Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Nm. 188

Cuidado de la edicin: Hctor CURIEL GARCA Formacin en computadora: Roberto JIMNEZ TORRES
INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

COORDINADORES NSTOR DE BUEN LOZANO EMILIO MORGADO VALENZUELA
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 1997
Primera edicin: 1997 DR 1997, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, Mxico, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-6126-2
NDICE Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Acadmicos de nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prlogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nstor DE BUEN LOZANO Captulo 1. El trabajo antes de la Revolucin Industrial . . . . . . . . . . Nstor DE BUEN LOZANO Captulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . Nstor DE BUEN LOZANO Captulo 3. Fuentes del derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos CABRERA BAZN Captulo 4. Leyes y reglamentos laborales, costumbres y usos de empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manuel ALONSO OLEA Captulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y mbitos de aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique LVAREZ DEL CASTILLO Captulo 6. Contenido de los convenios colectivos . . . . . . . . . . . . . . . Hctor-Hugo BARBAGELATA Captulo 7. Aplicacin del convenio colectivo. Impugnacin y denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo MONTOYA MELGAR
877
VII XI
27
47
63
87
97
127
878
NDICE
Captulo 8. Los principios del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . Humberto A. PODETTI Captulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio VZQUEZ VIALARD Captulo 10. Rasgos ontolgicos generales de la libertad sindical. . . Helios SARTHOU Captulo 11. Constitucin, personificacin y representatividad del sindicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos CARRO ZIGA Bernardo VAN DER LAAT E. Captulo 12. Conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos DVALOS MORALES Captulo 13. Greve e Lock-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos MARTINS CATHARINO Captulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Baltasar CAVAZOS FLORES Captulo 15. Participacin y representacin de los trabajadores en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan RIVERO LAMAS Captulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo . . . . . . . Efrn CRDOVA Captulo 17. Clases de contratos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nstor DE BUEN LOZANO
139
155
175
203
215
227
251
255
297
315
NDICE
879
Captulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julio J. MARTNEZ VIVOT Captulo 19. Los trabajadores especiales directivos y extranjeros. Donato MESSIAS PEREIRA Captulo 20. El empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael FORERO-RODRGUEZ Captulo 21. La empresa y el centro de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . Hernando FRANCO IDRRAGA Captulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Guillermo GUERRERO FIGUEROA Captulo 23. Poder de direccin del empleador. . . . . . . . . . . . . . . . . . Lupo HERNNDEZ RUEDA Captulo 24. La jornada de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Manuel LASTRA LASTRA Captulo 25. Descansos semanal y anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Humberto A. PODETTI Captulo 26. El salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Justo LPEZ BASANTA Captulo 27. Modificaes do contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . . Octavio BUENO MAGANO Captulo 28. Suspensin del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario PASCO COSMPOLIS
329
349
365
373
383
405
421
433
445
471
481
880
NDICE
Captulo 29. La extincin de la relacin de trabajo . . . . . . . . . . . . . . Carlos DE BUEN UNNA Captulo 30. La terminacin de la relacin de trabajo. Clasificacin y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . scar HERNNDEZ LVAREZ Captulo 31. El despido disciplinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Emilio MORGADO VALENZUELA Captulo 32. Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificultades econmicas o tecnolgicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rolando MURGAS TORRAZZA Captulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes . . . . . . . . Ricardo NUGENT Captulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios . . . . . . Amrico PL RODRGUEZ Captulo 35. Los riesgos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Humberto A. PODETTI Captulo 36. Requisitos genricos y especficos para tener derecho a los beneficios distintos que ofrece la seguridad social . . . . . . . . . . Julio J. MARTNEZ VIVOT Captulo 37. Prestaciones econmicas de la seguridad social: incapacidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilacin, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis TORTUERO PLAZA Captulo 38. Prestaciones econmicas vitalicias: pensiones de jubilacin, invalidez, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfredo J. RUPRECHT
501
535
569
591
603
623
647
657
683
703
NDICE
881
Captulo 39. Assistncia sanitria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mozart Vctor RUSSOMANO Captulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patricia KURCZYN VILLALOBOS Captulo 41. Administracin laboral y de seguridad social . . . . . . . . Antonio VZQUEZ VIALARD Captulo 42. La inspeccin de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando SUREZ GONZLEZ Captulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arnaldo SSSEKIND LOPES Captulo 44. El proceso laboral: principios informadores. . . . . . . . . . Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA Captulo 45. La demanda laboral. Contestacin y prueba . . . . . . . . . Luis Enrique DE LA VILLA GIL Captulo 46. Sentencias laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO Captulo 47. Execuo da sentena laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER
727
735
765
783
803
823
835
845
865
Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 21 de julio de 1997 en J. L. Servicios grficos, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel bond 70 x 95 de 50 Kgs. para las pginas interiores y eurocote de 12 ptos. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ACADMICOS DE NMERO
1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro 2. Rafael J. Alfonzo Guzmn 3. Jos Cabrera Bazn 4. Manuel Alonso Olea 5. Enrique lvarez del Castillo 6. Hctor-Hugo Barbagelata 7. Alfredo Montoya Melgar 8. Efrn Borrajo Dacruz 9. Rafael Caldera Rodrguez 10. Helios Sarthou 11. Carlos Carro Ziga 12. Jos Dvalos Morales 13. Jos Martins Catharino 14. Baltasar Cavazos Flores 15. Juan Rivero Lamas 16. Efrn Crdova 17. Nstor de Buen Lozano 18. Julio J. Martnez Vivot 19. Donato Messias Pereira
VII
20. Rafael Forero-Rodrguez 21. Hernando Franco Idrraga 22. Carlos Gonzlez 23. Guillermo Guerrero Figueroa 24. Lupo Hernndez Rueda 25. Arturo Hoyos 26. scar Ermida Uriarte 27. Humberto A. Podetti 28. Justo Lpez Basanta 29. Octavio Bueno Magano 30. Mario Pasco Cosmpolis 31. Evaristo Moraes Filho 32. Emilio Morgado Valenzuela 33. Rolando Murgas Torrazza 34. Ricardo Nugent 35. Antonio de Lemos Monteiro Fernndez 36. Amrico Pl Rodrguez 37. Abraham Rodrguez 38. Reinaldo Rodrguez Navarro
VIII
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO
39. Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer 40. Alfredo J. Ruprecht 41. Mozart Vctor Russomano 42. Alfredo Snchez Alvarado 43. Antonio Vzquez Vialard 44. Fernando Surez Gonzlez
45. Arnaldo Sssekind Lopes 46. Mario Pinto 47. Luis Enrique de la Villa Gil 48. Abelardo Villalpando Retamozo 49. Francisco Walker Errazuriz 50. Bernardo da Gama Lobo Xavier
ACADMICOS DE NMERO POR PASES
Argentina 18. Julio J. Martnez Vivot 27. Humberto A. Podetti 28. Justo Lpez Basanta 40. Alfredo J. Ruprecht 43. Antonio Vzquez Vialard
Colombia 20. Rafael Forero Rodrguez 21. Hernando Franco Idrraga 23. Guillermo Guerrero Figueroa Costa Rica 11. Carlos Carro Ziga
Bolivia 48. Abelardo Villalpando Retamozo Brasil 13. Jos Martins Catharino 19. Donato Messias Pereira 29. Octavio Bueno Magano 31. Evaristo Moraes Filho 41. Mozart Vctor Russomano 45. Arnaldo Sssekind Lopes El Salvador 37. Abraham Rodrguez Chile 32. Emilio Morgado Valenzuela 49. Francisco Walker Errazuriz Cuba 16. Efrn Crdova
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO
IX
Espaa 3. Jos Cabrera Bazn 4. Manuel Alonso Olea 7. Alfredo Montoya Melgar 8. Efrn Borrajo Dacruz 15. Juan Rivero Lamas 39. Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer 44. Fernando Surez Gonzlez 47. Luis Enrique de la Villa Gil Mxico 5. Enrique lvarez del Castillo 12. Jos Dvalos Morales 14. Baltasar Cavazos Flores 17. Nstor de Buen Lozano 42. Alfredo Snchez Alvarado Panam 25. Arturo Hoyos 33. Rolando Murgas Torraza Paraguay 22. Carlos Gonzlez
Per 30. Mario Pasco Cosmpolis 34. Ricardo Nugent Portugal 35. Antonio de Lemos Monteiro Fernndez 46. Mario Pinto 50. Bernardo da Gama Lobo Xavier Repblica Dominicana 1. Rafael Francisco Alburquerque de Castro 24. Lupo Hernndez Rueda Uruguay 6. Hctor-Hugo Barbagelata 10. Helios Sarthou 26. scar Ermida Uriarte 36. Amrico Pl Rodrguez Venezuela 2. Rafael J. Alfonzo Guzmn 9. Rafael Caldera Rodrguez 38. Reinaldo Rodrguez Navarro
PRLOGO El 24 de abril de 1992, en una reunin de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrada en la ciudad de Mxico, durante la presidencia a mi cargo (1992-1994), se tom el acuerdo, no s si demasiado optimista, de que los cincuenta miembros de la Academia hicieran un esfuerzo colectivo para brindar a las comunidades de Amrica Latina, Espaa y Portugal, la visin de conjunto e individualizada, de la realidad del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. No se trataba de que cada acadmico expusiera un punto de vista tamizado por la organizacin nacional de la disciplina sino que, en un esfuerzo de sntesis, pudiera presentar, en general, las perspectivas del inmenso territorio iberoamericano. La sistemtica de la obra qued a cargo del acadmico profesor Luis Enrique de la Villa y se acord que la distribucin de los captulos siguiera el mismo orden de las sillas que cada acadmico ocupa. Esa es la razn de que los captulos hayan sido cincuenta. La frmula no dej de producir algunos problemas. Hay temas ms ridos que otros y de menor lucimiento, pero se acord ser estrictos en la decisin, de manera que pese a las inconformidades de algunos de los autores, la Mesa Directiva de la Academia, tanto la que me toc presidir hasta el 31 de diciembre de 1994 como la que ahora, con muy buen xito, preside el profesor Emilio Morgado, se mantuvo con cierta rigidez en el respeto a la regla. Es de destacar, por cierto, la labor realizada por el profesor Morgado para reunir los trabajos, tanto en su etapa de secretario general de la Academia como a partir de su presidencia. No faltaron, por supuesto, los imponderables: no todos los seores acadmicos han tenido el tiempo y el espritu para acometer la tarea, una ms de las que tanto nos agobian entre libros y artculos propios, preparacin de clases, conferencias; actividades profesionales, ponencias para congresos, colaboraciones para la prensa, compromisos polticos y otros muchos ms. Por ello se presentaron lagunas en las entregas. Sin embargo, la buena disposicin de algunos seores acadmicos, particularmente los profesores Humberto Podetti y Julio Martnez Vivot hicieron posible que las ausencias se reemplazaran
XI
XII
PRLOGO
por presencias dobles y aun triples ----que es mi caso---- y anticipo que no lo hice con nimo protagnico, sino con el de servicio a la comunidad. Pero, adems, un grupo destacado de jvenes especialistas asumi las tareas inconclusas. Es fundamental destacar sus nombres: Patricia Kurczyn (Mxico); scar Hernndez lvarez (Venezuela); Jos Manuel Lastra Lastra (Mxico); Jos Luis Tortuero Plaza (Espaa), Bernardo Van der Laat (Costa Rica), Juan A. Sagardoy Bengoechea (Espaa), y Carlos de Buen Unna (Mxico). Para todos ellos nuestro agradecimiento emocionado. Esta es una obra colectiva y, adems, formada a lo largo de cinco aos que sin duda representan una evolucin, no necesariamente positiva, del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. Debe suponerse que hay trabajos que fueron hechos desde el principio, y, otros, que finalmente se recibieron, no sin cierto esfuerzo de convencimiento, a punto de entrar la obra en prensa. No obstante, el valor de la obra, ms all de la informacin reciente que puede obtenerse de otras maneras, radica en la calidad de los ensayos. Han sido producidos por especialistas que profesan el iuslaboralismo y la especialidad de la seguridad social, hoy, por cierto, disciplinas en grave trance de crisis irremediable que la convierte, de hecho, en una seguridad privada cancelante del Estado de bienestar. No est por dems decir que la Academia agradece en todo lo que vale al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico el haber acordado la publicacin de la obra. Con ello el Instituto hace honor a su funcin comparatista, que en otros tiempos le dio nombre. Sin duda de ningn gnero, no pudieron tener estas Instituciones mejor y ms calificado editor. Ese agradecimiento tiene necesariamente que proyectarse hacia el doctor Jos Luis Soberanes, hoy su director y a quien ha correspondido la generosa decisin de publicar la obra. Merece tambin una mencin especial la tarea difcil del profesor Ral Mrquez, coordinador de la edicin y de cuya eficacia y paciencia dejamos constancia. Nstor DE BUEN LOZANO Mxico, D.F., junio de 1997
CAPTULO 1 EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL Nstor DE BUEN LOZANO

SUMARIO: I. Ideas generales. II. El comunismo primitivo. III. Asia occidental antigua. IV. Egipto. V. Grecia. VI. Roma. VII. La Edad Media. VIII. El trabajo en las culturas americanas antes de la Conquista. IX. El trabajo en la Nueva Espaa. X. El fin del sistema gremial.
I. IDEAS GENERALES La historia del trabajo no tiene necesariamente que ver con la historia del derecho del trabajo. Pero tampoco puede afirmarse que no haya existido, antes de la Revolucin Industrial, un fenmeno semejante al que provoc el nacimiento de la disciplina despus de las turbulencias sociales que impregnaron al siglo XIX. Situaciones de explotacin del trabajo humano se han dado siempre, bajo las formas ms diversas, inclusive en la etapa previa de duracin indefinida que se ha caracterizado como comunismo primitivo .1 No puede haber la menor duda de que el trabajo ha sido una constante en la evolucin de la humanidad. Hasta el momento actual, no podra entenderse al hombre desprendido del trabajo. Pero lo que importa determinar son las condiciones en que ese trabajo se ha prestado. En rigor, desde la perspectiva del derecho del trabajo slo interesa el que se lleva a cabo por cuenta de otro ya que sus normas lo que pretenden es disminuir los efectos negativos de la explotacin. Esa salvedad dejara al margen del derecho del trabajo prcticamente toda la actividad humana productiva anterior a la Revolucin Industrial. Aunque sin la menor duda, antes de ella se produjeron tambin formas de explotacin. Recordemos la esclavitud y la servidumbre. En estos tiempos de profunda crisis del concepto tutelar de nuestra disciplina que es apenas centenaria, se intenta, sin embargo, proteger ms a la
1 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Marx, Carlos y Federico Engels, Obras escogidas, Mosc, Edit. Progreso [s. f.], pp. 484 y ss.
NSTOR DE BUEN LOZANO
produccin que al productor directo fenmeno evidente desde la etapa de los colegios romanos y hasta el final de las corporaciones de oficios y con esa misma tesis se sacrifica hoy al empleo en beneficio del producto final, para lo que la tecnologa sirve como el instrumento de mayor eficacia. No faltan ominosas advertencias a propsito de que el trabajo como tal puede, inclusive, llegar a desaparecer. Es el punto de vista, entre muchos otros, de Adam Schaff quien afirma que el desarrollo de la automatizacin traer consigo la desaparicin del trabajo. El trabajo segn lo entendemos hoy se ver sustituido por ocupaciones tiles para el hombre, directa o indirectamente tiles para la sociedad, lo cual har posible que el proceso, en su conjunto, pierda el signo dramtico que hoy parece an tener , situacin que, anuncia Schaff, se producira entre 30 y 50 aos a partir de la fecha de su obra.2 En trminos semejantes se expresa Rifkin, Jeremy.3 Las primeras palabras de la Introduccin no pueden ser ms dramticas:
El desempleo global ha llegado ya a su ms alto nivel desde la gran depresin de los aos treinta. Ms de 800 millones de seres humanos se encuentran desempleados o subempleados en el mundo. Esas cifras crecern probablemente entre el momento actual y el fin del siglo en la medida en que millones de aspirantes a integrar la fuerza de trabajo se encuentren sin empleo, muchos de ellos vctimas de la revolucin tecnolgica que est sustituyendo rpidamente a los seres humanos por mquinas, en prcticamente cada sector e industria de la economa global.4
Esta obra, sin embargo, nace bajo la premisa de que el derecho del trabajo seguir vivo y actuante en su funcin de instrumento de la justicia social. Para entenderlo mejor, para reconocer el por qu naci y debe subsistir, resulta fundamental determinar, al menos en lneas muy generales, cul ha sido la evolucin del trabajo y su regulacin a lo largo de la historia, cuando las reglas de juego contemplaban de manera preferente al resultado del trabajo y no al trabajador. Son escasos los antecedentes de algn sistema protector. Pero para gloria de Espaa y habra que reconocer los mritos que en esa empresa tuvo fray Bartolom de Las Casas las Leyes de Indias podran constituir la notable
2 Schaff, A., Perspectivas del socialismo moderno, trad. Ruiz Lardizbal, Jorge, Madrid, Edit. Sistema, Crtica. 1988, p. 85. 3 The End of Work. A Jeremy P. Tarcher, Nueva York, Putnam Book published by G. P. Putnams Sons, 1996. 4 Idem, p. XV.
EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL
excepcin a la indiferencia normativa de la condicin del hombre que trabaja. No le quita mritos al intento el hecho, reiteradamente invocado, de que sus normas no fueron cumplidas ya que la bondad de un sistema jurdico no depende slo de su eficacia. En este captulo seguimos, en trminos muy generales, la distribucin propuesta en la Historia general del trabajo, obra coordinada por Louis-Henri Parias,5 con otras referencias necesarias que nos permitirn considerar algunos elementos complementarios. Como toda divisin histrica, la propuesta puede ser puesta en tela de juicio, sobre todo porque la informacin de las ms extensas etapas de la evolucin de la especie humana estn an envueltas en el misterio y en su explicacin dominan ms que la informacin o la presuncin, la intuicin y la imaginacin. Pero a los efectos que nos proponemos, reconociendo lo arbitrario que puede ser el orden elegido, parece ser suficiente. II. EL COMUNISMO PRIMITIVO Federico Engels siguiendo a Morgan distingue tres pocas principales en la evolucin de la humanidad, a saber: el Salvajismo, la Barbarie y la Civilizacin.6 El salvajismo sera para Engels, la infancia del gnero humano. En su estadio inferior el hombre viva en los bosques tropicales o subtropicales, bsicamente bajo la proteccin natural de los rboles contra las grandes fieras. Dependa para vivir de los productos que ofreca la naturaleza: frutos, nueces y races. El hombre era en ese tiempo el ser ms dbil del universo. Su nica aportacin fue el poder crear un medio de comunicacin con sus semejantes. El principal progreso de esta poca es la formacin del lenguaje articulado 7 dir Engels quien seala que ese periodo pudo haber durado muchos milenios. El estadio medio del salvajismo comienza con la invencin del arco y la flecha, instrumentos eficaces para la actividad de la cacera. Se utilizan las cuerdas. Se abandona la proteccin de los bosques y se busca el campo llano. Es, en lo esencial, una vida nmada que para llegar a la estabilidad requerir la invencin de la alfarera. Hay signos de residencia fija en aldeas, cierta maestra en la produccin de vasijas y trebejos de madera; se conoce el tejido a mano, an sin telar, y el fuego y el hacha han permitido crear piraguas
5 6 7
Prehistoria y Antigedad, t. I, Mxico-Barcelona, Grijalbo, 1965. Op. cit. supra nota 1, p. 485 y ss. en lo que sigue. Ibidem.
formadas de un tronco de rbol que tambin sirve para la fabricacin de vigas y tablas para construir viviendas. El trabajo como tal asume formas concretas. El hombre encuentra la capacidad de transformar en su beneficio los productos de la naturaleza. En esa etapa cabe presumir un trabajo comunal. Frente a los grandes riesgos que genera el entorno, la solidaridad humana se constituye en un instrumento esencial para la supervivencia. Que sin duda va acompaada de una cierta divisin del trabajo que evidentemente an no es asalariado. En la barbarie la alfarera marca el principio del estadio inferior. En esa etapa afirma Engels que pueden distinguirse situaciones diferentes entre el continente oriental (Asia y Europa) y el occidental (Amrica).
El rasgo caracterstico del periodo de la barbarie es la domesticacin y cra de animales y el cultivo de las plantas. Pues bien; el continente oriental, el llamado mundo antiguo, posea casi todos los animales domesticables y todos los cereales propios para el cultivo, menos uno; el continente occidental, Amrica, no tena ms mamferos domesticables que la llama y aun as, nada ms que en una parte del Sur, y uno solo de los cereales cultivables, pero el mejor, el maz.8
En el estadio medio de la barbarie comienza en el Este la domesticacin de animales y en el Oeste el cultivo de las hortalizas por medio del riego y el empleo de adobes y de la piedra para la construccin. En el Este se produce la formacin de rebaos y como consecuencia la vida pastoril que marca, sin duda, una nueva actividad laboral de servicio comunitario. Engels seala que es probable que el cultivo de los cereales haya nacido de la necesidad de proporcionar forraje a las bestias antes de advertir que poda ser tambin destinado a la alimentacin del hombre.9 El estadio superior de la barbarie se caracteriza por la fundicin del mineral de hierro y por el invento de la escritura alfabtica y su empleo literario. Corresponden a ese estadio los griegos de la poca heroica, las tribus talas poco antes de la fundacin de Roma, los germanos de Tcito y los normandos del tiempo de los vikingos.10 Aparece en ese tiempo el arado de hierro tirado por animales domsticos, lo que hace posible la roturacin de la tierra en gran escala la agricultura y produce, en las condiciones de entonces, un aumento prcticamente casi (sic) ilimitado de los medios de existencia [...] .11
8 9 10 11
Idem, p. 487. Idem, p. 488. Idem, p. 489. Ibidem.
La civilizacin ser, precisa Engels, el periodo de la industria, propiamente dicha, y del arte .12 En toda la etapa descrita que corresponde a ese periodo desconocido de la prehistoria, la formacin social ms notable es el clan. Se trata, ciertamente, de una organizacin comunitaria o comunista primitiva, en la que cabe encontrar, sin embargo, una cierta forma de jerarqua. El jefe del clan, seala Louis-Ren Nougier, es el mago, el nico que conoce los tremendos secretos para producir la caza y los hombres. Es l quien preside las terribles sesiones de iniciacin de los jvenes, iniciacin a todas las condiciones de la futura vida, verdadera etapa de aprendizaje cvico y social .13 La presencia del jefe del clan dara lugar a un trabajo sometido a las rdenes de un tercero, claro antecedente del trabajo subordinado. Sin embargo, no se tratara de un trabajo destinado a producir lucro ya que lo que domina la actividad es el inters colectivo y no el particular de un hombre concreto. La paulatina sustitucin de la caza por la agricultura, en etapas en que el clima se suaviza lentamente, las nieves se deshacen y los glaciares disminuyen para llegar a ser, como hoy, residuales,14 modificar sensiblemente las formas del trabajo. Surge, con el manejo de las piedras, la artesana que permite la talla del slex. Se crean los instrumentos. Aparece, inclusive, el arte en el que el culto a la cacera constituir una inspiracin de particular importancia. El hombre se acerca a los deltas de los ros para aprovechar las condiciones de la humedad. La civilizacin se encuentra con el Nilo, el Tigris, el ufrates y el Indo. El arado, afirma Nougier, se convierte en el instrumento de la mujer.15 Se domestica a los animales. Surge con mayor fuerza la divisin del trabajo. Junto a la cacera, la artesana elemental creadora de instrumentos y la agricultura, surgen la construccin y la minera. La mina precisa Nougier implica una organizacin social precisa: a los mineros que explotan el slex se asocian campesinos y ganaderos, encargados de las subsistencias. Colaboracin, intercambio de servicios y productos, especializacin y trabajo colectivo; todas las condiciones del trabajo moderno ya reunidas .16 No faltan los problemas sociales. En las minas el trabajo ms duro lo hacen gentes de raza dolicocfala (crneos alargados), probablemente segn Nougier, provenientes de las regiones nrdicas, creadores de las culturas forestales, grandes artesanos del slex, desbastadores de materias primas. Producen he12 13 14 15 16
Idem, p. Historia Idem, p. Idem, p. Idem, p.
490. general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, La Prehistoria, p. 44. 47. 50. 54.
rramientas, azadores y arados para el trabajo de la tierra, picos para la roturacin y la extraccin .17
Al final del tercer milenio y en el curso del segundo, durante la sustitucin gradual de la piedra por el cobre, las diferencias sociales se reflejan en las diferencias de las sepulturas. El proletariado artesano, agrcola o minero ha de contentarse con una inhumacin sin lujo, el cuerpo envuelto en una capa vegetal, enterrado bajo la vivienda, en la fosa o el pozo de extraccin fuera de servicio. La clase dirigente agrega Nougier conoce las sepulturas monumentales, las enormes construcciones dolmnicas, los tmulos inmensos.18
La etapa de las grandes construcciones dolmnicas en el Prximo Oriente es el comienzo de los grandes imperios. La organizacin del trabajo se funda en una aristocracia dirigente, religiosa y poltica y una masa humana esclavizada. Los textos aclara Nougier son testimonios vivos de los hechos y ya no se requiere para interpretarlos los materiales arqueolgicos.19 La explotacin del hombre por el hombre forma ya parte de la naturaleza humana. III. ASIA OCCIDENTAL ANTIGUA Mesopotamia, el pas de Sumer, un estrecho pasillo en el Medio Oriente, entre los ros ufrates y Tigris, hoy sustancialmente parte de Siria y de Iraq, con salida al Golfo Prsico, fue sin duda cuna de todas las civilizaciones. Cuenta Paul Garelli que ese territorio estaba todava desierto en el quinto milenio antes de Cristo cuando empez a ser ocupado por comunidades campesinas evolucionadas que se expansionaban hacia el Norte.20 Dice Garelli que sus primeras instalaciones fueron aldeas de pescadores a las que sucedieron establecimientos agrcolas establecidos sobre las orillas del Tigris y el ufrates y lagos y canales abiertos por los primeros habitantes. Tierra de aluviones, de lluvias escasas, las cosechas dependan del arte de la conservacin del agua. Un pas propicio al cultivo de los dtiles, de la cebada, del trigo y del ssamo, falto de piedras y minerales, sustituidas las primeras por ladrillos. De comunicaciones cmodas, por la va fluvial, que podan conducir a la meseta de Anatolia, Siria, Lbano y Egipto.
Idem, p. 55. Idem, p. 57. Idem, p. 58. Asia occidental antigua, libro segundo de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, p. 63.
17 18 19 20
La provisin de materias primas era generosa, afirma Garelli:

De Egipto provenan el oro y el marfil; del Lbano y del Amanus, la madera de cedro y piedras, principalmente mrmol y basalto; del Taurus y de Anatolia, plata, piedras y ms tarde, hierro. Chipre exportaba cobre. De la regin del alto Tigris se extraan cobre y bloques de caliza. De Persia y del Elam procedan cobre, estao, madera de construccin, piedras preciosas. Por el golfo Prsico llegaban oro, cobre, estao, diorita, piedras preciosas de Arabia y marfil de la India.21
En el orden poltico se muestra una evolucin de las ciudades sumerias por el predominio del poder civil sobre el poder religioso, en un principio confundidos. Junto al jefe civil, el militar que intentaba convertirse en monarca guerrero. Secularizan progresivamente los bienes de los templos. Se desarrollan la propiedad privada y los feudalismos que dice Garelli minaran la autoridad central.22 La actividad laboral es en la antigua Mesopotamia predominantemente agrcola, aunque sus formas de explotacin asuman la forma de empresas que son granja y manufactura a la vez. Abundan los oficios: panaderos, carniceros, zurradores, carpinteros, herreros, orfebres y lapidarios, y en realidad los agricultores son solamente una parte del conjunto. La unidad fundamental es el templo. Se trata de una sociedad en la que la propiedad privada est fuertemente establecida. Las tierras eran explotadas de diferentes maneras, bien por colonos, mediante una renta anual o mediante prestatarios militares o civiles, a veces sin ttulos regulares.23 En Mesopotamia aparece la institucin del servicio feudal que implica una concesin de bienes inmobiliarios hecha a ttulo hereditario por el poder pblico a un individuo a cambio de una obligacin de servicios personales.24 El trabajo de esclavos era de utilizacin frecuente. Indica Garelli que
Bajo la tercera dinasta de Ur, algunos tejedores libres trabajan junto a jvenes esclavos en los talleres del Estado. Se cuentan 6,400 en tres distritos alrededor de Lagash. Estos trabajadores estn sometidos a la autoridad de jefes de equipo que, a su vez, respondan ante los intendentes (nu-banda). Mensual y anualmente se hacen las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades de tejido a entregar, especificando el peso y las calidades. Estaba previsto un
21 22 23 24
Idem, Idem, Idem, Idem,
p. 65. p. 66. pp. 70-71. p. 71.
margen de tolerancia para las prdidas inherentes a la fabricacin. Los tejedores reciban sus salarios en lana, cebada (30-40 litros por da para los adultos, 20 litros para los nios), dtiles, aceite y pescado.25
El comercio alcanza amplios desarrollos, regulados, inclusive, en el Cdigo de Hammurabi. Se pone en vigor un sistema monetario, originalmente fundado en la cebada y los metales, sobre todo la plata bajo la forma de lingotes. En la Biblia aparecer la figura de la prestacin obligatoria. En cita de Garelli:
El Rey Salomn reclut entre todos los israelitas a hombres de prestacin obligatoria, y los hombres de prestacin obligatoria eran en nmero de treinta mil. Los enviaba al Lbano, diez mil por mes alternativamente: estaban un mes en el Lbano y dos meses en sus casas [...] (I Reyes V, 27-30).26
Se trataba, dice Garelli, de una solucin exigida por la mecanizacin insuficiente ya que era el mejor medio de desarrollo concebible para trabajadores provistos solamente de picos y palas.27 Para la realizacin de las grandes obras reales se prefera el empleo de enemigos vencidos y esclavos pblicos. Garelli menciona que existan claramente clases sociales con mano de obra servil, verbi gratia, tejedores al servicio de un amo cuya libertad era relativa, aunque no se comparaba su situacin con la de los esclavos. Estos, originalmente, fueron prisioneros pero tambin podan derivar del abandono de hijos por padres en extrema pobreza de que otras personas se hacan cargo. No se trataba de una esclavitud desprovista de derechos y el Cdigo de Hammurabi reconoce al esclavo el derecho de casarse con una mujer libre y de poseer bienes.28 La existencia de las clases, sin embargo, no se reflejaba en otra cosa que la concepcin de una oposicin entre ricos y pobres pero no, afirma Garelli, en la idea de la lucha de clases. De ah, sostiene, que la forma de reaccionar frente a la explotacin era la huida de los trabajadores.29 Habra que preguntarle su opinin, a ese propsito, a Karl Marx. Es interesante recordar, con Guillermo Cabanellas, que en el Cdigo de Hammurabi se reglamentan el trabajo, el aprendizaje y el salario mnimo.30
25 26 27 28 29 30
Idem, p. 85. Idem, p. 99. Ibidem. Arts. 175-176, op. cit., p. 109. Idem, pp. 116-117. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Edit. Bibliogrfica OMEBA, 1968, p. 102.
IV. EGIPTO Los treinta siglos de vida del antiguo Egipto haran suponer una transformacin constante de su rgimen laboral. Sin embargo, no fue as. Es un pas de delta de un ro, el Nilo, cuyas circunstancias son el factor que determina la vida ntegra del pas. Un dato fundamental: siendo su actividad sustancialmente agrcola, durante tres mil aos se utiliz el mismo tipo de arado. Serge Sauneron, en una excelente monografa en la que reconoce la insuficiencia de la informacin, nos hace ver una vida campesina difcil, regida por la miseria de los fellah cuya descripcin no puede ser ms grfica:
miserable, reducido a la merced de su seor y, lo que es peor, de sus agentes, demasiado pobre para poder instrurse, demasiado pobre para hacer escribir su nombre siquiera sobre una modesta estela, pertenece a esa humanidad que vive sin dejar rastro, y que a su muerte es ms bien echada que sepultada en la arena del desierto. Su casa? Una choza de caas al borde de sus campos o una cabaa de barro seco en un poblado. Su mobiliario? Algunas jarras de tierra cocida, cestas de mimbres, una manta para dormir, humildes cosas que duran todava menos que su poseedor.31
Hay, por supuesto, la cra de ganado mayor y un cmulo de animales domsticos: perros, asnos, bueyes, vacas, ovejas, cabras, cerdos, gacelas e incluso hienas. El caballo, introducido en la etapa del Imperio Nuevo, se utilizaba como animal de tiro no para montarlo. Los corrales estaban llenos de patos, ocas y pichones y se haca inclusive la cra domstica de las grullas.32 Haba tambin talleres artesanales en las ciudades que no eran sino grandes pueblos rurales, segn relata Sauneron donde se fabricaban tejidos, armas, barcas y orfebrera. Las cotidianas: cermica, carpintera, objetos de cuero, cestera, panificacin, preparacin de cerveza, carnicera, etctera, se encontraban en cualquier parte donde hubiera una comunidad. En las grandes ciudades proliferaban los oficios relacionados con los enterramientos. Dos de las actividades donde se produca el peor trato para los trabajadores eran la minera y el trabajo en las canteras.33 Las grandes construcciones obligaban a la creacin de autnticas ciudades obreras.34 En los talleres reales se produca la mejor artesana como estatuas de piedra y de madera y tambin toda clase de armas y carros de guerra. Siendo Egipto
31 32 33 34
Egipto, libro tercero de la Historia general del trabajo, cit. supra nota 5, pp. 131-132. Idem, p. 137. Idem, pp. 150-151. Idem, p. 152.
10
una civilizacin de piedra, sin embargo tambin se manejaban los metales, particularmente oro, plata y sobre todo bronce.35 En general los salarios se pagaban en especie mediante la entrega de productos de consumo o de uso, cuyo valor adquisitivo, reconoce Sauneron resulta muy difcil determinar. Exista una especie de asistencia mdica para quienes sufran accidentes de trabajo.36 A fin de cuentas, un rgimen de explotacin que pudo provocar, y provoc, desrdenes sociales e, inclusive, el ejercicio del derecho de huelga.37 Para Cabanellas, en Egipto predomin el trabajo esclavo al lado de los oficios libres.38 V. GRECIA El estudio del trabajo en Grecia compromete analizar una muy prolongada etapa de la historia que podra ubicarse entre los aos 2000 a. J. C. y el ao 64, an anterior a Cristo en que Siria es anexada por Roma. El primer periodo, el ms prolongado, culminara alrededor del ao 1050 a. J. C. Es conocido como periodo Cretomicnico (sntesis de Creta y Micenas) y correspondera a una etapa de economa agrcola, construccin de palacios y culmina con la aparicin del hierro lo que provoca la decadencia de las artes y de las tcnicas. El momento histrico ms relevante ser la guerra de Troya, alrededor del siglo XIII. Ese periodo se considera que corresponde al nacimiento del arte griego. Pueden mencionarse las siguientes etapas: neoltica; subneoltica con el comienzo de la cermica pintada; la cermica flameada, vasos de piedra, dolos de mrmol; el desarrollo prepalacial, con los comienzos del bronce; la cermica policroma, metalurgia, joyera, escritura jeroglfica; paso del jeroglfico al lineal hasta no llegar a la aparicin del hierro.39 Es una poca de trabajos agrcolas, acompaada de una labor intensa de construccin que no habra sido posible sin la labor difcil de los trabajadores del campo. En el amplio estudio de Flix Bourriot40 se dice que haba tanto trabajadores libres como esclavos y citando a Homero afirma que inclusive
Idem, p. 153. Idem, p. 163. Idem, pp. 166-167. Op. cit., p. 103. El universo de las formas, coleccin dirigida por Malraux, Andr y Salles, George; director cientfico Parrot, Andr; el tomo consultado se intitula Nacimiento del arte griego, de Demargne, Pierre, trad. Arturo del Hoyo, Madrid, Aguilar, 1964, pp. 20-21. 40 Grecia, libro cuarto de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, pp. 169 y ss.
35 36 37 38 39
11
los seores no desdeaban poner manos a la obra como se advierte de la Odisea que hace evidente las tareas de Ulises y de su padre, el viejo Laertes. 41 Es tambin una larga sucesin de conflictos y de conquista del mar. Bourriot menciona tambin la organizacin de los artesanos que ejerceran una especie de obra auxiliar ya que cada propietario trataba de resolver sus problemas con su servidumbre y sus esclavos.42 Los artesanos, en consecuencia, se constituiran en expertos, ms all de las capacidades de los servidores propios. Siguiendo a Homero afirma Bourriot que los reyes podan exigir la prestacin personal que era obligatoria, adicionada con pagos de rentas que permitan a los reyes una vida abundante. Se citan como profesiones intelectuales las de los escribas, al servicio del palacio; los aedos, que desempeaban actividades artsticas; los heraldos, adivinos, sacerdotes y los mdicos, cuya labor era fundamental en una sociedad guerrera. No era tampoco escasa la ganadera. El segundo periodo incluye las pocas arcaica y clsica. La poca arcaica est marcada por la dispersin de los griegos; la sustitucin del grupo familiar (genos) por la ciudad; la aparicin de la moneda y grandes esfuerzos de los trabajadores en todas sus actividades.43 Jean Charbonneaux, Roland Martin y Franois Villard,44 al narrar los principales acontecimientos del periodo hacen referencia a una fecha inicial de 650 que corresponde a la Fundacin de Selinonte y a la Tirana de Cipseles en Corinto y culminara en 480 con la Segunda Guerra Mdica y la destruccin de Atenas por los persas.45 Dice Bourriot que en esa etapa se regresa a la actividad individual del trabajador, bsicamente en actividades artesanales (ceremistas, leadores, forjadores; carpinteros de carretas, preparadores de arados, marineros), sin faltar las actividades comerciales propias de un pueblo navegante.46 Hesodo canta en Los trabajos y los das las dificultades que encontraban los campesinos en tierras crueles en invierno y duras en el verano, para llevar a cabo su labor.47
41 42 43 44 45 46 47
Op. cit., p. 185. Idem, p. 200. Idem, p. 219. Grecia arcaica, 620-480 a de J. C., en Universo de las formas, cit. trad. Jos Antonio, Miguez. Idem, pp. 378-381. Idem, p. 222. Bourriot, p. 224.
12
Es importante transcribir un largo prrafo de Bourriot:

En Atenas, Soln (594-593), trat de hacer reinar la equidad con una condonacin de deudas, la liberacin de los atenienses arruinados vendidos como esclavos por sus acreedores, la prohibicin de los prstamos garantizados por la persona misma del que los pide, la parcelacin de los grandes dominios. Se preocup de la suerte de los agricultores humildes del tica recompensando a los que mataban los lobos, reglamentando el uso de los puntos de agua, prohibiendo abatir olivos (probablemente para evitar la erosin de los terrenos) y plantar a menos de nueve pies del campo vecino, y fijando las condiciones del emplazamiento de las colmenas. Adems, prohibi a los hombres ejercer el oficio de mercaderes de perfumes, para luchar contra el lujo y los gustos afeminados indignos de un pueblo laborioso.48
Bourriot ubica la poca clsica entre el fin del siglo VI y el IV.49 Por el contrario Charbonneaux, Martin y Villard entre los aos 480 y 330 a. de J. C.50 Se iniciara con la formacin de la Liga de Delos (477) para culminar en 330, un ao despus de la fundacin de Alejandra.51 Es una etapa de esplendor econmico, con una enorme cantidad de esclavos producto de las guerras, que ejercan prcticamente todos los oficios. Cita Bourriot sus funciones y entre ellas las de joyero, fabricante de broches; zapatero, despensero, burrero; campesinos, viadores, muleros, artfices en carretas y camas; cortadores de madera resinosa, curtidores, zurradores, fabricantes de sandalias y odres; zapateros remendones; herreros, fabricantes de vasos y cubetas; tal vez mineros; negociantes, tenderos, carniceros, vendedores de pescado, de salazones, de pan, de legumbres, de ssamo, estopa y cola; quincalleros, perfumistas, barberos, jornaleros, portadores de nforas, recaderos, secretarios, etctera.52 No parece que la vida de los esclavos haya sido particularmente difcil. En realidad se trataba de relaciones de trabajo de mutuo inters, con cierta independencia de los servidores.53 No faltan en ese periodo los profesionales liberales y entre ellos la actividad ms destacada sera la filosfica. Bourriot menciona como las ms nobles las de los poetas, jefes de escuelas filosficas, juristas y oradores.
48 49 50 51 52 53
Idem, p. 227. Idem, p. 231. Grecia clsica, Universo de las formas, cit. Idem, pp. 360-362. Idem, p. 233. Ibidem.
13
La actividad fundamental desde el punto de vista econmico sera la agricultura, pero nadie podra olvidar las tareas de los constructores, escultores, pintores y ceramistas. Es la poca de Scrates, Platn y Aristteles, del orador Demstenes y del esplendor escultural de Praxiteles. En el ao de 356 muere Filipo de Macedonia y en 341 Aristteles asume la preceptora de Alejandro. La ltima etapa, Grecia Helenstica, se caracteriza por los grandes triunfos de Alejandro que se extienden hacia el oriente, para integrar los inmensos territorios de Grecia. Abundan los prisioneros de guerra pero no necesariamente se convertan en esclavos. En su lugar, dice Bourriot, muchas veces se les incorporaba a los ejrcitos griegos. 54 Subsiste como actividad fundamental el trabajo agrcola en condiciones de miseria para los campesinos. Se combina ese trabajo con el industrial de escaso desarrollo y se inicia el proceso de la transmisin hereditaria de las actividades artesanales, germen del sistema gremial. Destaca Bourriot la creacin de algo que podran ser los talleres del Estado.55 Un tema importante es el de la condicin misma de los trabajadores. Bourriot afirma que los salarios eran escasos y que la prosperidad tica era un espejuelo que ocultaba mucha miseria. Proliferaban las contrataciones temporales, con salarios a destajo, lo que ensombreci el clima social sin llegar, sin embargo, a la organizacin de asociaciones profesionales.56 No faltaron movimientos obreros, si bien fueron excepcionales ya que la mayor parte de los conflictos eran individuales. Las ciudades griegas afirma Bourriot no conocieron en la poca helenstica grandes movimientos de huelga .57 En las profesiones liberales, las ms importantes seran las de banqueros, mdicos, profesores y actores.58 Ciertamente, el largusimo periodo de nacimiento, desarrollo, esplendor poltico y econmico de Grecia no se vio acompaado de un modelo social. No parece ser que los legisladores, Soln incluido, se hayan preocupado en particular de una regulacin del trabajo favorable a los trabajadores, aunque s de la actividad misma. Pero a cambio de ello, Grecia cre la civilizacin. A Grecia se debe el enorme desarrollo del arte arquitectnico y escultrico y de la belleza en todas sus manifestaciones. Pero, de manera particular, el concepto
54 55 56 57 58
Idem, Idem, Idem, Idem, Idem,
p. 269. p. 274. pp. 275-276. p. 277. pp. 282-285.
14
mismo de la tica. Aunque uno de sus mximos exponentes, Aristteles, haya considerado tica la esclavitud. VI. ROMA Los propsitos de este captulo hacen innecesario entrar, al abordar la historia laboral de Roma, al estudio de sus antecedentes etruscos y cartagineses, o a la descripcin de la condicin de sus posesiones a lo largo y ancho del mundo conocido. Por otra parte el tema central sera la organizacin de los colegios de artesanos que constituye, sin duda, tal vez con antecedentes remotos en la India y en Egipto, adems de los ya citados de la poca Helnica en Grecia, la parte ms importante y de mayor trascendencia en la historia del trabajo. La fundacin de Roma se ubica, probablemente ms con apoyo en la leyenda que en la realidad, en el 21 de abril de 753 a. de J. C. Hay quien le atribuye al nombre un origen etrusco y otros, como destaca Eduard von Tunk, cierta relacin con un idioma indoeuropeo y su significado sera la ciudad del ro .59 La poca de la monarqua, fundada, segn la leyenda, por los hermanos Rmulo y Remo conoce, en principio, de la organizacin de los colegios de artesanos, de influencia posible de las hetairidas griegas (asociaciones de mujeres que comerciaban con su cuerpo, aunque despus el nombre se extendera a cualquier sociedad poltica secreta) autorizadas por una ley de Soln para dictarse sus propios reglamentos.60 Suele atribuirse, sin embargo, su fundacin romana a Numa de acuerdo a un texto de Plutarco, aunque no falten quienes afirman que data de la poca de Servio Tulio ya que los colegios fundados por Numa habran sido abolidos por Tulio Hostilio.61 El mundo romano podra dividirse en una primera etapa de protagonismo etrusco, de cartagineses y de galos en la que predomina la vida agrcola; una segunda etapa que se concentrara en el territorio hoy de Italia, con la fundacin de Roma obviamente de escaso desarrollo econmico; la tercera correspondera a la integracin militar del Alto Imperio en el que subsiste el trabajo
59 Historia universal ilustrada, t. I., dirigida por Rimli, Eugne-Th., Barcelona, Vergara Editorial, 1957, p. 220. 60 Saint-Leon, E. Martin, Historia de las corporaciones de oficios, prl. Puiggrs, Rodolfo, trad. y notas Cepeda, Alfredo, Buenos Aires, Partenn, 1947, p. 31. 61 Idem, pp. 31-32.
15
agrcola con muy poca actividad industrial y, por ltimo, el Bajo Imperio en el que Roger Rmondon encuentra una cierta poltica social. La aportacin fundamental de Roma a la organizacin del trabajo, ms all de su trascendencia poltica, militar, jurdica y artstica, se encuentra en la organizacin de los colegios de artesanos. Tuvieron cierto relieve poltico los colegios que de alguna manera se relacionaban con lo que hoy podramos denominar industria de guerra . Seran los tignarii (carpinteros); los aerarii (obreros del bronce y cobre) y tibicines (tocadores de flauta) o cornicines (de trompeta). Cada oficio formaba una centuria, dividida interiormente entre jvenes y ancianos (juniores-seniores). Otros cinco colegios de artesanos no formaban centurias y no tenan derechos electorales.62 De hecho los colegios romanos integraban instituciones reconocidas oficialmente aunque no todas constituyeran organismos polticos. Afirma SaintLeon que durante parte de la monarqua y la Repblica, las corporaciones combatieron contra los patricios, con una clara tendencia popular.63 La Ley Julia aboli los colegios y las sodalitias, nacidas en los ltimos tiempos de la Repblica romana, organizaciones civiles que participaban con entusiasmo en los comicios. La fecha de la Ley Julia se discute: afirma SaintLeon que podra ubicarse entre el ao 67 a. de J. C. y el ao 64, fecha defendida por Momsem.64 Los colegios eran pblicos o privados. En los primeros sus miembros gozaban de ciertas prerrogativas como ser relevados de las funciones pblicas, gravmenes municipales; libres de toda tutela; sus miembros no podan ser sometidos a tormento en caso de acusacin y, lo que parece ms importante, quedaban exentos del servicio militar lo que en un pas en constante guerra no parece una concesin menor.65 A cambio, como dice Saint-Leon, el colegiado es remachado a su oficio como el forzado a la cadena. Nada puede, en principio, sustraerle a ese yugo, y hasta el emperador mismo se abstiene de acordar su liberacin como lo expresa el Cdigo Teodosiano, lib. XIII, tt. 5, de navic, leyes 2, 3, 19.66 Los colegios pblicos eran los navicularii (boteros encargados de transportar el trigo, los vveres, los impuestos de las provincias; los pistores (panaderos);
62 63 64 65 66
Idem, p. Idem, p. Idem, p. Idem, p. Ibidem.
34. 35. 38. 41.
16
los suarii (salchicheros) y los calcis coctores et vectores (transporadores de cal destinada a las construcciones). Los privados los formaban los argentarii (banqueros o prestamistas), los dendrophori y los tignari (trabajadores de los obrajes de madera); los lapidarii y marmorii, obreros de piedra y mrmol; los centonarii, fabricantes de mantas; los negotiatores vini, mercaderes de vino; los medici y los professores. Adems los alfareros; los bataneros, los fabricantes de estelas de caa y los borriqueros.67 La estructura de los colegios era vertical. La primera categora era formada por los colegiados, generalmente hijos de un artesano de la misma profesin, yerno o heredero o simple candidato. La segunda la integraban los magistrados de las corporaciones (decuriones, jefes de grupo de diez miembros; los curadores, procuradores, sndicos y cuestores oficiales, administradores de los fondos comunes y representantes de los colegios); los jefes ejecutivos de la corporacin (patrones, como a veces eran denominados) y los jefes honorarios de las corporaciones.68 Los colegios romanos gozaban de personalidad civil aunque no siempre fue as, lo que oblig a que adquirieran bienes por interpsitas personas (esclavos, verbigracia) aunque finalmente se les reconoci, inclusive, el derecho a heredar.69 Seala Saint-Leon que los colegios romanos tuvieron un gran desarrollo en la Galia romana.70 VII. LA EDAD MEDIA No existe un acuerdo unnime sobre lo que debe considerarse como el principio de la Edad Media. Los visigodos inician la conquista de la Europa Central en el ao 395 y antes de esa fecha el Imperio Romano ha celebrado pactos con los brbaros. Inclusive, el gran desarrollo del derecho romano se produce a lo largo del siglo VI gracias a la labor compiladora de Justiniano aunque ya entonces la capital del Imperio era Constantinopla en lugar de Roma. En general, sin embargo, se considera que a partir del siglo V surgen las condiciones particulares del sistema medieval cuyas tres etapas principales no habrn de tener la misma duracin en todas partes.
67 68 69 70
pp. 41-45. pp. 46-48. pp. 51-52. p. 53.
17
La temprana Edad Media corresponde a un periodo de economa cerrada. Europa se vuelve hacia adentro, con disminucin de la importancia de las ciudades y un decaimiento de la vida urbana en beneficio de un incremento de la actividad campesina. El comercio exterior, tan rico antes, se esconde ante las amenazas rabes que les permiten controlar el Mediterrneo. En lugar de existir como en Roma una economa urbana y provincial, lo que sobreviene es una economa rural y domstica. El enorme poder central del Imperio desaparece y se pulveriza en los feudos. Es lgico que los pueblos germnicos hayan recogido del derecho romano slo la parte privada y hayan mantenido respecto de ella el nombre pblico del derecho civil ya que de otra manera estaran justificando el regreso al sistema imperial. La Alta Edad Media se inicia con la disolucin del Imperio Carlovingio y culmina en el siglo XIII para dar paso a la etapa de mayor desarrollo que es la denominada Baja Edad Media. sta no termina en todas partes al mismo tiempo de tal manera que las pocas Moderna y Contempornea an conviven con formas feudales hasta inicios del siglo XX, en Mxico, por ejemplo. Es importante destacar que en la Alta Edad Media se produce un renacimiento de la cultura con el nacimiento de las universidades, el auge de las compilaciones y, en el orden arquitectnico, con la construccin de las grandes catedrales gticas que obligaron a la concentracin permanente de grandes masas de trabajadores. Los glosadores y los posglosadores hacen de Bolonia la cuna de la reinterpretacin del derecho romano con un resultado que no necesariamente coincide con el sentido original de las reglas. La Alta Edad Media asiste a la reunificacin del poder alrededor del rey y a un nuevo desarrollo de las ciudades en las que los reyes se apoyan para enfrentarse a los seores feudales. La Baja Edad Media, expresin que en modo alguno implica una decadencia, constituye una poca de florecimiento cultural, econmico y jurdico de Europa occidental que establece las bases para el esplendor del Renacimiento. Al mismo tiempo vive la crisis del sistema feudal. En general se considera que culmina en el siglo XV. Un fenmeno importante es el de las Cruzadas, iniciadas en el siglo XI que al abrir nuevos espacios, como consecuencia natural produce el resquebrajamiento del sistema feudal. La Baja Edad Media, adems, se alimenta de la influencia cultural bizantina y musulmana y con ella Europa recupera la cultura clsica de Grecia y de Roma.
18
Es una etapa de profundo desarrollo del poder de la Iglesia catlica que en la parte final del periodo empieza a enfrentar temas disolventes que encuentran sus races en el empirismo (Roger Bacon en Oxford) y en el humanismo. E. Martin Saint-Leon se pregunta por las razones que han hecho tan difcil llenar el hueco que la falta de informacin histrica produce del siglo V al siglo XI. No es fcil esconder seis siglos pero lo nico real es que la aparicin de las guildas germnicas no es seguro que corresponda a una continuacin de las tradiciones de los colegios romanos.71 En Inglaterra las guildas existieron desde el comienzo del siglo IX pero en la Europa central se duda de su existencia antes del siglo VII pero no despus. En realidad la guilda, sin perder su esencia de organizacin de artesanos tiene mucho de pagana; de centro de reuniones en las que se cruzan las armas con sentido deportivo y se celebran banquetes. Saint-Leon encuentra en ellas un soplo cristiano que atenuara el rigor de su germanismo. Sin embargo, dejando abierta la duda, nos dice que
Nos parece ms probable que los primeros apstoles originarios de Italia o de la Galia hayan llevado de su pas el plan de instituciones nuevas, y que la idea primitiva de la guilda haya sido tomada del colegio romano; esa idea, regenerada y transformada por el espritu cristiano, se combin con las tradiciones y las costumbres que formaban la herencia moral irreductible de la raza germnica; se cristianiz y germaniz; se convirti en guilda.72
Entre las caractersticas de las guildas se encuentra la de ser asociaciones de asistencia mutua formadas por comerciantes y trabajadores, a veces con matices religiosos. Es hasta despus del siglo X dice Saint-Leon, que aparecen las de mercaderes y artesanos. Se encuentran guildas en los territorios que hoy corresponderan a Inglaterra, Alemania, Dinamarca y Francia. Llegaron a formar ligas comerciales como la liga de Hansa o de Londres. Lo ms caracterstico de las guildas, de artesanos o de mercaderes, ser ante todo la fusin de intereses, la comunidad de los esfuerzos y la estrecha alianza del trabajo con el trabajo.73 Contaban con una integracin democrtica, se preocupaban por el resultado del trabajo y la calidad de las materias primas y se prohiba en sus estatutos trabajar despus del toque de queda o antes del amanecer.74
71 72 73 74
Op. cit., p. 56-60. Idem, pp. 59-60. Idem, p. 66. Idem, p. 67.
19
Dice Saint-Leon que los estatutos de las primeras guildas contienen muy escasas referencias a la jerarqua profesional aunque en sustancia hacen referencia a los aprendices, a los compaeros y a los maestros, repeticin evidente de los discipuli, de los famuli y de los magistri de los colegios romanos. Las corporaciones de oficios, continuacin natural de las guildas, pareceran encontrar su manifestacin ms rotunda a partir del siglo XIII con un final lgico en 1791, en la antesala de la Revolucin francesa pero ya en pleno desarrollo de la Revolucin Industrial. La obra que expresara mejor que ninguna otra la organizacin de las corporaciones sera el Libro de los Oficios de Etienne Boileau (o Boiliaue, segn indica Saint-Leon que figura en los manuscritos). Fue preboste de Pars desde 1258, con facultades amplsimas para el cuidado del orden. Su obra es una recopilacin de todos los usos y reglamentos vigentes en Pars sobre los oficios y las corporaciones.75 Lo caracterstico de la corporacin era la escala gremial, que se repite siempre en la historia, inclusive en la actualidad, con regulacin de la duracin del aprendizaje y de los deberes del aprendiz que poda ser corregido por el maestro, quien ejerca, con la enseanza, una especie de tutela civil con obligacin alimenticia y educativa. La vinculacin del aprendiz al oficio, una limitacin fundamental a la libertad que a fines del siglo XVIII provoc, entre otras razones, la extincin del sistema corporativo, parecera una nota esencial aunque tampoco se trata de una caracterstica permanente de todos los oficios. El aprendiz capaz se transformaba en compaero una vez que adquira el maestrazgo y asuma la condicin de obrero especializado. El grado mximo de maestro exiga la realizacin de una obra maestra, un verdadero examen profesional ante un tribunal integrado por maestros que sola culminar, se supone que de resultar exitosa la prueba, con un costoso banquete que el nuevo maestro ofreca a sus iguales. El candidato a maestro, criado segn la calificacin de Saint-Leon,76 deba prestar juramento y si pasaba el examen, adquira la maestra, previo pago de derechos usualmente conocidos como precio de la compra del oficio . A veces el rey mismo otorgaba los privilegios. Las corporaciones tenan una cuidadosa administracin y, de acuerdo a Saint-Leon, tena que tener una calidad moral. Los maestros eran los jefes del
75 76
Idem, pp. 89-95. Idem, p. 115.
20
oficio, pero los jefes efectivos eran los funcionarios y jurados.77 Variaba su nmero con los oficios diferentes. La intervencin de las asambleas deliberantes parece haber sido importante. La corporacin gozaba de derechos civiles y de los derechos de propietario y poda tener, por ello, un patrimonio, adquiriendo y enajenando inmuebles. Para ello contaban con el cobro de derechos de los agremiados, multas, beneficios de comidas y fiestas, servicio de rentas, etctera.78 Una preocupacin manifestada en los Estatutos de las corporaciones era la de determinar la duracin de la jornada de trabajo y los das festivos. Relata Saint-Leon que la jornada se meda, en general, por la duracin de la luz solar, no tanto porque se procuraba beneficiar al trabajador como porque se pensaba que un operario cansado y con luz escasa renda mucho menos. Por regla general los estatutos corporativos ordenaban el inicio de la jornada al salir el sol con el sonido del cuerno que anunciaba la terminacin de la vigilancia nocturna 79 y en general concluan a la cada de la noche, hora variable de acuerdo a las estaciones aunque poda haber oficios que determinaban una conclusin ms temprana al sonar las vsperas , quiere decir, al aparecer el lucero de la tarde o vspero.80 Cuenta Saint-Leon que en la determinacin de los salarios poda intervenir el preboste que ejerca por lo dems, un poder de conciliacin y arbitraje . Cita un documento de abril de 1270 que confirma una sentencia arbitral de la que resultaba la determinacin de un verdadero salario mnimo.81 La labor social de las corporaciones se manifestaba, sin embargo, mucho ms en las funciones de asistencia a travs de la fundacin de instituciones de caridad destinadas a socorrer a los ancianos, a los enfermos y a los lisiados de la corporacin.82 Un tema fundamental en la regulacin medieval del trabajo est constituido por el trnsito de la esclavitud, que desaparece formalmente con Roma aunque de hecho se mantuvo por muchos siglos ms, particularmente en Amrica y an en el siglo XX, hacia la servidumbre. En el pacto de servidumbre el campesino se comprometa a trabajar las tierras del seor, gratuitamente, recibiendo a cambio proteccin del castillo. La leyenda o la tradicin mencionan tambin otras prestaciones del servidor, particularmente el odioso reconocimiento del derecho de pernada que segura77 78 79 80 81 82
Idem, p. 120. Idem, pp. 123-125. Idem, p. 131. Ibidem. Idem, p. 167. Idem, p. 170.
21
mente decay segn pasaban los tiempos o quiz contribuy tambin a la emancipacin de los campesinos que huan a las ciudades para evitar ser siervos. VIII. EL TRABAJO EN LAS CULTURAS AMERICANAS ANTES DE LA CONQUISTA El intento de describir, con pretensiones de certeza, las condiciones de trabajo antes de la Conquista puede ser una aventura de resultados negativos. Lucio Mendieta y Nez dice, precisamente, que No tenemos noticias exactas sobre las condiciones de trabajo en la poca precolonial .83 Por ello mismo los datos que suelen invocarse se basan mucho ms en meras suposiciones que en datos ciertos. Sahagn, en su Historia General de las Cosas de Nueva Espaa,84 hace referencia a los diferentes artes y oficios a que se dedicaban los antiguos mexicanos: oficial mecnico, oficial de pluma (el que haca bordados o mosaicos y trabajos con plumas de aves), platero, herrero, lapidario, cantero, albail, pintor; cantores, mdicos, hechiceros, brujos, sastres, tejedores, alfareros, mercaderes, fabricantes de calzado, de armas, etc... y agrega que los obreros y artesanos, en general, empezaban como aprendices y solamente quedaban autorizados para ejercer un oficio o un arte que hubiera aprendido, despus de aprobar el examen correspondiente. Recuerda Mendieta y Nez, citando a Spencer,85 que los artesanos y obreros, en general, formaban gremios. Cada gremio tena su demarcacin en la ciudad, un jefe, una deidad o dios tutelar y festividades exclusivas. Estas afirmaciones pueden ponerse en tela de juicio. En otra parte hemos dicho que
puede haber en esta interpretacin (de Spencer), que nos presenta una imagen muy parecida a la de los colegios romanos, una transposicin semejante a aquella en que incurrieron los conquistadores al calificar de Emperador a la manera europea, tanto a Moctezuma como a Cuauhtmoc, sin considerar la realidad de su funcin mtica, poltica y religiosa, en una sociedad original y no asimilable a la organizacin poltica espaola.86
No es poco importante, a pesar de su muy relativa informacin, la referencia que hace Hernn Corts en su Segunda Carta de Relacin dirigida a Carlos
83 84 85 86
El derecho precolonial, Mxico, 1937, p. 51. Cit. por Mendieta, p. 52. Los antiguos mexicanos, Mxico, 1986, p. 9, cit. por Mendieta, p. 52. Derecho del trabajo, novena edicin, t. I., Porra, p. 293.
22
V, respecto de lo que se encuentra en Tenochtitln: Hay en todos los mercados y lugares pblicos de la dicha ciudad, todos los das, muchas personas trabajadoras y maestros de todos oficios, esperando quien los alquile por sus jornales.87 En su excepcional relato Historia verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, Bernal Daz del Castillo describe el primer paseo de Corts, sus capitanes y sus soldados, por Tlatelulco (Hoy Tlatelolco), acompaados de los principales de Moctezuma que, debo suponer, con orgullo no exento de miedo, mostraban al Conquistador las gracias de Tenochtitln:
quedamos admirados de la multitud de gentes y mercaderas que en ellas haba y del gran concierto y regimiento que en todo tenan. Y los principales que iban con nosotros nos lo iban mostrando; cada gnero de mercaderas estaba por s, y tenan situados y sealados sus asientos. Comencemos por los mercaderes de oro y plata y piedras ricas y plumas y mantas y cosas labradas, y otras mercaderas de indios esclavos y esclavas; digo que traan tantos de ellos a vender (a) aquella gran plaza como traen los portugueses los negros de Guinea, y traanlos atados en unas varas largas con colleras a los pescuezos, porque no se les huyesen, y otros dejaban sueltos. Luego estaban otros mercaderes que vendan ropa ms basta y algodn y cosas de hilo torcido y cacahueteros que vendan cacao, y de esta manera estaban cuantos gneros de mercaderas hay en toda la Nueva Espaa, puesto por su concierto de la manera que hay en mi tierra, que es Medina del Campo, donde se hacen las ferias, que en cada calle estn sus mercaderas por s; as estaban en esta gran plaza, y los que vendan mantas de henequn y sogas y cotaras, que son los zapatos que calzan y hacen del mismo rbol, y races muy dulces cocidas, y otras rebusteras, que sacan del mismo rbol, todo estaba en una parte de la plaza en su lugar sealado; y cueros de tigres, de leones y de nutrias, y de adives y de venados y de otras alimaas, tejones y gatos monteses, de ellos adobados, y otros sin adobar, estaban en otra parte, y otros gneros de cosas y de mercaderas.88
La perspectiva comercial que se desprende la la relacin de Bernal Daz del Castillo permite considerar que los vendedores deban estar respaldados por la produccin artesanal en talleres. Si se quiere tener una visin precisa de aqul ambiente habr que ver su reproduccin en un grandioso mural de Diego Rivera, adosado a los muros del Palacio Nacional en el Zocalo de la ciudad de Mxico. Y, curiosamente, a un costado del Sagrario Metropolitano, casi enfrente del Palacio Nacional y ahora del Museo del Templo Mayor, an
Cartas de relacin de la Conquista de Mxico , Buenos Aires, 1945, p. 91. Primera edicin de Fernndez Editores, al cuidado de Federico Gmez de Orozco; Guadalupe Prez San Vicente y Carlos Saba Bergamn, Mxico, 1990, pp. 193-194.
87 88
23
se ofrecen los servicios de operarios en todos los oficios en la misma forma que narraba Corts a Carlos V. Es obvio que sobre la oferta de servicios y de mercancas, la vida econmica de la etapa prehispnica se vinculaba a la agricultura y a la pesca, en mares y en lagos y que se aprovechaba de manera fundamental la fuerza de los esclavos conquistados en las mltiples hazaas guerreras de aqullos pueblos. Slo para meditar: sea o no cierta la vinculacin estrecha de estos sistemas gremiales con las formas corporativas romanas y medievales, todo parecera indicar que siendo la imitacin imposible, la escala gremial misma, en su esencia, responde a la naturaleza humana: aprender, consolidar y mandar, destino permanente de los oficios y de las profesiones. IX. EL TRABAJO EN LA NUEVA ESPAA La Conquista introdujo en el territorio de la Nueva Espaa las prcticas gremiales espaolas. Pero con ellas, las formas de explotacin a la mano de obra que las circunstancias permitan. De hecho la Encomienda se constituy en un mecanismo para contar con mano de obra permanente, adscrita al encomendero, pero algunas tareas se encargaban tambin a esclavos negros a los que se procuraba mantener separados de los indios. Es interesante asomarse a algunas de las ordenanzas de trabajo que dictaban los virreyes en la Nueva Espaa por cuanto reflejan algunas condiciones mnimas de trabajo. Una Ordenanza del virrey Luis de Velasco, dictada el 5 de enero de 1618 ordenaba pagar a los indios salario, techo, comida y horario laboral en las haciendas que cultivan trigo (panes), y en las minas . 89 Otra del Virrey Gaspar de Ziga y Acevedo, conde de Monterrey, de 27 de octubre de 1599, adems de autorizar a algunos ingenios y trapiches en el socorro de agunos indios para que trabajen en los dichos ingenios, por tiempo limitado hasta que compren negros , fijaba salarios de un real de plata por cada da y un real por cada seis leguas de ida y vuelta, ms comida bastante y suficiente .90 Es interesante la referencia al pago del tiempo de traslado.
89 Las Ordenanzas del trabajo en la Intendencia de Mxico (Estado de Mxico); Panormica general de la sociedad virreinal, Dorantes Olascoaga, Mara Teresa, Gobierno del Estado de Mxico. Secretara del Trabajo y de la Previsin Social, 1992, pp. 162-163. 90 Idem, pp. 163-165.
24
Con un espritu ciertamente distinto, con su toque de discriminacin el virrey Diego Fernndez de Crdoba, marqus de Guaalcazar, resolva que A los negros que hulleren de sus amos se les corte una oreja .91 Otra forma de fijacin de salario aparece en una Ordenanza del mismo conde de Monterrey, de 27 de mayo de 1603. A los que sirven de peones dentro de la ciudad para los ministros ordinarios della, se les diese cada da real y medio de jornal o un real y comida, a eleccin de los indios .92 En la Recopilacin de las Leyes de Indias aparecen diversas disposiciones que favorecen, evidentemente, la idea de que pese a los rigores de la Encomienda; a las instituciones como la Mita que impona trabajo gratuito, de todas maneras existan reglas sobre condiciones de trabajo no del todo desfavorables. Pueden mencionarse las siguientes: Libro III, Ttulo VI, Ley VI que orden, en el ao de 1593 que los obreros trabajaran ocho horas repartidas convenientemente.93 En 1583, Felipe II ordena que los sbados por la tarde se alce de obra una hora antes para que se paguen los jornales (Libro III, Ttulo VI, Ley XII). El 8 de julio de 1576, el mismo Felipe II ordena que los caciques (encomenderos) paguen a los indios su trabajo, delante del doctrinero, sin que les falte cosa alguna y sin engao o fraude (Libro VI, Ttulo VII, Ley X). La obligacin de pagar en efectivo aparece en una ley de 26 de mayo de 1609, dictada por Felipe III que declara perdido el salario pagado en vino, chicha, miel o yerba del Paraguay, incurriendo, adems, el espaol que as lo hiciere, en multa, por ser la voluntad real que la satisfaccin sea en dinero (Libro VI, Ttulo XIII, Ley VII). La proteccin contra labores insalubres y peligrosas la contempla Carlos V (en realidad, Carlos I de Espaa) en una ley de 6 de febrero de 1538 que prohbe que los menores de 18 aos acarreen bultos (Libro VI, Ttulo XII, Ley XIV) y el propio Carlos I ordena el 12 de septiembre de 1533 que no pase de dos arrobas la carga que transportarn los indios, debiendo tomar en consideracin la calidad del camino y otras circunstancias.94 Pero tambin las leyes protegan aspectos procesales ya que se ordena que opere en favor de los indios el principio procesal de verdad sabida en el Libro
Idem, pp. 169-170. Idem, p. 177. Visibles en Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir, y publicar por la Magestad Catlica del Rey Don Carlos II Nuestro Seor, en Madrid, por Julian de Paredes, ao de 1681, cuatro tomos, reproducida por Ediciones Cultura Hispnica, 1973. 94 Cit. por Genaro V. Vzquez, Doctrinas y realidades en la legislacin para los indios, Mxico, 1940, pp. 21-22.
91 92 93
25
V, Ttulo X, Ley X, de acuerdo a una ley expedida por Fernando V el 19 de octubre de 1514. La bondad de las leyes, que hoy veramos relativa, tropez con el problema del incumplimiento, en ocasiones por ser la ley incompleta y no establecer sanciones; en otra por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas y otras, cabe suponer que ms frecuentes, por el contubernio entre autoridades y encomenderos que se apoyaba, adems, en las enormes distancias entre el rey que ordenaba y el virrey que deba cumplir. El mismo barn de Humboldt no fue precisamente generoso al describir los obrajes en la Nueva Espaa
Hombres libres, indios y hombres de color, estn confundidos como galeotes que la justicia distribuye en las fbricas para hacerles trabajar a jornal. Unos y otros estn medio desnudos, cubiertos de andrajos, flacos y desfigurados. Cada taller parece ms bien una oscura crcel: las puertas que son dobles, estn constantemente cerradas, y no se permite a los trabajadores salir a casa; los que son casados slo los domingos pueden ver a su familia. Todos son castigados irremisiblemente si cometen la menor falta contra el orden establecido en la manufactura.95
Cumplidas o no, las Leyes de Indias tienen al menos la gracia de ser un catlogo razonable de condiciones de trabajo. Y si no una primera visin del derecho del Trabajo por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas (pese a las importantes multas que en las leyes se anunciaban para los infractores), al menos inician un camino de justicia social, aunque no haya faltado quien, a ese mismo propsito, sealara que eran actos de gracia y no de justicia. X. EL FIN DEL SISTEMA GREMIAL El descubrimiento de una energa nueva, diferente de la humana, de la animal, o del aire o del agua, la energa del vapor gracias al ingenio de James Watt (1736-1819) produjo la transformacin rotunda de las relaciones de produccin. A partir de ese momento los gremios cedieron frente a la presencia de las empresas que, adems, superaron el problema de la iluminacin y, por lo tanto, de las restricciones a la duracin de la jornada, con la utilizacin del gas de carbn. El antiguo taller familiar cedi frente a la gran fbrica que acumulaba trabajadores en condiciones infrahumanas. Pero al mismo tiempo las ideas que
95
Cit. por Vzquez, op. cit., p. 10.
26
dieron origen a la Revolucin francesa operaban ya en el nimo de todos y la libertad se consider el valor supremo del hombre. Siendo el gremio, en general, atentatorio de esa libertad ya que vinculaba al hombre de por vida al oficio, por regla general, la supresin formal de los gremios no tard en producirse. En primer lugar aparece la prohibicin consagrada en el edicto Turgot. puesto en vigor por decisin real ante el Parlamento, el 12 de marzo de 1776, que en realidad fue una decisin que apoyaba la libertad de ejercicio del comercio, artes y oficios que a cada quien le pareciere adecuado. En segundo trmino la ley Le Chapelier, de 14-17 de junio de 1791, que vuelve sobre lo mismo y prohbe las corporaciones de oficios. En su final, despus de una vida tan prolongada, el sistema gremial se vio en medio de dos fuegos: el de la revolucin tecnolgica y el de la revolucin poltica. Pero seguramente la primera fue de mucha mayor influencia en el resultado. Lo que sigue despus no ha sido precisamente mejor.
CAPTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

