LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En el presente trabajo analizaremos el fenmeno que la doctrina nacional y fornea denomina huida o fuga

del derecho administrativo, para lo cual analizaremos dos posturas contrarias sobre el tema de dos autores conocedores de la materia, posteriormente se analizar la permisin o proscripcin de esta conducta en el ordenamiento colombiano y ejemplos de la misma en la sociedad colombiana, finalmente se expondrn unas breves consideraciones de los autores sobre el concepto de la huida del derecho administrativo. Antes de comenzar conviene hacer la precisin sobre qu se entiende por huida del derecho administrativo, se habla de huida del derecho administrativo en dos momentos, cuando se autoriza a entidades que son organizadas bajo formas jurdicas pblicas a que sean regidas parcialmente por el derecho privado, dejando al derecho privado el desarrollo del objeto de la actividad. En segundo lugar, cuando se trasladan actividades que estuvieron originalmente ejercidas por la administracin y pasan a manos de entidades privadas sometidas en su conjunto a reglas de derecho privado. Esta conducta de huida del derecho administrativo se presenta generalmente con el objetivo de evadir los procedimientos burocrticos y los controles que el derecho administrativo puede traer a la hora de desarrollar una actividad estatal, aduciendo que ellos son ineficaces, lentos y generadores de un gigantismo en el estado. Dos caras de la huida del derecho administrativo La pregunta sobre los lmites del derecho administrativo, para algunos autores lleva a cuestionarse Dnde termina el derecho pblico y donde comienza el derecho privado? Para otros autores esta cuestin se solventa con el reconocimiento de la interaccin permanente entre los distintos subsistemas del derecho positivo, en donde el derecho administrativo agrupa gran parte de la normatividad para la administracin pblica sin excluir otros subsistemas que hacen parte de la interaccin entre derecho privado y pblico. El conflicto especifico entre estos dos mbitos del derecho, se da en lo que algunos autores llaman la huida del derecho administrativo caracterizado por lo ya dicho, pero una visin distinta tiene para el caso colombiano el autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que piensa que esta huida no es en realidad un problema y pertenece a la dinmica natural de la ciencia jurdica, no puede ser motivo de preocupacin alguna, mientras se respete el principio de legalidad fundamento rector y determinador del Estado de Derecho que debe guiarlo siempre hacia cumplir con sus cometidos estatales, as para el autor cualquiera que sea el derecho que se adopte para cumplir la funcin, lo trascendental es que los valores que consagra la Constitucin de 1991 se mantengan indistintamente del rgimen de derecho que se aplique, si estos postulados se abandonan ah si se estara dentro de una crisis por la cual preocuparse. Borrajo Iniesta autor citado por Santofimio Gamboa, plantea tres postulados bsico que hacen del asunto de la lucha entre derecho pblico y privado un problema de mnima importancia, sostiene en

primer lugar que la regulacin por parte del derecho privado de asuntos que normalmente eran regulados por el derecho pblico no representa una huida de este. En segundo lugar la supuesta huida resulta intil porque la administracin no dejara de ser administracin por ms que adopte instituciones propias de otros mbitos del derecho. En tercer lugar, el avance del derecho privado no quiere decir que deje de existir un control sobre la administracin, no solo lo contencioso administrativo ejerce funcin jurisdiccional y puede ser ejercido con tanta eficacia tanto para los derechos individuales como para proteger el inters general. Concluye Santofimio Gamboa que el problema que quiere hacerse surgir, no tiene sentido alguno, corresponde a razones histricas, en las que se quera dotar al derecho pblico de una especializacin, que le diera un mayor estatus para separarlo del derecho privado, subsistema este que lo nutra y an hoy lo hace, el derecho administrativo nace y se alimenta de los contenidos del derecho privado , realidad que no se puede eliminar, de tal forma autores como Garca de Enterra reconocen que el derecho privado ha tenido una notoria influencia del derecho privado y que inclusive an hoy no supera la influencia atractiva del derecho civil. No existen dos sistemas normativo al interior de un pas, el derecho es uno solo que re relaciona continuamente. Contraria posicin sostiene David Surez Tamayo, quien en sostiene una visin crtica sobre el concepto de la huida del derecho administrativo al derecho privado. En su recin publicado libro, Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los servicios pblicos domiciliarios. Transformaciones Tendencias del Derecho Administrativo explica el concepto de la huida del derecho administrativo como la tendencia de someter la administracin pblica, o labores que sta tradicionalmente desempe, a regmenes de derecho privado, pasando del mbito del derecho pblico al privado. Otra forma de entender la huida del derecho administrativo segn el mencionado autor, es el acudir recurrentemente a entes privados para desarrollar funciones de la administracin, buscando supuestamente eficacia en la gestin y eficiencia en la misma. En cuanto a causas del fenmeno jurdico en estudio, el autor alude a dos tipos de ellas, unas externas y otras internas de las mismas instituciones. En cuanto a las primeras el autor ubica tendencias ideolgicas, ciclos econmicos, y sobre todo a sucesos econmicos mundiales como la globalizacin, el neoliberalismo. La libre competencia, la presin extranjera para realizar inversin extranjera, entre otras. Refirindose a las causas internas de las instituciones, el autor remite a la corrupcin, el clientelismo, el dficit fiscal, entre otras. En ultimas, Surez Tamayo crtica fuertemente el desplazamiento que se ha venido dando cada vez de una manera ms acentuada hacia el derecho privado, aduciendo que esta es una manera de obtener privilegios o inmunidades para el sector privado que no se tendran si se regulasen por medio del derecho pblico, las actividades desarrolladas ahora por los particulares. En palabras del autor, Recurrir de manera abusiva a lo privado, implica muchas veces evadir, eludir y en vez de desconocer derechos, principios, procedimientos, controles, responsabilidades, mecanismos de participacin ciudadana; sacrificar la defensa y la

