INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCIN 3210/11 DE LA AFIP? IRRAZONABILIDAD Y ARBITRARIEDAD EN SU APLICACIN DEBIDO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Camila Medina Albornoz1 Sumario: I. Introduccin.

II. Anlisis de la Resolucin General 3210. III. Derechos vulnerados por una aplicacin arbitraria e irrazonable de la normativa. IV. Otras restricciones de derechos individuales como consecuencia de las fluctuantes polticas econmicas a lo largo de la historia argentina contempornea. V. Debido control de constitucionalidad. I. Introduccin En estos ltimos meses, ms precisamente desde el mes de abril de 2012, ha surgido una gran problemtica social como consecuencia de la implementacin de una nueva poltica econmica en la que se ha restringido casi al mximo la compra de la divisa extranjera norteamericana en Argentina. No es objeto del presente trabajo ahondar en las causas de fondo que han motivado al gobierno de turno ha dictar mediante la AFIP 2 la Resolucin General 3210/11 y sus modificaciones complementarias, sino a delimitar cuales han sido los derechos individuales que han sido vulnerados por dicha normativa. Ahora bien, como toda medida econmica que intenta cambiar las costumbres sociales, y en la que los ciudadanos se ven vulnerados en su libertad de disponer libremente de su patrimonio, se han suscitado las correspondientes acciones judiciales mediante la accin de amparo con el fin de que se les permita adquirir dlares estadounidenses y se declare la inconstitucionalidad de la mencionada resolucin. Corresponder, entonces, a los diversos juzgados en los que han recado dichas acciones de amparo, juzgar acerca de su constitucionalidad. Por lo
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Abogada, UNIVERSIDAD ARGENTINA DE LA EMPRESA, recibida en junio de 2012. ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS.

pronto, delimitaremos en el presente trabajo un encuadre jurdico de dicha normativa. II. Anlisis de la Resolucin 3210/11 y sus respectivas modificaciones. La resolucin dictada en octubre de 2011 dispone un mecanismo de consulta y registro para la compra de divisas extranjeras, mediante un sistema informtico, slo a los efectos fiscales3. De esta forma el comprador adquiere o no la validacin fiscal para realizar la compra. Posteriormente, se han dictado varias circulares que han complementado y aplicado las disposiciones de dicha resolucin. Con fecha 11 de noviembre de 2011 entra en vigencia la Comunicacin A 5245, donde se plantea una serie de excepciones que permiten adquirir dlares sin necesidad de la validacin fiscal4.
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Artculo 1 Establcese que a los fines fiscales las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la Repblica Argentina debern consultar y registrar, mediante el sistema informtico que se establece en la presente, el importe en pesos del total de cada una de las operaciones cambiarias a que se refiere el artculo siguiente, en el momento en que la misma se efecte. Artculo 2 Estn alcanzadas con este sistema de consulta y registro, las operaciones de venta de moneda extranjera divisas o billetes en todas sus modalidades efectuadas por las entidades autorizadas, cualquiera sea su finalidad o destino. 4 El requisito de tener la validacin fiscal no ser de aplicacin para cursar la operacin de cambio, cuando las compras correspondan a operaciones de: a) Organismos internacionales e instituciones que cumplan funciones de agencias oficiales de crdito a la exportacin, de acuerdo al listado anexo a la Com. A 4662 y complementarias, Representaciones diplomticas y consulares y personal diplomtico acreditado en el pas, Representaciones en el pas de Tribunales, Autoridades u Oficinas, Misiones Especiales, Comisiones u rganos Bilaterales establecidos por Tratados o Convenios Internacionales, en los cuales la Repblica Argentina es parte, en la medida que se realicen en ejercicio de sus funciones. b) Gobiernos locales. c) De empleados de gobiernos locales que no estn integrados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), hasta tanto se implementen las medidas necesarias para dicha integracin y durante un plazo mximo de 30 das corridos a partir del 31.10.2011 inclusive, en la medida que la operacin se realice en la entidad financiera en la cual se acrediten el pago de los sueldos y por hasta un monto mximo equivalente al monto del ltimo sueldo percibido del gobierno local. d) Operaciones que realicen dentro de los 15 das corridos a partir del 31.10.2011 inclusive, las personas fsicas con la aplicacin de los fondos de prstamos hipotecarios en moneda local otorgados por entidades financieras locales para la compra de vivienda, y en la medida que el monto adquirido sea destinado simultneamente al pago del inmueble objeto del prstamo. e) Operaciones que realicen en el perodo de 30 das corridos a partir del 31.10.2011 inclusive, las personas fsicas que apliquen a la compra de billetes en moneda extranjera, los fondos resultantes del ingreso del cobro de jubilaciones y

