Justicia penal internacional y deliberacin democrtica.

Algunas notas sobre el caso Gelman1

Roberto Gargarella2 Introduccin: Preguntas sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Cul es la fuerza del Derecho Internacional de los Derechos Humanos? De dnde surge la misma? Qu textos u opiniones o prcticas deben tomarse como normas autoritativas, dentro de ese derecho? Cul debe ser la relacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el derecho local, y cul de ellos debe primar, en caso de conflicto? Deben considerarse los principios bsicos de ese derecho internacional como vlidos en todo tiempo y lugar, an si, por caso, el pas en cuestin ha dado aceptacin formal al tratado u organismo internacional pertinente luego de cometidos los crmenes sujetos a examen judicial? Cundo es que debe considerarse que las acciones de juzgamiento llevadas a cabo por el Estado en cuestin resultan insuficientes a la luz de las exigencias de no-impunidad definidas por el orden internacional de los derechos humanos? Quin tiene la autoridad para decidir que lo obrado por el Estado local resulta insuficiente o invlido? Por qu? Qu organismos internacionales deben ser obedecidos por los Estados de la comunidad internacional, y hasta qu punto, y de dnde es que ellos obtienen legitimidad para tomar las decisiones que quieren tomar? Cul es y cul debera ser la fuerza de tales decisiones? Cundo es que puede considerarse que las autoridades propias de un cierto Estado tienen jurisdiccin para juzgar los crmenes cometidos (tal vez fuera de su territorio) por un ciudadano proveniente de otro pas? Qu procedimientos, en tal caso, deben seguirse para llevar adelante un juicio capaz de constituirse en legtimo para todas las partes? Entonces, otra vez, cul es la legitimidad de dicha autoridad extranjera, y hasta dnde puede llegar su poder de accin (puede su decisin, por caso, desplazar a la que eventualmente hubiera tomado el derecho local? Cundo? Y de qu modo? Y hasta qu punto?). Los interrogantes pendientes, segn vemos, son numerosos y difciles de abordar. En este trabajo, obviamente, no ser posible dar cuenta de ellos. Ms bien, procurar concentrar mi atencin en algunas cuestiones fundacionales -referidas, finalmente, a la autoridad y validez de las normas penales, internacionales y locales- que pueden servir para pensar mejor sobre buena parte de los problemas citados. Hacia el final del texto, procurar ilustrar el anlisis terico inicial con algunas consideraciones en torno al caso Gelman, decidido recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.3 El objetivo que me propongo implicar desafiar, en primer lugar, algunas ideas que parecen querer instalarse como el sentido comn dentro de la jurisprudencia y doctrinas vigentes en el rea. En efecto, podra decir, buena parte de las autoridades polticas, judiciales, acadmicas, expertas en derechos humanos- parecen coincidir en una visin estrictamente dogmtica sobre la cuestin, para responder a interrogantes tan importantes y cruciales como los anteriores a partir de la mera cita de ciertas fuentes de autoridad normativa internacional entre las que citramos, podemos encontrar al Estatuto
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Este trabajo es una versin modificada y ampliada de mi texto Justicia Penal Internacional y Violaciones Masivas de Derechos Humanos. 2 Gracias a Leonardo Filippini y a Juan Bertomeu por sus siempre generosos y agudos comentarios. 3 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221.

de Roma; al ius cogens; a la Convencin Americana de Derechos Humanos; y tambin a ciertos organismos internacionales que gozan de una extendida autoridad por caso, la Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Este tipo de respuestas resultan poco atractivas, sin embargo, en la medida en que no son capaces de responder a ninguna de nuestras inquietudes fundamentales yendo ms all de ciertos reclamos e invocaciones de autoridad. Y agregara- ninguna respuesta resulta promisoria en la materia, si ella no es capaz de mostrar de qu modo ella remite (no a una fuente de poder, sino) a razones que todos podemos ser capaces de aceptar y suscribir. Las cosas, segn entiendo, tampoco mejoran en demasa diciendo que la autoridad de los tribunales internacionales depende bsicamente de la equidad de los procedimientos a partir de los cuales actan, y no de la autoridad que les confiera algn pas. Intentos como el citado (propuestos, para mencionar un caso reciente e interesante), por autores como David Luban, se muestran mejor articulados tericamente (no parecen renunciar a la teora, como en los casos anteriores), pero tambin nos dejan enfrentados a interrogantes y problemas muy difciles de subsanar, conforme veremos (Luban 2004, Macedo 2003). Frente a este tipo de respuestas, uno de los intentos ms recientes e interesantes de avanzar una visin filosficamente justificada del accionar de los tribunales internacionales, es el realizado por Antony Duff un esfuerzo que resulta consistente con el enfoque penal comunicativo que viene desarrollando en la materia, desde hace aos. Aunque su postura al respecto recin comienza a esbozarse con trazo ms fino, es posible reconocer al menos cules son los rasgos salientes de la misma. Lo que voy a hacer a continuacin, entonces, es describir brevemente cul es la visin de Duff en este respecto, para luego referirme a algunos de sus lmites, y a algunos posibles cambios en cuanto a su contenido esencial (Duff 2008). Para Duff, una respuesta meramente dogmtica (como la que se expresa a travs de la mera invocacin de fuentes de autoridad) o tericamente hurfana resulta obviamente insatisfactoria,4 pero lo mismo ocurre con respuestas como las de Luban. Para Duff, an si los tribunales de un pas extranjero fueran capaces de ofrecer un champagne-quality due process, frente a la incapacidad propia del Estado local para hacer lo mismo, ello tampoco le terminara por otorgar a la corte extranjera el derecho de juzgar al criminal en cuestin, que ha cometido un crimen en su propio pas; del mismo modo en que esa limpieza procesal no le otorga a las cortes internacionales la autoridad que de otro modo careceran. Duff: Autoridad y Responsabilidad en el Derecho Penal Internacional i) Comunidad y derecho penal Para presentar resumidamente la posicin de Antony Duff en relacin con la actividad persecutoria de los tribunales internacionales, partira de un sencillo ejemplo que l mismo toma como punto de partida. Duff nos propone pensar en el siguiente caso: un grupo de vecinos, cansados de la declinacin en los niveles de la fidelidad marital,
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Una respuesta de este tipo representa, para Duff, una equivocada reaccin de tipo austinano, que no encaja bien en el marco de una democracia liberal, guiada por el ideal del autogobierno. En el primer caso, los individuos que cometen una falta son llamados a responder ante el soberano, porque -se alegahan desobedecido sus rdenes, que tiene autoridad indiscutible sobre ellos.