proteccin de los usuarios, y descuidar la defensa y proteccin del inters general y del patrimonio pblico. La huida del derecho administrativo en el derecho y en el contexto colombiano En cuanto al anlisis del fenmeno de la huida del derecho administrativo en Colombia, basta solo con mirar la constitucin en sus artculos 123 - que autoriza la ley para fijar un marco jurdico a los particulares a la hora de ejercer y obtener funciones pblicas, 210 que autoriza en forma general a los particulares a cumplir funciones de tipo administrativo, y 365 el cual habilita a los particulares para prestar servicios pblicos, por solo mencionar algunos, para indicar que en primer lugar, nuestro constituyente no se muestra reacio a que se desarrollen actividades propias de la administracin por particulares, y en segundo lugar que adems de no mostrarse reacio, pareciese que quisiera incentivar este tipo de desplazamientos entre una y otra rama del derecho. Del mismo modo que el constituyente, el legislador, prohja el desarrollo de funciones administrativas por parte de los particulares. Esto se puede evidenciar en la ley 489 de 1999 en sus artculos 110 y subsiguientes donde se regula la actividad originalmente pblica desarrollada por un particular. Para observar la aplicacin de estas disposiciones de estos preceptos normativos, no hace falta ser un gran conocedor en materia de derecho administrativo colombiano, y simplemente con mirar casos como el de Telecom, donde se da un paso de una empresa exclusiva del Estado a manos de particulares; el caso de las cmaras de comercio que cumplen funciones pblicas y manejan recursos pblicos; los recurrentes casos en que empresas privadas administran dineros pblicos al mismo tiempo que los administran; y para no hacer ms extensa esta lista, la ms clara y recurrente de todas, el caso de la prestacin de servicios pblicos, donde cada vez es menos la participacin del Estado en dicha prestacin. Consideraciones Teniendo en cuenta lo anterior, acogemos la teora crtica que David Surez Tamayo presenta sobre la huida del derecho administrativo, ya que consideramos que debe ser tratada cuidadosamente la funcin administrativa para no vulnerar derechos y garantas que el ciudadano pudiese tener frente al desarrollo de una funcin pblica, como suele suceder con entidades privadas prestadoras que aunque fueron creadas para prestar un servicio eficazmente lo prestan de un modo arbitrario vulnerando al beneficiario pasndolo a una simple posicin de usuario o consumidor. Sin embargo, se debe hacer la salvedad que aunque no se acogen los planteamientos de Santofimio Gamboa, se debe mirar con recelo la burocratizacin del estado y todos los fenmenos que de ella misma derivan. Se debe buscar que los deberes del estado sean cumplidos por l mismo y slo en casos donde se requiera extremamente la prestacin del servicio por un particular, sean prestados por particulares brindando las garantas y derechos que el derecho administrativo puede brindar y no dejar los cometidos del estado a merced de la autonoma de la voluntad.

Bibliografa

SUREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los servicios pblicos domiciliarios. Transformaciones Tendencias del Derecho Administrativo. Universidad de Antioquia, facultad de Derecho y Ciencias Polticas, coleccin mejores trabajos de grado. Medelln, 2010. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, Tercera edicin. Editorial Universidad externado de Colombia. Bogot, 2003.

MONCADA ZAPATA, Juan Carlos. Los convenios de atribucin de funciones administrativas a particulares en Colombia. un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho comn?.En: Revista estudios de derecho, Volumen 62, Numero 140, Agosto de 2005.