SUMARIO: I. El despertar de la cuestin social. II. Los congresos obreros en el siglo XIX. III. Las primeras normas laborales. IV. Auge del sindicalismo. V. El constitucionalismo social mexicano. VI. El Tratado de Paz de Versalles, la Constitucin de Weimar y la Constitucin de la Repblica espaola. VII. Crisis, fascismos y consolidacin del derecho del trabajo.
I. EL DESPERTAR DE LA CUESTIN SOCIAL Franois Noel Babeuf (1760-1797), tambin conocido como Graco (Gracchus) Babeuf, fue el inspirador principal del movimiento conocido como Conspiracin de los iguales y autor de un plan casi completo de comunismo proletario, tal como lo califica G. D. H. Cole.1 Adems se debe a Babeuf la idea de la necesidad de la lucha de clases. El documento del grupo, Manifiesto de los iguales pondra el acento en la necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante, pudiera convertirse en la igualdad econmica. En ese documento se dice que la Revolucin francesa no es sino la vanguardia de otra revolucin mayor, ms solemne: la ltima revolucin y se indica que los hombres tienden a algo ms sublime y ms equitativo el bien comn, o la comunidad de bienes!. No tuvo buen fin la aventura de Babeuf, visitante pasivo de la guillotina que acab con su vida el 28 de mayo de 1797, se dice y puede suponerse que despus de un proceso monstruoso. La burguesa, que s tena conciencia del origen de su poder: la explotacin de los trabajadores, no iba a permitir que desde los inicios se pusieran obstculos en su camino. Igual que ahora.
1
Historia del pensamiento socialista, t. I, Los precursores (1789-1850), Mxico, FCE, 1962, p. 25. 27
28
Corresponde a los socialistas utpicos ----as denominados con cierto respeto por Marx y Engels---- el plantear las primeras soluciones fundadas en la consideracin de la bondad humana. Fourier, Saint-Simn, Cabet y Sismondi en Francia y en la Gran Bretaa y despus en los Estados Unidos Robert Owen, inventaran los falansterios, comunidades limitadas a un par de miles de habitantes o poco ms, gobernadas por la idea de la divisin del trabajo que Fourier dise sin ponerlas en prctica, tarea que con resultados muy dudosos se empe Owen en hacer efectiva en su New Harmony, en el Estado de Indiana a partir del ao de 1824. Marx y Engels, en el Manifiesto Comunista haran la crtica cordial de estos utopistas ----en rigor sus preclaros antecesores---- poniendo de relieve que haban advertido la realidad del antagonismo de clases pero que omitieron las condiciones materiales de la emancipacin del proletariado al que calificaban, sin esperanzas, de la clase que ms padece sin aportar otra solucin que la buena disposicin social de los empresarios. Repudian, pues, toda accin poltica, y sobre todo, toda accin revolucionaria ----diran Marx y Engels----, y se proponen alcanzar su objeto por medios pacficos y ensayando abrir camino al nuevo evangelio social por la fuerza del ejemplo, por las experiencias en pequeo, que siempre fracasan, naturalmente. Y concluyen de manera terminante: As estas proposiciones no tienen ms que un sentido puramente utpico. Al fenmeno de la utopa sucedi el Cartismo ingls, una vez derogado el delito de coalicin, en 1824, en una mnima compensacin por la pena de muerte dictada en contra de los destructores de mquinas en 1812. El movimiento cartista surge como alternativa ante la derrota de los sindicatos ingleses de 1834. La Carta del Pueblo, de mayo de 1838, plantea, en rigor, exigencias polticas y de naturaleza constitucional. No obstante es firmada y apoyada por los miembros de la Asociacin Obrera de Londres, con intentos renovadores en 1842 y 1848, poca de su ltimo fracaso gracias a la represin dirigida por el duque de Wellington. Despus se convirti en un movimiento socialista, origen remoto del Partido Laborista ingls. En 1848 se producen varios acontecimientos importantes desde la perspectiva social. En Francia, un movimiento que Marx calificara de burgus, lleva a cabo un proceso revolucionario que declara la Repblica. Entre otras cosas consagra en la nueva Constitucin el derecho al trabajo que, de hecho, se actualizaba con la creacin de los Talleres Nacionales en los que, segn Marx, los obreros
EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO
29
franceses realizaran montonos e improductivos trabajos de explanacin, por un jornal de 23 sous (centavos).2 Poco tiempo dur la Revolucin, derrotada ya el 25 de junio, con alegra singular de la burguesa triunfante y el llanto proletario que, como dijo Marx, arde, gime y se desangra.3 El marxismo aparecer con caractersticas evidentes con la publicacin del Manifiesto Comunista en el mismo ao de 1848. Funda la concepcin materialista de la historia que se vincula al pensamiento dialctico de Hegel, l mismo idealista, lo que no deja de ser una notable contradiccin. Da sustento al internacionalismo proletario y proclama la unin internacional de los trabajadores. Parte del principio irrenunciable de la lucha de clases. La influencia del marxismo ser de largo plazo a pesar de la mistificacin capitalista que intenta borrar sin xito la realidad de la lucha de clases. Hay diferentes personajes que contribuiran de manera notable a la afirmacin del pensamiento social. Pierre-Joseph Proudhon se constituir en el terico del anarquismo que, por su parte, Bakunin impulsar en la prctica poltica y despus de l, Kropotkin. Ferdinand de Lasalle (en realidad, Lassal) encabezar en Alemania un movimiento socialista moderado cuya vigencia es hoy notable en el movimiento social-demcrata. El Programa de Gotha, resultado de una fusin entre dos grupos desprendidos del movimiento lasallista, a la muerte en un duelo del fundador, ser aprobado en 1875 y el Partido quedar dirigido por Liebknecht y Bebel. No falt la crtica de Marx (Crtica al Programa de Gotha, de 5 de mayo de 1875). En 1871 se producir el acontecimiento ms importante del siglo en orden a la sustentacin de una ideologa social, el surgimiento de la Comuna de Pars, en rigor, la fundacin de un Estado comunista proclamado el 28 de marzo de ese ao y derrotado por las fuerzas del mariscal Thiers el 28 de mayo siguiente. Son de destacarse la formacin de las Internacionales obreras, la primera fundada en Londres en el Congreso celebrado entre los das 3 al 8 de septiembre de 1864, con intervencin preferente de Carlos Marx y la segunda, producto de un Congreso celebrado en Pars del 14 al 21 de julio de 1889 con la presencia de importantes dirigentes del movimiento obrero mundial: Bebel, Liebknecht, Clara Zetkin, Bermstein, De Paepe, Vandervelde, Pablo Iglesias, Plejanov y Lafargue, entre otros.
2 Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850, Obras escogidas, t. I, Mosc, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138. 3 Idem, p. 144.
30
II. LOS CONGRESOS OBREROS EN EL SIGLO XIX Antes del nacimiento formal del derecho del trabajo, la tarea de establecer las normas, por la va de las exigencias, correspondi a los mltiples congresos obreros que se celebraron a partir de la mitad del siglo XIX. Amaro del Rosal,4 invoca como primer Congreso, celebrado en Londres en el mes de junio de 1847, el de la Liga de los Comunistas, que precede a la publicacin, un ao despus, del Manifiesto. En 1862 y 1864 se tienen lugar en Londres dos conferencias preparatorias de la Primera Internacional, quiere decir, de la Asociacin Internacional de los Trabajadores (AIT). sta, entre 1866 y 1876 se rene de nuevo en Ginebra, Lausana, Bruselas, Basilea, Londres (Conferencia Internacional en 1871), La Haya, Ginebra y Filadelfia. La fraccin escisionista de la AIT (el grupo anarquista), entre 1872 y 1900 lleva a cabo congresos en Saint-Imier (Suiza), Ginebra, Bruselas, Berna, Verviers (Blgica), Londres (dos veces) y Pars. A su vez congresos internacionales socialistas se renen en Gante (Blgica) y Coire (Suiza). La Segunda Internacional lleva a cabo su Congreso fundador en Pars, en 1889 y los siguientes en Bruselas (1891), Zurich (1893), Londres (1896) y Pars (1900). Cinco Congresos y conferencias de tipo corporativo tienen lugar en Pars y Londres, entre 1883 y 1900.5 El documento fundatorio de la AIT de 1864, redactado el proyecto por Marx, tiene el tono de un documento orgnico, destinado a fijar los puntos principales de la organizacin de la AIT. Sin embargo, destaca la afirmacin de que la emancipacin de los trabajadores debe ser obra de los trabajadores mismos; que debe procurarse terminar con el dominio de clase; que la supeditacin del trabajador al capital es la fuente de toda servidumbre poltica, moral y material y que el gran fin de todo movimiento poltico debe de ser la emancipacin econmica de los trabajadores la que no constituye un problema local o nacional sino que interesa a todas las naciones civilizadas. Dicho de otro modo, proclama el internacionalismo proletario.6 Observa un objetivo esencialmente diferente, mucho ms concreto en cuanto a servir de base para las condiciones de trabajo, el acuerdo adoptado por el Congreso constituyente de la Segunda Internacional por cuanto exige el dic4 Los congresos obreros internacionales en el siglo XIX. De la joven Europa a la Segunda Internacional, Mxico, Grijalbo, 1958. 5 Idem, pp. 13-14. 6 Idem, pp. 142-145.
31
tado de una legislacin protectora cuyas bases enuncia con precisin. Son las siguientes:
a) Limitacin de la jornada de trabajo al mximo de ocho horas para los adultos. b) Prohibicin del trabajo de los nios menores de catorce aos; de 14 a 18, reduccin de la jornada a seis horas para ambos sexos. c) Supresin del trabajo nocturno, salvo en aquellas ramas de industria que por su naturaleza exige un funcionamiento ininterrumpido. d) Prohibicin del trabajo a las mujeres en todas las ramas de la industria que afecten muy particularmente al organismo femenino. e) Supresin del trabajo nocturno para las mujeres y los obreros de menos de dieciocho aos. f) Reposo ininterrumpido de treinta y seis horas por lo menos, semanalmente, para todos los trabajadores. g) Prohibicin de ciertos gneros de industrias y de ciertos modos de fabricacin perjudiciales a la salud de los trabajadores. h) Supresin del regateo. i) Supresin del pago en especie as como de las cooperativas patronales. j) Supresin de las oficinas de colocacin. k) Vigilancia en todos los talleres y establecimientos industriales, comprendiendo la industria domstica, por inspectores retribuidos por el Estado y elegidos, al menos la mitad, por los propios obreros.7
No cabe duda de que estos principios enuncian las bases de una legislacin laboral necesariamente protectora de los trabajadores. No son muy diferentes los enunciados de las leyes laborales puestas en vigor desde finales del siglo XIX y a lo largo del XX, salvo en la etapa actual claramente dominada por el neoliberalismo y el revisionismo. III. LAS PRIMERAS NORMAS LABORALES No hay duda alguna acerca de que las primeras manifestaciones normativas del derecho del trabajo surgen en Europa en los ltimos aos del siglo XIX y se consolidan en la segunda dcada del actual. Una referencia selectiva a esos orgenes permite considerar los antecedentes siguientes: Alemania. Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de proteccin al obrero de 1891, la de proteccin al menor de 1903 y la Ley del trabajo a domicilio de 1911. Estas leyes fueron precedidas de las leyes que establecieron
7
Idem, p. 364.
32
el Seguro Social implantado desde 1880. Tambin deben mencionarse la Ley de Tribunales industriales de 1890 y la Ley de Tribunales mercantiles de 1904.8 Argentina. Respecto de la Repblica Argentina, Mariano R. Tissenbaum intenta encontrar precedentes de la preocupacin social en diversas constituciones de su pas en las que, en mi concepto, se descubren sobre todo derechos humanos como ocurre con el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Ro de la Plata (1811), el Estatuto Provisional para la Direccin y Administracin del Estado (1815), el Estatuto Provisional de la Junta de Observacin (1816); la Constitucin de las Provincias Unidas en Sudamrica (1819) y la Constitucin del Congreso General Constituyente (1826). La Constitucin de primero de mayo de 1853, varias veces reformada y vigente hasta el ao de 1949, consagrara el derecho al trabajo y el de asociacin con fines tiles que, en rigor, tampoco constituyen ni la expresin de derecho del trabajo sino, en todo caso, de derecho al trabajo, ni del derecho de asociacin profesional. La Constitucin de 1949 s establecera derechos de los trabajadores y puso de relieve el principio de la funcin social de la propiedad.9 Brasil. Los primeros antecedentes surgen, segn nos relata Jos Martins Catharino en un Decreto nmero 439, de 31 de mayo de 1890 que estableci las bases de la asistencia a la infancia en la capital federal; en el Decreto nmero 843, del 11 de octubre de 1890, sobre Bancos Obreros para auxiliar a la construccin de casas; en la revocacin de los artculos 205 y 206 del Cdigo penal, lo que permiti la huelga pacfica; en los Decretos nmeros 1162, de 12 de diciembre de 1890 y 1313, de 17 de enero de 1891 que regularon el trabajo de menores, fijando la edad mnima de 12 aos y en los casos de aprendizaje, slo de ocho aos en las fbricas del Distrito Federal. La regulacin de las relaciones sindicales nace con el Decreto nmero 1637 de 5 de junio de 1907 que contiene una ley sindical general de la que afirma Martins Catharino que est influida por el liberalismo francs10 Chile. Nos dicen Hctor Humeres Magnan y Hctor Humeres Noguer11 que la historia de la legislacin del trabajo en Chile obliga a precisar tres etapas diferentes.
8 Compendio de derecho del trabajo, trad. Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 29-31. 9 La constitucionalizacin y codificacin del derecho del trabajo, sus fuentes e interpretacin, Tratado de derecho del trabajo, t. I, dirigido por Deveali, Mario, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1964, pp. 189 y ss. 10 Compndio de direito do trabalho, t. I, 2a. ed., Brasil, Edit. Saraiva, 1981 pp. 21 y ss. 11 Derecho del trabajo y de la seguridad social, 12a. ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1988, pp. 67 y ss.
33
La primera, en rigor muy del estilo de los cdigos civiles con referencias a los contratos de arrendamientos de servicios, corresponde a la legislacin tradicional y en particular al Cdigo civil de Andrs Bello donde es difcil encontrar alguna nota de inters social (14 de diciembre de 1855). El Cdigo de Comercio, vigente diez aos despus, agrega algo en cuanto menciona a dos clases de trabajadores: factores, mancebos o dependientes y hombres del mar, pero no pasa de ah. Algo se dice tambin en el Cdigo de Minas de 1888 y en el Cdigo de Procedimientos Civiles el cual otorga ciertas preferencias de inembargabilidad a los salarios de los trabajadores. La segunda corresponde a las leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924 que abordan diversos temas: habitaciones para obreros; descanso dominical; sobre sillas, sobre accidentes de trabajo y sobre salas cunas y abarca un periodo entre 1906 y 1917. En el ao de 1921 el presidente Alessandri Palma envi al Congreso un Proyecto de Cdigo del Trabajo y de Previsin Social que no fue nunca despachado12 aunque su influencia sobre leyes posteriores fue notable. En 1924, con motivo de un movimiento revolucionario se promulgan diversas leyes que segn dicen los seores Humeres, no eran otra cosa que captulos del Proyecto de ley. Sus temas son, sin duda, interesantes: contrato de trabajo, seguro obligatorio de enfermedades e invalidez; indemnizaciones por accidentes de trabajo; tribunales de conciliacin y arbitraje; organizaciones sindicales; sociedades cooperativas y contratos de empleados particulares. Despus de 1924 se dicta una serie de leyes sobre organizacin de la Secretara de Estado de Higiene, Asistencia, Previsin Social y Trabajo y Proteccin de la maternidad obrera, entre otras, y se ratifican diversos convenios de la OIT, con una ley de 1927 que cre los Tribunales de Trabajo. La tercera etapa corresponde a la promulgacin del Cdigo de Trabajo que refunda las leyes anteriores sobre trabajo y cuya promulgacin, al decir de los seores Humeres, fue abiertamente inconstitucional, realizada el 13 de mayo de 1931, con publicacin en el Diario Oficial del 28 del mismo mes de mayo y con vigencia a partir del 28 de noviembre del mismo ao. Colombia. Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolucin de la legislacin del trabajo en su pas, tres periodos. El primero, de 1900 a 1915 en diversas leyes consagra el derecho al descanso en das de fiesta religiosa sin remuneracin (1905) y en el mismo ao se regula la jubilacin de los magistrados principales de la Suprema Corte; en 1908 la Junta de Higiene dicta reglas para proteger a los trabajadores de
12
Idem, p. 69.
34
las fbricas de jabn y en 1913 se otorga la jubilacin a los maestros de escuelas primarias con veinte aos de servicios. El segundo periodo comprende de 1915 a 1930. Aparece en 1915 la ley 57 sobre reparacin de accidentes de trabajo; en 1919, la ley 78 sobre derecho colectivo y en 1920 la ley 21 sobre conciliacin y arbitraje. En el mismo ao la ley 37 crea el seguro de vida colectivo y por la ley 83 de 1923 se establece la Oficina General del Trabajo. En el tercer periodo, de 1931 a 1945, se dictan leyes sobre sindicatos, federaciones y confederaciones (ley primera de 1932); respecto de la jubilacin de los trabajadores (ley primera de 1932); la ley 10 de 1934 que introduce el concepto de contrato de trabajo, otorgando prestaciones de vacaciones, auxilio por enfermedad y cesanta por despido injusto; la ley 38 de 1937 que impone el descanso remunerado del primero de mayo y otras ms, tanto orgnicas como sustantivas, destacando la ley sexta de 1945 que marca la autonoma del derecho del trabajo y seala mbito propio al contrato de trabajo.13 Cuba. La evolucin de la legislacin laboral cubana est influida por sus circunstancias polticas, particularmente por las invasiones norteamericanas. En 1909 la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo determina la competencia de la Secretara de Agricultura, Comercio y Trabajo para atender las cuestiones laborales. En el mismo ao se dicta la Ley Arteaga que prohiba el pago con vales o fichas y entre 1910 y 1916 se dictan diversas leyes de evidente contenido laboral, a saber: Ley del Cierre reguladora de la jornada de trabajo; normas sobre jubilaciones y retiros, con un primer paso en favor de las fuerzas armadas; la Ley de las Comisiones de Inteligencia de los puertos, una primera jurisdiccin en materia laboral y la Ley sobre accidentes de trabajo. Fue hasta 1933 que se dict el Decreto nmero 1963 que establece la duracin mxima de la jornada de trabajo en ocho horas. El mismo ao se crea la Secretara de Trabajo.14 Repblica Dominicana. De acuerdo a Rafael F. Alburquerque, la aparicin del derecho del trabajo en la Repblica Dominicana es tarda. Antes de 1930 la regulacin legal se daba en el Cdigo Civil con respecto a la contratacin de criados y obreros. Bajo el gobierno militar norteamericano se dicta la Orden Departamental nmero 1, de primero de marzo de 1918 que crea el Departamento de Trabajo, adscrito al Departamento de lo Interior y Polica. La ley 175, de 26 de mayo
13 14
Introduccin al derecho del trabajo, Bogot, Temis Librera, 1980, pp. 68-69. Snchez Martn, Antonio Raudilio, Derecho laboral. Parte General, La Habana, 1985, pp. 119-120.
35
de 1925 dispuso el cierre de todos los establecimientos comerciales, industriales, fabriles y oficinas pblicas los domingos y das feriados. En 1924 la Repblica Dominicana ingresa a la Sociedad de Naciones y con ello, a la Organizacin Internacional del Trabajo, establecindose por ley 1312 de 30 de junio de 1930 la Secretara del Trabajo. A partir de 1932 surgen diversas leyes de trabajo, entre las cuales la 352 sobre accidentes de trabajo, de 17 de junio de 1932; ratificacin de diversos convenios de la OIT (1, 5, 7 y 10), el 3 de noviembre de 1932 y otras ms sobre jornada mxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; das festivos, descansos dominicales, etctera. El primer Cdigo de Trabajo se pone en vigor en 1951.15 Espaa. Destaca Alfredo Montoya Melgar que
Sin ningn propsito sistemtico, y como fruto de preocupaciones mitad filantrpicas (proteccin del trabajador individual) y mitad defensivas (proteccin frente al movimiento obrero), se sucede desde 1873 hasta 1917 un largo captulo legislativo en el que se colocan las primeras piedras de lo que ha de ser un futuro derecho del trabajo.16 En la misma poca se dictan leyes sobre el trabajo de menores de diez aos (1873); prohibicin de trabajos peligrosos (1878); diversas prohibiciones sobre trabajo de menores (1900); trabajo de las mujeres con derecho a descanso de una hora para lactancia (misma ley); la Ley de la Silla que permite a las mujeres disponer de un asiento y en 1912, la ley del 11 de julio que prohbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fbricas.
Destaca, en 1909, la Ley de Huelgas y en materia de fijacin de condiciones de trabajo ----seala Montoya Melgar---- la Ley de 3 de marzo de 1904 que establece el descanso dominical. Antes, a fines del siglo XIX, en 1883 se crea la Comisin para el estudio de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto industriales como agrcolas y que afectan a las relaciones entre el capital y el trabajo, reorganizada bajo el nombre de Comisin de Reformas Sociales por Real Decreto del 13 de marzo de 1890. Para Montoya Melgar, sin embargo, corresponde al periodo 1917-1923 la etapa fundamental de formacin del derecho del trabajo sistemtico, regulando la jornada mxima (1918); disposiciones precorporativas que crean juntas reguladoras de las condiciones de trabajo de carcter paritario (1919); reglas
15 Derecho del trabajo, t. I, Introduccin. Los sujetos del derecho del trabajo, Santo Domingo, DN, 1995, pp. 36-41. 16 Derecho del trabajo, 17a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 67.
36
que ordenan sistemticamente el contrato de trabajo (1919); la adhesin de Espaa a la Sociedad de Naciones y la aceptacin paralela de las estipulaciones de la parte XIII del Tratado de Versalles, con ratificacin de convenios de la OIT sobre desempleo (nmero 2) y trabajo de mujeres antes y despus del parto (nmero 3). La consolidacin del derecho del trabajo se producir durante la dictadura de Miguel Primo de Rivera con la promulgacin del Cdigo de Trabajo mediante Real Decreto de 23 de agosto de 1926.17 Francia. El 22 de marzo de 1841 se dicta una ley relativa al trabajo de los nios empleados en las manufacturas, fbricas y talleres. Dice Jean ClaudeJavillier que es bastante modesta: prohibicin del trabajo para los nios menores de ocho aos; duracin mxima de la jornada de trabajo establecida, para los nios de ocho a doce aos, en ocho horas y, para los de doce a diecisis, en doce horas.18 Despus de la Revolucin de 1848, se crea en 1874 la Inspeccin de Trabajo y se reforman los Tribunales paritarios. En 1893 se reglamentan la higiene y la seguridad; se impone al empleador la responsabilidad por riesgo de trabajo (1898) y se impide el despido discrecional con las leyes de 27 de diciembre de 1890 y de 19 de julio de 1928 que establecen la obligacin del preaviso y permiten al juez fijar al empleador responsabilidades econmicas. En la misma poca se prohbe el pago del salario en especie o en bonos; se determina su inembargabilidad y la prohibicin de multas. En 1910 nace el Cdigo de trabajo que es, en realidad, una compilacin, sucesivamente mejorada.19 Respecto de los derechos colectivos, puntualiza Javillier que
En las relaciones colectivas entre trabajadores y empleadores, la ruptura con la corriente liberal e individualista es ms clara. Se autorizan los grupos profesionales y la negociacin colectiva recibe su consagracin jurdica. Esta ruptura con el individualismo liberal anuncia el derecho del trabajo.20
Italia. Edoardo Ghera distingue tres etapas en la evolucin del derecho italiano del trabajo. La primera corresponde a la fase inicial de la legislacin social en la que las leyes en materia de trabajo se presentaban, sobre todo, como normas excepcionales respecto del derecho privado comn.
Idem, pp. 67-70. Derecho del trabajo, trad. La Villa, Luis Enrique de, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, p. 97. 19 Idem, pp. 97-98. 20 Idem, p. 98.
17 18
37
La segunda etapa presencia la incorporacin del derecho del trabajo al sistema del derecho privado mediante la inclusin de la disciplina laboral y de los contratos colectivos en el mbito de la legislacin civil. La tercera y ltima etapa es la de la constitucionalizacin del derecho del trabajo.21 El inicio de la legislacin social, indica Ghera, se produce con una ley de 19 de junio de 1902 que tutela el trabajo de las mujeres y de los nios pero ya desde el 15 de junio de 1893 se haba creado el colegio de los prudentes con claras funciones conciliatorias en tanto que al jurado de los prudentes se le atribuian funciones jurisdiccionales aunque la tendencia fuera mucho ms en favor de la conciliacin que de la resolucin de la controversia.22 Considera Ghera que una etapa fundamental en la evolucin del derecho del trabajo se logr con la promulgacin de la ley sobre el empleo privado (9 de febrero de 1919), posteriormente mejorada con la Ley de 13 de noviembre de 1924. Es de particular importancia la regulacin corporativa de la contratacin colectiva que atribuye la posibilidad de formarlo, no a un proceso de autonoma colectiva sino a la competencia atribuida a la potestad normativa de los sindicatos por la legislacin. Se trataba de una expresin del rgimen constitucional fascista que de acuerdo a la ley del 3 de abril de 1926, nmero 563, pona fin a la libertad sindical y transformaba el contrato colectivo en un acto normativo, de origen heternomo, dotado de eficacia imperativa erga omnes y proveniente del sindicato nico de categora, basado en el registro obligatorio de los trabajadores y empresarios.23 A partir de 1948, con la entrada en vigor de la Constitucin republicana, el Derecho del trabajo italiano entra en la tercera etapa, bajo la regulacin especfica y previa del Cdigo Civil complementada por el Estatuto de los Trabajadores de 20 de mayo de 1970, (ley 300) claramente promotor de la actividad sindical y de la contratacin colectiva.24 Mxico. Las primeras leyes sociales de Mxico se dan en los aos de 1906 y 1907 con las de Accidentes de Trabajo expedidas el 30 de abril de 1904 la Ley Villada, para el Estado de Mxico y el 9 de noviembre de 1906, de Bernardo Reyes, para el Estado de Nuevo Len. Ambas se inspiran en una ley belga de 24 de diciembre de 1903 promulgada por el Rey Leopoldo II.
Diritto del lavoro, Bari, Caducci Editore, 1979, pp. 10-11. Idem, pp. 12-13. Idem, p. 15. Idem, p. 21.
21 22 23 24
38
Durante la segunda etapa de la Revolucin, que se inicia con la promulgacin del Plan de Guadalupe el 26 de marzo de 1913 por Venustiano Carranza, levantado en armas en contra del usurpador Victoriano Huerta, asesino del presidente Madero y del vicepresidente Pino Surez, los comandantes militares de los diferentes Estados liberados promulgan leyes laborales en Jalisco (Ley de Manuel M. Diguez, de 2 de septiembre de 1914); Veracruz (Decreto del coronel Manuel Prez Romero, gobernador del Estado, que consagra el descanso semanal; Ley del trabajo de Cndido Aguilar, de 19 de octubre de 1914, base sin duda de la legislacin futura y Ley de Agustn Milln, promulgada el 6 de octubre de 1915, primera que hace referencia a las asociaciones profesionales). Hay, adems, un proyecto para el Distrito Federal conocido como Proyecto Zubarn (1914). Sin embargo, las dos leyes ms importantes se dictan para el Estado de Yucatn, promulgada por el general Salvador Alvarado, una de 14 de mayo de 1915, que cre el Consejo de Conciliacin y el Tribunal de Arbitraje y otra de 11 de diciembre del mismo ao, la Ley de Trabajo. Merece tambin especial referencia la Ley para el Estado de Coahuila, de Gustavo Espinosa Mireles, de 27 de octubre de 1916 que, segn Mario de La Cueva, reproduce con agregados el Proyecto Zubarn y parte de la Ley de Accidentes de Trabajo de Bernardo Reyes.25 El 5 de febrero de 1917 se promulga la Constitucin cuyo artculo 123 marcar un hito en la regulacin del derecho del trabajo a partir de una Constitucin. Panam. Las primeras leyes laborales surgen en la segunda dcada de este siglo. La ley nmero 6 de 1914 estableci la jornada diaria de ocho horas; pagos especiales por jornada extraordinaria; preferencia en el empleo de trabajadores nacionales y el requisito de que, al menos el 50 por ciento de los trabajadores de la empresa fueren panameos. Se estableci tambin el descanso dominical de preferencia en domingo. La ley nmero 17 de 1916, reformada por ley nmero 43 del mismo ao, regul lo concerniente a accidentes de trabajo. A su vez algunas disposiciones del Cdigo civil protegan a los trabajadores, prohibiendo el contrato de trabajo de por vida y la terminacin sin causa del contrato por tiempo definido. A partir de la ratificacin del Tratado de Versalles (1920) se incorporaron las disposiciones de su parte XIII, crendose la Oficina de Trabajo por ley
Vase Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I, 9a. ed., Mxico, Porra, 1994, pp. 329-333.
25
39
nmero 16 de 1923, con otras leyes entre los aos 1924 a 1935 que trataron diversos tpicos laborales. Finalmente, la Constitucin de 1941, inspirada en la espaola de 1931 tuvo, segn relata Arturo Hoyos, un cierto sentido social. El primer intento para codificar la legislacin de trabajo se produce con el Decreto ley 38 de 1941 que es, al decir de Hoyos, el primer Cdigo de Trabajo en sentido material en Panam.26 Uruguay. De acuerdo con lo expuesto por Francisco de Ferrari, el primer periodo del derecho del trabajo uruguayo conoce las siguientes leyes: a) b) c) d) e) f) g) 21 de julio de 1914, sobre prevencin de accidentes. 17 de noviembre de 1915, sobre jornada mxima de trabajo. 10 de julio de 1918, la llamada ley de la silla. 11 de febrero de 1919, pensiones a la vejez. 19 de noviembre de 1920, descanso semanal del servicio domstico. 10 de diciembre de 1920, descanso para todos los gremios. 1921, reparacin de accidentes de trabajo.
Tambin se aprob en el mismo perodo ----seala De Ferrari---- la ley de 6 de octubre de 1919 que es la base y el origen de la legislacin nacional sobre jubilaciones de los trabajadores ocupados de la actividad privada.27 Hay un segundo periodo legislativo, a partir de 1930, en el que se ratificaron treinta y tres convenios de la OIT y se dictaron leyes en 1943 y 1944 que instituyeron los consejos de salarios y organizaron el rgimen de las asignaciones familiares y las normas sobre indemnizacin por despido. En 1934 se dicta la primera Constitucin que incluye clusulas sociales.28 Venezuela. Rafael Caldera encuentra antecedentes remotos de una preocupacin social en diferentes ordenamientos, particularmente en los reglamentos de polica que incluyen captulos sobre jornaleros y esclavos y sobre sirvientes y jornaleros y en una ordenanza caraquea de 1838.29 En la poca de la codificacin, como era prctica habitual, se regul el contrato de arrendamiento de servicios, concepto que sufri importantes modificaciones en aos subsecuentes. El 23 de julio de 1928 se promulg la primera Ley del Trabajo, nunca cumplida segn afirma Caldera, salvo en la materia de riesgos profesionales.
Derecho panameo del trabajo, prl. Vctor Russomano, Panam, 1982, pp. 64 y ss. Derecho del trabajo, vol. I, parte general; Teora y nociones generales del derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968, pp. 197-198. 28 Idem, pp. 199-200. 29 Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Caracas, Librera el ateneo, 1960, p. 132.
26 27
40
All aparecera la jornada diaria de nueve horas y diversas disposiciones sobre higiene y seguridad, trabajo de mujeres y menores y riesgos profesionales. En 1936 apareci otra Ley de Trabajo.30 IV. AUGE DEL SINDICALISMO El sindicalismo arraiga en Europa a finales del siglo XIX. El desarrollo de las internacionales obreras, la evidente politizacin derivada de los acontecimientos violentos y en particular la Comuna de Pars; el auge de la cuestin social desde las mltiples perspectivas de las ideologas encontradas y, de manera particular, la necesidad creciente de sustituir las viejas mutualidades, disfraz oportuno de los sindicatos frente a la represin, por organizaciones ms eficaces, provoca que derogados los delitos de coalicin y de huelga en Francia (1884), se produzca la marcha ascendente del sindicalismo. Inglaterra, que desde 1824 haba cancelado las normas represivas, pero que tuvo durante muchos aos la inquietud del Cartismo, conoce de los primeros pasos sindicales con la fundacin, en 1881, de la Social Democratic Federation, fundada por H. H. Hyndman, con el nombre alternativo de Partido Social Demcrata y bajo la influencia evidente de Marx y Engels. En 1883 se funda la Sociedad de los Fabianos, con la presencia importante de Beatrice y Sidney Webb y George Bernard Shaw que aunque concebida como un tenue organismo intelectual ser, a su vez, el antecedente directo del Partido Laborista, creado en 1893. En 1913 se aprueba una ley que autoriza a los sindicatos a ocuparse de la poltica. Despus de la derrota de la Comuna, Francia prohbe mediante ley de 14 de marzo de 1872 el funcionamiento de la Asociacin Internacional del Trabajo, la Primera Internacional cuya vida activa concluye con motivo del Congreso de Filadelfia en 1876. En 1874 se dicta una primera ley de sentido social que prohbe el trabajo de los menores de 10 aos y un ao despus se eleva la edad mnima para trabajar a 12 aos y se establece la jornada mxima de 10 horas hasta los diecisis aos. En Saint-Etienne se constituye la Federacin de Trabajadores Socialistas en 1882, agrupando a una parte del movimiento obrero francs. Ren Waldeck Rousseau, Primer Ministro, aprueba el 21 de marzo de 1884 una ley que reconoce la legalidad de los grupos sindicales, el derecho de
30
Idem, pp. 136 y ss.
41
asociacin y la personalidad jurdica de los sindicatos y abroga las disposiciones prohibitivas de la Revolucin. Dos aos despus, con motivo de un congreso obrero, nace en Lyon la Federacin Nacional de Sindicatos y Grupos Corporativos de Francia y de las Colonias que en 1892 aprobara, a propuesta de Aristide Briand, una huelga general. Ese mismo ao se constituye la Federacin de Bolsas de Trabajo. El momento ms importante en esta evolucin positiva del sindicalismo se produce en septiembre de 1895 cuando se celebra en Limoges un congreso obrero que constituye la Confederacin General del Trabajo (CGT), desde entonces la organizacin sindical ms importante de Francia. Al cambiar el siglo y hasta el principio de la Primera Guerra Mundial (1914), la evolucin sindical es positiva. Dentro de ese periodo, en 1906, se lleva a cabo en Amiens una reunin de la CGT que aprueba la llamada Carta de Amiens, una declaracin de principios que marca con rotundidad las exigencias del movimiento sindical y en particular, la plena autonoma de los sindicatos respecto del Estado. La evolucin en Alemania, a partir de la victoria de Bismarck sobre los socialdemcratas, se inicia positivamente con la renuncia del Canciller ante la decisin del Kaiser, Guillermo II que favorece a unos mineros en su gran huelga de 1889. En esos aos se integran las dirigencias sindicales ms notables, no exentas de conflictos internos. Los nombres de Eduardo Berstein, Rosa Luxemburgo, Karl Kautsky, August Bebel y Karl Liebknecht viven desde entonces, en medio del drama (el asesinato de Rosa Luxemburgo y de Karl Liebknecht el 15 de enero de 1919), vinculados a los pasos ms importantes del sindicalismo alemn. En Espaa, pas de evidente retraso econmico y de agitaciones polticas permanentes se produce, sin embargo, un auge del sindicalismo en dos facetas: la anarquista, provocada por la presencia en Catalua del enviado de Bakunin, Giuseppe Fanelli y la socialista, vinculada fundamentalmente a la figura de Pablo Iglesias, fundador del Partido Socialista Obrero Espaol (PSOE) el 2 de mayo de 1879 y en 1888, de la Unin General de Trabajadores (UGT). No es extrao que entre 1873 y 1874 haya tenido una vida efmera la Primera Repblica espaola. El amplio desarrollo de la masonera en esos aos no fue ajeno al acontecimiento. No faltaran las huelgas al inicio del nuevo siglo. Entre 1902 y 1905 se producen varios paros obreros sobre todo en Barcelona y en Andaluca. El gran librepensador que fue Francisco Ferrer es acusado, inclusive, de complicidad en el atentado de Mateo Morral en contra de los reyes de Espaa, del 31 de mayo de 1906. Tres aos despus, acusado entonces de participar en
42
un movimiento que provoca la llamada Semana Trgica, Ferrer es fusilado en Barcelona, en los muros del Castillo de Montjuich, el 13 de octubre. En 1910 se funda en Espaa la Confederacin Nacional del Trabajo (CNT), de pensamiento anarquista y en esa misma poca alcanza un gran desarrollo la UGT socialista que en 1914 llega a contar con 393 secciones y 127,804 afiliados. En los Estados Unidos de Amrica la formacin, secreta o libre de organizaciones sindicales prolifera sobre todo a partir de la dcada de los ochenta. La Federacin de Sindicatos Obreros y Oficios Organizados, nacida en 1881, cinco aos despus se convertir en la American Federation of Labor (AFL) cuyo primer presidente, Samuel Gompers tendr una intervencin destacada al frente de la delegacin norteamericana en la discusin del Tratado de Versalles. Se trat de una central de corte socialista, que escoge la accin directa en la bsqueda de negociaciones colectivas. Puede destacarse tambin la formacin, en 1866, de la Unin Nacional del Trabajo, en rigor una federacin de sindicatos de oficios y de algunas organizaciones reformistas de vida efmera, ya que se disuelve en 1872. Los Caballeros de San Crispn, gremio de los obreros del calzado fundado en 1869 lleg a contar con 50,000 afiliados aunque las modernizaciones tecnolgicas acabaron, diez aos despus, con su funcionamiento. Otra organizacin gremial, originalmente agrupacin secreta de sastres, La Orden de los Caballeros del Trabajo, fundada en Filadelfia, en 1869, lleg a convertirse en una gran organizacin industrial, con presencia de zapateros (antiguos afiliados a Los Caballeros de San Crispn), mineros y ferrocarrileros que en el ao de 1880 abandona la clandestinidad, con un mejor momento en la huelga del Ferrocarril del Sudoeste (Lnea Gould) en 1865 lo que provoc que un ao despus, contara con 700,000 afiliados distribuidos en ms de 5,000 asambleas locales, ms o menos, el diez por ciento de la fuerza industrial del pas. Desaparece, por desintegracin, en 1900.31 V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO La Constitucin republicana de 1848 en Francia instaur el derecho al trabajo. Pero, por ello mismo, no se puede considerar que fue la primera Constitucin social ya que estableca un principio econmico, absolutamente utpico, dicho sea de paso, y no la regulacin tutelar de las relaciones obrero-patronales.
31
Vase Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I, cit., pp. 193-197 y 271-273.
43
No hay precedente que supere, en el orden histrico, a la Constitucin mexicana puesta en vigor el 5 de febrero de 1917 (exactamente ochenta aos antes del momento de escribir estas lneas en la tarde del 5 de febrero de 1997). A ella le corresponde la gracia especial de ser la primera en el mundo con un captulo social. Los precedentes son, sin embargo, evidentes y ya han sido puestos de manifiesto en este mismo captulo. Por ello importa preguntarse el por qu de esa aparicin inesperada en el documento fundamental de una Revolucin burguesa y agraria y en un pas de menos que escaso desarrollo industrial. El problema es, esencialmente, poltico. Cuando Venustiano Carranza, el primer jefe del ejrcito constitucionalista como se denomin a partir del Plan de Guadalupe, pronuncia el discurso inicial de la Convencin de Quertaro, la ciudad en que se rene el Constituyente (primero de diciembre de 1916), dice sin reservas que lo que pretende es una Repblica presidencialista (rechaza rotundo el sistema parlamentario) con plena hegemona del Poder Ejecutivo sobre los otros dos poderes. Para lograrlo no le importa ceder a la pretensin de la izquierda, los jacobinos, de instaurar unas reglas sociales que nacan de la sensibilidad de un grupo de hombres que en el correr de la Revolucin haban participado, cada uno a su manera, desde el campo sindical o militar, el periodismo o el proletariado, en la formacin espontnea de reglas de trabajo. La influencia principal vena por la va de Francisco J. Mjica, un profesor michoacano, vinculado a los Flores Magn y su Plan del Partido Liberal, sin duda alguna inspirador directo del artculo 123 constitucional y, a su vez, heredero de la Declaracin de Principios de la Segunda Internacional. Pero tambin de la sensibilidad emocional de un Salvador Alvarado, gobernador militar en Yucatn o de Gustavo Espinosa Mireles, Cndido Aguilar, Manuel M. Diguez, Manuel Aguirre Berlanga y Agustn Milln, a su vez, gobernadores militares de Coahuila, Jalisco y Veracruz en los aos anteriores al Congreso. No puede olvidarse que Carranza, un burgus evidente, antiobrerista natural, haba puesto en vigor el primero de agosto de 1916 un decreto que estableca la pena de muerte en contra de los huelguistas. Con la misma pluma chata con la que firm ese Decreto, habra firmado el Plan de Guadalupe y, con igual frescura, la promulgacin de la Constitucin que elevaba al derecho de huelga a la suprema condicin normativa. Pero pagaba un precio barato: en el pas no haba, prcticamente, trabajadores, slo campesinos. El artculo 123, nacido de la discusin encendida los das 26, 27 y 28 de diciembre de 1916, a partir de una propuesta jacobina de reforma al proyecto
44
de artculo 5o. que regulaba la libertad de trabajo, se convirti en un verdadero captulo social ya en enero. Su contenido, variopinto, resultaba excepcional: duracin mxima de la jornada en 8 horas la diurna y 7 la nocturna; prohibicin de labores insalubres y peligrosas para las mujeres y los menores de 16 aos; jornada mxima de 6 horas para los menores de 12 a 16 aos; descanso semanal; proteccin de la mujer embarazada; salario mnimo; igualdad de salario a igualdad de trabajo; normas protectoras del salario; pago de tiempo extraordinario con limitaciones a su duracin diaria y semanal; derecho de los trabajadores a habitaciones cmodas e higinicas; responsabilidad empresarial por accidentes de trabajo; medidas de seguridad e higiene; libertad sindical; derecho de huelga y derecho al paro; solucin de los conflictos de trabajo a travs de juntas de conciliacin y arbitraje de integracin tripartita; estabilidad en el empleo; condiciones mnimas para los trabajadores mexicanos en el extranjero; nulidad de las renuncias de los trabajadores; establecimiento de cajas de seguros populares y formacin de sociedades cooperativas para la construccin de casas baratas e higinicas para los trabajadores. Se ha discutido la filosofa que sustenta el artculo 123. Trueba Urbina, Alberto, afirmaba que tena un fondo marxista,32 pero no coincido con l. Es o era, porque las reformas lo han alterado notablemente, un derecho tutelar dentro del marco del reconocimiento al capitalismo como punto de partida. Pese a las reiteradas afirmaciones del maestro Trueba Urbina, siempre recordado con admiracin y afecto profundos, de que el 123 slo es social, y no obstante su sabrosa crtica en mi contra (La ignorancia de su proceso de formacin en Iglesias y Gilly es perdonable, pero en Nstor no, sin que esto amege mi simpata intelectual por los tres, p. 110), yo sigo sosteniendo que adems de tutelar a los trabajadores, tambin tutel a los empresarios al reconocer su derecho a formar sindicatos patronales y a acudir al paro (fraccs. XVI, XVII y XIX). Y en modo alguno sostuvo una tesis reivindicativa a favor de los trabajadores. Los aos han transformado, tal vez ms en los hechos que en la letra, al artculo 123 (dieciocho reformas y adiciones entre 1929 y 1990). El constitucionalismo social fue slo evidente, en las jornadas de Quertaro. Despus ha ido cambiando paulatinamente y hoy es muy difcil encontrarse con l.
32
Derecho del trabajo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1980, pp. 111 y ss.
45
VI. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES, LA CONSTITUCIN DE WEIMAR Y LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA ESPAOLA La consolidacin del derecho del trabajo se producir a partir del fin de la Primera Guerra Mundial. Las razones no necesariamente coinciden con un espritu social dominante. Por el contrario, podra afirmarse que es el producto de una accin defensiva, temerosa frente al nacimiento, en Rusia en 1917, como consecuencia de la Revolucin bolchevique, del primer Estado socialista en el mundo. No puede olvidarse que la Guerra fue de enfrentamiento de pases imperialistas y capitalistas en busca de mejores mercados. La derrota de Alemania y sus aliados resolva el problema de origen pero en medio se haba producido la revolucin rusa y el mundo tena que poner un aliciente a los trabajadores para impedir sus ansias reivindicativas. Versalles establece los primeros pasos del Estado de Bienestar, evidente invento capitalista. Compromete, inclusive, la formacin de la Organizacin Internacional del Trabajo que se constituye en la Conferencia de Washington del mismo ao 1919. Y cataloga los derechos sociales en la parte XIII del Tratado cuya semejanza con el mensaje mexicano de 1917 es notable. En el mismo ao de 1919, notablemente prolfico para la cuestin social, se aprueba la Constitucin de la Repblica de Weimar, sustituta generosa y precaria del Imperio alemn que en su captulo quinto denominado Vida econmica , consagra tambin derechos sociales como la libertad de coalicin (artculo 159); la seguridad social (artculo 161); la necesaria implantacin internacional de una reglamentacin que garantice a la clase obrera de todo el mundo un mnimo de derechos sociales, reflejo indiscutido de Versalles (artculo 162), el deber de trabajar; el derecho al trabajo y el seguro de desempleo (artculo 163) y la que puede ser concebida como la institucin fundamental del constitucionalismo alemn, la cogestin prevista en el artculo 165. El advenimiento de la Repblica, el 14 de abril de 1931, transform la imagen de Espaa, reiteradamente monrquica, y dio origen, a fines del mismo ao, a la promulgacin de la Constitucin del 9 de diciembre. En ella el artculo 1o. declaraba que Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase, que se organiza en rgimen de libertad y de justicia ; el artculo 39 proclam la libertad sindical y en el artculo 46, de evidente influencia mexicana, se listaron los principales derechos individuales de los trabajadores y, en claro seguimiento del modelo de Weimar la participacin de los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las empresas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.
46
Lamentablemente para Espaa, la gran aventura republicana tropez con la Guerra Civil y la eterna dictadura. Hoy, afortunadamente, vive en un rgimen de clara democracia. VII. CRISIS, FASCISMOS Y CONSOLIDACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO El resto de la historia es bien conocido. La presencia del fascismo en Italia; la crisis de 1929 en los Estados Unidos de Amrica; la aparicin del nazismo en Alemania; la invasin de Etiopa por los italianos; la Guerra de Espaa y en medio las conquistas violentas de los nazis: Austria, Checoeslovaquia y al final Polonia, desataron la guerra mundial y el gran drama de la humanidad con sesenta millones de muertos. La paz, con derrotas econmicas de los dos lados, provoc un esfuerzo de reconstruccin que regener las viejas conquistas obreras y coloc al mundo en la posicin del pleno empleo, con las economas del Tercer Mundo en un proceso de desarrollo sostenido. El Estado de Bienestar vivi su mejor momento y con l el Derecho del trabajo y la Seguridad Social. Pero las crisis son recurrentes y en 1973 el mundo volvi a los problemas del desempleo; la inflacin y las medidas dramticas asumidas muchas veces unilateralmente por los Estados y otras con los mecanismos de la concertacin social. Las vctimas propicias han sido sin duda los trabajadores, que ven mermadas sus antiguas conquistas sociales y la quiebra de la seguridad social hoy en trance de privatizacin alarmante. Se habla, inclusive, del fin del trabajo.33 Lo que es, por lo menos, discutible. Pero de lo que no cabe duda es de que lo que naci con tanta fuerza entre el final del siglo XIX y el principio del siglo XX, en sus postrimeras pasa, sin el menor gnero de dudas, por un serio problema de falta de esperanzas.
33 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo. Nuevas tecnologas contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, trad. Snchez, Guillermo, prl. Heilbroner, Robert, Barcelona, Buenos Aires, Mxico, Paids, 1996.
CAPTULO 3 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Jos CABRERA BAZN

SUMARIO: I. Introduccin al tema de las fuentes del derecho del trabajo. II. Constitucionalizacin e internacionalizacin del derecho del trabajo.
I. INTRODUCCIN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Fuente se dice de la causa u origen de donde procede algo (Diccionario de uso del espaol, Mara Moliner), y de ah puede derivarse que es fuente del derecho la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones jurdicas para las personas. Pero no basta con tal, sino que se distingue entre fuente en sentido propio y fuente en sentido traslativo, entendiendo las primeras como aquellos poderes sociales con potestad normativa, y las segundas como los modos a travs de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee (Alonso Olea). En cualquier caso, las fuentes del derecho per se son consideradas en sentido traslativo, esto es, las leyes en general que ya eran excesivas, dispersas y difcilmente abarcables en tiempo de Justiniano (Ennecerus). De esa abundancia de leyes nace la necesidad de una compilacin sistematizada para hacerlas ms aprehensibles, inicindose as el fenmeno de la codificacin del que resalta como paradigma el Cdigo de Napolen. Es la poca en que los cdigos son considerados como frmula normotpica de fuente del derecho por esencia y excelencia. En los cdigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de la prestacin de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma de obras a las que se incorpora aqulla. De entre los servicios surge el inmediato antecedente laboral del contrato de trabajo actual como es la regulacin del trabajo de los criados y sirvientes. A partir de ah, de las nuevas circunstancias derivadas de la Revolucin Industrial empiezan a surgir normas especficas con las que se pretende proteger a algunos trabajadores, en concreto
47
48
JOS CABRERA BAZN
a las mujeres y a los nios. Pero esta parva legislacin no justificaba la codificacin jurdica del nuevo fenmeno laboral que afloraba a la superficie, aunque en Espaa se conociera un intento fugaz de Cdigo del Trabajo (Auns, E., 1926). Es con la consolidacin poltica de los Estados nacionales cuando surge la constitucionalizacin como hecho generalizado. A virtud de ello, se compilan normas bsicas de convivencia entre los ciudadanos (algunas, muy pocas, de carcter socio-laboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar dicha convivencia en modo pacfico. De unas y otras surge una determinada forma de organizacin poltica de la sociedad, que, por lo normal, coincide en casi todos los pases civilizados. El siguiente paso en el devenir de la historia del mundo del trabajo y la fatiga (A. Machado) es el de la internacionalizacin de las normas laborales, como una derivacin del Tratado de Versalles que pusiera paz entre los pases intervinientes en la Primera Guerra Mundial. II. CONSTITUCIONALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN
DEL DERECHO DEL TRABAJO
El fenmeno de la constitucionalizacin no es muy antiguo en relacin a la propia progresin a que vena avocado. Por regla general se toma como hito decisivo la Constitucin alemana de 1919 ms conocida como Constitucin de Weimar y se cita tambin como antecedente la mexicana de 1917. El fenmeno se generaliza porque la propia consolidacin de los Estados nacionales reclama lgicamente las cartas que institucionalizaran su desenvolvimiento. En todo caso, por lo que hace al mundo de la produccin econmica de bienes y servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el fenmeno de su constitucionalizacin es un proceso que viene desarrollndose a lo largo del tiempo desde la coetaneidad con su internacionalizacin. En verdad, lo que se eleva a categora constitucional son los principios tuitivos dispersos en las primeras leyes laborales a manera de compilacin genrica, que se trasladan tambin como abstractas declaraciones a la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, por la que se crea la Organizacin Internacional del Trabajo, atribuyndole la misin de mejorar aquellas condiciones de trabajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entraa para gran nmero de personas, constituyen una amenaza para la paz y la armona universales. Esas primeras declaraciones nunca fueron consideradas suficien-
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
49
tes y, por ello mismo, modificadas en varias ocasiones, siendo la Declaracin de Filadelfia de 1944, la que remoza y moderniza los principios y objetivos bsicos de la OIT (Alonso Olea). 1. La constitucionalizacin del derecho del trabajo El referente indirecto de esta exposicin ser la Constitucin espaola de 1978, aunque nos sirvamos del artificio de no citar preceptos concretos de la misma y s slo los conceptos genricos, que normalmente han sido recogidos con una cierta similitud por otras constituciones del mundo iberoamericano. De esta manera, en el marco del Estado, en su doble consideracin poltica y econmica, se formula el catlogo de derechos y obligaciones laborales que comprende cualquier constitucin moderna. Tenindolo en cuenta y aceptando una determinada sistemtica, convendra distinguir una parte introductoria y orgnica y tres bloques constitucionales alusivos a derechos fundamentales y bases institucionales, derechos y libertades del ciudadano, y principios rectores de la poltica social y econmica (Alonso Olea). Por lo que hace a la parte introductoria u orgnica debe hablarse, en primer lugar, de la organizacin poltica del Estado y a este respecto se puede sealar que la sociedad se organiza como Estado social y democrtico de derecho; y, en segundo lugar, por lo que hace a la organizacin econmica, especialmente en los pases democrticos de occidente, se indica que la produccin de bienes y servicios se adaptar al sistema de libre empresa en el marco de una economa de mercado. Ambas formulaciones, se insiste, afectan al trabajo humano como factor de produccin y, por ende, se hace preciso elucidar el cmo y el cunto de tal afeccin. A. Significacin de la rbrica Estado social y democrtico de derecho De tal rbrica se desprenden al menos tres temas de reflexin; uno, primero y bsico, que es el reconocimiento de un sistema de pluralismo poltico frente al sistema de partido nico; otro, a virtud del cual el sistema aspira a organizarse como un Estado social y democrtico de derecho; y, otro, que comprende la garanta de un ordenamiento jurdico inspirado en los valores superiores de la libertad, la justicia y la igualdad (Cabrera Bazn). Es evidente, pues, que la base del sistema est definida como una autntica democracia poltica en su aceptacin formal del pluralismo poltico, reconocido tambin como valor superior del mismo ordenamiento jurdico que garantiza el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de
50
JOS CABRERA BAZN
los partidos polticos. Por supuesto que el relativismo constituye un componente importante en la determinacin de la demanda del cuerpo social, pues no pudo ser lo mismo para la sociedad burguesa-liberal a la que bastaban las programticas declaraciones constitucionales de la poca, que para la sociedad actual que pretende hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y justicia. De la conjugacin de ambos aspectos, el formal y el material, surge la estructura jurdica del Estado democrtico, que se refleja en el carcter de su ordenamiento jurdico, mientras que lo que imprime carcter de calidad a una democracia avanzada es la construccin de un orden econmico y social justo que garantice la convivencia de los ciudadanos. A estas alturas an sigue imperando una excesiva abstraccin, porque decir que se propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad, es quedarse en la mera superficialidad literaria de los conceptos. Por eso hoy se reclaman profundas transformaciones del papel que el Estado ha de jugar en la sociedad para adecuarlo a las exigencias de sta; es decir, para armonizar y sincronizar sus tempos respectivos, pues no en vano el primero es la cabeza visible de la segunda y su primer vnculo jurdico. El ordenamiento jurdico vigente en esa poca no ha ahorrado declaraciones en las que se alude a esos mismos valores superiores, ni tampoco la catalogacin de toda una serie de derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han pasado del terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las realizaciones prcticas. El mantenimiento de esta estrategia poltica de divorcio entre lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculacin material de los poderes pblicos con los mandatos del ordenamiento jurdico, ha vuelto estril el avance del progreso social, al menos en la direccin deseable. B. Significante del marco jurdico econmico de la produccin de bienes y servicios En los mismos pases a los que nos venimos refiriendo, el marco a que el epgrafe se refiere es el de la libertad de empresa en una economa de mercado. De este rgimen se ha dicho, por un lado, que expresa la consagracin del sistema capitalista (Alarcn Caracuel) y , por otro, que lo que se pretende con el nuevo Estado es la transformacin en profundidad del modo de produccin capitalista y su sustitucin progresiva en el tiempo por una organizacin social de caracteres flexiblemente socialista (Elas Daz). Al menos lo que se demuestra con ambas concepciones es que la frmula constitucional ms generalizada actualmente se ofrece apta para cualquier tipo de Estado por el que los ciudadanos opten en las urnas.
51
En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como condicin necesaria, no suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como mecanismo compensador de las desventajas con que los trabajadores, genricamente, comparecen en el mercado de trabajo (Alarcn Caracuel), peca a nuestro juicio de excesiva fe en la eficacia del ordenamiento jurdico laboral. Ahora ms que nunca, cuando el derecho del trabajo debera considerarse maduro para abandonar el campo de lo especial y convertirse en parte del derecho comn, se advierte su ineficacia para compensar la embestida del neoliberalismo en aspectos tan fundamentales para el factor trabajo como el empleo y los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del trabajo hasta extremos tan irracionales como el de fijar su precio por debajo de niveles de subsistencia mediante el chantaje histrico de la crisis (Salas Franco). La mayor o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la tecnificacin de la produccin econmica cuestiona la teora del valor (de A. Smith a K. Marx) es harto sospechosa. Paradjicamente, la teora del derecho del trabajo como mecanismo compensador resultara ms vlida y til en un sistema socialdemcrata que, por tradicin doctrinal, apoyara la defensa del valor-trabajo frente a las coyunturas ms o menos catastrficas que plantean los inevitables avances tecnolgicos. Se trata en suma de un problema de ideologas y de las posibles opciones polticas en un sistema social y democrtico el que determinar el grado de proteccin del trabajo (directa o indirectamente por va de subsidios) frente a la irrenunciable agresin, valga la contradiccin aparente, de los avances tecnolgicos. Esta es la dialctica que entraa el debate entre neoliberales y socialdemcratas. C. Tecnologa y constitucionalizacin del derecho del trabajo La relacin de dependencia entre el trabajo y los modos de produccin es innegable y cada vez que se producen avances en la tecnologa se pone de manifiesto la obsolescencia del ordenamiento jurdico laboral. No es un fenmeno especfico del derecho del trabajo sino que se produce igualmente en el derecho comn. En esta poca, el hecho puede ser tanto ms preocupante en cuanto que acompasar el ritmo del ordenamiento jurdico a las nuevas tecnologas, sobre la enorme dificultad que supondra, es opuesto a cualquier idea de codificacin, sinnimo, por otra parte y a la vez, de inmovilidad de criterios y de garanta de seguridad jurdica. Una idea aproximada del efecto cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnolgicos puede deducirse de una medicin histrico-cronolgica que se realizara en 1956 y que concluy lo siguiente: todos los avances tecnolgicos se han producido en el ltimo da
52
JOS CABRERA BAZN
de un ao simblico de doce meses y trescientos sesenta y cinco das a que se contrae ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de slex hasta la explosin de la bomba de Hiroshima (Nordling). Pues an con ello, pinsese todava en los espectaculares avances en el terreno de la informtica y la ciberntica y en su influencia decisiva en la produccin de bienes y servicios al cabo de ms de un cuarto de siglo de aquella conclusin. Las consecuencias de toda ndole que el fenmeno supone probablemente obliguen a convenir que nos encontramos en el ncleo de un cambio profundo de la civilizacin, que, consecuentemente, reclama una revisin de la mayora de los valores jurdicos y no jurdicos todava formalmente vigentes. Puede que no est lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos en su versin codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente por el ordenamiento constitucional. Parece, pues, cierto que la crisis econmica actual, esto es, la situacin crtica por la que atraviesan las relaciones sociales, industriales y econmicas de los pases desarrollados, es una crisis de trabajo en relacin con las personas dispuestas a trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el aparato productivo actual al que pretenden incorporarse (Alonso Olea). Como no lo es menos que las perspectivas demogrficas y los avances tecnolgicos de la segunda Revolucin Industrial hacen poco probable una escasez de mano de obra en los prximos decenios.1 Este fenmeno tan someramente descrito plantea el grave dilema de que esa escasez de trabajo pone en riesgo el propio sistema productivo, porque la crisis econmica engendra paro y a la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos resultan alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores potenciales ms afectados son jvenes de menos de veinticinco aos, lo que configura una situacin muy grave para la mayor parte de los pases presentes en la Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo, y comporta un riesgo de segmentacin (entre empleados y desempleados, dos nuevas clases de trabajadores) de nuestras sociedades que amenaza su carcter democrtico.2 D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales a) Derechos fundamentales y libertades pblicas de carcter laboral Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad organizada en Estado democrtico y social de derecho a que se ha hecho
1 2
F. Blanchar, Memoria del director general a la 68 Conferencia Internacional de Trabajo, 1982. Comunicado final de la Segunda Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo Europeos, Pars,
1983.
53
referencia, y que suelen formularse, a manera de introito preliminar, en el texto de casi todas las constituciones modernas. Como derecho fundamental bsico est reconocido el de crear sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios, de las cuales se afirma que son asociaciones de relevancia constitucional. El contenido de tales derechos y libertades es, por el momento, el de un derecho subjetivo de la persona a crear sindicatos y a ejercer las actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son propios, siempre que respondan a estructuras y funcionamientos democrticos. En un segundo momento, se regula ms especficamente el uso de esta liberad, limitndola en casos particulares (fuerzas e institutos armados, cuerpos sometidos a disciplina militar y funcionarios pblicos), por un lado, y amplindola a mbitos supranacionales, por otro (Vida Soria). Al margen de cualquier planteamiento jurdico formal, lo que aqu importa es poner en relacin la realidad con el deseo del constituyente; esto es, si de verdad es congruente con la realidad actual que los sindicatos de trabajadores se consideren bases institucionales y asociaciones de relevancia constitucional. Y la verdad es que, al menos en algunos pases desarrollados, los sindicatos de trabajadores (no as las asociaciones empresariales) han visto devaluado su rol socieconmico y poltico hasta extremos que no se corresponden con la solemnidad con que se les trata por letra constitucional. Las actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no responden a las exigencias de la actualidad. El desempleo ha casi eliminado la militancia sindical activa de los trabajadores y reducido el nmero de sus afiliados cotizantes en casi toda la Europa central y anglosajona. Ello pone en riesgo la propia existencia del sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones pblicas, la independencia que se les presume brilla por su ausencia. Sin duda, los sindicatos no han podido adaptarse a los nuevos tiempos. La identidad del sindicato y su futuro estn en crisis y la enseanza derivada de la historia sindical es postsindical y la idea sindical est obsoleta y es contraria a la modernidad social, aunque debe hablarse de crisis de los modos sindicales, no del instituto sindical (Rodrguez Piero). As se predica de los sindicatos y cabe predicarlo de sus actividades, especialmente de las conflictivas y, entre stas, ms especialmente, de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina jurdica de los servicios esenciales de la comunidad y por su desprestigio entre la ciudadana que la ve como instrumento de lucha meramente testimonial. b) Deberes y derechos de los ciudadanos Frente a los derechos fundamentales y las libertades pblicas que con carcter institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para
54
JOS CABRERA BAZN
garantizar el funcionamiento del Estado, se da tambin el reconocimiento de deberes y derechos que corresponden a la persona en tanto que sujeto de derecho. Se suele formular de la siguiente manera: en primer lugar y a modo de interpretacin compensatoria, se afirma que todos tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo; en segundo lugar, el derecho a la libre eleccin de profesin u oficio y a la promocin a travs del trabajo; y finalmente, el derecho y una remuneracin suficiente, todo como consecuencia del reconocimiento del derecho al trabajo. Lo primero a sealar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la compensacin entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy imposible por el desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del bien que constituye el objeto de las respectivas prestaciones a que se refieren. Dejando a un lado por ahora los otros aspectos y centrando nuestra atencin en el derecho al trabajo, en su formulacin no debe verse ms que el arraigo de la tradicin programtica de carcter socioliberal sin otra trascendencia. Es imposible su configuracin como un derecho subjetivo de crdito frente al Estado, cuya tutela pueda ser ejercitada en sede judicial, aunque pueda reservarse a la administracin pblica los poderse jurdicos necesarios para garantizar tales intereses por la va indirecta del subsidio. En cuanto al deber de trabajar reconocido constitucionalmente como compensador del derecho al trabajo responde en su formulacin a la naturalidad con que se admita la existencia de una reserva de mano de obra, antes y durante la primera Revolucin Industrial, lo que haca que no se adoptara medida correctora alguna ante lo que adems se tena por beneficioso para la economa. De igual manera, tras la Segunda Guerra Mundial y hasta principios de la guerra de los setenta, con los postulados del crecimiento continuo (la spirale de la croissanse) que trajo consigo la absorcin de aquella reserva de mano de obra, la intervencin del Estado tampoco lleg a considerarse necesaria. Fue una era idlica en la que el derecho al trabajo poda satisfacerse casi vegetativamente, aunque a costa, paradjicamente, de la infelicidad de las poblaciones asentadas en el teatro de la guerra. Despus de todo lo dicho en relacin con la devaluacin del factor trabajo en el marco de la produccin de bienes y servicios, apenas si queda margen para el anlisis de los que podrn llamarse apndices del derecho al trabajo, tales como la libre eleccin de profesin y oficio, promocin a travs del trabajo y remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco de tales expresiones hace odos sordos a la realidad y convierte en burla sarcstica hablar del trabajo sin referencia a la realidad ms arriba expuesta, consecuencia de la crisis que
55
acosa, una vez ms, a los pases occidentales en este periodo de la dcada de los noventa. No cabe relativismo a la hora de adjetivar de frvola la posibilidad de los trabajadores para elegir libremente una profesin o un oficio, o a la de hacer realidad lo evasivo del derecho a la promocin a travs del trabajo. Menos evasivo y, por ende, ms prxima a una posible concrecin real-material es el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia, que se consideraba ms o menos cumplida con la garanta del salario mnimo interprofesional. Pero hoy, con las nuevas reformas laborales, al fin ha sido aceptada la reduccin del tiempo de trabajo como frmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de trabajo existente, eso s, con la condicin sine qua non de una reduccin salarial proporcionada a la nueva duracin fijada al tiempo de trabajo; pero, es claro, con la reduccin salarial la remuneracin no garantiza la satisfaccin suficiente y digna (con todas sus relatividades) de las necesidades propias y familiares de cualquier trabajador, lo que hace dudosa la constitucionalidad de las reformas, a menos que de nuevo entrara en juego la tcnica jurdico administrativa de la subsidiacin complementaria (R. Reich y Giugni). c) Principios rectores de la poltica social y econmica Son un conjunto de declaraciones, ms o menos programticas a las que el constituyente atribuye la funcin de informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y como tales, al mismo tiempo, determinan sus diversos mbitos de influencia. Tal calificacin de la funcin inspiradora de estos principios permite establecer la distribucin entre los derechos fuertes y los no tan fuertes, que se corresponde con la dicotoma internacional (Alonso Olea). En cuanto al mbito de influencia, slo el de una poltica orientada al pleno empleo tiene autntico carcter laboral, mientras los restantes (mantenimiento de un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos, el derecho a la salud y organizacin por el Estado de las prestaciones y servicios al respecto, el tratamiento y amparo especial de los minusvlidos, la proteccin de la vejez y la salvaguardia de los derechos econmicos de los emigrantes) carecen de tal consideracin al tener por referencia a todos los ciudadanos que se encuentren en una determinada situacin socioeconmica. Es por ello que merece la pena detenerse en un breve anlisis de ese principio que debe orientar la poltica del Estado, especialmente, al pleno empleo. En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho al trabajo, pero a su vez se configura como una obligacin independiente de los poderes pblicos, sin que la combinacin de todo ello llegue a ir ms
56
JOS CABRERA BAZN
lejos. La accin comprometida por los poderes pblicos permite la libertad jurdica de moverse en una lnea de posibilismo sin agobios de cumplimiento (Cabrera Bazn). Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de admitirse que el pleno empleo es una meta cada vez ms inalcanzable (si es que la meta no debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la prudencia de referirse al compromiso estatal como una orientacin sin ninguna garanta y, como mximo, un objetivo de aproximacin a una mera hiptesis. Y abunda este criterio el supuesto, ahora s, claramente complementario, del subsiguiente compromiso de los poderes pblicos que garantiza las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. E. Aplicacin e interpretacin de las normas laborales de la Constitucin Como principio general, parece que nada debe alterar la regla civil codificada de que la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas ha de presidir la interpretacin de las mismas. Complemento necesario de tal principio debe ser el reconocimiento de la Constitucin como cspide de la pirmide jerarquizada de todo el ordenamiento jurdico, lo que cada vez tiene mayor importancia, pues ste incluye a todo tipo de normas procedentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitucin debe ser aplicada. A este respecto, la doctrina ms autorizada ha considerado (tras una negra etapa en que se negaba valor normativo a las constituciones), que la Constitucin como norma jurdica es de aplicacin directa, aunque ello requiera sus matizaciones. En cualquier caso, queda suficientemente claro que tales normas vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de derecho inmediatamente vlidos (ley fundamental de Bonn. Ga. de Enterra.) No obstante, conviene no olvidar que
la afirmacin comnmente aceptada de que la Constitucin no es slo fuente de fuentes, sino tambin directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin embargo, al pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicacin inmediata y sin intermediacin legislativa o normativa alguna de todo precepto constitucional. Reconocer la supremaca de la Constitucin no equivale a afirmar la inmediata perceptibilidad y aplicacin de la norma constitucional, como cdigo jurdico, por encima y al margen de las dems normas jurdicas. La certeza del ordenamiento y la consecuente seguridad jurdica, se pueden poner en peligro mediante una aplicacin inmediata de la fuente primaria que desconozca la fuerza de ley o la eficacia del precepto jurdico inconstitucional, y no distinga entre la invalidez potencial de una norma por su eventual contrariedad con la Constitucin y la invalidez efectivamente declarada por haberse constatado por el
57
rgano competente la contradiccin de aquella norma con la Constitucin. En material laboral la Constitucin se aplica generalmente a travs de y no en vez de la normativa infraconstitucional, y ello sin perjuicio de que la supremaca de la Constitucin implique la invalidez de la norma infraconstitucional que la contradiga. (Rodrguez Piero que cita a su vez a Ga. Enterra y a Daz Picazo)
2. La internacionalizacin del derecho del trabajo En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho interno del pas; pero el Estado de este pas puede haber asumido obligaciones internacionales, en virtud de las cuales el tratado internacional se erija, por una u otra va, en fuente de derecho interno, lo que ocurre en derecho del trabajo como en cualquier otra rama del ordenamiento (Alonso Olea). El fenmeno, se insiste, coincide prcticamente con el de la constitucionalizacin, pero aqu, al menos en cuanto a la creacin de un organismo internacional (dotado de instrumentos capaces de originar todo un esquema de fuentes y de unas estructuras que procuran su cumplimiento), tiene en concreto una fecha fija como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Tngase presente, sin embargo, que todo lo que se refiere a las relaciones de produccin desborda aqu el mbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo supranacional, a virtud de lo cual un asunto domstico se convierte en asunto exterior (Kelsen, citado por Alonso Olea), como sucede en relacin con otras organizaciones internacionales. A. La Organizacin Internacional del Trabajo a) Su origen y estructuras Habra de insistirse en referir el origen de su creacin a la situacin de miseria de quienes aportaban la fuerza de trabajo a las relaciones de produccin y a que esta circunstancia determina su propia especificidad, traducida en el carcter tuitivo de su normativa. Desde un punto de vista institucional es, como se ha dicho, en la parte XIII del Tratado de Versalles donde se decide la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo. En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su funcionamiento democrtico mediante la composicin paritaria de sus organismos. Son las siguientes: a) La Conferencia General se rene en sesin de tipo parlamentario, por lo menos una vez al ao y cada vez que se considere necesario por sus miembros, para deliberar sobre los asuntos que se someten a su conocimiento y
58
JOS CABRERA BAZN
consideracin. Cada pas miembro de la OIT (todos aquellos Estados que hayan aceptado su normativa fundacional) est representado por cuatro delegados, dos representantes del gobierno de la nacin y uno por cada una de las organizaciones ms representativas de trabajadores y empresarios (sindicatos y asociaciones patronales) que votan individualmente en todas las cuestiones sometidas a la Conferencia. Para cada Conferencia se elige a un presidente que dirige el debate hasta alcanzar una decisin por la mayora simple de votos y qurum de la mitad de los presentes. b) El Consejo de Administracin lo componen 56 personas de las cuales la mitad son representantes de los gobiernos y la otra mitad, a partes iguales, representa a las organizaciones de trabajadores y empresarios. Tambin el Consejo designa a su presidente que necesariamente ha de ser un representante de los gobiernos y a dos representantes de los trabajadores y empresarios, respectivamente. Sus competencias se reducen a nombrar al director general y a elaborar el orden del da de la Conferencia. c) El director general dirige la oficina de la que depende prcticamente todo el funcionamiento burocrtico de la Organizacin. b) La normativa emanada de la OIT La principal actividad de la OIT se centra en la elaboracin y aprobacin de convenios y recomendaciones internacionales de carcter laboral que, a su vez, constituye sus funcin bsica. a) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacionales. Desde el inicio de su elaboracin (la proposicin formulada de una cuestin por un delegado para que sea tomada en cuenta) y sus subsiguientes pasos hasta su aprobacin, discurre a travs de un proceso que culmina en el trmite final y definitivo de su ratificacin por los pases miembros. Puede ser que la ratificacin no llegue a producirse por causas internas de cada pas, pero en este caso los gobiernos nacionales han de informar al director general peridicamente sobre las dificultades que retrasan o impiden la ratificacin, porque el convenio tiene de por s vocacin para ser ratificado ms tarde o ms temprano. b) La recomendacin es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que, en este caso, difcilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio, carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple recomendacin, que est a medio camino entre la nada y el todo respecto de aqul. En principio, el convenio en su estadio embrionario
59
de mera propuesta a la Conferencia es una recomendacin y puede ser que no vaya ms all si la cuestin planteada no se considera conveniente o existen razones de oportunidad poltica o econmica que lo aconsejen. En cualquier caso, lo ms importante a resaltar es que, aceptada como pura y simple recomendacin, adquiere el carcter que conviene a su nominacin y se reduce a una declaracin programtica, unas veces como complemento interpretativo de un convenio o quedndose como abstracta manifestacin dirigida a los Estados miembros. c) La aplicacin de la normativa de la OIT La eficacia aplicativa de la normativa de la OIT, que slo puede ser referida al convenio, es una cuestin compleja. Al margen de todo tipo de problemas de tcnica jurdica debatidos ad nauseam sobre la diferencia de eficacia entre un convenio ratificado y no publicado, sobre su aplicabilidad directa y el juego de los principios de norma ms favorable y de norma mnima, el problema que importa resolver es el de su eficacia real y prctica. A este respecto, es de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la OIT es bastante relativa; las estrategias de incumplimientos son mltiples y variadas, a causa de las cuales en dicho mbito puede decirse que toda picaresca tiene su asiento. A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una funcin de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los convenios y cuyos informes dan lugar a que acte una Comisin de aplicacin de convenios y recomendaciones que, en su caso, sanciona simblicamente a los pases incumplidores. Represe en el hecho de que tales sanciones difcilmente pueden ir ms all de la inclusin en listas negras de violaciones de normas convencionales, precedidas las ms de las veces por un cmulo de presiones para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratificacin ha asumido; incluso se prevn procedimientos adicionales para impeler el cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos, publicidad de stos y de las contestaciones, comisiones de encuesta y (eventual y raramente usado), si el Estado miembro lo acepta, el procedimiento de sumisin del asunto al Tribunal Internacional de Justicia (Alonso Olea). En cualquier caso, todas esas sanciones no pasan de ser catlogo de frase vacuas de toda eficacia. 2. Otras organizaciones internacionales En efecto, poco ms o menos todo lo que se ha predicado de la OIT cabe predicarse igualmente de otras organizaciones internacionales que la doctrina
60
JOS CABRERA BAZN
distingue en relacin con sus fines generales como organizaciones universales y organizaciones regionales (Dez Velasco, citado por Alonso Olea). Parece, sin embargo, que sera ms apropiado hablar de organizaciones con o sin substrato econmico esencial, al margen de todo eufemismo y atendiendo esencialmente a los objetivos y fines que tales organizaciones persiguen. Difcilmente puede sostenerse que la Organizacin de Naciones Unidas, a pesar de considerarse que su Consejo Econmico y Social se considera rgano principal de la misma, sea una organizacin cuyo objetivo y finalidad sea econmico laboral y no fundamentalmente poltico; otro tanto podra decirse del Consejo de Europa. Cosa muy distinta son las Comunidades Europeas, que en verdad no tienen carcter universal, pero a las que realmente identifica su substrato econmico esencial, especialmente a una de ellas, la Comunidad Econmica, trascendida por su propia significacin nominal, aunque con el tiempo se han atemperado sus objetivos y fines principales con reconocimientos sociolaborales dirigidos sobre todo a los trabajadores y a las personas econmicamente dbiles. 3. Las Comunidades Europeas (CCEE) Son tres las comunidades comprendidas en el epgrafe, la Comunidad Europea del Carbn y el Acero (CECA), la Comunidad Econmica Europea propiamente dicha (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEE o EURATOM). Se ha dicho repetidamente que en su designio inicial, los tratados constitutivos de las comunidades europeas slo contemplan los objetivos sociales como medio o instrumento para alcanzar finalidades econmicas (Montoya, Gallana y Sempere), lo que constituye una afirmacin indubitada que se ofrece de manera manifiesta contemplada desde lo interno de su desenvolvimiento organizativo. Sus finalidades son econmicas y, sin enmascaramiento y reiteradamente, en sus normas se hace referencia a pretensiones que no pueden tener otros significados (el desarrollo econmico como puro y bruto crecimiento cuantitativo, racionalizacin de la produccin de bienes y servicios para la ms alta productividad, contemplacin de la mano de obra como nuda fuerza de trabajo y factor del mercado como reserva acumulada). En relacin con la Comunidad Econmica Europea, al momento de su fundacin por el Tratado de Roma de 1957, se mencionan en su prembulo tres objetivos que se consideran bsicos para el desarrollo de los seis pases fundadores (Blgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos): el desarrollo econmico estable, la unidad de sus economas y poltica comercial
61
comn. Frente a ellos y como meras declaraciones programticas quedan las referencias sociolaborales de la organizacin, sin acento alguno de voluntad poltica para llevarlos a la prctica (promocin genrica de la mejora de condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, el progreso econmicosocial y la mejora de las prestaciones de la seguridad social), tomadas de otras organizaciones internacionales que la haban precedido. La lenta progresin de la poltica social en la CEE est ligada en cierto modo a la ampliacin del nmero de socios y atiende principalmente a la demanda de los pases miembros con bajos niveles de renta y desarrollo. Por otro lado, no puede dejar de sealarse la ralentizacin del proceso ejercitada desde los pases ricos y conservadores que procuran gotear su solidaridad amparados en los instrumentos formales a travs de los cuales se adoptan los acuerdos relativos a la poltica social comunitaria. Por eso mismo, ms que analizar en concreto el estadio en que se encuentran actualmente las diversas polticas comunitarias de carcter social, parece conveniente referir el anlisis a la eficacia aplicativa de la normativa que las comprende. Al momento presente, resulta harto complejo llevar a cabo el citado anlisis por las dificultades para fijar la vigencia de sucesivos tratados entre los cuales media muy poco tiempo y diferencias esenciales de tratamientos; algunas de las cuestiones incorporadas al Tratado de Maastrich para la realizacin de la Unin Europea suponen una progresin significativa en relacin con el Acta nica de 1987, y an mucho ms del Tratado de Roma de 1957. A modo de aproximacin y concretada la atencin a las polticas sociales comunitarias, dos de ellas son las que han centrado la atencin de los pases miembros, la poltica de empleo y la llamada poltica de cohesin econmica y social. En cuanto hace a la poltica de empleo, once de los actuales miembros (Inglaterra se ha autoexcluido), se han comprometido a cambiar el rgimen de unanimidad que imperaba con el Tratado de Roma y el Acta nica, por el de mayora cualificada en el Consejo de Ministros y doble lectura del Parlamento en virtud del llamado procedimiento de cooperacin que regula el artculo 189 c del nuevo Tratado para la Unin Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992. Este procedimiento se aplicara a la mejora del entorno del trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, a las condiciones laborales, a la informacin y consulta sobre los salarios, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la integracin de las categoras desfavorecidas del mercado de trabajo, para lo que se aprobarn directivas que establecern las condiciones mnimas en cada uno de dichos sectores. Por el contrario, se seguira aplicando la unanimidad en el Consejo de Ministros en el mbito de la seguridad social y proteccin salarial, la pro-
62
JOS CABRERA BAZN
teccin de los salarios a la conclusin de los contratos laborales, en todo lo que concierne al respeto de los intereses de trabajadores y empresarios y en cuanto respecta a la creacin de empleo. El fundamento de la poltica de empleo y del procedimiento en lo que se refiere a la proteccin del empleo estn en el fondo social que tiene como fin fomentar, dentro de la Comunidad, las oportunidades de empleo y la movilidad geogrfica y profesional de los trabajadores, as como facilitar su adaptacin a las transformaciones industriales y a los cambios de los sistemas de produccin, especialmente mediante la formacin y la reconversin profesionales (artculo 123); el procedimiento sigue siendo el de la unanimidad, al igual que para los restantes fondos estructurales, Fondo Europeo de Desarrollo Regional y Fondo Europeo de Orientacin y Garanta Agrcola. Al momento presente se ignora qu procedimiento se aplicar a la poltica de cohesin econmica y social a fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Comunidad que desarrollar y proseguir su accin encaminada a reforzarla (artculo 130 A). Para ello, y a iniciativa espaola, se crear un fondo de cohesin antes del 31 de diciembre de 1993, que constituir un apoyo econmico para la proteccin del entorno natural y las infraestructuras de transporte en las regiones menos favorecidas del sur de Europa (Instrumento de Ratificacin del Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, dado en Madrid el 29 de diciembre de 1992 y publicado en el Boletn Oficial del Estado espaol de 13 de enero de 1994, vigente desde el 1 de noviembre de 1993).
CAPTULO 4 LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES, COSTUMBRES Y USOS DE EMPRESA Manuel ALONSO OLEA
SUMARIO: I. Introduccin. II. La ley. III. El reglamento. IV. La costumbre. V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes. VI. La doctrina de los autores. VII. Bibliografa citada.
I. INTRODUCCIN Es el tema de las fuentes del derecho, por su abstraccin relativa, uno de los que consienten un tratamiento cientfico y una exposicin didctica relativamente uniformes. En el estado y situacin actuales de nuestra cultura jurdica, los modos de produccin y de exteriorizacin del derecho pueden considerarse universales, siendo sus diferencias las que emanan del peso relativo que cada ordenamiento concede a cada tipo de fuente. Por supuesto, tema distinto del anterior es el de la eficacia real del derecho emanado de las fuentes, esto es, de las normas. Pero el problema de la eficacia del ordenamiento jurdico, aunque con las connotaciones jurdicas que del derecho le vienen, es un tema de sociologa (del derecho en cuanto a su materia), en gran parte extramuros de nuestra disciplina. Es claro que la regla de derecho necesita de su eficacia para ser tal, y, por consiguiente, que a las fuentes de las que emana debe corresponder un determinado imperium sobre las conductas sociales. A fin de cuentas el derecho es el conjunto de reglas que presiden la vida de las comunidades, porque la comunidades las consideran necesarias para su propio vivir. Sin esta eficacia pasamos de la regla jurdica a, si acaso, regla de urbanidad simple. Por otro lado, debe entenderse la obediencia a la norma en lneas generales, como un sometimiento por conviccin de la comunidad a la que se dirigen, y no por mera fuerza, porque, de ser este el caso, pasaramos aqu de la obediencia a la norma, a la violencia ejercida contra el dbil por el social o institucionalmente poderoso.
63
64
MANUEL ALONSO OLEA
Dicho lo cual, someramente, como prolegmeno, podemos introducirnos ya en nuestro tema. 1. Fuentes en sentido propio y fuentes en sentido traslativo Una aproximacin fecunda al problema de las fuentes del derecho distingue entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa y fuentes en sentido traslativo, modos a travs de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee. Los de las fuentes propias son bsicamente temas de derecho constitucional que dicen dnde estn residenciados los poderes comunitarios y los describen; los de las fuentes traslativas lo son de teora general del derecho, cuyo estudio en nuestra tradicin doctrinal acostumbra hacerse en la parte general del derecho civil. La simple remisin a uno y otro de los derechos citados bastara, si el del trabajo no tuviera la muy importante particularidad de que en su seno han emergido poderes sociales tpicos con facultad de normar y modos tpicos de exteriorizacin del poder normativo, cuyo tratamiento cientfico en otras disciplinas, ni en lo referente a las potestades de normar, ni en lo referente a las fuentes traslativas, es lo completo que pudiera o debiera. Ello hace necesario renovar el estudio de las fuentes dentro del derecho del trabajo, dedicando una especial atencin a las que le son peculiares, propias y traslativas, y a su simbiosis con las comunes del ordenamiento jurdico. Pero las fuentes propias en sentido propio, si vale la redundancia, del derecho del trabajo; los sindicatos y las organizaciones empresariales, son objeto de otras lecciones en este libro. Pasamos por consiguiente al estudio de las fuentes en sentido traslativo, saltando as, por necesidades sistemticas obvias, de la potestas normandi a la normae agendi. 2. Fuentes especiales de derecho del trabajo: el convenio colectivo, remisin As como existen, tal como se acaba de ver, fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido propio, tambin existen fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido traslativo, que son los modos en que aquellas fuentes en sentido propio expresan sus mandatos. Como es bien sabido, la fuente traslativa tpica y caracterstica de derecho del trabajo es el pacto colectivo de condiciones de trabajo; en la terminologa aceptada en nuestro lenguaje y acogida en este libro: el convenio colectivo.
LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES
65
A su lectura, sujetos y mbitos de aplicacin, contenidos normativo y obligacional, y aplicacin, impugnacin y denuncia del convenio, se refieren los captulos 5, 6 y 7 que siguen a ste y a los que desde ste se remite. 3. Fuentes compartidas con otros sectores del ordenamiento Aparte de las caractersticas del derecho del trabajo, ste comparte con los dems sectores del ordenamiento jurdico las fuentes generales de produccin del derecho. Sealadamente: Primero. La ley en sentido amplio o general como expresin del mandato de los poderes normativos del Estado o de otros entes pblicos (por ejemplo, estados federados que integren un Estado Federal; por ejemplo tambin, el caso de Espaa, comunidades autnomas, fruto de una divisin territorial de competencias, incluso normativas). Dentro de este sentido amplio, la ley comprende, naturalmente, como su tipo singularsimo, a la vez fundante y fontanal del ordenamiento, la Constitucin. Y tambin en este sentido amplio, la expresin ley comprende la norma de origen internacional que el Estado acoge como norma interna y que, por consiguiente nacionaliza. Constitucin y normas internacionales son objeto tambin de otro captulo, el 3, al que de nuevo se hace la remisin, aunque parece obligado hacer en ste una mnima referencia, como se har, aun corriendo el riesgo de ser reiterativo, a las singulares normas que hace ya tiempo estn emanando para Espaa de su integracin en la antes llamada Comunidad Econmica Europea y, a partir de 1 de noviembre de 1993, Comunidad Europea; y que sin duda emanarn en un momento u otro de las diferentes uniones en trance de creacin y desarrollo en el Continente Americano. Segundo. La costumbre, como modo de expresin de la voluntad o sentimiento jurdico de la comunidad con independencia de su estructura formal. Tercero. La jurisprudencia, donde examinaremos con brevedad su debatido, afirmado o negado, carcter como fuente del derecho, que en el derecho del trabajo cobra relevancia especial ante la presencia de las denominadas sentencias colectivas, que ponen fin a conflictos colectivos o dan interpretaciones de carcter general sobre los convenios colectivos. Se dir que en lo que precede aparecen remisiones continuas a otras partes de este libro. As es, en efecto. Y as de propsito se ha buscado, aunque slo sea para subrayar lo sistemticamente obvio en vista de la denominacin de los captulos, al tiempo que se dice respecto de cada uno de ellos, mediante
66
MANUEL ALONSO OLEA
la delimitacin de su mbito que las remisiones procuran, cual es su contenido propio y caracterstico. Con todo, tras la breve referencia al derecho Comunitario que inmediatamente va a seguir, tendremos la delimitacin hecha para entrar sucesivamente en los temas objeto de este captulo, a saber: II. La ley; III. El reglamento; IV. La costumbre; V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes; VI. La doctrina de los autores. 4. Normas de origen internacional, remisin. Breve referencia a los derechos comunitarios Se reitera la remisin, en cuanto a las normas internacionales, al captulo 3. En cuanto a la breve referencia al derecho Comunitario, djese aqu constancia por lo que al sistema de fuentes toca, de la aparicin de normas dictadas por los rganos de la comunidad de que se trate ----y es claro que estoy pensando respecto de Espaa, de la inicialmente llamada Comunidad Econmica Europea, despus Comunidad Europea, eliminada la insistencia en la titulacin y en el contenido sobre lo econmico, y, finalmente hoy englobada en la Unin Europea que, como es sabido, de momento agrupa a doce pases (adems de Espaa, a Alemania, Blgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido)----, que rigen directamente en cada pas miembro de la comunidad, sin necesidad de actos expresos de ratificacin por los rganos internos de los pases asociados. Por los rganos de las Comunidades Europeas (a la antes econmica hay que aadir la Comunidad Europea del Carbn y del Acero y la Comunidad Europea de Energa Atmica) se dictan normas directa e inmediatamente aplicables, los llamados reglamentos, en realidad leyes; y normas que fijan un plazo para la adaptacin de su contenido al derecho interno, las denominadas directivas. Resultado de lo anterior es la aparicin de un derecho comunitario, con un impacto cada vez mayor sobre los ordenamientos internos de los pases de la Comunidad, esto es, de los derechos nacionales y con la tendencia evidente a la creacin de un derecho comn europeo (Alonso Garca). Dos indicaciones al respecto, a saber: En primer lugar, que las normas comunitarias sobre derecho del trabajo y derecho de la seguridad social, van siendo cada vez ms numerosas e importantes, de tal forma que se hace necesario que los libros generales contengan
67
pginas cada vez ms numerosas sobre el derecho comunitario del trabajo (Alonso Olea-Casas Baamonde; Alonso Olea-Tortuero Plaza). En segundo trmino, que para que este derecho comunitario haya podido existir, siga existiendo y contine expandindose, ha sido precisa una cierta cesin de soberana por los Estados miembros (la Constitucin espaola lo precis as, y tal es el sentido del texto, en primera lectura cabalstica, de su artculo 93 que autoriza la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional, el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitucin). Al autorizar la adhesin a la entonces Comunidad Econmica Europea, las competencias que a ella se atribuyeron y que por Espaa se cedieron, fueron nada menos que las supremas de legislar en las materias de competencia comunitaria. II. LA LEY 1. Referencia breve a la Constitucin Una ms, y creo que ltima remisin, ahora al tratamiento que la Constitucin se hace en el captulo 3, sin ms que decir que la Constitucin tanto es soporte del sistema de fuentes, puesto que explaya quines pueden normar y cules son los tipos de norma que pueden dictar quienes pueden; cmo es fuente directa en numerosas materias, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, alguno de los cuales ----la libertad sindical, por ejemplo---- tiene su fundamento estricto en la Constitucin. Sin abordar problemas generales de teora de las fuentes del derecho, salvo en lo estrictamente necesario para ofrecer un cuadro sistemtico inteligible de las del derecho del trabajo, la ley debe ser concebida como el modo de exteriorizacin del poder normativo del Estado, la forma como el Estado hace patente su voluntad reguladora general. La ley as definida es un gnero que comprende mltiples especies, por lo mismo que el Estado moderno es un ente de extremada complejidad y pueden ser varios de sus rganos los que tengan atribuida en grados varios la potestad normativa: y por lo mismo que, asumida por el Estado una gama amplia de funciones, un mismo rgano estatal puede normar de diversas formas para acomodarse a la materia normada, aunque en general hay una correlacin entre rgano normativo y tipo de norma. Las especies que comprende el gnero ley material (concepto elaborado por la dogmtica alemana clsica, que se utiliza aqu meramente a efectos expositivos) varan de un ordenamiento positivo a
68
MANUEL ALONSO OLEA
otro, y por ello su estudio, salvo que sea de derecho comparado, ha de ser referido a un sistema concreto nacional de produccin de normas. Esto es lo que se hace seguidamente respecto del nuestro, insistiendo sobre la materia laboral como objeto de normacin. Se trata, por tanto de examinar, con referencia a la materia laboral, qu especies engloba el gnero ley al que se refieren, por ejemplo, los artculos primero, segundo y sexto del Cdigo Civil o de profundizar sobre el carcter, de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado de que habla el Estatuto del Trabajo, artculo tercero 1.a), haciendo una referencia final a la posible potestad normativa de las Comunidades autnomas reguladas por la Constitucin artculos 143 a 158. Naturalmente, la exposicin se hace siguiendo los tipos normativos previstos en la Constitucin y segn la rica y compleja regulacin contenida en sta. Los ejemplos que se dan son de normas posteriores a la Constitucin. Pero tngase en cuenta que el sistema normativo laboral comprende tambin normas preconstitucionales cuya vigencia es independiente de la variacin en cuanto a los orgenes y formas de produccin normativa. La modificacin del sistema de produccin de normas no afecta a la validez de las normas producidas conforme al sistema modificado o, si se quiere, en trminos kelsenianos, la nueva Constitucin ha recibido y as conferido validez a las normas antiguas: La recepcin es un procedimiento abreviado de creacin jurdica. 2. Tipos de leyes La variedad de esta tipologa hace necesario que su descripcin se acomode a la realidad de un pas determinado que, en el caso, es el espaol, habida cuenta de quien escribe este captulo 4. Por lo dems, se est seguro que de estas categoras se puede usar para su acomodacin o, ms bien, para el anlisis comparativo de los propios pases iberoamericanos. Lo anterior dicho, y con la prevencin que se acaba de hacer de los distintos tipos de ley. A. Leyes orgnicas Son las aprobadas por ambas Cmaras de las Cortes ----Congreso de los Diputados y Senado. Sin embargo, su aprobacin en el Congreso precisa de una votacin final sobre el conjunto del proyecto, para la que se exige la mayora absoluta de esta Cmara. Su ulterior modificacin o derogacin se somete a igual voluntad legislativa reforzada (Constitucin, artculo 81-2).
69
Como se dijo, han de ser orgnicas, entre otras, las leyes que desarrollen los derechos fundamentales y libertades pblicas de la Constitucin. Inmediatamente a la aprobacin de la Constitucin, la naturaleza de estas leyes fue debatida en la doctrina, entendindose bien que eran superiores en rango a las ordinarias, ya que la Constitucin, artculo 81-2, exige precisamente una ley orgnica para la modificacin y derogacin de la ley orgnica anterior (Alonso Olea); bien que, al contrario, no tenan diferencia de rango jerrquico con las ordinarias, separndose de stas por razn de la reserva constitucional de la materia a normar con arreglo al criterio de la competencia (Fernndez Rodrguez); o bien que su peculiaridad consista simplemente en los requisitos de procedimiento reforzados a que la Constitucin sujeta la regulacin de ciertas materias (Rubio Llorente). Hoy, la segunda de estas tesis es mayoritaria y ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, que ha construido un concepto material de la ley orgnica ajustado a la reserva ----delimitacin positiva de su mbito de normacin---- constitucional. Ley orgnica es la reguladora de la libertad sindical (11/1985, de 2 de agosto). Como las ordinarias, como toda ley, las leyes orgnicas precisan la sancin del rey, que las promulga y ordena su publicacin (Constitucin, artculo 91). B. Leyes ordinarias Negativamente, no precisan de la votacin final con mayora absoluta del Congreso propia de las orgnicas, elaborndose:
---- bien por el procedimiento que la Constitucin tiene por normal y regula
en sus artculos 87 a 90, con votacin ordinaria de los respectivos plenos de las Cmaras legislativas (ambas Cmaras necesitan para estar reunidas reglamentariamente la asistencia de la mayora de sus miembros, y para ser vlidos sus acuerdos la aprobacin de la mayora de los miembros presentes: Constitucin, artculo 79), decidiendo ltimamente el Congreso en caso de discrepancia con el Senado (Constitucin, artculo 90); ---- bien por el procedimiento especial de comisiones legislativas, en las que los plenos respectivos podrn delegar la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley (artculo 75). Obviamente, no existe ninguna diferencia de rango entre la ley de pleno y la ley de comisin. Como ley ordinaria fue concebida por la Constitucin, artculo 35-2, la que haba de regular un estatuto de los trabajadores, y, efectivamente, fue ela-
70
MANUEL ALONSO OLEA
borada como tal por los plenos, desde luego, la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Las ms numerosas de sus modificaciones han tenido lugar por leyes tambin ordinarias. C. Leyes delegantes La ley ordinaria normal es directamente normativa. Es delegante cuando a travs de ella las Cortes delegan expresamente en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley (que no contengan materia orgnica; Constitucin, artculo 82). Conoce la Constitucin los dos tipos de leyes delegantes tradicionales en derecho espaol, a saber:
---- La ley de bases para la formacin de textos articulados. ---- La ley autorizante de refundicin de varios textos legales en un solo,
de la que emana un texto refundido, que puede incluir en la refundicin los propios preceptos directamente normativos de esta ley delegante. Respecto de ambas delegaciones exige la Constitucin, artculo 82-3, que se otorguen de forma expresa para materia concreta y con fijacin de plazo para su ejercicio, precisamente en favor del gobierno. Respecto de las de bases exige adems que se delimiten con precisin el objeto y alcance de la delegacin [...] y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Respecto de las autorizantes de refundicin, la ley delegante ha de precisar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin. Tuvo naturaleza de ley delegante la disposicin final 6a. del Estatuto del Trabajo, en cuanto autoriz y orden la aprobacin por el gobierno, en plazo de seis meses, previo dictamen del Consejo de Estado, de un nuevo texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, autorizacin y mandato cumplimentados a travs del Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio, que aprob dicho texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ley delegante fue, en su versin de ley de bases, la que autoriz al gobierno para la aprobacin en el plazo de un ao, con audiencia de los sindicatos y de las asociaciones empresariales ms representativas, [...] previo informe del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado, de un texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril, que derog el anterior texto refundido (disposicin derogatoria). La ley delegante agota su vigencia cuando se promulga la delegada. Esta vigencia se entiende en el sentido de mandato o autorizacin de legislar, no
71
en el de vigencia directa para el ciudadano, salvo que expresamente disponga otra cosa. Al carecer de vigencia directa, la pretendida infraccin de una ley delegante por la sentencia de instancia no puede fundamentar un recurso de casacin ni de suplicacin. Por lo dems, segn se dijo, las leyes delegantes pueden al tiempo, ser de vigencia y aplicacin directas. Por su parte, las leyes que autorizan textos refundidos pueden tambin ordenar una refundicin que a ellas mismas se extienda. D. Normas con rango de ley Es necesario distinguir entre dos figuras: los decretos-leyes y las leyes delegadas. a) Decretos-leyes Se trata de normas con rango idntico al de la ley que puede dictar el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, conforme a la Constitucin, artculo 86.1. El decreto-ley ----salvo que las Cortes opten por tramitarlo como proyecto de ley urgente---- debe ser inmediatamente sometido a debate y votacin de totalidad por el Congreso dentro de los treinta das siguientes a su promulgacin, para su convalidacin o derogacin. La Diputacin Permanente del Congreso asume las facultades de ste si est disuelto, ejercindola hasta la constitucin del nuevo (Constitucin, artculo 78.2-3). La necesidad extraordinaria y urgente es el presupuesto habilitante para que el gobierno dicte el decreto-ley y para que el Congreso lo convalide. Contra lo que parecera lgico, dado el carcter estrictamente poltico y de oportunidad del presupuesto, el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que su apreciacin (como lmite jurdico a la actuacin excepcional del gobierno) puede ser declarada inconstitucional, y con ella el decreto ley, total o parcialmente, si el tribunal constitucional, sometiendo a su control al gobierno y al Congreso discrepa de stos, estimando que no existe la necesidad o que se ha usado de forma abusiva o arbitraria y, en consecuencia, que se han invadido las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitucin. El decreto-ley no puede afectar a las instituciones bsicas del Estado, al rgimen constitucional de las Comunidades Autnomas, al derecho electoral general, ni ----norma sta muy confusa, cuya interpretacin rigurosa hara imposible el decreto-ley---- a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos. b) Leyes delegadas
Leyes delegas (decretos legislativos en la terminologa del puntilloso artculo 85 constitucional) son las dictadas por el gobierno en uso de la autorizacin
72
MANUEL ALONSO OLEA
concedida por una ley delegante. Como se desprende de lo ya dicho respecto de sta, existen dos tipos de leyes delegadas: Los textos articulados, desarrollo de una ley de bases. Los textos refundidos, dictados cumpliendo la ley que los autorice. De la Constitucin, artculo 82-5, se desprende que existen textos refundidos simples o estrictos, circunscritos a la mera formulacin de un texto nico, y textos refundidos de regularizacin, si la ley delegante autoriza a regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
E. El control de constitucionalidad de las leyes Las leyes, orgnicas como ordinarias, de vigencia directa o delegantes, los decretos-leyes y las leyes delegadas pueden ser impugnadas por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitucin, artculo 161-1 a) ----que refiere el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley; el artculo 163 constitucional, a su vez, sobre la cuestin de inconstitucionalidad habla de las normas con rango de ley----, cuyo contenido reitera la Ley Orgnica del propio Tribunal (2/1979, de 3 de octubre), artculos 31 y 35-1. El control de la legalidad de las leyes delegadas ----el problema del ultra vires----, adems de las frmulas adicionales que cada ley delegante pueda contener y que no acostumbran a contener, como la LBPL prob, corresponde a los Tribunales de justicia (Constitucin, artculo 86-2). Por lo dems, los anteproyectos de leyes del Estado y los proyectos de decretos legislativos que regulen materias socioeconmicas y laborales, salvo los anteproyectos de leyes generales presupuestarias, o que afecten a la organizacin, competencias o funcionamiento del Consejo Econmico y Social, debern ser preceptivamente dictaminados por ste rgano consultivo del gobierno en materia socioeconmica y laboral. Las leyes delegadas han de ser objeto de dictamen previo del Consejo de Estado, supremo rgano consultivo del gobierno, a tenor de la Constitucin, artculo 107. III. EL REGLAMENTO El reglamento es la norma jurdica o disposicin de carcter general, emanada del Poder Ejecutivo, del gobierno. La suprema potestad de normas reside en los rganos titulares del Poder Legislativo. Pero si bien conforme a la doctrina pura de la divisin de poderes al Ejecutivo correspondera tan slo
73
la ejecucin, de ah su nombre, de lo previsto en la ley, y al Poder Judicial aplicarla en casos concretos, dirimiendo conflictos articulados como pretensiones procesales, existe una potestad normativa, en general residual y subordinada del Poder Ejecutivo que se exterioriza a travs de instrumentos normalmente conocidos como reglamentos, a cuyo estudio se pasa. 1. El reglamento en general Reglamento es, pues, la norma jurdica o disposicin de carcter general emanada del gobierno (excluida la ley delegada). Por el rgano del que emanan se distingue:
---- Reglamento dictado por el Consejo de Ministros, cuya forma es la de
decreto aprobado en reunin del mismo.