deciden conformar un grupo para llamar a los adlteros frente a s, de modo tal de exigirles explicaciones de lo que hacen. Organizados a partir de dicha finalidad, los vecinos dirigen su atencin sobre la persona P, aparentemente un adltero. P puede estar de acuerdo con sus compaeros de barrio en que es un adltero, y puede inclusive admitir que el adulterio est mal. Sin embargo, agrega Duff (en nombre de P), nada de eso les otorga autoridad a los vecinos para inmiscuirse con la vida de P, o para llamarlo a declarar frente a ellos. Ms todava: ellos careceran del derecho de llevar adelante ese juzgamiento an si el procedimiento que hubieran escogido para reprochar a P por lo que hace fuera impecable (imaginemos: se escucha al acusado, se le permite presentar pruebas, se le facilita un abogado si es que no lo tiene, etc.). De all que, para Duff, cuestiones como las referidas a la equidad procesal de un cierto tribunal (vecinal, nacional, internacional) no pueden resultar nunca separadas de otras referidas a la autoridad de ese mismo organismo. Para Duff, este modo de entender al derecho penal internacional no comienza con el pensamiento impersonal que dice ellos deben ser castigados, sino con el pensamiento personalizado (y colectivo) que afirma que debemos convocarlos a que den cuenta de lo que han hecho: esto muestra por qu es que los procesos judiciales son importantes; y esto en la medida en que nos preguntemos quines es el nosotros que convoca convocamos al acusado- puede mostrarnos tambin por qu es que los tribunales internacionales pueden tener la autoridad que reclaman. La pregunta que aparece entonces es una sobre el standing de aquellos que llaman a alguien a declarar frente a s -una pregunta sobre la legitimidad que tiene dicho individuo, grupo u organismo para hacer ese llamado. Ellos deben ser capaces de responder a la fundamental cuestin que pueden plantearles los convocados a dicha presentacin, al inquirir, simplemente: Qu derecho tiene usted para llamarme ante s y juzgarme? En el caso del adulterio, la esposa del adltero o, quizs, la Iglesia a la que el adltero pertenece (y frente a la cual podemos suponer- l se ha comprometido a ser fiel en su vida familiar), pueden representar el pblico relevante para juzgar la conducta en cuestin. De modo similar, en el caso de una inconducta grave por parte de un profesor, ese pblico puede estar constituido por sus estudiantes y colegas del profesorado. Pero, se pregunta Duff, en el caso de una conducta criminal quines constituyen ese pblico relevante? Su respuesta es que en ese caso, y para los crmenes domsticos, el pblico est constituido por los conciudadanos con quienes se conforma la comunidad -los miembros de esa comunidad poltica a la que el acusado pertenece. Se trata de faltas que todos compartimos en virtud de nuestro carcter de miembros de la misma comunidad.5 Aparece aqu, entonces, una conexin fundamental para Duff: la que relaciona a un cierto crimen con una comunidad particular y las convicciones y aspiraciones de sus miembros. Lo que est en juego, entonces, es una conducta que la comunidad relevante, colectivamente, ha considerado un crimen: por eso es que el crimen les incumbe, y por eso es que tienen derecho a ejercer su reproche frente al mismo. La duda fundamental que aparece entonces es si ese nosotros que parece relativamente claro al nivel de una cierta comunidad, definida geogrficamente por lmites reconocidos, puede trasladarse a un nosotros universal, de un modo que no sea puramente retrico. Duff entiende que s, dado que -y esto tambin es importante marcarlo- la nocin de comunidad con la que trabaja es relativamente estrecha, es decir, no involucra la existencia de vnculos cercanos entre sus miembros, o de estructuras profundas de ricos intereses compartidos. En definitiva, y para l, compartimos una humanidad comn que hace que cada individuo
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Y aclara Duff- no se trata de que las faltas en cuestin constituyan daos sobre lo pblico, sino que conciernen apropiadamente a todos los miembros de la comunidad relevante.

tenga, frente a todos los dems, un reclamo en relacin con su consideracin y respeto, por el simple hecho de nuestra humanidad compartida. ii) Proceso judicial y comunicacin. A partir de consideraciones como las citadas, Duff entiende que se torna posible comenzar a hablar sobre las caractersticas que deben distinguir al proceso judicial en cuestin, y al mismo tiempo reconocer su importancia. Para l, iniciar un proceso contra alguien, dentro de un marco social como el descripto, constituye una manera de tratar (al acusado) como un miembro de la comunidad normativa bajo cuyas leyes es juzgado y castigado. Es slo en ese marco que puede decirse que llamar a alguien a responder por la conducta criminal de la que se lo acusa representa un modo de apelar a ese individuo como un conciudadano. Pero ese llamado de la comunidad al responsable de una conducta reprochable slo puede tener sentido real si el procedimiento en cuestin toma un cierto carcter. Bsicamente, dicho proceso debe estar basado en la certeza de que el acusado comprende y acepta los valores a partir de los cuales es acusado. El acusado debe tener, a la vez, la oportunidad de ser escuchado, y su testimonio debe ser tomado en serio por los responsables del proceso. Iniciar un proceso contra alguien representa, de este modo, una manera de mostrar respeto hacia el acusado, tomndolo como un igual Por otra parte, y de modo tambin muy relevante, corresponde decir que, para Duff, el proceso en cuestin debe ser comunicativo. Decir comunicativo no es decir, meramente, expresivo: se trata aqu de un proceso de dos vas, de ida y vuelta, en donde una parte procura activamente involucrarse con la otra, apelando a su razn (y no, por ejemplo, a la extorsin por el miedo). El carcter comunicativo del proceso en cuestin se advierte de diversas formas, de entre las cuales podemos destacar las siguientes. Por un parte, y desde el comienzo del proceso, el acusado debe tener la oportunidad de escuchar las acusaciones de que es objeto, y debe ser capaz, tambin, de entenderlas. El acusado debe tener la capacidad y posibilidad de responder a esas acusaciones. El veredicto final, tambin, tiene que estar marcado por este carcter deliberativo -en este caso, se trata de un mensaje que se dirige tanto al acusado como al pblico en general. La sentencia debe verse, entonces, no slo como una indicacin al acusado referida al reproche que recibe: se trata tambin de un mensaje pblico de censura que el condenado, se espera, debe poder entender y aceptar. Lo dicho resulta, en principio, extensible asimismo al mbito internacional, y frente a los responsables de crmenes masivos. Tales responsables tambin merecen ser llamados a responder por las faltas que han cometido. No, sin embargo, en su carcter de enemigos o peligrosas amenazas que deben ser destruidos y reducidos a la impotencia, sino como miembros de la comunidad normativa que son llamados por sus conciudadanos a responder por aquello que han hecho. Los acusados por violaciones masivas de derechos humanos deben responder, en primer lugar, ante los miembros de su particular comunidad poltica, dentro de la cual han cometido sus crmenes. Duff da el caso de Pinochet quien, en primer lugar, deba responder ante el pueblo de Chile por los crmenes cometidos contra ellos, de modo individual y colectivo. De modo supletorio, sin embargo, l admite que la comunidad internacional se involucre en el juzgamiento de los responsables de crmenes masivos. Ello, cuando el juzgamiento por parte de sus conciudadanos no es posible o es improbable: claramente, es difcil que un rgimen persiga a sus propios oficiales, y los 4