En mayo del presente, entr en vigencia la Comunicacin BCRA A 5309, que deja sin efecto el punto 2.d. de la Comunicacin BCRA A 5245, as como tambin la Resolucin general de la AFIP 3333 que extendi el sistema de validaciones a la venta de dlares para viajes al exterior cualquiera sea el motivo. Si bien las restricciones en la compra de dlares se han extendido ms all de estos casos, son los descriptos los que ms conmocin social han causado ya que afectan a mayor cantidad de ciudadanos. III. Derechos individuales vulnerados mediante una aplicacin

irrazonable y arbitraria de la normativa. Si hacemos una revisin de la normativa descripta supra, podemos prima facie decir que si los controles y registros en la compra de dlares tienen solamente fines fiscales, con la conviccin de evitar la evasin por parte de los contribuyentes, nada tiene esto de ilegitimo. Ahora bien, cules son los parmetros mediante los cuales la AFIP determina si una persona es inconsistente para la compra? Nadie lo sabe. Es este el principal factor de descontento social y de rechazo hacia la medida. La aplicacin arbitraria e irrazonable, excede a la norma, excediendo las competencias de quin las dicta, vulnerando de esta forma derechos fundamentales de nuestra Constitucin Nacional, tales como el derecho de igualdad, la libertad de contratacin, la libertad de disponer libremente del patrimonio, cuando hay claras evidencias de no evasin, y en general todas las manifestaciones del derecho de propiedad. IV. Otras restricciones de derechos individuales como consecuencia de las fluctuantes polticas econmicas a lo largo de la historia argentina contempornea. A lo largo de la historia de nuestro pas, en trminos generales, las polticas econmicas han ido cambiando, conforme cambiaban los gobiernos de turno. No es la primera vez que el derecho de propiedad y sus desmembraciones se
pensiones percibidas del exterior, con boletos de cambio concertados desde el 31.10.2011 inclusive.

han visto limitados como consecuencia de diferentes normativas. Tanto la Corte Suprema como gran parte de la doctrina concuerdan en la relatividad de los derechos, cuando la limitacin se debe a la necesidad de satisfacer el inters pblico, siempre en el marco de una emergencia econmica5. Veamos algunos ejemplos de jurisprudencia: En 1922, la Corte Suprema ha dicho que la limitacin a los derechos individuales es una necesidad de la convivencia social, y que circunstancias especiales justifican y hacen necesaria la intervencin del Estado. Esto, fue en el marco de la ley 11.157, que produjo el congelamiento en el precio de los alquileres, debido a la falta de inmuebles para locacin.6 Posteriormente, en enero de 1990, como consecuencia de la grave crisis econmica que atravesaba nuestro pas, el gobierno dictaba el Plan Bonex, mediante el cual las entidades financieras satisfacan las obligaciones derivadas de los depsitos a plazo fijo con entrega de bonos, con un plazo de devolucin de dichos depsitos, de 10 aos. Ms all de la temtica relativa al dictado de los decretos de necesidad y urgencia, que en ese momento no estaban incluidos dentro de la Constitucin Nacional y que importaban una delegacin legislativa no permitida por nuestro sistema, lo que nos incumbe en el presente trabajo es ahondar sobre la opinin de la Corte acerca de esta restriccin al derecho de propiedad. En diciembre de 1990, en la causa Peralta7, ha dicho tambin, en concordancia con el Fallo Ercolano, que los derechos constitucionales no son absolutos y pueden ser limitados en el ejercicio del poder de polica y que la interpretacin constitucional debe ser hecha de forma dinmica, teniendo en cuenta las necesidades sociales y emergencias econmicas que no han sido pensadas por los constituyentes. En el Fallo Bustos8, dictado por la CSJN en 2004, luego de ms de dos aos
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Bidart Campos, German J; Manual de la Constitucion Reformada, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996. 6 CSJN, Ercolano c. Lanteri de Renshaw, 1922, Fallos 136:170 7 CSJN, Peralta, Luis y otros c/ Estado Nacional s/ amparo, 1990, Fallos 315:1513 8 CSJN, Bustos, Alberto R c/ Estado Nacional S/ ampar, 2004