---- Reglamento dictado por cada ministro, cuya forma es la de orden mi-
nisterial por l suscrita. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitucin, artculo 92, al gobierno, atribucin que comprende a ste en pleno, esto es, al Consejo de Ministros; a sus comisiones delegadas (no previstas pero tampoco prohibidas por la Constitucin); al presidente del Consejo de Ministros; a los vicepresidentes; a cada uno de los ministros que componen el gobierno: y dems miembros que establezca la ley, segn la Constitucin, artculo 98-1. La atribucin de potestad reglamentaria a cada ministro, conforme a la Constitucin, artculo 98-1 y 2, es, adems, una necesidad organizativa estricta, so pena de sepultar al Consejo de Ministros bajo una competencia normativa que literalmente no estara en condiciones de ejercer, salvo en forma ficticia, y de violar el principio de eficacia que en el servicio de los intereses generales impone a la administracin la Constitucin, artculo 103-1. Por la ocasin en que se dictan y funcin que cumplen, distingue el derecho espaol entre:
---- Reglamento para la ejecucin o desarrollo de la ley, orgnica u ordinaria,
expresa o no expresamente previsto por sta ----la previsin expresa, de existir, ms que para autorizar sirve para acotar ms cuidadosamente el espacio que queda libre tras la regulacin que la ley contiene; De Otto---- sujeto a los principios de reserva de ley y de superioridad de la ley conforme a la Constitucin, artculo 9-3. El reglamento de ejecucin ha de dictarse por el Consejo de Ministros, previo informe del de Estado
74
MANUEL ALONSO OLEA
(LOCE, artculo 22-3). Los proyectos de decretos que el Gobierno considere de especial trascendencia en el orden material socioeconmico y laboral han de ser dictaminados por el pleno del Consejo Econmico y Social. ---- Reglamento autnomo o independiente, simple reglamento que no ejecuta ni desarrolla una ley en materia no reservada por la Constitucin a la ley, ni tcitamente asumida por sta porque de hecho la ley se haya dictado (reserva formal de ley). Puede emanar tanto del Consejo de Ministros como de cada ministro, sin precisar del informe del Consejo de Estado, aunque s del que corresponda emitir al Consejo Econmico y Social, si se trata de un decreto y el gobierno valora as su trascendencia. Ambas formas de reglamentar derivan directamente ----con independencia de que histricamente pudiera demostrarse que fueran las normativas originarias---- de la Constitucin, bien que el espritu de predominio del Poder Legislativo, claro en ella, habra de implicar un uso parsimonioso de la segunda, si no fuera porque la necesidad impone otra cosa. Ambas estn sujetas en su ejercicio a la Constitucin y a las leyes (artculo 97 constitucional) al contenido material de stas, si existen, adems, las de ejecucin. Son controlables por los Tribunales ordinarios contencioso-administrativos (Constitucin, artculo 106-1). Tambin por el Tribunal Constitucional: directamente por la va del recurso de amparo, si a la norma reglamentaria y a su control judicial ordinario se imputa violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas protegidos por este recurso (artculo 161-1b constitucional) indirectamente, a travs de la cuestin de inconstitucionalidad promovida contra una disposicin legal que otra reglamentaria, impugnada en el proceso a quo, reproduzca. Los tribunales pueden inaplicar los reglamentos o, con mayor energa, los del orden contencioso-administrativo anularlos si los consideran inconstitucionales o ilegales y, por tanto, nulos de pleno derecho. 2. Reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales Caracterstico durante bastante tiempo en Espaa ha sido que la regulacin de las relaciones de trabajo se realizara en dos niveles, a saber:
---- El general de todas las relaciones de trabajo o de sectores amplios de
las mismas; que queda hoy reservado al Estado y atribuido a las fuentes comunes de l emanadas en los trminos en que han quedado expuestos.
75
---- El sectorial, por ramas de produccin o actividad econmica, impuesta
----en el sentido literal de la expresin, esto es, estrictamente necesaria; sin normacin sectorial el derecho del trabajo apenas es concebible---impuesta, digo, por la gran diversidad de relaciones de trabajo, que a su vez deriva de las caractersticas de cada tipo de trabajo y de las peculiaridades del sector econmico en que se desenvuelve. Esta normacin sectorial es la que est hoy confiada a los convenios colectivos. Pero fue particularidad importante en el pasado, en Espaa, la entrada profunda en ella de las normas estatales, a travs de las que primero se llamaron reglamentaciones de trabajo y ms tarde ordenanzas laborales, definidas unas y otras (se trataba en sustancia del mismo tipo normativo) como regulacin sistemtica de las condiciones mnimas a que han de sujetarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades. Como se ha dejado dicho, hoy la regulacin sectorial corresponde a los convenios colectivos; pero residualmente pueden existir, y en efecto existen, vigentes an, en todo o en parte, viejas ordenanzas y reglamentaciones laborales, y en cualquier caso, conviene indagar si stas pueden seguir dictndose, esto es, si pueden existir normas sectoriales laborales futuras. Mirando al pasado, esto es, en sustancia, a las reglamentaciones y ordenanzas estatales vigentes al tiempo de promulgarse el Estatuto de los Trabajadores, dispone ste que aqullas continuarn siendo de aplicacin como derecho dispositivo en tanto no se sustituya por convenio colectivo. Esta sustitucin se va produciendo paulatinamente y con no vertiginosa rapidez. Siendo en general el convenio colectivo ms escueto y sumario de mbito territorial y funcional menos extenso que la ordenanza, la situacin actual se caracteriza todava por la concurrencia de ambos tipos de normas sectoriales en la regulacin, operando la ordenanza como fuente subsidiaria en defecto de regulacin paccionada o integradora o de relleno de las lagunas del convenio. En cuanto a las normas sectoriales futuras, el Estatuto del Trabajo autoriza al gobierno, a propuesta del ministro de Trabajo, a seguir dictando normas especiales o regulacin de condiciones de trabajo por ramas de la actividad, con este triple condicionante: Primero. Que no exista convenio colectivo en el sector econmico ni en la demarcacin territorial para el que la norma sectorial se dicte (ni tampoco ordenanzas dispositivas vigentes: el vaco normativo, que la disposicin adicional primera del Estatuto del Trabajo exige, presupone la derogacin de
76
MANUEL ALONSO OLEA
aquellas: Durn). El poder estatal de dictar normas sectoriales es, pues, excepcional y residual, lo que se confirma por lo siguiente: Segundo. Que el Ministerio de Trabajo no tenga la posibilidad de proceder, conforme al artculo 92 del Estatuto del Trabajo por la va de la extensin del convenio colectivo, procedimiento ste que ser siempre [...] prioritario al de la norma estatal sectorial directa. Tercero. Que la norma sectorial est precedida de las consultas que el Ministro considere oportuno con las asociaciones sindicales de trabajadores y empresarios. Algn tipo de consulta parece necesario en todo caso. Sin entrar en los agudos problemas tcnicos que esta situacin ocasiona, djese dicho que por el Estado, virtualmente no se ha hecho ningn uso de esta autorizacin. 3. Potestades normativas de las comunidades autnomas Sera importante entrar aqu a estudiar la conmocin que, tanto en la estructura misma de Espaa como en su sistema de produccin normativa, ha derivado de la creacin de las Comunidades Autnomas (Alonso Olea; Casas Baamonde). Bstenos con decir aqu que las comunidades pueden asumir amplias competencias, legislativas alguna de ellas, de conformidad con los preceptos de la Constitucin. Siendo el Estatuto de Autonoma ----ley orgnica en el sentido ya expuesto---- el que precisa las competencias que se asumen tanto en materia de ejecucin como en materia de normacin. Si no puede decirse que esta estructura sea propiamente federal, puesto que la soberana nica reside en los rganos del Estado, s puede afirmarse que la distribucin de competencias aproxima la estructura actual poltica y administrativa a la propia de un Estado federal. Sin embargo, todo lo que hasta aqu se acaba de decir tiene muy escasa trascendencia en cuanto a las relaciones laborales, porque dictar normas en materia laboral conforme a la Constitucin es competencia atribuida a los poderes pblicos centrales y no a los de las Comunidades Autnomas. El precepto clave, bien simple, es el siguiente contenido en la Constitucin, artculo 149, segn el cual: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias [...] sptima Legislacin, laboral. Por lo tanto, se insiste, slo el Estado puede dictar normas en materia laboral, porque, adems, la jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que la palabra legislacin utilizada aqu por la Constitucin, comprende tanto las leyes como los reglamentos.
77
Hgase la indicacin final de que la redaccin completa del precepto citado de la Constitucin, es la siguiente: el Estado tiene competencia exclusiva sobre [la] legislacin laboral sin perjuicio de su ejecucin por las Comunidades Autnomas. Esto quiere decir que los rganos de las Comunidades Autnomas son los que pueden aplicar la legislacin estatal por va de actos concretos de ejecucin, no por va de reglamentos, salvo los organizativos ad intra. Por otro lado, la estructura judicial es unitaria, y aunque existe un Tribunal Superior de Justicia en cada comunidad autnoma, estos tribunales estn subordinados ----en sentido judicial, es decir, caben recursos contra sus decisiones---- al Tribunal Constitucional, desde luego, y al Tribunal Supremo a travs de recursos de casacin para unificacin de doctrina, de los que se hablar (infra V.), y cuya misin fundamental es precisamente la de unificar la jurisprudencia de los tribunales superiores en materia laboral. IV. LA COSTUMBRE As como la ley es la expresin de los mandatos de la comunidad institucionalizada en el Estado, la costumbre es expresin de los mandatos de la comunidad con independencia de su arquitectura formal. En tal sentido puede aceptarse la breve y precisa definicin de la costumbre como norma creada e impuesta por el uso social (Castro y Bravo), entendiendo que la expresin norma implica el sentir comunitario de que el uso debe valer como derecho y como tal ser impuesto: una norma vlida no en virtud de una ley estatuida, sino de un consenso (Weber) o conviccin de validez, que no es slo la psicolgica subjetiva del que se somete a su imperio, sino la difusa colectiva que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de una pauta general en los acaecimientos que slo as se explican y a travs de los cuales la costumbre se explaya (Guasp). Utilizando para la configuracin general de la costumbre textos bsicos del derecho espaol, que se corresponden con una tradicin jurdica muy generalizada, la costumbre es fuente del derecho de carcter subsidiario, en cuanto subordinada a la ley, o en defecto de ley aplicable, sin que pueda derogarla, puesto que las leyes slo se derogan por otras leyes posteriores, con lo que no cabe la derogacin por desuso, sin que contra la ley sea alegable un largo periodo de prctica ilegal. Pero con este carcter subsidiario y subordinado, la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es tambin de derecho del trabajo, con las mismas caractersticas.
78
MANUEL ALONSO OLEA
De todas formas, debe tenerse en cuenta que por costumbre hay que entender algo que vaya ms all de los usos jurdicos meramente interpretativos de una declaracin de voluntad, porque stos no son fuente objetiva de derechos, sino interpretacin de las declaraciones individuales de voluntad, y por consiguiente, elementos integrantes de los actos jurdicos, que no de las normas por los que stos se rigen. 1. Caracteres de la costumbre La costumbre de que se est hablando tiene que reunir estos dos caracteres para que pueda ser considerada como fuente del derecho del trabajo: Primero. Ha de ser una costumbre local. Naturalmente que puede existir una costumbre comn a varias o muchas localidades, pero slo es fuente en aquella localidad en que realmente exista la costumbre que se quiera aplicar. Por lo dems, este carcter territorial limitado de la costumbre, no deja de seguir siendo general en el derecho espaol, aunque la redaccin actual del Cdigo Civil no habla ya de la costumbre del lugar, como hablaba la redaccin originaria, son muchos otros sus artculos no modificados (por ejemplo, artculos 570, 571, 1520, 1578 o 1695-2a.) que siguen insistiendo sobre la localizacin de la costumbre para que sta pueda ser considerada como fuente. No nos ofrece ninguna duda que en derecho del trabajo, la costumbre debe ser local, pues las relaciones de trabajo varan en sus formas y contenido, no ya en territorios amplios sino muy prximos los unos de los otros. El Estatuto de los Trabajadores, de 1980, relaciona como fuentes del derecho [artculo 3-1d)] los usos y las costumbres locales. Segundo. Ha de ser una costumbre profesional. Esta cualificacin, tpica del derecho del trabajo, es esencial en ste. No vale como costumbre, supuesto que exista, la de los trabajadores o empresarios en general de una localidad, sino la de los empresarios y trabajadores de una localidad en una determinada rama de la produccin o en un determinado oficio o profesin. Si bien se mira, lo que localidad y profesionalidad buscan es el crculo razonable de afectados, aceptantes de la validez y obligatoriedad de la conducta, dentro del cual sta ocurre. Siendo la que nos ocupa costumbre laboral por hiptesis, los modos de prestar y remunerar el trabajo son los dominantes, y ms ligados stos a la profesin (o la organizacin productiva; ste es el tema del uso de empresa, que a continuacin se examina) que al lugar , aqulla y no ste es el dato de calificacin dominante.
79
Conforme al citado artculo 3-1d) del Estatuto del Trabajo ha de tratarse de usos y costumbres profesionales. Tercero. Ha de ser una costumbre probada, en el sentido de que respecto de ella, precisamente por su localizacin y profesionalidad, es muy difcil que rija el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). La costumbre y su vigencia en el medio local y profesional al que quiera ser aplicada, han de ser probadas ante los tribunales por quienes la aleguen. Frente a la regla general de que slo se prueban los hechos, respecto de la costumbre hay que probar tambin el derecho. 2. Costumbres de remisin expresa El derecho del trabajo conoce tambin de costumbres normativas en virtud de remisin expresa hecha por la ley. A ellas se refiere especficamente el artculo tercero, 4, del Estatuto del Trabajo al hablar de usos y costumbres... que cuenten con una recepcin o remisin expresa. En el propio Estatuto del Trabajo se contiene ms de una remisin: as, la crucial del artculo 20-2, en relacin con el artculo 54-2e), en cuanto a la diligencia debida por el trabajador, y rendimiento que le es exigible; la del artculo 29-1, sobre lugar y fecha del pago del salario; o la del artculo 49-4, en cuanto a preaviso por el trabajador de su dimisin. Tambin en sus normas reglamentarias: por ejemplo, sobre distribucin de la jornada en determinados trabajos rurales. Ocasionalmente en convenios colectivos, en los trabajos agrarios ----jornadas, horarios---- con alguna frecuencia (Sagardoy). Por otro lado, el deber de cumplimiento de buena fe, sobre el que insisten los artculos quinto, a), y 20-2, del Estatuto del Trabajo, conexionando por cierto ambos este deber con el de diligencia debida, en los ms de los casos significar una remisin implcita a modos de cumplir acostumbrados, demostrando as la ligazn entre la exigencia de la buena fe como arquetipo de conducta social (Dez-Picasso) y una especie de mnimo tico comnmente aceptado en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo contenido se deja, llegado el caso, a la discrecin del juez (Max Weber). En general, cuando no se trate de la de remisin expresa, el juego de la costumbre en el derecho del trabajo es muy limitado, por el carcter imperativo ordinario de sus leyes y porque tanto stas como los convenios colectivos (cuyo crecimiento relieve en el sistema de fuentes est en el origen de la relegacin de la norma consuetudinaria en derecho del trabajo: Martn Valverde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia) y los pactos individuales sirven
80
MANUEL ALONSO OLEA
para su exclusin. Con todo, surgen espordicamente casos de aplicacin de costumbres praeter legem, como se comprueba en la jurisprudencia. Represe, por otro lado, que en muchas ocasiones la remisin expresa no es propiamente tal, esto es, no se sustituye la ley o pacto por la costumbre, sino que se llama a sta en defecto de aqullos (as en el artculo 20-2, del Estatuto en cuanto al rendimiento debido), en cuyo caso la remisin no pasa de ser una aplicacin particular de la regla general de supletoriedad de la costumbre. Bien es verdad que estos llamamientos particulares se dan precisamente all donde se est previendo que no existen o escasean [...] las previsiones legales o convencionales (Sempere), lo que es tpicamente el caso de los rendimientos. 3. El uso de empresa El uso de empresa, esto es, el que no trasciende sta, no alcanza el rango de fuente. Puede ser considerado como condicin o pacto del contrato de trabajo, o como uso interpretativo de la declaracin de voluntad al que justamente el artculo 1o. del Cdigo Civil niega el carcter de fuente. Tngase en cuenta, sin embargo, que el convenio colectivo de empresa o centro de trabajo resulta instrumento muy adecuado para cristalizar costumbres de taller (Kahn-Freund), para su recepcin, incorporndolas a su clausulado, desapareciendo as como tales (Montoya), pasando de normas acostumbradas a normas paccionadas o, si se quiere, haciendo expreso esa especie de convenio colectivo tcito (Bayn Chacn) que es el uso de empresa o taller. Aunque es claro que el convenio puede optar por la remisin simple a la costumbre, incluida la de empresa (si es que no la deroga o excluye expresamente, como tambin puede). Quiz por ello la jurisprudencia reconoci el carcter de fuente a la costumbre de empresa, al ver en sta un crculo razonable de afectados en que concurre una repeticin de conductas que va ms all de lo meramente interpretativo, creando la norma, lo que quiere decir que la empresa es el factor localizante que la costumbre laboral pide. Por otro lado, el uso de empresa puede surgir de una concesin inicial del empresario que con continuidad se reitere despus; lo que equivale a decir que la condicin ms beneficiosa adquirida, si la adquisicin es colectiva, es una costumbre o uso de empresa. De ah su tendencia a formalizarse en el convenio colectivo y su posibilidad de derogacin por ste. Resulta de todo lo dicho, respecto del uso de empresa y respecto de la costumbre general, una simbiosis estrecha entre convenio colectivo-costumbre,
81
que ----aparte de ser manifestacin particular de un fenmeno general en cuanto a las fuentes del Derecho del Trabajo---- da colores propios a la costumbre laboral, uno de cuyos matices es en muchas ocasiones la celeridad en su aparicin y desaparicin, propia del dinamismo actual de las relaciones de trabajo. De ah que, de un lado, lo inveterado del uso slo con reservas pueda admitirse respecto de ella como caracterizante y que, de otro, la necesidad de su prueba sea patente. V. REFERENCIA BREVE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE
Y A SUS VARIANTES
Los jueces y tribunales son, desde luego, rganos del Estado. Pero el poder que ostentan o la funcin que ejercen no consiste en dictar mandatos generales y abstractos, sino en solventar conflictos concretos aplicando la norma abstracta y general, declarar el derecho en un caso concreto, individualizado, precisando o concretando el mandato general y abstracto que la norma jurdica encierra (Guasp; ste aadir, adems, que el juez aplica el derecho a la satisfaccin de pretensiones a travs de un proceso), juzgando y haciendo cumplir lo juzgado, su funcin exclusiva y excluyente. Una decisin judicial no es, por tanto, una norma ni puede erigirse en fuente del derecho. Por lo que hay que preguntarse, en cambio, es por el valor que puedan tener las series de decisiones judiciales, sobre todo de los tribunales superiores, que resuelven de forma idntica o anloga continuos supuestos de hecho anlogos o idnticos; pregunta a la que da especial agudeza la circunstancia de que, basados o no en el principio del precedente ----stare decisis---son frecuentes los ordenamientos que admiten como motivo de casacin la infraccin de la jurisprudencia al lado de la de las normas. Aun con esta virtualidad, no puede estimarse que los tribunales manden a travs de la jurisprudencia como los rganos con potestad legislativa lo hacen, pero s que crean respecto de los ciudadanos la expectativa estimable y seria, a la que sirven los principios constitucionales de seguridad jurdica, igualdad y unidad jurisdiccional, de que, si la jurisprudencia existe, los casos futuros sern resueltos con arreglo a ella como regla de aplicacin de las leyes, salvo que por el juez se fundamente la imposibilidad de atender tal expectativa. Y la de que si as no lo hacen los tribunales de instancia, sus sentencias sern revocadas por el tribunal superior al amparo de un motivo especfico de impugnacin contenido en las leyes procesales, lo que por esta va eleva la jurisprudencia al plano de las fuentes del derecho.
82
MANUEL ALONSO OLEA
Contra lo anterior no es argumento, supuesto que fuera por entero cierto, que los jueces no se sientan vinculados por su propia jurisprudencia ----por su propio precedente---- como norma que a s propios se impongan, porque en general tampoco existe esta atadura in suo ordine para ningn poder normativo, pues de otra forma petrificara anacrnicamente sus mandatos. Aunque s lo sea para pedir que los fundamentos de las sentencias enuncien, como los prembulos de las leyes debieran, siguiendo el consejo de Platn, con claridad y rigor la ratio del mandato, y del cambio del mismo, sobre lo que ha insistido el Tribunal Constitucional, buscndose, en definitiva, un punto de equilibrio entre la estabilidad de la jurisprudencia (o la aplicacin igual de la ley, al menos por el mismo rgano judicial) y su necesaria evolucin (o la necesaria independencia de la funcin judicial, que justamente radica en la elaboracin de jurisprudencia). Tampoco vale como argumento que es misin de los tribunales precisamente aplicar la ley, porque entonces habra de decirse que la jurisprudencia explicita la ley al aplicarla, reduciendo su incertidumbre y fijando su interpretacin exacta, y en tal sentido se incorpora a la ley misma formando con ella un todo inseparable. Esta es la razn, dicho sea de paso, de que la jurisprudencia no aparezca individualizada en los esquemas jerrquicos de fuentes, porque lo que ocurre es que la ley ----en general la norma, o ms an el derecho, para dar cabida a la costumbre como fuente---- de que se habla en sos es la ley tal y como ha sido entendida e interpretada por la jurisprudencia (la ley acompaada del cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina, del que hablara Savigny), la ley, por tanto, con jurisprudencia y doctrina en ella embebidas. Esta unin ntima est presente en el artculo 161a), constitucional, cuando seala que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta. De ah que el Cdigo Civil, artculo primero 6, diga que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico. Por otro lado, es la jurisprudencia la que da continuidad o facilita la transicin en momentos de ruptura normativa. La funcin de complemento que le asigna el artculo 1o. 6 del Cdigo Civil perdura a pesar de la derogacin de los preceptos positivos que le hubiesen servido de base: siempre queda un residuo [...] para la valoracin del contraste al menos, y ms que un residuo si la nueva norma sustancialmente coincide con la antigua, lo que explica la continuidad jurisprudencial pese al cambio legislativo aparente. Son los jueces quienes interpretan las normas y las adaptan a la mutable realidad social [...], el puente que sirve de unin entre la ley y la realidad social (Galiana).
83
Estas consideraciones generales deben ser precisadas para cada ordenamiento jurdico, segn la forma como concretamente conciban las distintas variantes de jurisprudencia seran las siguientes: Primero. La jurisprudencia simple, emanada normalmente del rgano jurisdiccional supremo de forma reiterada y constante. Es general la afirmacin de que una sentencia no constituye jurisprudencia, con lo que se exige la reiteracin de sta para que nos hallemos ante una fuente, por ms que la jurisprudencia, como la ley, puede ser aplicada analgicamente (Villar Palas). La reiteracin de fallos anlogos puede comenzar tomando como base una ley para, insensiblemente, pasar a apoyarse en una ley segn su aplicacin por la jurisprudencia y concluir reposando sobre sta exclusivamente. Y represe que este avance de lo particular a lo particular en virtud del principio ubi eadem ratio, idem ius (Digesto, 1. 3), es donde reside el carcter esencial del argumento analgico (Klug, Atienza). Segundo. Puede atribuirse al Tribunal Superior un recurso de inters de la ley a efectos meramente jurisprudenciales; esto es, sin afectar a la posicin jurdica singular de las partes en el proceso en que la sentencia recurrida se ha dictado. La sentencia en inters de la ley, aparece entonces como interpretacin autorizada, vinculante para los tribunales inferiores y, por consiguiente, sin ms, vinculante como fuente. Modalidad de la sentencia en inters de la ley es la sentencia, tambin del Tribunal Superior en unificacin de doctrina, en la que se compara una sentencia con otras que sientan doctrina contradictoria para peticiones similares con base en hechos similares y aplicando las mismas normas jurdicas, con la finalidad de, como su nombre indica, unificar la jurisprudencia. La diferencia entre sentencias en inters de la ley y sentencias de unificacin de doctrina, puede estar en estas ltimas, afectando a la situacin de las partes; sean desde luego un recurso extraordinario, pero no de efectos meramente jurisprudenciales; aunque claro es que la unificacin operada opera a a su vez como fuente. Tercero. El Tribunal Superior en cada estructura jurisdiccional puede operar como guardin de la Constitucin, conociendo con requisitos varios de legitimacin, recursos contra normas o actos que violen la Constitucin. Este mismo tipo de facultades pueden atribuirse a un tribunal especial, precisamente con esta finalidad, esto es, a un tribunal constitucional. Es claro que si con cualquier estructura este rgano supremo existe, sus interpretaciones de la Constitucin son vinculantes, en tanto no sean modificadas por el propio tribunal constitucional. Aparte de que si el recurso que se admite y resuelve
84
MANUEL ALONSO OLEA
decide sobre la constitucionalidad de una norma sus efectos han de ser erga omnes y, por consiguiente, de naturaleza fontanal. Bien es verdad que normalmente los tribunales constitucionales operan por abrogacin; esto es, negativamente, pero ello no impide que declaren constitucionalmente vlido un precepto si es interpretado de determinada forma, con lo cual esta interpretacin pasa a ser un regla jurdica. Cuarto. Finalmente, los rganos jurisdiccionales resuelven en materia laboral, con mucha frecuencia, tanto conflictos individuales como conflictos colectivos (siempre, nos atreveramos a decir, los conflictos jurdicos o de aplicacin, tambin en algunos casos los conflictos econmicos o de intereses). Estas sentencias colectivas son normativas por naturaleza, bien que su eficacia pueda manifestarse por una de estas dos vas:
---- o con decisiones directas e inmediatamente aplicables a las que se otor-
gue eficacia de cosa juzgada, ---- o como decisiones en las que se puedan amparar peticiones individuales ulteriores. En uno y otro caso, el carcter normativo de estas sentencias es evidente. Naturalmente que las indicaciones que han quedado hechas son someras en exceso, pero, aun dentro de su carcter sumario, y sin perjuicio de que aparezcan desarrolladas en otros captulos, su referencia aqu pareca imprescindible. A ellas an puede aadirse que si la jurisprudencia en ocasiones no aparece citada como fuente, especialmente la jurisprudencia ordinaria, es porque est embebida en la ley que interpreta o aplica, lo que a una vez ms da la razn al decir de Savigny de que la ley es siempre la ley con el cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina. VI. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Dentro de las fuentes del derecho inmediatas (las que se proponen como fin un objeto de naturaleza jurdica) junto a las directas (las que contienen la norma jurdica, todas las hasta aqu estudiadas) se encuentran las fuentes indirectas (las que, como dijera Guasp, sin contener la norma en cierto modo la producen y la dan a conocer), la ms importante de las cuales es el derecho cientfico o doctrina de los autores que, en todos nuestros ordenamientos ----de derecho civil ms que de derecho comn---- tiene una importancia primordial, a tal punto que los mismos no son concebibles sin tal fuente de conocimiento
85
y de produccin, bsicamente residenciada en las facultades de derecho y en su profesorado. As, el juez como el legislador dependen en sus respectivos oficios del de jurista, a cuyo nmero pertenecen en su inmensa mayora y la formacin para el cual han obtenido en las facultades de derecho. Dicho lo cual, quien esto escribe remite a la viva prueba que de ello da este libro que, desgraciadamente, habida cuenta de su volumen, no puede recargar con la adicional que representara una bibliografa, ni siquiera somera, de la doctrina iberoamericana de derecho del trabajo. Todos los que a esta obra han contribuido, respaldan la misma con sus bibliografas respectivas, adems de las que se contienen en numerosas de las obras que componen aqulla. Quien esto escribe por lo dems, puede remitir, ordenados por pases, a los captulos finales de seleccin bibliogrfica de las sucesivas ediciones de su Introduccin al derecho del trabajo (pp. 179 a 194 de la primera edicin; 221 a 258 de la segunda; y 305 a 347 de la tercera), nmero de pginas que de intento se da para hacer buena la afirmacin acerca de la imposibilidad de seleccin similar en este libro. Sin embargo, es obligado dar referencias concretas de los autores que en este captulo se citan, cerrando as su contenido. VII. BIBLIOGRAFA CITADA ALONSO OLEA, M. y Ma. Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 13a. ed. revisada, 1993, publicada, como todas las anteriores, por el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, captulos 26 y 27, pp. 697 a 754, es el texto que se ha tomado como base para la redaccin de este captulo, habida cuenta por un lado de su carcter general y, por otro, de la modernidad de la edicin. El autor tambin aprovecha esta oportunidad para agradecer a la profesora doctora Ma. Emilia Casas Baamonde su colaboracin, bien sustancial en este caso, para la redaccin de este captulo 4o., que ella misma podra haber firmado. Las citas de los autores que se han hecho en el texto, por el mismo orden en que en ste aparecen, se corresponden con las referencias que siguen: ALONSO GARCA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho comn europeo, Madrid, 1989. FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Las leyes orgnicas y el bloque de la constitucionalidad, Madrid, 1981.
86
MANUEL ALONSO OLEA
RUBIO LLORENTE, F., El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la ley entre las fuentes del derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 16, 1986. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del derecho. En especial, del derecho del trabajo segn la Constitucin, Madrid, 1982. OTTO, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. DURN LPEZ, F., El derecho del trabajo en la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1985. ALONSO OLEA, M., El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autnomas, Revista de Poltica Social, nm. 121, 1979. CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia, Sistema de fuentes jurdico laborales y Comunidades Autnomas, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 1, 1980. --------, Relaciones laborales y autonomas territoriales, Relaciones Laborales, t. I, 1990. CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa, Madrid, 1949, t. I. WEBER, M., Economa y sociedad, Mxico, 1964, t. I. GUASP, J., Derecho, Madrid, 1971. --------, Derecho procesal civil, Madrid, 1968, t. I. MARTN VALVERDE, A., F. Rodrguez Saudo y J. Garca Murcia, Derecho del trabajo, Madrid, 1991. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., La contratacin colectiva en la agricultura, Madrid, 1974. KAHN-FREUND, O., Legal Framework, Oxford, 1954. SEMPERE NAVARRO, A. V., Notas sobre la costumbre laboral, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 10, 1982. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del trabajo, Madrid, 1992. BAYN CHACN, G., El contrato de intercambio de servicios, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 21, 1957. GALIANA MORENO, J. M., La readaptacin judicial del derecho del trabajo. El sentido de equidad y la jurisprudencia, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 3, 1980. ATIENZA RODRGUEZ, M., Sobre la analoga en el derecho, Madrid, 1986. (Y en esta obra, la citada de Klug, J. U., Juristische logik, Berln, 1982). VILLAR PALAS, J. L., La interpretacin y los apotegmas lgico-jurdicos, Madrid, 1975. GUASP, J., Apuntes, tomados por el autor en sus explicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Curso de Derecho Procesal 1, ao 1944-1945.
CAPTULO 5 CONVENIOS COLECTIVOS: NATURALEZA, SUJETOS NEGOCIADORES Y MBITOS DE APLICACIN Enrique LVAREZ DEL CASTILLO
SUMARIO: I. Aspecto econmico: Salarios. II. Aspecto econmico: Tiempo de trabajo. III. Aspecto econmico: Previsin y servicios sociales. IV. Aspecto administrativo: Prestacin del servicio. V. Aspecto administrativo: Relaciones sndico-patronales. VI. Formacin, revisin y discusin.
El derecho autnomo del trabajo tiene su forma propia de expresin en los convenios o contratos colectivos de trabajo. La creacin de normas para regular las condiciones de empleo con respecto a las garantas sociales legalmente establecidas en beneficio mnimo de los asalariados, conforman la caracterstica esencial de los convenios colectivos. La doctrina y en general las legislaciones nacionales y las prcticas internacionales reconocen que esta formacin propia del derecho del trabajo se ha venido realizando en dos modos: a) mediante los convenios o contratos colectivos ordinarios o de empresa, reguladores parciales del derecho autnomo del trabajo, y b) mediante los convenios o contratos colectivos obligatorios, reguladores generales del derecho autnomo del trabajo. En la aplicacin de ambas instituciones, la doctrina en general y los Estados en particular han desarrollado experiencias singulares que individualizan la evolucin y el futuro cumplimiento de nuevos ordenamientos legales cada vez ms adecuados. Sin embargo, la gravedad de los problemas se acenta en los contratos obligatorios que, pese a precedentes de doctrina y de legislacin comparada bien amplios, sufren todava insuficiencias en la aplicacin de disposiciones positivas adecuadas y en anlisis terico-prctico suficiente. Los sujetos en los convenios colectivos generalmente se encuentran definidos en las leyes. En el caso de los convenios ordinarios tienen capacidad de ser partes uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones o uno o varios sindicatos patronales; cuando se trata de convenios obligatorios, los sujetos colectivos son las dos terceras partes de patronos individuales o
87
88
ENRIQUE LVAREZ DEL CASTILLO
sindicalizados, y por parte de los trabajadores las mismas dos terceras partes de trabajadores sindicalizados pertenecientes a una determinada rama de la industria y en determinada regin. La capacidad de los sujetos, en uno y otro caso, no supone capacidad jurdica plena; es suficiente la capacidad jurdica parcial siempre que responda a la funcin colectiva que deben desempear como sujetos de derecho colectivo del trabajo. En ambos casos, los sujetos tienen la capacidad de celebrar los convenios obligatorios y esos mismos sujetos tienen la capacidad de revisarlos. Sin embargo, esas capacidades son menores que la capacidad jurdica general, porque la celebracin o revisin de los contratos colectivos puede existir como capacidad, independientemente del ejercicio procesal de las acciones derivadas de tales contratos y de las limitaciones, especialmente sindicales, que los sujetos puedan tener. En el lenguaje corriente se habla de la titularidad de los contratos colectivos, del derecho a ser sujetos titulares de tales contratos y, con ms frecuencia, de sindicatos titulares de los contratos colectivos. Con estos lemas se quiere expresar a un mismo tiempo: la capacidad para celebrar los contratos colectivos, la capacidad para revisarlos, la capacidad para ejercitar las acciones de ellos derivadas y, por ltimo, la administracin cotidiana de su cumplimiento frente al patrn en la empresa. Se hace un juego de conceptos: capacidad que es estrictamente jurdica y administrativa, que comprende tanto el cumplimiento de actos jurdicos como de actos materiales. Tratar de distinguir con brevedad. La capacidad de los sujetos colectivos es el derecho para formalizar los contratos y para revisarlos, o dicho de otro modo, es el derecho para crear los instrumentos jurdicos que han de regir la relacin obrero-patronal. La administracin por los sujetos colectivos significa la capacidad de ejercicio en el aspecto jurdico de todas las acciones que derivan del cumplimiento tanto de las obligaciones individuales como de las profesionales. En el aspecto material, el derecho para realizar todos los actos materiales que implica la vigilancia en el cumplimiento de los contratos colectivos. Pudiera objetarse que este desdoblamiento del concepto capacidad corresponde a la divisin conocida entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Sin embargo, la interferencia de sujetos colectivos que cumplen con funciones sociolgicas y econmicas producto de necesidades colectivas impide la analoga. En los contratos colectivos, de acuerdo con sus elementos, se puede decir que la capacidad es el ejercicio de los derechos que se tienen en la envoltura de los contratos, o sea de las normas que rigen la vida y el imperio de estas instituciones. En cambio, la administracin es el ejercicio de las acciones contenidas en los elementos obligatorio y normativo de los contratos
CONVENIOS COLECTIVOS
89
colectivos, que son aquellos que afectan la vida misma de los contratos y su garanta de vigencia incondicionada. Ha resultado cmodo suprimir el concepto genrico capacidad, y hablar, en la primera hiptesis planteada, de titularidad, y en la segunda, de administracin. Las garantas sociales establecidas constitucionalmente deben entenderse como los mnimos imperativos que rigen la prestacin de los servicios. Obviamente, en la contratacin colectiva no pueden reducirse tales mnimos, por el contrario, se trata de mejorarlos en razn de la calidad del trabajo y las condiciones de la empresa sobre cuyos resultados participa decisivamente el trabajo humano. Las normas sobre la prestacin de los servicios, los derechos y las obligaciones a cargo de los sujetos contratantes, y las estipulaciones sobre vigencia en espacio y tiempo, integran el contenido usual de las convenciones colectivas. En razn de su finalidad, son las normas reguladoras del servicio la parte esencial e indispensable de las convenciones; los derechos y las obligaciones quedan a la voluntad de las partes y las estipulaciones sobre vigencia puede suplirlas la ley. La ejecucin continuada de las convenciones colectivas ha definido una calificacin prctica de las normas que integran su contenido; se habla de clusulas o estipulaciones econmicas cuando son prevenciones que han de repercutir inmediatamente en los costos de la empresa: salarios, jornadas, jubilaciones; y se definen como clusulas o estipulaciones administrativas, las que por referirse a los modos o formas de la prestacin del servicio slo mediatamente afectan los costos: empleados de confianza, vacantes, disciplinas. El criterio diferencial no deja de ser simplista e impreciso, pero su aplicacin diaria en las relaciones colectivas ha demostrado una eficacia singular al reducir gradualmente las discusiones en funcin de lo que menos cuesta a lo que ms cuesta. Es una expresin humana de las relaciones de trabajo, porque ha colocado al alcance de todos las dificultades tcnicas del contenido de las convenciones colectivas. I. ASPECTO ECONMICO: SALARIOS Las declaraciones sobre garantas sociales a nivel universal consignan los principios del salario mnimo vital y del salario remunerador; en el primer caso, ordenan cubrir al trabajador, considerado como jefe de familia, lo necesario para satisfacer las necesidades normales de su vida, educacin y pla-
90
ceres honestos; en el segundo supuesto, consideran que los salarios mnimos no corresponden a la idea de la justicia social cuando no se relacionan con la calidad del trabajo o los beneficios de la empresa, por lo que debe hacerse partcipe al trabajador en tales beneficios y fijarse un precio justo a su actividad. Los salarios mnimos habran de fijarse por regin y revisarse peridicamente por comisiones paritarias; los salarios remuneradores habran de quedar a la discusin de las partes en los convenios colectivos o en los contratos individuales. La experiencia demostr la insuficiencia del primer sistema que, por carencia de mtodos cientficos al alcance de las comisiones, no logr el ajuste real de las necesidades mnimas de los trabajadores a las posibilidades de las industrias; en cambio, la experiencia reflej que el nico resultado cierto se obtuvo a travs de las convenciones colectivas, que han evaluado, con mayor justicia, los salarios de los trabajadores y han sentado las bases de su establecimiento profesional y revisin constante. La integracin legal del salario comprende los pagos por cuota diaria, las gratificaciones, las percepciones, la habitacin y cualquier otra prestacin que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria. El principio es objeto de una doble consideracin en los convenios colectivos, que precisa su verdadero alcance: por una parte, el salario debe ser directo y cubrirse en efectivo al trabajador, de manera que ste disponga libremente sus gastos y dirija su propia economa; sin embargo, hay necesidades que el trabajador no puede satisfacer con la disposicin directa de su salario, ya sea porque le resultan ms onerosas, o porque las circunstancias subjetivas de educacin y de responsabilidad del sujeto las haran imposibles de cumplir, con el consiguiente perjuicio para l y para su familia; por ello, en mengua de una libertad irrestricta, se desarrollan los salarios indirectos o complementarios. Los salarios directos se establecen principalmente en las dos formas clsicas aceptadas universalmente: por tiempo y por obra; pero, adems se han previsto bonos y premios, que en funcin de una mejor productividad, incrementan el salario de acuerdo con el esfuerzo individual. Las convenciones colectivas han barajado todos los factores que la moderna tcnica sobre salarios nos ensea, y han respetado, no podan dejar de hacerlo, el principio sobre integracin del salario, de tal manera que los premios o bonos computan dentro del salario para todos los efectos de contratacin: pago de riesgos, jubilaciones. Los salarios indirectos que han comprendido las convenciones colectivas, se han encauzado fundamentalmente en los renglones siguientes: gratificaciones y participacin de utilidades; fondos de ahorro formados con la aportacin conjunta de cuotas del trabajador y del patrn; ropa de trabajo; pago extra en
91
vacaciones; atencin mdica de familiares, rengln ste que ha sido de extraordinaria importancia en la medida que ha suplido o complementado las instituciones de seguridad social. De trascendencia colectiva han sido las estipulaciones sobre habitacin obrera, que en razn de la potencialidad econmico de las empresas contribuyen a la solucin de este problema vital; en la misma forma y de igual importancia han sido las disposiciones sobre escuelas en beneficio de los trabajadores y sus familiares; por ltimo, la especulacin mercantil y la necesidad de abaratar el costo de la vida obrera, eliminando intermediarios, ha desarrollado en las convenciones colectivas el establecimiento de tiendas obreras financiadas por las empresas, las cuales con mejores medios, ponen a la libre disposicin de los trabajadores y de sus familiares los artculos de primera necesidad a riguroso costo. En las convenciones colectivas, la poltica de los factores interesados sobre los salarios permite las siguientes consideraciones generales: los sindicatos tienden a obtener, sin distinguir mayormente, el incremento de los salarios directos y, a la vez, el establecimiento y mejora de nuevas y viejas medidas complementarias de la retribucin; los patrones en cambio, quieren fomentar los salarios indirectos, porque los piensan de mayor beneficio para los trabajadores, quiz de menor costo para ellos, pero, sobre todo, porque permiten un mejor control e integracin del trabajo en la empresa. El ideal del salario es el directo, porque responde a la libertad y a la dignidad de la persona, impide tutelas ms o menos paternales y refleja, por s mismo, la suficiencia del salario en todos los rdenes. II. ASPECTO ECONMICO: TIEMPO DE TRABAJO Los principios universales en materia de jornada de trabajo se respetan naturalmente en las convenciones colectivas; no hay que perder de vista que son garantas mnimas. La reduccin de la jornada implica un aumento del salario, afirmacin parcialmente cierta, porque en realidad el salario est en funcin directa de la produccin y de las utilidades de la empresa, y stas no aumentan por el hecho de que se trabaje menos o se ocupe ms personal. La reduccin de la jornada se justifica cuando sta resulta excesiva, en razn de la calidad y cantidad del trabajo realizado (productividad), pero la reduccin por pereza no puede aceptarse. En materia de descanso, las contrataciones colectivas han alcanzado un lmite en cuanto al tiempo. Los trabajadores gozan, por principio universal, de un descanso semanal pagado; las convenciones han establecido, en bastantes casos, la llamada semana inglesa.
92
La legislacin ordinaria consigna, adems, descansos obligatorios durante el ao, en razn de festividades o acontecimientos de importancia nacional, y es obvio que en las convenciones colectivas se haya procurado aumentar el nmero de descansos lo ms posible; sin embargo, la intervencin decidida del Estado ha impedido el aumento de estos descansos en las convenciones colectivas, por razones obvias. Lo mismo ha ocurrido con las vacaciones. Los mnimos legales contemplan actualmente de seis a doce das anuales, y pagados en funcin del tiempo de servicios en la empresa; las convenciones colectivas han alcanzado hasta un mes de vacaciones al ao, aunque la regla general es entre quince y veinte das. La poltica actual tiende a impedir el incremento en das y, en cambio, exige el aumento de los das pagados al trabajador o el establecimiento de primas especiales y facilidades que permitan un verdadero disfrute de las vacaciones. Los permisos y sus causas han sido objeto de una amplia reglamentacin en las convenciones colectivas y han debido restringirse en cuanto reflejan la tendencia a disminuir la obligacin de trabajar. III. ASPECTO ECONMICO: PREVISIN Y SERVICIOS SOCIALES La proteccin legal en materia de riesgos profesionales es muy amplia, y la responsabilidad patronal se determina por la mera relacin directa e indirecta de la enfermedad o accidente con el trabajo desempeado. Los mnimos de retribucin previstos en las leyes laborales fueron bien pronto superados en la convenciones colectivas. Algunas de ellas siguieron el mismo sistema legal de indemnizaciones tasadas, aumentando los pagos considerablemente; pero en otras, las incapacidades permanentes resultan causas suficientes de jubilacin y no se indemnizan con pagos globales. El tratamiento y la recuperacin consecuentes de los riesgos, impuso en las convenciones colectivas el establecimiento de hospitales y clnicas obreras a cargo de las empresas, en la medida de las posibilidades econmicas de stas. Finalmente, la proteccin de los familiares del trabajador fallecido como consecuencia de un riesgo profesional implic el pago de indemnizaciones en beneficio de la esposa y de los hijos no mayores de diecisis aos, y a falta de stos a los padres, o simplemente a los dependientes econmicos del trabajador. En trminos generales, las legislaciones omiten la proteccin del trabajador y de su familia en el caso de riesgos no profesionales; las convenciones colectivas han dispuesto, en igual o mayor medida para estos casos, las condi-
93
ciones de reparacin previstas en materia de riesgos estrictamente profesionales. Las indemnizaciones por incapacidades ordinarias han sido reconocidas posteriormente en la legislacin del trabajo como mnimos de aplicacin general. En derecho positivo tampoco se consideraron los legtimos derechos que el trabajador adquiere en la empresa, por razn del tiempo de servicios y la prdida natural de su capacidad de ganancia. Correspondi, entonces, a las convenciones colectivas iniciar la aplicacin de los sistemas jubilatorios. Dos formas contractuales se han impuesto: la primera responde estrictamente a la idea universal de jubilacin, y considera los aos de servicio y la edad lmite para otorgar el pago de pensiones que comprenden desde una parte del ltimo salario hasta la totalidad de dicho salario, en la segunda, se concede un pago global calculado como promedio de los das de salario por ao de servicios; este pago es independiente del que debe cubrirse al trabajador por concepto de alguna incapacidad parcial o permanente a consecuencia de riesgo. En materia de servicios sociales, las convenciones colectivas han establecido becas en favor de los trabajadores y de sus hijos, con la finalidad de obtener una mejor capacitacin profesional que permita el desarrollo de sus facultades y las posibilidades de progreso personal; tambin se han ocupado las convenciones colectivas, en su casi totalidad, del fomento de los deportes, mediante el establecimiento de instalaciones necesarias y el mantenimiento de equipos deportivos; por ltimo, para fortalecer la organizacin sindical, se han dispuesto a cargo de las empresas muy diversas obligaciones: el pago de salario sin la obligacin de trabajar a los funcionarios sindicales, el sostenimiento de oficinas, los medios de transporte, las edificaciones sindicales, etctera. IV. ASPECTO ADMINISTRATIVO: PRESTACIN DEL SERVICIO Las convenciones colectivas en general se caracterizan por su minuciosidad, en ellas se pretende, fundamentalmente por los sindicatos, prever hasta los ms mnimos detalles de las obligaciones y derechos de trabajadores y patrones. Rompen, las ms de las veces, con los principios tericos que distinguen entre las disposiciones verdaderamente convencionales y las meramente reglamentarias; pero ello tiene una razn de fondo: las convenciones colectivas son revisables con el apoyo del derecho de huelga, y en cambio los reglamentos de trabajo se convienen y revisan voluntariamente o por medios jurisdiccionales. De ah que la determinacin cualitativa y cuantitativa de la prestacin del servicio, obligacin principal de los trabajadores, se describa circunstancialmente y se quiere impedir, por todos los medios, la futura alte-
94
racin de sus trminos por el patrn. La intencin es lcita en tanto que impida cambios arbitrarios de trabajo y permita incentivar la capacidad y progreso personal. En este orden, los sistemas de productividad han venido entendindose e imponindose paulatinamente en las empresas a travs del cumplimiento puntal de las reglas establecidas en las convenciones colectivas, y han permitido acelerar el ritmo de la produccin en provecho de todos. V. ASPECTO ADMINISTRATIVO: RELACIONES SNDICO-PATRONALES Los sindicatos son los representantes del inters profesional de los trabajadores en la empresa y, en principio, del inters individual de cada trabajador frente a la empresa. De esta manera, todas las cuestiones suscitadas en el cumplimento de las convenciones colectivas, debe tratarlas el patrn con los funcionarios sindicales; en este aspecto se excluye la relacin directa del patrn con los trabajadores individualmente considerados. Particular importancia tiene, en las convenciones colectivas, la regulacin de los escalafones de la empresa. Los derechos derivados de ellos pertenecen individualmente a los trabajadores, y son inviolables para el sindicato y el patrn; pero las reglas sobre su ejecucin y la proteccin institucional de los escalafones es facultad y obligacin de los sindicatos en las relaciones colectivas. De esta manera, la formulacin de los escalafones no queda al libre arbitrio de los empresarios, ni tampoco es materia de discusin entre stos y los trabajadores considerados individualmente; los sindicatos formulan los escalafones en colaboracin estrecha con los patrones, y para ese efecto en las convenciones se previene la formacin de comisiones mixtas escalafonarias permanentes o transitorias, segn las necesidades. El criterio que, en trminos generales, rige los movimientos de ascenso (predomina la tendencia sindical), es la antigedad en el servicio y, despus, la competencia; sin embargo, la natural desconfianza que funda este criterio ha cedido, y se ha admitido (postura patronal) como factor decisivo la competencia. Por ltimo, las resoluciones escalafonarias ejecutadas por la empresa siempre son recurribles por el trabajador afectado ante los tribunales del trabajo. Por cuanto a las disciplinas y separaciones, los sindicatos han impuesto en las convenciones colectivas la reglamentacin de procedimientos que permitan investigar medios y conductas previamente a la imposicin de sanciones, la formacin de comisiones mixtas paritarias con facultades de resolucin, sin embargo, la intervencin de estas comisiones es prcticamente conciliatoria,
95
porque sus decisiones no impiden el libre ejercicio de los derechos disciplinario y rescisorio por el patrn; en tales circunstancias, el patrn justificar las medidas adoptadas ante los tribunales del trabajo. VI. FORMACIN, REVISIN Y DISCUSIN La celebracin de las convenciones colectivas es obligatoria para la empresa, siempre y cuando se la solicite el sindicato al que pertenezcan sus trabajadores. Los trminos de vigencia son variables (de un ao a cinco aos). La revisin de las convenciones tambin es obligatoria para el patrn. Desde luego, el sindicato debe solicitar la revisin con anticipacin a la fecha de vencimiento. En trminos generales, las leyes reglamentarias ponen en favor de los sindicatos, a su libre eleccin, dos modos o procedimientos para obtener eficazmente la formacin, revisin o terminacin de las convenciones. El primer supuesto es jurisdiccional, y consiste en el planteamiento del conflicto de orden econmico en la empresa, que resolvern imperativamente los tribunales del trabajo competentes. La sentencia viene a ser, en realidad, la convencin colectiva de trabajo entre las partes, dictada por el tribunal en su sustitucin. En la solucin de estos conflictos es determinante la singular eficacia de la huelga, como medio de presin directa a disposicin de los trabajadores coaligados y de sus sindicatos. El derecho de huelga forma parte de las garantas sociales establecidas en beneficio de los trabajadores, y es considerado como un derecho individual de ejercicio colectivo mayoritario. La motivacin constitucional de la huelga se hace consistir en la necesidad de crear un equilibrio econmico entre los factores de la produccin: capital y trabajo. La legislacin ordinaria presume que este equilibrio se encuentra roto cuando no existe en la empresa convencin colectiva o cuando, por el transcurso del tiempo (puede ser de un ao hasta cinco), se estiman alteradas las circunstancias que fundamentaron la convencin vigente y, por tanto, revisables las condiciones pactadas. Sin temor a equivocacin, puede decirse que, en general, es el medio usual y casi exclusivo que utilizan los sindicatos para obtener la celebracin y la revisin de las convenciones. No escapan al ms breve anlisis los defectos de ambos procedimientos: el planteamiento de conflictos econmicos, las ms de las veces, es inoperante y el ejercicio de las huelgas es siempre perjudicial; aqul se estima como un ideal no logrado y ste como un mal necesario. Por composicin o por destruccin, ambas situaciones son extremas y reflejan la imposibilidad de ave-
96
nimiento natural entre las partes en conflicto. La intervencin preventiva del Estado se impone y se realiza, en general, por las autoridades del trabajo, las administrativas o las jurisdiccionales, mediante diversas sistemas conciliatorios que han venido forjndose da con da. La discusin de las condiciones de convencin corresponde, en principio, a los interesados, y as se reconoce; pero la trascendencia social de sus dificultades, ese tercer interesado que es el inters pblico, exige la presencia gubernamental en la va conciliatoria. Inicialmente, la intervencin gubernamental fue vista con desconfianza por sindicatos y por patrones; se tema que las presiones polticas y econmicas, principalmente, forzaran en un momento dado a soluciones arbitrarias en perjuicio exclusivo de alguno de los factores; afortunadamente, la marcha de la institucin conciliatoria ha demostrado sus beneficios y ha evolucionado en forma positiva. La mecnica conciliatoria es muy fcil: ante la existencia de un conflicto, pueden las partes, a instancia de cualquiera de ellas, acudir libremente a los funcionarios conciliadores, o puede ocurrir que sus dificultades sean del conocimiento de las autoridades, y stas se encarguen de citar a los interesados ante los propios conciliadores. Las tcnicas tanto de discusin como de conciliacin son muy variadas; se celebran plticas conjuntas y separadas, se facilitan las meras transacciones, pero, lo que es ms importante, se proponen frmulas de solucin fundadas en el conocimiento, cada vez mayor por la experiencia, de las condiciones reales del medio econmico general y del particular de la empresa y los trabajadores. Lo cierto es que no se escatiman esfuerzos para evitar los perjuicios de la contienda abierta, sobre todo de la huelga. Para concluir, este mismo sistema conciliatorio se emplea para dirimir las controversias derivadas de la interpretacin y cumplimiento de las convenciones colectivas. La violacin de ellas, en perjuicio de los sindicatos, se evita con el ejercicio, tambin posible, del derecho de huelga, o desde luego mediante el procedimiento jurisdiccional. El conocimiento de las instituciones fundamentales en materia social, de sus caractersticas y de su aplicacin, ensea un estilo de vida democrtico y un propsito inalterable de alcanzar la justicia social con el respecto de las libertades esenciales del hombre. Los trabajadores y tambin los patrones han demostrado en sus relaciones colectivas, y en sus convenciones, que se puede crear un sistema ms humanitario, que escuche y respete la voz de cada quien, y resuelva fundado en la opinin de las mayoras. Las convenciones colectivas de trabajo son una bella leccin de democracia.
CAPTULO 6 CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Hctor-Hugo BARBAGELATA