someta a juicio. Por lo dems, en ocasiones puede ocurrir que tampoco el rgimen que suceda al rgimen criminal se anime a llevar a cabo dicha persecucin. En tales casos, concluye Duff, y si los crmenes en cuestin revisten la seriedad tal como merecer que se asuman los costos involucrados en dicha operacin, puede resultar apropiado para un tribunal internacional reclamar jurisdiccin o, en caso de no existir dicha corte, que los tribunales de otros estados reclamen su jurisdiccin en nombre de los ciudadanos cuyos tribunales los han abandonado. Deliberacin Democrtica y Derechos Humanos Comparto con Duff una mayora de los puntos expuestos. Entre tales mltiples coincidencias, destacara las siguientes: creo, como l, que la pregunta sobre la autoridad el standing- de quien juzga, es crucial; suscribo el valor de cierta idea de comunidad a la hora de pensar sobre el castigo y el derecho penal; defiendo la importancia de los valores (dworkinianos) de la igual consideracin y respeto; reivindico la importancia especial de la comunicacin, como principio gua del proceso penal; critico con l a la extorsin y la mera violencia, cubierta o encubierta, como respuestas de reproche a quien ha cometido alguna falta pblicamente relevante; considero absolutamente necesario que el acusado en el proceso sea capaz de entender y aceptar la censura que el Estado dirige hacia l; suscribo la idea de que ningn acusado an un acusado de haber cometido los crmenes ms horrendos- deba ser visto como enemigo, sino como un igual a quien se debe tratar de persuadir de la gravedad de lo que ha hecho; y entiendo de modo similar el papel supletorio que deben jugar los tribunales penales internacionales, en relacin con los tribunales del lugar en donde se ha cometido el crimen en cuestin. Mis diferencias con su postura son relativamente menores y la mayora se originan, segn creo, en que pretendo anclar mi visin sobre el problema en juego en una teora ms robusta y exigente sobre la deliberacin democrtica. La propuesta de esta teora, conforme entiendo, me lleva a destacar especialmente ciertos rasgos del Derecho Penal Internacional; me inclina a mirar de modo algo diferente el proceso penal; y me insta a llamar la atencin sobre ciertos problemas propios del apoyarse en las decisiones de organismos internacionales para la resolucin de problemas domsticos. Segn dijera, coincido esencialmente con un punto crucial en Duff para la justificacin de su postura, cual es el vinculado con el carcter comunicativo que debe tener el procedimiento penal. Sin embargo, encuentro dificultades en reconocer cmo es que l fundamenta su postura comunicativa. Tal vez porque mi formacin se vincula mucho ms primariamente con dicha teora comunicativa, tiendo a acercarme a la cuestin del castigo, en general, y al derecho penal en particular, desde dicha ptica. Duff, en cambio, hace nacer a la misma slo a la hora de pensar el proceso penal, con su sentencia. l parece derivar a dicha concepcin comunicativa del compromiso con la igual consideracin y respeto para cada uno de los miembros de la comunidad lo cual no me parece en absoluto objetable. De todos modos, s entiendo que termina generando diferencias de enfoques el hecho de que se incorpore a la teora deliberativa desde arriba para el anlisis de toda la disciplina relacionada con el castigo- y no desde abajo, a la hora de examinar los rasgos que deben distinguir al proceso penal. Curiosamente o no, en los ltimos aos han sido varios los autores que han comenzado a pensar sobre el castigo y el derecho penal desde una ptica comunicativa y, ms particularmente, desde una concepcin deliberativa de la democracia. Carlos Nino 5

fue pionero en la tarea de pensar al castigo desde una ptica filosfica amplia, y al derecho en general desde una visin deliberativa de la democracia (ver Nino 1983, 1986, 1996b). Lamentablemente, sin embargo, y tal vez en razn de su temprano fallecimiento, Nino no lleg a hacer tan explcitas las conexiones entre su visin deliberativa de la democracia y sus planteos sobre filosofa penal, como bien lo marcara Pablo de Greiff, un autor que se ocup explcitamente de establecer aquel puente de conexin que Nino no haba establecido entre teora deliberativa y filosofa penal (dejando de explorar una posibilidad que en cambio s haba analizado profundamente en relacin con otras reas del derecho -tpicamente, el derecho constitucional).6 De todos modos, y segn veremos, Nino s se ocup de mostrar algunas implicaciones prcticas derivadas de su enfoque deliberativo-epistmico, a la hora de analizar ciertos temas fundamentales sobre la la creacin legislativa penal (ver Nino 1996). Posiblemente, quien ha ido ms lejos en este entrecruzamiento entre filosofa del castigo, derecho penal y teora de la deliberacin democrtica ha sido Philip Pettit, quien primero lleg a convertirse en uno de los pioneros y ms influyentes tericos de la concepcin de la deliberacin democrtica, y luego ingres directamente y de un modo muy slido al examen de la problemtica criminal (Pettit 1997). El punto ms alto de aquellas conexiones lo encontramos en su excepcional libro Not Just Deserts que coescribiera con su colega y connacional John Braithwaite. Dicha obra es una muestra extraordinaria del modo fructfero en que puede utilizarse la teora comunicativa y la nocin de democracia deliberativa a la hora de pensar cuestiones muy concretas de poltica pblica (Braithwaite & Pettit 1990). He elogiado mucho, hasta ahora, a la teora deliberativa, pero he dicho muy poco sobre ella, sobre su contenido, y sobre por qu es que la considero tan importante. Creo que las razones por las que valoro a la teora en cuestin son, finalmente, idnticas a las que apela Duff: nos interesa la deliberacin pblica como paradigma, porque nos interesa tomar a todos como iguales; porque tenemos una racionalidad limitada y estamos permanentemente sujetos a decidir de modo equivocado (a partir de la ignorancia de informacin fctica relevante, o por desconocer puntos de vista valorativos que podran hacernos cambiar de opinin); y porque reconocemos que nadie tiene en su poder la capacidad y as, la autoridad- para decidir sobre todos y en lugar de todos, de un modo apropiado para todos, acerca de qu es lo que corresponde hacer frente a los principales problemas pblicos que enfrentamos. Frente al hecho del desacuerdo que marca nuestra vida en comn (Waldron 1999), nos queda poco ms que sentarnos a discutir, intercambiar ideas, corregirnos mutuamente, para finalmente decidir del modo que sea ms respetuoso posible de nuestra diversidad. En este sentido (y retomo aqu la argumentacin de Nino), la deliberacin pblica aparece teniendo un valor epistmico: establecemos as un procedimiento que incrementa las posibilidades de la correccin mutua y la aparicin de informacin relevante; y que a la vez nos fuerza a poner nuestras posiciones de modo tal que nuestras propuestas puedan resultar aceptables para los dems. A la vez, agregara, este procedimiento deliberativo promete educarnos en la prctica de escuchar a los dems, reconociendo que ellos pueden tener siempre algo importante para decirnos.
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Como sostuviera Pablo de Grieff, la postura de Nino sobre el castigoquiere fundar una teora sobre el castigo slo a travs de premisas morales, sin dejar un papel claro para su visin sobre la legitimidad democrticaEl consenso que es crucial en su posicin no es el consenso que resulta importante para los tericos de la democracia deliberativa, sino un consenso ms amplio, o una licencia, que los individuos dan a partir de las implicaciones que se siguen de sus actos bajo un sistema de reglas (de Grieff 2002, 383).