de haberse dictado la normativa que ordenaba la pesificacin de los depsitos a plazo fijo en dlares. Si bien, aqu se decidi por la declaracin de inconstitucionalidad de dichas normas, la Corte vuelve a apoyar la postura establecida en Peralta, pero establece que estas leyes en particular excedan las facultades del Estado para legislar en materia de emergencia econmica y delimita los supuestos que deben darse para que el Estado pueda ampararse bajo la situacin de emergencia, entre ellos: 1- Declaracin por parte del congreso de la situacin de emergencia. 2- La normativa debe tener por finalidad de satisfacer el inters pblico. 3- Que los medios utilizados sean adecuados para satisfacer la necesidad buscada. 4- Que las restricciones tengan un lmite temporal y que ese trmino tenga relacin con la finalidad perseguida. En concordancia con la Corte, el Dr. Bidart Campos ha dicho, con respecto a la teora de la imprevisin, que esto es un claro ejemplo de la relatividad de los derechos, aun en contratos celebrados anteriormente al dictamen de las leyes y/o decretos que delimitan derechos individuales. Recordemos que la teora de la imprevisin fue recogida por nuestra legislacin con el dictado de la ley 17.711 y anteriormente, ya lo haba hecho la Corte9. V. Debido control de constitucionalidad. Si bien, podemos decir que la situacin actual no tiene un parecido semejante, econmicamente hablando, con las situaciones en las que desarrollaron estas causas judiciales, ni tampoco hay una situacin de emergencia declarada ni por el Congreso ni por el Poder Ejecutivo, debemos reconocer que nuestra Corte reconoce el carcter relativo de los derechos y que estos pueden ser limitados en miras a proteger el inters general. Luego de ver la lnea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema y sabiendo
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Bidart Campos, German J; Manual de la Constitucion Reformada, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996.

que la declaracin de inconstitucionalidad debe ser considerada como ltima ratio10, entonces, sera razonable y fundamentada una sentencia que declare inconstitucional la Resolucin general de la AFIP?, ms aun teniendo en cuenta que, segn nuestra opinin, ella no vulnera ningn precepto constitucional. Si bien, los jueces tienen las potestades para hacer una interpretacin armnica y dinmica de la letra constitucional, eso no los habilita a fundar sus decisiones en juicios de conveniencia o de bondad de las leyes11. Se deber ser muy cauteloso a la hora de dicho pronunciamiento, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso en particular, sin que se produzca una ola de declaraciones de inconstitucionalidad, ms aun sabiendo que tienen competencia para entender en materia de amparos, todos los juzgados nacionales y provinciales de cualquier fuero y jurisdiccin.

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CSJN, Sejean, 1986, Fallos 308:2268 (voto de Petracchi) CSJN, Bazterrica, 1986, Fallos 312:1123