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los lmites a la autonoma de las partes. III. Distincin entre diversas categoras de clusulas. IV. La intervencin del Estado. V. El problema de las clusulas de paz.
I. INTRODUCCIN 1. El contenido de los convenios colectivos fue uno de los asuntos que ms tempranamente preocuparon a los juristas que se aplicaron a examinar las caractersticas de este instituto surgido de las prcticas profesionales. En efecto, cuando Philipp Lotmar inaugura en 1900 el tratamiento de neto corte jurdico de las cuestiones relativas a los convenios colectivos,1 pone de manifiesto que el tema de su contenido ya vena siendo objeto de debates en la doctrina alemana.2 2. Lo que debe entenderse por contenido de los convenios colectivos y el mtodo apropiado para su estudio, tambin qued debidamente establecido en el ensayo precursor de Lotmar, cuando consider que el mismo refera a las materias que son objeto del acuerdo y opt por identificar y caracterizar stas, observando cmo se dan en la realidad de las relaciones laborales. 3. Aceptada como vlida esa caracterizacin del contenido de los convenios colectivos, en el presente captulo se tratar sucesivamente de las siguientes cuestiones: a) Los lmites de la autonoma de las partes en relacin con el
1 En ese ao fue publicado en el Archiv fr soziale Gesetzgebung und Statistik el ensayo intitulado: Die Tarifvertrge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Hasta ese momento ----como lo recuerda Th. Ramm----, los convenios colectivos eran objeto fundamentalmente de discusiones socio-polticas, por lo que encuentra justificado que Hugo Sinzheimer haya afirmado que Lotmar fue quien descubri jurdicamente el convenio colectivo en Alemania. Lo cual, segn ha sido aceptado, equivale a decir que cumpli esa tarea a nivel planetario (I contratti di tariffa di Philipp Lotmar, Giorn di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nm. 22, ao VI, 1984, p. 303). Una versin algo abreviada del ensayo de Lotmar, en idioma italiano, figura en el mismo nmero de DLRI, pp. 313 y ss. El tema del contenido de los convenios colectivos consta de las pp. 317-328. 2 En efecto, Lotmar hace referencia para refutar la tesis de la predeterminacin del contenido de los convenios, a un estudio que la postula, publicado por L. von Brentano en 1899 (op. cit., nota 9, p. 317).
97
98
HCTOR-HUGO BARBAGELATA
contenido; b) La distincin entre diversas categoras de clusulas, fundamentalmente entre clusulas normativas y obligacionales; c) La intervencin del Estado en cuanto influye sobre los contenidos posibles, promoviendo o imponiendo la adopcin de algunas clusulas o, en cambio, prohibiendo la inclusin de disposiciones sobre determinadas materias; y d) El problema de las llamadas clusulas de paz, o sea, de determinados contenidos que se reclaman como implcitos o que se estipulan expresamente y que estn dirigidos a tratar de prevenir la puesta en aplicacin de medidas de fuerza durante la vigencia de los convenios colectivos. Queda entendido que, habida cuenta de las caractersticas de la obra a la que este captulo se integra ----y sin perjuicio de tomar en cuenta las tendencias actuales en todas partes del mundo----, los referidos temas sern examinados teniendo especialmente presentes las prcticas profesionales en Iberoamrica, as como las posiciones asumidas en la legislacin y la doctrina de la regin. Para concluir esta introduccin resulta conveniente aclarar, aunque pueda parecer superfluo, que por tratarse de un estudio de carcter jurdico, los ulteriores desarrollos enfocarn nicamente el marco normativo dentro del que caben y pueden desarrollarse tales o cuales contenidos. Por consiguiente, y no obstante reconocer el inters del asunto, no se intentar en este captulo, la aproximacin al tema desde otras perspectivas, ni la consideracin de los contenidos mismos, o la forma y frecuencia en que las diferentes categoras se producen dentro del mbito de referencia. II. LOS LMITES DE LA AUTONOMA DE LAS PARTES 4. Lo primero que cabe preguntarse al tratar del contenido de los convenios colectivos, es si existen lmites a la autonoma de las partes en este campo. Esto es, si todas las materias que las partes desean incorporar en un convenio son admisibles o si existen materias que, por su naturaleza o caractersticas, o por disposicin de la ley, quedan fuera de la disponibilidad de las partes. La cuestin de los lmites fijados por la ley, ser examinada ms adelante, considerndola en forma conjunta con las dems que conciernen a la intervencin legislativa. Por tanto, en este pargrafo se tratar el punto haciendo abstraccin de los lmites que, en cada pas, puedan haber sido establecidos por imperio de normas prohibitivas. 5. Los lmites a la autonoma de las partes, en cuanto a las materias objeto de un convenio, atribuibles a su naturaleza o a las caractersticas de aqullas, pueden ser clasificadas en cinco grandes grupos, a saber:
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
99
a) Materias consideradas de competencia privativa de los empleadores; b) Materias que afectan el orden pblico; c) Materias de incumbencia exclusiva del sector laboral; d) Materias ajenas al inters legtimo de las partes; c) Materias no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo. 6. La afirmacin de un lmite basado en el reconocimiento de competencias exclusivas de la direccin de la empresa,3 supone dos tipos de problemas. Por un lado, el planteamiento terico sobre la justificacin de esa zona reservada; y por otro, el problema prctico de la determinacin de su alcance. Ambos asuntos fueron analizados conjuntamente por Lotmar en su histrico ensayo,4 donde sostuvo que la extensin de las materias objeto de convenio colectivo no ataca la esencia de la condicin empresarial y que, incluso decisiones que tradicionalmente son consideradas como de competencia exclusiva del empresario, lo son slo de hecho, existiendo una comunicacin imperceptible entre stas y las aceptadas como susceptibles de ser reguladas por el acuerdo con la parte de los trabajadores. 7. Ello sera as, segn nuestro autor, en cuanto a lo primero, en virtud de que un acuerdo restrictivo de la libre disposicin del empleador sobre la determinacin de lo que se ha de producir u ofrecer a los consumidores, o sobre cmo producir, o con qu materiales, procesos tcnicos y mano de obra, no afectara el derecho que se reconoce a los empresarios sobre las utilidades, ni cambiara sustancialmente el rgimen sobre asuncin de los riesgos de la explotacin. A su vez, encarando el contenido del convenio en sentido positivo, Lotmar adverta que, dado que todas las decisiones del empresario en relacin con la produccin tienen aptitud para influir significativamente en las condiciones de vida de los trabajadores, llenan los requisitos para ser objeto de un convenio colectivo conforme al criterio aceptado por la doctrina para definirlo. 8. La prctica de las relaciones profesionales parece dar la razn a Lotmar en cuanto a que, en lo que a este rubro se refiere, no mediando restriccin legal o interferencia gubernamental, el contenido depende exclusivamente del poder de negociacin de las partes, sin ms lmites, como en cualquier otro negocio, que el orden pblico y las buenas costumbres. Es as que, en relacin con este asunto, como en general en todo el derecho del trabajo, el movimiento ha marchado, al menos hasta estos ltimos aos,
3 La tesis de la predeterminacin del contenido sustrado a la libre disposicin de las partes, rechazada por Lotmar, a que se alude en la nota precedente, estaba precisamente fundada en el reconocimiento de competencias exclusivas de la direccin de la empresa. 4 Vase el desarrollo de la rplica a Brentano (op. cit., pp. 318-319).
100
en el sentido del reconocimiento del inters compartido de los trabajadores en la gestin de la empresa, as como del convenio colectivo como mecanismo idneo para establecer diversos grados de participacin y representacin del personal e incluso como una modalidad de participacin.5 En ese entendido, y siempre que no medie intervencin de la ley, parece razonable abandonar la bsqueda de competencias exclusivas del empleador en el plano de la gestin de la empresa, para indagar solamente si alguna materia debe reputarse excluida del campo de la negociacin por ser contraria al orden pblico. 9. Las dificultades para la determinacin de los lmites resultantes del orden pblico son clsicas por la vaguedad y polisemia de la expresin. Como quiera que sea, salvo cuando el contenido de los convenios colectivos afecte el denominado orden pblico laboral o social o lo que el Estatuto espaol (artculo 3-3) llama mnimos de derecho necesario, la limitacin slo funcionar en circunstancias extremas e incontrovertibles.6 En ese sentido corresponde excluir la extensin del concepto de orden pblico que supone el llamado orden pblico econmico, a menos que, segn se ha dicho, existan normas concretas de carcter legal (sentido amplio) y de tal precisin que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance y finalidad.7 Pero, an en la esfera del orden pblico en su sentido tradicional, se suelen plantear perplejidades sobre su alcance cuando hay una concurrencia simultnea y contradictoria de bienes jurdicos que lo involucran. Un caso tpico es el de las llamadas clusulas sindicales, toda vez que pueden verse como una lesin de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical, pero tambin concebirse como una salvaguarda de esa misma libertad. La propia indefinicin de la situacin, en trminos de principio, ha llevado al legislador
Para todo lo relativo a estas cuestiones se remite al captulo 15. Concurre en favor de esa idea el hecho de que en muchos pases media reconocimiento constitucional del instituto. En el mbito iberoamericano, M. Carrillo Calle formula una lista de pases de la regin (Argentina, artculo 14 bis; Brasil, artculo 7-XXVI; Costa Rica, artculo 62; El Salvador, artculo 39; Espaa, artculo 37-1; Guatemala, artculo 106; Honduras, artculo 128.15; Nicaragua, artculo 88; Paraguay, artculo 97.1, y Venezuela, artculo 90), en los que el instituto tiene expresa regulacin constitucional (Los Derechos Laborales en las Constituciones Hispanoamericanas, VV. AA., Constitucin, trabajo y seguridad social. Estudio comparado en 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, ADEC/ATC, 1993, p. 79). Cabe agregar que en otros pases (Bolivia, Colombia, Repblica Dominicana, Ecuador, Mxico, Panam y Uruguay) el reconocimiento de la contratacin colectiva est implcito en la consagracin de los derechos de sindicacin y huelga (El derecho del trabajo en Amrica Latina, Madrid, MTSS, 1985, p. 258). El caso de Chile, tambin cit. por Carrillo, es especial, pues si bien la Constitucin consagra el derecho a la negociacin colectiva, abre una amplia posibilidad a limitaciones a su ejercicio, aunque stas deben estar expresamente previstas en la ley (artculos 19, 16, 5 prrafo). 7 Krotoschin, E., La importancia del orden pblico para la contratacin colectiva, Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, Montevideo, FDCS, 1973, p. 50.
5 6
101
en muchos pases, a dar una solucin a texto expreso, sea para permitir, sea para excluir todas o algunas modalidades de estas clusulas. 10. La tercera categora de materias que por su naturaleza quedaran excluidas de la libre disposicin de las partes, son aqullas en que resulta afectado el inters colectivo o individual de los trabajadores. En cuanto a lo primero, de nuevo aparece el orden pblico y concretamente la proteccin del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva como obstculo para que puedan, por ejemplo, integrarse a los convenios clusulas que impliquen injerencia en la vida de los sindicatos o que, como dice el artculo 2 del Convenio 98, tengan por objeto colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organizacin de empleadores. 11. Respecto del otro nivel de posible intromisin en el mbito privativo de los trabajadores, estara dado por dispositivos de los convenios colectivos que pretendieran, por ejemplo, limitar la libre disposicin del salario (clusulas sobre ahorro forzoso, compra obligatoria de acciones de la empresa, etctera), atentaren contra la independencia de la conciencia moral, cvica o religiosa, etctera. 12. Una cuestin diferente, aunque ntimamente relacionada con la que se est examinando, tiene que ver con la admisin o exclusin de la intervencin de la parte empleadora en la concrecin de las clusulas por las que se regulan ciertos extremos de las relaciones laborales que los trabajadores reivindican como de su disposicin exclusiva. Sin perjuicio de que pueda estar fundada la resistencia de los trabajadores a admitir la intervencin de la parte empleadora en la dilucidacin de cuestiones que slo ataen a su sector, la bilateralidad caracterstica de los convenios colectivos parecera impedir que las estipulaciones unilaterales, a menos que la ley las acepte expresamente,8 tengan ms efectos que los que se atribuyen a las que la doctrina italiana llama dichiarazoni verbali.9 13. Aunque tampoco resulta fcil precisarlo, cabe consignar la existencia de un lmite a la libre disponibilidad de las partes, en cuanto los convenios
8 Como ocurri en el derecho uruguayo por la ley nmero 13.728 de 1968, donde al tratar en su artculo 77 sobre fondos sociales de vivienda, se admiti expresamente la vigencia y eficacia jurdica de estipulaciones no negociadas en los convenios colectivos, cuando tuvieran por objeto constituir este tipo de fondos con aportaciones propias del sector laboral. La cuestin ya se haba presentado en torno de la definicin del concepto de hogar constituido en la negociacin de un convenio colectivo que atribuia primas a quienes lo tenan; pero, no habiendo previsin legislativa, la parte de los trabajadores termin aceptando provisoriamente la definicin restrictiva propuesta por la parte empleadora (vase Las estipulaciones no negociadas en las convenciones colectivas de trabajo, Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, t. III, Miln, Giuffr, 1974, pp. 2037-2061). 9 Vase Russomano, M. V., Interpretacin de las convenciones colectivas de trabajo, Estudios sobre la negociacin colectiva en Memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 113.
102
no podran incluir materias ajenas al inters legtimo de empleadores y trabajadores. En este orden de cosas podran considerarse las clusulas que excedieran el mbito de las relaciones laborales en que dichas partes estn involucradas, y que las califican como negociadores; pero resulta evidente que en las situaciones reales y fuera de los casos de manifiesta exorbitancia, los contornos de tales relaciones no son ntidos, por la propia vocacin expansiva de la negociacin. Un caso en que tal vez pueda reconocerse ese gnero de exceso, sera el de clusulas con implicaciones poltico-partidistas donde, por ejemplo, se impone la afiliacin de los trabajadores a un determinado partido poltico o se crean contribuciones obligatorias para el tesoro de stos.10 14. Desde otro punto de vista, se ha sostenido, fundndose en argumentos de principio, que no podran ser materia de un convenio colectivo aqullas que no respondan a lo que se considera su finalidad, entendiendo por tal la consecucin y el aseguramiento de la paz social.11 Sin perjuicio de admitir la funcin pacificadora de la negociacin y de los convenios colectivos, que son su resultante cuando aqulla es exitosa, tal reduccin de las finalidades del instituto no slo no es realista, sino que tampoco se justifica histrica y filosficamente. En efecto, basta remontarse a los orgenes de la negociacin colectiva para advertir que, en la mayora de los casos, una de las partes, la de los trabajadores, no slo no persegua sino que rechazaba la idea de paz social y, por tanto, vea en el convenio colectivo un mero instrumento para limitar provisionalmente los abusos del capital, que no implicaba la renuncia a un cambio radical, eventualmente violento, del rgimen econmico, poltico y social. Hoy en da, aunque la ideologa del movimiento sindical no coincida, en la mayora de los casos, con la que inspiraba su accin cuando se comenz a desarrollar el instituto, es indudable que los sindicatos no pueden, sin perder su razn de ser, abandonar la idea del mejoramiento permanente de la condicin de los trabajadores, de forma que la parte de los trabajadores sigue ate10 La cuestin se vuelve particularmente compleja en los casos de organizaciones sindicales que tienen vnculos estatutarios con partidos polticos (como la CTM de Mxico) y la integracin forzosa al partido se opera indirectamente, como consecuencia de una clusula sindical permitida por la legislacin (cfr. El derecho del trabajo en Amrica Latina, cit., p. 240). 11 En la doctrina iberoamericana tal es la opinin de Alberto Arria Salas, quien sostiene que varias clusulas contractuales que hoy vemos en los contratos colectivos, como las contribuciones de distintas especies en favor de la organizacin sindical y el establecimiento de fueros sindicales y privilegios para el sindicato, no encuentran justificacin dentro del contenido del contrato colectivo, puesto que ellas no contribuyen a garantizar la paz y mantenerla (Contratacin Colectiva, vol. I, Caracas, Cela Editorial, 1987, p. 51).
103
nindose a la idea de la provisionalidad de los acuerdos, a la espera de que maduren ulteriores reivindicaciones. O sea que, segn se suele decir, no puede dejar de verse al convenio colectivo como un armisticio, ms bien que como un tratado de paz. 15. Un argumento complementario del anterior, que se basa en la pretendida distincin entre el inters de los trabajadores y el inters del sindicato, tampoco justifica la exclusin de las clusulas en beneficio de ste. Ello es as porque, salvo los casos extremos de corrupcin, no hay motivo para dudar de la comunidad de intereses entre el sindicato y los trabajadores, afiliados o no, por l representados. De modo tal, que los aparentes beneficios o aun privilegios para la organizacin o sus dirigentes incorporados a los convenios colectivos, deben ser vistos, en la generalidad de los casos, como lo que pretenden ser: Instrumentos para la mejor defensa del inters de los trabajadores. 16. La cuestin de las materias que se consideren como no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo, que conformaran otro posible lmite a la autonoma de las partes, se ha planteado principalmente en relacin con las prestaciones previsionales. La negativa a aceptar que estas materias pueden ser objeto de un convenio colectivo se ha fundado teniendo presente la fragilidad que caracteriza al instrumento, que no se adecuara a la estabilidad y seguridad que requieren los beneficios de la Seguridad Social.12 17. Asimismo, se han formulado otros argumentos en contra de la admisin de estas materias. Es as que, por un lado ----siguiendo criterios que ubicaran el fundamento de su exclusin en una categora prxima a la examinada en pargrafos anteriores----, se ha alegado la desnaturalizacin de la finalidad y caracteres de los convenios colectivos que ello importara: en la medida que los beneficios sociales creados por este procedimiento no se refieren especfica y concretamente a las condiciones en que ha de prestarse el trabajo, sino a los riesgos o cargas que afectan al trabajador, los cuales no todos derivan de dichas condiciones laborativas.13
12 Cfr. Caggiani, R. N., Las convenciones colectivas de Seguridad Social, Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 18. A. Grzetich ha puesto en duda la apuntada fragilidad del convenio colectivo, como fuente de normas de seguridad social, en el entendido que las clusulas con ese contenido en realidad lo que instituyen es un beneficio econmico complementario del salario de contratacin y, por tanto, poseen carcter normativo y vocacin de perdurar independientemente de la vigencia o caducidad del convenio (Clusulas normativas y obligacionales, Veintitrs Estudios, cit., p. 122). 13 Fundamentacin de que se hace eco Caggiani (loc. cit.), para luego refutarla, destacando que la negociacin colectiva en el campo de la seguridad social aparece siempre vinculada a la negociacin salarial estableciendo beneficios econmicos de carcter social complementarios del salario de contratacin (op. cit., p. 19).
104
Con el mismo propsito, se ha hecho caudal de un inevitable e indeseable desplazamiento de los convenios colectivos, que pretendan tratar de seguridad social, del campo del derecho privado al del derecho pblico, desde el momento que al crear el beneficio social deben establecerse contribuciones destinadas a su financiamiento y sanciones para el incumplimiento de las obligaciones de origen convencional, y en general, encarar temas donde se halla comprometido el inters pblico, y consecuentemente con posibles interferencias con competencias privativas del Estado.14 18. Como quiera que la prctica ha mostrado el desarrollo de convenios colectivos con ese contenido y otros de anlogas caractersticas, los tratadistas que les han prestado especial atencin se han inclinado a admitirlos e incluso han rechazado ----como lo hizo Paul Durand---- la idea de que sea conveniente crear una categora jurdica nueva, esencialmente diferente de la convencin colectiva de trabajo del tipo tradicional.15 Cabe consignar que cuando se discuti en la Conferencia Internacional del Trabajo, en 1951, el alcance de la expresin condiciones de trabajo y empleo, utilizada para definir el objeto de las convenciones colectivas en la Recomendacin nmero 91, qued aclarado que era muy amplio, comprendiendo especialmente medidas sociales de todas clases. Esa interpretacin fue confirmada en oportunidad de adoptarse el Convenio 154 sobre fomento de la negociacin colectiva.16 En algunas legislaciones como la espaola (ET, artculo 85-1) la inclusin de esta materia resulta expresamente admitida.17 El dictado de una legislacin de apoyo se vuelve, en todo caso, til, en la mayora de las situaciones, para subsanar la apuntada fragilidad de los convenios colectivos18 y para prevenir eventuales conflictos con la normativa es14 Argumento que tambin recoge Caggiani y lo lleva a admitir la posibilidad del surgimiento de una zona de conflicto con la legislacin de seguridad social, aunque ello no lo conduce a negar radicalmente la admisin de esta materia como contenido de los convenios colectivos (op. cit., pp. 18 y 23). 15 Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de scurit sociale, Droit Social, Pars, 1960, p. 42 y ss., apud Caggiani, op. cit., p. 19. 16 Como lo destaca Caggiani en la nota 62 de Convenios colectivos de trabajo, Montevideo, FCU, 1983, p. 57. 17 El texto emplea la palabra asistencial, pero los intrpretes coinciden en que ello implica posibilitar la contratacin colectiva sobre seguridad social que tan gran desarrollo ha tenido en el pasado (Olea, Alonso, El Est. de los Trab., Madrid, Civitas, 1980, p. 263, cit. sobre este tema a Martn Valverde, A., Las mejoras voluntarias a la Seguridad Social, Sevilla, 1970 y Casas Baamonde, M., Autonoma colectiva y seguridad social, Madrid, 1976 y el captulo 14 de sus Instituciones de seguridad social, 7 ed., Madrid, 1979, con bibliografa). 18 En la referida ley uruguaya sobre fondos sociales de vivienda, se previ expresamente, para superar esa dificultad, que cuando se estableciere un aporte para constituir Fondos Sociales, se entender que el mismo adquiere carcter definitivo y obligatorio para todos los trabajadores y/o empleadores del grupo de que se trate (segundo prrafo del artculo 177 de la ley 13.728).
105
tatal sobre el mismo asunto.19 Por otra parte, la finalidad de las clusulas con este contenido, puede motivar al legislador a acordar normas de favor, conducentes a la realizacin de los objetivos propuestos.20 III. DISTINCIN ENTRE DIVERSAS CATEGORAS DE CLUSULAS 19. La distincin entre diversas categoras de clusulas es uno de los aspectos ms frecuentados por la doctrina al tratar del contenido de los convenios colectivos.21 Existe, a ese propsito, una firme coincidencia en el reconocimiento de dos grandes tipos de clusulas que los tratadistas que iniciaron los estudios del tema denominaron normativas y obligacionales, como mayoritariamente contina hacindose. Empero, hay mltiples discrepancias sobre el nombre apropiado para designar tales clusulas, especialmente las obligacionales, pues hay quienes prefieren llamarlas contractuales, de relacin entre las partes o intersindicales, sin contar con la resistencia que en castellano se opone al trmino obligacional, considerado como un barbarismo innecesario.22 20. En un plano ms profundo, se discute tambin sobre qu clusulas caen en una u otra categora, as como sobre su esencialidad. Por aadidura, se registra una fuerte resistencia a la reduccin dualista, pues no son pocos los autores que reclaman que se reconozca la especificidad
19 Como tambin se hizo en la citada ley uruguaya, donde se impone que la formacin de los Fondos, su administracin y distribucin as como el objetivo de los mismos, debern ajustarse a las prescripciones de esta ley y de su decreto reglamentario (prrafo final del artculo 177 de la ley 13.728). 20 En la misma norma uruguaya, hay una expresa remisin a todas las franquicias fiscales establecidas en ella y el sometimiento a sus disposiciones (artculo 178). 21 En la literatura iberoamericana sobre el particular, es frecuente hallar un anlisis crtico de las clasificaciones de clusulas formuladas por otros autores, as como nuevas propuestas. Vase entre otros: Alonso Garca, M., Curso de derecho del trabajo, 4 ed., Barcelona, Ariel, 1975, p. 232; Alonso Olea, M., Naturaleza jurdica, partes, elaboracin y contenido de los convenios colectivos, Derecho colectivo laboral. Homenaje a M. R. Tissembaum, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 210 y ss.; Arria Salas, op. cit., p. 52 y ss.; Cabanellas, G., Derecho normativo laboral, Buenos Aires, Omeba, 1966, p. 318 y ss.; De la Cueva, M., El convenio colectivo en la nueva LFT de Mxico, Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de F. de Ferrari, cit., p. 417 y ss.; Deveali, M. L., Curso de derecho sindical y de la previsin social, 3 ed., Buenos Aires, Zavala, 1957, p. 155 y ss.; Krotoschin, E., Instituciones de derecho del trabajo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1968, p. 308 y ss.; La Hoz Tirado, R., Derecho colectivo del trabajo, vol. II, Lima, 1974, p. 94 y ss.; Bueno Magano, Octavio, Convenio colectivo de trabajo, So Paulo, LTr, 1972, p. 110 y ss.; Montenegro Baca, J., El contenido de los convenios colectivos de trabajo, Estudios sobre la negociacin colectiva, cit., p. 60 y ss.; Ruprecht, A. J., Derecho colectivo del trabajo, Madrid, CECA, 1977, p. 140 y ss.; Russomano, M. V., Direito Sindical, Ro de Janeiro, Konfino, 1975, p. 171 y ss.; Villa Gil, L. de la, y Palomeque, M. C., Introduccin a la economa laboral, t. II, Madrid, 1982, p. 452 y ss., etctera. 22 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 44.
106
de algunas disposiciones que figuran frecuentemente en los convenios y conceptan irreductibles a las categoras tradicionales. 21. Respecto de las clusulas normativas, es posible anotar, como rasgo generalmente considerado definitorio, la circunstancia de que son portadoras de reglas que estn dotadas de eficacia anloga a la de las leyes. O sea, que tales clusulas representaran, en el mbito de vigencia del convenio, dispositivos caracterizables como leyes en sentido material.23 A partir de esta idea comn se abren diversas variantes. As, la mayor parte de la doctrina restringe la categora, a las disposiciones que pueden ser incluidas en los contratos individuales de trabajo vigentes o que se concierten por los empresarios involucrados directamente o como miembros de grupos u organizaciones, con los trabajadores actuales y futuros que empleen. Pero otros analistas entienden que no est justificada esta distincin, puesto que tambin poseen carcter normativo diversas clusulas sobre las condiciones de trabajo, sobre la organizacin de la empresa o sobre las relaciones entre empleadores y trabajadores, que no estn destinadas a formar parte de los contratos individuales de trabajo. En tal caso se encuentran, por ejemplo, las que reglamentan el funcionamiento de rganos de participacin en la empresa, las definitorias o interpretativas respecto de aspectos vinculados con el propio convenio, y tantas ms que introducen reglas con alcance general. 22. Por su parte, correspondera considerar obligacionales, aquellas clusulas que imponen prestaciones concretas a una u otra parte del convenio colectivo o a ambas. En tal calidad pueden sealarse, entre las ms frecuentes y ntidas, las clusulas que obligan al reconocimiento de un sindicato, al descuento de las cuotas sindicales, al reintegro de trabajadores despedidos, a la abstencin de determinados actos, al sometimiento a rbitros, as como a una amplia variedad de clusulas de paz, etctera. 23. Entre las clusulas de los convenios colectivos, que algunos autores consideran no identificables como normativas u obligacionales, suelen mencionarse las siguientes: a) Especificaciones formales, instrumentales o delimitadoras, referidas a la individualizacin de las partes del convenio colectivo, a su mbito de aplicacin, a su duracin y a su revisin.
23 En la terminologa de Duguit, seran las que califican a los convenios colectivos en la categora de fuentes autnomas de derecho, actos-regla o leyes-convenciones (Las transformaciones del derecho, trad. A. G. Posada, R. Jan y C. G. Posada, Buenos Aires, ed. Heliasta, p. 81 y ss.). La referida caracterstica de las clusulas normativas es, por otra parte, la que inspir a Carnelutti su ingeniosa presentacin de los convenios colectivos como un hbrido que tiene el cuerpo del contrato y el alma de la ley (Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, Padua, 1927, pp. 108 y ss.).
107
b) Disposiciones transitorias, ocasionales o accidentales, relacionadas con situaciones concretas que se agotan en el momento mismo de la entrada en vigencia del convenio, como sera el caso de una clusula que la supeditara al restablecimiento del funcionamiento normal de la empresa o conjunto de empresas.24 c) Clusulas promocionales o referidas a cuestiones que se individualizan, pero cuya definicin se posterga sine-die para una ulterior negociacin. d) Clusulas no negociadas, en el sentido de que han sido introducidas en el convenio y producen efectos sin que haya mediado acuerdo de partes.25 e) Clusulas mixtas, o sea, las que tienen elementos normativos y obligacionales, como ocurre, por ejemplo, con las que, al mismo tiempo que crean la obligacin de instituir un rgano de participacin en el seno de las empresas, reglamentan sus competencias y funcionamiento. Todo lo cual es sin perjuicio de que algunos estudiosos del tema se sientan tentados a considerar una de las propiedades de estas clusulas como dominante y, consiguientemente, definitoria de su naturaleza y rgimen.26 24. Como quiera que sea ----si se dejan de lado las estipulaciones mixtas, para cuyo reconocimiento se utilizan, por otra parte, las mismas pautas del sistema principal----, es innegable que en la mayor parte de los casos la tipificacin de clusulas, fuera de dicho sistema, implica la aplicacin de criterios distintos pero no excluyentes de su conceptuacin como normativas u obligatorias. De tal suerte que, sin que ello suponga desconocer el inters que ciertamente posee la aproximacin al tema desde otros ngulos, la cuestin parece mantenerse siempre centrada en la distincin entre clusulas normativas y obligacionales, toda vez que, segn sean alineadas como perteneciendo a una u otra categora, o a tal o cual rgimen, variarn los efectos que se les reconozcan y su tratamiento jurdico.27
24 Desde luego que la transitoriedad no constituye normalmente una categora en s misma, sino que pueden reconocerse, como ocurre con las leyes, disposiciones transitorias de carcter normativo. Del mismo modo, y ms frecuentemente, se presentan clusulas obligacionales transitorias, como ocurre cuando uno o varios empleadores asumen el compromiso de retomar a trabajadores despedidos, o pagar total o parcialmente los salarios cados durante el periodo que dur la huelga a la que el convenio puso trmino. 25 Cfr. Ruprecht, op. cit., p. 164. Sobre estas clusulas vase supra numeral 12. 26 As, G. Giugni, incluye las mixtas en la categora de las obligacionales, en cuanto considera que son en realidad descomponibles en una serie de relaciones obligatorias (Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989, p. 179). Otros, como H. Sarthou, estimando que tales clusulas extienden sus efectos ms all de los sujetos jurdicos que suscriben el acuerdo, las califican como normativas (El objeto de los convenios colectivos de trabajo, Anales del Foro, Montevideo, nmeros 43-44, pp. 34 y ss.). 27 Incluso en un texto sancionado recientemente en el Per, el Decreto Supremo nmero 011-92 TR de 14 de octubre de 1992, se introduce una clasificacin en tres categoras de clusulas que, en definitiva, funcionan bajo la dicotoma tradicional. En efecto, el artculo 29 de dicho D. S. comienza definiendo las
108
25. No es este el lugar para tratar de la naturaleza y los efectos jurdicos de los convenios colectivos.28 Cabe anotar solamente que, luego de algunas hesitaciones, las clusulas normativas han sido tradicionalmente reconocidas en un plano superior y dominante respecto de otras fuentes de regulacin de las relaciones laborales, tales como los usos y costumbres profesionales, los reglamentos internos establecidos unilateralmente por el empleador29 y, desde luego, las estipulaciones de los contratos individuales del trabajo. 26. En el caso de las clusulas normativas de los convenios colectivos con aptitud para regir las relaciones individuales de trabajo, una amplia corriente de la jurisprudencia y la doctrina, e incluso la legislacin,30 acept lo que dio en llamarse el efecto automtico de los convenios. Tal efecto fue analizado generalmente como la incorporacin de pleno derecho de las clusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales de trabajo presentes y futuros, con la consiguiente prdida de vigencia y sustitucin de las disposiciones de stos que se hallaren en contradiccin con la del respectivo convenio colectivo y fueren menos favorables para los trabajadores. Dos consecuencias adicionales de la incorporacin de las clusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales del trabajo fueron reconocidas: por un lado, la conservacin de las condiciones ms favorables, que inhibira su reforma en perjuicio de los trabajadores;31 y por otro, la superviclusulas normativas (aquellas que se incorporan automticamente a los contratos individuales del trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimiento), para luego mencionar las obligacionales (que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio), y agregar finalmente las delimitadoras (destinadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo). Pero, mientras que las clusulas normativas se interpretan como normas jurdicas, las obligacionales y delimitadoras se unifican, en cuanto a su interpretacin, bajo las reglas de los contratos. 28 Vase supra, captulo 5. 29 En tiempos de Lotmar, las relaciones entre los reglamentos internos y los convenios colectivos en el derecho alemn eran particularmente conflictuales. En efecto, mientras que exista un reconocimiento legal del efecto vinculante de los reglamentos internos, la ley no deca nada del contrato de tarifa, que haban surgido espontneamente en las relaciones industriales. Como consecuencia, tal convenio estaba expuesto [...] a ser violado por un reglamento interno. (I contratti di tariffa... cit., DLRI, nmero 22, pp. 388). La necesidad de hacer desaparecer la evidente incongruencia de atribuir prelacin a los reglamentos internos, de origen unilateral, sobre los convenios colectivos era, junto al efecto promocional que presumiblemente tendra el reconocimiento legal, lo que mova a Lotmar a propugnar por el dictado de una ley sobre la materia (idem, p. 392). 30 En Amrica Latina, el reconocimiento del efecto automtico, puede considerarse una nota general de la legislacin (cfr. El derecho del trabajo en Amrica Latina, cit., nmero 466, p. 270). Tal orientacin parece mantenerse firme, pues en la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela de 20 de diciembre de 1990 (artculo 508) y la Ley Sobre Organismos Sindicales y Negociacin Colectiva nmero 19.069 de Chile de 30 de julio de 1991 (artculo 124), se dispone expresamente en ese sentido. 31 En la LOT de Venezuela, cit. en la nota anterior, la conservacin de las condiciones ms favorables, est expresamente consignada por el artculo 511. En artculo 512 trata, a su vez, de superar la dificultad que puede generar la presentacin simultnea de condiciones que pueden ser consideradas ms y menos
109
vencia de tales condiciones, an en la hiptesis de vencimiento del trmino de vigencia o caducidad del convenio colectivo que las contena.32 27. Las apuntadas conclusiones han comenzado a ponerse en duda en estos ltimos tiempos, acompaando la corriente favorable a la flexibilidad del derecho del trabajo, en los pases en que el efecto automtico y la integracin de las estipulaciones del convenio colectivo en los contratos individuales no estn consagrados por la legislacin. Quienes ponen en tela de juicio tal incorporacin, coinciden en sostener la imposibilidad de operar sustitucin o intercambio de dispositivos que son adoptados y funcionan en planos jurdicos paralelos pero distintos. Objetan tambin33 la ficcin que implica aceptar la supervivencia de las clusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales, por efecto de la postulada integracin de las estipulaciones de unos en otros. 28. La consecuencia principal de la doctrina que acaba de aludirse es la aceptacin de la reformatio in peius de las condiciones resultantes de un convenio colectivo, por la entrada en vigencia de uno que lo sustituye, e incluso, la admisin de cambios de esa misma clase en los contratos individuales de trabajo, una vez extinguida la vigencia del convenio colectivo que consagr las anteriores condiciones. Esta nueva doctrina, que pretende una mayor realismo y una mayor adecuacin ante el dinamismo de las relaciones laborales, aunque cuenta con autorizados sostenedores, y en parte se ha incorporado a las prcticas laborales, no ha alcanzado, por el momento, a convertirse en dominante. Ello puede deberse, desde luego, a previsiones expresas contenidas en el derecho positivo en muchos pases y que en la regin parecen fuertemente
favorables, ordenando una apreciacin global de la situacin resultante, aunque se especifica como requisitos para aceptar la modificacin de las condiciones de trabajo vigentes, que estn claramente especificados los nuevos beneficios y eventualmente las razones del cambio o de la modificacin. 32 La ley chilena nmero 19.060 de 1991, especifica en ese sentido, que extinguido el convenio colectivo sus clusulas subsistirn como integrantes de los contratos individuales de trabajo de los respectivos trabajadores, aunque limita este efecto y no lo acuerda a los convenios que no se sujeten al procedimiento de la negociacin reglada por dicha ley (artculos 124 y 127). 33 Un desarrollo radical de estas ideas puede encontrarse en Giugni, quien sostiene que la tradicional teora de la incorporacin, conduce a afirmar una ultractividad indeterminada del convenio colectivo normativo que, una vez extinguido, vive todava, casi por una metempsicosis, transfiriendo su propia alma en el cuerpo del contrato individual (Lavoro legge contratti, cit., p. 178). Para fundar su tesis, Giugni acoge una interpretacin contractualista, conforme a la cual la inderogabilidad de lo dispuesto por los convenios colectivos derivara directamente del mismo negocio... con tal que en el caso concreto sea identificable como munido de las tpicas caractersticas del contrato colectivo de trabajo. De este modo, entiende superar las doctrinas que hacen descender tal efecto o de un poder automtico atribuido por el ordenamiento [...] o, derivan el mismo de las relaciones que se crean entre los sujetos individuales en el acto de su aggregazione en grupo (op. cit., pp. 176-177).
110
asentadas;34 pero tambin, a su no suficientemente convincente fundamentacin, as como a la frontal contradiccin que entraa respecto del que todava se acepta como principio rector de la poltica laboral, conforme al cual, los progresos alcanzados en la condicin de los trabajadores no admiten retrocesos. 29. La distincin entre clusulas normativas, o por lo menos el grueso de ellas, y clusulas obligacionales, tiene consecuencias sobre el posible accionamiento judicial para reclamar su cumplimiento. En efecto, las clusulas obligacionales slo legitiman la actuacin de quienes han sido partes en la negociacin y son titulares de la administracin del convenio. En cambio, las normativas que reglamentan las condiciones de trabajo ----sin perjuicio del eventual accionamiento de las partes, cuando sea procedente---- abren la posibilidad de reclamaciones de los trabajadores individualmente considerados. 30. Otra consecuencia importante que se ha credo corresponda desprender de la diferente naturaleza de las clusulas normativas y las obligacionales, es la aplicacin de distintos criterios interpretativos. Es as que, con frecuencia, e incluso en algunas legislaciones,35 se postula que las clusulas normativas se interpretan como las leyes, mientras que las obligacionales siguen las reglas de los contratos. Empero, esta especie de viviseccin del convenio colectivo es rechazada por quienes reivindican una concepcin unitaria de este instituto, en cuanto producto de una negociacin en que las clusulas normativas y obligacionales juegan simultneamente y estn ntimamente relacionadas entre s.36 A modo de complemento, ha surgido tambin la idea de reclamar que los convenios no sean interpretados siguiendo las reglas del derecho civil, sino en forma autnoma, unitaria e integradora de los principios del derecho del trabajo y del sindical.37 31. Para finalizar con esta parte, corresponde consignar que tradicionalmente se ha atribuido la mxima importancia a las clusulas normativas, consideradas el ncleo o la razn de ser de los convenios. Por lo mismo, y a favor de la doctrina de la incorporacin de las clusulas normativas en los contratos individuales de trabajo, se ha tendido a consolidar
Vase supra las referencias contenidas en las notas 30, 31 y 32. Como el reciente Decreto Supremo peruano el que se hizo referencia en la nota 27. 36 Cfr. Russomano, quien, siguiendo a Randle, entiende que las convenciones colectivas, como los tratados internacionales, existen en funcin de ciertas finalidades sociales y polticas. De donde: todas las clusulas deben ser comprendidas y ejecutadas de modo que alcancen aquellos fines (Estudios sobre la negociacin colectiva, cit., p. 112). 37 Sarthou, H., Interpretacin de los convenios colectivos Derecho laboral, Montevideo, t. XXVI, p. 95. En sentido anlogo: Nascimento, A. Mascaro, Direito sindical, So Paulo, LTr., 1982, p. 80.
34 35
111
la fuerza de algunas clusulas, reconocindolas como pertenecientes a esa categora.38 El giro contractualista de la fundamentacin de los efectos de los convenios colectivos, ha conducido, en cambio, a algunos autores, a proponer una revalorizacin de las clusulas obligacionales, tenidas como las ms genuinas.39 IV. LA INTERVENCIN DEL ESTADO 32. La intervencin del Estado en la determinacin del contenido de los convenios colectivos, puede manifestarse, como en otros mbitos del derecho del trabajo, de diferentes maneras. En el rea iberoamericana, la intervencin de tipo reglamentario se manifiesta tanto en las constituciones, como en las leyes y, en algunos casos, por la va de normas administrativas.40 En cuanto a la intervencin directa de los gobiernos, se puede producir cuando las normas les acuerdan expresamente potestades de supervisin, pero tambin cuando sus titulares se atribuyen poderes fundados en lo que se da en llamar el orden pblico econmico,41 o simplemente, cuando ejercen presiones sobre las partes o traban los trmites requeridos para la vigencia de las clusulas que objetan.42 33. Respecto de la oportunidad en que la intervencin del Estado se ha manifestado en la regin, parece bastante claro que se dan dos situaciones, segn que la intervencin sobre los contenidos opere antes que exista una prctica de significativa importancia en materia de negociacin colectiva, o cuando esa prctica ya tiene un cierto desarrollo. A su vez, en la segunda hiptesis, pueden reconocerse dos actitudes del legislador, sea que se limite a tratar de consolidar esas prcticas, proveyndolas
38 Cfr. Grzetich, A., Clusulas normativas y obligacionales, Veintitrs estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 122. 39 Giugni, op. cit., p. 156 y ss. 40 Como ocurri, por ejemplo, en Argentina con el Decreto de 15 de julio de 1991 que impuso ciertas limitaciones a la autonoma de las partes en la fijacin de los contenidos de los convenios colectivos y estableci el marco dentro del cual se califican las clusulas de los convenios, en relacin con las normas de orden pblico dictadas en inters general. 41 Vase supra, numeral 9. 42 A ese respecto, A. Monteiro Fernndez, considerando la situacin de Portugal, advierte que las compresiones legales significativas de la autonoma colectiva, garantiza de modo bastante amplio por la Constitucin, se completan por la accin de la administracin del trabajo que condiciona la expresin operatoria de la contractualidad laboral por el sesgo de las demoras en el depsito y publicacin de los acuerdos. (Tendencias da Contrataao Colectiva em Portugal, J. de Lima Teixeira Filho (coord.), Relaoes Coletivas de Trabalho. Estudos em homenagem ao Min, Arnaldo Sssekind, So Paulo, LTr, 1989, p. 424).
112
de condigno respaldo, y eventualmente dando mayor nfasis a determinados contenidos, sea que la legislacin se dirija a modificarlas o encauzarlas sobre nuevas bases.43 34. Desde luego, que la intervencin mnima de la norma estatal, se concreta cuando se limita al reconocimiento de la autonoma laboral y de los efectos vinculantes de los convenios, como ocurre en varios textos constitucionales44 y en un nmero ms reducido de leyes,45 pues stas apuntan generalmente a una reglamentacin bastante detallada, que por otra parte, les es encomendada expresamente en muchas constituciones. Es as, que en las normas reglamentarias aparecen no slo referencias indicativas de materias, sino que la autonoma colectiva resulta generalmente limitada o condicionada por las definiciones y por la mencin de clusulas de existencia obligatoria o, an ms intensamente, por la prohibicin de acuerdos sobre algunos temas. 35. La limitacin de los contenidos por efecto de la definicin que proveen las constituciones o las leyes, surge ms o menos claramente, segn la frmula empleada. En ese sentido, cuando los textos fijan como objeto de los convenios colectivos, exclusivamente el concertar sobre las condiciones de trabajo,46 parecera que les estn sustrayendo posibles contenidos. Pero, segn hubo oportunidad de sealarlo en prrafos anteriores, la expresin admite diferentes lecturas y hasta puede alcanzar muy grande amplitud,47 aunque tambin dar pie a considerables restricciones.48
43 Lo que, desde luego, puede estar dirigido a dar mayor libertad a las partes y a superar un estado de cosas anterior en que la autonoma colectiva no era respetada o, por el contrario, a introducir limitaciones o a generar un rgimen totalmente nuevo. 44 Como sucede en Iberoamrica, aunque con formulaciones diferentes y no siempre tan explcitas como la de Espaa (artculo 37-1), entre otras, en las constituciones de Argentina, artculo 14 bis, 2 clusula; Brasil, artculo 7, XXVI; Honduras, artculo 128-15; Nicaragua, artculo 88; etctera. Tambin era muy ntido el reconocimiento del efecto vinculante de los convenios, con el agregado de la consagracin de la preeminencia de la autonoma colectiva, en el texto de Per de 1979, que est en vas de ser reformado (artculo 54). 45 En ese sentido, en el Uruguay, una ley de 1937 ----que por mucho tiempo fue la nica norma estatal sobre el particular en ese pas----, daba fuerza jurdica a los convenios colectivos sin ms especificaciones, por la va indirecta de cometer la vigilancia del cumplimiento de los acuerdos a la administracin del trabajo. 46 Segn disponen, por ejemplo, la nueva Constitucin del Paraguay, en la primera clusula del artculo 97, y la ley 19.069 de Chile, artculos 79 y 126. 47 Vase supra, numeral 18. 48 No en balde en el artculo 2 del Convenio nmero 154 de 1981 de la OIT, se consider necesario, adems de mencionar como fin de la negociacin colectiva la fijacin de las condiciones de trabajo y empleo, incluir la regulacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores, as como la de las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.
113
En otros casos, los textos fundamentales consagran un derecho genrico a la negociacin colectiva, sin entrar a definir su contenido, pero prevn la existencia de materias prohibidas, cuya determinacin corresponder a la ley ordinaria.49 36. La formulacin de una lista de posibles materias, como figura en varias legislaciones, no tiene por lo general carcter taxativo, como por otra parte se subraya muchas veces con una expresin que ratifica su apertura a otras opciones.50 No obstante, la mencin indicativa no es incompatible con el establecimiento de materias que obligatoriamente deben ser tratadas, como condicin para que el convenio produzca efectos,51 e incluso con especificaciones de materias excluidas o prohibidas.52 37. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos, conforme a los datos del derecho comparado, responden generalmente a las siguientes categoras: a) Requisitos formales; b) Cuestiones relacionadas con las condiciones de trabajo; y c) Cuestiones vinculadas con la administracin del convenio y relativas a su interpretacin y eficacia. No resulta claro, en todos los casos, el efecto que puede tener la omisin de una clusula de existencia obligatoria, y a veces slo existe obligacin de negociar sobre el tema.53 Desde luego, la falta de los requisitos formales y eventualmente de otras especificaciones, puede obstar al registro y homolo49 Como el ya citado caso de la Constitucin chilena vigente, donde en el nmero 16 del artculo 19 se lee: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permite negociar. En el mismo prrafo, se dispone, adems, que La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio. Segn se ver ms adelante, en funcin de esa norma, la ley 19.069 ha creado en las empresas una especie de santuario, donde los empresarios son los nicos oficiantes. 50 Tal el caso del Estatuto de los Trabajadores de Espaa en su artculo 85.1., que slo reclama que la contratacin se mantenga dentro del respeto de las leyes. Cfr. Alonso Olea, op. cit., p. 262 y ss. 51 Como ocurre, por ejemplo, con carcter general, con las clusulas sobre salarios en el derecho mexicano, de acuerdo con el artculo 393 de la Ley Federal del Trabajo, o con la obligatoria institucin de comisiones paritarias en la legislacin uruguaya, respecto de los convenios colectivos que autoricen el fraccionamiento de las vacaciones anuales. 52 Como en el numeral 7 del artculo 403 del CT de Panam, en la redaccin dada por el artculo 9 de la ley 95 de 1976, donde si bien se admiten las dems estipulaciones que convengan las partes, (como en la versin original), se agrega que ello ser siempre y cuando no interfieran con la facultad que tiene el empleador de determinar el nmero de trabajadores necesarios para el normal funcionamiento de la empresa, ni afecten los derechos de los trabajadores contemplados en los artculos 224 y 225 del Cdigo de Trabajo. Los artculos citados, se refieren a las indemnizaciones por terminacin de la relacin de trabajo. En forma anloga, el CT de Costa Rica, en su artculo 58, inc. f, en la redaccin dada por las leyes 3372 de 1964 y 5089 de 1972, abre la posibilidad de especificar las dems estipulaciones legales en que convengan las partes, pero, a rengln seguido, advierte que: No ser vlida la clusula que obligue al patrono a renovar el personal a solicitud del sindicato de trabajadores o cualquier otra que ponga en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados. 53 Tal lo que resulta con materias indicadas por la Ley de Empleo (Argentina) de 13/11/91 (artculo 24), respecto de las que la falta de conclusiones, no obsta a la homologacin.
114
gacin del convenio, cuando este requisito es imprescindible para que produzca efectos. 38. Entre los requisitos formales figuran la determinacin de las partes; el mbito de aplicacin; la forma, condiciones y plazo para la denuncia,54 o directamente, la fijacin de su plazo de vigencia o duracin, o la expresin de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada.55 A veces, tambin se impone que el convenio contenga la indicacin del lugar y la fecha en que fue celebrado.56 39. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos sobre las condiciones de trabajo, en algunos casos se registra una referencia genrica a todas las que deben regir las relaciones individuales de trabajo durante su vigencia.57 Otras veces, se formula una lista de materias vinculadas con las condiciones de trabajo que las legislaciones consideran que obligatoriamente deben ser objeto de acuerdo y constar en los convenios. Las que aparecen ms frecuentemente, son las relacionadas con la determinacin de la cuanta de los salarios y cuestiones conexas.58 40. Otras materias, dentro de este mismo grupo, que figuran en las enumeraciones de los cdigos de trabajo y leyes especiales, son: a) la intensidad y calidad del trabajo;59 b) las jornadas de trabajo;60 c) los descansos y vacaciones;61
54 Como en el ET espaol (art. 85-2), que como sealan los comentaristas, si bien los califica como contenido mnimo, en realidad se refiere a las normas de configuracin del convenio colectivo (Alonso Olea, op. cit., p. 264). Dicha disposicin, incluye adems la constitucin de una comisin paritaria para entender en cuantas cuestiones le sean atribuidas. En algunas legislaciones, como la LOT de Venezuela, tales especificaciones slo se presentan como prerrequisitos de la negociacin y suscripcin de un contrato colectivo de trabajo con efectos para una determinada actividad (artculo 529). 55 Como en el artculo 391, inc. IV de la LFT de Mxico. 56 Por ejemplo, en el apartado g) del artculo 58 del CT de Costa Rica. 57 Por ejemplo en el inc. IV del artculo 613 de la CLT de Brasil. 58 En ese sentido, pueden citarse, entre otras, las legislaciones de Ecuador (numeral 2 del artculo 232 del CT); de Mxico (apartado VI del artculo 391 de la LFT, con la especial referencia a la sancin que, segn se seal en la nota 51, castiga la falta de determinacin de este extremo, conforme al artculo 393 de la misma LFT); de Panam, CT, artculo 403, numeral 4. La ley chilena, no slo impone la obligatoria inclusin de las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo, sino que exige, para su validez, que tales beneficios estn especificados en el mismo convenio (Ley nmero 19,069, artculo 121, inc. 2). 59 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, inc. a); CT, Ecuador, artculo 232, numeral 3. 60 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, b), CT, Ecuador, artculo 232-1; LFT, Mxico, artculo 391-IV. 61 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, b): CT, Ecuador, artculo 232-4; LFT, Mxico, artculo 391-V.
115
d) lo relativo a los sistemas de formacin profesional y a la capacitacin o adiestramiento inicial.62 Al margen de la anotada circunstancia de que slo se trata de una obligacin de negociar, sin sancin aparente, cabe citar otros rubros que aparecen en un texto reciente,63 como los relativos a: la incorporacin de la tecnologa y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo; los regmenes de categoras y movilidad funcional; la inclusin de una relacin apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la produccin y el crecimiento de los salarios reales; la implementacin de nuevas modalidades de contratacin; las consecuencias de los programas de reestructuracin productiva en las condiciones de trabajo y empleo, y el establecimiento de mecanismos de oportuna informacin y consulta.64 41. Las legislaciones suelen imponer la inclusin obligatoria de clusulas sobre otras cuestiones que, con cierta libertad, pueden englobarse en una categora constituida por las materias vinculadas con la administracin del convenio o relativas a la interpretacin y eficacia de sus disposiciones y a las relaciones internas en las empresas. En esta divisin cabe sealar, entre otros, los siguientes contenidos: a) Normas sobre conciliacin y prevencin de conflictos.65 b) Bases para la integracin y funcionamiento de comisiones internas.66 c) Previsin de sanciones para el caso de violacin de lo acordado en los convenios.67 42. En varias legislaciones se han establecido dispositivos que, con mayor o menor intensidad, limitan la libertad de las partes para incluir ciertas materias en los convenios colectivos. En trminos generales, se pueden sealar las siguientes como las principales restricciones que se advierten en la normativa iberoamericana: a) Limitacin genrica resultante del necesario respeto de la legalidad y el orden pblico. Se trata, como hubo oportunidad de sealarlo, de una restriccin que funciona sin necesidad de previsin expresa, pero que a veces se establece, de modo ms o menos explcito.68
62 Ley Argentina nmero, 24-013, artculo 24-B, sin perjuicio de que se trata slo de obligacin de negociar, y LFT de Mxico, artculo 391-VII y VIII. 63 Ley argentina nmero 24,013 de 1991. Cfr. Capn Filas, R. E., Ley de empleo, La Plata, LEP, 1992, p. 64 y ss. 64 Ley 24,013, cit., artculo 24, incisos a, c, d, e, f, g. 65 CLT, Brasil, artculo 613-V.; ET, Espaa, artculo 85-2 d). 66 LFT, Mxico, artculo 391-IX. 67 CLT, Brasil, artculo 613-VIII; CT, Colombia, artculo 485, prrafo final. 68 El ET de Espaa introduce el artculo sobre el contenido (85-1) circunscribindolo dentro del respeto de las leyes, expresin que como se indic supra, en el numeral 9, se interpreta como obligacin
116
b) Limitacin relativa al respeto de las condiciones de trabajo vigentes o prohibicin de desmejorarlas.69 c) Prohibicin de las clusulas de garanta sindical.70 d) Limitacin de la libertad de negociacin en materia salarial y, en general, prohibicin de las clusulas de los convenios colectivos que contraren la poltica econmica de los gobiernos.71 e) Prohibicin de clusulas sobre prestaciones complementarias de seguridad social.72 f) Limitaciones resultantes del reconocimiento de mbitos exclusivos de decisin del empresario.73
de respeto de los mnimos de derecho necesario a que se refiere el artculo 3.3 del propio Estatuto (Alonso Olea, op. cit., p. 262). Se ha advertido, sin embargo, por algunos autores, que el respeto a la legalidad supone un lmite en cuanto a la regulacin de determinadas materias, en las que no cabe tan siquiera la aplicacin del principio de norma ms favorable, en cuanto pudieran colisionar con derechos de rango fundamental y se pone el ejemplo de la regulacin del sistema electoral para cubrir los puestos de representantes de los trabajadores en la empresa (Sagardoy Bengoechea, J. A. y del Valle y Villar, J. M., La negociacin colectiva en el ordenamiento jurdico espaol, XI Congreso Internacional de DTSS, Caracas, Ed. del Congreso de la Repblica, 1988, p. 370). En el mismo sentido, Rodrguez Piero y Del Rey Guanter, admiten que se presentan diversos tipos de relaciones entre ley y convenio colectivo, dentro de las que un ltimo grupo [...] es aqul en que expresamente la norma legal excluye la posibilidad de actuacin normativa colectiva, tanto in peius, como in melius. Seran los casos de la reserva de ley, tal como consta en diversas disposiciones del ET; del establecimiento de mximo de derecho necesario, como cuando el ET impide la acumulacin de incrementos por antigedad, y de las previsiones sobre reparto de competencias entre negociacin colectiva y los instrumentos de consultas o participacin, que reducen el papel de la negociacin colectiva (El nuevo papel de la negociacin colectiva de la ley, Las relaciones laborales y la reorganizacin del sistema productivo, F. Durn Lpez (ed.), Crdoba, 1983, pp. 37-40). Con alcance anlogo, pero con ms detalle que en el ET espaol, la legislacin portuguesa (Decreto-ley 519-C1/79), prohbe que las clusulas de los convenios colectivos limiten los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, contraren las normas legales imperativas, o den a los trabajadores trato menos favorable que el legal (artculo 6-1, a, b, c.). 69 LFT, Mxico, artculo 394; LOT, Venezuela, artculo 511; DL 519, C1/79, Portugal, artculo 15(1). 70 CT, Costa Rica, artculo 58 f, prrafo final; CT, Guatemala, artculo 53-c; CT, Hait, artculo 63. Por el contrario, en algunas legislaciones, como la mexicana, la hondurea, la paraguaya y la panamea, estn permitidas expresa o implcitamente, ciertas modalidades de clusulas sindicales (El derecho del trabajo en Amrica Latina, cit., pp. 273-275). 71 Adems de las limitaciones resultantes de presiones y subterfugios diversos, algunas legislaciones someten las negociaciones a restricciones explcitas. El ejemplo ms representativo es el de los artculos 623 y 624 de la LCT de Brasil, donde se determina la nulidad de pleno derecho de las clusulas de los convenios colectivos, que directa o indirectamente contraren la poltica econmico-financiera del gobierno o la poltica salarial vigente y se ponen trabas a la vigencia de las clusulas de aumento o reajuste de los salarios. En cuanto a la Argentina, en funcin de que la homologacin por el MTSS es un requisito previsto en el artculo 6 de la ley 23.546 para la vigencia de los convenios colectivos, el Decreto 1334 de 15 de julio de 1991, supedit de modo expreso dicho acto a que las escalas salariales guardaran relacin con la productividad y no se incluyeran clusulas que establecieren mecanismos indexatorios de cualquier tipo. 72 Tal lo que establece el apartado e) del numeral 1 del artculo 6 del DL portugus 519-CI/79, Monteiro Fernndez, indica, sin embargo, que esta prohibicin no es respetada en la prctica (op. cit., p. 427). Sobre el planteamiento de principio respecto de la posibilidad de incluir clusulas sobre seguridad social en los convenios colectivos, vase supra, numerales 16-18. 73 Como de manera amplia lo consagra el segundo prrafo del artculo 82 de la ley chilena 19.069 y con un alcance reducido el nmero 7 del artculo 403 del CT de Panam en la redaccin dada por la ley
117
g) Prohibicin de dar a las clusulas de los convenios colectivos efecto retroactivo.74 V. EL PROBLEMA DE LAS CLUSULAS DE PAZ 43. El llamado deber (u obligacin) de paz, entendido como el que las partes de los convenios colectivos asumiran, de abstenerse de recurrir a medidas de fuerza durante la vigencia del correspondiente convenio, ha dado lugar a un interesante debate en la doctrina. Examinado desde el punto de vista de los posibles contenidos de los convenios, se plantea en dos planos, a saber: el de la existencia de una estipulacin implcita de tal obligacin en todo acuerdo de esa clase, y el de la admisibilidad, alcance, validez y efectos jurdicos de clusulas de paz expresamente pactadas e integradas en ellos. De hecho, el onus de la obligacin de paz se concibe fundamentalmente como de incumbencia de la organizacin o grupo representativo de la parte laboral que concert el convenio aunque, a veces, tambin se extiende a los trabajadores, singularmente considerados, involucrados por el acuerdo, y algunas legislaciones aluden a una obligacin anloga de los empleadores y sus organizaciones. 44. La idea de que los convenios colectivos contienen implcitamente la obligacin de paz o algo as como una clusula de paz tcita, tiene un bastante amplio respaldo en la doctrina.75
95 de 1976. En ese mismo artculo, el nmero 3 limita las posibilidades de los convenios colectivos de dar a los comits de empresa otro fin que tramitar las quejas de los trabajadores. El decreto-ley portugus de 1979, prohbe de modo general: establecer reglamentacin de las actividades econmicas, para luego particularizar la interdiccin en lo tocante a los periodos de funcionamiento de las empresas, al rgimen fiscal y a la fijacin de precios. No obstante, Monteiro Fernndez tambin refiere a un generalizado incumplimiento de algunos de esos extremos (op. cit., p. 427). 74 Tal prohibicin, establecida por el inciso f del artculo 6(1) del Decreto-Ley portugus 519-C1/79, no excluye una retroactividad relativa de las escalas de salarios, conforme al artculo 13. 75 En el rea iberoamericana pueden citarse como acogiendo esa idea, entre otros: Alonso Olea, M., Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga cuando est vigente el c.c., VV. AA., Presente y perspectivas del derecho del trabajo, UNAM, Mxico, 1991, pp. 345-350; Arria Salas, op. cit., vol. I, p. 270; Barreiro Gonzlez, G., Ensayo crtico sobre la paz laboral en el convenio colectivo, con especial referencia a su carcter inmanente, Revista Especializada de Derecho del Trabajo Civitas, diciembre de 1980, p. 465, (apud Prez del Castillo, S., El derecho de la huelga, Montevideo, FCU, 1993, p. 295); Fernndez Madrid, J. C., Procedimientos y estructura de la negociacin colectiva (en Argentina, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, I-vol. I, p. 136; Krotoschin, E., Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 193 y ss.; La Hoz Tirado, op. cit., t. II, p. 111; Prez del Castillo, op. cit., pp. 291 y ss.; Russomano, M. V., Direito sindical, op. cit., p. 178; Ruprecht, A. J., op. cit., p. 153; Teixeira Filho, J. de Lima, A obragio de paz e os instrumentos normativos, VV. AA. Relaes coletivas de Trabalho, cit., p. 406; Bernardo da Gama Lobo, Xavier, Direito da greve, Lisboa, Verbo, 1984, p. 146.
118
La fundamentacin de esa posicin reside, esencialmente, en la aceptacin de la naturaleza contractual del convenio colectivo y de su derivacin natural; el compromiso de cumplir lo acordado, o sea, la obligacin de las partes de someterse a las reglas surgidas del contrato y ejecutarlo de buena fe, con todas las consecuencias que ello supone. En suma, se reclama el funcionamiento de lo que expresa el adagio latino pacta sunt servanda.76 A tal fundamentacin, se suele agregar una especie de aditivo, extrado del carcter sinalagmtico de la relacin, conforme al cual, la concesin, por parte de los empleadores, de determinadas ventajas, tiene su causa, en la expectativa, jurdicamente relevante, de alcanzar la paz en las relaciones laborales. Dicho de otro modo, la parte de los empleadores se comprometera a dar ciertos beneficios, a cambio de la paz que al suscribir el convenio acepta observar su contraparte. A mayor abundamiento, la paz o el logro de la paz, es para algunos, el objetivo y hasta la razn de ser de los convenios colectivos, por lo que la obligacin de paz no slo estara implcita, sino que sera su principal efecto.77 45. Quienes no aceptan la asimilacin de los convenios colectivos a los contratos y, por consiguiente, rechazan la aplicabilidad de las reglas del derecho civil para su interpretacin,78 niegan, obviamente, la existencia de una obligacin implcita de paz con ese fundamento. En cuanto al aditivo de la reciprocidad de la prestacin de paz de parte del sector laboral, se observa que, en realidad, lo que ambas partes conciertan, es un acuerdo para dar por terminada una confrontacin en curso, del que no puede extraerse una proyeccin hacia el futuro, a menos que ello se haya estipulado expresamente.79 46. En atencin a la existencia de un generalizado reconocimiento constitucional del derecho de huelga, algunos analistas sienten tambin una fuerte resistencia a aceptar la existencia de tal obligacin como implcita. En efecto, se entiende que los derechos constitucionalmente reconocidos, son irrenunciables y que, en todo caso, poseen una fuerza que no podra resultar neutralizada sin ms y tcitamente por el hecho de que se concierte un acuerdo sobre ciertos puntos.80
76 Como seala insistentemente Prez del Castillo, loc. cit., y Las clusulas de paz, Derecho Laboral, vol. XXXI, nmero 152, pp. 749-763. 77 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 81 y ss. 78 El autor de este captulo ha expresado su punto de vista, en ese sentido, en otra publicacin de la academia; Presente y perspectivas del derecho del trabajo, Mxico, UNAM, 1991, pp. 80 y ss. 79 Punto de vista sustentado, entre otros, por R. Mantero lvarez, siguiendo a Giugni, para quien las clusulas de paz expresas seran, en cambio, admisibles bajo ciertas condiciones. (Lmites al derecho de huelga, Montevideo, AMF, 1992, pp. 78 y ss.) 80 Cfr. Francs, Anuar, La clusula de paz en los convenios colectivos de trabajo, VV. AA., Veintitrs estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 161.
119
47. Respecto del argumento relacionado con la postulada razn de ser del convenio colectivo, adems de que sea posible objetar su carcter metajurdico, se ha alegado que tal conceptuacin no tiene sustento ni en la historia del instituto, ni en la realidad de las relaciones profesionales.81 48. Como quiera que sea, algunos dispositivos de las legislaciones dan pie a considerar admitida implcitamente la obligacin de paz en los convenios colectivos, por el solo hecho de su concertacin. As, varias leyes contienen la previsin de sanciones especficas para los casos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los convenios colectivos,82 o utilizan giros que sugieren la idea de que esa obligacin est implcita amn de dispositivos constitucionales que la doctrina entiende que la ambientan.83 49. Desde otro punto de vista, el deber de paz suele resultar sancionado por las normas que reglamentan el derecho de huelga. Ello puede ocurrir de modo directo, cuando se declara ilegal la huelga que tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un convenio colectivo.84 Pero tambin puede configurarse cuando se condiciona la declaracin de la huelga a que no exista o est prximo a su vencimiento el correspondiente convenio colectivo,85 y de hecho, cuando la legislacin impone que la huelga, para ser lcita, tiene que ser previamente autorizada,86 u ordena el rechazo del depsito del convenio colectivo ----indispensable para su vigencia---- si no ha expirado el plazo mnimo de vigencia del convenio cuya modificacin o reemplazo contempla.87 Asimismo, es admisible considerar que est implcita la obligacin de paz, cuando se define por la ley el objeto de la huelga, relacionndolo con la accin
Vase supra, numeral 14. Tal, el artculo 613 de la CLT de Brasil o en la legislacin de la Repblica Dominicana, segn se seala en el informe de L. Hernndez Rueda para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo (vase en los ya citados anales de dicho Congreso, I-vol. II, p. 214). En el derecho paraguayo (CT, artculo 329), se prevn expresamente sanciones y acciones por daos y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de las obligaciones resultantes del convenio colectivo por personas o sindicatos (Cfr. Barboza, R., Informe sobre Paraguay, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, cit. I-vol. II, p. 43). 83 Como, segn Alonso Olea, resulta del artculo 37.1 de la Constitucin espaola, que expresa: la ley garantizar [...] la fuerza vinculante de los convenios, y estara confirmado por los artculos 82-2 y 85-2 c del ET. 84 Como establece el artculo 11.c. del DLRT espaol, respecto del que Alonso Olea afirma que nadie duda, ni puede dudar de su aplicacin y constitucionalidad, tras la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional (Sobre la legalidad e ilegalidad..., cit., p. 349). 85 Como dispone el artculo 146 de la ley chilena 19,069, que requiere que el da de la votacin de la huelga ocurra dentro de los ltimos cinco das de vigencia del convenio colectivo. 86 Como en el CT de Nicaragua, artculo 224, correlacionado con el inciso 2 del artculo 222. 87 Portugal, DL 519-CI/79, artculo 24-3, d. En sentido anlogo CT, Ecuador, artculo 464, 2 prrafo.
81 82
120
para obtener la revisin de un convenio colectivo al terminar el periodo de su vigencia.88 50. An admitida la obligacin de paz implcita, resta por ver cul es su alcance. En ese sentido, se ha podido entender que ella slo alcanzara a lo pactado en el convenio; o sea que no asegurara una paz absoluta, sino referida a los puntos sobre los que hubo acuerdo y constan en el convenio.89 A lo ms, la obligacin de paz quedara circunscrita a las cuestiones que fueron discutidas durante la negociacin y aunque no se haya llegado a un acuerdo qued documentada su postergacin por todo el tiempo de vigencia del convenio. Ms an, sin negar la virtualidad del deber de paz, se ha llegado a aceptar como arreglada a derecho una huelga dirigida a modificar, durante la vigencia de un convenio, una condicin laboral, que por ser preexistente se considera fuera de l.90 51. En otro plano, se acepta que el deber de paz no afecta el derecho a promover una huelga cuando se trata de un conflicto jurdico;91 o como se dice en un texto legal, reglamentario del derecho de huelga, luego de calificar como abuso de su ejercicio la paralizacin de la actividad durante la vigencia del acuerdo o convenio; no constituye abuso [...] la paralizacin que: [...] tenga por objetivo exigir el cumplimiento de clusula o condicin que figure en ellos.92 Otra excepcin, a veces admitida de modo expreso, tiene que ver con la posibilidad de huelgas de solidaridad o apoyo a un conflicto ajeno a las partes del convenio.93 52. Para concluir con este punto, corresponde aclarar que quienes, en funcin de la naturaleza de los convenios colectivos o como consecuencia de previsiones de las constituciones polticas sobre el derecho de huelga, rechazan la idea de que en todo convenio existe una clusula de paz implcita, no por ello sostienen que las partes, en la prctica de las relaciones laborales, pueden desligarse sin ms de sus compromisos.
LFT, Mxico, artculo 450, II y III. Como habilita a sostener el cit. artculo 464 del CT de Ecuador, desde el momento que prohbe dar trmite y manda archivar el pliego de peticiones para un nuevo convenio si ste contuviere uno o ms puntos que impliquen reforma o desconocimiento de lo estipulado en un convenio colectivo que estuviere vigente. 90 As lo ha resuelto la Sala 1 del Tribunal Constitucional espaol en sentencia dictada en un recurso de amparo (Sentencia 38/1990 de 1 de marzo, publicada en el Boletn Oficial del Estado el 22 de marzo de 1990). Esta sentencia es severamente criticada por Alonso Olea, quien concluye calificndola como desafortunada en su artculo Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga..., cit., p. 346 y ss. 91 Como se admite en el derecho espaol. 92 Ley brasilea nmero 7.855 de 24 de octubre de 1989, pargrafo nico-I del artculo 14. 93 Por ejemplo LOT, Venezuela, artculos 502-503; LFT, Mxico, artculo 450-VI.
88 89
121
En efecto, las reglas del juego que presiden toda negociacin, imponen a las partes hacer honor a sus compromisos, si desean mantener buenas relaciones con la contraparte y, sobre todo, si aspiran a no afectar su credibilidad para ulteriores negociaciones.94 53. Para superar toda discusin sobre el deber de paz implcito, para reforzarlo y darle ms amplitud, o con el fin de estipularlo, se suelen incorporar expresamente a los convenios colectivos clusulas de paz. La admisin de tales clusulas, puede tropezar con obstculos constitucionales o legales, en particular si el derecho de huelga aparece reconocido como un derecho fundamental, que no admite renuncia o limitacin.95 Sin embargo, como se seal precedentemente, incluso sectores de la doctrina que no reconocen la existencia de un deber de paz implcito en la concertacin del convenio colectivo estn abiertos a aceptar que las partes estipulen, de modo expreso, clusulas de paz.96 Cabe, por ltimo, sealar que algunas legislaciones, contienen una norma bsica, segn la cual en los convenios colectivos puede tambin regularse la paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten.97 54. Las clusulas de paz pueden ser de variados tipos y presentar diverso alcance. En la doctrina se han ensayado diversas clasificaciones,98 siendo la ms simple y directa la que distingue entre las clusulas de paz absoluta y aqullas en que se admiten ciertas excepciones y la obligacin queda circunscrita a la abstencin de ciertas medidas, o condicionada de otro modo.
94 La diferencia entre una y otra solucin, estara dada no slo por la mayor amplitud de las excepciones a la observancia de la paz en el segundo caso, sino fundamentalmente por la ausencia de sancin jurdica. Todo lo cual es, desde luego, vlido si el derecho positivo, de modo directo o indirecto, no ha operado una legalizacin del deber de paz. 95 Como dice explcitamente el artculo 482 del CT de Panam: El derecho de huelga es irrenunciable. Ser nula la clusula en una convencin colectiva, contrato individual u otro pacto cualquiera, que implique renuncia o limitacin del derecho de huelga. 96 Vase supra, nota 79. Se trata de salvar la eventual objecin constitucional, argumentado ----como lo hace Prez del Castillo, siguiendo a Zangari----, que no hay un acto de disposicin en la estipulacin de la clusula, sino que se trata de un instrumento para una mejor tutela del inters colectivo ----o, el mismo autor citando a Xavier----, que se trata de un compromiso de carcter temporario, que slo sera inadmisible si abarca un lapso muy considerable (El derecho de la huelga, cit., p. 304). 97 Como sealan Sagardoy Bengoechea y del Valle y Villar, en su informe sobre La negociacin colectiva en el ordenamiento jurdico espaol (cit., p. 370), aludiendo al artculo 82.2 del ET, para luego acotar que ello parece implicar que el legislador admite que pueda hacerse por convenio colectivo lo que est formalmente vedado al acuerdo individual por el artculo 2 del RDL de 1977. Estos mismos AA., cit. a De la Villa (Instituciones, pp. 163-164), aclaran que no habra en ello abdicacin incondicional del derecho de huelga, sino limitacin temporal de su ejercicio. 98 Vase, por ejemplo, la clasificacin que propone Prez del Castillo (El derecho de la huelga, cit., p. 299), que es seguida por Teixeira (op. cit., p. 408).
122
55. Las clusulas de paz absoluta seran aquellas en que se excluye la posibilidad de adoptar tipo alguno de medidas de fuerza, cualquiera que sea la ndole del conflicto y haya sido o no contemplada la cuestin en el curso de la negociacin de la que surgi el convenio. Desde luego, las clusulas de paz absoluta pueden estar, y de hecho casi siempre lo estn, complementadas por la opcin hacia medios pacficos de resolver las eventuales divergencias entre las partes, incluida la instrumentacin de los mecanismos y procedimientos apropiados. Segn se seal precedentemente, un sector de la doctrina supedita la admisibilidad de clusulas de paz absolutas a que no slo no ultrapasen el periodo de vigencia de las dems del convenio, sino que ste tenga una duracin razonable. 56. La variedad de las clusulas que no presentan esas caractersticas, y que se suelen calificar como relativas, es prcticamente infinita, desde el momento que las variantes posibles son muchsimas y entre ellas pueden establecerse mltiples combinaciones.99 Dichas variantes, tienen que ver en lo sustancial con: a) la clase de medidas que quedan sujetas a la interdiccin acordada; b) su grado e intensidad; c) el alcance de las cuestiones involucradas en el pacto; d) las excepciones previstas. 57. La relatividad de la clusula por la clase de medidas afectadas, puede depender de que estn comprendidas en la obligacin solamente algunas de ellas. As, una clusula de paz puede contemplar exclusivamente las huelgas propiamente dichas, dejando abierta la puerta a otras medidas de perturbacin de la normalidad de la actividad o de las relaciones laborales, como por ejemplo, los piquetes o la puesta en marcha de actos preparatorios, que en algunos pases se llaman de preconflicto, etctera. El deber de paz relativa puede tambin constituirse de modo positivo cuando slo se impone, por ejemplo, la obligacin de preavisar antes de la puesta en ejecucin de las medidas de fuerza, o de agotar las instancias de conciliacin que se prevean. 58. Por el grado o intensidad, la relatividad de la clusula puede resultar del hecho de que slo est dirigida a impedir que se produzca una paralizacin total por tiempo indeterminado, o que en ella se contemplen diversas escalas de interrupciones del trabajo. 59. Por el alcance de las cuestiones involucradas, la relatividad puede resultar del hecho que est prevista para funcionar slo ante conflictos concer99 De tal modo que, si desde un cierto punto de vista podran verse como absolutas, pueden quedar relativizadas desde otro ngulo.
123
nientes a lo expresamente pactado, o negociado y aun si pretende inhibirlos respecto de lo conexo con lo pactado,100 con tal que quede al margen lo absolutamente ajeno a la negociacin. Desde otro punto de vista, la relativizacin del alcance puede resultar de que la clusula slo se refiera a una materia, por ejemplo la salarial,101 o cubra algunas ms, pero no todas. 60. En cuanto a las excepciones pueden ser muy variadas: dejar a salvo una materia, o un tipo de conflictos (los jurdicos, por ejemplo); no considerar comprendidas las medidas de solidaridad o de carcter general;102 excluir de la obligacin las reclamaciones provocadas por incumplimiento de la contra parte;103 etctera. Tambin puede quedar a salvo, de modo expreso, la hiptesis de variacin sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se celebr el acuerdo. Tal previsin podra ser innecesaria, puesto que tiende a aceptarse pacficamente y hasta est establecido en algunas leyes,104 que ese condicionamiento, que se considera una expresin del adagio rebus sic stantibus, tiene un carcter general; o sea, que abarcara tanto el deber implcito de paz, cuando sea reconocido, como las clusulas de paz propiamente dichas, incluso las absolutas. Con todo, la formulacin expresa de esa excepcin puede incluir precisiones eventualmente tiles para definir los casos en que la modificacin de las condiciones posee entidad suficiente para autorizar el apartamiento de la obligacin de paz, mxime si se tiene en cuenta que se suele invocar el carcter excepcional de la teora de la imprevisin y la preeminencia del pacta sunt servanda.105
Cfr. Prez del Castillo, op. cit., p. 300. En una clusula de paz incluida en un convenio colectivo concertado en el Uruguay en 1990, en el sector del transporte fluvial de pasajeros, que transcribe Prez del Castillo, puede verse un ejemplo de estipulaciones con ese alcance (op. cit., nota 579, p. 294). 102 En Uruguay, donde en los ltimos tiempos han alcanzado un considerable desarrollo las clusulas de paz, que en cambio eran totalmente desconocidas ----y hasta inconcebibles---- hace veinte aos, es frecuente que se formule ese tipo de reservas, respecto de las medidas gremiales de carcter general dispuestas por la central sindical (PIT-CNT). Cfr. Mantero de San Vicente, O., La negociacin colectiva en el Uruguay, t. I, Montevideo, CEALS-Instituto de Derecho del Trabajo, 1992; Varela, R. H., Contenido de los convenios colectivos, Veintitrs estudios..., cit., p. 87 y ss. 103 Excepcin que figura, por ejemplo, en la clusula de paz referida en la nota 101. 104 Como en el apartado II del pargrafo nico del artculo 14 de la ley brasilea sobre huelgas (nmero 7,783 de 1989), donde se excluye la configuracin del abuso del derecho de huelga, cuando la paralizacin de la actividad durante la vigencia de un convenio o acuerdo sea motivada por la supervivencia de un hecho nuevo o acontecimiento imprevisto que modifique sustancialmente la relacin de trabajo. 105 Teixeira Filho admite esa restriccin a la aplicacin del principio rebus sic stantibus. Acepta, adems, en relacin con el alcance de la excepcin en el derecho positivo brasileo, donde est consagrada
100 101
124
61. Otra cuestin que suscitan las clusulas de paz de cualquier naturaleza y tipo, es la de determinar quines son los obligados. La clusula de paz, pertenece ostensiblemente a la categora de las obligacionales tpicas.106 Siendo as, parece fuera de discusin que los sujetos obligados por dicha clusula son los que fueron parte en la negociacin y suscribieron el convenio. En todo caso, se admite corrientemente que la obligacin creada es doble o, si se prefiere, que se crean dos obligaciones. Por un lado, la organizacin pactante ----que lo es siempre la parte del lado de los trabajadores y muchas veces tambin del de los empleadores---- asume la obligacin de abstenerse de promover confrontaciones dentro de los mrgenes estipulados o, en su caso, de cumplir las acciones positivas a que se comprometi y, por otro, se obliga a aplicarse a lograr que la paz no sea alterada por acciones o incumplimientos de sus adherentes. Este ltimo aspecto es el que con razn suele llamarse deber de influencia, toda vez que la organizacin no puede imponer comportamientos a los individuos involucrados y slo cuenta con su autoridad moral y con la solidaridad de stos. De donde, tampoco puede quedar obligada a otra cosa que a poner la mayor diligencia para obtener el acatamiento de los individuos, haciendo jugar plenamente la referida autoridad moral. 62. En cuanto a los efectos de la violacin de las clusulas de paz o de su incumplimiento, se proyectan obviamente sobre las partes, o sea, la organizacin signataria del lado de los trabajadores y el empleador o la organizacin de empleadores que han sido su contraparte. Las mismas partes, pueden pactar las sanciones para tales casos en los propios convenios y en algunos sistemas, segn se seal en prrafos anteriores, la ley incluye este tipo de estipulacin entre las que deben figurar obligatoriamente en ellos.107 Incluso, en el comienzo de la reglamentacin de este instituto, el legislador pareci considerar, en algunos pases, esta cuestin como fundamental, e impuso como condicin para autorizar la negociacin colectiva que la parte de los trabajadores constituyera un fondo de garanta del fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.108
expresamente (vase nota 104), que existiendo perfecta simetra con el caso de revisin de sentencias normativas, ella slo funcionar cuando se hubieren modificado las circunstancias que las dictaron, de modo que tales condiciones se hayan tornado injustas e inaplicables, artculo 873 CLT (op. cit., p. 411). 106 Cfr. Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho-Direito coletivo do trabalho, vol. III, So Paulo, LTr, 1984, p. 150. 107 Como la CLT de Brasil, en su artculo 613-VIII. 108 Como dispuso una ley paraguaya en 1931, segn refiere Ramiro Barboza (Los sindicatos en el Paraguay, Asuncin, CIDSEP, 1987, p. 310).
125
63. De hecho, sin embargo, la eventualidad de una responsabilidad patrimonial de los sindicatos slo es concebible bajo determinadas pautas culturales,109 y si cuentan con suficientes recursos como para hacerle frente. Ambas circunstancias, no se dan en muchos pases y muy raramente en los de la regin, por lo que este tipo de responsabilidad tiene escasa relevancia en la prctica. As las cosas, en este punto lo que cabe es replantear la cuestin desde el ngulo de los efectos genuinos que siempre provoca un incumplimiento injustificado de un convenio sobre el futuro de las relaciones colectivas y, particularmente, respecto de la credibilidad de la organizacin que ha asumido las obligaciones y sobre la autenticidad de la representatividad invocada. 64. Por lo dicho a propsito de la naturaleza de la clusula de paz no parece que se derive de ella responsabilidad para los sujetos individuales, a menos que tal efecto sea dispuesto por la ley.110 En cuanto a la responsabilidad individual de los trabajadores, que admiten la doctrina y la jurisprudencia de algunos pases, en ningn caso sera consecuencia de la clusula de paz que les es ajena, sino de las conductas que ulteriormente asuman, sin relacin directa con ella.111
109 Prez del Castillo, admite como factible el resarcimiento de daos por quien incumple la obligacin asumida, pero reconoce que en muchos pases la violacin de esta clusula es asunto de difcil justicialidad (op. cit., p. 306). 110 Como ocurre en Brasil, al tenor del cit. inc. VIII del artculo 613 de la CLT y en Espaa, conforme al artculo 11 del DLRT. 111 Como lo reconoce Prez del Castillo, op. cit., pp. 307-308.
CAPTULO 7 APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO. IMPUGNACIN Y DENUNCIA Alfredo MONTOYA MELGAR
SUMARIO: I. La aplicacin del convenio colectivo. II. Litigios colectivos e individuales sobre aplicacin de convenio colectivo. III. Controversias sobre la naturaleza del convenio colectivo. IV. Litigios sobre aplicacin del convenio colectivo a una relacin individual. V. Impugnacin directa de convenios colectivos. VI. Control administrativo sancionador de la aplicacin del convenio colectivo. VII. Criterios de aplicacin de los convenios colectivos. VIII. Terminacin y denuncia del convenio colectivo.
I. LA APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO La razn de ser del convenio colectivo, como la de cualquier otra norma, es la de ser aplicado, y de este modo lograr la finalidad propia del derecho: Configurar de un modo determinado la realidad social; en nuestro caso, la realidad acotada por el hecho del trabajo dependiente y por cuenta ajena. Como sucede respecto de cualquier norma jurdica, la aplicacin del convenio adopta una doble modalidad: Aplicacin pacfica y aplicacin conflictiva. La primera modalidad, y sin duda la ms normal y frecuente, es aqulla que tiene lugar en el curso de las relaciones laborales regidas por convenio colectivo, el cual se aplica a tales relaciones por los sujetos afectados (sujetos de la negociacin, empresarios y trabajadores incluidos en su mbito) sin que surja discrepancia u oposicin en torno a dicha aplicacin; as, tanto la observancia de las disposiciones normativas del convenio por sus destinatarios como la actuacin de los sujetos pactantes, segn las reglas de la buena fe y el cumplimiento del deber de paz, seran manifestaciones ----las primeras relativas a la parte normativa, y estas ltimas atinentes la parte obligacional del convenio---- del cumplimiento normal de lo pactado. La modalidad de aplicacin conflictiva se plantea, por el contrario, cuando existe disidencia entre los sujetos obligados por el convenio (sean partes negociadoras o destinatarios de los efectos normativos de aqul) acerca del
127
128
ALFREDO MONTOYA MELGAR
sentido de la regla pactada, o sobre el modo en que se est produciendo la aplicacin efectiva de la regla, o sobre la pertinencia o no pertinencia de la aplicacin (funcional, territorial o temporal) misma del convenio. Aunque la aplicacin conflictiva afecta fundamentalmente a los destinatarios del convenio en tanto norma, no hay que descartar la posibilidad de que se plantee un desacuerdo en la aplicacin y previa interpretacin de una clusula, no normativa sino obligacional, del convenio colectivo. Mientras que, como es lgico, la aplicacin pacfica y sin controversias del convenio no plantea problema alguno, la aplicacin conflictiva exige que el derecho arbitre mecanismos capaces de solucionar las diferencias, surgidas con ocasin del intento de interpretacin y aplicacin del convenio. Por lo pronto, como supuesto ms usual, esas disidencias pueden consistir en puntos de vistas distintos sobre el sentido o alcance de una norma del convenio. El litigo puede consistir, pura y simplemente, en la discrepancia sobre la interpretacin que haya de darse a una norma del convenio, o en tal discrepancia interpretativa con ocasin de una concreta demanda. En cuanto al supuesto de interpretacin de una clusula del convenio como operacin previa para resolver un conflicto determinado, es evidente que, llegado el momento de aplicarse tal clusula, puede ocurrir que un empresario (un conjunto de empresarios, o una asociacin patronal) y un trabajador (un grupo de trabajadores, o un representante de stos en la empresa, o asociacin sindical) sustenten interpretaciones distintas sobre el contenido de la misma (verbigracia, regla sobre salario, vacaciones, antigedad, etctera). Todos los conflictos de interpretacin pueden, primariamente, ser abordados con propsito de solucin por las propias partes en discordia; stas pueden examinar conjuntamente el precepto o preceptos discutidos, e intentar llegar a un acuerdo en orden a su interpretacin, a travs de un acto de conciliacin o compromiso, que podr ser singular o colectivo; en el caso de que este acuerdo inter partes no se obtuviera espontneamente, podran los litigantes someterse, en principio, a la propuesta de un mediador, al laudo de un rbitro o a la resolucin de un juez, a quienes correspondera, con mayor o menor fuerza vinculante para los contendientes segn los casos, fijar la interpretacin del precepto discutido a la que podran o deberan someterse los litigantes. Los ordenamientos que se ocupan expresamente del problema de la aplicacin litigiosa del convenio colectivo no son unnimes, como es lgico, en cuanto a los sistemas orgnicos y procedimentales que adoptan. Como queda necesariamente fuera del propsito de este ensayo trazar un panorama de derecho comparado, y como por otra parte el permanecer en la superficie de las nociones generalsimas desproveera de inters a la presente obra, es obligado
APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO
129
descender a un ejemplo nacional concreto, que en nuestro caso no puede ser otro que el ejemplo del derecho espaol. II. LITIGIOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES SOBRE APLICACIN
DE CONVENIO COLECTIVO
En nuestro sistema jurdico, la aplicacin del convenio puede dar lugar a discrepancias de contenido colectivo y de contenido individual. Las primeras han de entenderse referidas, desde luego, a conflictos colectivos de alcance jurdico en los que lo que se discute es la aplicacin e interpretacin de una disposicin, normativa e incluso obligacional, del convenio (si lo que se debatiera fuese la reforma de lo pactado o la adopcin de una nueva regla, no se estara ante un supuesto de aplicacin del convenio, sino ante un conflicto de regulacin, econmico o de intereses, en el que razones de oportunidad llevaran a postular la sustitucin o inaplicacin de lo pactado). Aunque el conflicto es susceptible de solucin en vas de conciliacin, mediacin o arbitraje (figuras suficientemente analizadas y cuya identificacin excede de los lmites de este estudio), nuestro ordenamiento ha preferido centrar las posibles vas de solucin de la discrepancia en dos instituciones: la solucin inter partes y la solucin jurisdiccional. De esta manera, el conflicto que recae sobre la llamada interpretacin general de la disposicin de un convenio ----es decir, el conflicto que se contrae nica y exclusivamente al sentido que haya de darse a tal clusula, sin entrar en las aplicaciones concretas e individualizadas que habran de derivarse de aquella interpretacin general---se confa, para su eventual solucin, a un rgano paritario que significa, en cierto modo, la prolongacin de la existencia de las partes negociadoras del pacto, en la medida en que son ellas quienes crean y dotan de funciones al rgano: ste no es otro sino la llamada comisin mixta del convenio, que necesariamente, por imperativo legal, debe crearse en todos y cada uno de los convenios colectivos que se negocien y aprueben por las partes. Lo que la legislacin espaola llama interpretacin general del convenio colectivo se encomienda, pues, a las citadas comisiones mixtas o paritarias de los convenios colectivos, cuyas atribuciones concretas han de buscarse en las disposiciones previstas al efecto en el propio convenio objeto de interpretacin; en unos casos, el convenio asigna al pronunciamiento de la comisin mixta naturaleza vinculante (vinculante para los sujetos obligados, e incluso para los rganos judiciales), mientras que en otros lo configura como un simple trmite previo a la va jurisdiccional.
130
Estas Comisiones, de cuya funcin ha dicho reiteradamente la jurisprudencia que no puede suplantar la accin de los rganos jurisdiccionales (no cabe olvidar que el artculo 91 del Estatuto de los Trabajadores reconoce la competencia concurrente en la materia de los rganos jurisdiccionales y de las comisiones mixtas), reciben, como ya se ha dicho, de los convenios colectivos que las regulan sus especficas atribuciones. Si el convenio aplicable al caso no prev que la comisin mixta asuma con eficacia vinculante la funcin de interpretar in genere el propio convenio, ascender a primer plano la competencia de la jurisdiccin. E incluso en el supuesto de que el convenio proceda a tal atribucin expresa en favor de la comisin mixta, la competencia de sta no es excluyente de la de la jurisdiccin. Con doctrina que ha sido criticada desde algn sector doctrinal, la jurisprudencia social viene considerando que la competencia de las comisiones mixtas de convenios para emitir interpretaciones generales de stos, aunque tal facultad se derive de lo dispuesto en el propio convenio, no veda el acceso ulterior a la jurisdiccin. Para algunos, el acuerdo de la comisin mixta, en cuanto que reputan a sta como un rgano de administracin del convenio emanado de las propias partes de ste, debera gozar de la misma eficacia que el propio convenio colectivo, del cual ofrecera una interpretacin que cabra calificar de autntica. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia no pasa de considerar los pronunciamientos interpretativos de las comisiones mixtas como meros antecedentes que, si bien habran de ser tenidos en cuenta por el juez laboral entre otros elementos de conviccin, no le impedirn a ste emitir su propio y decisivo fallo. Con todo, a nuestro juicio, parece evidente que el rgano jurisdiccional slo podr sustituir o revisar el parecer de la comisin por el suyo propio cuando aqul sea ilegal o gravemente lesivo del inters de terceros (stas son, precisamente, las causas de impugnacin del convenio colectivo en el derecho espaol vigente). Este supuesto singular de interpretacin general del convenio debe ajustarse, en caso de acudimiento a la jurisdiccin, a las vas procedimentales comunes a todo proceso sobre conflicto colectivo de trabajo, reguladas hoy en nuestro ordenamiento en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (el artculo 150-1 de esta Ley dispone, en efecto, que se tramitarn por el referido proceso de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genrico de trabajadores y que versen sobre la aplicacin e interpretacin de [...] convenio colectivo). La sentencia que procede a interpretar in genere una regla convencional tiene un neto carcter declarativo; carcter que si tradicionalmente choc con la doctrina judicial contraria a admitir las demandas en solicitud de meras declaraciones jurdicas, demandas que se tildaban de consultas y se reputaban inapropiadas para poner en
131
marcha el procedimiento jurisdiccional, ltimamente cuenta con la cobertura del reconocimiento por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de abril de 1991) y Tribunal Supremo (por todas, Sala IV, sentencia de 27 de marzo de 1992) de las sentencias puramente declarativas. Conviene recordar que en la tramitacin del proceso de conflicto colectivo se exige, con carcter previo, el intento de conciliacin entre las partes, que puede tener lugar ante el rgano administrativo instituido al efecto (el llamado servicio de mediacin, arbitraje y conciliacin) o ante el rgano de conciliacin que, en su caso, haya creado el acuerdo-marco o convenio superior que resulte de aplicacin. Este intento de conciliacin se sumara al que hubiera llevado a cabo en su momento la comisin mixta del convenio. Tambin, como se ha dicho ms arriba, la tarea de interpretar una norma de convenio colectivo puede presentarse como previa e instrumental respecto de la solucin de un conflicto determinado, sea individual o colectivo; en el primer caso, el conflicto se dirimir ante la jurisdiccin, y en el segundo podr resolverse bien en una instancia conciliadora, mediadora o arbitral (desempeada o no por la comisin mixta del convenio), bien ante la propia jurisdiccin, a travs de un proceso de conflicto colectivo. III. CONTROVERSIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL CONVENIO COLECTIVO Como se dijo ms arriba, es posible que la discrepancia de las partes (en particular, de los sujetos destinatarios de las normas convenidas) no recaiga sobre el sentido en el que se han de interpretar una o ms reglas del convenio, sino, ms primariamente, sobre la naturaleza misma del convenio (nuestra doctrina y jurisprudencia, secundadas por la legislacin, vienen distinguiendo entre convenios colectivos estatutarios o de eficacia general y convenios extraestatutarios, cuya eficacia se reputa limitada a los sujetos afiliados a las organizaciones pactantes, o incluso meramente contractual) y sobre si el convenio en cuestin es o no realmente aplicable a la relacin laboral de que se trate. Pueden plantearse, en efecto, discrepancias no slo sobre la naturaleza erga omnes del pacto en cuestin sino tambin sobre la aplicabilidad de lo pactado en un determinado mbito funcional, territorial o temporal. Con independencia de la posibilidad de acudir a la comisin mixta del convenio o al orden social jurisdiccional, en los trminos a los que ya se ha aludido, el ordenamiento espaol prev un procedimiento singular para resolver las dudas o controversias interpretativas acerca de la aplicabilidad de un convenio por razn, especficamente, de su mbito funcional: una denominada Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita al Ministerio de Tra-
132
bajo y constituida con presencia tripartita ----administracin, sindicatos y asociaciones patronales ms representativos----, tiene la misin de evacuar consultas sobre la interpretacin de un convenio vigente en orden a determinar su mbito funcional de aplicacin; la funcin de la Comisin es de mero asesoramiento no vinculante y, por tanto, no impide en modo alguno la ulterior intervencin de rganos dirimentes, incluidos los jurisdiccionales. Estos rganos tienen una importante misin en orden a la solucin de problemas interpretativos del convenio aplicable en caso de que exista concurrencia de stos; delicado problema al que alude nuestra legislacin para prohibir que un convenio pueda ser afectado por lo dispuesto en otro, salvo pacto en contrario (problema de concurrencia cuya mejor solucin, desde el punto de vista del inters de los trabajadores, sera la de dar preferencia al convenio ms favorable; la jurisprudencia, sin embargo, prefiere considerar aplicable el convenio dotado de prioridad en el tiempo). IV. LITIGIOS SOBRE APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO
A UNA RELACIN INDIVIDUAL
Aparte de estas actuaciones destinadas a la aplicacin e interpretacin colectivas o genricas del convenio, bajo las cuales subyacen conflictos de naturaleza colectiva, existe toda una serie de actuaciones aplicadoras de los convenios colectivos que tiene por presupuesto la existencia de una relacin singular o contrato de trabajo al que, justamente, es de aplicacin la norma convencional. Cuando un trabajador concreto alega ante el juez de lo social el incumplimiento por parte de su empresario de lo ordenado en materia de condiciones de trabajo u otra conexa (mejoras de seguridad social, ayudas asistenciales de la empresa, etctera) por el convenio que rige la relacin, el rgano jurisdiccional ha de comprobar, por lo pronto, si el convenio invocado es el realmente aplicable al caso; ha de indagar el sentido de la regla cuyo incumplimiento se alega, y, en fin, ha de enjuiciar si se ha producido el incumplimiento denunciado, reconociendo en su caso el derecho del trabajador y condenando al empresario a lo que proceda. La aplicacin del convenio, en cuanto norma que es, a la relacin singular de trabajo ha de discurrir a travs del proceso laboral, vinculando, como es lgico, exclusivamente a las partes del mismo. V. IMPUGNACIN DIRECTA DE CONVENIOS COLECTIVOS Resultado de la interpretacin de un convenio colectivo puede ser el descubrimiento de vicios ----reales o supuestos por el intrprete---- que afecten a
133
la legalidad de lo pactado o que supongan daos y perjuicios graves para terceros. En nuestro ordenamiento existe un proceso jurisdiccional orientado a encauzar las reclamaciones frente a convenios colectivos (propios o estatutarios, es decir, regulados por el Estatuto de los Trabajadores y dotados de eficacia erga omnes). De un lado, se legitima para proceder a tales impugnaciones a la Administracin de Trabajo que, al recibir de las partes el texto del convenio para tramitar su depsito, registro y publicacin oficiales, debe examinar dicho texto y, en caso de encontrar en l elementos de ilegalidad o lesividad, remitirlo a la jurisdiccin, acompandolo de una comunicacin que surte los efectos de una demanda de oficio; dicha demanda ha de incluir una serie de requisitos, relativos, si la impugnacin se basara en ilegalidad del pacto, a los preceptos legales que se consideran violados por el convenio y a la naturaleza de la infraccin (lo que el artculo 161-1.b de la Ley de Procedimiento Laboral llama fundamentos jurdicos de la ilegalidad), as como a la determinacin de las representaciones negociadoras del convenio impugnado; si la impugnacin del convenio se fundara en su lesividad respecto del inters de terceros, la comunicacin de oficio debe incluir, adems de la mencin de las representaciones negociadoras, la expresin del tercero o terceros perjudicados (tenindose en cuenta que no pueden ser tenidos por terceros a estos efectos los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito del convenio) y la entidad del perjuicio causado. En el caso de que el convenio impugnado no hubiera sido an registrado oficialmente, seran los representantes de los trabajadores o empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio, o los terceros que alegaran la lesividad de ste, quienes deberan dirigirse a la Administracin laboral para que sta pudiera remitir la comunicacin de la que se ha hablado anteriormente a la jurisdiccin. En el caso de que el convenio estuviese registrado oficialmente (o en el de que, aun no estndolo, los interesados hubieran solicitado de la administracin la incoacin de oficio del proceso, sin logarlo), seran los propios interesados ----se insiste: Representaciones de trabajadores y empresarios as como los terceros perjudicados---- quienes podran instar directamente el proceso de conflicto colectivo. Queda claro que la legitimacin para iniciar tal proceso es siempre colectiva desde el lado de los trabajadores, correspondiendo a sindicatos o representaciones unitarias en la empresa, a cargo estas ltimas de los comits de empresa y delegados de personal. El proceso se sigue con las representaciones integrantes de la comisin negociadora del convenio (que se encuentran legitimadas pasivamente en estos pleitos), y tambin con los terceros reclamantes supuestamente perjudicados, as como, en su caso, con quienes hubieran denunciando ante la autoridad administrativa la-
134
boral la ilegalidad o lesividad del convenio. Debe indicarse adems que los procesos sobre conflictos se tramitan con carcter urgente, siendo su despacho preferente a cualesquiera otros pleitos, con la nica exclusin de los relativos a la tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. Estos procesos, en los que es siempre parte el Ministerio Fiscal, se resuelven por sentencia que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con independencia de la posible interposicin de recurso. Muestra del carcter normativo de dicha sentencia es la exigencia de que, en caso que declare la nulidad parcial o total del convenio impugnado, sea publicada en el Boletn Oficial en que se hubiera insertado el texto del convenio. VI. CONTROL ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA APLICACIN
DEL CONVENIO COLECTIVO
Adems de la aplicacin e interpretacin del convenio enderezadas a la solucin de un conflicto laboral, sea ste colectivo o individual, hay que plantear la posibilidad de que la Administracin de Trabajo investigue y sancione la infraccin del convenio. Tal posibilidad no estaba prevista en nuestro derecho postconstitucional, a diferencia de lo que ocurra en la legislacin franquista, cuya solucin en este punto quiso ser extendida mecnicamente, y sin fundamento legal, por algunos al nuevo derecho; por ello fue necesario que la ley reconociera expresamente que la infraccin de una regla normativa de un convenio colectivo fuera sancionable en va administrativa. Tal operacin fue llevada a cabo en 1988 por la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, que configura como infraccin sancionable las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las clusulas normativas (no as las contrarias a las clusulas obligacionales) de los convenios colectivos en materia laboral y de seguridad, higiene y salud laborales. VII. CRITERIOS DE APLICACIN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Establecidos anteriormente los supuestos de aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, y los sujetos y rganos a los que compete la correspondiente funcin aplicadora, queda por examinar los criterios a los que debe sujetarse la tarea aplicadora e interpretativa. Hay que recordar la existencia al respecto de una larga y conocida polmica doctrinal, que, segn se preste mayor atencin al carcter contractual o al normativo del convenio, se inclina por aceptar las reglas interpretativas propias
135
de los contratos o las peculiares de las normas, sin que falte la opinin dualista que aconseje aplicar a la parte obligacional del convenio las reglas propias de la interpretacin de los contratos, y a la parte normativa las peculiares de la interpretacin de las normas. La legislacin laboral espaola no contiene reglas especficas al respecto, por lo que podra entenderse que se sita en la lnea doctrinal que postula la interpretacin del convenio colectivo como figura unitaria (no como yuxtaposicin de contrato y norma), de acuerdo con reglas comunes a sus partes obligacional y normativa; reglas que habra que deducir fundamentalmente de los principios especficos del derecho del trabajo. El convenio colectivo, pues, debe interpretarse de acuerdo con los principios laborales pro operario, de irrenunciabilidad de derechos, etctera, y, en fin, de acuerdo con principios especficos de la negociacin colectiva laboral como el del llamado equilibrio interno del convenio, que obliga a aceptar a ste como un todo indivisible, del que no es lcito admitir unas clusulas y rechazar otras, segn reiteran la doctrina judicial y cientfica. De otra parte, no puede ignorarse que existen unas reglas de interpretacin jurdica que se extienden a todo el ordenamiento jurdico, y que, en el derecho espaol, estn repartidas entre la Constitucin y el Cdigo Civil, considerado mayoritariamente como pieza clave del llamado derecho comn. En tal sentido, el convenio colectivo ha de ser interpretado de acuerdo con los valores superiores que la Constitucin asigna al ordenamiento jurdico; a saber, la justicia, la libertad y la igualdad; igualmente, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona han de ser parmetro interpretativo de los convenios, como han de serlo tambin numerosos principios jurdicos constitucionalizados, tales como el de libre eleccin de oficio o el de derecho a la formacin profesional. Con independencia de estos criterios materiales de interpretacin, el Cdigo Civil incorpora algunos de los principios clsicos de hermenutica jurdica, que necesariamente habr que aplicar, llegado el caso de interpretar un convenio colectivo: La regla de la interpretacin literal (segn el sentido propio de sus palabras), la de la interpretacin sistemtica (en relacin con el contexto), la histrica (antecedentes histricos y legislativos), la sociocultural (la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas) y la teleolgica (atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de la disposicin interpretada); pautas interpretativas que el Cdigo Civil fija para la interpretacin de las leyes (artculo 3) y que la jurisprudencia utiliza repetidamente al interpretar los convenios colectivos; lo que no impide que tambin
136
emplee a veces reglas de interpretacin propias de los contratos (indagacin de la voluntad de los contratantes, etctera). VIII. TERMINACIN Y DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO En el derecho espaol, la fijacin de la duracin de los convenios colectivos corresponde a la autonoma de las partes negociadoras, que pueden tambin asignar diversas vigencias a distintas partes o grupos normativos del convenio dotados de homogeneidad (caractersticamente, son las tablas salariales la materia sujeta a ms frecuente movilidad). En el supuesto de que se hubiera fijado por las partes un trmino final a la vigencia del convenio (tambin es legalmente posible que el convenio se pacte con duracin indefinida), la llegada de aquel trmino no provocar por s misma y de modo automtico la extincin del pacto, siendo necesario (a manera de lo que ocurre en el derecho de la contratacin individual) el acto de denuncia expresa de las partes o de alguna de ellas. A falta de tal denuncia, el convenio se entiende prorrogado de ao en ao por ministerio de la ley (artculo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores), con una excepcin: que las partes hubieran excluido el juego de tal prrroga, pactando que la pura y simple llegada del trmino final habra de operar extinguiendo los efectos del pacto. Singularidad destacada del sistema espaol es el hecho de que, tras la denuncia del convenio, y durante el periodo en el cual no se alcance un nuevo acuerdo que le sustituya, slo pierden vigencia las llamadas clusulas obligacionales (esto es, las que vinculan a las organizaciones o sujetos pactantes), manteniendo su vigor, por el contrario, las clusulas normativas (esto es, las que vinculan a los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito del convenio). A esta vigencia de la parte normativa del convenio, ms all de la conclusin del mismo, se la llama ultractividad, siendo clara su finalidad prctica: impedir que se produzca un vaco normativo en tanto no se llegue a la adopcin de un nuevo convenio. Algn sector doctrinal, interpretando a la letra lo dispuesto en el artculo 86-3 del Estatuto de los Trabajadores, entiende que la cesacin de los efectos obligacionales del convenio se produce desde el momento mismo de la denuncia y no desde el de la extincin efectiva del pacto, interpretacin que llevara a la consecuencia de dejar ayuna de rgimen obligacional la etapa temporal comprendida entre el acto de denuncia ----lgicamente supeditado a preaviso---- y el momento de extincin de los efectos del convenio. Por el contrario, resulta ms congruente considerar que
137
los referidos efectos obligacionales cesan slo cuando la denuncia ha surtido la eficacia que le es propia, poniendo fin al convenio colectivo. Con independencia de la denuncia destinada a ratificar la inicial voluntad de las partes de dotar de una duracin determinada al pacto, o destinada, en el poco frecuente caso de convenio de duracin indefinida, a imponer una extincin no prevista ab initio; con independencia de tales formas de denuncia, decimos, es posible que las partes, o slo una de ellas, decidan denunciar el convenio ante tempus, como consecuencia de la aparicin de circunstancias (por ejemplo, econmicas) que alteren sustancialmente la base del negocio o como consecuencia del incumplimiento grave de la otra parte (a estas incidencias tuvo ocasin de referirse el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 8 de abril de 1981 y 20 de diciembre de 1990).
CAPTULO 8 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Humberto A. PODETTI