Aunque la idea de la democracia deliberativa ha sido objeto de versiones muy diferentes entre s, la que propondr aqu retoma dos de los rasgos ms habitualmente defendidos por los impulsores de esta postura (y pienso, con sus matices, en los trabajos de Habermas 1996; Pettit 1997; o Nino 1996). De acuerdo con la visin que sostendr en las prximas pginas, en una democracia organizada en torno a la idea de deliberacin democrtica, i) las decisiones deben tomarse a partir de la intervencin de todos los potencialmente afectados por la norma en juego; y ii) dicho proceso de toma de decisiones debe tener en su centro un proceso amplio discusin colectiva organizada bajo condiciones de igualdad. Estas condiciones definen el ideal regulativo en el que voy a pensar cuando haga referencia, en las prximas pginas, a la democracia deliberativa. La deliberacin democrtica aparece as, y por un lado, como un modo de dotar de legitimidad a las decisiones colectivas. Tales decisiones van a apoyarse ahora en el acuerdo ms amplio y meditado posible. Por otro lado, la deliberacin fortalece decisivamente la justificacin de tales decisiones, en la medida en que se haya hecho el mximo esfuerzo para convencer a todos los dems, y particularmente a los que se oponan a ellas, del valor de la decisin propuesta. Para los defensores de la deliberacin democrtica, la ausencia de alguna de las condiciones citadas aumenta los riesgos de crear normas sesgadas a favor de unos pocos: an un grupo que pretenda actuar, de buena fe, en nombre de los dems, va a tener problemas para comprender y sopesar adecuadamente los puntos de vista del resto (Nino 1996). En definitiva, el sistema de la democracia deliberativa considera que slo a partir de una discusin inclusiva, entre iguales, puede maximizarse el carcter imparcial de las decisiones pblicas en juego. Deliberacin, Castigo y Proceso Penal Dentro de los estudios sobre el castigo y el derecho penal, el llamado enfoque comunicativo emparentado claramente con la teora de la democracia deliberativaencuentra excepcionales trabajos introductorios como los de Joel Feiberg (Feinberg 1965) y Jean Hampton (Hampton 1984). Una de las versiones ms actuales del mismo es la que ha presentado el propio Antony Duff, (Duff 2001), para quien el proceso penal debe orientarse fundamentalmente a entablar un dilogo moral con el ofensor, a fin de comunicarle el reproche social hacia lo que hizo.7 As, para l, si voy a tratar al ofensor como un agente moral, como un miembro de la comunidad moral a la cual los dos pertenecemos, mi objetivo no puede ser simplemente hallar mtodos eficientes para que su conducta se ajuste a lo que requiere la moral que pague su deuda, por ejemplo, o diga la verdad. Tal objetivo podra ser alcanzado por... mtodos que no lo tratasen como un agente moral... Mi objetivo debera ser que la persona hiciese lo que es correcto porque a ella le parece correcto; e, implcitos en ese objetivo, estn los mtodos a travs de los cuales podra ser alcanzado slo a travs de un proceso de una persuasin moral racional (Duff 2001, 81). Necesitamos entonces fortalecer sus vnculos con el resto de nosotros, y convencerlo de que hay razones importantes para que obedezca al derecho (lo cual presupone que l o ella tiene razones para reconocerse como autor del mismo derecho que hoy se aplica sobre l). De eso se trata el proceso penal comunicativo.
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Este abordaje no debera ser clasificado como consecuencialista porque, como sostienen Duff y Garland, se propone emprender este esfuerzo comunicativo aun cuando estuviramos seguros de que el ofensor permanecera inclume y no se reformara a travs de nuestras expresiones (Duff y Garland 1994, 15).

Ahora bien, aunque en lo personal suscribo plenamente el crucial valor de enfoques comunicativos como el citado, quisiera llamar la atencin sobre la importancia de inscribir a este tipo de anlisis dentro de un esquema deliberativo ms amplio, desde donde pensar todo el fenmeno relacionado con el castigo. Para ello, me aproximar a la cuestin tomando en cuenta los dos rasgos principales que he asociado con la teora de la deliberacin democrtica, es decir, la inclusin y el debate pblico. Tratar de mostrar, entonces, algunas de las principales implicaciones que podran derivarse sobre el fenmeno del castigo, si partimos de una perspectiva terica deliberativa. i) Inclusin Ante todo, partira de lo sealado por Duff, en relacin con la importancia de no tratar al acusado como enemigo, reservndole en cambio un lugar central en el proceso penal. Con l, afirmara que ese proceso comunicativo no tiene sentido si el acusado no juega en el mismo un papel central: la imparcialidad de la decisin final requiere que se lo tome en cuenta como un igual, y que se le den razones aceptables para l mismo acerca del tipo de reproche que se le va a hacer.8 Es decir, reivindico con Duff esta conexin entre imparcialidad y la presencia y participacin activa del acusado durante el proceso en que se lo juzga. Sin embargo, dicho esto, quisiera ir ms all de ese punto, para sealar por qu resulta importante mirar ms all del proceso penal, hasta llegar a evaluar la imparcialidad completa del sistema penal teniendo en mente ese tipo de parmetros deliberativos (segn dijera, la inclusin y participacin activa de los afectados en el proceso de toma de decisiones que conducen a la construccin de las normas penales). En particular, me interesar prestar atencin a la validez de las normas penales destinadas a aplicarse en ese proceso penal. La idea de la que partir en mi anlisis es, simplemente, la siguiente: conforme a la teora de la deliberacin democrtica examinada, la ausencia de los potenciales afectados del proceso de toma de decisiones incrementa el riesgo de que las normas en cuestin resulten sesgadas en favor de unos pocos -aquellos que s intervienen activamente en la creacin de las mismas. Este riesgo merece ser evitado en todo tipo de normas (tpicamente, en las vinculadas con la distribucin de recursos), pero muy especialmente en relacin con las normas penales: en este caso, lo que est en juego es el recurso al modo ms crudo de la violencia estatal. Aqu se definen nada ms y nada menos que los alcances y lmites del uso del aparato coercitivo del Estado. El principio general enunciado toma en ste mbito -el mbito penal- un color especial: para los defensores de la teora deliberativa (y, seguramente, no slo para ellos), si las normas penales terminan siendo redactadas, aplicadas e interpretadas exclusivamente por una elite, luego, los riesgos de que dicho grupo termine autofavorecindose a travs de la distribucin del uso de la violencia se incrementan peligrosamente. Es decir, a partir de entonces se torna esperable que los decidores

Esta preocupacin indeclinable por apelar a la razn del culpable, tratando de convencerlo acerca del carcter inaceptable de los males que ha causado, implica rechazar una conclusin como aquella a la que Hannah Arendt llegara, en su discurso imaginario contra Eichmann -la de que no puede esperarse de nadie, de ningn miembro de la raza humana, que quiera compartir la tierra con usted (Arendt 2006).

seleccionen para castigar ciertos delitos en los que ellos no suelen incurrir, y/o que le quiten peso a faltas respecto de las cuales pueden sentirse ms cercanos. Y dira algo ms, particularmente relevante en el mbito latinoamericano, aqu bajo especial anlisis: en condiciones de fuerte desigualdad social, como las que predominan en varios de los pases que resultan principal objeto de referencia en este texto, aquellos riesgos se tornan todava ms serios. En tales contextos, el derecho penal aparece como una herramienta excepcional para preservar ese estado de cosas desigual, asegurando la utilizacin de la fuerza estatal en proteccin del mismo. De all que deba verse a la legislacin penal, siempre, y especialmente en estos casos, con el escrutinio ms estricto. La pregunta sobre quin cre, aplic e interpret dicha legislacin -la pregunta, en primer lugar, sobre las condiciones de inclusividad que distinguieron a su elaboracin y puesta en marcha- debe estar siempre presente entre aquellos preocupados por la imparcialidad del derecho. Por supuesto, es imposible determinar cul es el grado exacto de inclusividad exigible para dar valor a una norma, como es obvio que nos podemos encontrar con zonas oscuras sobre cul es el grado de aceptabilidad que merece una cierta norma, dados los problemas que pueden afectarla en cuanto a sus orgenes. Todo esto, sin embargo, no niega que puede haber una amplia gama de casos que caigan en el rea luminosa. Quiero decir, prestar atencin a los niveles de inclusividad de los que goz la norma, en su gnesis, puede ser extremadamente til a la hora de pensar en la fuerza de la misma. ii) Deliberacin El otro aspecto central a tomar en cuenta, para una teora de la deliberacin democrtica, es el relacionado con la discusin colectiva que antecedi o no a la norma en cuestin, y el grado en que se dio la misma. Duff, como otros autores involucrados en la defensa de una postura deliberativa, remarcan este aspecto en relacin con las caractersticas que deben distinguir al proceso penal. Para l, dicho proceso no debe orientarse a asegurar que las personas, meramente, obedezcan sus demandas, sino que entiendan y acepten lo que se requiere de ellos como ciudadanos. El objetivo final del proceso, entonces, no es el de que la persona cuestionada deje de causar daos a otros por temor, sino porque ella misma considera que es lo que corresponde. Esta postura considera que el castigo no puede justificarse nunca en la medida en que aparezca como un intento coercitivo destinado a aplacar a los golpes a la voluntad del criminal (Duff 1986, 272). Coincidiendo con Duff en este aspecto crucial de la deliberacin, quisiera introducir otros dos modos posibles de la misma, especialmente relevantes para quienes parten de una concepcin deliberativa, para pensar sobre la problemtica penal. Uno de ellos tiene que ver con la deliberacin que se da a la hora de crear, interpretar y aplicar una norma, en el mbito interno. El otro sobre el que concentrar mi atencin, en particular- se relaciona con la deliberacin entre los rganos de la creacin de decisiones pblicas a nivel nacional, y las fuentes de autoridad internacionales en materia de derechos humanos. Segn entiendo, estos aspectos de la deliberacin, que trascienden a la deliberacin que debe darse al interior mismo del proceso penal, van a permitirnos reconocer mejor el valor de las iniciativas internacionales existentes en materia de derechos humanos, tanto como sus lmites; a la vez que van a ayudarnos a pensar mejor cules son los criterios apropiados para la decisin judicial, en este tipo de casos.