SUMARIO: I. Principios del derecho. II. Los principios del derecho del trabajo en general. III. Los principios del derecho del trabajo en particular. IV. Bibliografa.
I. PRINCIPIOS DEL DERECHO 1. Principios generales del derecho Ms all de la norma legal positiva ----y superada la ingenuidad racionalista de que la obra legislativa contemple la totalidad de los casos subsumibles en un precepto positivo----, los principios generales del derecho constituyen los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales ste trata de darles encarnacin en una circunstancia histrica concreta determinada (Llambas). Se los ha definido como las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanados de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria de su total ordenamiento jurdico (Arce y Florez-Valds). Como ha sido explicado, su funcin no se reduce al caso particular de las lagunas existentes en la legislacin, sino que en realidad toda la experiencia jurdica y, por tanto, tambin la legislacin que la integra descansan sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como los pilares y paredes maestros del edificio jurdico. De ah, que a la luz de los principios es como debemos interpretar y aplicar los modelos jurdicos a la relacin social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de ajuste. En definitiva, dichos principios generales constituyen las bases tericas y las razones lgicas del ordenamiento jurdico que recibe
139
140
HUMBERTO A. PODETTI
de ellas su sentido tico, su medida racional y su fuerza vital o histrica. La vida del derecho es elemento esencial de dilogo en la historia (Reale). Por esta va cabe conjugar la referencia de Llambas a la antes citada aplicacin a la circunstancia histrica determinada, en el juzgamiento del caso concreto. A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamentales, porque controlan el excesivo activismo judicial, confirindole un marco de actuacin (Carlos Lazarte; Lorenzutti); y en cuanto tienen una estructura deontolgica que seala un deber ser, ordenan que algo sea cumplido de la mejor manera posible, en bsqueda de lo ptimo, por lo que tambin son mandatos de optimacin (Lorenzutti). Las funciones de los principios son, a la vez integrativa, como un instrumento tcnico para calcular una laguna del ordenamiento; interpretativa, como un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio, que ayudan al intrprete a orientarse en la interpretacin correcta, con adecuacin a los valores fundamentales; finalstica, al permitir orientar hacia fines ms amplios de poltica legislativa; delimitativa, al poner un lmite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial; y fundante, al ofrecer un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas (idem). 2. Principios de cada rama del ordenamiento jurdico Dado que el ordenamiento jurdico ----dejando a salvo su unidad esencial---se distribuye en niveles o estrados normativos o sistemas de modelos jurdicos diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la realidad social, y que cada una de ellas, conformantes de lo que se denomina ramas del derecho, recogen principios especficos que les dotan de autonoma relativa, es preciso identificar cules son los propios de cada rama. Ello es as, porque cada regin jurdica presupone, a su vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad lgica de los institutos y figuras que la componen (Reale). Esos principios que
en ocasiones, sirven de centro o referencia a la regulacin de una parte del derecho o de una determinada institucin jurdica, participan, en cuanto desarrollo de los principios generales del derecho y respecto del sector o institucin en que se enmarcan, de una virtualidad mediata fundamentadora, orientativa, informadora y crtica (Arce y Flores-Valdez).
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
141
II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL 1. Sustento de la identidad del derecho del trabajo A. Alcance identificante de los principios La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esencialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurdico-laboral est asegurada la subsistencia de aqul. Se los define como las proposiciones genricas de las cuales derivan las dems normas componentes de un sistema (Bueno Magano). Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulacin jurdica de las relaciones de trabajo reconozca variaciones de intensidad, a tenor de cambios tecnolgicos, econmicos, polticos y culturales, ello no resulta decisivo en tanto en la normativa constitucional o la legal quepa reconocer la permanencia de los principios propios del derecho del trabajo. Sin perjuicio de que el principio de subsidiariedad permite adecuar, en funcin del bien comn perseguible en cada momento histrico, el necesario equilibrio requerido por soluciones justas como imprescindible sustento de convivencia social, es dable de alcanzar por medios tcnico-jurdicos que no sean necesariamente normas de derecho positivo. En este orden de ideas, ha sido puesto de relieve que la mayor o menor intervencin del Estado en las relaciones de trabajo dependen no slo del sistema econmico adoptado por el respectivo rgimen jurdico poltico, sino tambin de la posibilidad real de negociacin colectiva de los sindicatos. En tal sentido, no se hesita en afirmar que en los pases de economa de mercado, el intervencionismo estatal en las relaciones de trabajo se reduce en relacin inversa al fortalecimiento de la organizacin sindical (Sussekind). B. Recepcin de los principios del derecho del trabajo en el derecho positivo La formulacin de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su extraccin del complejo normativo laboral, tal como se ha manifestado durante el siglo XX. Ese complejo normativo vara de pas en pas y tambin en el tiempo. Por ello, cuando a ttulo de declaraciones de derechos sociales en las constituciones y por su regulacin especfica en la legislacin, se expresan tales principios, a su exposicin sistematizada cabe ubicarla como los principios del derecho del trabajo del respectivo ordenamiento jurdico nacional. En
142
HUMBERTO A. PODETTI
tal caso, su imperatividad es la propia de la norma de derecho positivo que los ha recogido. C. Los principios de la poltica social y el derecho del trabajo Sin perjuicio de su autonoma como rama del ordenamiento jurdico, a la vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurdico-normativos de que se vale la poltica social. As, confluyen con los principios propiamente jurdicos los de aqulla, tales los de solidaridad, de subsidiaridad y de libertad y dignidad de la persona humana. Estos principios poltico-sociales tienen fecundas virtualidades en las relaciones del trabajo, y de hecho en la regulacin jurdica de stos se verifican sus aplicaciones y desarrollos. D. Transformaciones de los principios El dinamismo de la materia laboral, que experimenta contemporneamente intensos cambios sociales, econmicos, tecnolgicos, polticos y culturales, proyecta transformaciones de los principios, en cuanto a cules son y qu contenido tienen. Transformaciones que se dan simultneamente en el campo doctrinal y, por tanto, abarcativo de los diversos sistemas jurdicos-laborales nacionales, como dentro de cada uno de stos, segn como vayan modificndose a lo largo del tiempo las constituciones y las leyes. Para mejor comprender esas transformaciones, adems de estar alertas para percibir los antes referidos cambios y poder as mantenerse firmemente asentado en la realidad, tambin ha de cuidarse de no incurrir en excesos de maximizar la valoracin de los principios ni minimizar su funcin, vacindolos de contenido, como a propsito de los principios generales del derecho y alertando juiciosamente sobre los extremos de hipertrofia y de infravaloracin (Arce y Florez-Valds). Esas transformaciones consisten a veces en la postulacin de nuevos principios; o en la pretericin gradual de otros; o en una generalizacin de algunos de ellos dentro del derecho privado, como acontece con el principio favor debilis y con el de conservacin del contrato. Tanto el legislador constituyente como el legislador ordinario suelen recoger diversidad de principios, pero no siempre ajustados a deseable riguridad tcnico-jurdica y con frecuencia atendiendo a circunstancias temporales que suelen agotarse en lapsos de extensin mayor o menor. A su vez, la doctrina suele postular directivas o interpretaciones a los que se aspira elevar a la categora de principios.
143
De todo ello se sigue una proliferacin de principios que a veces no son sino reiteracin, con otro nombre, de otros anteriores, y en ocasiones, ni siquiera se trata de principios, aunque as se los denomine. Una consecuencia negativa de lo que antecede es un desarrollo que puede tornarse inmanejable y terminar constituyendo una verdadera jungla. Por el contrario, tampoco ha de suponerse una inmutabilidad definitiva de todos los principios del derecho del trabajo, lo que estara en contradiccin con el ya referido acusado dinamismo de esa rama del derecho. En suma, debe admitirse la legitimidad de las aportaciones de doctrinas jurdicas, valoraciones y meras circunstancias, que posibiliten el enriquecimiento de los principios del derecho del trabajo, en su enunciacin y en su contenido. Legitimacin que no se da cuando su reelaboracin resulta de la actuacin de elementos deletreos de ignorancia, del deficiente manejo de los instrumentos jurdico-formales, de la demagogia, del oportunismo o aun de los intereses subjetivos o de grupo que intentan prevalecer sobre el bien comn. 2. Fines y valores en el derecho del trabajo Si bien las normas jurdicas pueden ser examinadas, en el plano analtico, segn criterios de racionalidad tcnica, como las conductas humanas implicadas nunca son ajenas a sus fines existenciales, cuya determinacin no puede ser neutral frente a los valores, se impone el examen de stos en cuanto normas fundamentales del ordenamiento, con eficacia jurdica. La funcin de los valores es la de operar con una finalidad crtica y orientadora de la produccin jurdica, indicando sus fines fundamentales (Lorenzutti). La referencia a los valores en conexin con los principios del derecho del trabajo, abarca tanto a los valores personales como a los sociales. Si los primeros ----valores de creacin, vivenciales o de experiencia, y de actitud (Frankl)---- tienen especial relevancia en lo laboral por la identificacin entre la persona y su trabajo, tambin la tienen los segundos. Unos y otros estn mutuamente condicionados desde el punto de vista ontolgico, y, aunque los valores de la personalidad tengan primaca, han de merituarse junto con los valores sociales, que son los de la utilidad comn (Messner). 3. La triple funcin de los principios del derecho del trabajo A tenor de la sistematizacin de las funciones que cumplen los principios generales del derecho, elaborada por De Castro, proyectndolo a los principios del derecho del trabajo, a stos les cabe atribuir una triple funcin.
144
HUMBERTO A. PODETTI
La primera es de poltica legislativa ----y en tal alcance informadora----, consistente en que se infunda en las leyes laborales todas las virtualidades nsitas en cada principio, otorgndole una eficacia operativa en la materia y con los alcances regulados por aqullas. Esos principios puede que estn recogidos entre los derechos sociales constitucionalmente declarados, sea que conformen polticas a concretarse en el tiempo, segn criterios de factibilidad. En el sentido de lo que antecede, es al legislador al que compete la aplicacin del respectivo principio; y tambin al funcionario u rgano administrativo en el dictado de actos administrativo laborales. Una segunda funcin es la normativa, como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley (Pl Rodrguez); funcin que se encarrila cuando as lo prev expresamente el respectivo ordenamiento jurdico nacional, sin que la ausencia de una remisin tal impida al intrprete aplicarlos para integrar el derecho. La otra funcin de los principios es interpretativa. Mediante ellos, cuando debe efectuarse la operacin lgica-valorativa del alcance de las normas aplicables ----en que consiste la interpretacin----, las situaciones no previstas y la virtualidad de las previstas se resolvern aplicando el respectivo principio. Esa aplicacin compete al intrprete, que en definitiva en los casos contenciosos ser el juez o tribunal; pero tambin al abogado defensor; fuera de los litigios concretos, el profesor y el jurista y primordialmente hay una aplicacin por parte de los sujetos de las respectivas relaciones de trabajo cuando acomodan a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones. 4. Jerarqua y ordenamiento de los principios del derecho del trabajo A. Clasificacin de los principios del derecho del trabajo Para una clarificacin de la temtica de los principios es til una clasificacin que atienda a su jerarqua y relacione el principio nuclear con los principios bsicos y con los principios derivados. Primero. Principio nuclear: El de la centralidad de la persona del trabajador. Segundo. Principio bsico protectorio. A l cabe referir las siguientes derivaciones: a) De restriccin dispositiva individual:
Principio de indisponibilidad.
b) De jerarqua normativa:
145
Principio de jerarqua normativa.
c) De incorporacin en el tiempo:
Principio de la condicin ms beneficiosa.
d) De aplicacin entre los trabajadores:

Principio de igualdad de trato.
e) De interpretacin:
Principio del favor de la duda. Principio de primaca de la realidad. Principio de conservacin del contrato.
Tercero. Principio bsico de actuacin colectiva. A l cabe referir las siguientes derivaciones:

Principio Principio Principio Principio
de libertad sindical. de autonoma normativa o autorregulacin laboral colectiva. de autotutela laboral colectiva. de participacin.
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR 1. El principio de centralidad de la persona del trabajador En el derecho privado actual como una consecuencia de la valoracin de los derechos fundamentales, que son la forma contempornea de los derechos naturales (Lorenzutti), se entiende a que, actuando aqullos a modo de un ncleo en el que la persona sea su centro, giren a su rededor los derechos iusprivatistas. Ello se expresa en la centralidad de la persona. Esa centralidad actualmente se visualiza con notable nitidez en el derecho de daos, en donde el arquetipo es hoy la persona, ya que no se trata de ubicar el dao en la cosa-cuerpo y luego sealar su propietario, sino advertir de qu manera el perjuicio a la persona referente sobre una relacin con su sistema de pertenencias (idem).
146
HUMBERTO A. PODETTI
Con anterioridad a esa focalidad personal concretada en el trabajador, el derecho del trabajo, tras una evolucin por dems conocida, ve a la relacin contractual de trabajo como la nica de carcter patrimonial que implica de modo directo a la persona, la personalidad y la libertad misma del trabajador, en tanto que deudor de trabajo (Villa, Luis Enrique de la, y otros). Relacin aqulla, en la que la intimidad de la conexin entre su objeto y su sujeto hace que la prestacin de trabajo sea personalsima en sentido jurdico estricto, nocin distinta y que no debe ser confundida con la ms bien sociolgica de que se d una relacin personal (especial, ms intensa que la ordinaria) entre las partes del contrato (Alonso Olea). Se trata de una relacin caracterizada por una implicacin de la persona del trabajador en el trabajo prestado a otros, tanto por la subordinacin del trabajador al empresario y su entrada en la empresa, como por la dependencia de la vida del trabajador y de su familia de la retribucin, que es su nico medio de sustento (Santoro-Passarelli). Consiguientemente, cabe postular en el derecho del trabajo, como principio nuclear ----en el alcance de primordial y centralizador----, al de la centralidad de la persona del trabajador, en tanto la persona humana ha de ser el verdadero centro de toda actividad social, poltica y econmica (Juan Pablo II). Ese principio sera el propio de un nuevo modelo del derecho del trabajo, que podra serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del trabajo. En efecto, est en proceso de constitucin, como nuevo individuo histrico-jurdico, un derecho transaccional, entre libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo, pero cuyo centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho sirve, en el trabajador su condicin de productor y consumidor; y su punto de partida est en la aceptacin del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, seor de s mismo (idem). Esa personalizacin apunta a la esencial libertad del trabajador. En tal sentido es que todo el derecho del trabajo est caractersticamente ordenado [...] a la tutela de la libertad, o ms bien de la misma personalidad humana del trabajador (Santoro-Passarelli). 2. El principio protectorio y sus principios derivados A. El principio protectorio Para mejor apreciar al principio protectorio cabe puntualizar que el derecho del trabajo se origin para proteger al trabajador, proteccin imprescindible
147
para que el ordenamiento jurdico como sistema de paz sea social y moralmente justo (Alonso Olea). En
un plano abstracto y remoto, su fundamento es la justicia, y con ella se colocan fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se presentan como circunstanciales con la naturaleza del hombre viviendo en sociedad, etctera; ahora bien, en un orden concreto y prximo, su fundamento es una idea de la Justicia, en este caso la llamada idea social de la Justicia o, sin ms, la Justicia Social (Borrajo Dacruz).
El principio protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador (Simi), tiende a nivelar desigualdades (Pl Rodrguez), desigualdades de carcter social, econmico y cultural, entre el trabajador y el empleador, lo que se traduce en menor poder de negociacin en el primero de ellos. Con la salvedad de que en la medida que opere eficazmente el garantismo colectivo esas desigualdades se atenan notablemente, de todos modos, respecto del trabajador individual, suele mantenerse su situacin de inferioridad, por lo que conserva su vigencia el principio protectorio. B. Los principios derivados del principio protectorio a) Principio de indisponibilidad El principio de indisponibilidad resulta de la restriccin dispositiva individual del trabajador, y que como irrenunciabilidad consiste en la ineficacia de un acto de voluntad suyo para hacer abandono de un derecho reconocido a su favor (Pl Rodrguez). Llevado a su extremo, este principio colocara al trabajador como un menor tutelado, cuando lo que debe perseguirse es su promocin integral, y que en lo jurdico se logre que sea de verdad sui iuris. De ah que esa indisponibilidad ceda en la celebracin de un negocio liberatorio, en el cual se garantice su libertad de decisin por el acompaamiento de la respectiva entidad sindical o del contralor del negocio por autoridad administrativa o judicial. b) Principio de jerarqua normativa El principio de jerarqua normativa consiste en la aplicacin preferencial de las normas mnimas inderogables; y en caso de concurrencia de la norma ms favorable ----legal, convencional colectiva o contractual individual---- de las que rijan en la concreta situacin en conflicto.
148
HUMBERTO A. PODETTI
El criterio de eleccin ha de ser la del englobamiento orgnico, teniendo en cuenta el conjunto de las normas referidas a la misma institucin, toda vez que cada institucin del derecho del trabajo tiene un rgimen unitario (Deveali). c) Principio de la condicin ms beneficiosa El principio de la condicin ms beneficiosa recepta como derecho adquirido ----es decir, que rena todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada (Llambas)---- a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a travs de la duracin de la relacin de trabajo, que comporten beneficios posteriores al inicio de aquella, que se adquieren con alcance permanente e intuitu persona. Debe tratarse de condiciones originadas en normas contractuales ----expresas o tcitas---- de alcance individual, ya que las originadas en convenciones colectivas tienen su propio rgimen en orden a la vigencia temporal de sus clusulas. En un nuevo convenio colectivo, dentro de la liberta negocial, puede haber condiciones laborales in melius o in peius. En el segundo supuesto ----al que se arriba por imposicin de circunstancias crticas---- se opera una regresividad de los beneficios sociales, que aunque no sea deseable puede constituir la condicin para alcanzar otros objetivos tan valiosos como el de la conservacin del empleo, entre otros. Frente a un convenio colectivo con clusulas in peius no resulta invocable el principio de la condicin ms beneficiosa. d) Principio de igualdad de trato El principio de igualdad de trato se concreta en que de parte del empleador, el trabajador reciba un tratamiento igual, para iguales, en iguales circunstancias. Esa matizada igualdad de trato ----que no consiste en un igualitarismo mecnico----, equivale a la prohibicin de trato diferente arbitrario. De este principio se configura el respectivo derecho subjetivo a no ser tratado arbitrariamente con desigualdad. e) El principio de favor de la duda En su origen, el principio in dubbio pro operario implic invertir el principio vigente en el derecho privado, segn el cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. La inversin consisti en otorgar un amparo a la parte ms dbil en el contrato de trabajo; parte ms dbil que, precisamente a consecuencia de su debilidad, se encuentra en la mayora de los casos en la situacin de acreedor (Deveali).
149
Actualmente, en el derecho privado se ha operado una trasformacin; y se pas desde una proteccin basada en la posicin obligacional de deudor, a una asentada en la situacin contractual. La primera alude al favor debitoris, la segunda al favor debilis, implicando a grupos de contratantes dbiles (Lorenzutti). De ese modo, de principio de excepcin, el in dubbio pro operario ha pasado a ser una especie dentro del principio generalizado del favor debilis. Este ltimo recoge una tendencia de tomar en cuenta especficamente la posicin de debilidad estructural en el mercado (idem). Para la aplicacin del principio de favor de la duda ----entendida sta como indeterminacin del nimo entre dos extremos contradictorios----, debe ser insuperable. Insuperabilidad una vez agotado el examen de las normas en cuestin o de la merituacin de la prueba segn el caso. A propsito de si el principio in dubbio comprende slo a la interpretacin de las normas (Vazques Vialard) o si tambin rige en la apreciacin de la prueba (Allocati; Justo Lpez; Krotoschin, pero restrictivamente), es ms congruente con el principio protectorio el criterio amplio. Por cierto, que no cabe aplicarlo en caso de deficiencia probatoria del trabajador en el onus probandi a su cargo, sino cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, acabando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos. f) El principio de primaca de la realidad Como consecuencia simultnea de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraude y a la simulacin de ilcitos, y a la interpretacin racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurdico laboral que concertaron, se configura el principio de la primaca de la realidad. Este principio significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Pl Rodrguez). La consecuencia prctica es que comprobada la inadecuacin documental o contractual a la realidad de la relacin laboral de que se trate, son de directa aplicacin las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se aparent. g) El principio de conservacin del contrato El principio de conservacin del contrato no es exclusivo del contrato de trabajo, sino que se lo encuentra como principio general de derecho contrac-
150
HUMBERTO A. PODETTI
tual, para que ste surta todos los efectos queridos por las partes y querido por el ordenamiento jurdico (Alonso Olea). En el derecho privado contemporneo, el principio de conservacin se orienta a preservar hasta donde sea posible lo programado por los contratantes al formalizar el acto. Sus efectos prcticos se proyectan en favorecer la invalidez y la ineficacia parcial,
resguardando y perpetuando la virtualidad de la parte que no debe frustrarse; buscar la continuacin posible y razonable del negocio, adecundolo a realidades sucesivas diversas, sin desembocar sin ms en la resolucin, solucin sta ltima que no es bien vista, por emerger como la ms drstica, disfuncional y onerosa. (Morello)
Tradicionalmente, al principio de conservacin del contrato de trabajo se lo ha vinculado con la estabilidad y con la forma clsica de una relacin a tiempo completo, en el mismo lugar y para toda la vida. Positivamente, ello se tradujo en el principio de la duracin indefinida de la relacin. Tal principio aparece atemperado por la proliferacin de contratos laborales de duracin temporal, al extremo de que ha llegado a plantearse la razonale duda de si tal contratacin sigue siendo la excepcin a la regla o si, por el contrario, est en trance de convertirse ella misma en regla (Montoya Melgar). Como alguna afirmacin al respecto sera meramente conjetural, no cabe aqu incursionar en previsiones de futuro. Pero de todos modos, cualesquiera que sea las modalidades contractuales ----de duracin indefinida o temporal----, regidas por acuerdos convencionales entre un trabajador o su empleador, clusulas convencionales colectivas o de normas laborales, el principio de conservacin debe regir en plenitud acorde con la duracin prevista para cada relacin. 3. El principio de actuacin colectiva y sus principios derivados A. El principio de actuacin colectiva En las relaciones colectivas de trabajo, su principio bsico es el de actuacin colectiva, en virtud del cual los grupos socioprofesionales ejercitan sus poderes de autorganizacin, segn la libertad sindical, de autonoma normativa o autorregulacin laboral colectiva, de autotutela laboral colectiva y de participacin. El sustento del principio de actuacin colectiva reside en el principio poltico-social de subsidiariedad (vase supra II, 1 B). ste delimita las competencias sociales implicando que la sociedad toda, o el Estado como su orga-
151
nizacin jurdica, no deben asumir facultades que exceden lo que cada persona individual o cada grupo social menor pueden hacer por s mismos. La funcin del principio de actuacin colectiva es la de organizar el derecho colectivo del trabajo (Justo Lpez), en sus dimensiones interna, externa y conflictual a que se han referido De la Villa, Garcia Becedas, Garca, Perrote Escartn, a la que cabe aadir la dimensin empresarial en la cogestin. B. Los principios derivados del principio de actuacin colectiva a) El principio de la libertad sindical En la dimensin interna, el principio de la libertad sindical legitima frente al Estado y frente a los empleadores el ejercicio individual y colectivo de la actividad sindical, sin otras restricciones que los impuestos por el orden jurdico en funcin del bien comn. En lo individual, el principio faculta para incorporarse o no incorporarse a un sindicato; en lo colectivo, a constituir el sindicato, organizarlo y actuar externamente, sin prohibiciones estatales ni injerencias o discriminaciones de los empleadores (Santoro-Passarelli). b) El principio de autonoma normativa o autorregulacin laboral colectiva En la dimensin externa, opera el principio de autonoma normativa o de autorregulacin colectiva, por el cual tiene eficacia la voluntad colectiva de los trabajadores, de ordinario a travs de sus sindicatos ----pero no exclusivamente----, para negociar colectivamente con los empleadores, mediante convenios o acuerdos colectivos, lo inherente a la materia laboral regulando los propios intereses socioeconmicos. c) El principio de autotutela laboral colectiva En la dimensin conflictual, el principio de autotutela laboral colectiva habilita al ejercicio colectivo de defensa de los intereses laborales, socioeconmicos, ejerciendo el derecho de huelga y otras medidas de accin directa. d) El principio de participacin En la dimensin empresarial, el principio de participacin se concreta en la asuncin colectiva de responsabilidades por los trabajadores en la gestin de la empresa, segn diversos niveles de concrecin, variada de acuerdo a las circunstancias.
152
HUMBERTO A. PODETTI
IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983. ---------, Introduccin al derecho del trabajo, 4a. ed., Madrid, 1981. ARCE y FLOREZ-VALDS, Joaqun, Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional, Madrid, 1990. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Introduccin al derecho del trabajo, 7a. ed., Madrid, 1994. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho. Parte geral, 2a. ed., So Paulo, 1984. DEVEALI, Mario L., Interpretacin y aplicacin del derecho del trabajo, El derecho del trabajo en su aplicacin y sus tendencias, t. I, Buenos Aires, 1983, p. 114. ---------, La pluralidad de las fuentes y el principio del rgimen ms favorable para el trabajador, en op. cit., t. I, p. 122. FRANKL, Viktor E., La voluntad del sentido, 2a. ed., Barcelona, 1991. JUAN PABLO II, Alocucin al personal de la ONU, Nueva York, 5 de octubre de 1995. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1968. LPEZ, Justo, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2a. ed., Buenos Aires, 1987. LORENZUTTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, 1995. LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 15a. ed., Buenos Aires, 1993. MESSNER, Johannes, tica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, Madrid, 1967. MORELLO, Augusto M., Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas, en Estudios sobre el contrato (en memoria de Marco Aurelio Risola, a publicarse en 1996), anticipo en La ley, 8 de noviembre de 1995. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo y crisis econmica, Bogot, 1990. PL RODRGUEZ, Amrico, Los principios del derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1978. REALE, Miguel, Introduccin al derecho, 9a. ed., Madrid, 1989. SANTORO-PASSARELLI, F., Nozioni di Diritto del Lavoro, 33a. ed., Npoles, 1983.
153
SIMI, Valente, Il favore dellordinamento giuridico per i lovoratori, Miln, 1967. SUSSEKIND, Arnaldo, Naturaleza jurdica y principios del derecho del trabajo, en Delio Maranhao y S. Vianna Segada, Instituciones de direito do trabalho. t. I, 13a. ed., So Paulo, 1993. VZQUEZ VIALARD, Antonio R., Teora general del derecho del trabajo, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Buenos Aires, 1982. VILLA, Luis Enrique de la, Gabriel Garca Becedas e Ignacio Garca-Perrote Escartn, Instituciones de derecho del trabajo. Ordenamiento y defensa de los derechos laborales, 2a. ed., Madrid, 1991.
CAPTULO 9 SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO. ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Antonio VZQUEZ VIALARD

SUMARIO: I. Orgenes del sindicato. II. Finalidad de la accin sindical. III. Vicisitudes de la recepcin del hecho sindical. IV. Principales desafos actuales al sindicalismo. V. El asociacionismo patronal. VI. Bibliografa.
I. ORGENES DEL SINDICATO Analizar la naturaleza y el rol del sindicato (aunque sea con la brevedad que requiere este trabajo), exige, forzosamente, hacer referencia al movimiento obrero, ya que es ste el que ha originado las condiciones dentro del cual aqul ha nacido y se ha desarrollado. En cierta manera, puede sostenerse que el mismo constituye, en el plano jurdico, la expresin de este otro fenmeno social y el medio a travs del cual se manifiesta, en forma evidente, la accin que desarrolla a fin de equilibrar el mayor poder que, en los hechos, tienen los empleadores. Como consecuencia, stos tienen la posibilidad de imponer las condiciones que han de regir las diversas relaciones laborales concertadas. A fin de contrarrestar esa mayor capacidad de dilogo, que normalmente tiene su causa en la desproporcin de fuerza de negociacin entre los empleadores (que de suyo, son sujetos colectivos) y cada uno de los trabajadores que en forma individual conciertan contratos de trabajo, es que se realiza una accin especfica. El derecho del trabajo, cuyo desarrollo casi puede considerarse como simultneo del operado por el sindicato, dentro de la estructura de los medios tcnicos jurdicos que esboz para lograr el cumplimiento de su objetivo, previ el tratamiento privilegiado del poder de negociacin colectiva de los trabajadores. De esa manera, instituy uno de los ms decisivos medios a fin de alcanzar ese propsito, el que, forzosamente, debe ser implementado a travs de la accin sindical.
155
156
ANTONIO VZQUEZ VIALARD
El movimiento sindical se encarn en los hechos, como una reaccin contra esa situacin de privilegio que, en la prctica, se tradujo en graves injusticias en la paridad de los cambios a cargo de una y otra de las partes. De acuerdo con la concepcin prevalente en la poca (sustrato de las referidas consecuencias), las citadas relaciones se regulaban en funcin de lo acordado libremente, lo que dio lugar a que surgieran situaciones de suma gravedad que, entre otras, se tradujeron en largas jornadas de labor en psimas condiciones de higiene y seguridad, con bajos salarios que no permitan que los trabajadores pudieran hacer frente al gasto normal de mantenimiento de sus propias fuerzas vitales y las de su grupo familiar. Obviamente, ese proceso no inclua lo necesario para lograr un armnico desarrollo de esas personas. De esa manera se intent ----a travs del ejercicio de un derecho natural bsico, humano---- lograr la asociacin de quienes, en lo individual, tienen menor (por no decir, casi nula) capacidad de negociacin, para que pudieran nivelar la situacin. Ello hizo que a travs del grupo y del uso de los pertinentes instrumentos de accin, se adquirieran los elementos necesarios para recomponer una cierta equivalencia respecto de esa capacidad de dilogo, elemento imprescindible para alcanzar las condiciones que posibiliten un trato justo, humano. Respecto de la situacin histrica que posibilit la aparicin de los sindicatos ----repetimos, expresin jurdica de la reaccin de los trabajadores a fin de establecer condiciones ms equitativas de trato----, influy el desarrollo de la revolucin industrial, que transform las condiciones en las que se desarrollaba la actividad econmica. Ello se debi, entre otras, al aprovechamiento en el proceso productivo de fuerzas observadas en la naturaleza (a partir de nuevos procedimientos y estudios) y el decidido propsito de dominar a sta, para as disminuir el racionamiento a que somete al hombre. La progresiva liberacin de este ltimo respecto de esa realidad, marca uno de los procesos importantes en la historia de la humanidad. Ese hecho, que no slo presenta un aspecto econmico, se tradujo en la aparicin de fbricas que, en un mismo lugar fsico, concentraron la tarea de personas en actividades diferentes a las que ellos y sus antepasados realizaban en el mbito rural; sujetas a tcnicas, exigencias y horarios distintos a los que se aplicaban en los nuevos lugares de trabajo. La mayor proximidad de los nuevos trabajadores les hizo apreciar las situaciones de injusticia que, quiz en otros mbitos en los que predominaban otras pautas culturales, o no existan en igual medida, o no eran tan fcilmente apreciadas. Adems de esa circunstancia, importante para explicar el proceso social del cambio operado, ste fue facilitado por una modificacin de los criterios ad-
SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO
157
mitidos para regular las relaciones entre los hombres. Hasta ese momento, y durante muchos siglos, haba prevalecido un concepto de comunidad, segn el cual el lazo de unin de los miembros libres (haba muchos que no gozaban de ese estatus, ni en el plano jurdico, ni en los hechos), que comparten su existencia en un territorio, lo constitua una cierta pertenencia a una herencia comn; sin duda muy pobre de suyo y, con frecuencia, incapaz de brindar los elementos indispensables para asegurar un discreto nivel de suficiencia humana. Ello explica la pobreza que, en el plano de la disposicin de bienes, servicios e instrumentos para reducir el racionamiento a que la naturaleza tiende a imponerle al hombre, caracteriz gran parte de la historia hasta ese momento. Ese criterio de comunidad, fue suplantado por el del trato, fruto de lo convenido por las partes vinculadas por una relacin personal, en el caso, de trabajo dirigido. Esta situacin se justifica en cuanto que las partes que la integran, se hallan en una cierta paridad en lo que se refiere a su capacidad de negociacin, fundada no slo en un voluntarismo ----que ms all de su buena intencin, por lo comn, resulta intil----, sino en medios de accin que posibiliten la defensa de los derechos e intereses de las personas y, en especial, de una concepcin de vida con vigencia real en el mbito de la cultura. No se trata slo de un propsito, sino que el reconocimiento de la persona del otro, el respeto de sus derechos, constituya un presupuesto de la vida social y un modo de actuar, pensar y obrar de cada uno de los miembros de la sociedad. II. FINALIDAD DE LA ACCIN SINDICAL El quehacer reivindicativo que desarroll el sindicato, como modo de expresin del movimiento obrero, tendi a reconstruir el tejido social que haba sido destruido como consecuencia del nacimiento de una nueva cultura, inspirada en una concepcin capitalista que desvaloriz un aspecto fundamental del hombre: Su trabajo. Ello fue consecuencia de haberse adoptado otros criterios distintos que aquellos que le haban dado sentido a la vida social: La preeminencia del capital sobre el trabajo; de la tcnica sobre la tica; de lo material sobre lo humano que, a su vez, se tradujo en una exaltacin de la posesin de las riquezas (de ser un medio, se las convirti en un fin en s mismo que deba alcanzarse prescindiendo de los medios empleados), y de la referida sustitucin del concepto de comunidad por el de trato (sin sujetarse a pautas objetivas). De acuerdo con esa ideologa (con sus propias tesis), que tuvo su expresin prctica en la realidad, paulatinamente se fue estructurando la organizacin
158
social y jurdica que exalt al capital y no al trabajo humano, como la unidad que concentra la vida social. Esa preponderancia no slo prevaleci en los aspectos materiales del proceso productivo, sino aun en lo espiritual, en el mando, en la distribucin de la riqueza que, a nivel comunitario, se elabora con la colaboracin de todos sus miembros. En cierta manera, esa concepcin desconoci que la vida social y el derecho son el fruto de la elaboracin de los seres humanos sobre una realidad (que ellos no inventan a voluntad) que reciben y deben transformar, a fin de que la misma, cada vez ms, le facilite a cada uno de los miembros de la comunidad (es decir, al hombre y a todos los hombres) su pleno desarrollo, de acuerdo con su propia naturaleza humana que tiene preeminencia sobre lo material. La filosofa que le dio sustento al capitalismo, olvida la existencia de una realidad social con su lenguaje, su literatura, su historia, sus costumbres, sus hbitos, sus leyes y sus instituciones, con miras a un determinado modo de vivir, de lograr independencia y progreso. El concepto de que la realidad social es una simple suma de individualidades (iguales en todas partes), una forma nacida de la divisin del trabajo, de sus contratos y relaciones entre mercados, es falso. Esa cultura engendr una clase social constituida por personas que viven en una situacin de dependencia e inseguridad, que son vctimas de las desigualdades sociales. Todo ello, constituy una negacin de la libertad en el trabajo, en el consumo, en la cultura, en la vida de los conglomerados urbanos, en la posibilidad de lograr una cierta igualdad en la promocin humana. El rol del hombre como centro, sujeto, protagonista y promotor de la historia, qued desvirtuado en los hechos. Gran parte de los seres humanos slo tienen el trabajo como posibilidad de vida, no cuentan con reservas y su salario es el nico ingreso; no poseen cultura, pues les est vedado el camino de la educacin, promotora del desarrollo humano; no participan de relaciones de familia que les permita situarse en el plano de la vida social. Poco o nada tienen que hacer en la elaboracin de las decisiones y en los centros de poder, tanto en el seno de la empresa como en el de la profesin o comunidad local. Esa situacin caracteriza la dependencia del trabajador, y destaca la oposicin que existe entre su grupo (proletarios) y los dirigentes que acaparan el poder poltico, econmico y financiero. La reaccin contra ese estado de cosas se produjo como consecuencia de una toma de conciencia del hecho. No se trata slo de un no tener, sino, fundamentalmente, de no ser; aspectos cuantitativo y cualitativo de la realidad humana que no siempre se tuvieron en cuenta. En el anlisis del capitalismo, en funcin del cual se delinearon los institutos jurdicos y los criterios prevalentes de vida, debe distinguirse entre la concep-
159
cin que le da sustento y configura sus instituciones jurdicas y los instrumentos que el mismo ha desarrollado para incrementar el proceso productivo. Muchos de stos, as como los valores que le dan fundamento (espritu de iniciativa, creatividad, propiedad privada, mercado, etctera), tienen plena validez como medios, en cuanto coadyuvan al desarrollo humano, no slo al econmico (al que esa concepcin, le otorga preeminencia). Ese nuevo trato ejerci una decisiva influencia sobre las relaciones laborales que, como consecuencia del impacto que sobre ellas provoc la revolucin industrial, crecieron en nmero y complejidad con respecto de las tareas rurales, que haban realizado gran parte de los trabajadores que se desplazaron desde el campo hacia las urbes que comenzaban un ensayo de industrializacin. La actividad econmica, liberada de la moral y de la poltica, se convierte en un fin en s, en pos de un ideal de lucro. De ser un medio al servicio de la satisfaccin de las necesidades humanas, por su propia dinmica transforma sus principios; libertad contractual y leyes de mercado, en normas supremas del actuar. Durante el periodo regido por esa concepcin, la organizacin econmica recibi un gran impulso, acrecentado por una tcnica cada vez ms desarrollada. Dentro de esa perspectiva, el trabajo humano que las empresas consumen, se convierte en una mercanca con un precio fijado por el libre juego de la oferta y la demanda. Ms an, se pierde el vnculo personal que antes haba ligado a los que participan del proceso productivo. La empresa perdi el carcter de comunidad y de organismo que une y coordina los diversos elementos (la actividad empresarial, el trabajo, el capital) para la provisin de bienes y servicios; se transforma en un ente financiero dirigido y organizado con el fin exclusivo de lucrar con la produccin y circulacin de los bienes econmicos. El trabajador paga el precio de su libertad, y queda separado no slo dentro de la clula econmica, sino de la vida social. Aparecen diafragmas entre grupos cuyos intereses vitales se distancian. El cambio operado con respecto de la tcnica empleada, a lo cual se agregaron las consecuencias propias de un nuevo trato, produjeron, entre otras, la destruccin de los oficios antiguos (desaparecen los artesanos, a quienes se lleg a considerar como aristcratas obreros), los reglamentos impersonales, el trabajo rutinario, el ruido, el polvo, las vibraciones, la contaminacin del ambiente, los cortes entre las tareas de la produccin (segmentadas en secciones no comunicadas) y el fruto de la obra realizada. Todo ello provoc efectos en la vida psicolgica que explican los procesos de alienacin y la prdida del valor social del trabajo; elementos que facilitaron la configuracin del hombre masa. El evidente progreso tcnico que significa la introduccin
160
de la mquina, en especial cuando desprecia los valores espirituales y culturales, si bien logra disminuir cierto tipo de fatiga fsica, crea otras no menos lesivas para el ser humano: El infarto, el ruido, la prdida de la vida interior. El hombre se convierte en un pastor de mquinas. Frente a ese panorama, sin duda sombro desde el punto de vista humano, los hombres que tienen como nico medio de vida su trabajo, que, con frecuencia, no alcanza a superar el nivel de lo miserable (tanto en lo econmico, como en lo psquico), tendieron a unir sus fuerzas para lograr mejores condiciones de vida. Su debilidad individual para pactar las condiciones que se refieren al trabajo, los llev a buscar nuevas formas de trato. La organizacin sindical les ayud a satisfacer sus deseos primordiales. El trabajador, como todo hombre, considera un xito alcanzar: a) un lugar en la sociedad, lograr respeto y consideracin por parte de los dems (prestigio); b) cierta comodidad y seguridad para s y los suyos; c) independencia y control sobre sus asuntos; d) entender las fuerzas y factores que actan en su mundo y, en especial, en el de su trabajo. Su incorporacin a una asociacin, junto con sus compaeros, le da la posibilidad de ser defendido y promovido, con lo que reduce su frustracin y ansiedad. Adems, ello le posibilita ejercer el rol de representante de quienes se hallan en su misma situacin, lo cual le facilita lograr un ascenso en su promocin social y humana (con frecuencia no se destaca este importante papel que debe cumplir el sindicato). La unin con sus iguales, en cierta manera, le posibilita paliar algunos de los efectos que produjo la concepcin capitalista liberal en el orden social, y evitar su marginacin. De esa manera, si bien no individualmente, por lo menos dentro del grupo en el que se integra, ocupa el lugar que como ser humano le corresponde. El sindicato, constituye para l un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar slo lo econmico, destaca tambin la calidad en la vida (en este caso, respeto de sus derechos como persona). Entendemos que, contrariamente a lo que sostienen ciertas corrientes doctrinarias, el proceso sindical no corresponde slo a una reforma operada en las tcnicas de produccin. Tambin han influido en l otras causas de orden psicosociolgico. Sin duda, es el resultado de la tendencia de los seres humanos a reaccionar para obtener un equilibrio de las funciones, y como medio para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promocin del hombre, concebido no slo como ser econmico, sino como humano en su total dimensin. Su ideal no es slo tener, sino ser. En razn de las condiciones por las cuales se gener el movimiento sindical, y la reaccin que tuvo que vencer, se explica que sus promotores le transfi-
161
rieran un carcter revolucionario. Segn ste, la estructura social deba cambiar en forma radical, aun mediante el uso de procedimientos violentos. De acuerdo con esa concepcin, la primera etapa de su desarrollo se caracteriz por un sindicalismo de resistencia, a veces inorgnico, que sola revelar cierta inmadurez; propona una lucha con un fuerte contenido ideolgico, para obtener el triunfo de una clase social sobre otra, a la que se consideraba como enemiga acrrima y a la que deba destruirse. Cabe anotar que, en especial en ciertas regiones geogrficas, se personaliz al adversario, lo que a veces no permiti apreciar la autntica causa de la injusticia. Con frecuencia, se puso el acento en la lucha contra otros hombres, ms que en la lucha en favor de la justicia social, nico medio para favorecer un autntico desarrollo humano. Ese sindicalismo de oposicin, fuertemente influido por corrientes anarquistas y por el llamado socialismo cientfico, con el transcurso del tiempo y, en especial, como consecuencia de los acontecimientos surgidos de la primera y segunda Guerra Mundial (que, en cierta forma, oblig a los miembros de una misma comunidad nacional a colaborar en la tarea de asegurar la supervivencia) fue perdiendo algunos rasgos originarios y se transform en uno de colaboracin. III. VICISITUDES DE LA RECEPCIN DEL HECHO SINDICAL No es de extraar que esta nueva modalidad de trato chocara con la concepcin prevalente, ya que atenta contra sus principios; segn stos, el libre juego de las fuerzas de la oferta y demanda constituyen la regla de oro del orden social. De esa manera, se explica que la unin fuera considerada como delito de conspiracin (contra el ordenamiento legal, en cuanto propiciaban actitudes que violaban las normas sancionadas para evitar el fenmeno monoplico). Sin duda, se oponan a la libertad de industria y de trabajo (en cuanto intentaban lograr condiciones mnimas de labor y una cierta igualacin en los salarios). Esa firme oposicin tuvo que ser combatida con los esfuerzos que debieron realizar no slo los lderes sindicales, sino tambin los simpatizantes del nuevo movimiento a travs de sociedades de resistencia, lo que, a veces, les signific la prisin. Ello exacerb el carcter revolucionario del movimiento obrero, impregnado, en una destacada proporcin, por una concepcin de vida de raz anarquista y socialista (hubo tambin otras visiones que ejercieron su influencia, tal como las cristianas, aunque quiz con menos difusin en cuanto se refiere al nmero de adherentes y su trascendencia). La doctrina en la materia suele hacer referencia a varios periodos en el desarrollo y consolidacin jurdica del proceso sindical, signados, en espe-
162
cial, por la sancin (en diversos pases) de normas legislativas y la modificacin de los criterios prevalentes, que no slo despenalizaron el acto y la prctica sindical, sino que tambin admitieron su rol como uno de los fundamentos de la vida social. La primera etapa del sindicalismo se caracteriz por el hecho de que el acto asociativo era de carcter temporario, por lo que su duracin no iba ms all del cumplimiento del fin puntual que se haba propuesto (la coalicin). Lograda o fracasada la concrecin de la misma, la unidad que se haba traducido en una expresin fctica desapareca. La experiencia indic la necesidad de que dicha unin se mantuviera ms all del hecho de alcanzar fines determinados y se concretara en el logro de metas permanentes (sindicato). Esto, sin duda, facilit una mejor defensa de los intereses del sector representado, objetivo que excede en mucho el logro de aspectos parciales que integran la lucha para reivindicar derechos de los trabajadores que, en la prctica, haban sido expropiados. Se destaca una primera etapa de prohibicin, en el que la asociacin (ya en su concrecin efmera o permanente) es considerada una forma de accionar delictuosa. Con anterioridad, la Revolucin francesa, a travs de la ley Le Chapellier (1791) y su antecedente en el Antiguo Rgimen (edicto Turgot), haban dispuesto la prohibicin de todo tipo de unin de personas que tuvieran como fin la defensa de sus intereses profesionales (los antiguos gremios). De esa manera, se asest un rudo golpe a los compagnnonages, a los que gran parte de los autores les asignan el carcter de antecedente de los sindicatos. Si bien la norma se refiere a toda clase de organizaciones, incluso las patronales, stas, en especial en Francia a partir del Consulado, fueron toleradas, mientras que se hizo muy estricta la observancia de aqulla con respecto de las de carcter obrero. En Inglaterra, el hecho tuvo su origen en la creacin jurisprudencial del Common Law que, de acuerdo con la enseanza de las teoras econmicas prevalentes en esa poca, estim que esas asociaciones, en cuanto intentaban lograr mejoras en los salarios y en las condiciones de trabajo (es decir, limitando el ejercicio de la libertad de comercio e industria), contrariaban el inters pblico. Una situacin similar se produjo en los dems pases que iniciaban su periodo de industrializacin, tanto en Europa como en Estados Unidos, no obstante que, en algunos de ellos, en otros sectores de la vida, se admitiera el ejercicio del derecho de asociarse. A ese primer periodo sigue uno de tolerancia, en el que en los distintos pases, en forma sucesiva, se sancionaron leyes que, de acuerdo con nuevas corrientes ideolgicas, despenalizaron el hecho sindical. En Inglaterra, en
163
1824, se sanciona una norma que abrog las anteriores referidas a la prohibicin de las coaliciones y, en el plano jurisprudencial, se suaviza la interpretacin referida al carcter delictivo de las organizaciones sindicales, aunque se mantiene ese criterio respecto de determinadas acciones (huelgas, ocupaciones, etctera). En la prctica, no obstante que no se pena el hecho en s, el mismo no es reconocido como un derecho, slo se lo tolera. Disposiciones legales similares a la inglesa, se sancionan en Francia (1842), Alemania del Norte (1869), Pases Bajos (1872), Italia (189O). Por su parte, la jurisprudencia en Estados Unidos, a partir de una sentencia del Tribunal de Massachusset (1842), estim la validez del hecho sindical, aunque algunas de sus acciones (tales como huelgas, piquetes) merecieran reproche. Una tercera etapa de ese proceso lo constituye el reconocimiento del hecho en s. La ley inglesa de 1871 (Trade Union Act), admiti la licitud de las decisiones adoptadas en ese mbito. Respecto de los acuerdos sindicales, declara que los mismos no pueden ser anulados por la justicia, aunque no gozan de ejecutabilidad en este mbito. Ante esa realidad, en el plano colectivo, los mismos se convierten en gentlements agreement; su valor reside en el cumplimiento de la palabra empeada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia estimaron que los mismos (dentro del mbito de representacin de las partes sociales) se incorporan a los contratos individuales de trabajo, por lo que, en ese plano, adquieren plena validez jurdica. En Francia se inici ese periodo de reconocimiento con la sancin de la ley Waldeck-Rousseau (1884), que requiere el depsito de los estatutos de la asociacin en la respectiva municipalidad. La misma dej sin efecto la decisin de que asistiera un representante gubernamental a las reuniones convocadas por los sindicatos. Sigue a ello un periodo que, como en los casos anteriores, su fecha de comienzo no coincide en los diversos pases, y que puede calificarse como de promocin o consolidacin de la autonoma colectiva. La accin sindical es considerada como un elemento necesario dentro de las relaciones laborales, por lo que no slo se la reconoce, sino que goza de cierta proteccin. Los acontecimientos ms relevantes de este periodo lo constituyen los primeros convenios colectivos negociados en Estados Unidos en la industria automotriz, a principios de la dcada de los treinta, y la sancin en ese pas de la ley Wagner (1935), as como los acontecimientos ocurridos en Francia con motivo del triunfo del Frente Popular (de neto corte pro-sindical). ste favoreci la accin de las organizaciones sindicales y sus medios de accin, entre ellos, la ocupacin de establecimientos (como antes haba ocurrido en Estados Unidos).
164
Este hecho se caracteriz por lo que cierta doctrina italiana design como la legislazione di sostegno, segn la cual, la accin sindical, lejos de ser considerada como un delito o un hecho simplemente tolerado, merece reconocimiento y proteccin, en razn del rol que el propio Estado le reconoce a esas instituciones como promotoras del bienestar general. Se cierra as, un amplio espectro que describe los avatares por los que transcurri el desarrollo de los sindicatos durante los siglos XIX y XX. Durante los dos ltimos periodos, pero en especial en el segundo, en la mayor parte de los pases de Amrica Latina, se produjo la implantacin del sindicato, fruto del movimiento obrero. Dado el escaso desarrollo en los mismos de la actividad industrial, ese fenmeno se mantuvo como aletargado; el sindicalismo, por lo comn, no logra un buen desarrollo en la actividad rural que era la prevalente en esos pases. Puede considerarse que el sindicato, en muchos pases de esa rea geogrfica, fue un producto de importacin, llevado a esas playas por inmigrantes europeos que debieron abandonar sus pases por motivo de sus ideales y accin sindicalista, en especial, en sus versiones anarquista y socialista. Estimamos que el actual proceso del desarrollo de la vida sindical, en la mayor parte de los pases, a partir de la crisis del petrleo (dcada de los setenta), puede caracterizarse como una nueva etapa que, dada su importancia, analizaremos por separado. IV. PRINCIPALES DESAFOS ACTUALES AL SINDICALISMO Los cambios operados en el mundo del trabajo han afectado a todas sus instituciones: Las empresas, los sistemas de produccin, las relaciones de trabajo, as como al Estado de bienestar y, obviamente, tambin al sindicato. Al respecto, se hace referencia a algunos indicadores a travs de los cuales se manifiesta la prdida de la influencia de ste; disminucin del nmero de afiliados (acontecimiento que es mundial, excepto en algunos pases, como los escandinavos); nuevo rol que asume el Estado (que se retira de su papel de centro de las relaciones laborales, ese espacio lo ocupa la concertacin social, a travs de la cual el sindicato debilitado, mantiene su carcter de interlocutor social); proceso de flexibilizacin del derecho del trabajo, desregulacin y descentralizacin de la negociacin colectiva; privatizacin de las empresas del Estado; tendencia a la individualizacin de las relaciones laborales, etctera. No obstante que la situacin de crisis profunda lo coloca en una grave encrucijada, en la medida que se adapta a la nueva realidad socioeconmica
165
que los hechos generan, no est destinado a perder su vitalidad. Su rol decisivo en el desarrollo de las relaciones laborales se mantendr, en la medida que sepa ajustarse a los cambios fundamentales que se producen. Varios son los factores que influyen sobre este proceso: a) las mutaciones econmicas: Inflacin, el aumento del desempleo, las alteraciones en el proceso productivo que ya no se propone la produccin de cosas en gran volumen (se da una tendencia hacia una especializacin suave, hacia bienes no estandarizados), la declinacin de los sistemas productivos basados en el taylorismo-fordismo, que son reemplazados por el toyotismo, el auge de las pequeas y medianas empresas; b) los cambios tecnolgicos que transforman conceptos que fueron tradicionales en el mbito del trabajo y en el de las relaciones laborales, la modificacin de las fuerzas obrero-patronales, el rol del sindicato como control social del cambio tecnolgico; c) las mutaciones en la composicin de la poblacin, la drstica disminucin de trabajadores en el sector secundario, mientras se mantiene esa misma tendencia (aunque mitigada) en el primario (en el que, en la mayor parte de los pases, ese mismo fenmeno se produjo en el siglo XIX y principios del XX), y el incremento de la tasa de ocupacin en el sector de los servicios, as como del nmero de mujeres dispuestas a entrar al mercado laboral, el aumento del nmero de trabajadores contratados segn figuras ex atpicas, as como en tareas precarias, marginales que, con frecuencia, no se afilian a los sindicatos; d) las nuevas actitudes y comportamientos individuales ante el trabajo y la vida laboral, como consecuencia de un incremento del nivel cultural (no slo tcnico) de la mayora de los trabajadores respecto de sus padres y abuelos, el fluido acceso a los medios de informacin y de comunicacin que amplan los conocimientos y perspectivas de los trabajadores, la sindicacin de personas que desarrollan tareas no manuales, ni rutinarias (los docentes, los profesionales, etctera), para quienes a veces la accin colectiva resulta menos atractiva que la relacin individualizada con el propio empleador, el avance del concepto de calidad, no slo de gnero de vida; e) el proceso de mundializacin de la economa y la aparicin de grupos regionales (la Comunidad Europea, el Mercosur, el Nafta, el Mercado Andino, el Centroamericano, etctera), que hace que las relaciones laborales tengan que vivirse en una nueva forma. Esos procesos de cambio no slo han influido respecto de las relaciones de trabajo, sino tambin en el seno de las propias empresas. Ello ha hecho que se produjeran alteraciones importantes respecto de los temas de la negociacin colectiva, lo que, en cierta forma, disminuy la fuerza tradicional que el sindicato haba ejercido en ese mbito. Son otros los centros de inters; el salario que antes ocupaba ese lugar, se comparte ahora (a veces, aun, es des-
166
plazado de l) con otros temas que preocupan a empleadores y trabajadores: la seguridad en el empleo, la flexibilizacin del tiempo de trabajo, la introduccin de nuevas tecnologas, la negociacin descentralizada a nivel de empresa o de establecimiento, la articulacin negocial, las nuevas formas y mtodos de participacin, no slo en el plano econmico, sino tambin y, en especial, en el funcional (crculos de calidad). Todo ello ha hecho que, en ciertos aspectos, la iniciativa se haya desplazado desde el sindicato hacia el empleador; por su parte, el incremento de la motivacin individual, frente a la de carcter colectivo, hace que disminuya la importancia de la idea de conflicto (caracterstico entre quienes se consideran casi naturalmente como enemigos acrrimos) y crezca la de cooperacin (colaborar en un negocio compartido). Toda esa problemtica ha incidido no slo para producir una notable disminucin en la afiliacin sindical, sino para incentivar modificaciones en los clsicos modelos de su organizacin: unicidad por propia decisin de los trabajadores o impuesta desde fuera (legislacin, etctera), o pluralismo. Se descubre en cada una de esas formas ----as como en la sindicacin a nivel de rama industrial, empresa o de profesin---- cules son las ventajas comparativas y los inconvenientes que surgen ante la actual situacin y las modalidades de relacin a que aqulla induce. La situacin que brevemente hemos descrito, tambin ha dejado su secuela sobre el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales. Por lo comn, se destaca una prdida de confianza en los dirigentes, lo que suele traducirse en un decrecimiento del espritu de combatividad. Se altera el sentido de la ecuacin de costo-beneficio que provoca tal actitud, en una poca en la que la oferta de empleo se ha convertido en un bien escaso. Como consecuencia de ello, se disean nuevas estrategias de presin a nivel poltico (que rinde mucho menos frutos que los obtenidos antes), la militancia a nivel de empresa, el ofrecimiento de nuevos servicios (atencin mdica, vacaciones, etctera). Los referidos factores de cambio, tambin han incidido en la evolucin de las orientaciones ideolgicas y la fidelidad a los partidos polticos, que normalmente ha sido una de las caractersticas de los sindicatos en muchos pases. Es indudable que la crisis que afecta hoy a los mismos, est ntimamente vinculada con lo que ocurre en el mbito socioeconmico. No es de extraar que ello ocurra, ya que se trata de una institucin con fuerte implantacin en la vida social, en la que, por lo menos en los pases econmicamente desarrollados y en muchos que se hallan en vas de alcanzar ese nivel, ejerce el rol de interlocutor (del sector representado) ante el gobierno y los empleadores.
167
Dicha situacin de crisis, provocada en razn del fuerte efecto del cambio social, tambin se expresa con similares caractersticas sobre los dems institutos laborales. En algunos pases de Amrica Latina, frica y Asia, la organizacin sindical ha sido copiada del modelo vigente en los pases europeos (en especial de aquellos que fueron la matriz de la colonia, no obstante las diferencias sociales y econmicas) y se caracteriza por una fuerte dependencia del Estado. Sin duda, ambas caractersticas deben ser solucionadas; una de ellas, a travs de una adaptacin a las peculiaridades nacionales, y la otra, por un fuerte impulso de la autonoma que deben disfrutar los grupos sindicales en el ejercicio de la libertad que les compete. La cada del comunismo ha provocado un fuerte impacto en la mayora de ellos en los que, por lo comn, el elemento ideolgico tiene un gran peso. El aumento de la tasa de desocupacin, as como el de los sectores informales, ha golpeado la estructura sindical y la accin desarrollada. En los mismos se nota un aumento de la influencia de los sindicatos que nuclean a los empleados pblicos, los que han tenido un importante crecimiento con motivo del incremento de ese sector (ahora, en muchos de esos pases, en proceso de privatizacin). En la mayor parte de los pases se nota una fuerte reaccin sindical contra las polticas neoliberales que prevalecen en los mismos (aun en aquellos en que los gobiernos son de tendencia socialista), en cuanto promueven la flexibilizacin y la desregulacin laboral. La crisis adquiere niveles de mayor intensidad en los pases en que: a) se aceleran los cambios tecnolgicos y la reestructuracin industrial; b) prevalecen las polticas neoliberales, y c) existe una marcada ausencia de consenso sobre el fenmeno sindical (Spyropoulos, 1994). Ante una realidad ms adversa a su desarrollo que la vivida hace treinta aos, el sindicalismo debe mantener firme su objetivo de defensa de los intereses de los trabajadores (lo que ocurre en muchos pases), para salvaguardar el valor del trabajo humano. Lo importante es que tengan conciencia de que esa defensa es fundamental para asegurar un autntico desarrollo humano (no slo econmico), en cuanto aqul constituye una dimensin fundamental de la existencia del hombre en la Tierra y es la clave de la cuestin social (Juan Pablo II, 1981). Ese objetivo slo podrn lograrlo en cuanto consideren que esa defensa (que, ms an, debe ser una efectiva promocin de la justicia social) debe realizarse a travs de medios adecuados a la actual situacin de cambio acelerado. Muchos de los instrumentos que se utilizaron en el pasado, y que dieron excelentes frutos, hoy quiz no sirvan frente a la modificacin de las circunstancias que requieren otras tcnicas de proteccin, a fin de ase-
168
gurarle al hombre actual la posibilidad real (no slo en el discurso) de alcanzar un pleno desarrollo de su existencia en su total integridad. Como signo evidente de su adaptacin a las nuevas circunstancias, el sindicato debe adecuar los instrumentos necesarios para formular una convocatoria a todos los trabajadores. Para ello, debe diversificar los mtodos de reclutamiento, as como ampliar y actualizar sus servicios. De esa manera, podr ofrecer un ms amplio nmero de ofertas, en especial, a aquellos que ahora estn fuera de su estructura (a veces, lo impide la propia ley dictada por el Estado para regular su organizacin, lo cual debe ser modificado), en cuanto estn desempleados o pertenecen a sectores informales o marginales. De la misma manera, debe considerar la situacin e intereses de sectores (en especial provenientes de los servicios) que se han incorporado al movimiento sindical que, con frecuencia tienen mentalidad e intereses que no siempre coinciden con los de los trabajadores manuales. De esa manera, podr encarar medidas para dar mayor nfasis a aspectos cualitativos de la vida de trabajo (no slo a los cuantitativos) a su organizacin, y ejercer un autntico y humano control social sobre las nuevas tecnologas y sus impactos en las relaciones laborales. V. EL ASOCIACIONISMO PATRONAL De la misma manera que los trabajadores se agruparon para defenderse (en realidad, en la mayor parte de los casos, para reivindicar derechos que, en la prctica, les haban sido expropiados), los empleadores tambin constituyeron asociaciones para coordinar sus esfuerzos, con el objeto de preservar sus intereses profesionales. De esa manera, integraron frentes para oponer cierta resistencia a las demandas de los trabajadores en el plano social, as como lograr un mayor nivel de accin en la poltica (que podra designarse de partidos o agnica) y en el productivo y comercial. Por lo comn, ese movimiento comenz en este siglo, aunque en la doctrina se suele hacer referencia, como antecedente, a los gremios medievales. A diferencia del anterior, desde su inicio este agrupamiento tuvo una vocacin de continuidad. En la doctrina (Kahn Freund, Rodrguez Piero) se ha destacado, con acierto, que no es vlido asimilar a estos entes con los sindicatos, pues la finalidad que persiguen unos y otros (si bien se refiere a la defensa de intereses de un sector) no es asimilable. Aunque esa actitud puede ser til para los juristas (en cuanto les facilita la tarea), supone una visin distorsionada de la realidad social. Con frecuencia no se los designa como sindicatos (expresin que
169
significa defensa), sino como asociaciones, con lo que se destaca no tanto su finalidad, sino su carcter gregario. Su diferencia con las organizaciones creadas por los trabajadores, se refiere, entre otras, a los medios de accin que emplean y a su estructura. Los mismos operan en funcin de lo que podra llamarse su poder econmico financiero, en cuanto que sus miembros son titulares de bienes para cuya explotacin se requiere la colaboracin de los trabajadores, frente a los cuales (individualmente) tienen una mayor capacidad de dilogo y, en consecuencia, a travs del trato pueden imponerle ciertas condiciones. En cambio, los sindicatos realizan su accin apoyados en el nmero de los trabajadores que (formal o informalmente) representan en su accin. Esa estructura presenta dos elementos distintos: por una parte el nmero y, por la otra, la accin humana. La finalidad de dichas asociaciones no se limita a establecer un frente de contencin ante las pretensiones de los trabajadores, uno de cuyos aspectos se materializa a travs de la negociacin colectiva; tambin invisten la representacin y defensa de los intereses profesionales ante el pblico en general, ante el Estado y ante los mercados extranjeros. El problema laboral no agota la funcin de tales organismos, si bien el mismo, en algunas situaciones, pudo ser el motivo originario de su creacin. Por lo tanto, no les preocupa slo una funcin de defensa de intereses a ese nivel (cometido, de suyo, importante), sino tambin en otros que tienen especial relevancia para la accin que despliegan sus asociados. Se trata de lograr un mejor posicionamiento ante otros grupos que comparten la vida interna de la comunidad, que tienen intereses no slo diferenciados, sino que tambin pueden ser opuestos, por lo que es importante el operativo de cabildeo ante el gobierno. Adems, en una economa globalizada, tanto la competencia de productos extranjeros, como las acciones para extender el mercado ms all de las fronteras nacionales, adquieren hoy una importancia decisiva, lo que induce a constituir organismos competentes con el suficiente poder tcnico para enfrentar esos decisivos desafos. Es evidente que esos objetivos distinguen el accionar de las referidas asociaciones y la labor que, normalmente, desarrollan los sindicatos. Es factible que estos ltimos agreguen a su tradicional cometido algunas acciones vinculadas con la necesaria extensin de las fronteras para los productos o servicios en los que se halla involucrada la actividad de sus miembros, en tanto, la ocupacin de stos est vinculada con la posibilidad de ampliar los mercados. Por lo tanto, uno de los temas que hoy preocupan a los sindicatos, el empleo, tiene ntima vinculacin con la posibilidad de que los empleadores puedan vender sus productos.
170
Dado el distinto objetivo de la accin encarada, estas asociaciones, en el plano laboral (no en el comercial y de produccin), suelen mantener una posicin defensiva y conservadora, lo cual contrasta con la accin que despliegan los sindicatos. stos acostumbran avanzar sobre nuevas posiciones (conquistas), con lo que, con frecuencia, en ese mbito, aqullas actan a remolque de stos, por lo tanto no desean que se operen cambios y ponen especial empeo en defender el actual estatus. En lo que se refiere a su estructura jurdica, son formas asociativas que gozan de la personera jurdica del derecho comn. No es frecuente que en esa accin tengan cabida entes de coalicin temporaria, aunque no cabe descartar su existencia, pero con una modalidad distinta a la que caracteriza a ese tipo de actuar sindical. Los miembros de los grupos de primer grado son personas fsicas o sociedades que suelen aglutinarse en torno a los ms poderosos, muchas veces sociedades annimas y, en la actualidad, empresas multinacionales. Su fuerza econmica y poltica no depende tanto del nmero de sus integrantes (por lo comn, de carcter colectivo), lo cual contrasta con los sindicatos en los que su pujanza depende de la cantidad de stos. El cumplimiento de su finalidad requiere de una organizacin dotada de importantes medios materiales y personales que les permita mantener fluidas relaciones con el poder pblico (muchas veces, en funcin de su capacidad para financiar a los partidos polticos), de influir sobre los cabildos parlamentarios y los medios de comunicacin (diarios, radio, televisin), y contar con un eficiente asesoramiento tcnico para enfrentar las cuestiones que se le presentan no slo en el orden laboral. Dichas entidades constituyen un elemento indispensable para actuar en un sistema de relaciones laborales. En cuanto se refiere a sus relaciones internas, stas suelen caracterizarse por una relativa cohesin, fruto del espritu individualista (cuando no dscolo) de los miembros que integran sus niveles de base. Ello hace que no sea fcil adoptar una disciplina centralizada, por lo que, salvo excepciones, los organismos de cpula carecen de poder decisorio; por ello, suelen limitar su accin a dar recomendaciones. Con la globalizacin se destaca una cierta tendencia a lograr una participacin creciente en la vida institucional a travs de los comits, las comisiones de trabajo y el estudio (voluntariado empresarial). Uno de los temas que preocupa es facilitar la capacitacin del nivel gerencial. El criterio preferente de nucleamiento es a nivel de la rama del sector econmico, en el que suelen utilizar medios de accin invisibles. En su mbito de operacin, no obstante la filosofa que se declara, su actuacin se suele basar en criterios que se inspiran en la lucha de clases adecuada a los
171
intereses que se defienden; no siempre en la prctica se admiten los de armonizacin de intereses en funcin del inters general. Por lo comn, en materia econmica muestran una decidida tendencia a propiciar la reforma del Estado para lograr que el mismo sea achicado (no sobredimensionado) y logre as niveles de eficiencia, para lo cual propugnan polticas que implican procesos de simplificacin, descentralizacin y desregulacin. Estiman que esto es una condicin para facilitar el dinamismo de la sociedad y que aqul no acte como el gran controlador social. Estas asociaciones suelen apreciar el valor de la negociacin colectiva como instrumento til en el mbito de las relaciones obrero-patronales, sin que por ello descuiden la utilizacin de los dems medios de accin para ganar el apoyo de la opinin pblica e influir sobre los centros de decisin. A partir de la dcada de los cuarenta, frente al desarrollo de las llamadas empresas del Estado que realizaban actividades de carcter econmico, se constituyeron organismos especficos para negociar con los sindicatos las condiciones de trabajo de ese sector. Por lo tanto, se da un doble tipo de representacin patronal: estatal y privada que, simultneamente y dentro de sus respectivos mbitos, pactan con los sindicatos. En algn caso, dada su importancia, los primeros negocian los convenios madres del sector, a travs de los cuales se establecen los criterios bsicos que luego han de ser adoptados en las otras negociaciones. Como ocurre con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patronales tambin suelen articular su accin a nivel subregional, hemisfrico y mundial, para lo cual se afilian a entes que en el orden internacional representan los intereses (tanto laborales, como comerciales) de esos sectores. VI. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Las leyes sindicales britnicas, Madrid, 1967. ASOCIACIN INTERNACIONAL DE RELACIONES DE TRABAJO, 9 Congreso Mundial, Sidney, Australia, El sindicalismo en el futuro, Ginebra, AIRT, 1992. BRIEF GOETZ, Entre el capitalismo y el sindicalismo, Madrid, 1955. CARINCI F., et al., Diritto del lavoro, Turn, 1983, pp. 15-64. CEDRONE, Carmelo, La accin sindical frente a las nuevas relaciones del trabajo, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, p. 57. CROIZER, Michel, Sociologa del sindicalismo, Tratado de sociologa del trabajo, vol. II, Mxico, 1963, p. 172. DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsin social, Buenos Aires, 1957.
172
ERMIDA URIARTE , scar, Ajuste y legislacin laboral en Amrica Latina, Debate Laboral, nm. 11, 1992, pp. 19-46. GALIN, Dan, Marcando las lneas de batalla, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 13. GIUGNI, Gino, Diritto sindacale, Bari, 1984. GODIO, Julio, Los sindicatos en las economas de mercado en Amrica Latina, Bogot, 1993. HOBSBAWN, J., Trabajadores. Estudios de historia de la clase obrera, Barcelona, 1979, pp. 184, 384 y ss. HOFFMANN, Jrgen, Reforma sindical en Alemania: algunas observaciones analticas y crticas relativas al debate actual, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 63. INSTITUTO INTERNACIONAL DE ESTUDIOS LABORALES, OIT, Labour and Society, 1988, con artculos de E. Kane y D. Marsden (estudio comparativo); J. Visser (Europa); T. Kochan (EE.UU.); H. Shimada (Japn). Labour and Society, 1991, con ponencias presentadas a la mesa redonda organizada por IIEL (Hungra, septiembre-octubre, 1991). INSTITUT SYNDICAL EUROPEN, La syndicalisation en Europe occidentale, Info 38, Bruselas, 1992. KAHN-FREUND, Labour and the law, Londres, 1977. KANE, E. y D. Mardsden Lavenir du syndicalisme dans les pays industrialiss a conomie du march, Rapport de synthse, Instituto Internacional de Estudios Laborales, OIT, 1988. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1968, pp. 2O7 y ss. LEVAGGI, Virgilio, Las organizaciones empresariales, Revista de Relasur, Montevideo, nm. 4, 1994. -------- y A. Pealoza, Las organizaciones empresariales en Amrica Latina, Ginebra, Organizacin Internacional de Empleadores, 1992. LPEZ, Justo, Instituciones sociolaborales, Tratado de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1982, cap. V, t. 2, pp. 570 y ss. MAZZONI, Giulano, I rapporti collettivi di lavoro, 3a. ed., Miln, 1967, pp. 5 y ss. MIGULEZ, Faustino, Modernizacin de los sindicatos en Espaa, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 81, MORENO, Omar, El rol del sindicato frente a las transformaciones del mercado de trabajo, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 77, 1995, p. 933.
173
MCKENBERGER, Ulrich, Cornelia Stroh y Rainer Zoll, El desafo de la modernizacin: hacia un nuevo paradigma sindical en Europa?, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 31. OIT, El trabajo en el mundo, Ginebra, 1984, vol. 1 (1985), vol. 2, 1992, vol. 5 y 1993, vol. 6. OIT, El dilogo social y las relaciones laborales en Amrica Latina. Documento Base de la mesa redonda tripartita, Santiago de Chile, 13 y 14 de marzo, 1992. OJEDA AVILS, Antonio, Derecho sindical, 6a. ed., Madrid, pp. 97-115; 145/159. RODRGUEZ PIERO, J., El sindicato, lo sindical y las nuevas estructuras sindicales, Sindicatos y relaciones de trabajo, Murcia, 1978. SPYROPOULOS, Georges, Sindicalismo y sociedad. Problemas actuales del sindicalismo en el mundo, Buenos Aires, Ed. Humanitas, 1991. ---------, El sindicalismo frente a la crisis: Situacin actual y perspectivas futuras, Revista de Relasur, Montevideo, nm. 4, 1994. ---------, El futuro de los sindicatos, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 43. SUGENO, Kazuo, Los sindicatos como instituciones sociales en la economa de mercado democrtica, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 149. TOURAINE ALAIN-MOTTEZ, Bernard, Clase obrera y sociedad global, Tratado de sociologa del trabajo, vol. II, Mxico, 1966, p. 237. --------, Wieviorka, M. y Dubet, F. Le mouvement ouvier, Pars, Fayard, 1984. TYLER, Gus, La revolucin laboral en los Estados Unidos, Buenos Aires, 1968. VALDS DAL-RE, Fernando (coord.), Sindicalismo y cambios sociales, Madrid, 1994. VZQUEZ VIALARD, Antonio, Estructura sindical, Gaceta del trabajo, Buenos Aires, nm. 4, 1965, pp. 290 y ss. ---------, El sindicato en el derecho argentino, en Idem, pp. 1-67. ---------, Estructura sindical, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 107. VERDIER, J. M., Syndicats, Trait de Droit du Travail, Pars, 1966. VILLA GIL, Luis Enrique de la, Materiales para el estudio del sindicato, Madrid, 1979. ZORRILLA, Rubn, Estructura y dinmica del sindicalismo argentino, Buenos Aires, 1974.
CAPTULO 10 RASGOS ONTOLGICOS GENERALES DE LA LIBERTAD SINDICAL Helios SARTHOU