La visin que quiero defender dice que, en casos donde estn en juego derechos humanos bsicos, resulta especialmente importante abrirse al conocimiento de otras experiencias y otros criterios, que pueden iluminarnos acerca de principios, problemas y soluciones que, encerrados en nuestros propios asuntos, podemos dejar de ver. Esta postura reivindica los avances que se han dado en la reflexin internacional sobre los derechos humanos, sin desconocer ni subordinarse a la autoridad fctica de los organismos y tratados internacionales hoy vigentes. En todo caso, se resiste a tomar a los acuerdos internacionales hoy dominantes como autoritativos por el solo aunque crucialhecho de que los mismos cuenten con respaldo positivo estatal (volver sobre el punto ms abajo). Segn entiendo, un criterio como el recin expuesto -consistente con la visin deliberativa antes expuesta- nos permite comenzar a desembarazarnos de dos fuertes posiciones alternativas con las que solemos encontrarnos en la materia. La primera es la que rechaza enfticamente la injerencia de fuentes de autoridad extranjeras, en materia de derechos humanos; y la segunda es la que reivindica enfticamente a esas mismas fuentes.9 La primera versin, la del rechazo enftico al derecho internacional, encuentra algunos notables respaldos contemporneos, como el del Juez Scalia, de la Corte Suprema norteamericana quien, en el caso Printz v. U.S., sostuvo que el anlisis comparativo resulta inapropiado para la tarea de interpretar la Constitucin, aunque por supuesto fue relevante a la hora de escribirla. La interpretacin de las cuestiones constitucionales ms bsicas, para l, debe vincularse con el anlisis de los trminos usados por la Constitucin, a la luz de lo que se entenda originalmente por ellos, al momento en que se escribiera tal documento. La ya famosa crtica que hiciera Scalia al uso del derecho internacional encuentra versiones diferentes en la discusin sobre la aplicacin de la normativa vigente en materia de derechos humanos, en Latinoamrica. Hay quienes, por caso, han analizado el caso Pinochet a la luz de la ideologa colonial espaola, y las tensiones que ella genera con la actitud persecutoria hacia criminales como el dictador chileno (Valds 2000). Similar, aunque no idntico, es el caso de quienes objetan a las persecuciones penales motorizadas desde fuera, asumiendo que ellas resultan normalmente insensibles a las complejidades de la situacin social y poltica de la comunidad a la que pertenecen los acusados (Malamud Goti 1996, 2003). La versin de la afirmacin enftica del derecho internacional, mientras tanto, puede encontrarse en buena parte de los comentaristas y jueces que han tomado partido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La opinin del entonces presidente de la Corte Suprema argentina, Enrique Petracchi, en el caso Simn, resulta un buen testimonio de dicha postura. Petracchi cambi entonces la opinin que l haba defendido aos antes, sosteniendo la validez de las leyes de impunidad, por otra en donde rechazaba esa validez. Para ello, se bas en el hecho de que la nueva Constitucin argentina daba rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, y
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En su anlisis del caso Pinochet, Paul Kahn destaca una tensin similar entre dos tipos de enfoques: la respuesta negativa de parte de quienes reivindican el auto-gobierno de la comunidad poltica del caso (y para quienes el juzgamiento de las violaciones masivas de derecho all cometidas es una tarea que incumbe a los propios afectados -en este caso a los ciudadanos chilenos- que deben resolver por s mismos qu quieren hacer con los acusados de violaciones masivas), y la visin ms bien optimista de quienes celebran la maduracin del rgimen internacional de los derechos humanos, y consideran que responder a los abusos de los derechos humanos es una obligacin moral que alcanza a todos los individuos, como miembros de la humanidad; adems de una obligacin legal que llega a todos los Estados, an aquellos poco vinculados con la comunidad en donde se han cometido los crmenes (Kahn 1999).

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el hecho de que la progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos humanos...ya no autoriza al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacfica (considerando 14). Contra el criterio que aqu propongo, la primera versin (la del rechazo enftico al derecho internacional) se niega a reconocer tanto la posibilidad como el valor de aprender de las experiencias de otras comunidades. Esto es, de hecho, lo mismo que dijeron sus crtico al juez Scalia, an en el citado fallo Printz v. U.S. All, el Juez Breyer, en su voto disidente, sostuvo justamente que (la experiencia de otras naciones) puede...echar luz emprica sobre las consecuencias de distintas soluciones frente a problemas jurdicos comunes.10 Mientras tanto, la segunda versin (la de la adhesin enftica al derecho internacional), toma a las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como autoridad incuestionada, y no como base para la reflexin crtica. Es decir, no va al derecho internacional en busca de razones, sino de mandatos. Este ltimo problema es especialmente serio, por diversos motivos. Ante todo, nadie -siquiera los expertos en la materia- pueden determinar claramente, para tomar un ejemplo, cul es el contenido y cules los contornos del ius cogens -el derecho de cumplimiento obligatorio y que no admite comportamiento en contrario del derecho internacional. Todos, adems, tendemos a disentir cuando nos ponemos a pensar acerca de la mejor interpretacin acerca del alcance de ciertos compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Todo ello genera el enorme riesgo de que una comunidad termine invocando como indiscutible un mandato cuyo contenido no es claro para nadie, y por lo tanto quedando en manos del intrprete o traductor de ese derecho. El problema ms importante, sin embargo (uno finalmente conectado con el anterior), tiene que ver con los dficit de legitimidad que suelen afectar a todas las autoridades invocadas como fuente en el derecho internacional.11
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Algo similar puede leerse en la opinin del Juez Guido Calabresi en U.S. v. Then, en donde defendi la importancia de que los Estados Unidos comenzaran a prestar atencin a los desarrollos institucionales aparecidos en comunidades finalmente inspiradas en el sistema norteamericano: Los padres ms sabios no dudan en aprender de sus propios hijos -mantuvo. Pueden leerse algunas reflexiones al respecto en Epstein & Knight 2003, o Tushnet 1999. 11 Mi colega, y especialista en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Vctor Abramovich, reconoce la certeza de algunas de las crticas que aqu se avalan, por ejemplo, la poca publicidad de las decisiones de los organismos internacionales; la insuficiente participacin de actores locales en dicho mbito; y los dficits existente en la crtica y sistematizacin de la doctrina internacional. Sin embargo, resiste a las mismas afirmando, sobre todo, que las mismas tienden a basarse en el desconocimiento de la dinmica de creacin del derecho internacional, y en la subestimacin de los procesos locales tendientes a darle mayor peso a dicha jurisdiccin internacional. Abramovich ejemplifica entonces con alguna experiencia local, que muestra la existencia de diferentes decisiones, de distinto nivel (desde la aprobacin poltica de ciertos tratados de derechos humanos, a decisiones judiciales como las revisadas), que marcaran ese compromiso poltico. Contra ello cabra decir que, por un lado, como el propio Abramovich admite algunos prrafos ms adelante, muchas de las decisiones en cuestin no fueron fruto de un amplio y profundo debate pblico. Pero adems, su visin supone que la accin de los rganos de gobierno en comunidades como las que aparecen en su ejemplo, estn libres de los reproches que l reconoce frente a aquellos. Ms todava, lo estaran al punto tal de librar de todo reproche a los rganos internacionales, gracias a su benfica intervencin (son los rganos locales los que han hecho esa invitacin, ergo la actividad de los rganos internacionales es irreprochable). Sin embargo, el problema que tenemos frente a nosotros (sobre todo para alguien que, como Abramovich, presenta un anlisis basado en el funcionamiento de la prctica punitiva real antes que en la pura teora), es que esa legitimidad formal de origen en absoluto acaba con el problema sobre el que a ambos nos interesa pensar: que en todo este tipo de debates la ciudadana parece desaparecer completamente de una escena dominada por elites econmicas, polticas o doctrinarias. Lo que nos debe interesar es reflexionar acerca del modo