Le droit syndical est maintenant tresgeneralement reconnu. Droit des plus faibles ici, la renfort du systme politique, le paradoxe nest quapparent il a le prestige dun droit lHomme, la magie dune libert, la vertu dune idee-force. VERDIER, Trait de Droit du Travail. SUMARIO: I. Mirada hacia el origen. II. Caracteres de la libertad sindical. III. La libertad sindical en dimensin individual. IV. La dimensin colectiva de la libertad sindical. V. Bibliografa.
La magia de esta libertad naci en las entraas vivas del acontecer social y no del gabinete asptico y formal del jurista. Se gan por el pueblo en las calles ----sin metfora---- de la Revolucin Industrial, y se tiene que seguir ganando da a da frente a la represin en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabric ese milagro de una parbola en el tiempo, que hizo del delito de coalicin y huelga de la Corte de sir William Pitt y del Cdigo Penal francs el prestigioso derecho del hombre de nuestras constituciones de hoy. Su desenvolvimiento dinmico engendr, para el mundo jurdico, un nuevo sujeto de derecho: el sindicato; una nueva figura del consenso: el convenio colectivo, y un nuevo medio de lucha: la va de hecho juridizada en el derecho de huelga. Y, envolviendo normativamente esas nuevas figuras e institutos del escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho sindical o derecho colectivo del trabajo. A veces, con los vientos flexibilizadores y desreguladores del nuevo tiempo, se pretende ignorar esas races de la cuestin social, que sin embargo es pre175
176
HELIOS SARTHOU
ceptivo revisar para apresar la identidad conceptual y jurdica de la libertad sindical. De ah la necesidad de un captulo inicial que rastree los elementos que nos aporten claves para los problemas del presente. I. MIRADA HACIA EL ORIGEN La libertad sindical es de algn modo el antiproducto cultural ----valga la expresin---- de la Revolucin Industrial y, en consecuencia, aparece signada por ese origen. Decimos antiproducto, en tanto es la expresin del rgimen, pero tambin su negacin, su anttesis dialctica que determinar en el tiempo la sntesis de la constitucionalizacin social. El encuentro entre las dos categoras culturales, derecho y trabajo ----entendiendo cultura en sentido amplio, antropolgico como el no yo artificial por diferencia con el no yo naturaleza----, no se opera en realidad en la etapa de la esclavitud, ni en el rgimen feudal, donde el hombre es, respectivamente, cosa o entidad carente de libertad y autonoma. Ser preciso el proceso de lucha a lo largo del siglo XIX y comienzos del XX para que el derecho asuma, con su regulacin, la dimensin trabajo. Las grandes instituciones de los siglos XIX y XX nacen y se cocinan en el caldero de la Revolucin Industrial y sus proyecciones clasistas. La libertad sindical ser la presa instrumental conquistada en la feroz contradiccin entre el capital deshumanizado y salvaje del industrialismo y el trabajo subordinado jerarquizado para la lucha por el movimiento obrero y las ideologas. La Revolucin francesa, revolucin de la burguesa prestamista de la nobleza a la que le disputaba el rol poltico, haba obtenido sus banderas de derechos y libertades polticas, pero la Constitucin de 1791 no va ms all del rol asistencial del Estado en el plano de la justicia econmico-social. Partera de la libertad poltica, la Revolucin francesa no quera armar al enemigo econmico, el pueblo hambreado de Pars que haba peleado a su lado en las calles, reconocindoles sus derechos econmicos y sociales, y aparece entonces como ciega para la libertad econmica y para la ubicacin del hombre en el plano de la produccin. No en vano, en la prestigiosa declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano no se reconoce el derecho de agremiacin a los trabajadores. Habr de ser el nuevo sujeto histrico, el proletariado, como nueva clase arrojada de alguna manera por el maquinismo a las orillas de la sociedad, como un ejrcito pauperizado de mano de obra, diezmado por la explotacin,
RASGOS ONTOLGICOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
177
el alcohol y la miseria, el que con determinados apoyos provocar despus de un siglo de luchas, el reconocimiento de los derechos econmicos y sociales y entre ellos la libertad sindical. El hombre trabajador, despus de haberse liberado de la esclavitud paternalista y feudal, pas a una nueva esclavitud enajenante del capitalismo de los grandes capitanes del industrialismo. Sin embargo, el escenario del trabajo del antiguo artesanado se desplaza a la gran usina fabril, y en ese nuevo marco la rebelda comunicada y solidaria de los trabajadores empieza a tratar de encontrar salidas para la defensa de sus derechos. La explotacin inicua, especialmente de mujeres y nios, como es sabido, con interminables jornadas, hacinados y consumidos en el alcohol, el hambre, la miseria y los accidentes de trabajo, va aniquilando a la migracin operada del campo a la ciudad. El Estado liberal paraltico dejaba hacer. Abroquelado en su abstencionismo econmico y en la libertad de mercado, hallaba la supuesta justicia de la libertad contractual bajo la mxima de Fouill Digo contrato, digo lo justo. Ficcin del Cdigo Napolen de la igualdad de las partes que la realidad laboral desmenta, en una hipocresa que Anatole France, con el filo de su stira, pona al descubierto cuando afirmaba que la igualdad del sistema se perciba en que los ricos al igual que los pobres podan pedir limosna y dormir bajo los puentes. Sobre fines del siglo XVIII y particularmente en el siglo XIX, la libertad sindical empieza a roer el sistema en forma sorda pero creciente. Ya Lacordaire en 1848, en una conferencia en Notre Dame, haba sintetizado en una frase recordada, la necesidad de un intervencionismo protector del derecho. Deca Lacordaire: Entre el fuerte y el dbil, entre el pobre y el rico, la libertad oprime y la ley libera. En el plano ideolgico, la rebelda obrera empieza a ser encauzada estratgicamente, superando el ludismo, desde distintos puntos cardinales del pensamiento crtico del sistema capitalista. Las corrientes del socialismo utpico y cientfico, el anarquismo bakuninista y sus partidarios, el pensamiento social cristiano, van operando el anlisis y la denuncia, y orientando el impulso revolucionario y de sustitucin del rgimen capitalista. Al mismo tiempo, en la vertiente fctica, el movimiento cartista y la insurgencia republicana, primero, y despus a la econmica y social, con puntos altos desde la conspiracin de Babeuf hasta la trgica, pero revolucionaria
178
HELIOS SARTHOU
experiencia de La Comuna, pasando por las revoluciones del 30 y del 48 francesas, van desarrollando acciones coincidentes con las ideologas referidas. Por otro lado, el movimiento obrero que en el ao 1864 oficializa y organiza la primera internacional de trabajadores, asume la conexin internacional de la clase proletaria. El sistema poltico neoliberal vena siendo particularmente insensible y duro. Las Combinations Acts inglesas, de 1799 y 1800, hacan ilegales los convenios de aumentos de salarios, y aplicaban penas de reclusin para el que incurriera en coalicin o incitacin a la huelga. En Francia, por su parte, los artculos 414, 416, 291 y 292 del Cdigo Penal de 1810, convertan en delincuentes a los trabajadores que incurran en los delitos de asociacin y de coalicin o huelgas. Con el avance del siglo XIX, an dentro del patronato, con encuestas parlamentarias que demuestran la destruccin de esa mquina irremplazable que es el hombre, empiezan a surgir voces para aflojar la resistencia a una legislacin protectora. La conjugacin de todos estos factores en tensin, con marchas y contramarchas, llevan a que el sentido prctico anglosajn derogue, por ley del 21 de junio de 1820, las citadas leyes de 1799 y 1800, y suprimen la coalicin como delito. Pero habr que aguardar hasta el 13 de agosto de 1875, con la Conspirations and Proteccion por Property Act para que la actividad sindical sea plenamente lcita. Y en Francia, mucho ms tarde por la ley del 25 de mayo de 1864, si bien se derogan los artculos del Cdigo Penal a que se aludi, contina reprimindose la actividad proselitista sindical bajo la forma de delito contra la libertad de trabajo, hasta que, el 21 de marzo de 1884, la ley Waldek-Rousseau consagra la absoluta libertad sindical. A comienzos del siglo XX, la libertad sindical haba vencido los grandes obstculos, por lo menos en el plano declarativo. Ya en la conferencia de Leeds, en 1916, se deca que el tratado de paz que pondra fin a la guerra deba asegurar a la clase obrera de todos los pases un mnimo de garantas de orden moral y material relativas al derecho del trabajo. El tratado de Versalles, en su parte XIII, confirmara en 1919 esta reivindicacin del movimiento obrero al expresar: que la paz universal no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social, y que la no adopcin por una nacin cualquiera de un rgimen de trabajo realmente humano pone obstculos a los esfuerzos de las dems naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios pases. La presin del movimiento obrero y el compromiso asumido en Versalles en 1919 abrirn paso a la constitucionalizacin social. Que no es otra cosa
179
que el ingreso de los derechos de los trabajadores en el orden econmico y social, con la misma jerarqua de las libertades polticas al captulo de derechos, deberes y garantas de las constituciones que se sancionan en las dcadas del 30 y 40 en Amrica Latina, al influjo de los prestigiosos precedentes de las Constituciones de Mxico de 1917 y de Weimar de 1919. Podramos decir que en el ms alto nivel normativo propietarios y trabajadores, despus de una disputa de ms de un siglo, realizan un pacto implcito, por lo menos en lo declarativo, por el cual capital y trabajo se reconocen recprocamente derechos de propiedad y libertad de industria, por un lado, y los derechos econmicos sociales que incluyen la libertad sindical, por otro. En esta tregua que la historia definir cmo se resuelve, debe anotarse que en el rea del subdesarrollo y en Amrica Latina se mantiene an un divorcio entre derecho escrito y realidad, en lo que Barbagelata denominaba tara de inanidad del derecho laboral en Amrica Latina, y Pl Rodrguez, de crisis de autenticidad, sealando ambos la distancia entre la declaracin y la encarnadura en la realidad y en los hechos. II. CARACTERES DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. La libertad sindical es un instituto autonmico Segn vimos en el captulo inicial, la contradiccin capital y trabajo tuvo una transaccin declarativa, a nivel constitucional, que instituy una tregua de incierta duracin, quedando ambas partes contendoras con sus armas reconocidas. Como instrumental admitido a la parte trabajadora, la libertad sindical ocup uno de los roles de mayor importancia al lado de los dems derechos econmicos y sociales (remuneracin, descanso, licencia, etctera). Esta especie de tregua o pacto social, distinto al de Rousseau, entre poseedores de los medios de produccin y los dueos del hecho trabajo, es de equilibrio inestable. Si bien se document en el captulo de derechos y deberes y garantas de las constituciones americanas del siglo XX, bajo la forma de un estado transaccional, los golpes por debajo de la mesa de negociaciones se han venido cumpliendo regularmente en las zonas de riesgo: ejercicio del derecho de huelga, libertad sindical de funcionarios pblicos, formas llamadas atpicas de los medios de accin directa, etctera. De lo que, sin embargo, no cabe duda es que la naturaleza de la libertad sindical nada tiene que ver con el derecho de asociacin que generan las sociedades comerciales o las asociaciones en el derecho civil o comn.
180
HELIOS SARTHOU
Bajo ningn concepto podemos decir que el derecho de sindicalizacin es una modalidad o est en relacin de especie o gnero en relacin con el derecho de asociacin de las sociedades de inters privado, comerciales o civiles. Estamos en el caso de la libertad sindical, en un instituto autonmico del derecho del trabajo, con origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al derecho de las asociaciones civiles o comerciales. Su nica semejanza es la unin de sujetos de derecho, pero nada ms los unifica o vincula. En efecto, el anlisis histrico demuestra que el derecho de agremiacin, es decir la libertad sindical y sus instrumentos (accin sindical comn, convenio colectivo y autotutela), constituyen un nucleamiento especfico y de derecho, con particularidades histricas y ontolgicas diferenciadas y propias, que para nada se confunden con grupos societarios emergentes del genrico derecho de asociacin. En los pases de economa de mercado, en tanto la oposicin capital-trabajo es la oposicin fundamental, la libertad sindical y la autonoma colectiva representan las garantas constitucionales de la clase trabajadora. Afirmamos que la constitucionalizacin especfica de la libertad sindical y sus elementos componentes no es un hecho social, poltico e institucional superfluo o redundante, con base en que ya estaba garantizado el genrico derecho de asociacin. Como ya lo sealamos, en el marco de la constitucionalizacin social que incorpor el segundo gran paquete de derechos humanos en nuestras constituciones del siglo XX ---- el primer paquete liberal lo haba aportado el enciclopedismo y la Revolucin francesa----, la libertad sindical y el derecho de huelga fue la exigencia que la clase obrera plante en Versalles, despus de un siglo de luchas sociales. Los poderes jurdicos emergentes de esa libertad sindical no constituyen la misma materia prima normativa, que se expresa en el poder reglamentario de los dems grupos sociales. Por eso hablamos nosotros de un pluralismo conflictual en el sistema capitalista, tomando en este aspecto la posicin sostenida por Khan Freund. Pero le agregamos que adems es fundacional o gentico, que es bipolar y que, en cuando tal, ha sido bilateralmente constitucionalizado. Como ya se dijo, de un lado est el aparato jurdico de la propiedad y del otro el instrumental tcnico de la accin sindical y sus facultades. Para nosotros el reconocimiento por el derecho de la libertad sindical representa el acuerdo en ese pluralismo conflictual gentico, bipolar y constitucio-
181
nalizado de los propietarios de capital y los trabajadores en tregua histrica, con sus armas jurdicas documentadas en el pacto fundacional de la comunidad. De ah la diferencia esencial entre las expresiones subjetivas de esa libertad de agremiacin y de la necesidad social de los sujetos sindicales, frente a la contingencialidad de las asociaciones del simple derecho de asociacin, que ningn conflicto histrico promovieron en la historia de la humanidad. Tambin existe diferencia de instrumentos y poderes de los sujetos sindicales respecto de los dems grupos asociativos. Las asociaciones de cualquier naturaleza, expresin del derecho de asociacin genrico, slo tienen poder reglamentario de autoconformacin, pero no tienen capacidad para la realizacin de convenios con efectos erga omnes, ni tampoco poseen la capacidad de la autotutela, en tanto no se mueven en el cuadro de la oposicin bipolar de capital y trabajo. La riqueza de la autonoma colectiva y de la libertad sindical tiene la peculiaridad de ese efecto extrasubjetivo. El efecto erga omnes no es otra cosa que la homologacin jurdica de un salto solidario que ha tipificado siempre a los sujetos sindicales. Un salto por encima de los afiliados hacia todos los trabajadores de la rama e inclusive en su caso de toda la clase trabajadora. Es sta una profunda cualidad tica que hizo que nunca en la historia el sindicalismo congelara su accin o su lucha al circuito reducido de sus afiliados ni que limitara a ellos las conquistas logradas. Diferencia esencial con los dems grupos colectivos con los cuales a veces se pretende identificar con los sindicatos, y que trabajan en realidad para el mbito clausurado de sus miembros y sus objetivos. Es diferente, tambin, el alcance de la representacin. Los sujetos sindicales actan en una representacin que se opera respecto de los trabajadores, sin mandato y aun sin conocimiento de los beneficiarios, como parte de una lucha social o colectiva. Representacin que se da a veces desinteresadamente respecto del que no trabaja en la rama y aun de quien hoy no existe, pero que, cuando ingresa, aprovecha la libertad sindical cristalizada en mejoras en los prrafos de un convenio. Cmo sostener, entonces, que la autonoma colectiva y la representacin de un sindicato que se traduce en tales condiciones sea la misma de un grupo humano, de una sociedad annima o de cualquier asociacin? La representacin sindical es un aporte autnomo conceptual propio de la libertad sindical. Escapa a la tradicional biparticin de la representacin en el campo civil, entre representacin legal o representacin contractual o convencional. Se opera, en el caso de la accin del sindicalismo, una representacin histrica de hecho, por el rol cumplido en la relacin capital y trabajo a travs
182
HELIOS SARTHOU
del proceso fctico, primero de enfrentamiento de los excesos de la revolucin industrial y despus, del largo trmite social para el reconocimiento de los derechos sindicales. Pero no slo el proceso histrico y la representacin constitucional demuestran que no es posible identificar a todos los grupos sociales, incluidos los sindicatos, en el marco de un pluralismo organizado, sino que el propio derecho internacional tambin refleja un cuadro de garantas que tipifican como especfica a la libertad de accin de los sujetos sindicales. El carcter, por ejemplo, no derivado sino originario de los sujetos sindicales y de su autonoma se aprecia especialmente cuando el Convenio Internacional nmero 87 excluye toda autorizacin para funcionar. La exigencia de independencia del Estado y de los sectores patronales, exigencias propias del Convenio nmero 87, no tendran sentido en el caso de los grupos asociativos comunes. Slo la especificidad de la oposicin econmico social explica esas exigencias. Qu puede importar, y en qu podra afectar el apoyo econmico del Estado o el apoyo econmico del empleador a un grupo asociativo cualquiera? Sin embargo, esas condiciones, en atencin a la especialidad del fenmeno del sindicalismo, comprometen el principio de pureza y la independencia clasista del movimiento obrero. 2. Carcter sistmico-democrtico El carcter sistmico-democrtico de la libertad sindical trae aparejada la necesaria complementacin instrumental de los derechos fundamentales de la persona humana. La libertad sindical carece de efectividad o vigencia real si no se apoya en el goce pleno de los derechos individuales propios de una concepcin humanista y antropocntrica, que asegure la potencialidad de las acciones del hombre en un sistema democrtico. En tanto la libertad sindical es accin de convencimiento, es asociacin de voluntades, es expresin de ideas y es divulgacin de convicciones y objetivos, no es posible concebir un rgimen de libertad sindical sin los derechos humanos complementarios incorporados. El trptico esencial de los derechos humanos: libertad fsica y moral, libertad de expresin y libertad de reunin, son consideradas como esenciales en un rgimen de sindicalismo autntico, vale decir libre, independiente y representativo. Decimos as que la libertad sindical es una libertad compleja, que no es autosuficiente pues requiere para existir la instrumentalidad de otras libertades
183
civiles y polticas. De qu servira la declaratividad formal de la libertad sindical ----por ejemplo, aprobando el Convenio Internacional nmero 87---- si en la prctica no es posible ejercer el derecho de reunin para constituir un sindicato o deliberar un programa de accin? Si no es posible difundirlo, por no existir la libertad de expresin del pensamiento, ni libertad de prensa. La libertad sindical es profundamente solidaria con las dems libertades que integran el sistema de derechos humanos reconocidos. Esto fija a la libertad sindical y al derecho colectivo un objetivo esencialmente humanista. Si bien su sujeto propio es el sindicato, ese sujeto colectivo no es un fin en s mismo sino que es un medio para lograr la libertad, la justicia econmica y el bienestar del hombre, que en definitiva debe ser el fin del derecho como el de toda la cultura. Cuando, en 1947, la XXX reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo abord el problema de la libertad sindical se hizo constar que:
...la libertad de asociacin profesional no es ms que un aspecto de la libertad de asociacin en general, que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades generales del hombre, independientes y complementarias unas de otras, que comprenda adems la libertad de reunin, de palabra y de opinin, la libertad de expresin y de prensa, etctera.
La libertad sindical tiene un rostro activo que exige la disposicin de los derechos aludidos. Pero tiene tambin un rostro defensivo pasivo que requiere proteccin y defensas contra la agresin de la personalidad fsica y moral del que ejercita la libertad sindical. Ello, mediante el reconocimiento jurdico de garantas contra la detencin injustificada, del debido proceso ante jueces imparciales, la no retroactividad de la ley penal, la libertad de acciones privadas e inviolabilidad de domicilio y de papeles. Un elevado nmero de informes del Comit de Libertad sindical de OIT han destacado esa coexistencia indispensable con los derechos fundamentales del ser humano. Con base en este carcter sistmico globalizador de libertades que estamos desarrollando, el Comit de Libertad Sindical ha exigido garantas judiciales frente a la detencin de sindicalistas, y la detencin preventiva; la necesidad de un poder judicial independiente que excluya los tribunales ad hoc y los juicios sumarios especiales, con los que a veces las dictaduras pretenden vestir la represin antisindical. Si bien estos requerimientos pareceran obvios, la reiterada violacin y desconocimiento de los derechos sindicales en el mbito del subdesarrollo espe-
184
HELIOS SARTHOU
cialmente, aun en el Estado de derecho aparente, se hace preciso la mencin de tales garantas como imprescindibles. 3. Factores de la relatividad y libertad sindical Ciertos esclarecimientos metodolgicos nos llevan a la conviccin de que la libertad sindical y el debido respeto de su trascendencia social pueden verse afectados por la nota de relatividad ligada a las condiciones de la realidad social, econmica, poltica, sindical, etctera. Sin duda, es de importancia fundamental la praxis sobre el ordenamiento jurdico formal. Espacio y tiempo son dimensiones que alteran en forma fundamental la vigencia de la libertad sindical. Un extranjero que leyera los textos constitucionales y legales de mi pas, como los de cualquier otro, no tendra, por s solo, un conocimiento cientfico cierto y vlido del tema relaciones entre libertad sindical, otros actores sociales y el Estado. La imbricacin de lo jurdico en la libertad sindical con aspectos sociales, econmicos y polticos puede hacer no cientfica toda voluntaria esterilizacin o depuracin frecuente del anlisis tcnico universitario. Debe asumirse que debern bordearse siempre el riesgo de aristas politizantes ----pero no partidistas---- si se tiene el prurito de la exactitud del objeto cientfico. De otro modo ----como suele suceder con algunos estudios jurdicos y, por qu no, tambin sociolgicos---- la alternativa es la vaguedad formal sobre un objeto irreal. Podemos decir que la libertad sindical est sometida a un alto nivel de variables que relativiza la pretensin de formular consideraciones en forma abstracta, vlidas para todo espacio y todo tiempo. Vale ms que toda tentacin hacia lo inmutable o duradero reconocer en el tema una tensin dialctica, que obliga al odo atento y no dogmtico de la cambiante realidad. Esto sea dicho sin perder el rastro de los que son principios fundamentales que deben gobernar, a nuestro juicio, la funcin del sindicalismo en las sociedades de economa de mercado. En breve resea ilustrativa de esa relatividad sealamos las siguientes variables: rea econmico social; rgimen poltico en vigencia; modalidad del sindicalismo predominante. Primero. En orden al rea econmico social, cabe sealar la diferencia de trato de la libertad sindical en los pases industrializados y en los Estados pertenecientes al rea del subdesarrollo. En los pases desarrollados, en grandes nmeros, puede registrarse respeto por la negociacin colectiva, estabilidad del ejercicio del derecho de agremia-
185
cin, efectividad de frmulas de cogestin, etctera. Sin duda, todo ello, debido a un reconocimiento e institucionalizacin del sindicalismo dentro de la comunidad, en lo que incide la tradicin sindical, la estabilidad poltica, la infrecuencia de la irrupcin castrense, la ausencia de los condicionamientos de la deuda externa y el rol de economas dominantes, lo que le permite compartir con el movimiento sindical los beneficios muchas veces producidos a costa de los pases dependientes o mal desarrollados. Por lo contrario en los pases del rea del subdesarrollo el sindicalismo suele ser dbil en su implantacin real como consecuencia de condiciones econmicas estructurales. Dependencia del imperialismo, dependencia de los organismos de crdito internacional, condicionamientos generados por la deuda externa y relacin desigual de intercambio, hacen que el sindicalismo y la libertad sindical tengan que luchar ms por su vida, por su existencia, muchas veces que por la debida dedicacin y logro de objetivos concretos. Segundo. Con respecto al rgimen poltico en vigencia, sin duda de acuerdo a todo lo analizado, la libertad sindical tiene poca vida en las rupturas democrticas, que han sido frecuentes en el rea del subdesarrollo y en especial de Amrica Latina. La primera libertad agraviada, junto con la libertad fsica y el derecho a la vida, suele ser el hacer sindical. En el Estado de derecho, cuando no es solamente formal, la libertad sindical tiene mejores posibilidades de desarrollo y crecimiento. No descartamos, a veces, invalidaciones, ocultas o no, en sistemas formalmente calificados como Estados de derecho. Tercero. De acuerdo con la clasificacin que realizamos en nuestro trabajo Perspectivas del derecho colectivo del trabajo (Revista de Derecho Laboral, nm. 123, p. 588 y siguiente), en el caso del sindicalismo inautntico, es decir el que no es verdaderamente representativo de los intereses de la clase trabajadora, la libertad sindical se encuentra virtualmente traicionada en sus objetivos y logros. Ya sea la frmula del sindicalismo complaciente con la patronal, bajo la denominacin de sindicalismo amarillo, como la del sindicalismo de paja o denominado blanco por De la Cueva, en cualquiera de ambos casos, la libertad sindical aparece enfeudada al patrono sin existencia real ni independencia alguna. Si bien esta modalidad de sindicalismo acompaa a las dictaduras, tambin figura en frmulas de coexistencia en regmenes democrticos, dependiendo del grado de pureza clasista y reivindicadora que caracteriza al movimiento obrero. En el sindicalismo realmente representativo distinguamos el sindicalismo de negociacin, el sindicalismo de contestacin o de queja y el sindicalismo de contestacin global o revolucionario.
186
HELIOS SARTHOU
En el sindicalismo de negociacin o concertacin de gran poder en los pases desarrollados, ejemplificado especialmente en el sindicalismo norteamericano, el gran instrumento de la libertad sindical es el convenio colectivo. La libertad sindical goza de estabilidad ms all de una muy relativa profundidad ideolgica o de cambio profundo de la sociedad. En el sindicalismo de contestacin o de queja, difundido en el rea subdesarrollada cuando existe democracia poltica, las condicionantes de la vida econmica de la zona de dependencia, la represin encubierta de los dirigentes sindicales y las dificultades de desarrollo, ms all de la discutida gestin de direccin, la libertad sindical tiene logros limitados prcticamente en la totalidad de sus campos, crecimiento, desarrollo de los convenios colectivos y afirmacin a la autotutela. El sindicalismo de contestacin global transforma la libertad sindical en un instrumento inscrito en la accin poltica global adoptada. 4. Libertad sindical: autenticidad y representatividad La trascendencia del tema que nos ocupa deriva de esa condicin de la libertad sindical, que adems de generar un derecho subjetivo y por lo tanto poderes de actuacin en el campo de la negociacin jurdica, es adems una libertad del hombre. La libertad sindical involucra una zona vulnerable y delicada, pues todo avance ilegtimo o desbordado del Estado sobre la libertad sindical implica una invasin y una restriccin en la esfera de libre actuacin de la persona humana. Por eso, podemos decir que la libertad sindical es un indicador social de la posicin que ocupan los sindicatos en el cuadro de relaciones de una sociedad determinada. Sera vlido decir: dime qu espacio tiene la libertad sindical y te dir las caractersticas humanitarias o libertarias del sistema. Acta como un aparato jurdico complejo de igualacin de las relaciones econmicas, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad de nuestras constituciones. Sin la libertad sindical no sera posible la capacidad interlocutora de la fuente de trabajo en la contradiccin permanente con el capital. La debida interpretacin de la libertad sindical, como derecho fundamental del hombre, enfrenta tcnicamente los intentos al estilo del corporativismo fascista o del golpismo autoritario castrense, que buscan convertir a los sindicatos en rganos de dominio de concepciones transpersonalistas, que en definitiva instrumentalizan y cosifican al hombre al servicio de ideas autoritarias. La defensa de la libertad sindical y la accin autonmica de los sindicatos es esencial para la concepcin humanista de la sociedad poltica.
187
Por supuesto que esta caracterizacin positiva y esperanzada sobre el rol de la libertad sindical encierran el presupuesto esencial de un sindicalismo autntico. Y decir autenticidad, es hablar de plena democratizacin de funcionamiento, es hablar de representatividad real y efectiva de los intereses de la clase trabajadora. Una cosa es la representacin, investidura formal, y otra es la representatividad como cualidad de identificacin verdadera entre direccin y bases. El derecho sindical tiene all un problema esencial del nuevo tiempo, porque el enfrentamiento de la problemtica de la tecnologa, la crisis, la desocupacin, la insuficiencia del salario, la organizacin del mercado de trabajo, requieren un sindicalismo potente, libre, pero adems plenamente representativo y no solamente portavoz del dominio burocrtico. Sin duda, la necesaria idea de representatividad y autenticidad, en cuanto a que la libertad sindical cumpla tales objetivos, es imperiosa por una razn filosfica de valoracin del sindicalismo mismo. Nuestra opcin filosfica es clara. En la definicin axiolgica entre el Estado, el grupo o el hombre, la finalidad es el hombre. Los sistemas deben servir al hombre su libertad y su bienestar. El fin ltimo del sindicalismo no es su propia promocin, sino su instrumentalidad para hacer mejor la condicin humana. De ah, que la libertad sindical est ligada a la autenticidad y a la representatividad real es condicin fundamental para que el sindicalismo no sea un fin en s mismo, sino un medio para la realizacin de la justicia social. En este trabajo consideramos que los avances que aportaron los Convenios 87 y 98 de la OIT al derecho laboral en general, y en especial al derecho colectivo del trabajo, constituyen la consolidacin de un nivel de pensamiento universal, trascendente y vlido, que tomaremos como gua o codificacin virtual de una concepcin justa, progresista y democrtica del sindicalismo. Lo entendemos as, porque dichos instrumentos del derecho internacional del trabajo afirman cuatro principios que consideramos esenciales para un ejercicio clasista y libre de la libertad sindical en el mundo: libertad e igualdad para formacin de los sindicatos; autarqua de funcionamiento y determinacin de fines; autarqua externa en razn de la independencia del Estado y del patronato; y democrtico y participativo de su funcionamiento y toma de decisiones en lo interno. Podra objetarse que nuestra generalizacin de principios de los Convenios 87 y 98 no sera aplicable a quienes no han ratificado tales instrumentos. No obstante, consideramos que los grandes principios de los convenios mencionados pueden ingresar en aquellas constituciones que, como la urugua-
188
HELIOS SARTHOU
ya, abren el camino de incorporacin de derechos individuales del hombre no previstos expresamente en los textos (artculo 72 de la Constitucin uruguaya). Si bien los convenios mencionados hacen siempre reserva del principio de legalidad de las legislaciones nacionales, la aplicacin de tal principio no podra afectar el principio de la norma ms favorable que la propia constitucin de la OIT ha implantado. III. LA LIBERTAD SINDICAL EN DIMENSIN INDIVIDUAL Hacemos referencia a la dimensin individual como criterio artificioso del analista que descompone en el examen el accionar individual, pero no porque exista en realidad como libertad una libertad individual en materia sindical. La libertad sindical es siempre derecho de referencia colectiva. La libertad sindical es un derecho de esencia colectiva, pues no se agota jams en una facultad individual. Cuando se ejercita el derecho de afiliacin se acta en funcin de una libertad colectivizadora de integrar un sujeto colectivo. La accin individual tiene potencialidad colectiva. Con tal reserva, en la visin de la dimensin individual es posible distinguir las siguientes facultades: la de adhesin, la de abstencin, la de desistimiento y la constituyente. Entendemos por adhesin con sentido muy amplio la accin consciente de apoyo y solidaridad a una o ms acciones o a la conducta sindical global de la organizacin. Es claro que adhesin es ms amplio que afiliacin y cotizacin, que son elementos componentes de la adhesin y de incorporacin formal. Queremos con la amplitud del concepto de adhesin alcanzar, como expresin de la dimensin individual de la libertad sindical, aun la actitud de apoyo y acatamiento a medidas de accin del sindicato. Un no afiliado que adhiere a una medida de accin directa del sindicato est ejercitando, a nuestro juicio, la libertad sindical por una operacin automtica no formal emergente de ese acatamiento, y debe gozar de la proteccin en razn del informalismo en el ejercicio de la libertad sindical. La confusin, a nuestro juicio ya examinada en el captulo II de las formas del derecho de asociacin del derecho comn, con el derecho de sindicalizacin lleva a identificar los mecanismos de socio de una sociedad annima o de cualquier otra sociedad con la estructura distinta del trabajador y confundir ejercicio de la libertad sindical necesariamente con acto de afiliado formalmente incorporado. Cuando el acto de adhesin importa la afiliacin sindical, el ejercicio individual se enriquece con las formas de lo que hemos llamado activismo sindical comn o propio, que es la participacin del sindicalista en el accionar externo del sindicato y en el funcionamiento interno de sus rganos.
189
Eventualmente, la libertad sindical en esa dimensin individual comprende o puede comprender cargos de representacin en la empresa o en rganos gubernamentales. La libertad sindical, como acto de adhesin o afiliacin en su caso, supone la existencia de una organizacin sindical a la que se incorpora. Pero se expresa tambin en la posibilidad de utilizar una facultad constituyente, o de formacin de la organizacin sindical, cuando no existe sindicato, o en el caso en que el trabajador no est dispuesto a adherir al existente y trabaja para el concierto de voluntades, a fin de crear un nuevo sindicato. Esta facultad constituyente, as como la facultad de adhesin a organizaciones constituidas como lo ha establecido el Convenio nmero 87 de OIT, estn reconocidas con la mxima amplitud en una expresin de general aceptacin laboralista que ha sido defensa eficaz de la libertad sindical. El Convenio nmero 87, en sntesis adecuada, impone como requisitos que sea sin ninguna distincin y sin autorizacin previa. Consideramos que puede darse por conquista definitiva del pensamiento laboralista en materia de libertad sindical esta igualdad e indiscriminabilidad del derecho a sindicarse, que no es otra cosa que la aplicacin del principio de igualdad ante la ley de nuestras constituciones del siglo XX latinoamericano. Sin ninguna distincin, implica hoy que la libertad sindical comprende de igual manera a los trabajadores pblicos que a los privados, que no puede dejar de existir para los altos empleados o empleados de direccin, y que tampoco puede hacerse ninguna distincin en razn de sexo, color, raza, creencias religiosas o polticas. Ms an, como agentes de seguridad hasta los policas y soldados disfrutan del derecho de sindicalizacin (sujeto a las especialidades que puedan corresponder conforme a las legislaciones nacionales), a la luz del artculo 9 del Convenio nmero 98. De la jurisprudencia emergente de los informes del Comit de Libertad Sindical ha quedado definido que se violara el principio de indiscriminacin del Convenio 87, si se hacen limitaciones por listas de profesiones, si se exige en una legislacin nacional un nmero de integrantes del sindicato o si se limita el derecho a determinadas categoras. El principio de pureza e independencia del patronato s impedira, en cambio, la formacin de sindicatos mixtos de trabajadores y patrones. Algunas legislaciones prohben expresamente tal posibilidad (Mxico, Italia, Espaa, etctera). La facultad constituyente o de formacin de sindicatos, es autnoma de acuerdo con la expresin, tambin del Convenio 87, sin autorizacin previa.
190
HELIOS SARTHOU
No necesita completarse con acto administrativo habilitante de la autoridad pblica. Sin lugar a dudas, el Convenio 87 refleja con acierto la resistencia a lo que fue la deformacin autoritaria del sindicato dominado por el Estado y el partido. Durante la Conferencia Internacional en que se aprueba el Convenio exista una mentalidad clara y un pensamiento antifascista, que llev a la debida definicin de la relacin entre sindicalismo, Estado y partido. De ah la preocupacin del Convenio nmero 87 de subrayar la independencia del Estado, no slo en el funcionamiento sindical sino desde el nacimiento del sindicato, y muy bien traducido en los trminos absolutos de la locucin sin autorizacin previa, que ha sido corroborada en su alcance por una elaboracin consultiva de permanente defensa de la autonoma sindical por parte del Comit de Libertad Sindical. Reiteradamente han partido desde la OIT seales claras, cuando se rechaza la aprobacin discrecional de estatutos por la autoridad administrativa, cuando se exige el registro con autorizacin ministerial o cuando se exigen requisitos de publicidad que en definitiva se convierten en un requisitos de previa autorizacin. Tampoco se ha considerado como respetuosa del Convenio la autorizacin administrativa, aun cuando se instaure un recurso ante la sede judicial. Desde nuestro punto de vista, ninguna exigencia de registro puede ser admitida, ni aun para ciertos privilegios de representacin o de nombramiento de delegados para rganos estatales. Todas las organizaciones tienen que estar colocadas en pie de igualdad, en cuanto a la no exigibilidad de autorizacin previa o registro para ejercitar sus derechos. De otro modo, se afectara el principio de independencia del Estado. La nica forma que consideramos compatible con la publicidad sera el mero depsito de los estatutos para los efectos de publicidad, pero sin que la administracin pueda realizar ningn acto administrativo que pueda dilatar o condicionar la existencia del sindicato, que debe considerarse existente en funcin de la voluntad concertada de sus trabajadores sin autorizacin o acto de admisibilidad alguno. Ello no implica que deje de estar vigente el principio de legalidad, en cuanto respeto al orden jurdico vigente, siempre y cuando estemos en un Estado de derecho y que el orden jurdico sea respetuoso del rgimen sindical que la propia OIT ha establecido, a salvo el principio de la norma ms favorable nacional. Es con estos lmites conceptuales que debemos entender el informe a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948, de la Comisin de Libertad
191
Sindical y de Relaciones de Trabajo, que deca: que los Estados quedan libres para fijar en su legislacin, las formalidades que les parezcan propias para asegurar el funcionamiento normal de las organizaciones profesionales. Ese concepto de normalidad est ligado al respeto estricto de la exclusin de toda limitacin por accin de gobierno o condicionamiento creado por la autoridad pblica. La facultad constituyente de sindicatos propia de la liberad sindical a que aludimos, est dotada de un poder absoluto en cuanto al establecimiento del nmero de organizaciones sindicales. As lo entiende el Convenio nmero 87, tambin dentro de la filosofa de amplia libertad que patrocina, al expresar: tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes (artculo 2). Esta remisin es de respeto a la autonoma de la voluntad de los trabajadores, en cuanto a su capacidad de constituir nuevas organizaciones. Sin duda, los artculos 2 y 11 del Convenio 87 impiden que la legislacin nacional imponga un sindicato nico en una actividad, o en una localidad, o en una rama o que de igual manera imponga organismos sindicales nicos de segundo o tercer grado. El derecho colectivo tiene sectores temticos, territorios plsticos an no bien definidos, que la doctrina dilucida. Uno de ellos es el de la unicidad o pluralismo sindical. Utilizamos la expresin unicidad usada por la doctrina en el sentido de unidad impuesta por la ley, a diferencia de la unidad sindical que es el resultado del juego espontneo de la actividad sindical. Bsicamente, la opcin entre la unidad legal preceptiva y el pluralismo sindical se centra en elegir entre una solucin de poltica sindical, que aconseja la unificacin como medio indispensable para fortalecer al movimiento obrero y el respeto al principio de libertad sindical, que deja de existir cuando no se admite la posibilidad de crear nuevas organizaciones o se niega la facultad de eleccin. Contra el pluralismo se invoca la pulverizacin sindical, el divisionismo, causantes entre otros factores de la debilidad del movimiento obrero, y la dificultad que implica la eleccin del sindicato ms representativo. Contra la unicidad sindical determinada por el rgimen legal se objeta, fundamentalmente, que anula la libertad sindical, y la artificialidad de una unificacin que congela el panorama sindical, privilegiando a una determinada organizacin y propiciando la profesionalizacin de la dirigencia. Podr suceder que, ante una realidad histrica determinada en el marco de credibilidad del subdesarrollo, puedan generarse dudas sobre la poltica a adoptar, pero en
192
HELIOS SARTHOU
el plano de la teora y los principios fundamentales del derecho sindical no vacilamos sobre la absoluta necesidad del rgimen plural. La libertad es eleccin, y sin las diversas opciones que crea el pluralismo no hay eleccin. Esto es un atributo de de la democracia. Como ya lo hemos sealado,
sin duda la pluralidad sindical debilita o puede debilitar al movimiento sindical en homenaje a la voluntad individual y a su posibilidad selectiva. Pero tambin es cierto que la unidad sindical para que sea autntica y real debe ser el resultado de la conviccin, la espontaneidad y el buen trabajo sindical.
En el mismo sentido expresa Russomano: La frmula ----que puede parecer contradictoria---- es en verdad, ideal: el sindicato nico debe nacer de la pluralidad sindical, o sea, debe perdurar la unidad de la categora profesional o econmica al margen de la posibilidad, espontneamente abandonada, de la formacin de sindicatos disidentes. El pluralismo sindical es, por otra parte, la nica solucin armnica con el artculo 2 del Convenio Internacional nmero 87, pues el monopolio sindical convierte en letra muerta la facultad consagrada por esa disposicin. Aun razones de poltica sindical, inclinan a preferir que el movimiento sindical enfrente el desafo de lograr su predominio, por su accionar, por su lucha, por su forma de captacin y no por decisin oficial. Resta por analizar el callejn sin salida de la determinacin del sindicato ms representativo a que necesariamente nos conduce la opcin por el rgimen sindical plural. Si para la defensa de la libertad sindical en forma plena es preciso enfrentar este problema tcnico del sindicato ms representativo, que as sea. Ya sea que se siga el criterio del nmero de afiliados, que se tome una pluralidad de elementos como en la legislacin francesa o que se siga el criterio de nuestra ley nmero 13.556, la problemtica de la determinacin del sindicato ms representativo no puede constituir un obstculo para ratificar la pluralidad como una condicin de la eleccin y de la libertad. A nuestro juicio, el criterio de determinacin debera ser el del nmero de afiliados por ser objetivo, asociado tal vez a la antigedad o experiencia. Sin lugar a dudas el poder de convocatoria o de concitar adhesin del sindicalismo es captulo esencial de la progresividad. La estricta aplicacin superada la tara de la inanidad, a que aluda Barbagelata, del derecho colectivo. Y en esa fuerza o poder tendr incidencia la unidad del movimiento sindical que integra as esta variable.
193
Adems de la faz positiva de la libertad sindical, en su doble posibilidad de adhesin y constitucin de sindicatos, la dimensin individual integra la llamada libertad negativa, que consiste en la capacidad del sindicalizado para retirarse o en el no sindicalizado para abstenerse de adherir. Toda libertad es, en esencia, opcin entre las posibilidades. Si el trabajador no puede ejercer su derecho a no afiliarse no se puede hablar de libertad sino de obligacin de sindicarse. Por ello va estrechamente unida a la libertad positiva el derecho o no a sindicarse. Si bien filosficamente est fundada la inclusin de esta modalidad de la libertad sindical, no cabe duda que, desde cierto punto de vista, se inscribe en un plan individualista antisindical, que persigue proteger al individuo contra la presunta tirana del grupo a que aluda Durand. Los trabajadores han resistido este principio, pues el fomento de la sindicacin se ve trabado por este derecho que garantiza la abstencin y la prescindencia respecto del movimiento sindical. Claro est que consagrar la libertad negativa de afiliacin no debe entenderse como sinnimo de desercin, pues en un rgimen de pluralidad significa asegurar la libre eleccin de la organizacin sindical, y en un rgimen de unidad sindical de hecho debe completarse con la posibilidad de constituir nuevas organizaciones. Lo que sucede es que la experiencia de los trabajadores indica que la libertad negativa suele ser, a menudo, el escudo de los indiferentes o de los que aceptan las conquistas materiales del movimiento sindical, pero sin riesgo ni compromiso de su parte. Por estas y otras razones, ya cuando en el ao 1927 se discuti el cuestionario preparatorio del Convenio sobre Libertad Sindical, los patronos aceptaron la implantacin del principio de la libertad negativa, no as los trabajadores. Cuando se discuti en las reuniones 31 y 33, de la Conferencia de 1948 y 1949, el tema del proyecto del Convenio nmero 98, se resolvi no tomar decisin sobre el problema en el instrumento que se preparaba. El Comit de Libertad Sindical, por su parte, ha declarado reiteradamente que los Convenios nmeros 87 y 98 no resuelven el problema de la libertad negativa de sindicacin, cuestin que debe quedar a resolucin en el plano nacional:
basndose en la declaracin de la Comisin de Relaciones de Trabajo de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se estableca que el Convenio nmero 98 no debera interpretarse en el sentido de que autoriza o prohbe las clusulas de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resolverse de acuerdo con la reglamentacin y la prctica nacionales.
194
HELIOS SARTHOU
Las conocidas clusulas sindicales de taller cerrado y taller sindical han intentado robustecer la organizacin sindical sin caer en el monopolio sindical de origen legal. No obstante, el intento transaccional y la circunstancia de que se trata de una manifestacin de la propia organizacin sindical y no del Estado, las referidas clusulas son violatorias de ese principio de la libertad sindical negativa y contradicen a nuestro juicio el Convenio nmero 87. De todas maneras, la polmica sobre la admisin o no de las clusulas sindicales de taller cerrado o taller sindical o aun de preferencia, que ocup a tratadistas y comentaristas hace algunos aos, ha perdido hoy su trascendencia. La inclusin de tales clusulas en las dcadas del 40 y el 50 representaba el reflejo del poder de negociacin del sindicalismo que poda imponer en los convenios colectivos la sindicalizacin obligatoria de los trabajadores de la empresa. Era, de alguna manera, una expresin de un poder sindical en auge. Ya entonces eran clusulas introducidas especialmente en el mundo sindical anglosajn. Hoy, en la ptica del subdesarrollo latinoamericano, con el impacto acumulado de los nuevos factores derivados de la flexibilizacin, la precariedad contractual, la desregulacin y las dificultades de los puestos de trabajo que, entre otras causas, trajo la nueva tecnologa y la informtica, y el debilitamiento del sindicalismo, tornan ilusoria la viabilidad del taller cerrado o el taller sindical. El sindicalismo tiene que enfrentar la desocupacin, la insuficiencia de salario, la crisis del empleo industrial y una debilidad creciente para la negociacin por la represin sindical encubierta, y la crisis del sindicalismo ms fuerte que en el sindicalismo industrial. Por todo ello, no tiene mucho sentido y no est exento de cierto anacronismo, hoy, la profundizacin de un debate sobre las supuestas clusulas sindicales. IV. LA DIMENSIN COLECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1) Ya hemos realizado la salvedad de una cierta artificialidad en la escisin entre dimensin individual y dimensin colectiva, que slo obedece a una pragmtica expositiva. De todas maneras, cronolgicamente, una vez alumbrada para el mundo jurdico la organizacin sindical u operada la adhesin sindical cul es el espacio jurdico para la accin de los sujetos sindicales? El espectro de fa-
195
cultades jurdicas de que debe estar dotada la accin sindical es lo que denominamos autonoma colectiva. Si bien usualmente se limita el concepto de autonoma colectiva a la facultad de crear ese negocio jurdico especfico del derecho sindical, que es el convenio colectivo, nosotros, siguiendo a Veneziani, incorporamos tambin el campo de la autotutela, porque no concebimos al sujeto sindical en accin, aun en el campo convencional, sin el respaldo de las normas relativas a la conducta unilateral de los medios de accin directa que el derecho juridiza. La autonoma colectiva se abre, as, en un haz de normas de autoconformacin y activismo sindical comn, de negociabilidad y de confrontacin. Vale decir tres campos: institucional, convencional y conflictual. En trminos descriptivos provisorios, la autonoma colectiva es ese trptico de poderes jurdicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto normativo, y de ejercitar por voluntad unilateral actos jurdicamente relevantes. Pero es, adems, ontologa de relaciones, es la forma de estar de esos sujetos. Son esos poderes en el todo social, como garanta de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno, que es la libertad sindical. La autonoma colectiva es mirada hacia dentro (poderes) y es mirada hacia afuera (entorno social, marco de libertad). Sin pretensin dogmtica, a los solos efectos instrumentales, sintetizaramos el concepto de autonoma colectiva como el complejo de poderes jurdicos de autodeterminacin, por los que el sistema constitucional fija la posicin institucional de los sindicatos, en tanto sujetos sociales autnomos en el marco de una sociedad libre y democrtica, como garanta de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno que es la libertad sindical. Por todo ello, no compartimos la tesis que se ha dado en llamar pluralismo originario, seguida por Burdeau y Gurvitch, que sostiene que los centros de emisin jurdica privados coexisten en posicin pluralista de origen (de ah la denominacin de pluralismo originario de la tesis) en nivel de igualdad, por lo que no se admiten diferencias entre el poder de heterocomando del Estado y el de los grupos particulares. Reputamos criterio peligroso de convalidacin de un poder casi estatal en las grandes corporaciones econmicas o profesionales (castrenses, por ejemplo). Tampoco nos adherimos a la posicin del llamado pluralismo organizado, basada en Ferri, Santi Romano, Pasarelli, de la autonoma colectiva privada en los distintos grupos sociales, que reconoce sindicatos o no, pero con limitaciones y soporte en el poder del Estado ----lo que aleja a esta posicin de la del pluralismo originario----. Esta posicin define la autonoma privada co-
196
HELIOS SARTHOU
lectiva como el poder del grupo de determinar sus propios intereses (Santoro Passarelli). No compartimos la indiferenciacin entre el sindicalismo y los dems grupos sociales, ni que por esencia realicen los objetivos de la comunidad, tal como se demuestra con la actuacin de las transnacionales en el campo del subdesarrollo. Nosotros identificamos como un estado de normalidad, en las sociedades de economa de mercado, el llamado pluralismo conflictual a que se refera Khan Freund, que es el estado polmico y de contradiccin del rgimen capitalista y que, ut supra, calificbamos como fundacional o gentico (por estar en el origen del sistema), bipolar (capital y trabajo) y constitucionalizado (seccin de derechos deberes y garantas de las Constituciones americanas). 2) Los poderes jurdicos inherentes a la autonoma colectiva, suponen ineludiblemente, en tanto ejercicio de libertad sindical, la capacidad de autoconformarse y de funcionar, en forma libre y autnoma, en los trminos en que lo establece el artculo 3 del Convenio de OIT nmero 87. Esa autarqua o autodeterminacin en lo interno, se expresa en la redaccin de estatutos y programas, en la organizacin de su administracin y actividades, en la eleccin de representantes, as como en cualquier otro acto de funcionamiento, todo con absoluta prescindencia e independencia respecto tanto del patrono como del Estado. No se admite ni la imposicin de modelo de estatutos, ni de clusulas de los mismos, ni el requisito de aprobacin o autorizacin de ningn rgano, ni la reglamentacin ni control de elecciones, ni exigencia de condiciones de legibilidad o de otra naturaleza, ni fijacin de duracin de mandatos. En caso de supuestas violaciones a estatutos o lesiones de derechos, la administracin pblica no puede intervenir en la vida sindical, pues est reservado todo contralor al Poder Judicial, no siendo vlida la intervencin estatal aun cuando se admita un recurso en sede judicial. Contra la decisin administrativa frente a eventuales irregularidades financieras, tambin deber operarse exclusivamente el contralor pericial dispuesto por la justicia para evitar que tal temtica se convierta en una excusa para la indebida injerencia en el movimiento sindical por parte del Estado. Esta autarqua interna implica tambin la capacidad de constituir federaciones, centrales y cualquier modalidad de afiliacin internacional. El principio ya aludido de independencia del Estado ha llevado tambin al Comit de Libertad Sindical de la OIT a sostener reiteradamente que no pueden nombrarse interventores estatales, ni eliminarse rganos sindicales, ni de-
197
cretar suspensin ni disolucin de organizaciones sindicales por actos administrativos. Slo puede admitirse la intervencin del Poder Judicial, bajo condicin de que se trate de un Estado de derecho y, en casos de corrupcin o malversacin, aun judicialmente se deber definir responsabilidades personales y hasta penales, pero sin afectacin de la marcha del sindicato. En orden a los fines o naturaleza de las actividades de los sindicatos, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical, no se excluyen los objetivos polticos en la autodeterminacin libre de su campo de accin y por otra parte es muy difcil separar hoy lo poltico de lo sindical. La Conferencia de OIT, en su XXXV Reunin (1952), admiti definiciones sindicales aun en relacin a determinado partido, bajo la condicin de que no afecte los objetivos econmicos y sociales del movimiento sindical (pueden verse pargrafos 352 y 356 La libertad sindical, 1985, Ginebra). Creemos, s, que los fines de explotacin comercial o industrial afectaran la pureza del objetivo propio del sindicalismo cambiando la naturaleza de la organizacin social. 3) La autarqua sindical importa, adems de la libre conformacin y programacin de funcionamiento que hemos examinado someramente, una faz dinmica referida a los medios de accin que, adems de la labor de conocimiento y desarrollo de la organizacin incluye las facultades de concrecin de convenios y el ejercicio en los casos necesarios de la autotutela. Estos dos institutos conforman en forma esencial la autonoma del derecho sindical. No es el objeto de este trabajo su anlisis, pues sern estudiados en otros trabajos de esta obra colectiva, nos limitaremos a sealar la trascendencia autonmica de ambas figuras y el rol capital que cumplen en la vida del sindicalismo. Sin embargo, se perciben zonas de debate en cuanto a ambos medios de accin en nuestra poca. En materia de autotutela se debaten ciertos tipos de huelga a los que se ha dado en llamar atpicos, a nuestro juicio en forma errnea porque la dialctica de la evolucin histrica alumbra en cada tiempo formas nuevas de accin, por plasticidad con los cambios econmicos y sociales. Tan es as, que podramos decir que la tipicidad es inasible como cualidad permanente o que cada modalidad es tpica para la peculiaridad de su tiempo histrico. De igual modo, es tema de disensin el punto de enlace entre el inters sindical y la comunidad, en el caso de los servicios esenciales.
198
HELIOS SARTHOU
Ambos aspectos polmicos han sido, sin embargo, bien definidos por el Comit de Libertad Sindical, reconociendo como vlida toda autotutela sin violencia penalizable y exigiendo jerarquizacin individualizada de ciertos bienes jurdicos protegidos (vida, salud, seguridad), para habilitar la calificacin excepcional de servicios esenciales. En orden al convenio colectivo, el respeto a la autonoma colectiva hace esencial a su naturaleza autonmica el efecto erga omnes extrasubjetivo, que opera la incorporacin de los contenidos normativos a los contratos individuales y excluye la exigencia de aprobacin del convenio, as como la decisin estatal de extensin subjetiva del convenio. 4) Resta por resumir los aportes en la relacin entre la autonoma colectiva y Estado. Podemos sealar como variantes ms importantes, entre otras, las siguientes: En primer trmino, la forma clsica de lo que llamamos la autonoma colectiva absoluta (documentada por la constitucionalizacin social). En segundo trmino, la autonoma colectiva restringida por la intervencin del orden pblico econmico emergente de la crisis econmica posterior a la Segunda Guerra Mundial. En tercer trmino, la administracin por la autonoma colectiva del garantismo ----segn denominacin de Veneziani----, lo que importa la delegacin a la autonoma colectiva de la derogacin in pejus del garantismo (ejemplo: la ley italiana 903/77). Bajo esta frmula ubicamos el llamado contrato de solidaridad. En cuarto trmino, la autonoma colectiva estimulada para la prevencin de la conflictividad (legislacin de Espaa, Portugal y Grecia, en la dcada de 1980, y el ejemplo sueco de 1977) que desarrolla la obligacin de negociar y promueve la negociacin colectiva. En quinto trmino, toda la experiencia que llev la etapa de la concertacin social en que el Estado no slo es promotor sino que interviene como parte. 5) A modo de final, una mirada de la autonoma colectiva desde la latitud de nuestro subdesarrollo, o mal desarrollo como correga bien Masper, como latinoamericano considero vlidas las breves precisiones siguientes:
El sindicalismo lucha a duras penas por sobrevivir frente al decaimiento
de lo social y colectivo, como consecuencia del auge neoliberal y de la cada del llamado socialismo real. Regmenes autoritarios en algunos casos, corrupcin poltica en otros, han erosionado el ideario colectivo a lo que se une la crisis de los puestos de trabajo, la represin patronal antisindical, los efectos de los cambios tecnolgicos y la flexibilizacin y desregulacin del derecho laboral.
199
Todo esto sita a la autonoma colectiva en un estado de crisis temporal de recuperacin traumtica dilatada, pero cierta, para el pronstico de nuestra esperanza. V. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Cuestiones actuales de derecho del Trabajo, Madrid, Buenos Aires, 1990. --------, Naturaleza jurdica, partes, elaboracin y contenido de los Convenios Colectivos de Trabajo Derecho colectivo laboral. Estudios en homenaje a Tissembaum, Buenos Aires 1973, p. 215. BARBAGELATA, Hctor-Hugo, El derecho del trabajo en Amrica Latina, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985. --------, Organizaco Sindical Brasileira, So Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 1982, pp. 63 y ss. BUEN, Nstor de, Organizacin y funcionamiento de los sindicatos, Mxico, Porra, 1983, p. 19. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de Direito Do Trabalho, So Paulo, LTR, 1980, vol III, pp. 12 y ss. BUTERA, Federico, El lavoro nella rivoluzione tecno-economica, Giornale..., nm. 36-87, pp. 733 y ss. CABANELLAS, Guillermo, Derecho normativo laboral, Omeba, 1966, p. 397. DELL ACQUA MARTNEZ y SLINGER, Impacto de la informtica en las condiciones de trabajo y empleo, Revista Derecho Laboral, nm. 147. ERMIDA URIARTE, scar, Apuntes sobre la huelga, Coleccin jus, F.C.U., p. 54. --------, Sindicatos en libertad sindical, Montevideo, F.C.U., 1985. --------, Algunas reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia del trabajo Anales del Foro, nms. 43-44, pp. 17 y ss. ERMIDA VILLAVICENCIO y CORTS, Derecho colectivo del trabajo, Lima, 1990. FERNNDEZ BRIGNONI, Hugo, La obligacin de negociar, Veintitrs estudios sobre convenios colectivos, Montevideo, F.C.U. 1988. --------, La concertacin social, Estudios en homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez, Montevideo, Ed. A. Fernndez, 1985. GINO GIUGNI, Concertazione social a sistema poltico in Italia, Giornale..., nm. 25, ao VII, 1985.
200
HELIOS SARTHOU
--------, Giuridificazione e deregolazione nel diritto del Lavoro Italiano Giornale..., nm. 30, 1986, p. 340. FERRARO, Giuseppe, Fonti autonome e fonti eteronome nella legislazione della flessibilita, Giornale..., pp. 667 y s. GUERRERO FIGUEROA, G., Derecho colectivo del trabajo, Bogot, Themis, 1986. KASKEL-DERSCH, Derecho del trabajo, Buenos Aires, Ed. De Palma, 1961, p. 110. MARESCA, Arturo, Diritti individuali del lavoratore e poteri del sindicato, Giornale..., nm. 28, 1985, p. 725. MASCAR, Nascimento, Direito sindical, LTR, 1988. OJEDA AVILS, Derecho sindical, Madrid, 1990. PALOMEQUE, Carlos, Derecho sindical espaol, Madrid, Tecnos, 1990. PREZ, Benito, Derecho sindical, 1987. PERONE, Gian Carlo, Rivoluzione tecnolgica e diritto del lavoro: i rapporti collectivi, Giornale..., nm. 26, 85, pp. 243 y ss. PESSI, Roberto, Instituzzionalizzazione delle relazioni industriali e governo del conflitto Giornale..., nm. 35, 87, pp. 551 y ss. --------, Conflittos colectivos de trabalho, So Paulo, Ed. Saraiva, 1978, p. 287. PL RODRGUEZ, Amrico, El orden pblico y el derecho del trabajo. Teora y prctica en Iberoamrica, Revista Derecho Laboral, nm. 119. --------, La libertad sindical, OIT, 1985, p. 123. RASO DELGUE y FERNNDEZ BRIGNONI, Los cambios tecnolgicos en la estiba, Revista Derecho Laboral, nm. 147. RIVA SANSEVERINO, Luisa, Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, Ed. LTR, 1976, p. 9. --------,I contratti di solidarieta, Giornnale...., nm. 24-84 pp. 699 y ss. ROSSI, Rosina y Antonio, Grzetic, Impacto de las nuevas tecnologas en las condiciones de trabajo y empleo. El caso textil uruguayo, Revista Derecho Laboral, nm. 147. SAGARDOY, Contenido y lneas directrices del Estatuto de los Trabajadores, Revista Derecho Laboral, nm. 120, pp. 688 y ss. SARTHOU, Helios, La accin gremial en la empresa, su regulacin y proteccin legal, Revista Derecho Laboral, nm. 131, p. 622. --------, La huelga en los servicios esenciales en nuestro derecho positivo y la autonoma del derecho del trabajo, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1986, nms. 1-2, pp. 109 y ss. --------, Los conflictos colectivos y el arbitraje, Revista Derecho Laboral, nm. 119, pp. 470 y ss.
201
--------, Perspectivas del derecho colectivo del trabajo, Revista Derecho Laboral, nm. 123, pp. 577 y ss. --------, Rol del convenio colectivo en la economa nacional, Revista Derecho Laboral, nm. 146, pp. 253 y ss. VENEZIANI, Bruno, Stato e Autonoma collettiva, Bari, Cacucci editore, 1986. VERDIER, J. M., Trait de droit du travail. Syndicats, Dalloz, 1966. ZAVALA, D., El sindicalismo, Buenos Aires, Gallart Folch, 1957. --------, Derecho Colectivo del Trabajo, Bogot, Themis, 1986.
CAPTULO 11 CONSTITUCIN, PERSONIFICACIN Y REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO Carlos CARRO ZIGA Bernardo VAN DER LAAT E.
SUMARIO: I. Constitucin del sindicato. II. Personificacin del sindicato. III. Representatividad del sindicato. IV. Bibliografa.
I. CONSTITUCIN DEL SINDICATO 1. Etapa preparatoria Como en cualquier otra asociacin voluntaria, la fundacin del sindicato est precedida por una etapa preparatoria en la que una o varias personas asumen la iniciativa de constituirlo. La doctrina denomina a estos sujetos promotores, y les asigna la ndole del gestor de negocios (Cabanellas). Lo que caracteriza y dinamiza esta etapa previa es el inters profesional comn de los gestores. Piensan en el sindicato como la organizacin capaz de atender sus intereses profesionales. Dicho en forma diferente, es el inters profesional el que promueve la idea de constituir el sindicato, y tal inters en ltimo trmino significa la defensa de los intereses econmicos-sociales comunes. Desde una perspectiva clsica la profesionalidad como concepto para constituir el sindicato se cea exclusivamente a quienes ejercan profesin, arte u oficio en condiciones de subordinacin. Hoy, esta tendencia se ha rectificado de manera que cubre a personas de signo no slo laboral sino tambin comercial e industrial (Garca Abelln). De modo que, cuando se habla de inters profesional entendemos que aplica al sindicato de trabajadores y al sindicato de patronos. La fundacin del sindicato es, pues, antecedida por un periodo de menor o mayor duracin, de indagaciones, consultas, discusiones y trmites internos y de carcter privado del grupo de gestores y sus adherentes. Es posible, tambin, en este lapso preliminar la puesta a punto de una doctrina o de una
203
204
CARLOS CARRO ZIGA/BERNARDO VAN DER LAAT E.
ideologa, ahora no condicionada por la guerra fra. Poco a poco, los simpatizantes del sindicato adoptan medidas, toman decisiones y llegan a acuerdos carentes de obligatoriedad, pero que van dibujando la entidad que quieren. La idea inicial se va ampliando y reforzando con propsitos ms concretos y definidos. Se esquematiza el proyecto y se adopta un plan de accin que conlleva tres aspectos centrales: la decisin de constituir la organizacin; la redaccin y aprobacin de los estatutos; y la primera convocatoria a asamblea general, para tomar los acuerdos que legitimen la organizacin para efectos de inscripcin o depsito, y efectuar el nombramiento de personeros y administradores. Con todo, mientras estos actos no se registren o depositen, la persona jurdica no existira, segn la mayora de legislaciones. En esta fase preliminar, es de fundamental importancia la vigencia de varios aspectos de la libertad sindical. Por una parte, los trabajadores y los empleadores sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente, as como el afiliarse y desafiliarse a esas organizaciones. Sobre este tema el artculo 2 del Convenio nmero 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, es una garanta jurdica descollante. Por otro lado, es de particular relevancia el derecho de esas organizaciones a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, y el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y actividades y el de formular su programa de accin (artculo 3, idem). Adems, las autoridades pblicas deben garantizar tales derechos y abstenerse de toda intervencin que tienda a limitarlos o a entorpecer su ejercicio legal. Cabe sealar, asimismo, que en esta fase previa es cuando determinados patronos se muestran ms proclives a la violacin de la libertad sindical por medio del despido arbitrario, particularmente en la fundacin del sindicato de empresa. Y para tratar de frenar esta violacin la doctrina y el derecho comparado han ideado y puesto en prctica diferentes alternativas, que sern estudiadas en otro captulo. La OIT tambin ha hecho lo propio. A partir del inicio de esta fase preparatoria rige el derecho apuntado por el Convenio 87 precitado, en el sentido de poder constituir la organizacin sin autorizacin previa. Esta es una garanta que tienen por igual los trabajadores y los patrones al constituir el sindicato, y hace referencia a que la constitucin de la organizacin se efecte sin que medie autorizacin previa del Estado. El principio de libertad sindical se podra lesionar, si las gestiones propias de esta primera etapa estuvieran condicionadas a una autorizacin de las autoridades pblicas. En opinin del Comit de Libertad Sindical (OIT), esto no quiere decir que
CONSTITUCIN, PERSONIFICACIN Y REPRESENTATIVIDAD
205
los fundadores de una organizacin estn exentos de cumplir con las formalidades prescritas en la ley. Sin embargo, en la prctica, tales formalidades no deben surtir efectos anlogos a los de una autorizacin previa, ni deben crear un obstculo que de hecho equivalga a una prohibicin (Manual de educacin obrera sobre libertad sindical, OIT). Las normativas de una ley o reglamento no deben, tampoco, interpretarse ni aplicarse de modo que demoren o impidan la creacin del sindicato. 2. Constitucin de la organizacin sindical A. El acuerdo constitutivo El acto de constitucin del sindicato es el ms importante de cuantos conciernen al nacimiento de la asociacin profesional, ya que es el que conlleva el consenso de promotores y adherentes de crear el sindicato. Este acuerdo es el primero y esencial de los que adopte la asamblea en su convocatoria inicial, habida cuenta de que es el que presupone la voluntad plural y coincidente de dar nacimiento a la asociacin sindical. Desde el punto de vista formal, nos parece que este acuerdo debe constar explcitamente en el acta constitutiva y en los estatutos que se aprueben, precisamente por ser el propsito principal de toda la actividad que antecede y prosigue de la primera asamblea general. Una reunin de asamblea sin una resolucin concreta que aluda especficamente a la creacin del sindicato, no cabe ser imaginada desde el punto de vista jurdico. Y si los estatutos fueran separados materialmente del acta constitutiva, tambin deben contener el acuerdo de constitucin. B. Requisitos necesarios a) Nmero mnimo de integrantes. El nmero de constituyentes de la agrupacin sindical debe ser un mnimo y constituir requisito para la fundacin de la entidad y tambin para su inscripcin en el registro administrativo. Estimamos que la exigencia de un mnimo para la fundacin es imprescindible porque atae directamente a la posibilidad de cumplimiento de los fines del sindicato. Y es debido a esta misma razn, el que tambin sea requisito necesario para su inscripcin en el registro. Ahora bien, el nmero mnimo de constituyentes vara mucho de una legislacin laboral a otra. Vara, tambin, si el sindicato es de trabajadores o de patronos. Si es de trabajadores, el nmero mnimo dispuesto por ley vara
206
por lo regular entre 12 y 30, con escalas intermedias de 15, 20 y 25. Si el sindicato es patronal, el nmero de miembros se sita por regla general entre 3 y 5. b) Inscripcin o depsito. Por tres razones bsicas la constitucin del sindicato debe inscribirse o depositarse: En primer lugar, la inscripcin satisface un inters general de la sociedad en la actividad sindical (publicidad). Por otro lado, la formalidad de la inscripcin permite un mnimo de vigilancia administrativa sobre la formacin legal de la asociacin. Y, por ltimo, es la inscripcin o el depsito el que dota de personera jurdica al sindicato, admitiendo que no puede sta quedar sujeta a condiciones que limiten la aplicacin de los artculos 2, 3 y 4 del Convenio 87. El registro no es un acto de autorizacin dado por el poder pblico, sino una simple comprobacin de cumplimiento de los requisitos mnimos. Conviene tambin anotar que la inscripcin tiene simplemente un valor declarativo, no es constitutivo. La unin existe antes de la inscripcin, como formacin espontnea de un grupo de trabajadores. Se trata de una situacin similar al nacimiento de un nio: existe antes del reconocimiento oficial basado en la inscripcin. c) Aprobacin de los estatutos. En la primera asamblea se debe dar lectura y aprobacin de los estatutos, que constituyen el rgimen jurdico por el que se guiar en lo sucesivo el sindicato. Por su importancia, estudiaremos el tema en el punto siguiente. 3. Estatutos Tan pronto se tengan establecidas las bases de la organizacin sindical, deben incorporarse a las normas estatutarias, que sin duda son uno de los requisitos fundamentales para la vida sindical. En adelante, la asociacin se guiar en el orden jurdico, por los estatutos y por la ley, esta ltima en aplicacin subsidiaria. Un concepto doctrinario de los estatutos es el siguiente: Es el ordenamiento constitucional de la asociacin; esto es, el conjunto de normas que regulan de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la asociacin, la forma de funcionamiento y su actividad externa (Ferrara). Tambin se ha sealado que los estatutos Sintetizan las normas para el futuro desenvolvimiento de la entidad, de tal manera que constituyen la carta orgnica que sirve para expresar no solo los propsitos y fines perseguidos, sino para
207
fijar las reglas generales y particulares conforme a las cuales se gobernar la asociacin (Cabanellas). Ahora bien, como normas fundamentales los estatutos rigen toda la vida de la organizacin. Desde los actos y situaciones ms simples a los ms delicados y complejos. Los estatutos comprenden las reglas de derecho sustantivas, las puramente procesales y las de ejecucin. En el derecho comparado prevalece el principio de inscripcin, tanto de la constitucin de la asociacin como de los estatutos. En otras legislaciones nicamente se requiere el depsito, y en algunos pases no son necesarios esos actos. Estas formalidades exigidas por la ley no son, en s mismas, incompatibles con el Convenio 87, siempre que no estn sujetas a previa autorizacin y que se encuentren orientadas hacia la idea de que los estatutos del sindicato sean de conocimiento pblico. En cambio, la OIT considera que no es compatible con dicho Convenio que los estatutos estn condicionados a la aprobacin administrativa de autoridades pblicas, o que stas se reserven la facultad de cerciorarse que la constitucin de la entidad se justifica desde la perspectiva de los intereses econmicos y sociales de la comunidad. Por regla de principio, se estima tambin que toda solicitud de las autoridades a la organizacin de que enmiende una clusula de los estatutos por ser presuntamente contraria a la ley, puede limitar la facultad de formular los estatutos y reglamentos con entera libertad, conforme lo establece el artculo 3 del Convenio. Igualmente pueden ser violatorias al Convenio las facultades discrecionales que se reserven las autoridades de exigir cambios en los estatutos. Sin embargo, en la prctica la ms reciente doctrina considera que no obstante las garantas constitucionales sobre el derecho de fundar organizaciones sindicales sin previa autorizacin en Iberoamrica, termina por desembocar en una vida precaria (de la organizacin), sometida a los reconocimientos o registros pblicos que ponen a los sindicatos en manos de las autoridades (Nstor de Buen). 4. Nombramiento de directores y administradores Los directores y administradores de la organizacin sindical deben ser nombrados de acuerdo con lo que estipulen los estatutos. Las facultades y atribuciones de los mismos tambin deben estar regladas por los estatutos que, como ya vimos, constituyen el ordenamiento jurdico fundamental del sindicato. En la misma acta de constitucin suelen incluirse los estatutos y la designacin de directivos y administradores para un primer periodo. El sistema de
208
nombramiento ms corriente en Iberoamrica es el de eleccin directa y por voto secreto. Las condiciones que deben reunir los candidatos y los electores sern, asimismo, las que establezcan los estatutos. II. PERSONIFICACIN DEL SINDICATO 1. Capacidad jurdica y capacidad gremial El nacimiento a la vida jurdica del sindicato, lleva al tema de su personalidad y consecuente capacidad para actuar. sta se plantea en dos planos sucesivos, o requisito, por lo general, el uno del otro: el de la capacidad como persona jurdica con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, de poder adquirir y disponer de su patrimonio, celebrar contratos, tener capacidad procesal...; y la capacidad gremial o ejercicio de la actividad sindical, o sea, la posibilidad de representar a sus asociados y tambin a quienes no lo son, a los trabajadores actuales y aun los futuros, en el campo de las relaciones laborales, entendido ste en la forma ms amplia, sea la negociacin colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, iniciar y tramitar en sede jurisdiccional procedimientos de conflicto y arbitrajes. El primero, la obtencin de la personalidad jurdica no siempre se da, pues son conocidos los casos (Italia, Uruguay) de sectores del movimiento sindical que, basados en un extremo celo por la libertad sindical, no aceptan o no aceptaban pasar por el tamiz estatal del reconocimiento de la personalidad jurdica. Los que mantienen esta concepcin deben enfrentar los problemas derivados de la situacin de no tener personera jurdica, tales como la inscripcin de bienes del sindicato a nombre de terceros, posibles acusaciones de corrupcin, inseguridad para los afiliados, posible chantaje o uso abusivo de las ventajas por parte de sectores de la dirigencia o afiliados que controlan los bienes (Pl). Pero, adems, es frecuente que para el ejercicio de la personalidad gremial se exige, por ejemplo, una certificacin de que la personera del dirigente sindical que pretende actuar se encuentra debidamente registrada, por lo que la primera deviene requisito o supuesto de la segunda, convirtiendo en obligacin el registro de la asociacin sindical, pues de otra forma no podr actuar gremialmente. El reconocimiento de persona jurdica puede obtenerse mediante la inscripcin en un registro general de personas, y puede existir tambin un registro de sindicatos. Sin embargo, es usual que cuando se exige acreditar la personalidad jurdica para actuar, el mismo registro de organizaciones gremiales,
209
sociales o sindicales cumpla con la doble funcin, al inscribir este tipo de personas, de reconocerles la personalidad jurdica que, como se apunt, es requisito de la personalidad gremial. III. REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO 1. Representacin y representatividad El sindicato tiene, entre sus atribuciones, la funcin de representacin, entendida como la actividad de sustitucin legal de los miembros en el ejercicio de la actividad negociadora (Grandi). Diversas pueden ser las funciones de representacin de sus afiliados que ejerce el sindicato, como puede ser la defensa de intereses individuales en va administrativa o judicial, aunque en varias legislaciones se exija el otorgamiento de poderes; la defensa de los intereses comunes, aunque en algunas ocasiones se les haya negado esta posibilidad, con fundamento en que ese tipo de poder slo se puede otorgar a una persona fsica. La existencia del sindicato presupone la libertad sindical y sta la posibilidad de la pluralidad sindical. El sindicato est llamado a ejercer muy importantes funciones en diversos campos: la negociacin colectiva, el ejercicio de funciones pblicas, o el ser interlocutor de los poderes pblicos y, en el plano internacional, desde la perspectiva del tripartismo, participar en los diversos niveles de la estructura y funcionamiento de la Organizacin Internacional del Trabajo. El sindicato por definicin es representativo. Nace a la vida jurdica para representar cuando menos los intereses econmicos y sociales de sus miembros; en muchos ordenamientos, o de hecho, tambin los de otra ndole. Si la legislacin laboral de un pas limita la organizacin sindical en perjuicio de la pluralidad sindical, la organizacin nica ser evidentemente quien ejercer todas las funciones sealadas. Pero si se respeta el ejercicio pleno de la libertad sindical, y consecuentemente la pluralidad sindical, la existencia de ms de una organizacin en un determinado mbito plantea el problema de cul de ellas, ante la dificultad prctica de que ms de una ejerza las funciones, ser la escogida como la ms representativa. Resulta la mayor representatividad sindical un criterio de la valoracin de la capacidad de una organizacin sindical para representar los intereses gremiales cuando, ante la existencia de una pluralidad de ellas, es necesario determinar cul es la ms calificada.
210
2. Relatividad y grados de la representatividad La representatividad ser siempre relativa. Implica una determinacin en el tiempo y dentro de un espacio. Significa comparar entre una pluralidad de organizaciones, y en un momento dado, cul de ellas es la ms apta para representar a la categora. Es relativa en el espacio, porque depende del mbito a que se haga referencia podr obtenerse un resultado; en el tiempo, porque es una condicin que debe comprobarse o revalidarse peridicamente. Por lo expuesto, se distingue entre representatividad ordinaria y mayor representatividad. Tambin hay grados de representatividad (Espaa), as, la mayor representatividad originaria sera cuando se obtiene un determinado porcentaje de representantes y de personal en las elecciones, tanto en empresas como en administraciones pblicas (Montoya Melgar). Y la mayor representatividad impropia, irradiada, derivada o subordinada, que se adquiere por el hecho de la afiliacin a una federacin o confederacin que tiene una mayor representatividad por s, por parte del sindicato (Garca Murcia). 3. Criterios para determinar la representatividad El concepto de la mayor representatividad tiene sus antecedentes en el Tratado de Paz de Versalles, cuyo artculo 389, prrafo tercero, lo seal como aquel que los Estados miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo deban utilizar para la designacin de los delegados y consejeros tcnicos no gubernamentales. Sin embargo, ante la ausencia en ese Tratado de elementos que permitieran determinar los alcances del concepto, y con ocasin de un conflicto surgido en torno a la designacin de un delegado obrero a la tercera sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo, el asunto pas a conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya, que en julio de 1922, interpret el mencionado prrafo del artculo 389, en el sentido de que deba entenderse por organizaciones representativas aquellas que mejor representaran a los empleadores y a los trabajadores, y que tal cuestin debera ser resuelta por la legislacin de cada pas. Sin embargo, es importante destacar que para la Corte el nmero de afiliados no era el nico criterio para determinar la representatividad, no obstante su importancia, pero que deberan tomarse en cuenta otros elementos, aunque no los defini. En el mbito de la Organizacin Internacional del Trabajo, y por lo tanto el ms universal que podamos imaginar en el derecho laboral, el referido es
211
el criterio que debe ser aplicado. Cules sean esos otros elementos, lo podremos deducir con base en las regulaciones hechas en algunos pases que, a su vez, sirven para la determinacin del sindicato ms representativo para otros propsitos. As, se toman en consideracin el monto de las cotizaciones, la antigedad de la organizacin, las luchas que haya dado en representacin de sus afiliados, los resultados de las elecciones sindicales a nivel nacional, el establecer una representacin proporcional a la fuerza que demuestren las diferentes centrales sindicales nacionales, la determinacin para la negociacin concreta de cul es el sindicato que obtienen mayor apoyo, el mayor nmero promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar, o los resultados de elecciones de delegados en los consejos de salarios o cajas de compensacin de asignaciones familiares u otros organismos de integracin anloga o la antigedad o continuidad e independencia de la organizacin. Se han utilizado para la determinacin de los delegados no gubernamentales, en el mbito de la OIT, otros criterios, en tanto cuenten con el consentimiento de las organizaciones interesadas, lo que garantizara que no se presentaran reclamos. Entre stos estara el de la organizacin mayoritaria, o tambin el de la rotacin en la integracin de esas delegaciones entre las diferentes centrales sindicales de un determinado pas, de tal manera que un ao forma parte de una de ellas, el segundo otra, y as sucesivamente. El criterio numrico es muy importante por su actualidad y objetividad, aunque necesariamente su determinacin tiene que estar claramente establecida con base en procedimientos transparentes, precisos y rpidos, pues si no puede ocurrir que sea la contraparte patronal, en el caso de negociaciones colectivas respecto de las que varias organizaciones se proclamen como mayoritaria, la que llegue a determinar la contraparte sindical con la que negociar, provocando conflictos intersindicales de difcil solucin y viciando la autenticidad de la negociacin. Seguramente la mejor instancia para ese propsito sea la inspeccin general de trabajo, que en aquellos pases en que es obligatorio para los sindicatos informar peridicamente al ministerio del trabajo sobre el nmero de sus afiliados, dispondr ah de una informacin actualizada que le sirva de base en su determinacin. En cuanto a la participacin en funciones pblicas, pueden presentarse situaciones inconvenientes por falta de adecuada regulacin, toda vez que si bien puede reconocerse la presencia de representacin sindical, por ejemplo, en juntas o mesas directivas de organismos pblicos, si no se establece un mecanismo adecuado de seleccin, pueden resultar electos miembros de un sindicato que no sea el ms representativo, pero si ms afn a la lnea poltica
212
del gobierno. Otro problema que podra presentarse es que si no se indica el carcter vinculante de la lnea que establece el sindicato para que la ejecute su representante, puede ocurrir, si ese aspecto no est claramente determinado, que una vez nombrado el delegado de ste, acte en forma totalmente libre sin sujetarse a los mandatos de la organizacin que lo llev al cargo o aun contravinindolos y no haya un mecanismo que permita su cese. 4. Mayor representatividad y libertad sindical El tema de la mayor representatividad plantea un problema importantsimo desde el punto de vista de la libertad sindical, pues se ha discutido si el atribuirle a determinada organizacin sindical tal condicin y, consecuentemente, reconocerle mayores funciones, derechos y prerrogativas limita la igualdad entre los sindicatos, dado que quien no tenga el reconocimiento ver sensiblemente limitada su posibilidad de accin. Tambin se cuestiona si se limita la libertad sindical individual, pues el trabajador se ver impulsado o prcticamente obligado a afiliarse al sindicato ms representativo, si desea ser representado por una organizacin que, en la prctica, ser quien pueda actuar en los diferentes campos que le interesan a los trabajadores. El sindicato, como estructura de poder, tiende a ser monopolista. Por ello, no son extraos los atentados a la libertad sindical en que el sujeto activo es un sindicato. Por otra parte, tambin el Estado o los entes pblicos tienen un inters en organizar la representacin de los trabajadores, de manera tal que no tengan ante s una colectividad con diversos lderes que dificulten la relacin; especialmente, es importante cuando se le vayan a atribuir a los sindicatos funciones cuyos efectos van a exceder su mbito originario de representacin, pues estas organizaciones no se van a limitar a la tutela o representacin de los afiliados, si no la van a extender a todos los trabajadores o empresarios, o aun se les tiene como exponentes de grupos ms numerosos o tan amplios como los beneficiarios de la seguridad social, los consumidores o los administrados en general (Garca Murcia). Tal limitacin a la posibilidad de accin de un sector de los sindicatos se ha justificado con base en la necesidad de establecer un equilibrio entre los principios de la libertad y la pluralidad sindicales, con el de la proteccin de los intereses colectivos, que podran verse afectados si existiera una pluralidad de organizaciones. Se ha sealado tambin el principio democrtico de predominio de voluntad de la mayora. Se considera que el riesgo de la lesin a la libertad sindical no existir, en tanto se garanticen, como ha sido sealado por el Comit de Libertad Sindical
213
de la Organizacin Internacional del Trabajo, criterios objetivos, imparciales y respetuosos del contenido esencial de la libertad sindical. Tambin se deben garantizar los procedimientos que permitan impugnar la designacin que se haga de una determinada organizacin, de tal manera que la entidad que se sienta afectada tenga toda la posibilidad de que se revise el nombramiento y se verifique la efectiva presencia de los elementos objetivos que lo justifican, aunque es probable que ante un supuesto de este tipo la organizacin afectada recurra a la autotutela ms que a un procedimiento administrativo o judicial. El problema analizado, respecto de la libertad sindical, no es el nico que se seala, pues la situacin privilegiada que se concede a la organizacin ms representativa puede provocar que sta ponga ms nfasis en su relacin con el poder pblico que en la representacin de los intereses de sus representados (Garca Murcia). Tambin se destaca que el aspecto individual de la accin sindical pierde relevancia, habida cuenta que la intervencin estatal va dirigida a la promocin de las representaciones profesionales ms significativas y no a la del individuo (Garca Murcia). IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo. CABANELLAS, Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo. CARRO IGELMO, Alberto Jos, Curso de derecho del trabajo. CONVENIOS adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo. ESCUDERO, Ricardo, La representatividad de los sindicatos en el modelo laboral espaol. GARCA ABELLN, Juan, Introduccin al derecho sindical. GARCA MURCIA, Joaqun et. al., Los sindicatos de Iberoamrica. Organizaciones sindicales y empresariales ms representativas. KROTOSCHIN, E., Tratado prctico de derecho del trabajo. LAAT, Bernardo van der, Consideraciones en torno a la representatividad sindical. OIT, La libertad sindical (Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT). MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo. OIT, La libertad sindical, Manual de educacin obrera. SEZ LARA, Carmen, Representacin y accin sindical en la empresa. VV.AA., Derechos sindical en Amrica Latina. VSQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social.
CAPTULO 12 CONFLICTOS DE TRABAJO Jos DVALOS MORALES

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Clasificacin. IV. Mecanismos de solucin. V. Una reflexin.
I. INTRODUCCIN La importancia del tema de los conflictos de trabajo es evidente, si se considera el carcter opuesto de los intereses de los actores del proceso productivo. Es una verdad indiscutible, que se ha avanzado enormemente en el rengln del dilogo entre trabajadores y patrones. Han ido cambiando paulatinamente aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas obreras y reducan a cenizas las fbricas, por mecanismos civilizados. Hoy da, el campo de batalla es una mesa de negociaciones. La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha comenzado a verse en su dimensin comunitaria. No obstante los significativos logros que trabajadores y patrones han conseguido en sus relaciones, con base en la madurez y una creciente voluntad concertadora, sus intereses como clase social son y continuarn siendo encontrados. Las relaciones obrero-patronales son como una moneda, con dos caras distintas y opuestas, pero que al fin y al cabo no integran sino una y slo una moneda. Nada ms errneo que afirmar que la lucha de clases est aniquilada. Tal vez se hayan diluido las posiciones ms radicales (el culto irreflexivo del capital y la dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la confrontacin de las convicciones, de las ideologas, est presente en todo momento, slo que se hace ms notoria cuando el pndulo de la historia se aproxima a alguno de los extremos. A nadie conviene que permanezcan estticos los protagonistas del proceso productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interaccin debe crear, a la manera de un sistema de pesos y contrapesos; hay que saber sacar provecho
215
216
JOS DVALOS MORALES
del carcter dinmico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el permanente proceso de evolucin de los pueblos. El derecho, como instrumento al servicio de la mejor convivencia entre los hombres, tiene una importante misin que cumplir en este terreno. El doctor Mozart Vctor Russomano ha afirmado: El Estado tiene el mximo inters en que sus componentes vivan en armona. Los choques, los conflictos, los litigios, por pequeos que sean, debilitan la estructura social, poco a poco. Ponen en riesgo el entendimiento de los hombres. Son elementos de oposicin a la paz.1 II. CONCEPTO La palabra conflicto proviene del latn conflictus, que significa combate, lucha, pelea. Desde el punto de vista jurdico, se utilizan como expresiones sinnimas diferencia, controversia, colisin, litigo, etctera; todas ellas tienen invariablemente la connotacin de pretensin resistida, de oposicin de intereses. La Constitucin mexicana establece desde el ao de 1917, que Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarn a la decisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje. El significado y diferencia entre ambos vocablos fue objeto de acaloradas discusiones doctrinales, que hoy da estn superadas. Suelen tambin referirse algunas leyes a los juicios como sinnimo de conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto, como fenmeno social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la va para solucionar dicho altercado.2 En sentido amplio se define a los conflictos laborales como las fricciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo.3 Un concepto tan amplio que abarca lo mismo una huelga general, que la inconformidad de un trabajador por un pequeo e indebido descuento salarial. Los conflictos de trabajo, en sentido estricto, son las diferencias que pueden suscitarse entre trabajadores y patrones, slo entre aqullos o slo entre stos, como consecuencia o con motivo del nacimiento, modificacin o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo.4
Russomano, Mozart Vctor, Derecho del trabajo, Mxico, Crdenas Editor, 1982. Buen Lozano, Nstor de, Derecho procesal del trabajo, Mxico, Porra, 1988, p. 78. Prez Botija, Eugenio, Curso de derecho del trabajo, 6a. ed., Espaa, Tecnos, 1960, p. 295. 4 Santos Azuela, Hctor, Conflictos de trabajo, Diccionario Jurdico Mexicano, 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1991, p. 619.
1 2 3
CONFLICTOS DE TRABAJO
217
III. CLASIFICACIN Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de clasificacin haya; para los efectos de este estudio, se clasifican los conflictos de trabajo a la luz de tres criterios: en razn de los sujetos involucrados, en funcin de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta. 1. En razn de los sujetos involucrados Esta clasificacin est referida a las diversas combinaciones que se presentan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones laborales entran en conflicto. En relacin con los sujetos que intervienen, los conflictos de trabajo pueden clasificarse genricamente de la siguiente manera: entre trabajadores y patrones, entre trabajadores, y entre patrones. Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias tpicas, ya que en ellas se colocan frente a frente los factores del proceso productivo, trabajo y capital; atendiendo a esta situacin se entender fcilmente que se trata de las divergencias laborales ms numerosas e importantes. Ejemplos: las controversias nacidas de un despido injustificado, del incumplimiento del contrato colectivo, etctera. Este tipo de conflictos, a decir de Mario de la Cueva, pertenecen a la esencia de la relacin entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales.5 Los conflictos entre trabajadores, son contrarios a la idea de unin fraterna de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el origen de su fuerza como clase social. Estos conflictos pueden ser de tres tipos: a) Entre trabajadores de una misma empresa; se presentan en torno a cuestiones de preferencia, antigedad y ascensos. b) Entre sindicatos; son conflictos de naturaleza colectiva, que giran en relacin a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre trabajadores y sindicatos; se refiere a controversias entre un sindicato y sus agremiados por motivos originados en la indebida aplicacin de las clusulas de ingreso o separacin, o de los estatutos. Los conflictos entre patrones no constituyen una autntica posibilidad en la sociedad en la que vivimos, como no la tiene el sindicalismo patronal. La
5
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed., Mxico, Porra, 1984,
p. 512.
218
JOS DVALOS MORALES
hiptesis existe, y la conserv el legislador buscando evitar una laguna. Por supuesto que hay muchos casos de enfrentamiento entre patrones, pero casi siempre son derivados de una accin ejercida por los trabajadores; por otro lado, buena parte de sus diferencias se dirimen en las vas civil y mercantil. 2. En funcin de la naturaleza del conflicto La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la naturaleza o contenido de los conflictos, stos pueden ser de orden jurdico o de orden econmico. Los conflictos jurdicos surgen por la aplicacin o interpretacin de las normas de trabajo, legales o contractuales. Ejemplos: inconformidad con el pago de tiempo extraordinario; negativa a entregar los uniformes pactados en el contrato. Los conflictos econmicos se refieren al establecimiento o a la modificacin de las condiciones laborales, o bien, a la suspensin o terminacin de las relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la nivelacin salarial de un trabajador en relacin con sus compaeros que desempean trabajos similares, la reduccin de personal con motivo de la implantacin de maquinaria nueva. Se dice, acertadamente, que los conflictos de trabajo jurdicos no estn desprovistos de una connotacin econmica, y viceversa. Por tanto, es ms propio hablar de conflictos laborales preponderantemente jurdicos o conflictos laborales preponderantemente econmicos. 3. Por el tipo de inters que se afecta Esta clasificacin est referida a la jerarqua del inters que se ve afectado con el conflicto, sin que se trate simplemente de una afectacin numrica; es decir, esta clasificacin no responde al nmero de contendientes. Por el inters afectado, los conflictos de trabajo se clasifican en individuales y colectivos. Son individuales los conflictos que afectan el inters particular de uno o varios trabajadores. Ejemplos: la aplicacin de un descuento indebido a un trabajador; el despido de cinco empleados a quienes se sorprendi sustrayendo herramienta de la fbrica. Coincidimos con Nstor de Buen,6 cuando afirma que un conflicto individual puede llegar a afectar a todos los trabajadores de una empresa o establecimiento, pues no es la trascendencia social, econmica o poltica de un conflicto la que debe determinar su naturaleza jurdica.
6
Buen Lozano, Nstor de, op. cit., p. 85.
219
Son colectivos los conflictos que afectan el inters sindical, gremial, de los trabajadores. Ejemplos: la negativa patronal a celebrar un contrato de trabajo; el cierre arbitrario de una empresa o negociacin por parte del patrn. Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro que pueden combinarse entre s. As tenemos que un despido injustificado es al propio tiempo un conflicto individual, jurdico y entre un trabajador y un patrn. La controversia nacida de la intencin patronal de reducir las condiciones de trabajo, es conjuntamente un conflicto colectivo, econmico y obrero-patronal. IV. MECANISMOS DE SOLUCIN Los conflictos laborales, por pequeos que sean, constituyen fisuras en el funcionamiento de las sociedades; son notas discordantes que rompen con el estado de convivencia y armona que debe prevalecer en los conglomerados sociales. Un pilar fundamental de todo sistema jurdico es el establecimiento de mecanismos eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto se cumplir, inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le impone una obligacin. Si bien es deseable contar con un sistema judicial confiable y eficaz, resulta ms sano el activar con la menor frecuencia posible la maquinaria jurisdiccional. Es muy apropiado que existan variados mecanismos o vas de solucin de los conflictos; habiendo mltiples cauces, las soluciones necesariamente llegarn. Genricamente, la solucin de los conflictos laborales puede llegar por la voluntad concertadora de los sujetos implicados, por los buenos oficios de un tercero ajeno a la controversia, o por la decisin de la autoridad jurisdiccional competente. Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la pasin ms que por la razn, y que colocarlas frente a frente, en ciertos casos, no es lo ms conveniente. No obstante, es muy positivo cuando trabajadores y patrones, sin intervencin de terceros, consiguen resolver sus diferencias; es sntoma inequvoco de madurez y de capacidad de negociar. Como es evidente, los acuerdos a que lleguen trabajadores y patrones y que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo mismo de una negociacin amigable, que de un convenio o de una transaccin dolorosos, precedidos del tpico estira y afloja.
220
JOS DVALOS MORALES
El arreglo directo a que lleguen las partes debe vertirse en un convenio, el cual para ser vlido debe formularse por escrito, justificando los hechos que lo motiven y los derechos comprendidos en l; asimismo, debe ser ratificado ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, la que lo aprobar si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Ahora bien, en ocasiones resulta poco viable que de manera directa las partes consigan un arreglo, pero tampoco se quiere llegar al extremo de solicitar la intervencin de la autoridad jurisdiccional; en este caso surge la posibilidad de acudir a un tercero para que coadyuve a la solucin del conflicto. Ese tercero puede ser un conciliador (amigable componedor), un mediador o un rbitro. Conciliar es componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s. En este sentido el conciliador es un tercero que procura el acercamiento de las partes. En Mxico, la actividad conciliadora recae en funcionarios de la administracin publica (Direccin General del Cuerpo de Funcionarios Conciliadores), o en autoridades del Poder Judicial (Juntas de Conciliacin o de Conciliacin y Arbitraje). El mediador es un tercero cuya intervencin va ms all que la del conciliador; su participacin es ms activa, recaba informacin y presenta propuestas concretas de solucin a los interesados. La mediacin es un mecanismo que no opera en nuestro sistema jurdico laboral; ni tiene un sustento normativo ni ha cobrado arraigo por la va de la costumbre; nicamente aparecen ciertos rasgos de la mediacin en la forma en que seala Nstor de Buen, es decir como una extensin de facto de las facultades de los conciliadores:7 la actividad de los jueces resulta ser subsidiaria de la actividad de las partes interesadas y por eso tambin stas pueden someter sus diferencias no a los jueces estatales, sino a personas privadas de jurisdiccin para que sean stas las que resuelvan una determinada situacin jurdica.8 La intervencin de un rbitro en la solucin de conflictos laborales, entendido como un tercero al que acuden voluntariamente las partes en conflicto para que dicte una resolucin, a la cual quedan vinculadas por virtud de un compromiso previamente aceptado, se prev expresamente en la Ley Federal del Trabajo (LFT) slo para el caso de la huelga. El artculo 469 de la LFT, en la fraccin III, seala que la huelga terminar: Por laudo arbitral de la persona o comisin que libremente elijan las partes.
7 8
Buen Lozano, Nstor de, op. cit., p. 99. Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 10a. ed., Mxico, Porra, 1982, p. 16.
221
Se ha planteado la inconstitucionalidad de la intervencin de rbitros privados en este caso, considerando que constitucionalmente las autoridades competentes para resolver las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo son las Juntas de Conciliacin y Arbitraje. Francisco Ross9 indica que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado reiteradamente por la constitucionalidad de la intervencin de rbitros privados, considerando, fundamentalmente, que se trata de auxiliares de las autoridades del trabajo dotados de jurisdiccin y que constituyen un mecanismo que por la fuerza de la costumbre ha logrado reconocimiento en la ley. En principio, habra que hacer un voto en favor de esta figura alternativa, que evita la actuacin del rgano jurisdiccional estatal, haciendo intervenir a un tercero que es docto en la materia o que cuenta con la confianza de las partes. En el nimo de quienes someten su conflicto a un rbitro privado est la aspiracin de que la controversia se resuelve con agilidad, justicia y sin dispendios intiles. Asumiendo que los rbitros privados, unipersonales o pluripersonales, actan con jurisdiccin, ya que sus resoluciones pueden hacerse cumplir por los tribunales del trabajo, aun en contra de la voluntad del obligado, activando al efecto el juicio de ejecucin (artculos del 939 al 982 de la LFT), es pertinente cuestionarse si les conviene a los trabajadores que la resolucin quede en manos de un sujeto de su confianza no atado a reglas en su actuar, como sean las de obrar con imparcialidad y no permitir que se violen sus derechos, o si les resulta mejor someterse al rgano jurisdiccional que debe sujetarse a las reglas y principios de un procedimiento social de clase, diseado a partir de la idea de tratar de manera desigual a quienes social, econmica y culturalmente son desiguales. El Estado, en tanto que tutor del bien comn, es el rbitro natural en todos los conflictos de la sociedad. En Mxico, como en la mayora de los pases iberoamericanos, el poder se divide para su ejercicio en tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es esencial el funcionamiento de un Poder Judicial slido e independiente, que garantice a los gobernados soluciones justas y apegadas a derecho para sus conflictos de intereses. Como ya se anticip, en Mxico la solucin de los conflictos laborales est determinada en el artculo 123, fraccin XX, de la Constitucin: Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarn a la decisin
9
Ross Gamez, Francisco, Derecho procesal del trabajo, Mxico, Crdenas Editor, 1986, pp. 673 y
674.
222
JOS DVALOS MORALES
de una Junta de Conciliacin y Arbitraje, formada por igual nmero de representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno. Las Juntas de Conciliacin y Arbitraje forman parte del Poder Judicial, aun cuando en el captulo correspondiente de la Constitucin y en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin no se les mencione como tales. Es verdad que las Juntas guardan vinculacin con el Poder Ejecutivo, pues es esta autoridad, tanto en el nivel federal como el local, la que designa a los presidentes de las Juntas. No obstante lo anterior, se trata de autnticos tribunales, con atribuciones semejantes a los dems tribunales; sus laudos pueden ser revisados por los rganos superiores del Poder Judicial. Los integrantes de las Juntas poseen una estabilidad similar a la de los jueces. Como tribunales, las Juntas gozan de autonoma e independencia. Como a cualquier rgano del Poder Judicial, les obliga la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales Colegiados de Circuito, segn los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo.10 A pesar de la contundencia de los argumentos anteriores, consideramos que es manifiesta la necesidad de que se incluya expresamente dentro del Poder Judicial a las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, rompiendo definitivamente los lazos que de hecho las atan a las autoridades administrativas y que, en ocasiones, les impiden juzgar con agilidad, independencia y autonoma. La composicin tripartita de estos rganos jurisdiccionales permite que en la resolucin de los conflictos intervengan, adems del representante del gobierno, el representante de los trabajadores y el de los patrones. La prctica ha demostrado que es ventajosa la participacin de los representantes de los factores productivos; su actuacin da vitalidad y transparencia al desempeo de estos rganos de imparticin de justicia. Las Juntas de Conciliacin y Arbitraje son tribunales de derecho, especializados en conocer y resolver conflictos de trabajo; no son por lo tanto ni tribunales de conciencia ni tribunales de equidad.11 El que las Juntas juzguen con equidad y tengan facultades para examinar libremente las pruebas en conciencia, no las faculta a resolver al margen de la legislacin o a su libre arbitrio, ni les quita el carcter de tribunales de derecho. Aun cuando la intervencin de los rganos del Estado encargados de impartir justicia debe verse como una situacin extrema, en materia laboral es muy frecuente su utilizacin. Esto se explica en buena parte porque el proce10 Carpizo, Jorge, La naturaleza jurdica de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje en Mxico, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, p. 235. 11 Fix Zamudio, Hctor, La naturaleza de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, Cuestiones laborales, Mxico, UNAM, 1988, pp. 292 y ss.
223
dimiento del trabajo est diseado como un procedimiento gratuito, carente de formalismo y equilibrador de las evidentes diferencias que presentan trabajadores y patrones. V. UNA REFLEXIN Como se sealaba al inicio de este trabajo, el carcter encontrado de los intereses de trabajadores y patrones, mantiene encendida la flama de la lucha de clases. En tanto que las sociedades parcelen en clases a sus integrantes, existir pugna entre aquellos sectores con intereses opuestos. Por simplista que parezca, la lucha de clases acabar el da en que no existan clases sociales. Partiendo de esta premisa, es fcil comprender que la conflictiva laboral es vigente y contina siendo abundante. De manera paralela, el desarrollo de la tcnica y de la ciencia aplicadas al trabajo genera motivos de conflicto que en otros tiempos no se suscitaban. La idea de la empresa como una comunidad en la que confluyen los esfuerzos y los intereses de trabajadores y patrones, ha comenzado a cobrar importancia, principalmente en las sociedades industrializadas, en las que opera un sindicalismo slido, con un peso especfico determinado dentro de la trama de la sociedad. Aun cuando en la mayora de los pases iberoamericanos esta tendencia se asoma apenas con tibieza, parece que se trata de un derrotero por el que tarde o temprano habremos de transitar. El carcter comunitario de la empresa est estrechamente ligado con la elevacin de la productividad, que tanta relevancia adquieren en esta poca en la economa de mercado y se ha situado simblicamente en el pdium de los triunfadores. Pero, adems, consideramos que esta nueva concepcin de la empresa, habr de dar buenos y abundantes frutos en el rengln de la prevencin y solucin de los conflictos de trabajo. El mbito de la empresa es un escenario formidable para ventilar los conflictos obreros-patronales de manera directa. A este respecto resultan de mucha utilidad las comisiones mixtas de carcter paritario, que se establecen con las ms diversas funciones. Hay comisiones mixtas que son creadas por la propia LFT (para la determinacin individual de las utilidades; de capacitacin y adiestramiento; para formular el cuadro general de antigedades, etctera), cuya integracin y funcionamiento se establece en las convenciones colectivas.
224
JOS DVALOS MORALES
Adems de las comisiones mixtas de origen legal, existen otras comisiones de naturaleza contractual. El artculo 392 de la LFT seala: En los contratos colectivos podr establecerse la organizacin de comisiones mixtas para el cumplimiento de determinadas funciones sociales y econmicas. Sus resoluciones sern ejecutadas por las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias. Las comisiones mixtas creadas en los contratos son de la ms variada ndole (de escalafn, de estabilizacin, de uniforme, de tiendas, etctera). Destacan por la importancia de su funcin las comisiones mixtas de conciliacin. Las comisiones mixtas de conciliacin conocen de diversos tipos de controversias entre trabajadores y patrones. Las decisiones de estos rganos internos carecen de fuerza para hacerse cumplir si alguna de las partes no est de acuerdo con lo resuelto en esa instancia; puede acudir a las Juntas de Conciliacin y Arbitraje; no obstante lo anterior, las comisiones mixtas constituyen una excelente alternativa para buscar la solucin a los problemas, sin tener que activar la maquinaria jurisdiccional del Estado. Si las partes encuentran solucin a su controversia en el seno de una comisin mixta, y quieren que tenga validez plena, deben vertir su acuerdo en un convenio escrito, que contenga una relacin pormenorizada de los hechos que lo motiven, y de los derechos comprendidos en l. Dicho convenio debe ratificarse ante la Junta, la que lo aprobar si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Tan importante como contar con mecanismos variados y eficaces para la solucin de los conflictos de trabajo, es disponer de medidas de carcter preventivo que eviten que los conflictos aparezcan y se multipliquen. Resulta ms meritorio evitar un conflicto, que dejarlo estallar, aun y cuando se resuelva con posterioridad en los mejores trminos. En el nivel preventivo de los conflictos laborales es fundamental la voluntad de dialogar de los actores del proceso productivo. Es mucho lo que se ha avanzado en la consolidacin de una voluntad concertadora. Los trabajadores y sus representantes no han de tenerle miedo al intercambio de ideas. Dialogar jams ha sido sinnimo de claudicar. En el dilogo estn las respuestas a muchas preguntas y la solucin a muchos problemas. El dilogo de alto nivel, que se da en los llamados pactos sociales o de concertacin social, puede tambin rendir buenos resultados, siempre que no se trate de una simple medida formal, carente de penetracin en la vida social. El principal obstculo que enfrentan estos pactos, es que los trabajadores suelen llegar a ellos sin ningn margen para negociar.
225
Un tema que se halla muy ligado al dilogo social entre trabajadores y patrones es el de la flexibilidad del derecho del trabajo. Los patrones manifiestan no estar de acuerdo con el sentido proteccionista de la norma laboral; los trabajadores, a su vez, reinvindican la naturaleza tutelar del derecho del trabajo y el carcter irrenunciable de sus conquistas. Sobre el particular, Mozart Vctor Russomano12 ha manifestado que es viable pensar en la flexibilidad del derecho del trabajo, ya que por su condicin histrica naci muy rgido, muy endurecido. Seala, asimismo, que es posible hacer ms dctiles y maleables las normas de trabajo, pero sin atentar contra los principios que le dan vertebracin a esta disciplina jurdica. No es admisible el argumento de que la flexibilidad es una condicin para estimular la inversin, resultando as un remedio eficaz para abatir el desempleo. Crear empleos precarios es una medida que no va a la raz del problema; es un paliativo que a la larga deteriora las relaciones de trabajo. La democratizacin de la empresa, inmersa en el reconocimiento categrico de su carcter comunitario, habr de ser el nuevo signo en el que se desarrollen las relaciones laborales de siglo XXI. En este contexto es esencial promover distintas formas de participacin de los trabajadores. En este sentido, resulta tambin muy importante desarrollar ese incipiente derecho de los trabajadores a estar informados sobre la realidad y el destino de la empresa a la que entregan su esfuerzo productivo. En un ambiente de comunidad productiva, con una mayor y ms democrtica participacin de los trabajadores, con sindicatos slidos que sean autnticos interlocutores sociales, estarn dadas las condiciones para hacer ms armnicas las relaciones obrero-patronales, y en consecuencia disminuir la intensidad de los conflictos laborales. La brjula para navegar en el proceloso mar de las relaciones de trabajo en el ya inminente siglo XXI, se llama tolerancia recproca, tolerancia que debe basarse en la comprensin de las necesidades y aspiraciones legtimas de la otra parte.
12 Conferencia pronunciada en el Aula Mario de la Cueva de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en diciembre de 1991.
CAPTULO 13 GREVE E LOCK-OUT* Jos Martins CATHARINO