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Por caso, podramos decir que la enorme mayora de la ciudadana latinoamericana desconoce la existencia, la misin, las funciones, o la composicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como suele ocurrir con los tribunales internacionales, los miembros de la Corte IDH no son elegidos popularmente y tampoco son removibles por la ciudadana. Ms todava, la ciudadana carece de toda forma razonable y a su alcance para desafiar las decisiones de ese tribunal. Y adems, las decisiones de tal tribunal suelen ser objeto de interpretaciones que quedan en manos de rganos que, nuevamente, merecen ser sealados por sus problemas de de legitimidad. Como resultado de lo dicho, simplemente, sealara la necesidad de transitar un camino ms largo que el habitual, antes de simplemente aceptar o validar la autoridad de decisiones provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.12 Decir esto implica negar, por tanto, la afirmacin de otros autores que simplemente se deshacen de toda preocupacin sobre la legitimidad de las autoridades judiciales del caso, reposando exclusivamente en la calidad del proceso que se lleva a cabo. Para David Luban, por ejemplo, cualquier foro es apropiado para juzgar crmenes contra la humanidad, en la medida en que el mismo ofrezca una aproximacin adecuada a la idea de justicia natural (Luban 2004, 143). La imparcialidad requerida, por lo dems, depende para l de la profesionalizacin y el aislamiento de quienes deciden -lo cual tambin es contradicho por la teora que aqu defiendo, en donde la imparcialidad aparece asociada con dos rasgos ms bien contrarios a los expuestos por Luban: la inclusividad del proceso de toma de decisiones y la discusin pblica que se ha llevado a cabo para adoptar la decisin del caso. El criterio que he propuesto en esta seccin pretende hacerse cargo de problemas de legitimidad como los examinados, reconociendo por un lado las dificultades que existen para -sin ms- dotar de autoridad al derecho internacional; y por otro la importancia de aprender de las decisiones que puedan tomarse en el mbito internacional, sobre los problemas de derechos humanos (o sobre problemas de derechos humanos esencialmente idnticos a los) que afectan a una comunidad particular. Ello, no slo pero muy especialmente, en relacin con comunidades que atraviesan, o han atravesado de manera reciente, experiencias autoritarias que, previsiblemente, dificultan los procesos de auto-reflexin democrtica. En este sentido, el extraordinario desarrollo jurdico-poltico que se diera en Chile, luego de las decisiones que, sobre el caso Pinochet, se tomaran en Espaa e Inglaterra, representa un buen ejemplo de lo dicho (por ms que uno pueda mantener las objeciones a la legitimidad recin sealadas): una comunidad puede reconocer mejor la dimensin de algunos problemas que la afectan en materia de derechos humanos, tanto como las soluciones posibles a esos problemas, a partir de la intervencin y colaboracin de individuos, grupos e instituciones situadas fronteras afuera. 13 En definitiva, una lectura deliberativa de la democracia alienta la participacin de juristas e
en que, en el da a da, la ciudadana puede intervenir para elaborar, criticar, desafiar y cambiar aquellas decisiones. Y aqu, parece obvio, hay una brecha demasiado amplia entre quienes deciden y quienes se benefician o perjudican de esas decisiones, y eso es importante marcarlo siempre, por ms que, coyunturalmente, podamos compartir la orientacin valorativa de las decisiones de los organismos internacionales (Abramovich 2007, v-viii). 12 Es muy importante notar que lo dicho no implica hacer una defensa convencida ni mucho menos cerrada sobre el valor epistmico/deliberativo de las normas que surgen de los rganos polticos locales y, en particular, del Congreso Nacional en cada comunidad. Muy por el contrario, las decisiones de las ramas polticas tambin merecen ser analizadas del modo ms estricto, reconociendo que en una mayora de casos las normas que producen no son, en ningn sentido relevante del trmino, el producto de una discusin social robusta, sino la mera expresin de la puja de ciertas elites poderosas y grupos de inters.

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instituciones internacionales, especializadas en el derecho de los derechos humanos, como un modo de reforzar una necesaria y difcil discusin que debe darse al respecto, al interior de cada pas. Ello, en forma consciente de los problemas de legitimidad que son propios de tales autoridades, y que exigen que tales fuentes de conocimiento sean tratadas como tales, y no como orculos que requieren de una obediencia acrtica.14 Un Ejemplo: El Caso Gelman Toda la discusin anterior relativa a la fuerza del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la legitimidad de los tribunales internacionales; la justificacin del castigo penal y el valor especial de la deliberacin democrtica- puede verse ratificada a travs del examen de un caso internacional relevante, como el referido a la reciente decisin tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Gelman. En dicha oportunidad, la Corte tuvo la posibilidad de evaluar la decisin poltica uruguaya de no perseguir penalmente a los responsables de violaciones masivas de derechos humanos. La decisin uruguaya, cabe recordarlo, fue producto de un debate social amplio y libre (ms all de los temores polticos que pudiera generar una decisin como la que estaba por tomarse), y ratificada a travs de dos plebiscitos limpiamente llevados a cabo. Sin embargo, la Corte Interamericana desconoci, como veremos, el valor de tales decisiones democrticas, en base a su ya asumida postura en contra de las amnistas frente a crmenes masivos (remitiendo a su decisin en el caso Barrios Altos) y dando por completo la espalda al valor especial de la decisin derivada de un proceso amplio de discusin pblica. Al respecto cabra decir, ante todo, que resulta un problema que la Corte simplemente desconozca el valor muy especial que adquieren manifestaciones democrticas como las expresadas en los dos plebiscitos que, en Uruguay, dieron respaldo popular a la Ley de Caducidad. Criticar este aspecto del fallo su completo desdn frente al argumento democrtico- no implica negarse a estudiar crticamente a los plebiscitos del caso; ni asumir que los plebiscitos van a culminar siempre en decisiones "correctas." Los plebiscitos pueden ser criticados pero, para ello...es necesario llevar a cabo esa crtica. El tribunal, en cambio, se contenta con sealar que "la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de la mayora": se trata de la esfera de lo que no es "susceptible de ser decidido" por parte de las mayoras (la Corte retoma as el aspecto ms cuestionable del valioso pensamiento de Luigi Ferrajoli). Para la Corte, "que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen democrtico y an ratificada por la ciudadana en dos ocasiones no le concede automticamente ni por s sola legitimidad ante el Derecho Internacional." De este modo, la Corte deja indebidamente de lado lo que, en el contexto de este trabajo, consideramos expresin del punto ms alto posible de una deliberacin democrtica una decisin que, de ese modo, ganaba una legitimidad y presuncin de validez mucho mayor que cualquier otra norma similar.
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Para la abogada y especialista en derechos humanos Paulina Veloso, por ejemplo, el dilema que enfrentaban los activistas de derechos humanos en Chile no era el juicio se hace en el extranjero, o se hace en Chile, sino directamente no hay proceso contra Pinochet en Chile...o se inicia un juicio en el extranjero (Veloso 2003, 131). 14 Este tipo de objeciones parciales a la autoridad de, por ejemplo, organismos internacionales, no debe entenderse como una defensa acrtica de la autoridad y legitimidad de los poderes locales. Los criterios ha aplicarse, finalmente, son los mismos: buscamos razones, no rdenes. Es cierto, de todos modos, que en la medida en que la legitimidad de los rganos de decisin del caso sea mayor (y conforme a este texto, ello se determina por el nivel de inclusin y discusin propio del rgano decisorio), mayor ser su respetabilidad.

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El punto anterior resulta, en verdad, bastante ms serio de lo que parece. En efecto, en su decisin, la Corte afirm que sus objeciones frente a las amnistas no se vinculaban tanto al "proceso de adopcin y a la autoridad que emiti la ley de amnista", sino a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones de derechos (ms an, insiste la Corte, la incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin Americana "no deriva de una cuestin formal, como su origen," sino de su aspecto material). Este punto es particularmente grave para quienes pensamos a la democracia en trminos de deliberacin democrtica. Desde este ltimo punto de vista, el que aqu sostenemos, estamos en buenas condiciones de objetar, por caso (y este punto es muy importante), la auto-amnisita dictada por el General Bignone, antes del fin de la dictadura militar; como de impugnar la muy dbilmente democrtica auto-amnista dictada por el cuasi-dictador Alberto Fujimori, en Per (decisin que fuera objetada, por otras -impropias - razones, por la Corte Interamericana, en "Barrios Altos"). Para nuestra crtica, lo central es el origen ms o menos democrtico de las normas cuestionadas, y por ello mismo contamos con excelentes razones para impugnar lo hecho por la dictadura argentina o la semi-dictadura peruana. La Corte Interamericana, en cambio, muestra enormes dificultades para trazar distinciones entre las amnistas argentina, peruana y uruguaya, por partir de una concepcin completamente resistente al anlisis del carcter democrtico de dichas normas. Cabe destacar, por lo dems, que en su decisin, y de modo indebido, la Corte se comprometi ligeramente con la justificacin de la pena coercitiva. Para ella, los Estados -luego de este fallo, o de "Barrios Altos"- deben saber que estn obligados a "investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos" que examinen. Ahora bien, podemos estar de acuerdo en el reproche y la condena pblica a este tipo de crmenes; en la obligacin de investigar; en el deber de buscar la verdad; en la necesidad de asegurar que se escuche a las vctimas...pero sancionar penalmente? Por qu? Por qu la Corte debe comprometerse con esa visin, si es que una cierta comunidad democrtica -pongamos, Uruguay- llegase a la conclusin de no querer sancionar penalmente determinados crmenes? Frente a esto, uno podra presentar, con buen tino, argumentos de igualdad, y as explorar la idea de que "no se puede no sancionar, justamente, a los peores crmenes, mientras se sancionan gravemente a las faltas menores cometidas en la comunidad." Podemos, en efecto, explorar el argumento de igualdad. Pero esta indiscutida justificacin de la pena avanzada por la Corte Interamericana, no resulta de ningn modo aceptable, tal como aparece planteada. Como apoyo principal de su postura, la Corte procur fundamentar el deber sancionatorio de los Estados diciendo que dicho deber "se desprende de la obligacin de garanta consagrada en el artculo 1.1. de la Convencin Americana." Sin embargo, dicho deber de ningn modo parece derivarse del mencionado artculo que reza:
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Finalmente, conviene llamar la atencin sobre el hecho de que, a lo largo de toda su decisin, la Corte no reconoce (ni reflexiona sobre) las limitaciones propias de su legitimidad -algo que cualquier tribunal hace, cuando define, en casos concretos, los 14

alcances y lmites posibles de su decisin; y algo sobre lo cual la doctrina reflexiona desde hace ms de doscientos aos. Por el contrario, la Corte toma como fuente de apoyo crucial, de su decisin en este caso, a sus decisiones anteriores, y a las decisiones de otros tribunales internacionales -sentencias dictadas en cualquier momento, por cualquier tribunal. Los organismos democrticos no aparecen por ningn lado; el proceso democrtico es descrito, como vimos, como una mera formalidad; y las decisiones populares plebiscitarias, como tambin vimos, son descartadas en unas pocas lneas, como bsicamente irrelevantes (sobre todo, si es que ellas se contraponen con algunas de las -en absoluto fundadas- interpretaciones del tribunal). Ahora bien: Es que puede inferirse, del anlisis anterior, que los derechos humanos y la democracia son incompatibles entre s? No. Tales nociones se necesitan mutuamente. Ms especficamente, y, contra lo que dice el fallo -o el profesor Ferrajoli- los derechos humanos no se pueden contraponer con la democracia por la simple razn de que ellos deben ser interpretados, y la interpretacin no puede quedar en manos de ninguna elite de cientficos o expertos. La interpretacin no puede ser sino democrtica. Por ello mismo, es muy importante no banalizar la idea de democracia, para pensar, como piensan algunos, que una vez que rescatamos la "dignidad" de lo democrtico, ya podemos dotar de esa mxima dignidad a cualquier decisin mayoritaria. Podemos ranquear las decisiones como ms o menos democrticas, de acuerdo a criterios que debemos ser capaces de validar pblicamente. Una decisin mayoritaria tomada sin discusin, o con la exclusin real o virtual de parte de la comunidad, no merece la mxima jerarqua democrtica. Se trata de un razonamiento complicado, pero tambin, sin dudas, de un razonamiento que necesitamos llevar a cabo. En definitiva, el caso Gelman nos proporciona una excelente ilustracin acerca de los modos en que reflexionar sobre las relaciones entre democracia, castigo penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -y, sobre todo, nos ofrece pautas relevantes acerca de las maneras en que no hacerlo.

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