SUMARIO: I. Greve. II. Lock-out. III. A greve e o lock-out.
I. GREVE
1. Generalidades um fenmeno ou fato social multifacetado, no cabendo aqui cuidar da questo filosfica da distino, ou no, entre fato e fenmeno. Apenas registrar haver Kant conceituado o fenmeno como tudo que objeto de experincia possvel, e Paul Janet considerar o fato, de certo modo, como um fenmeno determinado e preciso. Fato social oriundo de ato coletivo, histrico a partir da 1a Revoluo Industrial. Componente pondervel de importante questo social-a Questo Social, causada pelo conflito entre as foras do trabalho e do capital. A histria da greve est estreitamente ligada do sindicato, embora iniciada antes, com a coalizo. Constitui a mais importante modalidade de conflito entre as duas foras necessrias produo. Entre uma maioria fraca e uma minoria forte e dominante. Conflito transformado em controvrsia, isto , disciplinada pelo direito, segundo a distino de Tissembaum. Entretanto, muitas vezes, as normas jurdicas se mostram impotentes para domar a greve.
* Huelga y cierre patronal. Este trabalho est de acordo com as regras traadas pelo ilustre companheiro Emlio Morgado Valenzuela. Sua base o Tratado Elementar de Direito Sindical, do autor, 2 ed., pp. 250-297. 227
228
JOS MARTINS CATHARINO
Greve e lock-out, modalidades opostas de conflito, so amide tratados juntos, na doutrina e na legislao, embora a primeira tenha muito mais importncia. H monografias com o mesmo ttulo deste captulo, como as de Loris Bonaretti e de Egon F. Gottschalk, e uma coletiva, encabeada por Manuel Alonso Garcia, La Huelga y el Cierre Empresarial (mais adequado que patronal). A greve um fato ou fenmeno ontologicamente coletivo, no apenas quantitativo. Afeta relaes bi-individuais e plrimas de emprego, nas quais incide, embora esteja sepultado o entendimiento de ser causa de dissoluo do contrato de emprego, baseandose na sua ilicitude. (A propsito: de Bouloc, Le Droit de Grve e les Grves, 1910; Carlos Roel, Estado de Derecho o huelga, 1942; H. A. Lestani, El Derecho de Huelga, 1932, e As Greves e as Guerras, col. de tr. de J. Pires do Rio, ed. em 1911, na Bahia, Br. ed-ctera). Contra isso, o autor escreveu, em 1946, a tese Direito de Greve e Contratos de Trabalho. 2. Evoluo Espetacular Pode ser resumida com esta frase de Evaristo de Moraes Filho: Do delito liberdade e, finalmente, ao direito. Mais, o direito constitucional, fundamental. Evoluo, contudo, desigual, no tempo e no espao, mas estando, cada vez mais, no ltimo estgio. (No Brasil, evoluo confirmada. Carta corporativista fascista de 1937: greve e lock-out recursos anti-sociais, condenados na legislao do trabalho e na penal; ratificao da Ata de Chapultepec; Decreto-lei 9.070/46 a 1a lei de greve, e, no mesmo ano, Constituio reconhecendo o direito de greve, cujo exerccio a lei regular; retrocesso durante o Governo autoritrio, a partir de 1964; Const. de 1988, assegurando o direito de modo amplo, e Lei 7.783 regulamentado-o). Quando a greve deixou de ser considerada fenmeno de patologia jurdica, passando categoria de direito, a lei restringiu seu exerccio, em funo dos interesses da comunidade, freiando o individualismo de grupo, chamado superindividualismo (Roscoe Pound). O direito de greve sintoma de socialidade, e no de socializao. (Sobre a diferena, do autor: Concepto de salario social, em El Salario, 1987, 2 ts., em homenagem a Amrico Pl Rodrguez). Pode-se afirmar a universalizao, a uniformizao, dos seguintes princpios legalmente acolhidos:
GREVE E LOCK-OUT
229
1 Direito de greve, suscetvel de exerccio abusivo, sujeito a sanes trabalhistas, sem prejuzo das penais, havendo dano a pessoas e bens; 2 ----Diferenciao entre atividades fundamentais ou essenciais, do interesse da comunidade---- os chamados difusos, e as que no so tais, refletindo-se em diversificao legislativa. (Ex.: art. 9. da atual Const. brasileira, e a Lei cit.). Tratando-se de interesses de toda a sociedade, h o problema de saber-se at que ponto pode-se restringir o exerccio do direito sem este eliminar. Tambm, a questo da greve de servidores estatais, vinculado ao da sua sindicalizao. Cada vez mais, intensifica-se e estende-se o reconhecimiento do direito de greve aos servidores estatais, salvo militares. Provam isso Convenes da OIT, sempre inspiradas no propsito de universalizar e uniformizar, conciliando-o com as diferenas nacionais. (A Const. brasil. atual assegura direito de greve aos servidores estatais, exercitvel nos termos e nos limites definidos em lei complementar. Pouco antes dela, em 1987, defendemos a sindicalizao desses trabalhadores, ditos servidores pblicos, em pequena monografia.) 3. Juridicidade A greve nunca foi estranha ao Direito, porque o antijurdico ou o ilegal integra-o, na sua plenitude. Compreensvel que, no passado, fosse negada juridicidade greve, quando dominava o individualismo e o proprietarismo, incompatveis com fenmeno coletivo. Longe at de pensar-se em direito coletivo. Alm de Bouloc, o grande pioneiro Scelle (Prcis..., 1927, p. 276) escreveu:
Entre eles (empregados e assalariados), no h nem direito nem juiz. um fenmeno de anarquia caracterizado, ou de guerra, o que o mesmo [...] Ningum se surpreender seja difcil, seno impossvel, construir uma teoria jurdica da greve. uma quadratura do crculo. H uma antinomia irredutvel entre a fora e o direito; a conciliao parece impossvel...
Substancialmente idntico o entendimiento de Carnelutti, inclusive com frequente comparao guerra. (Diagnosis de la Huelga, na monumental obra La Huelga, em 3 tomos, 1951, da iniciativa de Tissembaum). Com inteligncia poderosa, a servio de formidvel dialtica, at acrobtica e contorcionista, o sbio Carnelutti chegou a algumas concluses. A greve, portanto, se economicamente se vincula ao monoplio, desde o ponto de vista jurdico se coloca no quadro da guerra, constituindo um tertium genus: guerra interindividual ou internacional se agrega a intersindical.
230
Aps afirmar que direito de greve e direito de guerra tm o valor, afirma ser este negao, e como o direito subjetivo no pode existir se no como reflexo do direito objetivo, a frmula do direito de guerra, ou do direito de greve contm uma contraditio in adjecto.... Concluso final: a greve como a guerra no um ato jurdico, e sim antijurdico. (Dioguardi, Le Droit de Grve..., 1961, citou outros trabalhos de Carnelutti sobre o tema). A favor da mesma equiparao: Hauriou petite guerre civile, Ripert, Gallart Folch, Unsain, Couture, Charles Gide e os brasileiros Pires do Rio e Brando Cavalcante ed-ctera A equiparao fascinante, valendo lembrar o si vis pacem para beldum. Perquerir se a greve conduz paz social, atravs conveno sindical normativa, mais do que a guerra concorre para a paz internacional, mediante tratado. (Ver de Kelsen, El contrato y el tratado, analizados desde el punto de vista de la teora pura del derecho, 1943, trad. Garca Mynez). Mantendo fidelidade s regras, apenas algo do que est no Tratado Elementar de Direito Sindical. O que o direito condena, por lhe ser contrrio, serve de auto-afirmao. , tambm, jurdico, em pleno sentido. O antijurdico no implica negao do jurdico. Resulta de reao jurdica ao que afeta a prpria juridicidade. Tome-se um exemplo extremo: o delito resulta de ato antijurdico, se considerado isoladamente ----ato de radical liberdade individual, mas jurdico em ltima anlise, tanto que, reconhecido pelo direito, por este condenado, como maneira de auto-afirmar-se... Apenas o antijurdico no to jurdico quanto o que somente juridicamente existe fico legal, em contraste com a realidade fatual, nem quanto a esta jurisdicizada. Em termos de direito objetivo positivo, segundo Carnelutti, se o de grev reconhecido, existe, como reflexo, o subjetivo correspondente. No fundo, a negao da juridicidade da greve tem causa axiolgica. Sendo a axiologia teoria dos valores, dedicada formao de juzos de valor, por oposio aos de existncia, correspondente, em filosofia jurdica, teoria ou idia de justia, valorativa, pode-se armar o seguinte reciocnio: como a guerra e a greve no deveriam nem devero existir, inconcebvel conceb-las como resultado do exerccio de direito, no do que existe mas do que deveria existir. Algo de esquizofrnico idealizante, de perda de contato com a realidade... Impossibilidade absoluta negar-se ser a greve um fato jurdico. Um fato desconhecido juridicamente, ou conhecido, mas juridicamente improdutivo.
GREVE E LOCK-OUT
231
----O grande jurista brasileiro Carlos Maximiliano comparou a greve revoluo (poltica). Em regime democrtico, todo poder emana do povo, que o exerce diretamente, ou por intermdio dos representantes que eleger. (Est na Const. brasileira). Assim sendo, todo o direito vem do povo. Por consequncia, do povo o direito de fazer revoluo, destituindo as autoridades, por si investidas em poder. (H excelente tese, Direito de Revoluo, do prof. e senador brasil. Josaf Marinho). H certas semelhanas entre direito de revoluo e direito de greve. At convergncia, pois ----a greve a geral, principalmente---- pode ser instrumento poderoso da revoluo, o que envolve a licitude da greve puramente poltica. Portanto, paralelismo em sentido absoluto, no, porque duas linhas ou fenmenos paralelos s se encontram no infinito... O povo trabalhador, ou frao dele, teria, tambm, o direito de fazer greve. No verdadeiro. No apenas pela dimenso diferente dos dois fenmenos, mas, principalmente, porque a revoluo devida s pessoas cidads, enquanto que a greve a pessoas trabalhadoras. H afinidade em um aspecto. Revoluo -inconfundvel com reforma e golpe de Estado, se vitoriosa, auto-legitima-se no poder. De greve resulta desafio ao poder econmico, e, se tiver xito, sua institucionalizao. Dizer que a greve irm germana do duelo (Jorge Severiano Ribeiro), apenas em sentido figurado, por metfora, pois no h duelo coletivo, e, na greve, as armas, no so iguais... Alis, identificar-se ou considerar-se semelhantes greve e revoluo tambm somente por metfora. So ambas, ou direitos, de natureza, dimenso, finalidade e de alteridade bem distintas. Concluindo este tpico, uma homenagem ao renomado Cesarino Jnior, para quem, no Brasil, a greve imcompatvel com o poder normativo da JT (Const., art. 114, 2). Portanto, ilcita, no se podendo falar em direito de greve. Todavia, ainda que isso fosse correto, teria de ser aberta exceo para o caso de greve para forar o cumprimento de sentena normativa, verdadeiro ato de criao de lei no sentido material. Tambn, para impor obedincia a conveno ou acordo sindical normativo. Greve de juridicidade indubitvel. 4. E a legtima defesa Embora no seja coletiva, com que mais a greve se parece, bem como o correspondente direito, apesar do duelo resultar de honrosa defesa.
232
A meno possessria devida sua existncia no direito brasileiro. (Cd. Civ., art. 502, combinado com o 160), chamada desforo possessrio. Autodefesa assegurada ao possuidor turbado, ou esbulhado, permitindo-lhe manter-se, contanto que o faa logo, sendo-lhe proibido ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Portanto, so seus pressupostos o direito a posse e a agresso injusta (Betti), e suas caractersticas a imediatidade da reao e a proporcionalidade desta, tambn da penal. Ambas excludentes de responsabilidade, por serem lcitas. Excepcionais as duas, precisamente por serem meio de autotutela, de se fazer justia com as prprias mos. A possessria autoriza o empregador a expulsar os grevistas de braos cados, ocupantes de estabelecimiento seu. A excludente penal implica licitude da greve, em determinadas circunstncias. A selva natural est sendo destruda em alarmante crescendo, e substituda pela urbana, onde tambn impera a lei do mais forte. (A propsito, do grande ensaista Waldo Frank, In American Jungle e Chart for Rough Water). A legtima defesa meio necessrio para que algm possa assegurar diretamente sua integridade fsica ou bem material seu, em situao premente, contra investida de outro. Em determinadas situaes, que exigem reao incontinenti, seria absurdo exigir que algum ameaado de leso, ou j lesado, tivesse de, necessariamente, recorrer a autoridade pblica. Quando os trabalhadores forem ameaados, ou j estiverem sofrendo leso grave-por exemplo, no recebendo salrios j devidos, a greve legtima defesa coletiva. Mais, no trabalhar direito, nascido de inadimplemento do empregador. Sendo o contedo do contrato de emprego voluntrio (obrigacional) e imperativo (obrigatrio) -em regra, mais normativo, a greve, em determinadas ocasies, pode ser considerada modalidade trabalhista de legtima defesa, como justa reao a descumprimento de obrigao contratual, ou a violao de norma, heternoma ou autnoma. Personalistas catlicos, como Maritain, e pluralistas jurdicos, como Gurvitch, no hesitaram em afirmar ser a greve instrumento de autodefesa de grupos sociais contra a opresso econmica. Verdade. 5. Pressupostos e elementos estruturais Sujeitos: ativos, trabalhadores em coletividade movida por interesses comuns; passivo(s), aquel (s) tomador (es) dos seus servios.
GREVE E LOCK-OUT
233
A autoria, se dos trabalhadores ou do sindicato, importante responsabilidade. Etiolgicos: O fenmeno greve unitrio, constitui-se no tempo, sendo devido a uma cadeia de causalidade. Nada h sem causa, mas pode estar em podncia, sem produzir efeito. No a hiptese, assim como a de infortnio. (Sobre isto, do autor: Infortnio do Trabalho, 1968, pp. 9-14). Eis a sequncia causa-efeito ou processo do qual a greve se origina: deliberao coletiva, sua execuo, suspenso provisria do trabalho. Sequncia ----meio para obteno de finalidade diversificada---- causa-fim. A anlise retroativa revela que a deliberao a causa primeira, eficiente e necessria, e o seu efeito imediato, o ato de suspender o trabalho, causa instrumental. Meio para obter finalidade especfica, o elemento teleolgico. Da greve no resulta, necessariamente, seja alcanada sua finalidade. Apenas mais a possibilita, atravs negociao coletiva paritria, e o seu xito. Nas palavras de Mario Pasco: a greve exacerba o conflito como meio de solucion-lo. Por si s, no o soluciona. Profissionalidade: a mesma profisses, ou profisses assemelhadas, que determina a ao grevista, devida a interesses comuns. O mesmo status profissional, mais ou menos diferenciado, isto , um estado existencial devido a trabalho remunerado habitualmente prestado. (Continua insupervel a obra de Nicola Pinto, Lo Status Professionale, 1941). Os interesses profissionais comuns determinam a formao de coalizo (passageira) e de sindicato, permanente. Interesses no individuais. Sociologicamente, coletivos, intermedirios e determinados. No de todos componentes da sociedade, nem difusos, cuja defesa cresce e estende-se, de modo geral, no fugindo o Brasil regra. ( Ex. disso a ao popular, que qualquer cidado pode propor, visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico [...], moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e popular). Temporariedade: Basta dizer que nenhum dos sujeitos envolvidos tm interesse em que greve seja demorada ou infinda. Precisamente, o oposto. Quanto mais cedo terminar, melhor. -A greve um fato a termo resolutivo incerto, salvo rarssimas excees de greve sob condico. (A nossa Const., chamada cidad, pelo inesquecvel poltico Ulysses Guimares, Pres. da Ass. Nac. que a promulgou, criou vrios institutos processuais de notvel importncia, que vm sendo minados por interpretaes conservadoras equivocadas: a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, processado e julgado pelo STF, sendo que se
234
procedente, cabe ao Senado suspender a execuo; inconstitucionalidade tambm por omisso, oriunda da Const. protuguesa; a ao mandamental de injuno, com antecedentes constitucionais, mas com pecular efeito; a ao popular, promovida por qualquer cidado, com ampla finalidade. E, regulada por lei de 1985, a ao pblica civil. -A ao de inconstitucionalidade pode ser proposta por confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, e a civil pblica por associao, com a finalidade de proteger qualquer outro interesse difuso ou coletivo. -Est na Const. caber ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questes judiciais e administrativas, o que vem suscitando muita e profunda controvrsia). Na linguagem vulgar, usa-se greve no sentido inadequado, independente da profissionalidade. Por exemplo, greve de estudantes, at greve de empresas. A respeito da instrumentalidade, ressalte-se a eficincia da greve. Embora cause sacrifcios para os trabalhadores, atinge em cheio o que mais pesa (m)a seu(s) sujeito (s) passivo (s): produzir para o mercado com o mair lucro possvel. 6. Etimologia. Definio A) Greve o nome mais usado, tendo raz histrica. Vem de grve, praia, areal, sendo grive, agravo, gravme. Segundo Paulo Garcia (Direito de Greve, 1961), a origem da palavra ocorreu devido ao fato dos operrios reunirem-se na Place de lHtel de Ville, sujeita a enchentes do Sena. Quando as suas guas baixavam, ficava entulhada de seixos, pedregulhos e cascalhos, designados no baixo francs por grav. Da, Place de la Grav e Place de la Grve, onde os operrios reuniam-se quando suspendiam o trabahlho. Em portugus, como em muitos outros idiomas, greve, sem variao. Huelga Explica Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga: a expresso castelana huelga, derivada de holgar, significa simplesmente descansar, tomar aliento, estar ocioso, no trabajar, ed-ctera, pelo que no possui relao direta e excludente com o sentido laboral do termo. Da, gramaticalmente, huelga tanto parada coletiva no trabalho de pessoas empregadas no mesmo ofcio, imposta por elas mesmas, para lograr algum fim social, econmico ou subversivo, como espao do tempo emque algum est sem trabalhar,
GREVE E LOCK-OUT
235
ou, ainda, recreio, diverso. (A rigor, greve, por certo tempo, em determinado espao...). Strike, Streik, sciopero Strike, verbo transitivo, e substantivo, quer dizer bater, em ou contra. Streik (Streit, litgio, pleito, conflito), entra na composio de vrios vocbulos alemes, como Streik-recht, direito de greve, subjetivo ou objetivo, inconfundvel com Tatsache mit Rechtsfolgen, fato com consequncia jurdicas, e com Streik befugnis, usado por Pottof, significando liberdade de fazer greve. (Seg. Paul Durand). o que colhemos nos Dicionrios Jurdicos de Quintana e Heilpern, 1951; Doucet, 1966; Comte, 1964-66; Pozas e Merlin, 1968; Matteucci, 1963, Quemmer e Neumann, 1960; Quemmer, 1964; Aglion, 1974; Radin, 1970; Jowitt e Walsh, 1954. B) Como registrado no Tratado citado ni incio, no so numerosas as definies doutrinrias da greve, onde (2.3.2) esto algumas selecionadas, de Bouloc, Sinay, Gubbels, Nipperdey, Mazzoni, Tissembaum, Lestani, Segadas Viana, Russomano, Leonelli e Vieira, brasileiros os quatro ltimos. Aps a 2 ed. do mesmo Tratado, em 1982, a bibliografia iberoamericana especfica foi enriquecida com as obras de Ermida Uriarte, com a excelente monografia Direito de Greve, de Gama Lobo Xavier, de quem tambm uma separata sobre A Licitude dos Objetivos da Greve. Gama Lobo Xavier define -a: a absteno da prestao de trabalho, por um grupo de trabalhadores, como instrumento de presso para realizar objetivos comuns. Em nota, Corresponde, com formulao mais concentrada, noo proposta por Monteiro Fernandes (Noes, II, 204), por si transcrita. Ermida Uriarte, aps enumerar os caracteres bsicos da greve, deles partindo admite ser possvel intentar uma definio do fenmeno, embora declarando que alguns a consideram desnecessria e at inconveniente. (Sobre a definio, h valiosa tese do brasileiro Pe. Francisco Pinheiro Lima Jnior, com o sugestivo ttulo Caa Definio, 1961, de concurso para livre docncia de cadeira de Filosofia). Uriarte, antes de proporcionar duas definies, advertiu que iria manej-las com pinas, e que a de greve sempre pode deixar resqucios, pontos no esclarecidos, ou alguma dvida. Ou seja que ser uma definio tentativa. A primeira, de Couture e Pl (1951): omisso coletiva e transitria do trabalho, com finalidade de reclamao ou protesto. Seguida da observao de ter Pl retificado sua oponio original de que s a greve tpica era greve, acrescentando omisso, reduo ou alterao.
236
A segunda de Hlne Sinay, no vol. 6 do conhecido Tratado, coord. por Camerlynck: a recusa coletiva e combinada de trabalho, manifestando a inteno de assalariados de se colocarem provisoriamente fora do contrato, com a finalidade de garantir o sucesso de suas reinvidicaes. Uriarte, cautelosamente, no definiou a greve, limitando-se ao manejo com pinas. A penas fez definio de Sinay a observao sintomtica de ter pretendido incluir as formas atpicas da greve, e ressaltar o seu carter voluntrio. A ocasio n comporta tentativa de definio global da greve, fadada a insucesso, compreendendo todas as suas facetas, social, humana, poltica, econmica e sociolgica. To somente de definio jurdica, resultado de compactao conceitual, com um mnimo de palavras, revelando todo o objeto definido, imune a variaes temporais e espaciais. Definio terica, com total amplitude, e no prtica e estrita, em funo de direito nacional -uma das caractersticas dos autores italianos... Repetindo Ermida Uriarte, eis a definio-tentativa:
a supenso coletiva e temporria de trabalho profissional comun, com a finalidade dos seus autores obter em a manuteno, restabelecimiento, ou melhoria das condies do mesmo trabalho.
Desnecessrio dizer que a suspenso, sendo coletiva, pressupe combinao, sem o que impossvel, podendo ser realizada pelos grevistas coalizados, que, diretamente, escolhem quais os que vo executar o deliberado, constituindo o comit da greve, serem os cabeas, ou, se a deliberao for interna corporis, executada por dirigentes sindicais. A forma de executar a deliberao tem importncia por demais conhecida, havendo sempre, quando a greve combatida, a preocupao de ser mantido o anonimato dos dirigentes das greves, por bvias razes. Por ser necessrio haver direo executiva, pode-se distinguir, um tanto paradoxalmente, grevistas ativos e grevistas passivos. Distino essa que, durante certa fase no Brasil, repercutiu na jurisprudncia acerca da resilio do contrato, por justa causa ou no. O conceito de suspenso no pacfico, mas prevalece a opinio de que, se algum trabalho for realizado, greve no h- o que alguns chamam de atpica. o que ocorre, por exemplo, com a reduo do trabalho, fazendo cera ou corpo mole, operao tartaruga ou em cmara lenta, pela estrita obedincia a padres estabelecidos. (Travail la douce, radentissement, grve perle, go canny, slowdown, trabajo a reglamento, trabajo a desgano, non colaborazione ed-ctera).
GREVE E LOCK-OUT
237
O trabalho tambn pode ser intermitente- causa da chamada grve tournante, por revezamento. Acontece quando determinado nmero de trabalhadores comparece para trabalhar, no podendo devido a falta de outros, e assim alternada e sucessivamente. Ser temporria a suspenso da essncia da greve, tanto quanto os outros elementos, estruturais ou ontolgicos, examinados acima (5), em anlise antecipada. Elementos esses formadores de verdadeira cadeia causal, permitindo o conceito unitrio de greve. Conjunto de trabalhadores, com os mesmos interesses profissionais; deliberao e sua execuo; suspenso do trabalho, coletiva e provisria -causa eficiente, com as finalidades indicadas, uma ou mais- elemento teleolgico. 7. Direito de greve Remetendo o leitor aos ns. 2 e 3 deste trabalho, sobre a greve e o Direito, e o problema de sua juridicidade, pouco resta a dizer, atualmente, sobre a corrente negativista ultrapassada, da qual o mexicano Carlos Roel mostrou-se dos mais radicais (Estado de derecho o huelga, 1942), fazendo par com Bouloc (1910). Alm dos que negaram a possibilidade de se tratar de direito, considerando a greve espcie de guerra, revoluo ou duelo, vale registrar outras opinies de conspcuos, como a de Ripert, a mesma de Hauriou, o direito de greve (Bouloc tambm aspeou) no passa de legitimao de uma manifestao de fora, de revolta contra a ordem jurdica, o que contradio irremedivel. Entretanto, h negativistas moderados, dentre eles os que consideram a greve como fato, ato, manifestao de liberdade. Moderados, pois apenas negam tratar-se de direito. Reconhecem ser un fenmeno jurdico, classificvel como fato, ato ou manifestao de liberdade. Essa variedade de identificao tem razes muito profundas e amplas. Por isso, mantendo fidelidade s diretrizes, traadas, apenas algumas anotaes. -Que a greve um fato jurdico no h dvida. Fato consistente na suspenso do trabalho, que produz efeitos jurdicos. Fato oriundo de um ato, tambm induvidoso. O problema reside em saber se apenas fato ou ato, resultantes do exerccio de direito, ou no. Precedendo o ato ao fato, vale a pena dizer algo sobre o primeiro como categoria jurdica, no caso indestacvel do segundo, seu efeito.
238
Segundo a imperecvel classificao de Duguit, espcie de ato plurilateral, ato coletivo, com unidade objeto e de fim, correspondente, em parte, a ato total (Gesamtakt), resultante de atividade conjunta, mas no ato complexo, dependente da participao sucessiva de vrios, comun na administrao. Ato coletivo- a deliberao de deflagar greve causando o fato, tambn necessariamente coletivo -a suspenso privisria do trabalho. Ato e fato que uma anlise parcial revela. Componentes essenciais de un fenmeno social, mas que no constituem todo ele. Dar a um deles independncia significa rutura, devida a anlise incompleta, e, por consequncia, sntese jurdica ilgica e imperfeita. Lembrando ter Simi classificado a greve como ato negocial plurilateral resultante de um direito potestativo de exerccio coletivo (Il Diritto di Sciopero, 1956), oportuno dizer algo sobre a concepo da greve como manifestao de liberdade (jurdica coletiva). Mazzoni (LAzione Sindicale e lo Statuto del Lavoratore, 1974, pp. 204, nm. 72), apontando as teses sobre a natureza da greve, citou a de Suppiej, assim resumida: O direito de greve um direito de liberdade, no sentido tcnico, porque o exerccio de tal pertenece esfera de liberdade do indivduo (del singolo) em confronto com o Estado. (Comentando-a, Mazzoni, considera importar exerccio de uma potest. Seria um direito de liberdade por todos, e uma potest que poderia ser exercitada pelo sindicato mediante ao de proclamao da greve. (Sobre a greve como liberdade jurdica, Dioguardi, Le Droit de Grve, 1961, pp. 45 e seguintes, negando-a). De acordo com a lio do grande jurista Evaristo de Moraes Filho, Direito de Greve, sep. da Rev. LTr., 7, 1986, a liberdade de greve sucedeu sua concepo como delito, e precedeu como direito. Direito de liberdade? No, responde-se, com as palavras de Evaristo. Liberdade e direito, porm, no se confundem [...] A liberdade significa, to-somente, a ausncia da interdio, uma espcie de suspenso de juzo, de neutralidade da autoridade pblica, condio meramente negativa, ao passo que o direito de greve implica uma, situao positiva Isso posto, a tese de Suppiej, alm de contraditria, est ultrapassada com o desaparecimento do liberalismo ortodoxo, que determinou a segunda fase da histria jurdica da greve. Poder ou potestade Segundo Mazzoni seria a greve resultado do exerccio de uma potest, por sindicato.
GREVE E LOCK-OUT
239
No sendo apropriado tentar precisar as diferenas -mais matizes, entre poder e potestade, resume-se o que o autor escreveu em tese para a ctedra. (Em Defesa da Estabilidade (Despedida versus Estabilidade), 3a. ed., com.). O poder meio para algm desempenhar determinadas funes para atingir certa finalidade. Implica dever- iussum super partes. Ao de quem o detm no interesse de outro. Excs.: ptrio poder, poder marital, poder tutelar, poder de autoridade pblica, poder do Estado. Quem tem po der, que lhe foi concedido, no tem direito subjetivo. A potestade ----potest dos italianos---- seria poder em ato- potest de agire, distinta do poder em potncia. Seja como for, tambn incofundvel com direito subjetivo. A greve resulta do exerccio de poder? A resposta depende da que ser der questo da titularidade ou autoria, de acordo com a lei. Pode-ser falar em poder, ser reconhecido ser dos trabalhadores o direito de realizar greve. Realizada diretamente, exercitando direito seu, vinculado a determinadas relaes, resulta de iussum inter partes. Se, sendo deles o direito, a deflagrao da greve por sindicato, resulta de poder a este concedido. Claro, se considerado ter o sindicato personalidade jurdica fictcia, distinta das pessoas naturais suas associadas. No parece sustentvel considerar-se ter o sindicato poder de deflagrar greve, mesmo se a lei lhe assegurar essa possibilidade, com ou sem exclusividade. Em primeiro lugar, a concepo de personalidade jurdica fictcia (moral, nunca, absolutamente) est em plena decadncia, em virtude do disregard of legal entity. Em segundo, o sindicato tem personalidade jurdica real coletiva, sendo associao de pessoas naturais. (Mesmo em se tratando de parassindicato, pessoa jurdica no pode ser dirigente seu). Sindicato no pode ser grevista. Apenas age de acordo com a deliberao dos seus associados, em assemblia. Se a deliberao for contrria greve, e esta ocorre, fala-se em greve selvagem, sciopero selvaggio, wild-cat strike, wild Streik. No fundo, o problema de liberdade individual sindical versus autonomia ou liberdade do sindicato. Poder possuem os grevistas mais ativos o cabeas de greve, meneurs, geralmente constituindo colegiado executivo. Exercitam poder, mas, conjuntamente, tambn direito.
240
A. Afirmao Legislativa, jurisprudencial e doutrinariamente, esmagador o entendimiento de tratar-se de direito. (Direito de Greve o ttulo de numerosas monografias, inclusive coletivas [por exemplo, Atti della Scuola di Perfezionamiento in Discipline del Lavoro della Universit di Padova, Rilevanza dellInteresse Publico nel Diritto del Lavoro, con particolare riaguardo al Diritto de Sciopero, 1968; LEsecicio del Diritto de Sciopero, Seminario..., Universit di Firenze, Instituto di Diritto del Lavoro, 1968], como as de Ruini, Simi, Zangari, Hulster, Lpez-Mons, Leonelli, Garcia, Chavez, Menossi). No basta dizer-se, incorrendo em trusmo ou petio de princpio, que se trata de direito, por estar legalmente consagrado. Seria confundir a Cincia do Direito com a Lei, ambas com o mesmo contedo, quantitativa e qualitativamente falando, e desprezar de modo absoluto a sempre papitante e propulsora idia de Justia menos imperfeita. a. Taxinomia. Qualificao Direito, sim, mas de qual espcie? Para efeito operacional classificatrio, toma-se, como ponto de partida, a tradicional diviso dos direitos em duas categorias: subjetivo e objetivo. Diviso esa to relativa e imprecisa quanto a em privado e pblico. Em verdade, no h direito puramente subjetivo, nem puramente objetivo, e sim subjetivo-objetivo, ou situao subjetiva. Nem exclusivamente privado, nem integralmente pblico, e sim misto. Assim sendo, pode-se falar em duas categorias do direito de greve: a preponderantemente subjetiva e a proeminentemente objetiva. A 1 compreendendo: direito natural, direito absoluto da pessoa, direito isonmico, direito de no trabalhar, e direito potestativo. A 2, direito objetivo, lato senso. Dizer-se que greve resulta de direito objetivo, porque consagrado pelo direito do trabalho positivo, formal e heternomo, ou material e autnomo, um nada cientfico, que determinaria ponto final neste estudo, como se as normas jurdicas constituissem o inteiro contedo do Direito. 1. Direito natural Surgiu como reao s chamadas escolas pags, sendo construo teolgica e filosfica catlica. Direito comum a todos os seres humanos, independente do tempo e do espao. Nato do Criador e a ele inato, ao contrrio do positivo,
GREVE E LOCK-OUT
241
no inato (Suarez). Natural, oriundo da vontade do Criador refletida na sua criatura, moral, sendo o no natural, subalterno e acessrio. Todos sabem como da etiologia divina do direito natural tanto se serviram os dspotas. O Estado sou eu, pela graa divina... Entretanto, h a poderosa corrente neojusnaturalista, laica, leiga ou terrena. O direito de greve seria natural sem vinculao com o divino. Direito socialmente nascido de criaturas trabalhadoras, a duras penas, no curso da Histria. Um direito natural de segunda gerao. (A propsito: Hamed A. Rabie, Lo Sciopero Forma della Historia?, 1957; Jacobo Burckhardt, Reflexiones sobre la Historia del Mundo, ed. org., 1944; Robert Gubbels, La Grve, Phnomne de Civilisation, 1962). Direito coletivo histrico, criado por pessoas naturais... naturalmente, quando a sociedade j estava politicamente organizada, com o Estado sua frente e no topo. Concebido o direito de greve como natural de segunda gerao, ou de ponta, surge a questo de sua dependncia ao Estado, tambn criado pelas criaturas humanas, e que deveria ser personificao da sociedade. Direito de greve superior ao de origem estatal, embora posterior ao Estado, a no a ele anterior, como o natural originrio. Utpico pensar que sim, principalmente quando o Estado manejado pelos detentores dos meios de produo, nele infiltrados, os quais so naturalmente contra a greve, ou a toleram a contragosto... Direito natural tendo como contrapartida dever ou obligao natural. No caso, do (s) sujeito (s) passivo (s) da greve. Por isso mesmo, naturalmente fadado a descumprimento. No crvel empregador voluntariamente obedecer a obrigao natural, que resultaria de pacto, e no de contrato. Direito inanimado Direito natural de greve depende da conscincia dos que so prejudicados; quando exercitado, sem apoio normativo coercitivo, negao dele mesmo. 2. Direito absoluto da pessoa Evidente sua semelhana com o natural laico e histrico. a quarta tese referida por Mazzoni, declarando ser sustentada por Mengoni, tendo Simi abordado o problema desse direito ser enquadrado como da personalidade. Em primeiro lugar a denominao sumamente imprpria, pois no direito absoluto, nem o de greve da pessoa, e sim coletivo, o de vrias pessoas trabalhadoras.
242
Na concepo mais corrente, direito absoluto o oponvel erga omnes, e relativo aquele que seu titular pode fazer valer frente a uma ou mais pessoas, determinadas ou determinveis. (Santi Romano). Em segundo, no exclusivamente da pessoa como tal. Assim, o autoral. E tambn patrimonial, pois, embora trabalhar seja fazer, e no fazer, sendo o trabalho remunerado evidente ter contedo econmico, mesmo que no se tenha o salrio como mero preo pago por trabalho, to ao gosto dos economistas, refletido na expresso mercado do trabalho. (No esquecer a qualificao do contrato de emprego como de compra e venda). Em definitivo, no absoluto, no sentido tcnico indicado, como o direito de propiedade, para alguns, aps o registro pblico, gerando obrigao universal negativa. relativo. Nem, tampouco, pessoal, personalissimo ou da personalidade natural, irrenuncivel, impossvel de ser transacionado. 3. Direito isonmico O chamado por Simi diritto di eguaglianza sociale, de igualizao ou igualitrio. Direito esse tendo por base dispositivos constitucionais italianos. Oumo-lo.
O direito de greve, assim, se apresenta como um direito concedido ao trabalhador com a finalidade de reduzir a desigualdade de fato [...] Trata-se de categoria jurdica nova porque nove o princpio da progessiva atuao de um fim dinmico de realizao de um diversa estrutura social.
A opinio de Simi sofreu vantajosa crtica de Mazzoni: este pretenso (presunto) direito de igualizao, na forma de greve, no se tornou tal porquanto difcil poder restabelecer um equilbrio econmico atravs do exerccio do direito de greve. Mais, impossvel. O direito de greve apenas concurre para maior paridade na negociao. Decisivo para a negao da tese: a) a igualdade jurdica - muito mais anseio que realidade, est inscrita na maioria das Constituies, a partir da Revoluo Francesa; b) trata-se de principio programtico, no podendo ser fator de qualificao de direito algum; c) princpio geral, matriz e motriz de todo o Direito do Trabalho, no qual encontrou ntida e especfica ressonncia, a partir do tratado de Versalhes, que o consagrou entre os de importncia especial e urgente. O princpio do salrio igual, sem distino de sexo, para o mesmo trabalho. Grandemente ampliado. (A Const. br. proibe a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil).
GREVE E LOCK-OUT
243
unnime a opinio de que o Direito do Trabalho tem por escopo compensar desigualdade econmica com tratamento jurdico desigual. Disse o grande brasileiro Rui Barbosa: A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proprocionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. (Trecho colocado por Paulino Jacques no incio de sua excelente Da Igualdade Perante a Lei.) Homenageando Cesarino Jr.: o Direito do Trabalho protege os hipossuficientes dos hiperssuficientes. Por isso, direito tutelar... 4. Direito de no trabalhar Bielsa foi um dos que assim qualificou o direito de greve. Lestani observou que o conceito no-trabalho que o termo huelga entranha, nada mais que um dos elementos que constituem o fenmeno. O direito de greve, como equivalente de direito de no trabalhar, seria simplesmente, o direito a morrer-se de fome (Para Lestani, a greve, juridicamente, no outra coisa que o direito de protestar). Concepo defeituosa e insuficiente. No trabalhar, por si s, no caracteriza a greve nem o direito que lhe corresponde. simples efeito do exerccio do direito de greve, e no trabalhar coletiva e temporariamente. O negativo individual positivo coletivo. No trabalhar, mas no nada fazer. Pelo contrrio, trabalhar os cabeas de greve, trabalham os grevistas contra os fura-greve, fazendo piquetes, por exemplo, ver Brioschi-Setti, Lo Sciopero nel Diritto. No brasil, durante certo perodo, para efeito de despedida com ou sem justa causa, distinguiu-se os simplesmente grevistas dos ativistas. Trabalhar, s vezes, consiste em no fazer, como aquele que finge estar morto, ou fica imvel como esttua. 5. Direito potestativo Controvertido, negado, afirmado, sugerindo hibidrismo, como droit-pouvoir, droit-fonction, potest de agire, e direito-dever do cidado sendo o voto obrigatrio, como no Brasil. O autor aprofundou-se no assunto na sua tese j citada (Em Defesa da Estabilidade [...]), qual remete o leitor, onde citou os exemplos de Couture, Oertmamm e Von Tuhr- dos melhores. Atributos do direito potestativo ser volitivo unilateral, plenamente autosuficiente, bastante e bastando por si mesmo. Existe em toda plenitude, soli-
244
trio e independente, e igualmente desaparece. No depende de outra vontade que no a do seu titular. No depende de pretenso, nem de declarao judicial. O direito de greve potestativo, de titularidade coletiva, meramente receptivo, e com efeito modificativo, como a opo concedida ao devedor de obrigao alternativa. No constitutivo, como o que produz a ocupao, nem negativo ou extintivo, como a renncia, a denncia, a revogao, a compensao ed-ctera No formador Gestaltlungrecht, estructurante ou configurador (Gianoti). Que tal demonstraram, principalmente, Ardau e Simi. A potestatividade do direito de greve ganhou mais nitidez na atual Const. bras., cujo art. 9, do cap. II ----Dos Direitos Sociais, do Tt. II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao assegurar o direito de greve----, determina competir aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Por tanto, negocial o ato que dele resulta. O ato que resulta do exerccio do direito de greve, , pelo menos, de mais de um trabalhador. Ato suspensivo do trabalho, temporariamente, a termo final incerto, sem descarte da possibilidade de ser sob condio, com o mesmo efeito eliminatrio da suspenso do trabalho. Simplesmente receptivo (receptcio), pois perfeito desde o momento que o (s) tomador (es) do trabalho tem cincia da greve, reduzido (s) passividade. ltima frase: o caldo de cultura da greve a excessiva imperfeio das estruturas sociais (polticas e econmicas) e as injustias decorrentes. II. LOCK-OUT
8. Nomenclatura Em portugus, como em muitas lnguas, no h palavra substituta. Usa-se-a tal e qual, sem mudana grfica e fontica. Lock, trancar, e fechadura; out, fora, integrante de muitos outros vocbulos do ingls, corrente na linguagem jurdica. (O mestre Tissebaum, denominou notvel trabalho seu La Huelga y el Lock-out ante el Derecho, inserido na monumental obra coletiva La Huelga, a si devida, e republicado em monografia individual, precedido seu ttulo de Las controversias del trabajo). Literalmente, fechar, impedindo entrada de algum, subentendendo-se de trabalhadores, no local onde prestam servios. Geralmente, com guardas ou sentinelas loock-out.
GREVE E LOCK-OUT
245
Cierre patronal ----adjetivo de certo modo pleonstico---- corresponde a serrata. Em alemo, Aussperrung (Dicionrios de Conte e de Doucet). Em francs, tambn grve patronale. (Por exemplo, o pioneiro Paul Pic; Dicionrios Jurdicos de Quemmer e Neumann e de Matteucci). Grve patronale revela que a greve e o lock-out so fatos ou fenmenos com algo em comun. So modalidades de conflito aberto entre as foras do capital e do trabalho, com inverso de autoria. Por isso, geralmente tratados em conjunto, espcies do mesmo gnero. Anote-se haver em portugus o verbo cerrar, do latim serare, fechar com fechadura. Seja qual for a palavra usada, no basta. 9. Elementos ontolgicos Tissembau alinhou e anlisou trs: o fato, o sujeito e a finalidade. Os sujeitos Ativo pode ser um s -o tomador de trabalho, empregador ou no, o que e inconcebvel havendo greve. Passivos so trabalhadores, ao contrrio dos grevistas. O fato. Temporariedade o fechamento, resultante de deliberao seguida de ato de um ou mais empregadores. Clusura de um, de vrios ou de todos estabelecimientos de empresa (s). Lock- out, por tanto, de amplitude varivel, podendo at estender-se a todas as empresas de uma ou vrias regies. Fechamento esse que determina a paralisao, servindo de coero contra reinvidicao dos trabalhadores. Paralisao tamporria, como a causada por greve No propsito dos grevistas perderem seus empregos, nem do empresrio ficar definitivamente sem a fora-trabalho, aviamento subjetivo indispensvel empresa, universalidade integral, de pessoas naturais e bens materiais e imateriais. O objetivo e a finalidade O primeiro o de impedir o trabalho, mas no bastante para caracterizar o lock-out. Caracteriza-o a finalidade ltima ou a causa-fim, elemento te-
246
leolgico por excelncia: pressionar os trabalhadores, no lhes propiciando trabalho nem salrio. Presso que tanto pode ser para forar negociao, ou j estando entabolada. Ressalte-se dois elementos que bem distinguem os dois fatos em causa. O autor, ou autores, do lock-out tem o domnio e a posse, ou s esta, do local onde est estabelecido. Por isso, o fechamento pode ter carter preventivo, evitando, por exemplo, invaso e greve de braos cados. O empregador no tem obrigao de proporcionar trabalho, salvo em se tratando de contrato de aprendizagem, de prova e do que preveja salrio por unidade de obra ou de servio. No direito brasilerio, o propsito indireto de no pagar salrios est fadado a malogro, pois o tempo em que o empregado estiver disposio do empregador considerado de servio efetivo. O fechamento por terceiro, por fora maior, inclusive por factum principis, ou devido a risco do negcio, exclusivo de empregador, no caracteriza o lock-out. Por exemplo, se decorrer de m situao financiera, de falta de matria prima, de excesso de estoque ed-ctera (No direito brasileiro, a paralisao temporria ou definitiva do trabalho, devida a ato de autoridade, acarreta responsabilidade do Governo que o houver praticado, o que digno de destaque). Em sntese, a finalidade ltima dos dois institutos a mesma, havendo, apenas, inverso de autoria e de passividade. Esta, uma das razes de serem tratados em conjunto. Por sua naturaleza contrapontista e dialtica, por sua simetria, embora antagnica greve, o lock-out, se patrocinado por associao de empregadores, um epifenmeno sindical, pois tal associao parassindical ou metassindical, apenas unidade apropiada negociao coletiva. 10. Afinidades com a lista negra e o boicote O lock-out no nico instrumento ao alcance das empresas em conflito com trabalhadores. Entre outros, o da lista negra. Essa lista lembra o boicote ou boicotagem, do ingls boycott, antropnimo de Boycott, sobrenome de cruel administrador rural na Irlanda. (H os que afirmam remontar Idade Mdia, que no mais to mdia...). O boicote visa reduzir ou impedir a venda de produtos de determinada origem identificados por trabalhadores mediante label. (De labellum, diminuitivo de lbio ou beio com sentido figurado, tropo ou metfora, palavras de
GREVE E LOCK-OUT
247
origem grega significando despreso, zombaria). ( Ver, de Giuseppe Sena, Il Boicotaggio...). Label (marque, marchamo, Warenzuichen) marca aposta em mercadorias, para dificultar sua circulao. Verdadeiro labu, sinal infamante, desonroso, prejudicial reputao. Essa lista, resultado de mise lindex- como procede a Igreja, no deixa de ser boicote a trabalhadores, podendo ser muito eficaz. Sabe-se que as empresas petrolferas mantm uma computarizada global. Empregado de uma nela colocado difcilmente consegue emprego, salvo se mudar de profisso. Eficaz o label no setor de exportao, determinado por sindicato porturio de mo de obra. 11. Definies So muitas, embora menos numerosas que as da greve. Eis algumas selecionadas. A excluso do trabalho por empregadores de empregados engajados em controvrsias trabalhistas. (Radin Law Dictionary) A recusa por empregador de continuar a empregar trabalhadores (workpeople) com vista a compel-los a aceitar condies (terms) afetando seu emprego. (The Dictionary of English Law). Vinculadas ao sistema da common law, ambas so deficientes. Muito melhor a do nosso Tissembaum.
...suspenso temporria da atividade, parcial ou total da empresa, determinada por ele (o patro) ou os empregadores, para secundar a defesa dos seus interesses frente aos trabalhadores.
Analisando esta definio, Tissembau distingue o objeto direto do indireto ou mediato do lock-out. O primeiro constitui, igual greve, uma ao instrumental complementar do problema causado pelo conflito. O segundo deve corresponder em sentido geral, defesa dos interesses patronais, que so, em primeiro lugar, os que se acham em pugna com os trabalhadores quanto relao laboral. De Egon Flix Gottschalk, notvel jurista alemo radicado no Brasil: o ato pelo qual um ou mais empregadores paralisam, total ou parcialmente, o trabalho nos seus estabelecimentos, impedindo a prestao de servios de empregados, expulsando os de seus lugares de trabalho, para obter novas condi-
248
es de trabalho ou se defender contra as reinvidicaes de novas condies de trabalho por parte de empregados. (Extenso analtica tpica do autor...) Oscar Ermida Uriarte, ao analisar dispositivo da Constituio uruguaia, assim define o lock-out, cierre patronal ou huelga patronal:
...a atitude do patro que, ante uma greve, ou devido a uma situao de confronto com os trabalhadores, por atitude sindical (gremial) patronal, fecha a empresa, no d trabalho, suspende-o.
De acordo com os elementos ontolgicos (9, acima), o lock-out pode ser definido assim: o fato ou fenmeno causado por ato de uma ou mais pessoas, fechando, temporariamente, estabelecimento (s) de sua empresa, para melhor defender seus interesses, contrapostos aos do que para si trabalham. III. A GREVE E O LOCK-OUT natural e lgico os dois fatos serem tratados juntos, pelos doutrinadores, inclusive em monografias, com as de Bonaretti, Tissembaum e Gottschalk, embora muito mais numerosas sejam as exclusivamente greve, mas com referncias incidentais ao lock-out. (H uma, de Alain Ramin, denominada Le Lock-out et le Chomage Technique). Curioso haver uma monografia coletiva com o ttulo La huelga y el cierre empresarial ----adjetivo exemplar, de Garcia, Morcillo, Amoros e Torrecilla. Significativo existirem muitas monografias sobre direito de greve, devido sua consagraco legislativa, e nenhuma acerca de direito a lock-out, nem lei que o consagre, ao que sabemos. (A Carta brasileira de 1937, influenciada pela del Lavoro, proibia os dois fatos, tendo-os como anti-sociais, sujeitos a sanes penais). A grande maioria das lesgislaes regula o direito de greve- tambm a OIT (de carlos Lpez -Mons, O Direito de Greve. Experincias Internacionais e Doutrina da OIT), mas silncia quanto ao lock-out. Todava, entende-se ser permitido. Compreende-se tratamentos to dspares. Primeiro, por causas bvias, a greve arma indispensvel em conflito coletivo de trabalho. Sem que seja tolerada, lcita ou resultante de exerccio de direito, no se pode falar em razovel equivalncia de foras durante negociao coletiva. A disparidade justifica-se porque tratar igualmente desiguais fere o princpio da igualdade jurdica, que real ou no , princpio que anima todo o Direito do Trabalho e sua vocao humanizadora.
GREVE E LOCK-OUT
249
Segundo, porque as foras do capital no precisam ----pelo menos no tanto quanto as do tabalho---- do lock-out como os trabalhadores da greve. Na grande maioria das situaes conflituosas, os capitalistas, detentores dos meios de produo, bastam-se a si prprios, o que se reflete no parassindicalismo. 12. Pode quem tem Isso constitui verdade acintosa na Iberoamrica, em muitos pases, onde o Poder no exercido pelos clssicos constitudos, mas, quase sempre, por dois ou trs no formais, principalmente pelo econmico e pelo militar. De fato e formalmente, at. Quem disso duvidar que faa contagem de quantos parlamentares (se houver) so empresrios e latifundirios, constituindo a grande maioria... No fundo, tem-se por implcito que o lock-out fato resultante do exerccio do direito de propriedade, e, por consequncia, instrumento lcito de presso ou coerco de empregador empresrio. A greve traz tona a clebre frase de Jean Cruet ----a revolta dos fatos contra os cdigos. Proibir a greve-at qualific-lo como crime, no a elimina, nem a este, enquanto permanecerem as atuais estruturas. No adianta, ou pouco adianta, cuidar dos efeitos deixando intactas as causas. O reconhecimento do direito de greve e sua disciplina normativa a soluo. funo e finalidade do Direito represar foras excessivas, que ameacem a coexistncia pacfica-o que no suficiente nem til. Feito o represamento, deve aproveitlas, liberando-as sob controle, gerando outras novas e revitalizantes. Felizmente o que est ocorrendo.
CAPTULO 14 PROCEDIMIENTOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO Baltasar CAVAZOS FLORES Al referirse el tema a los procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los conflictos de trabajo, nos tendremos que referir obligatoriamente a los procedimientos conciliatorios que se dan entre patrones y sindicatos, bien sea ante las autoridades de trabajo o bien ante los organismos o sujetos que ellos mismos designen. Scelle define el procedimiento de conciliacin como una tentativa de arreglo amigable para lograr una transaccin. Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con dicha definicin, ya que, como los sostena nuestro admirable maestro don Alberto Trueba Urbina, la conciliacin slo tiene carcter de avenio y la transaccin siempre implicar una renuncia parcial de derechos. Al existir en nuestro derecho laboral el principio de que los derechos de los trabajadores no son renunciables, la transaccin en teora no puede ni debe tener cabida en nuestro derecho laboral. Sin embargo, en la prctica, todos los das y a todas horas los conflictos laborales se resuelven transigiendo las partes y renunciando, cada una en forma parcial, a los derechos que en principio les corresponden. Coincidimos plenamente con Trueba Urbina cuando afirma que entendemos por conciliacin los actos de las partes que por s mismas o con intervencin del rgano jurisdiccional del Estado previenen un conflicto mediante un acuerdo amistoso que no lesione los derechos consagrados por las leyes de proteccin y auxilio de los trabajadores. El arbitraje privado es tambin otra forma de solucin de los conflictos de trabajo y, como muy bien dice Fromont, el rbitro puede ser elegido especialmente para un caso o para varios, el cual despus de haber escuchado a los interesados pronuncia su resolucin, la cual desde luego debe ser acatada. La legislacin laboral mexicana, al referirse a esta clase de procedimientos no jurisdiccionales sino paraprocesales o voluntarios, determina que se per251
252
BALTASAR CAVAZOS FLORES
mitirn en los supuestos de que los trabajadores, el sindicato o el patrn, soliciten oralmente o por escrito a la junta competente su intervencin sealando expresamente:
En los procedimientos a que se refiere este captulo, el trabajador, sindicato o patrn interesado podr concurrir a la junta competente, solicitando oralmente o por escrito la intervencin de la misma y sealando expresamente la persona cuya declaracin se requiere, la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia que se pide se lleve a cabo. La Junta acordar dentro de las veinticuatro horas siguientes sobre lo solicitado y, en su caso, sealar da y hora para llevar a cabo la diligencia y ordenar, la citacin de las personas cuya declaracin se pretende. Cuando por disposicin de la ley o de alguna autoridad o por acuerdo de las partes, se tenga que otorgar depsito o fianza, podr el interesado o interesados concurrir ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, el cual la recibir y en su caso, lo comunicar a la parte interesada. La cancelacin de la fianza o la devolucin del depsito, tambin podr tramitarse ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, quien acordar de inmediato con citacin del beneficiario y previa comprobacin de que cumpli las obligaciones que garantiza la fianza o el depsito y autorizar su cancelacin o devolucin. Cuando la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, sin haber mediado objecin de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por el causante, y ste haya impugnado dicha resolucin, podr solicitar a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, dentro de los tres das siguientes al recibo de la notificacin, la suspensin del reparto adicional de utilidades a los trabajadores, para lo cual adjuntar: I. La garanta que otorgue en favor de los trabajadores, que ser por: a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores. b) Los intereses legales computados por un ao. II. Copia de la resolucin dictada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. La Junta al recibir el escrito del patrn examinar que rena los requisitos sealados, en cuyo caso, inmediatamente correr traslado a los representantes de los trabajadores, para que dentro de 3 das manifiesten lo que a su derecho convenga; transcurrido el plazo acordar lo conducente. Si la solicitud del patrn no rene los requisitos legales, la Junta la desechar de plano. Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidacin de un trabajador, fuera de juicio, podrn concurrir ante las Juntas de Conciliacin, de Conciliacin y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobacin y ratifica-
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
253
cin, en los trminos a que se refiere el prrafo segundo del artculo 33 de esta Ley, para cuyo efecto se identificarn a satisfaccin de aqulla. En los convenios en que se d por terminada la relacin de trabajo, deber desglosarse la cantidad que se le entregue al trabajador por concepto de participacin de utilidades. En caso de que la Comisin Mixta an no haya determinado la participacin individual de los trabajadores, se dejarn a salvo sus derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual. Los trabajadores mayores de 14 aos, pero menores de 16, que no hayan terminado su educacin obligatoria, podrn ocurrir ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje competente solicitando autorizacin para trabajar, y acompaarn los documentos que estimen convenientes, para establecer la compatibilidad entre los estudios y el trabajo. La Junta de Conciliacin y Arbitraje, inmediatamente de recibida la solicitud, acordar lo conducente. Los trabajadores podrn solicitar, por conducto de la Junta de Conciliacin y Arbitraje correspondiente, que el patrn les expida constancia escrita que contenga el nmero de das trabajados y el salario percibido, en los trminos sealados por el artculo 132 fraccin VII de esta Ley. El trabajador o sus beneficiarios que deban recibir alguna cantidad de dinero en virtud de convenio o liquidacin, podrn concurrir personalmente a la Junta correspondiente.
Todo lo anteriormente expresado encuentra fundamento en nuestra legislacin laboral en vigor, aunque en la prctica casi nunca se lleva a efecto. La crisis econmica por la cual est pasando la mayora de las empresas mexicanas, por carecer de liquidez o porque su maquinaria ya es obsoleta, han obligado a las mismas a reajustar a su personal o a tratar de modernizarse, para poder seguir siendo competitivas y por ello tienen que plantear ante las Juntas de Conciliacin y Arbitraje un conflicto de orden econmico, forzar un acuerdo conciliatorio con sus trabajadores o bien, de plano, suspender de hecho las labores sin previo aviso a sus trabajadores o sindicatos, a los cuales no les queda otra alternativa que aceptar las proposiciones patronales o bien declararse en huelga con lo cual a la larga, todas las partes salen perdiendo. Recientemente hemos tenido conocimiento de que, en muchos casos, son las propias empresas las que propician los movimientos de huelga, a fin de que sean los trabajadores los que suspendan las labores y posteriormente estar en posibilidad de celebrar convenios amistosos obligados por las circunstancias. Los trabajadores que se encuentran en estos casos se ven obligados a solicitar sus liquidaciones y formulan stas de acuerdo con los derechos que les confiere la Ley Federal del Trabajo.
254
BALTASAR CAVAZOS FLORES
Ante la real o aparente insolvencia del patrn ste les ofrece magnnimamente entre un 50 por ciento y un 60 por ciento de las prestaciones a que tienen derecho como pago inmediato, o su defecto los invitan a que continen con el costoso y empalagoso proceso laboral que difcilmente se resolver cuando menos en un par de aos. Tambin se han presentado muchos casos en que los patrones ofrecen como pago de las liquidaciones de sus trabajadores la propia empresa, desmantelada y en ruinas, para que la trabajen y traten de sacarla adelante, lo cual desde luego resulta imposible. Ante tan injusta situacin vuelven a tener aplicacin y a cobrar vigencia los antiguos aforismos legales de que ante la insolvencia nada se puede hacer o de que ms vale una mala transaccin que un buen pleito. Para nosotros sta es la triste realidad que estn viviendo muchas empresas de Iberoamrica que actualmente estn pagando su pecado por no haber capacitado y/o adiestrado a sus trabajadores o por no haber reinvertido oportunamente sus ganancias en mejoras de la propia empresa. Podramos explayarnos bastante ms sobre este tema y tan pesimista cuadro, pero ello resultara inocuo despus de lo que ya se ha manifestado. Por lo anterior, y muy a nuestro pesar, llegamos a la nefasta conclusin de que, en nuestra prctica iberoamericana, los llamados procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los conflictos laborales generalmente atentan contra los derechos adquiridos de la clase obrera, la cual no tiene ms remedio que aceptar las limosnas patronales que se les ofrecen, no por lstima sino por verdadera insolvencia o falta de liquidez, a cambio de dar por terminadas amigablemente las relaciones laborales que los unen con sus empleadores.
CAPTULO 15 PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Juan RIVERO LAMAS

SUMARIO: I. Participacin de los trabajadores y democracia industrial: acepciones y delimitacin temtica. II. Itinerario histrico de las formas de participacin y representacin en la empresa: experiencias y tendencias actuales. III. Tipologa de las formas de participacin. IV. Participacin y representacin de los trabajadores en las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo y en la Unin Europea. V. Las experiencias en Amrica Latina de participacin y representacin de los trabajadores. VI. Consideraciones finales: balance y perspectivas. VII. Bibliografa fundamental.
I. PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES Y DEMOCRACIA INDUSTRIAL:

ACEPCIONES Y DELIMITACIN TEMTICA
La participacin en la empresa hace referencia a una variedad de formas institucionales con las que se persigue conseguir la cooperacin de los trabajadores, ya sea a travs de representantes o de forma directa, para que no sean ajenos a la adopcin de decisiones y al ejercicio del poder en la misma, instrumentando su presencia activa a travs de rganos situados en el nivel econmico de direccin de la empresa o en el de la gestin de los centros de trabajo. No obstante, las formas de participacin se proyectan tambin en mbitos distintos al del ejercicio de los poderes empresariales, concretndose estas otras manifestaciones en la atribucin a los trabajadores de derechos de carcter econmico-financiero sobre el capital, sobre fondos de inversin, en los beneficios o en los resultados. De otra parte, experiencias participativas ms recientes tienen el objetivo de implicar ms a los trabajadores en la organizacin del trabajo para que apliquen su iniciativa y experiencia en la ejecucin de los cometidos y tareas a realizar, ya sea individualmente o a travs de grupos estructurados a tal fin. La nota comn a todas las formas de participacin de los trabajadores en la empresa, es la afirmacin de partida de que la actividad econmico-productiva y la organizacin laboral de la empresa genera intereses comunes a las partes de las relaciones laborales, para cuya actuacin se precisa
255
256
JUAN RIVERO LAMAS
de mtodos o instrumentos que hagan posible una cooperacin con la direccin, ya sea travs de unas estructuras institucionales estables o mediante la implicacin individual o colectiva en la organizacin del trabajo, en la titularidad del capital o en los resultados de la actividad empresarial. Frente a la negociacin colectiva, los instrumentos de participacin se han presentado hasta tiempos recientes como expresin de unos principios que suponen una alternativa al conflicto sociolaboral, y que pretenden cristalizar en formas organizativas una concepcin solidaria de las relaciones sociales y de la empresa tendencialmente orientada a generar una comunidad de intereses entre las partes de las relaciones laborales, capaz de imponerse sobre los intereses contrapuestos que se hacen presentes en el momento de la contratacin. En cualquier caso, la combinacin en algunos modelos de relaciones laborales de instrumentos de participacin en las decisiones empresariales y de una negociacin colectiva consolidada y eficaz se ha valorado, a la postre, como una conjuncin de principios y procedimientos complementarios que en su funcionamiento real se decantan por la primaca de la negociacin y de la actividad de presin del sindicato sobre el poder empresarial, que puede condicionar e imprimir un papel subalterno ----y en otros casos puramente marginal---- a los instrumentos legales o convencionales de participacin (T. Treu, 1989; p. 602. M. DAntona, 1990; p. 2). La traslacin del principio democrtico al mbito de las relaciones laborales enlaza directamente, desde otra perspectiva, con las formulas de participacin y representacin de los trabajadores en la empresa para hacer presentes sus intereses y acceder al poder de la empresa. La presencia de los representantes colectivos de los trabajadores en las empresas, ya sea a travs de formulas de participacin o por la negociacin colectiva, y siempre contando con una cualificada presencia y presin sindical, se ha convertido en un cauce institucional para sustantivar la idea poltica de democracia industrial en el marco de la empresa. Tambin ha sido un planteamiento dotado de una potencial virtualidad para extenderse a niveles superiores (macroeconmicos), a travs de la concertacin social y la utilizacin del tripartismo, sirviendo as de cauce complementario y, en principio, ocasional para la elaboracin de la poltica laboral y de sus instrumentos reguladores. Sin embargo, la democracia industrial como categora de la poltica social es un resultado que no es posible alcanzar exclusivamente a travs de instrumentos institucionales de participacin de los trabajadores en la empresa, ya que depende tambin, y principalmente, de otros factores exgenos: de las formas de organizacin sindical, de la estructura de la negociacin colectiva y de las relaciones entre los sindicatos y el Estado (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 110-208; M. DAntona, 1890; p. 2).
PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
257
Interesa reparar, no obstante, en que no contribuye a clarificar estos planteamientos el identificar o asimilar los instrumentos de participacin de los trabajadores en la empresa a los resultados de la negociacin colectiva en el mismo nivel, cuando incida de manera eficaz en el control del poder empresarial, y proceder, a continuacin, a englobar ambas formas de intervencin y control de los trabajadores en el concepto poltico de democracia industrial. Operando de este modo, se convierte la participacin en la empresa en un concepto rellenable con instrumentos de actuacin de los intereses de los trabajadores de signo muy distinto, hasta el punto de resultar imposible, por la mezcla de principios y procedimientos de diferente naturaleza y alcance, especificar los componentes mnimos que prestan su identidad propia a las formas jurdicas de participacin en la empresa, ya sea en la estructura econmico-societaria de stas, en el nivel del centro de trabajo, o en los resultados de su actividad productiva. La presin sobre los poderes empresariales, a travs de la negociacin colectiva y del conflicto, puede ser una forma de llegar a la democracia industrial como resultado cuando se den otros condicionamientos; tambin son un va para participar en tales poderes desde fuera de la empresa, esto es, sin implicar a representantes del personal de la misma de una manera estable. Pero slo de una forma retrica, y por extensin, se pueden hallar en las manifestaciones de la que se ha podido llamar participacin conflictiva, las connotaciones propias de los instrumentos jurdicos de la participacin, salvo que se opte por utilizar esta expresin en un sentido muy laxo y genrico para incluir experiencias muy distintas; operacin que tiene el riesgo, sin embargo, de inutilizarla como instrumento de anlisis y de diluir sus funciones y significado particular (OCDE, 1975; p. 46). Aun as, el significado particular de la participacin en la empresa no supone ignorar que se trata de un trmino con muchas y dismiles significaciones (Crdoba, 1981, p. 99); de una categora conceptual multiforme que se articula de modos distintos y en distintos niveles de aplicacin (M. Ambrosini, 1995; p. 76). II. ITINERARIO HISTRICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN EN LA EMPRESA: EXPERIENCIAS
Y TENDENCIAS ACTUALES
1. Los precedentes europeos y latinoamericanos La primera experiencia relevante de participacin en la empresa se puede situar en Alemania con la constitucin de comits de trabajadores en 1891,
258
JUAN RIVERO LAMAS
que se elegan democrticamente entre stos y a los que el empresario deba or en materias de organizacin de trabajo. A este primer intento sigui una ley, de 5 de diciembre de 1916, que constituy comits de trabajadores y de empleados en todas las empresas de ms de cincuenta trabajadores, para colaborar con el empresario y fomentar la armona en la empresa. Ser la Constitucin de la Repblica de Weimar (31 de julio de 1919) la que incluya un extenso precepto (el artculo 165) en el que se disea la constitucin de unos consejos de obreros en las empresas para velar por la defensa de los intereses sociales y econmicos de los empleados y de los obreros, as como otras formas de macroparticipacin: los consejos obreros de distrito y el consejo obrero del Reich, llamados a ser piezas de un orden de corte corporativo. Con tal arranque constitucional surgi la Ley sobre Consejo de Empresa de 1920 (Betriebsrtegesetz), la cual inicia una lnea de colaboracin en la empresa de signo comunitario que acentuara la legislacin posterior a la Segunda Guerra Mundial sobre la cogestin y los consejos de empresa. El parntesis del nacional-socialismo desmont, desvirtundolos, los avances conseguidos para introducir un cierto grado de democracia interna en la empresa, configurando stas en su lugar, como una comunidad al servicio del pueblo y del Estado con su jefe (Frher) y el personal como ejrcito de fieles (Gefelgschaft). Tambin en las primeras dcadas del siglo se crearon en otros pases organismos similares. Francia estableci por ley en 1908 los Consejos Consultores de Trabajo, a los que se asignaron en 1917 funciones de conciliacin. La experiencia de Rusia, en plena gestacin de la Revolucin, del control obrero, por un decreto del 14 de noviembre de 1917, supondr el establecimiento de comits de fbrica, de taller y de representantes de las comunidades aldeanas, para vigilar la produccin, establecer un mnimo de produccin en las empresas, fijar el precio de venta de los productos, etctera; lo que se completar con medidas nacionalizadoras de la gran y pequea industria en 1919. La idea del consejo obrero (soviet) fue, a partir de 1917, la gran idea revolucionaria que se export al mundo desarrollado (A. Baylos, 1992; pp. 157-158), de manera que a partir de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial la ola del consejismo se extendi por Europa y, con matices propios, tambin a Estados Unidos de Amrica. La introduccin del sistema centralizado de planificacin acabara con el papel atribuido originariamente a los consejos obreros en Rusia. En Italia se constituyen a partir de 1906 unas comisiones internas en las fbricas, cuyas funciones de control se potenciaran en los consejos obreros creados por los trabajadores de Turn entre 1915 y 1920. Meses despus de la proclamacin de la Segunda Repblica en Espaa, se present a las Cortes, por el ministro de Trabajo y Previsin, seor Largo
259
Caballero, previo acuerdo del gobierno, un proyecto de ley de Comisiones Interventoras de Obreros y Empleados (octubre de 1931), que no lleg a ser aprobado (J . Rivero Lamas, 1969; p. 30). Dentro de una lnea revolucionaria hay que situar tambin, el decreto de colectivizacin de las industrias y comercios y control de las empresas particulares, de 24 de octubre de 1936, de la Generalitat de Catalunya, cuya gestacin y aplicacin tuvo lugar pocos meses despus de iniciarse la Guerra Civil espaola bajo el estado de desorganizacin creado en una regin con fuerte dominio del anarcosindicalismo. Esta disposicin, slo aplicada durante el periodo que dur la Guerra Civil (menos de tres aos), prevea la creacin de un consejo de empresa en aquellas que haban sido colectivizadas, consejo al que se atribua la responsabilidad de la direccin; de otra parte, se prevean comits obreros de control para las empresas privadas. La intervencin obrera se proyectaba tambin a un nivel macroeconmico a travs de unos comits de industria, con los cuales se trataba de sustituir el sistema de mercado (J. Rivero Lamas, 1969; pp. 32-34). Los antecedentes que se registran en los pases de Amrica del Sur alcanzan un desarrollo menor, a lo que ha contribuido no slo la hostilidad del empresario y los recelos de los sindicatos a ver mermada su independencia y el papel de la negociacin colectiva, sino el hecho de que las instituciones de participacin no se cohonestaban con el acostumbramiento del trabajador a desempear un papel pasivo, ni con la participacin poltica limitada que exista en muchos pases (E. Crdova, 1981; p. 103). No obstante, una encuesta de la Cmara de Diputados de Argentina, elaborada entre 1920-21, pona de manifiesto que en algunas empresas funcionaban consejos de jefes de seccin y obreros con antigedad que asesoraban a la gerencia, pero que los proyectos de participacin tenan dificultades para implantarse por falta de madurez de las partes. Los intentos posteriores de participacin de reducen a empresas determinadas, que la introducen bien por va voluntaria o por disposiciones legislativas de tan corta vigencia que ni siquiera llegaran a aplicarse. En verdad, an habran de pasar muchos aos antes de que la participacin se convirtiera en prctica aceptada y ms o menos caracterstica de las relaciones laborales en el sector pblico (E. Crdova, 1981; pp. 103-105). 2. Las experiencias europeas tras la Segunda Guerra Mundial A la terminacin de la Segunda Guerra Mundial se registra, en muchos pases europeos, un clima de solidaridad interclasista que trasciende, tambin, a impregnar en un principio de colaboracin las formas de representacin de
260
JUAN RIVERO LAMAS
los trabajadores en la empresa. Como ejemplo paradigmtico se establece en 1951, en la Repblica Federal de Alemania, la cogestin en el sector siderrgico y minero en la estructura societaria, a travs de la eleccin de representantes del personal en el consejo de vigilancia, de composicin paritaria, formalizndose as una gestin compartida que ya haba sido impuesta por la administracin aliada en la inmediata postguerra. En otros pases se crearon, por ley, rganos de participacin mixta o slo exclusivos de los trabajadores, a los cuales accedan stos por va electiva para ostentar una representacin con carcter unitario del personal; rganos a los que se encomendaban funciones de consulta y de cooperacin entre los trabajadores y la direccin, de incentivar la productividad y de contribuir a crear el clima de entendimiento y solidaridad necesarios para la reconstruccin de las economas nacionales. A este modelo responden los comits de empresa que se establecen en Alemania Federal y en Francia en 1945, en Blgica en 1948, y a muy corta distancia en el tiempo tambin en Austria, Dinamarca y Suecia, as como los Joint Productions Commitees de Gran Bretaa. Sin embargo, con la excepcin de Alemania Federal, estos rganos de participacin fueron perdiendo peso en los aos siguientes, porque no ejercan una influencia real en la vida de la empresa, al carecer de poder de decisin y quedar sus funciones consultivas a merced de la solicitud discrecional del empresario, por lo que su papel lleg a convertirse modesto en unos casos y casi decorativo en otros. Pero, sobre todo, fue un factor determinante de su declinar la aparicin de una accin sindical conflictiva, fuera y dentro de la empresa, que despert una crisis de confianza en los comits. La decadencia definitiva se consuma cuando el sindicato descubre que el mbito de empresa es un espacio privilegiado para la accin sindical y tambin para la negociacin colectiva (M. Rodrguez Piero, 1981; p. 55), lo que llevar en unos casos al desplazamiento o superacin de los rganos electivos, o tambin ----y fue la experiencia ms frecuente---- a que los sindicatos penetraran en las representaciones de aquellos rganos de participacin. A raz de los conflictos sociales y laborales de los dos aos finales de la dcada de los sesenta en Francia e Italia, sucesos que tienen una repercusin y un efecto catalizador en otros pases europeos, se produce una remodelacin de los instrumentos de representacin de los trabajadores en la empresa, acentundose la composicin sindical de los ya existentes y/o creando en ocasiones a su lado un canal de representacin de origen exclusivamente sindical. El estudio de los modelos de representacin de los trabajadores en las empresas, en una perspectiva comparada de los sistemas de relaciones laborales, es una tarea compleja y est sometida a fluctuaciones en la realidad (M. Biagi,
261
1992; p. 23). En un esfuerzo de sntesis, hay que destacar, de una parte, la existencia de sistemas que han optado por rganos de representacin en la empresa de origen sindical, y que, constituyendo el canal nico de representacin existente, se conforma en cada regulacin nacional con la inclusin de variantes importantes que dependen del papel de la ley o la negociacin colectiva en su constitucin, de la forma de eleccin o designacin de los representantes sindicales, etctera; diferencias que distinguen entre s a los existentes en Estados Unidos de Amrica, Italia, Gran Bretaa, Japn, Suecia, Irlanda y Australia. De otra parte, se registra, en contraste con los primeros, a otros sistemas que han optado por un modelo dual, por un doble canal de representacin, uno de carcter sindical y otro colectivo, como son los establecidos en Francia, Espaa, Portugal y Blgica. En los sistemas de doble canal de representacin, las funciones representativas de los rganos electivos ----identificables en la bibliografa internacional como works councils, comits de empresa o consejos de representacin de los trabajadores---- consisten esencialmente en la informacin, la consulta y la codecisin. Su actuacin no excluye el papel de apoyo, auxilio y complemento que a favor de tales funciones realizan tambin las representaciones sindicales, a las cuales corresponden ----salvo excepciones----, como propias y exclusivas, la negociacin colectiva y el planteamiento de situaciones de conflicto de tal alcance. A la postre, la efectividad de las representaciones electivas ----sin perjuicio de su independencia y autonoma---- no se basa slo en la norma legal, que les asegura un considerable grado de estabilidad en punto a su institucionalizacin, sino fundamentalmente en el apoyo que reciben del sindicato. Y es este apoyo, adems, el que permite superar una real o hipottica relacin de competencia entre ambos tipos de representacin en favor de una convivencia en equilibrio entre ellas, resultado que, a la postre, afianza y fortalece la actuacin de los intereses de los trabajadores en el marco de la empresa (M. Rodrguez Piero, 1992; p. 15). 3. Nuevos factores y tendencias en el periodo 1980-1995 Un cambio de signo, que se impone destacar en primer trmino, es que se advierte una evolucin desde una participacin concebida como un control sobre la empresa potenciado por los sindicatos, sobre la base de una actividad de negociacin y de carcter conflictivo, a otra participacin que recupera sus races y apunta al logro de una mayor cooperacin e implicacin de los trabajadores. Desde esta perspectiva, las nuevas formas de participacin tienen su arranque en un impulso interno de las propias empresas y en factores en-
262
JUAN RIVERO LAMAS
dgenos, y no en frmulas institucionales impuestas imperativamente por disposiciones legales como expresin de un propsito poltico-social de distribucin del poder dentro de la empresa. En esta lnea, se ha llamado la atencin, como fenmeno emergente, sobre la recuperacin de los valores de la empresa, de legtimo inters en potenciar su desarrollo y eficiencia en el mercado a travs de medidas de gestin que pueden suponer un sacrificio o una mayor exigencia para los trabajadores. Y en torno a estas medidas, que comprometen el bienestar y la estabilidad del personal, se han articulado y cobran inters creciente una gestin empresarial ms participativa y unos nuevos mtodos de organizacin del trabajo. Los factores que han inducido las formas nuevas de participacin en este periodo con carcter ms relevante al nivel de la empresa en el marco de desarrollo de las relaciones laborales son, fundamentalmente, las innovaciones tecnolgicas y los cambios en las estructuras productivas y en los mercados, que han primado la valorizacin de los aspectos cualitativos del trabajo y la necesidad de contar con una mayor flexibilidad interna en la organizacin del trabajo. Estas nuevas circunstancias han determinado que, ante la internacionalizacin de la concurrencia, se busque afirmar el sentido de pertenencia a la empresa y un alto grado de confianza y de cooperacin de los trabajadores mediante formas de participacin ms adecuadas a estas realidades, en beneficio de las empresas y de su personal. Tales factores han propiciado, principalmente y como novedad, nuevas formas de participacin en la organizacin del trabajo y en los resultados econmicos de las empresas: pero tambin se potencia la utilizacin de los comits de empresa como instancias de consulta y negociacin sobre el ejercicio del poder de organizacin empresarial y como prolongacin de los derechos de informacin legalmente reconocidos, tendencia especialmente apreciable en sistemas donde, desde tiempo atrs, se han implantado estos rganos institucionales de participacin, as como Alemania, Francia y Espaa (Locke, R., Kocham, Th., Piore, M., 1995; p. 179. W. Duller, 1990; pp. 370-394. Vachet, G., 1990; p. 620. Sala Franco, T., Alfonso Mellado, C., Pedrajas Moreno, A. 1996). Frente a las formas de flexibilidad sin consenso contra la estabilidad, y sin apoyo en una mayor cualificacin del patrimonio profesional de los trabajadores, los nuevos mtodos de participacin tratan de canalizar una cooperacin que implique a los trabajadores en la productividad contando con la polivalencia profesional, con una vinculacin del salario a los resultados econmicos y atribuyndoles mayor autonoma e iniciativa en la ejecucin del trabajo (M. Ambrosini, 1995; pp. 90-91. L. Weitzman, 1984; F. Carinci, 1992; p. 65. J. Rivero Lamas, 1993; pp. 29-30; M. DAntona, 1990; pp. 2-3; T. Treu, 1989;
263
pp. 614-615). Todo ello, adems, con el referente de mejorar las condiciones de la empresa para competir y mejorar la calidad de los productos y as afrontar los nuevos desafos de una economa mundial caracterizada por la aparicin de mercados ms abiertos y especializados. III. TIPOLOGA DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN A. Consideraciones comunes a las experiencias actuales Es un lugar comn el reparar en que la participacin es una categora multiforme que se concreta en modalidades diferentes en cuanto a su contenido y que se proyecta, de otra parte, en diferentes niveles organizativos de la empresa o superiores a sta. Las propuestas sobre formas de participacin guardan relacin con la bsqueda de un equilibrio interno y un mayor grado de perfeccionamiento de los sistemas de relaciones laborales de los pases europeos desarrollados, siendo sus realizaciones institucionales un producto social ms de la larga fase de crecimiento econmico y pleno empleo que se extiende desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el inicio de los aos setenta. Sin embargo, tambin en el periodo siguiente, y pese a las fases recesivas, las experiencias de participacin han experimentado en los pases desarrollados una renovacin singular, cuya nota ms destacable es su adaptacin al nuevo entorno econmico, ms internacionalizado y surcado por un mayor grado de incertidumbre y de competitividad para las empresas. En este nuevo contexto econmico, la distincin entre integracin (involvement) y participacin (commitment) en la empresa ----entre el sentirse parte de la empresa los trabajadores, identificndose con los intereses de los aportantes del capital, de un lado, y, de otro, el mero tener parte en el poder, el capital o los resultados de la empresa, sin que la cooperacin signifique un procedimiento desviado y engaoso de negar la contraposicin de intereses parece que pierde los ribetes utpicos o perversos que se le atribuyeron en tiempos an recientes. Y as, en efecto, las nuevas formas de participacin directa de los trabajadores en la organizacin del trabajo para conseguir su implicacin en la mejora de la calidad y de los resultados productivos, como tambin las formas de participacin econmica y financiera, relativizan una distincin que aos atrs era presupuesto de partida para admitir la compatibilidad de las formas de participacin de los trabajadores con un modelo pluralista y democrtico de relaciones laborales. Desde otra perspectiva, es preciso reiterar en el presente que ya no es posible afirmar que las formas de participacin de los trabajadores en las deci-
264
JUAN RIVERO LAMAS
siones empresariales y la negociacin colectiva constituyan dos procedimientos distintos de regulacin de las relaciones laborales en el nivel de la empresa o centro de trabajo que se excluyan entre s. Cosa distinta es que la convivencia en algunos modelos normativos, que cuentan con una y otra forma de limitacin del poder empresarial, se convierta ocasionalmente en problemtica y que puedan darse conflictos por superposiciones en la actuacin sobre determinadas materias (M. Pedrazzoli, 1985; p. 199). Por lo dems, la participacin como categora jurdico-laboral de perfiles distintos refiere como objetivo primario a formas capaces de institucionalizar un papel activo del trabajo (en la empresa), y especialmente del trabajo organizado sindicalmente, as como, en cierta medida, a su capacidad para intervenir en las decisiones empresariales. Sin embargo, aun cuando ciertas formas de participacin permiten afirmar que es mayor el grado de cooperacin de los trabajadores, sus intereses permanecen siendo distintos y deben ser compuestos mediante procedimientos negociales, por lo que el recurso a la confrontacin no se puede excluir en principio (M. Ambrosini, 1995; p. 77). Afirmacin que es vlida para analizar y valorar los principios dominantes en las distintas formas de participacin actualmente aplicadas, aunque algunas de stas traten de acentuar la convergencia de intereses y de recuperar desde una perspectiva menos ideologizada, por ser pragmtica y coyuntural, la idea de comunidad de intereses. Contando con las precisiones anteriores, es posible abordar una diferenciacin entre las formas presentes de participacin, describiendo sucintamente la tipologa que hoy nos muestran las experiencias de los ordenamientos positivos. B. Participacin interna y participacin externa Una primera distincin en la que procede reparar es entre la participacin interna y la participacin externa. En la primera, la presencia de los trabajadores tiene lugar en un rgano de gobierno de la empresa constituida en forma social, ya sea en el propio consejo de administracin que integra en tales supuestos a los socios capitalistas y a los representantes de los trabajadores, o en un rgano de gestin diferente de carcter mixto para el gobierno de la empresa, en el que los primeros se sientan y deciden como colegio junto a los representantes de los trabajadores; as sucede en el consejo de vigilancia de la experiencia alemana de cogestin, examinada ms adelante. En la participacin externa, en cambio, los derechos de informacin, consulta o decisin y las diversas formas de control, se atribuyen ya sea a un rgano colectivo de los trabajadores que ostenta la representacin de todo el personal, o a las
265
asociaciones sindicales o a sus secciones constituidas en las empresas, que pueden asumir en los llamados sistemas de canal nico, junto al ejercicio de las funciones sindicales, tambin las que son propiamente de carcter participativo; pero, en bastantes sistemas de relaciones laborales coexisten dos canales de representacin, teniendo lugar entonces un reparto de funciones que no siempre respeta la atribucin exclusiva de esferas funcionales propias de cada uno (M. Biagi, 1990; pp. 129 y ss.). Se ha puesto de manifiesto que el doble canal es la frmula preferida en todos aquellos pases en los que se aplican modelos de representacin, porque la diferente base de legitimacin de tales canales contribuye a garantizar la autonoma de ejercicio y la recproca complementariedad a las dos formas de tutela de los intereses de los trabajadores (DAntona, 1990; p. 5). Los representantes electivos ----para cuya seleccin es frecuente se reconozca a los sindicatos (as en Espaa) un derecho preferente a proponer candidatos---- se orientan ms a una participacin en la gestin desde el prisma de una colaboracin que contempla los problemas y la situacin particular de la empresa; mientras que los representantes sindicales tienen unas perspectivas en su actuacin que rebasan los lmites de la empresa, por cuanto los objetivos de la negociacin colectiva se contemplan y abordan en un contexto ms general y solidario, y frecuentemente tambin ms conflictivo, muy diferente, en la mayora de los casos, de la negociacin sobre temas concretos y de signo cooperativo que suelen llevar a cabo los rganos electivos de participacin. C. Participacin a travs de representantes y representacin directa Desde otra perspectiva, se distingue tambin entre la participacin a travs de representantes y la participacin directa; en este ltimo caso, son los trabajadores individuales los que participan en el poder empresarial para organizar el trabajo, si bien, de ordinario, elaborando decisiones en equipo; sin embargo, en la participacin indirecta, o a travs de representantes, son los trabajadores elegidos en el seno de los rganos de participacin, o los representantes sindicales, los que actan las funciones participativas, ya sea integrndose en los rganos de gestin de la sociedad, de la empresa o constituyendo rganos especficos y exclusivos de representacin unitaria del personal o de los trabajadores sindicados. La diferenciacin formal entre las dos modalidades de participacin refiere, no obstante, a experiencias de carcter y significado muy diferentes. La participacin indirecta es la que cuenta con mayor implantacin desde tiempo
266
JUAN RIVERO LAMAS
atrs, porque se ha visto implementada con la fuerza de la ley y de la negociacin colectiva, ya sea ----por lo que a sta se refiere---- porque su creacin se ha llevado a cabo por este cauce convencional o porque su fortalecimiento y mejora ha encontrado un apoyo e impulso en este sistema de regulacin normativa. Por contraste, la participacin directa descansa en una relacin sin mediaciones entre el trabajador y la empresa, sin que para ello sean un obstculo su integracin en las estructuras jerrquicas funcionales. A tal fin, se forman grupos de trabajadores que pueden compartir sus capacidades, cualificacin, experiencia e iniciativas en la organizacin de trabajo. Esta nueva forma de trabajo en equipo se diversifica en su estructuracin y finalidades, danto lugar a la formacin de grupos a los que genricamente se les reconoce el carcter de comits de participacin. Sobre la bases de los crculos de calidad (Quality Circle, QL) ----concebidos para permitir a los trabajadores un aprovechamiento comn de su experiencia en el trabajo e identificar problemas de coordinacin y produccin, proponiendo en su caso soluciones a la direccin---- se experimentaron otras agrupaciones con la misma finalidad, los denominados genricamente sistemas de sugerencias (Sugestion System). Pero la participacin es superior en todas formas, en las cuales la implicacin en la gestin del trabajo supone un mayor compromiso, como la constituida por los equipos con propsitos especficos (Special Purpose Teams), que incluyen el diseo, la introduccin de nuevos mtodos y tecnologas e, incluso, la mejora de las relaciones con los clientes y proveedores; y ----sobre todo---- en los equipos de autogestin (Self Managing Teams), que se concretan en la formacin de grupos de empleados con una formacin polivalente y amplia autonoma para organizar su trabajo, que puede consistir en la fabricacin de un producto completo por el equipo. Estas nuevas tcnicas participativas se han extendido tanto en Japn y en Estados Unidos como tambin en Europa: en Francia, en 1984, se registraban ms de 10,000 crculos de calidad (S. Erbs-Segui, 1993; pp. 337). Sin embargo, un particular significado tiene el reconocimiento legal en este ltimo pas (Ley nmero 82-689, de 4 de agosto, relativa a las libertades de los trabajadores en la empresa, aparecida en el bloque legislativo que sigui al Informe Auroux) de un derecho a la expresin directa y colectiva de todos los trabajadores ----pero no a travs de los sindicatos como representantes---- sobre el contenido y organizacin de su trabajo, as como sobre la definicin y puesta en prctica de acciones destinadas a mejorar las condiciones de trabajo en la empresa (Ley 461-1, del Code du Travail). Esta disposicin se ha extendido a todas las empresas, incluidas las administraciones pblicas, a partir de 1986.
267
En principio, estos programas de participacin de los trabajadores en las decisiones de las empresas aparecen como complementarios de la negociacin colectiva y, tambin, de las formas institucionales de participacin all donde stas han cristalizado, como sucede fundamentalmente en Europa, siendo posible ----al menos en teora---- trazar una divisoria entre la actividad sindical en las empresas y las nuevas formas de participacin. Sin embargo, en la medida en que esta modalidad de participacin incide, a travs de los sistemas de trabajo en equipo, sobre la clasificacin profesional, las remuneraciones, sobre la movilidad funcional y sobre las formas de promocin, se ven afectados los contenidos fundamentales de la negociacin colectiva y, por consiguiente, tambin condicionan la autonoma y la extensin de la accin sindical y de los rganos institucionales de representacin de los trabajadores. Pese a ello, se ha puesto de manifiesto que los sindicatos norteamericanos y europeos se estn esforzando por encontrar un lugar adecuado en el marco de los experimentos en curso para instituir, a travs de estas nuevas formas de trabajo en equipo, otros cauces de comunicacin y participacin y nuevas formas institucionalizadas para intervenir en la regulacin y el control de estos mtodos de participacin que integran y convierten a los trabajadores en gestores de su actividad productiva, modificando as la distincin taylorista, entre el medio de poder que concibe, organiza y planifica, y el de mera ejecucin situado en una posicin pasiva; adems, se intenta desplazar con estas nuevas tcnicas la contraposicin de intereses desde el interior de la empresa a extramuros de sta, es decir, las empresas competidoras en el mercado (T. Kochan, H. Katc, R. Mackensie, 1993; pp. 11-15), en las que se pretende que los trabajadores identifiquen a su ocasional adversario. D. Tipos de participacin por la intensidad de las funciones: informacin, consulta y codecisin La tipologa sobre la participacin institucional puede examinarse tambin desde una perspectiva funcional, atendiendo al grado o intensidad de los cometidos o formas de participacin. Se distinguen al respecto entre las funciones de informacin, la consulta y la verdadera codecisin; funciones de las cuales pueden ser titulares los representantes de los trabajadores, presentes en los rganos de gobierno de la sociedad o de la empresa, o las instituciones representativas externas, ya sean electivas o sindicales, de los trabajadores. El reconocimiento de unos derechos de informacin a los representantes de los trabajadores se llev a cabo originariamente en el marco de las instituciones de participacin en la empresa, como un grado elemental y dbil de de-
268
JUAN RIVERO LAMAS
mocratizacin de la misma, pero no para limitar la integridad y la autonoma del poder empresarial sino, ms modestamente, para hacer posible una trasparencia sobre la situacin y las circunstancias de desarrollo de la actividad empresarial y sobre las medidas que se adoptaban para su gestin. Sin embargo, con la evolucin de los sistemas se ha pasado de una informacin parcial, voluntaria y escasamente dotada de virtualidad controladora, a otra ms amplia que constituye un deber legal y tiene el carcter de medio imprescindible para la negociacin colectiva, para el ejercicio responsable de la actividad sindical en la empresa y de un continuado control de su gestin. Fundamentalmente, y en lo que respecta a este control, los deberes de informacin del empresario son condicin previa a la adopcin de aquellas decisiones que inciden sobre el rgimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones, los aspectos econmicos y financieros y las medidas para proteger la salud de los trabajadores y prevenir los accidentes. Esta ampliacin de los derechos de informacin de los representantes de los trabajadores significa la superacin de una fase en la cual aqullos slo se reconocan a los representantes electivos, y excluan a los rganos de carcter asociativo sindical (Biagi, 1992; p. 185. J. L. Monereo Prez, 1992; p. 114. E. Garrido Prez, 1995; p. 25), lo que explica que en la actualidad en los sistemas de doble canal los derechos de informacin se hayan equiparado. En lo que respecta a los derechos de consulta de los representantes de los trabajadores, stos presentan caractersticas muy diferentes en los sistemas, y se sitan ms o menos alejados de una fase de verdadera codecisin o negociacin. As, en el sistema de relaciones labores de Japn la consulta conjunta (join consultation) se ha podido considerar que forma parte de su misma esencia, y desempea en unos casos una funcin complementaria de la negociacin formal, y un papel supletorio de la misma cuando aqulla no se alcanza (M. Biagi, 1992; pp. 190-191). En los sistemas europeos, la funcin consultiva atribuida a los comits de empresa tiene un papel ms relevante, por cuanto pesa sobre el empresario el deber de consultar a aqul decisiones importantes de carcter econmico (tales como la clausura de un centro de trabajo, su traspaso, la fusin con otras empresas, etctera), as como los cambios relevantes en la organizacin del trabajo (as, en Holanda, Francia y Alemania). Sin embargo, en otros pases, como Italia, Grecia, Portugal y Espaa (sobre todo en este pas tras las reformas de 1994), las funciones consultivas de los representantes de los trabajadores han experimentado un ms amplio reconocimiento en lo relativo a los despidos y suspensiones colectivas y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y el deber de consulta se ubica como estadio previo a una negociacin facultativa e informal que
269
puede suponer, de no conseguirse, la aplicacin de frmulas arbitrales por las partes. Un mayor grado de compromiso e implicacin en la participacin suponen la codecisin y el derecho de veto. La regulacin ms completa de estos derechos se encuentra en el sistema alemn, en el cual se articula la participacin de los trabajadores en dos niveles: el de la empresa como unidad econmica a nivel societario y en el de los centros de trabajo, en este ltimo a travs del Consejo de Empresa (Betriebsrat), titular en algunas materias sociales, de prerrogativas que pueden condicionar la aplicacin de las decisiones empresariales si falta su consentimiento. En concreto, y por lo que a la primera se refiere, la participacin de los trabajadores en la Ley de 21 de mayo de 1951, aplicable a las empresas mineras y de la siderurgia que emplean al menos a mil trabajadores, tiene lugar en el rgano adiestrador de la empresa ----el consejo de vigilancia-----, elegido por la asamblea de accionistas, y al que corresponde definir la poltica general de la empresa, supervisar las actividades de la direccin y aprobar las decisiones ms importantes, adems de elegir al directorio o comit directivo. El consejo de vigilancia tiene carcter paritario, y se eligen para formar parte del mismo un nmero igual de representantes de los accionistas y de los trabajadores; pero, adems, se nombra un miembro independiente de comn acuerdo por aquellas representaciones (el undcimo hombre, si, como es frecuente, el consejo de vigilancia lo integran once miembros). Tambin en el directorio, elegido por el consejo de vigilancia, uno de los tres miembros slo puede ser nombrado o destituido si cuenta con el apoyo de la mayora de los representantes de los trabajadores. Una diferente regulacin de la cogestin se estableci en las empresas de estructura societaria que ocupen a ms de dos mil trabajadores ----y a las cuales no sea aplicable la legislacin a las empresas mineras----, muchos aos despus por la Ley de 4 de mayo de 1976, que tambin prev una composicin paritaria del consejo de vigilancia; pero en el punto a elegir a su presidente y al directorio, la regulacin legal de 1976 reconoce un peso prevalente al voto de los representantes de los accionistas, argumento decisivo tenido en cuenta por la sentencia del Tribunal Constitucional, de 1 de marzo de 1979, para sostener que la nueva regulacin legal de la cogestin no lesionaba el derecho a la negociacin colectiva reconocido en la Constitucin de Bonn (artculo 9-3). Mayor protagonismo tiene el Consejo de Europa en el ejercicio de la codeterminacin en aspectos relativos a las horas laborales, la programacin de las vacaciones, el trabajo extraordinario, el trabajo a destajo, la seguridad e higiene, la formacin profesional y las suspensiones y despidos colectivos. Respecto de estos ltimos, y
270
JUAN RIVERO LAMAS
en general cuando la empresa prevea introducir cambios importantes en su estructura interna que tengan consecuencias negativas sobre el personal, el Comit puede exigir que se elabore un plan social (Sozialplan). El desacuerdo del Comit hace inviable la decisin unilateral de la direccin de la empresa, siendo preciso recurrir a un rgano arbitral, cuyo laudo tiene el valor de acuerdo. Los derechos de codecisin, han encontrado, tambin, un amplio reconocimiento en los sistemas de participacin de otros pases en el mbito de los centros de trabajo, y se atribuye su titularidad a rganos de representacin de los trabajadores, de ordinario de carcter electivo, como en el caso de Austria, Holanda y Blgica; pero en otros casos se atribuye la titularidad a las representaciones sindicales (as en Grecia). Constituye el experimento de Suecia, introducido por la Ley de 10 de junio de 1976, un tipo de codeterminacin muy especial, ya que la obligacin de negociacin preventiva tiene lugar en el consejo de administracin mediante representantes nombrados por el rgano local del sindicato unitario, y podran paralizar las decisiones empresariales si ejercen su derecho de veto, y correspondera entonces al rgano local del sindicato decidir si las negociaciones han de continuar con el sindicato en un nivel central. E. Los rganos especializados de participacin conjunta: los comits en materia de seguridad y salud laboral Una de las caractersticas de las recientes formas de participacin de los trabajadores es la aparicin de rganos de composicin mixta o paritaria para la gestin comn de materias especializadas: organizacin del trabajo, formacin profesional, productividad, valoracin de puestos de trabajo, gestin de fondos y planes sociales, etctera. De ordinario, estos rganos no estn creados por la ley ----salvo en materia de seguridad e higiene en el trabajo---- y aparecen en los convenios colectivos o por iniciativa empresarial. En cualquier caso, tienen como finalidad potenciar una gestin compartida, ya existan o no rganos electivos de representacin de los trabajadores, con el fin de crear unos cauces fluidos para tratar materias especializadas, por lo cual se les reconocen derechos de informacin y consulta, que revisten el carcter de condicin de trasparencia y de presupuesto para llegar a decisiones consensuadas o negociadas de forma expresa, sin que la actuacin de estas funciones suscite la sospecha de antisindicalidad que se atribuy a los comits de empresa en otro tiempo (M. Biagi, 1992; p. 163). Ha sido, no obstante, en las materias de seguridad e higiene en el trabajo donde estos rganos mixtos tienen tradicionalmente un mayor desarrollo. En
271
el marco de la Unin Europea, la directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, creadora de un marco regulador comn para la prevencin de riesgos laborales en las empresas de los pases miembros, y de aplicacin a todos los sectores de actividades pblicas o privadas, regula tanto los derechos de informacin de los trabajadores ----directamente o a travs de sus representantes---- sobre los riesgos que pueden afectar a su seguridad y salud y sobre las medidas a adoptar en caso de peligro grave o inminente, primeros auxilios, etctera (artculo 10), como la obligacin de consulta a los trabajadores y a sus representantes, o slo a stos, para hacer posible su participacin en el marco de todas la cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo (artculo 11). Esta participacin implica, segn la propia directiva, adems de la consulta a los trabajadores, el derecho de los trabajadores y/o de sus representantes a formular propuestas. Lo que se debe instrumentar a travs de lo que la directiva enuncia como participacin equilibrada (balanced participation, en el texto ingls), que se ajustar a la legislacin y a las prcticas nacionales. Los caracteres de estos rganos de representacin especializados son diferentes en cada pas, aunque responden fundamentalmente a tres modelos (M. Biagi, 1992; pp. 168-173): as, donde existen rganos unitarios electivos se encomienda a stos por la ley la participacin en materia de seguridad, aun cuando se extraigan de aqul unos representantes que ejercen unas funciones de control en esta materia especfica (Alemania, Austria, Grecia y Pases Bajos); sin embargo, en otros pases se ha optado por atribuir las funciones participativas a rganos especializados, a unos comits de seguridad e higiene (Francia y Blgica), si bien la eleccin de los representantes en el caso francs corre a cargo de los representantes de los trabajadores en el comit de empresa; por ltimo, en los sistemas con un nico canal de representacin de carcter sindical, existen rganos especficos creados por la ley o los convenios colectivos para la participacin en seguridad e higiene. El sistema espaol de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de riesgos laborales, es un tanto complejo, ya que la participacin de los trabajadores se canaliza a travs de los representantes de los trabajadores ----tanto de los representantes unitarios (delegados de personal o comits de empresa) y representantes sindicales (secciones sindicales de empresa y delegados sindicales)---- y a travs de
la representacin especializada que la ley regula, constituida por los delegados de prevencin, designados por y entre los representantes del personal (unitarios), a quienes se les encomiendan las especficas funciones en materia de prevencin.
272
JUAN RIVERO LAMAS
Sin embargo, legalmente tambin se prev la obligatoria creacin de un comit de seguridad y salud en todas las empresas o en centros que cuenten con cincuenta o ms trabajadores, el cual se configura como un rgano paritario y colegiado de participacin que ha de ser consultado de forma regular y peridica por la direccin de la empresa en las actuaciones en materia de prevencin de riesgos (artculo 38).
La nueva legislacin, por lo dems, abre amplios espacios a la negociacin colectiva para organizar de forma diferente la representacin de los trabajadores en materia de prevencin, pero no queda claro si las previsiones legales sobre los rganos que disea son una norma mnima o si el reenvo a la negociacin colectiva carece de lmites (S. Gonzlez Ortega-J. Aparicio Tovar, 1996; pp. 33-34). F. La participacin de los trabajadores en la economa de la empresa y sus variantes La participacin de los trabajadores en el capital o en los resultados de la actividad de la empresa constituye una forma de implicarlos en su funcionamiento y progreso, lo que no conlleva necesariamente una participacin en las decisiones. No obstante, la forma de participacin econmica de mayor calado es el accionariado de los trabajadores, que puede ser tambin un cauce ms de participacin en el poder empresarial, si a travs de ella se lleva a los trabajadores a formar parte de los rganos de administracin de la sociedad como accionistas, y no en razn del ttulo que se deriva de la nueva aportacin de trabajo, como sucede en las experiencias legislativas que han reconocido el derecho a la cogestin. Por lo dems, la distincin entre las formas de participacin en las decisiones y en la economa de la empresa ha sido la piedra de toque para distinguir entre la democracia industrial y la democracia econmica (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 162 y ss., M. DAntona, 1990; p. 9), aunque la realidad y el contenido de las experiencias positivas no permitan comparar regulaciones homogneas. Tambin se ha puesto de manifiesto en la ltima dcada un creciente desarrollo de otras formulas de participacin econmica, tanto para conseguir una mayor implicacin del personal en el funcionamiento y los resultados de las empresas, como por razones de financiacin interna (as respecto de los planes de ahorro), o para establecer regmenes de pensiones complementarias. Esta diversidad de objetivos explica la variedad de tipos de participacin econmica de los trabajadores y la flexibilidad de las formulas utilizadas en los distintos pases, una de cuyas variantes principales es la opcin por la parti-
273
cipacin directa de los trabajadores como accionistas u obligacionistas individuales, frmula distinta de los regmenes de accionariado colectivo y los fondos de inversin de los asalariados. Estas nuevas modalidades de participacin cobran un creciente inters y extensin en los pases europeos y en Estados Unidos.1 La participacin en los resultados econmicos de las empresas tambin ha experimentado un nuevo impulso al comps de las demandas de mayor flexibilidad en la fijacin de los salarios, arbitrndose para ello frmulas que tienen su punto de arranque bien en la ley ----como es el caso de Francia (ordenanza nmero 86-1134, de 21 de octubre de 1986, que regula dos formas de interessement [en los resultados y en los incrementos de la productividad]), y el de Gran Bretaa---- o en los convenios colectivos, para vincular una parte de la retribucin a los resultados de las empresas.2 IV. PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LAS NORMAS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y EN LA UNIN EUROPEA 1. Funciones y garantas de los representantes de los trabajadores en la empresa en la labor normativa de la Organizacin Internacional del Trabajo Hacindose eco de las medidas adoptadas en Francia e Italia, a raz de los sucesos sociales del final de la dcada de los aos sesenta sobre el establecimiento de representaciones sindicales en el mbito empresarial, la Conferencia Internacional del Trabajo aprob, el 2 de junio de 1971, el Convenio 135, sobre la proteccin y las facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa. Este instrumento atribuye el carcter de representantes de los trabajadores tanto [...] a los nombrados o elegidos por los sindicatos, o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, debidamente elegidos por los trabajadores de la empresa y cuyas funciones no se extiendan a las actividades que reconozcan como exclusivas de los sindicatos (artculo 3). Sobre la misma materia y en la misma fecha, se aprob tambin la recomendacin 143, que acompaaba al Convenio. Quedaba as plasmada en la normativa internacional la alternativa sobre el doble canal
1 Vid. el volumen monogrfico de la Revista Economa y Sociologa del Trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, dedicado a los fondos de inversin de los asalariados. 2 Vid. el volumen monogrfico del Bulletin of Comparative Labour Relation, nm. 19, 1990, sobre Flexibility an Labour: a Comparative Treatmen.
274
JUAN RIVERO LAMAS
de representacin de los trabajadores en el marco de la empresa, aunque el objeto primero del Convenio era garantizar a tales representantes una proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlas, tanto para ostentar dicha condicin como por sus actividades, por razn de la afiliacin a un sindicato o por tomar parte en la actividad sindical (artculo 1). No obstante, ya con anterioridad a 1971, la Conferencia General de la OIT haba contemplado, si bien de forma indirecta, la representacin de los trabajadores en el marco de la empresa en la Recomendacin 130, sobre examen de reclamaciones, de 1967, con la cual se pretenda favorecer, entre otros extremos, el establecimiento de procedimientos eficaces para el examen de reclamaciones dentro de la empresa, que deberan dar a las partes una garanta completa de objetividad, y en los que deberan participar, en igualdad de derechos y de responsabilidades a los empleadores, las organizaciones de trabajadores o los representantes de los trabajadores en la empresa. De otra parte, en 1981 la Conferencia General aprob el Convenio 154, sobre el fomento de la negociacin colectiva, que se decanta de forma clara por reservar la negociacin colectiva a los sindicatos (organizaciones de trabajadores), si bien incluye la previsin de que la ley o la prctica nacionales podrn determinar hasta qu punto la expresin negociacin colectiva se extiende igualmente a la que se desarrolla entre un empleador y los representantes de los trabajadores libremente elegidos por stos. An ms, cuando la negociacin colectiva incluya tambin las negociaciones que tengan lugar con estas representaciones electivas, el Convenio prev que debern adoptarse si fuere necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posicin de las organizaciones de trabajadores interesadas (artculo 30.2). En definitiva, este Convenio de la OIT mantiene con energa el principio de atribuir la negociacin colectiva a los representantes sindicales, pero es consecuente tambin con la existencia de prcticas nacionales que han confiado funciones negociadoras a los representantes electivos de los trabajadores, que no se deber desarrollar en perjuicio de la negociacin colectiva que corresponde a los sindicatos como componente principal de su libre actuacin. 2. La participacin de los trabajadores en el marco de la Comunidad Europea: primeros intentos y consecuencias La perspectiva originaria al abordar la Comunidad Europea los derechos de participacin de los trabajadores en la empresa era impulsar una reforma del derecho de sociedades. En 1970, puso en circulacin un proyecto de Regla-
275
mento sobre el Estatuto de la Sociedad Annima Europea, el cual se modific en 1975 y, tras mltiples incidencias y demoras, reapareci en 1989 como nueva propuesta de reglamento presentada por la Comisin al Consejo, a la cual se acompaaba otra propuesta de directiva sobre participacin de los trabajadores en la Sociedad Annima Europea. No obstante, tambin se han presentado por la Comisin al Consejo otras propuestas de directivas sobre participacin de los trabajadores: en concreto, el proyecto sobre procedimientos de informacin y consulta de los trabajadores de empresas multinacionales, de 8 de julio de 1983 (directiva Vredeling), y la propuesta de 5 directiva relativa a la estructura de Sociedades Annimas y a los poderes y obligaciones de sus rganos, que tras la enmienda del Parlamento Europeo se volvi a presentar al Consejo en agosto de 1983. Respecto de la primera, el Programa de Accin Social a medio plazo 1995-1997 de la Comisin, propone al Consejo y al Parlamento Europeo que se retire, por ser ya una realidad la directiva 95/95/CEE, a la que se hace referencia a continuacin. Por lo que se refiere al proyecto de 5 directiva sobre Sociedades Annimas de los Estados miembros, la Comisin se ha propuesto iniciar consultas con los interlocutores sociales a partir de 1995 sobre la pertinencia y la posible orientacin de una actuacin comunitaria en materia de informacin y consulta de los trabajadores en las empresas de mbito nacional. Sin perjuicio de los esfuerzos de los rganos comunitarios para establecer procedimientos de informacin y consulta en las empresas de mbito comunitario o de las que realicen su actividad slo en alguno de los pases miembros, en dos importantes directivas sobre materias concretas se lleg a establecer una regulacin de esta materia. Se trata, en concreto, de la que contempla el rgimen y procedimiento de los despidos colectivos (directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, modificada por la 92/56/CEE, de 26 de agosto de 1992), y de la relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977); ambas disposiciones comunitarias continan siendo de aplicacin, pese a la nueva directiva 94/45 /CEE sobre la constitucin del Comit de Empresa Europeo o de otros procedimientos de informacin y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de dimensin comunitaria. Por lo que se refiera a otras formas de participacin en el marco comunitario europeo, el Consejo aprob, en 27 de julio de 1992, una recomendacin a los Estados miembros para que por stos se garantizaran estructuras jurdicas con el fin de introducir frmulas de participacin sobre el accionariado y la participacin financiera de los trabajadores en las empresas, contando para apli-
276
JUAN RIVERO LAMAS
carlas con la consulta entre los empresarios y los trabajadores o sus representantes. 3. La informacin y la consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria En el marco europeo, la aprobacin de la directiva del Consejo 94/45/CEE, de 22 de septiembre de 1944, relativa la constitucin de un Comit Europeo o al establecimiento de un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria, supone un logro importante en la andadura iniciada hace veinte aos con tal propsito. Esta nueva directiva es la primera que se elabora segn el procedimiento contenido en el Protocolo de Maastricht sobre poltica social, y tiene su apoyo poltico en la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989, que tambin inclua el desarrollo de la informacin, consulta y participacin de los trabajadores con carcter general. La aplicacin territorial de esta directiva tiene como mbito la Unin Europea, con exclusin de Gran Bretaa: los once pases que firmaron el Protocolo de Poltica Social con el Tratado de la Unin Europea, de 7 de febrero de 1992, ms los tres nuevos Estados que se adhirieron en 1995, Austria, Finlandia y Suecia. No obstante, tambin est prevista la posibilidad de su aplicacin a Noruega, Finlandia y Liechtenstein, pases integrados en el espacio econmico europeo, aunque no pertenezcan a la Unin Europea. La exclusin de Gran Bretaa no se puede considerar absoluta, ya que la directiva tambin es aplicable, aunque la sede de la empresa o la sociedad matriz se encuentre en aquel pas cuando existan establecimientos o empresas del grupo en otros pases comunitarios. En sntesis, la directa 94/95 quiere garantizar que los trabajadores de las empresas o grupos de empresas transnacionales que acten en el espacio de la Unin Europea puedan ser informados y consultados a travs de los procedimientos alternativos que prev la directiva, siempre que la empresa emplee un mnimo de 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros y, por lo menos en dos Estados miembros diferentes, un mnimo de 150 trabajadores en cada uno de ellos, o cuando se trate de un grupo de empresas de dimensin comunitaria que d empleo al menos a 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros, que comprenda a dos empresas, por lo menos, que formen parte de aquel grupo en Estados diferentes, y que al menos una de esas empresas emplee a 150 trabajadores en un Estado miembro y otra a 150 trabajadores en otros Estados miembros.
277
Para constituir un comit de empresa europea, o para establecer un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadores, la direccin central de las empresas, o de la empresa matriz del grupo iniciar la negociacin por propia iniciativa o a solicitud escrita de cien trabajadores por lo menos, o de sus representantes, que pertenezcan, como mnimo, a dos empresas o establecimientos situados en Estados miembros diferentes, constituyendo a tal efecto una comisin negociadora. La direccin central y la comisin negociadora deben negociar con espritu de colaboracin para llegar a un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la informacin y la consulta, ya sea mediante la constitucin de un comit de empresa europeo o estableciendo un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadores. Sin embargo, cuando la direccin central y el grupo especial de negociacin as lo decidieran, as como en los casos en los que aquella rechazara la apertura de negociaciones, o si en un periodo de dos aos de negociacin no se lograra otro acuerdo que el de poner fin al procedimiento, se aplicar la legislacin del Estado miembro en el que se halle la direccin central, con la incorporacin, en su caso, de la normativa subsidiaria que figura en el anexo de la directiva sobre el Comit de Empresa Europeo. De la regulacin contenida en la directiva hay que destacar no slo la exclusin de las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria en los que ya exista un acuerdo que prevea la informacin y consulta transnacional a los trabajadores, sino, ms ampliamente, que el sistema normal de aplicacin de aqulla lo constituya el acuerdo colectivo, siendo las disposiciones subsidiarias sobre composicin y competencias del comit de empresas europeo un sustituto ante el fracaso de aquel para regular esta forma de participacin. V. LAS EXPERIENCIAS EN AMRICA LATINA DE PARTICIPACIN
Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES
1. La evolucin de los regmenes: algunas experiencias significativas En las Constituciones polticas de algunos pases de Iberoamrica se han introducido declaraciones programticas que recogen, con mayor o menor intensidad de compromiso, el principio de la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa. La Constitucin brasilea de 1946 y posteriormente la de 1967, se referan al propsito de integrar a los asalariados en la
278
JUAN RIVERO LAMAS
vida y desenvolvimiento de la empresa, con participacin en las utilidades y, excepcionalmente, en la gestin. Tambin la reforma constitucional en Argentina, de 1957, afirm la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin. El primer experimento de participacin destacable fue la creacin de una representacin sindical en los directorios de las empresas pblicas y bancos oficiales en Argentina durante el periodo 1973-1976. Existi, no obstante, una experiencia paradigmtica anterior: el sistema de autogestin establecido en 1964 en los Servicios Elctricos de Gran Buenos Aires (SEGBA), que fue una forma de cogestin minoritaria, nacido del convenio suscrito por la empresa con el sindicato de Luz y Fuerza; experiencia que culmin en 1973 con el nombramiento de un dirigente sindical como presidente de la compaa y la constitucin, en paralelo, de un comit de autogestin que comparta las funciones de direccin con la vicepresidencia ejecutiva. La experiencia SEGBA no pudo consolidarse, y cuando el gobierno decidi poner fin a la participacin obrera en la administracin empresarial adujo la negativa experiencia recogida mientras el rgimen estuvo vigente en esta macroempresa. En Chile, entre septiembre de 1970 y el mismo de 1973, se introdujo un sistema de participacin para la cogestin en las empresas cuya titularidad mayoritaria fuera del Estado. Su aplicacin se acomod a diversos niveles, segn la escala jerrquica de toma de decisiones; los niveles incluidos, de mayor a menor, alcanzaban desde las secciones, departamentos o divisiones de las plantas o unidades de produccin, hasta los consejos de administracin de las empresas. Este ltimo era el rgano supremo en las empresas del rea social y estaba integrado por cinco representantes del Estado, otros cinco comisionados por parte de los trabajadores y un representante designado por el gobierno para administrar la empresa. Tambin existan otros rganos de participacin: el comit coordinador de trabajadores, los comits de produccin, las asambleas de las unidades productivas o centros de trabajo y la asamblea de trabajadores de toda la empresa. Las normas bsicas de participacin se elaboraron en 1971 por una comisin integrada por representantes de la Central nica de Trabajadores (CUT) y del gobierno, aplicndose a 230 empresas el modelo de cogestin paritaria de entre las 420 que integraban la llamada arca social de la economa. No obstante, la aplicacin de la normativa de participacin se aplic de forma variable atendiendo a diversos factores: previa titularidad estatal; posterior compra o adquisicin; procesos de intervencin, etctera. La valoracin de esta experiencia no se puede separar del conflicto y de la crisis del rgimen poltico en cuyo seno tuvo lugar, a cuya agudiza-
279
cin ----se ha dicho---- contribuy por lo que no es fcil evaluar con ecuanimidad sus resultados (E. Morgado, 1991; 65). Adems de la experiencia autogestionaria argentina y de cogestin chilena, una formula de participacin de signo diferente fue la ensayada en Per, entre 1970 y 1977. Consisti en la integracin de los representantes del personal en el rgano de direccin de la empresa, lo que supuso el ms completo y audaz, a la vez que fallido, ensayo de participacin global (M. Pasco Cosmpolis, 1995; p. 310); en otros trminos, la participacin dej de tener un carcter retrico o circunstancial para convertirse durante una dcada en el eje mismo de la vida socioeconmica del pas (E. Crdova, 1981; p. 106). Fue en la empresa privada de mediana o gran dimensin ----primero, en la industria y despus en la minera, la pesca y el sector de telecomunicaciones---- donde se instituyeron las comunidades laborales. De conformidad con el artculo 23 del decreto-ley 18.350, la comunidad industrial era una persona jurdica que, por mandato de la ley, deba constituirse en las empresas industriales para representar a la colectividad de los trabajadores ocupados en ellas a tiempo completo. En su diseo original, las comunidades comprendan las tres formas de participacin ----en las utilidades, en el capital y en la gestin----, pues su finalidad era el fortalecimiento de la empresa mediante la accin unitaria de los trabajadores en la gestin, en el proceso productivo, en la propiedad empresarial, y el estmulo de formas de interrelacin entre el capital y el trabajo. La participacin en las utilidades se instrumentaba por una doble va: una directiva, consistente en un reparto proporcional de una parte de los beneficios entre los trabajadores, y otra indirecta o patrimonial, as denominada porque se detraa una porcin de las utilidades ----un diez por ciento, por ejemplo, en la industria---- para ser reinvertida en la propia empresa, convirtindola en acciones laborales a repartir entre los trabajadores estables. Las acciones, participaciones o ttulos de empresa formaban parte de los bienes de la comunidad laboral, siendo sta la verdadera propietaria y la que, consecuentemente, transmita las participaciones a los obreros; por esta razn, dichas acciones, participaciones o ttulos no podan ser transmitidos ni servir de garanta, salvo excepcionalmente. Cuando un trabajador dejaba de estar ocupado en la empresa deba vender las acciones a la propia comunidad, que quedaba obligada a comprarlas. Slo cuando la comunidad llegaba a cubrir con sus ttulos el cincuenta por ciento del capital social de la empresa, el trabajador se converta en propietario de los ttulos que haba emitido la comunidad. Una vez conseguido el fin propuesto, la comunidad laboral no desaparecera, puesto que incluso poda hacer inversiones en nuevas empresas (H. H. Barbagelata, 1985; p. 312).
280
JUAN RIVERO LAMAS
La participacin en la gestin se plasm al principio en el derecho de los trabajadores a elegir un representante para el directorio, con idnticas prerrogativas y derechos a los disfrutados por los directores elegidos por los accionistas. Pero la finalidad perseguida era lograr una gestin paritaria cuando la comunidad laboral llegaba a ser titular del cincuenta por ciento del capital. Por lo que se refiere a la forma de integracin de los representantes de los trabajadores en el directorio, stos eran elegidos por la asamblea general de los trabajadores mediante voto, directo y secreto, prohibindose que los miembros de un sindicato figuraran en el consejo de la comunidad y fueran elegidos representantes de los trabajadores en el rgano de direccin, excepto si haban transcurridos ms de tres aos desde el desempeo de su funcin sindical. Como es fcil colegir no se hizo un espacio propio al papel del sindicato. Este factor, junto a lo utpico del sistema, ya que las distintas actuaciones demostraron que la realidad peruana, en general, y los trabajadores, en particular, carecan de aptitudes previas para ser representantes ----en concreto, falta de capacidad para el ejercicio de las funciones directiva y de una actitud leal de cooperacin----, minaron las expectativas de xito de la experiencia de participacin. En el agotamiento y crisis del sistema peruano tambin influyeron, primero, la crisis econmica que atraves el pas, y despus, el cambio de gobierno en 1980. La reforma de la ley de la pequea y mediana empresa, que reduca el nmero de empresas obligadas a constituir comunidades, adems del imparable fenmeno inflacionista, provocaron el cierre de muchas empresas, desapareciendo el impulso transformador radical que pudo tener el sistema de participacin de los trabajadores en las empresas, nacido al amparo del rgimen militar de Velasco Alvarado. Los posteriores cambios legales desplazaron el objetivo de la cogestin paritaria e hicieron que el sistema basculara hacia un rgimen de accionariado obrero sin pretensiones de establecer una forma compartida de poder en la empresa. En punto a la valoracin de esta experiencia, se ha puesto de manifiesto que las comunidades industriales no generaron mayor cooperacin en el interior de las empresas, sino que, paradjicamente, intensificaron la conflictividad; tampoco mejoraron los resultados econmicos ni su distribucin, porque el sistema rest estmulos a nuevas inversiones y descendi la produccin, que a su vez favoreci la fuga de capitales. Otros factores exgenos, como las relaciones entre el modelo de participacin y el sistema poltico, la marginacin del movimiento sindical y la subordinacin del experimento de reforma de la empresa a la consolidacin del rgimen poltico, contribuyen a mostrar las bases precarias e inestables en las que se apoyaba y el progresivo debilitamiento de los objetivos iniciales (E. Morgado, 1991; pp. 65-66. White, W. F. Alberto, G., 1977; pp. 108-112).
281
2. El estado actual de la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa en Iberoamrica En Amrica Latina la participacin de los trabajadores en la empresa, como se ha puesto de manifiesto en la exposicin precedente, no es una cuestin original o novedosas de los tiempos presentes. Las experiencias habidas en algunos pases, a pesar de los defectos sealados, nacan con un fuerte impulso poltico y constituan iniciativas audaces, aunque tenan una vida efmera porque en poco tiempo perdan su impulso originario y no llegaban a integrarse en el sistema de relaciones laborales como un componente funcional del mismo, esto es, con capacidad de equilibrar las relaciones de poder en las empresas y tambin de favorecer su desarrollo y progreso. Todo ello justifica que, a la altura de 1996, se haya podido afirmar que, hasta el presente, la participacin ha sido una asignatura pendiente en Amrica Latina (O. Ermida Uriarte, 1996; p. 37). Simplificadamente, dos son los modelos preferidos para la participacin de los trabajadores en la gestin empresarial en Iberoamrica: uno sindical y otro que, por contraste, denominamos extrasindical. Ejemplo del primer modelo son los comits de empresa, a cuya formacin han concurrido los trabajadores a travs de sus sindicatos, designando stos a sus integrantes. Sin embargo, en otros casos la participacin no ha sido una funcin sindical, correspondiendo ms bien la participacin a representantes electivos no identificados necesariamente con los sindicatos, y en supuestos extremos, como el peruano, los derechos de participacin se reconocieron al trabajador y no al sindicato. A continuacin, se pasa revista a los distintos sistemas de participacin vigentes en la actualidad en los pases de Iberoamrica, reparando principalmente en aquellos de mayor arraigo y transcendencia, para concluir con un apunte sobre la situacin en dos pases europeos, Espaa y Portugal, histrica y culturalmente vinculados a la comunidad latinoamericana, pero cuya historia social y poltica, y sus estructuras sociolaborales, se conectan al desarrollo del derecho del trabajo europeo. A. Latinoamrica a) Argentina La Constitucin argentina (1853, a partir de la enmienda de 1957 y de la revisin de 1994) encomienda al legislador asegurar la participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin (artculo 14 bis). Se trata de un precepto que ha provocado debates
282
JUAN RIVERO LAMAS
doctrinales sobre si obliga o no establecer un autntico rgimen de cogestin y a asegurar la efectiva participacin en los beneficios. Parece que se impone la corriente doctrinal mayoritaria a favor de reconocer que tal precepto compromete, al menos, a regular un cierto grado de cogestin (O. C. Racciati, 1994; pp. 326-327). En cuanto a la operatividad del artculo constitucional citado, se le atribuye el carcter de norma programtica, por lo que su aplicacin requiere de un desarrollo infraconstitucional. El legislador, no obstante, no ha culminado hasta ahora el desarrollo positivo del mencionado mandato, y los proyectos legislativos presentados que contemplaban una participacin informativa y consultiva no han prosperado, fundamentalmente por imponerse al punto de vista empresarial contrario a institucionalizar sistemas de esa naturaleza, salvo cuando se establecieran mediante la negociacin colectiva. En julio de 1994, el acuerdo marco firmado entre el gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales avanz en esta tarea, comprometindose a elaborar el gobierno un proyecto relativo a los derechos de informacin conexos a la negociacin colectiva, los concursos y las quiebras, as como para los supuestos de crisis, legislacin aprobada en noviembre de 1994, que tambin regul la obligacin empresarial de elaborar peridicamente un balance social. Expresamente previstos en la ley estn los consejos de empresa (artculo 68 Ley de Contrato de Trabajo, nmero 20.744, con modificaciones introducidas por acto legislativo nmero 21.297 de 1976), que tienen la facultad de controlar ex post el ejercicio de las facultades directivas del empresario. En este sentido, el empresario debe desarrollar sus facultades de organizacin de la empresa, de direccin, de ordenacin de la prestacin laboral, disciplinarias y sancionadoras, en un marco que viene delimitado por las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, los consejos de empresa, y, si los hubiera, por los reglamentos internos. La ley califica a los consejos de empresa como rganos de obligado establecimiento, y remite a la negociacin colectiva sectorial o de empresa la determinacin de su estructura y su funcionamiento. De constitucin obligatoria son tambin las comisiones paritarias de los convenios colectivos, pero slo cuando alguna de las partes pida su establecimiento. Por ltimo, la ley 23.551, de 1988, regula la representacin sindical en la empresa, y disea tres mecanismos ----delegados de personal, comisiones internas y organismos similares---- mediante los cuales se configuran dos formas de representacin: a) la representacin de los trabajadores ante el empleador, la autoridad administrativa y ante la asociacin sindical; y b) la de la asociacin sindical ante el empleador y el trabajador. Es la referencia a la representacin ante el empleador la que permite incorporar algunas de las
283
funciones de esa representacin en el tema de la participacin en la gestin (O. C. Racciatti, 1994; p. 330). Quienes llevan a cabo las facultades de representacin enunciadas tienen derecho a verificar la aplicacin de las normas legales o convencionales, a reunirse peridicamente con el empleador o su representante, y presentar ante el empresario las reclamaciones de los trabajadores en cuyo nombre actan. Tal conjunto de posibilidades no implican, claro est, codireccin, ya que nicamente son una forma de control el ejercicio discrecional del derecho a dirigir la empresa el empleador. b) Brasil La Constitucin de este pas (1988) determina que son derechos de los trabajadores urbanos y rurales la participacin en las ganancias (desvinculadas de la remuneracin) y, excepcionalmente, la participacin en la gestin de la empresa, conforme lo defina la ley (artculo 7, numeral XI). Al igual que en Argentina, el rgimen de futuro de la participacin en la gestin precisa de desarrollo legal, si bien difiere de aqul en que, en Brasil, esta forma de participacin se prev que tendr carcter excepcional. La falta de desarrollo legal hasta el momento, no ha impedido la existencia de experiencias nacidas de los convenios colectivos. Pero adems de esta norma constitucional de naturaleza programtica, la Constitucin reconoce la representacin de los trabajadores en las empresas que tengan una plantilla superior a 200 trabajadores (artculo 11). Cabe resaltar, sobre esta forma de representacin de los trabajadores, que no se vincula al sindicato (M. Nascimento, 1989; p. 186), y son elegidos los representantes de los trabajadores con la exclusiva finalidad de promover el entendimiento directo con los empresario para resolver los problemas individuales y colectivos. En consecuencia, esta representacin del personal no tiene como funcin participar en los rganos de direccin de la empresa o ejercer un control sobre los poderes empresariales, y su objetivo es muy preciso y, a la vez, limitado. Su instrumentacin requiere la habilitacin de una ley o, en su defecto, un procedimiento particular de actuacin fijado por la negociacin colectiva. Junto a las anteriores formas de participacin, en Brasil se han establecido comits paritarios a nivel de empresa que se encargan de cuestiones en materia de seguridad e higiene, cuya creacin ha tenido lugar, de manera formal y permanente, en las grandes empresas. El artculo 10, apartado a, de la seccin II, de las disposiciones transitorias del texto constitucional, se refiere indirectamente a las comisiones creadas para la prevencin de accidentes de trabajo, y prohbe el despido injustificado del trabajador miembro de dichas comisiones.
284
JUAN RIVERO LAMAS
c) Mxico El artculo 123, numeral IX, letra f, de la Constitucin de 1917, establece que los trabajadores tendrn derecho a una participacin en las utilidades de las empresas, y explicita tambin que tal derecho no implica la facultad de intervenir en la direccin o administracin de las empresas. No constituye, pues, la participacin en los beneficios un medio de participacin en la gestin de la empresa, aunque sea un medio de favorecer la cooperacin en las relaciones obrero-patronales, e implica al trabajador en la prosperidad de la empresa, cuyo desarrollo tambin reportar mayores beneficios para l, al tiempo que lo estimula a mejorar la calidad del producto y a disminuir los costes ( B. Cavazos Flores, 1993; p. 180). Para fijar la participacin de cada trabajador en los futuros beneficios econmicos, una comisin integrada por igual nmero de representantes de los trabajadores y del empresario (artculo 125, Ley Federal del Trabajo) formula un proyecto sobre la participacin individual del trabajador y lo expone en un lugar visible del centro de trabajo; en el supuesto de no llegar a un acuerdo entre los representantes de unos y otros, decide el inspector de trabajo. Tras la publicacin del proyecto, los trabajadores disponen de 15 das para presentar alegaciones, debiendo ser resueltas stas por la comisin dentro de otro plazo igual. Otro rgano en que participan por los trabajadores es la llamada comisin mixta de capacitacin y adiestramiento (artculo 153 Ley Federal de Trabajo), de obligado establecimiento en todas las empresas. La composicin de dichas comisiones oscila segn una escala que atiende a la plantilla de personal: en las empresas de menos de 20 trabajadores, la comisin est integrada por dos representantes de la empresa y dos de los trabajadores, y si tuviera ms de 100 trabajadores, sern cinco los miembros de cada representacin. Funcin de la comisin es velar por el cumplimiento del plan de capacitacin implantado por el convenio colectivo para mejorar las condiciones profesionales de los trabajadores. Finalmente, en aplicacin de la Ley Federal del Trabajo es tambin obligatorio un comit mixto de higiene y seguridad por cada empresa o establecimiento (artculo 509), al cual se encomienda investigar los accidentes y las enfermedades laborales, proponer medidas preventivas y asegurar que stas se cumplan. En general, las comisiones mixtas desempean tambin una funcin conciliatoria, y evitan que los conflictos trasciendan a los tribunales, hasta el punto de conferir el legislador (artculo 392, Ley Federal del Trabajo) un especial relieve a estos medios pacficos de la accin sindical, por cuanto
285
determina que las resoluciones por aqullas dictadas se ejecutarn por las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren obligatorias, declaracin que se puede hacer con carcter general en el momento de constituirse la comisin y tambin ante una resolucin particular (N. de Buen, 1992; p. 679). d) Uruguay La Constitucin de este Estado ha previsto una participacin de los trabajadores en los entes estatales; pero la legislacin que deba desarrollar esta previsin constitucional no se ha elaborado hasta el momento, aunque hayan existido proyectos legislativos a tal fin. Del mandato constitucional se infiere la posible autorizacin por la ley de una participacin de los trabajadores del Estado, a travs de comisiones representativas del personal, en los entes autnomos (artculo 65), posibilidad tampoco convertida en regulacin positiva aplicable. No obstante, algunas leyes s han previsto establecer, en distinto mbito, diversos organismos paritarios: as, en primer lugar, se constituyen consejos paritarios en las empresas concesionarias de servicios pblicos, con facultad de participar en la imposicin de sanciones disciplinarias y en materia de higiene y seguridad industrial (artculo 3, ley 10.913 de 1947); igualmente, se prev que los convenios colectivos establezcan comisiones paritarias con el fin de regular el calendario de las vacaciones anuales en los establecimientos con ms de 15 trabajadores (artculo 6, ley 12.590 de 1958). A pesar de tal previsin, estas comisiones no han funcionado, porque ni las partes las incluyen en los convenios colectivos ni el Ministerio de Trabajo controla que se haya cumplido con esta exigencia legal, que ha cado en desuso (A. Pl Rodrguez, 1988; p. 102). Las razones de esta ausencia de instituciones de microparticipacin hay que situarlas, tanto en la actitud del movimiento sindical, contrario tradicionalmente a este tipo de participacin ----aunque su postura de rechazo est siendo matizada----, como en el rechazo de los empleadores, excepto en las grandes empresas, si bien stas prefieren la participacin directa a travs de crculo de calidad y otras modalidades de la misma especie. e) Venezuela La Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, de 20 de diciembre de 1990, establece en los rganos rectores y consejos de administracin de los institutos autnomos, organismos de desarrollo econmico o social del sector pblico, y para las empresas en que el Estado u otra persona de derecho pblico tengan una participacin mayoritaria del capital social, que han de existir por lo
286
JUAN RIVERO LAMAS
menos dos directores laborales (artculo 610), uno nombrado por la confederacin sindical que represente al mayor nmero de Trabajadores a escala nacional, y otro elegido por los trabajadores, mediante votacin directa y secreta. Las garantas, derechos y obligaciones de los directores laborales son idnticas a las de los dems integrantes de la junta directiva, y cualquier resolucin o acuerdo que se tome sin la convocatoria de los directores laborales puede se anulada. De otra parte, las empresas del sector privado que introduzcan en su funcionamiento medidas de participacin laboral similares a las recogidas para los organismos del sector pblico, gozarn de proteccin especial (artculo 623). Para ello, se autoriza al Ejecutivo para dictar normas reglamentarias que regulen la participacin laboral. Tambin prev la ley (artculo 620), que en las empresas del Estado y en las empresas mixtas en las que el sector pblico sea titular de ms del cincuenta por ciento del capital, puedan pactar con las organizaciones sindicales una mayor participacin de los trabajadores en materia de salud laboral y en aspectos sociales que tengan relacin directa con el desarrollo, la promocin y la mejora de las condiciones laborales o asistenciales de los trabajadores. f) Actuaciones recientes A continuacin se resean otras experiencias de participacin de los trabajadores en la empresa en diferentes pases del rea latinoamericana muy recientes que parecen relevantes y dignas de mencin, aunque esta referencia deba ser sinttica. As, en el caso de Paraguay establece la Constitucin de 1992 una preferencia a favor de los trabajadores en la compra de acciones de empresas privatizadas (artculo 111), y remite a la ley el mandato de regular la forma en que se establecer dicha opcin. La situacin poltico-social reinante hasta 1991 impidi la implantacin de formas de participacin interna en la estructura del capital de los trabajadores en la empresa, siendo la previsin constitucional de participacin en el capital de las empresas pblicas privatizadas la primera actuacin en ese sentido. En Chile, a los comits de participacin en la llamada rea social promovidos por el gobierno de Allende sigui la adopcin del Estatuto Social de la Empresa (D. L. 1006, de 1975) durante el rgimen militar, con un rgimen de participacin corporativa, pero tal Estatuto no entr en vigor. Actualmente, el Cdigo de Trabajo prohbe introducir acuerdos va negociacin colectiva sobre cuestiones que mermen las facultades de direccin del empresario, aunque este ltimo s viene obligado a suministrar informaciones a los dirigentes
287
sindicales o a los delegados de personal en el marco de la negociacin del convenio. El proyecto de reforma del Cdigo de Trabajo, presentado por el gobierno a principios de 1995, contiene un ttulo dedicado a la informacin que se debe facilitar a las representaciones sindicales de la empresa o a los delegados elegidos por el personal no afiliado a una organizacin sindical. Como otros pases de la regin, Chile cuenta con una larga tradicin en lo relativo a la participacin en las utilidades, participacin que se determina aplicando, de una parte, un porcentaje ----el treinta por ciento---- de la utilidad lquida y, de otro porcentaje sobre los sueldos y salarios, es decir, una gratificacin extraordinaria. El esquema participativo tambin ha padecido cambios importantes en Per. Su elaborado modelo de participacin no rindi los resultados esperados. Se ha expresado como balance final de la pesada experiencia, ya contando con una mayor perspectiva ----como ya se ha expresado---- que result frustrante para los trabajadores y que sus efectos participativos fueron realmente pobres (M. Pasco Cosmpolis, 1995; p. 314). Hoy, aunque no se han suprimido las comunidades laborales, destaca el limitado papel que desempean si lo comparamos con tiempos pasados. Adems, los representantes laborales en el directorio han sido sustituidos por comits de gestin, y la participacin accionaria ya no es un factor determinante. El Cdigo de Trabajo de Panam de 1971 ha sido modificado en sucesivas ocasiones, la ltima por la ley nmero 44, de agosto de 1995. En este texto laboral se ordena la creacin de comits de empresa en todos los centros de trabajo, empresas o establecimientos que ocupen a veinte o ms trabajadores. La estructura de estos comits de empresa es paritaria, y forman parte de ellos dos representantes del empleador y dos trabajadores sindicalizados que se designan anualmente por los sindicatos respectivos. Donde no exista sindicato, los trabajadores no organizados elegirn a sus representantes. El empresario, el sindicato o los trabajadores, pueden someter a informe y deliberacin del Comit las cuestiones relativas a la produccin, a la productividad y a su mejoramiento, la capacitacin de los trabajadores y otros asuntos similares (artculo 186). Asimismo, el comit de empresa, a solicitud de parte interesada, tiene funciones conciliatorias en las controversias surgidas con motivo de cualquier incumplimiento del trabajador o del empleador de sus obligaciones, y tambin puede conocer de las impugnaciones sobre las sanciones disciplinarias impuestas por el empresario, siempre que el trabajador opte por plantearlos ante aqul, si bien puede acudir directamente a la autoridad de trabajo ( artculo 187).
288
JUAN RIVERO LAMAS
Experiencias de participacin microtemticas (E. Morgado, 1991; p. 63) se han establecido en pases como Costa Rica y Honduras; as, se han establecido en ambos Estados comits paritarios para asuntos de seguridad e higiene, a nivel de empresa. Otros se han sumado a las experiencias de participacin en los beneficios de la empresa, como es el caso de la Repblica Dominicana, donde es obligatorio a toda empresa otorgar una participacin equivalente al diez por ciento de las utilidades o beneficios netos anuales, que se equipara al salario (artculo 224, Cdigo de Trabajo de 1992), a todos sus trabajadores vinculados por contrato indefinido, exceptuando a ciertas empresas en funcin de su actividad: agrcola, forestal, minera, etctera. B. Espaa y Portugal La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 no menciona la participacin de los trabajadores en la empresa entre los derechos reconocidos con rango constitucional, pero se refiere a la participacin en su artculo 129.2 (ttulo III, Economa y Hacienda), y prev que los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y fomentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas. La expresin utilizada por el constituyente puede abarcar la existencia de estructuras participativas en la gestin, en la propiedad y en los beneficios de la empresa. En cuanto norma dirigida a todos los poderes pblicos, pero en particular al Poder Legislativo estatal ----al ser la legislacin laboral de exclusiva competencia del Estado y tener las comunidades autnomas slo encomendada su ejecucin---- el artculo 129-2 de la Constitucin es perceptivo y vinculante, por lo que en desarrollo de la Constitucin se impone la promulgacin de disposiciones legales que permitan alcanzar los objetivos perseguidos. Sin embargo, la norma constitucional no dota de un contenido mnimo a estas formas de participacin, circunstancia que permite optar entre varios modelos, aunque con el lmite de un grado de cogestin que niegue la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, libertad que s es un derecho reconocido constitucionalmente (artculo 39). Finalmente, y para concluir la referencia al contenido ntegro del precepto constitucional citado, se ha de aadir que expresamente tambin se refiere ste, en un segundo punto, a que los poderes pblicos establecern los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin. De acuerdo con este mandato se configur la institucin de la sociedad annima laboral, caracterizada porque en ella al menos el 51 por ciento del capital social ha de pertenecer a los trabajadores que presten sus servicios en la empresa, siem-
289
pre que su relacin laboral lo sea por tiempo indefinido y a jornada completa (artculo 1, ley 15/1986, de 25 de abril, de Sociedades Annimas Laborales). Esta posibilidad se inscribe no directamente en la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, sino en el acceso de los trabajadores a la propiedad de la empresa, posicin que lgicamente conlleva implcita las facultades de administracin y gestin. En el plano de la legislacin ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4-1 g; y 61 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), no alterado en este extremo el texto legal originario de 1980, y sin perjuicio de otras formas de participacin que se puedan concretar por otras vas, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a travs de los rganos de representacin unitaria, que son los delegados de personal y los comits de empresa. A nivel de empresa, dichos rganos de representacin unitaria conviven con la representacin sindical que pudiera existir en la misma a tenor de la ley 11/1985, Orgnica de Libertad Sindical (artculos 8 y 10), sin que ambos modelos se excluyan. Estamos en presencia, por tanto, de lo que se ha llamado un doble canal de representacin, puesto que junto a los delegados de personal y comits de empresa ----canal unitario----, la legislacin vigente permite la presencia de secciones y delegados sindicales. La representacin unitaria est conformada por los delegados de personal y por los comits de empresa. Los primeros, son titulares de la representacin mancomunada de los intereses de los trabajadores en empresas con ms de diez y menos de cincuenta trabajadores, y su nmero depende del conjunto de trabajadores que prestan servicios en la empresa o centro de trabajo: hasta treinta corresponde un delegado, y entre treinta y cincuenta tres delegados. Los segundos, tienen encomendada la representacin y defensa de los trabajadores en empresas de ms de cincuenta trabajadores, siendo su composicin variable segn el nmero de miembros de la plantilla. Las competencias que la ley otorga a los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los miembros del comit de empresa, entre las cuales destacan, adems de la participacin en la negociacin colectiva a nivel de empresa, la recepcin de informacin sobre aspectos como la situacin econmica de la empresa o la sucesin de empresa por acto inter vivos; la emisin de informes con carcter preceptivo cuando el empresario manifieste su intencin de reestructurar la plantilla mediante la extincin de contratos, reducciones de jornada y traslados; el control de las condiciones de trabajo establecidos por las normas legales y colectivas, etctera, y ms recientemente, como ya se ha sealado, la participacin en relacin con la prevencin de riesgos en el trabajo (artculo
290
JUAN RIVERO LAMAS
34, ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales). Una peculiaridad del sistema espaol de participacin es que se ha atribuido a las representaciones electivas el derecho de la negociacin colectiva y el planteamiento de conflictos de igual naturaleza, si bien estas funciones propiamente sindicales tambin pueden desempearlas en los niveles de empresas las representaciones sindicales, cuando existan y tengan mayora de representantes en el comit de empresa. El segundo canal de representacin de los trabajadores en la empresa es la llamada representacin sindical, articulada a travs de dos instituciones que son la seccin sindical y el delegado sindical. La seccin sindical agrupa a todos los trabajadores de una empresa afiliados a un determinado sindicato y pueden existir a un mismo tiempo tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a los sindicatos presentes en la empresa. El delegado sindical es el que representa a la seccin sindical a todos los efectos, y es elegido por y entre los afiliados en la empresa o centro de trabajo. La presencia de este delegado slo es factible cuando el centro de trabajo ocupe a ms de 250 trabajadores y se trate de una seccin sindical perteneciente a un sindicato con representacin en el comit de empresa; caso de no tener el sindicato tal implantacin podr nombrar portavoces o representantes igualmente, pero stos no gozarn de las garantas y facultades descritas por la ley para los delegados sindicales. La participacin interna en los rganos de gobierno de la sociedad ha recibido un cierto impulso por la va de la negociacin; as, el Acuerdo sobre participacin sindical en la empresa pblica, firmado por los representantes de la empresa pblica y el sindicato Unin General de Trabajadores ----UGT----, el 16 de enero de 1986, reconoce y garantiza la participacin sindical en las empresas pblicas que empleen mil o ms trabajadores. Tal acuerdo se concreta en la obligacin de las empresas pblicas de incorporar representantes sindicales al rgano de administracin en aquellas que adopten la forma jurdica de sociedad, o a travs de la inclusin de tales representantes en las comisiones de informacin y seguimiento. El objetivo de la participacin de los trabajadores en la empresa no ha sido olvidado por los sindicatos, aunque tampoco se haya puesto un nfasis e insistencia particular en su ampliacin. As dos documentos de las centrales sindicales mayoritarias ----UGT y CC.OO---- la Propuesta Sindical Prioritaria, de octubre de 1989, y la Iniciativa Sindical de Progreso, de noviembre de 1991, presentadas al gobierno y a las asociaciones empresariales como sendas plataformas de concertacin social en su momento, insistan en la extensin y ampliacin de los derechos de participacin e informacin de los trabajadores en la empresa.
291
En el ordenamiento jurdico de Portugal, la representacin y participacin de los trabajadores en la empresa tiene, en cambio, un ms firme apoyo constitucional. El artculo 54 de la Constitucin de este pas reconoce el derecho de los trabajadores a crear comits para la defensa de sus intereses e intervencin democrtica en la vida de la empresa. La asamblea de trabajadores tiene la potestad de decidir su creacin, de aprobar sus estatutos y de elegir entre los trabajadores permanentes, mediante sufragio libre y directo, los miembros de los comits, gozando los elegidos de la proteccin legal reconocida a los delegados sindicales. Entre los derechos de los comits de trabajadores destacan los de recibir la informacin necesaria para el ejercicio de su actividad; ejercer el control sobre la gestin de la empresa; intervenir en la organizacin de las unidades productivas; participar en la elaboracin de la legislacin laboral y en los planes econmico-sociales que contemplen el respectivo sector; dirigir la gestin de las obras sociales de la empresa; y promover la eleccin de representantes de los trabajadores en los rganos sociales de empresas pertenecientes al Estado o a otras entidades pblicas, en los trminos que fije la ley (artculo 54.5). El alcance de tales derechos se concret por la ley nmero 46/79, de 12 de septiembre. La composicin de los comits est fijada por ley, con una escala segn la cual no podr exceder de tres miembros cuando la empresa cuente con menos de 201 trabajadores, ni de entre siete y once en las empresas con ms de 1000 trabajadores. En cada empresa puede existir un solo comit de trabajadores, y cuando tenga centros de trabajo geogrficamente dispersos podrn elegirse subcomits. Pero la representacin de los trabajadores en la empresa, igualmente presenta en Portugal una doble estructura: al lado de los comits de trabajadores se sita la representacin sindical de los trabajadores en la empresa (M. Pinto, 1990; p. 157). Los trabajadores y los sindicatos tienen derecho a desarrollar su actividad sindical en el interior de la empresa, particularmente a travs de los delegados sindicales, secciones sindicales y secciones intersindicales (artculo 25, decreto-ley nmero 215/B/75, de 30 de abril). Sin embargo, estas estructuras sindicales empresariales no detentan funciones de gestin destacables, limitndose a participar en ciertas comisiones creadas para asuntos puntuales y a la defensa de los intereses de los trabajadores afiliados. VI. CONSIDERACIONES FINALES: BALANCE Y PERSPECTIVAS La trayectoria histrica y los desarrollos actuales de los instrumentos de participacin y representacin en las empresas ponen de manifiesto que stos estn ligados a etapas y modelos de evolucin del capitalismo, a la dimensin
292
JUAN RIVERO LAMAS
de las empresas y a los factores que configuran los sistemas de relaciones laborales, en particular, al papel desempeado por los sindicatos y a las estructuras de negociacin colectiva. Aunque se puede afirmar que las instituciones para participar en la gestin de la empresa no han constituido en ningn pas el medio prevalente de regulacin y tutela de los intereses de los trabajadores ----espacio que ha correspondido de forma constante e incuestionable a la negociacin colectiva protagonizaba por los sindicatos en sus diversos niveles----, cabe afirmar tambin que es un signo de madurez y consolidacin de un sistema de relaciones laborales la bsqueda de un cierto equilibrio entre los instrumentos de participacin y el desarrollo de la accin sindical a travs de la negociacin colectiva. An ms, all donde las formas de participacin tienen verdadera funcionalidad y eficacia para instaurar un clima de confianza y de cooperacin, es porque cuentan con la presencia y el apoyo sindical. Los factores econmicos que hoy se proyectan sobre las empresas de la mayora de los pases desarrollados ----nueva divisin internacional del trabajo, nivel creciente de incertidumbre y de competencia en los mercados, cambios tecnolgicos y en las estructuras productivas, etctera---- junto a la necesidad sentida por los sindicatos de no verse superados ante la nueva composicin de la fuerza de trabajo y la revalorizacin de los aspectos organizativos y cualitativos de la produccin, explican tanto el desarrollo de formas nuevas de participacin en la empresa como los nuevos mbitos de actuacin abiertos a los comits de empresa colectivos, pero controlados por los trabajadores sindicados, para modular el ejercicio de los poderes empresariales y llevar a cabo una negociacin colectiva de contenido distinto al tradicional, que no siempre incide sobre temas menores. Por lo que se refiere a las experiencias de participacin en Iberoamrica, la trayectoria histrica hasta tiempos recientes permite sealar que no ha existido una evolucin homognea de stas, como tampoco su desarrollo ha sido sincrnico con el de los pases europeos. En sentido contrario, las formas de participacin ensayadas han sido muy diferentes y dispersas y han tenido un mbito territorial y temporal de aplicacin reducido, caracterizndose tambin ----aunque no en todos los casos---- por su radicalismo y contradicciones. En efecto, en algunos experimentos de amplia resonancia se ha intentado dar vida a formas comunitarias de participacin que buscaban fomentar la armona y la integracin dentro de un sistema que preconizaba la lucha de clases y un alto grado de conflictividad (E. Crdova, 1981; p. 116). De otra parte, la estructura del movimiento sindical y la extensin de la negociacin colectiva en el nivel de empresa ----salvo en algunos pases como Argentina, Brasil y Uruguay---- no ha sido precisamente un escenario favorecedor del asentamiento
293
de formas de participacin en las decisiones empresariales (Pasco Cosmpolis, M., 1995; p. 295). No obstante, el reciente desarrollo de una concertacin social tripartita en algunos pases, la proyeccin de la accin sindical sobre niveles supraempresariales y la instrumentacin por va legislativa de rganos de participacin especializados con una funcin consultivo-negocial y una composicin mixta, son medidas de cambio que anuncian un proceso de readaptacin de los instrumentos de participacin que cuentan con el papel de los sindicatos y con su protagonismo en la negociacin colectiva. VII. BIBLIOGRAFA FUNDAMENTAL AMBROSINI, M., La partecipazione dei lavoratori nellimpresa: una ricerca comparativa, Giornale di diritto del lavoro e di relazione industriali, nm. 65, 1995, I, pp. 73-93. --------, COLESANTO M., y L. Saba, Partecipazione e coinvolvimento nellimpresa degli anni 90, Miln, Angeli, 1992. APARICIO, J., y A. Baylos (coords.), Autoridad y democracia en la empresa, Madrid, Edit. Trotta, 1992. A., BARBAGELATA H. H., Latn Amrica, Workers Participation: Influencie on Management Decisin-making by Labour in the Private Sector, Bulletin of Comparative Labour Law, 23, 1992, pp. 167-197. BIAGI, M., Representacin de los trabajadores y democracia en la empresa, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992. BLANPAIN, R. y P. Winday, The European Directive on Information and Consultation of Employees in Multinational Enterprises in Europa, Leuven, Peeters Publishers Booksellers, 1994. BLUESTONE, B. e I. Bluestone, Negociar el futuro (Una visin alternativa de las relaciones laborales dentro de la empresa), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. BROUSTEIN, A. S., Cambio social y relaciones de trabajo en Amrica Latina: balance y perspectivas, Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, 1995, nm. 2, p. 185-209. BUEN, N. de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., Mxico, Porra, 1992. CRDOVA, E. (dir), Las relaciones colectivas de trabajo en Amrica Latina, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1981. CRUZ VILLALN, J., La representacin de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Madrid, Edit. Trotta, 1992. --------, La informacin y la consulta a los trabajadores en las empresas de dimensin comunitaria, Relaciones Laborales, II, 1994, pp. 121-146.
294
JUAN RIVERO LAMAS
DUBLER, W., Das Arbeitsrecht, Hamburgo, Reinbeck be, 1990; trad. espaola revisada por A. Ojeda Avils con el ttulo Derecho del trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la que se cita. DANTONA, M., Partecipazione dei lavorati alla gestione delle imprese (Il Diritto del Lavoro), Enciclopedia Giuridica, Roma, Instituto della Enciclopedia Italiana, 1990, vol. XXII. ERMIDA URIARTE, O., Formas de accin gremial en la empresa, Derecho Laboral, Montevideo, nm. 131, 1983, p. 597 y ss. -------- y A. Ojeda Avils (coords.): El derecho sindical en Amrica Latina; Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1995. --------, Mercosur y derecho laboral, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1996. GARRIDO PREZ, E., La informacin en la empresa, Madrid, Consejo Econmico y Social, 1995. HECKSCHER, Ch., El nuevo sindicalismo (La participacin del trabajador en la empresa en transformacin), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1993. KOCHAN, T. A., H. C. Katz y R. B. Mckersie, Las transformaciones de las relaciones laborales en los Estados Unidos, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1993. KOLVENBACH, W., Employee Councils in European Companies, The Netherlands, Kinwer-Deventer, 1978. LOCKE, R., Th. Kochan y M. Piore, Replanteamiento del estudio comparado de las relaciones laborales: enseanzas de una investigacin internacional, Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, nm. 2, 1996, pp. 157-184. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Los fondos de inversin de los asalariados, Madrid, 1990. MONEREO PREZ, J. L., Los derechos de informacin de los representantes los trabajadores, Madrid, Edit. Civitas, 1992. MORGADO, E., Amrica latina: participacin de los trabajadores en la empresa, Laborem (revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social), Lima, nm. 1, 1991, p. 61 y ss. NASCIMENTO, N., Direito sindical, So Paulo, 1989. OIT, Participacin de los trabajadores en las decisiones de las empresas, Ginebra, 1981. --------, Las relaciones laborales en el Sur: Informe Relasur, Madrid, Minisiterio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. OJEDA AVILS, A., O. Ermida Uriarte (edits.), La negociacin colectiva en Amrica Latina, Madrid, Edit. Trotta, 1993.
295
ORGANIZACIN EUROPEA DE COOPERACIN Y DESARROLLO ECONMICOS, La participacin de los Trabajadores (Seminario Patronal Internacional, 1975), Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1978. PASCO COSMPOLIS, M., Representacin y participacin en la empresa, El derecho sindical en Amrcia Latina, cit. PINTO, M., Portugal, International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations, Kluwer, Deventer, 1990. PL RODRGUEZ, A., Curso de derecho laboral, t. III, vol. I, Montevideo, 1988. POOLE, M., Hacia una nueva democracia industrial (La participacin de los trabajadores en la industria), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. RIVERO LAMAS, J., Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, Universidad de Zaragoza, 1987. --------, Poltica de convergencia, flexibilidad y adaptacin del derecho del trabajo, La flexibilidad laboral en Espaa, Zaragoza, Instituto Universitario de Relaciones Laborales, 1993. --------, Estructura de la empresa y participacin obrera, Barcelona, Ariel, 1968. RODRGUEZ PIERO, M., La representacin de los trabajadores en la empresa, Las relaciones laborales en la Espaa de los 80, Madrid, ACARL, 1981, pp. 52-63. --------, Representacin electiva y representacin sindical en la empresa, Relaciones Laborales, I, 1985, pp. 28-34. SALA FRANCO, T., C. L. Alfonso Mellado y A. Pedrajas Moreno, Los acuerdos o pactos de empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. TREU, T., Cogestione e participazione, Giornale de diritto del lavoro e di relazione industriali, nm. 44, 1989, pp. 597-629. VV. AA., La negotiation colective denterprise, nm. monogrfico de la revista Droit Social, 1990. VACHET, G., Les accords atypiques, Droit Social, 1990, pp. 620 y ss. VILLA, L. E. de la, La participacin de los trabajadores en la empresa, Madrid, Publicaciones del Instituto de Estudios Econmicos, 1980. WEITZMAN, L., The share economy: Conquering Stagflation, Cambridge, 1984. ZAPATERO, J. A., Conflicto o colaboracin: relaciones laborales en Estados Unidos, Economa y sociologa del trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 72 y ss.
CAPTULO 16 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Efrn CRDOVA

SUMARIO: I. Elementos comunes. II. La tesis de la relacin de trabajo. III. Los elementos propios. IV. Elementos complementarios. V. Cuestionamiento.
El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha experimentado una evolucin notable a lo largo del siglo. En una primera etapa, cuando el examen de la materia laboral an era incipiente y se hallaba influido por la teora civil de los contratos, se puso el nfasis en discernir cules eran los que pudiramos llamar elementos comunes del contrato de trabajo. Algn tiempo despus surgieron voces discrepantes que negaban la existencia del contrato y postulaban la tesis de la relacin de trabajo. A esta reaccin anticontractualista pronto sigui una contrarreaccin antirrelacionista que concluy ofreciendo una sntesis de ambas posiciones. Ya ms avanzadas, las reflexiones doctrinales se identificaron los elementos propios del contrato de trabajo y se llev a cabo un esfuerzo por plasmar esos elementos en el derecho positivo. Por ltimo, los aos ms recientes han sido testigos de un cuestionamiento de algunos de esos elementos y de otros que se haban considerado como complementarios, al tiempo que se produca una proliferacin de los llamados contratos atpicos. I. ELEMENTOS COMUNES No parecan ser muchas, al comienzo, las dificultades que planteaba el anlisis de los contratos de trabajo a la luz de la teora general de los contratos civiles. Se admita entonces ----y se sigue admitiendo hoy por la mayora de los autores---- que el contrato de trabajo es consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, y no solemne, ni ritual. Se aceptaba tambin, sin grandes hesitaciones, que como cualquier otro contrato, el de trabajo deba tener un objeto propio y una causa determinada y lcita. Algunas discrepancias se for297
298
EFRN CRDOVA
mularon ya desde entonces sobre el carcter conmutativo del contrato de trabajo, pero esas discrepancias tenan un fondo ms bien ideolgico o entraaban un anlisis econmico a posteriori. El tiempo se encargara de demostrar, sin embargo, que el contrato de trabajo supona variantes significativas, en cuanto a algunos de los elementos comunes antes enunciados, y presentaba adems ciertas caractersticas particulares. En los inicios de la disciplina, cuando el desarrollo industrial era an limitado y el anlisis del contrato de trabajo se haca a la luz de la teora general de las obligaciones, se lleg incluso a discutir si se estaba frente a un contrato nominado o innominado. Esta duda se suscitaba en esa poca cuando se intua que era algo ms que el arrendamiento de servicios o la locatio conductio operis, pero surgan reticencias en cuanto a su clasificacin como una entidad contractual nueva y distinta de la tipologa heredada del derecho romano. La duda guardaba, a su vez, relacin con la decisin que unos pocos pases, encabezados por Suiza, tomaron a principios del siglo de situar la temtica laboral dentro del cdigo de las obligaciones.1 Civilistas de la talla de Planiol se resistan a su vez a aceptar que escapara de su normativa el cada vez ms importante arrendamiento de trabajo, pero el derecho positivo, representado inicialmente por la legislacin belga de 1900, se encarg de decir la ltima palabra al ubicar el contrato de trabajo en el campo laboral y reconocer su especificidad propia. El ejemplo de Blgica se fue generalizando a otros pases, y as fue ganando reconocimiento la idea de que el contrato de trabajo era efectivamente un corpus novus que recoga, no obstante, algunos de los elementos que los cdigos civiles haban establecido para los contratos en general. Algunos cdigos del trabajo de Amrica Latina, como los de Paraguay y Ecuador, encabezaron su normativa referente al contrato de trabajo con la enunciacin de las caractersticas que ste comparta con los otros contratos. Se admita, as, que el contrato de trabajo tena su naturaleza propia vinculada a su preponderante contenido humano y valor social, pero al propio tiempo se reconoca que ello no exclua ni eliminaba ciertas influencias civilistas. Se tuvo entonces inters en examinar la manera cmo los antes mencionados elementos comunes haban sido incorporados al contrato de trabajo. Poco a poco, se fueron precisando las alteraciones que esos elementos comunes experimentaban al aplicarse en la esfera del trabajo. El consentimiento, por ejemplo, muchas veces no era pleno, como ocurre con otros contratos, sino que se presentaba en forma un tanto disminuida y
1 Berenstein, Alexandre, Etudes de droit social, Ginebra, Georg Librairie de lUniversit, 1979, p. 119 .
NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
299
peculiar. Los vicios del consentimiento raras veces se verificaban en la prctica, y tambin eran distintas las reglas que se utilizaban para determinar la capacidad de las partes. Era, tambin, poco frecuente que se efectuara una discusin o negociacin previa entre las partes sobre los trminos del contrato individual de trabajo. A medida que se difunda la contratacin colectiva, creca la trama normativa y se desarrollaba la administracin de personal; las condiciones de trabajo se hallaban, por lo general, preestablecidas y, en vez de una discusin, lo que tena lugar era una explicacin del contenido del convenio y del reglamento de empresa o la simple entrega de un modelo impreso. Sin embargo, conviene advertir desde ahora que esa crisis o declive del consentimiento es ms bien propia de las grandes empresas y exagera un tanto el impacto de la negociacin colectiva. Se daba por sentado, al propio tiempo, que el contrato de trabajo no era solemne, es decir, que poda ser verbal o escrito y que no estaba sujeto a formalidades, pero se lleg pronto a advertir que haba casos en los que se reconoca la necesidad de la forma escrita, como ocurra con los contratos por tiempo determinado y con ciertos contratos especiales, como el que se concertaba con la gente del mar o con respecto a la expatriacin de trabajadores. Era claro, por otra parte, que si bien para la generalidad de los contratos de trabajo, ni la forma escrita ni el cumplimiento de formalidades eran requeridos ad substantiam, tales condiciones s podan resultar necesarias ad probationem. Procede sealar que en Ecuador la forma escrita se exige para nueve categoras de contratos individuales, y que en el Salvador y Honduras dicha exigencia se aplica con carcter general. No eran muchas, por otra parte, las dificultades que se planteaban con respecto a los elementos del objeto y la causa de los contratos. El objeto estaba representado por la prestacin de trabajo y sta deba ser determinada, posible y lcita. Carecan de valor, en consecuencia, los contratos que no llegaban a precisar una especie de prestacin de servicios, as como los que se referan a labores prohibidas por la ley, contrarias a la moral pblica o de imposible realizacin. Visto ese mismo elemento con un enfoque ms moderno, el objeto se configura hoy en forma ms amplia como cualquier actividad humana susceptible de ulterior utilidad para el empleador y til, en sentido inmediato y directo, para el trabajador.2 Habra tambin que recordar que el objeto no es aqu una mera cosa sino una aptitud inseparable de la persona que ejecuta el contrato.
2 Villa, Luis Enrique de la, et. al., Instituciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Ceura, 1983, p. 9.
300
EFRN CRDOVA
Tambin la causa ha de ser lcita: para el trabajador es sin duda la remuneracin que se le ofrece; para el empleador es el provecho que espera obtener de los servicios que presta el trabajador. Este intercambio, se presume, existe y es lcito por el mero hecho de la ejecucin del trabajo y mientras no se pruebe lo contrario por alguna de las partes. Y es precisamente el hecho de que esa causa se traduce en una relacin personal que tiene profundas repercusiones sociales, lo que le imprime tipicidad al contrato y le separa tanto de los contratos innominados como del arrendamiento, la compraventa, el mandato y otras figuras contractuales. La nica de stas que tiene ciertos puntos de contacto con el contrato de trabajo es el contrato de sociedad, slo que ste, muchas veces, constituye un proyecto por realizar o bien un subterfugio que busca encubrir una relacin de trabajo y evitar la aplicacin de las leyes de proteccin del trabajo. La bilateralidad suscit algunos problemas al comienzo, en razn del uso frecuente de intermediarios y la inclinacin de algunos empleadores a eludir responsabilidades. Esos problemas fueron superados tan pronto como la legislacin defini los distintos tipos de agentes reclutadores, intermediarios, contratistas, subcontratistas y representantes patronales, as como los distintos tipos de responsabilidad principal, subsidiaria o solidaria. Ms complejas resultaron, en cambio, las discusiones dirigidas discernir hasta qu punto exista reciprocidad y, por ende, sinalagma entre los trminos de la ecuacin prestacin de trabajo-salario. Dejando a un lado las controversias doctrinales derivadas de la teora marxista de la plusvala, era patente que las partes contrataban desde planos econmicos muy diferentes y que aun los casos ms obvios en los que las soluciones eran claras en otros contratos provocaban dudas o soluciones distintas en el campo laboral. Si el trabajador se abstiene de realizar su trabajo o el empleador de abonar el salario, el contrato debera quedar en principio resuelto, de conformidad al menos con los principios generales del derecho civil. En material laboral hay, sin embargo, ciertas excepciones provenientes de la trama institucional que cubre y condiciona la prestacin del trabajo. El trabajador puede no efectuar su trabajo en los casos de suspensin del contrato que prev la legislacin laboral, sin que por ello quede por tanto resuelto el contrato. El algunos pases puede, incluso, percibir su salario sin realizar su trabajo, en caso de huelga declarada legal y justa. Se est, pues, frente a un elemento conmutativo que pareciendo comn al contrato de trabajo y a otros contratos produce efectos distintos en uno y otro caso, y requiere, por tanto, adaptaciones cuando se invoca por las partes de un contrato de trabajo.
301
No se discute, en cambio, la procedencia del carcter oneroso del contrato de trabajo, elemento comn ste que guarda relacin con el elemento propio de la remuneracin y del derecho del empleador de retener para s el producto del trabajo. Tanto los trabajadores como el patrono, persiguen un fin patrimonial al concluir un contrato de trabajo, slo que la ms dbil posicin econmica del trabajador hace que el Estado rodee el contrato de lmites y protecciones, que no se dan en otras ramas del derecho. Los trabajos que se realizan a ttulo gratuito o por motivos altruistas, benvolos o de amistad, as como los que se hacen con fines de aficin, caridad, amor al arte o ayuda desinteresada, quedan al margen de la contratacin laboral. Algunas dudas surgen con relacin a los que desempean empleos honorarios o meritorios en una empresa con vista a adquirir experiencia u obtener reconocimiento cuando la empresa vaya a cubrir vacantes futuras. Estos casos son, sin embargo, excepcionales y en algunos pases estn incluso prohibidos, pues abren la puerta a la explotacin y conducen a un enriquecimiento indebido del patrono. Tampoco se tienen dudas sobre el hecho de que el contrato de trabajo contiene una obligacin de hacer del trabajador, combinada con una obligacin de dar del empleador. La obligacin de hacer no se consuma, por lo general, en un slo acto sino que se refleja en una serie de actividades ms o menos prolongadas, lo que le imprime el carcter de contrato de tracto sucesivo. En la etapa inicial del derecho laboral prevaleci la idea de que ese tracto no deba ser demasiado prolongado como reaccin contraria a toda forma de servidumbre; ms tarde se propici la continuidad, dndole preferencia a los contratos por tiempo indefinido, y es en pocas recientes que, por razones distintas relacionadas con las altas tasas de desempleo, ha vuelto a plantearse la cuestin de la prolongacin en el tiempo del contrato. Por su parte, la obligacin de dar del empleador se complementa con deberes de asistencia y proteccin que no existen en los otros contratos civiles. Tampoco lo son incidentalmente los deberes de fidelidad y obediencia (ms o menos condicionada), que se aaden a la obligacin de hacer del trabajador. Apenas resulta necesarios agregar que la ndole continuada de la obligacin de hacer se corresponde con el carcter recurrente o de cumplimiento sucesivo de los pagos a cargo del empleador, si bien el marco institucional del contrato de trabajo interviene tambin aqu para fijar los plazos mximos en que debe hacerse efectivo el salario. El concepto del contrato de trabajo se completa, por ltimo, con un elemento no visible en los dems contratos y que responde a la naturaleza de la empresa moderna, a saber lo que algunos autores italianos llaman la concatenacin o integracin del trabajador en un proceso nico y colectivo en
302
EFRN CRDOVA
favor del empresario.3 Se trata, segn el decir de esos autores de un ensamblamiento, no esttico sino dinmico, activo e inteligente, que plasma un fenmeno de co-laboracin. II. LA TESIS DE LA RELACIN DE TRABAJO Las dificultades que planteaba la aplicacin del modelo civilista y las adaptaciones que era preciso efectuar en el mismo, movieron a algunos estudiosos a proponer otras explicaciones, ajenas al derecho comn y dirigidas a prescindir de la nocin del contrato de trabajo. Apareci as la teora de la relacin que asignaba al hecho objetivo de la prestacin del trabajo, y no al acuerdo de voluntades, la gnesis del vnculo que iba a establecerse entre empleador y empleado. Se quera reaccionar contra el carcter individualista y patrimonial de un contrato que remontaba su origen al esquema clsico del derecho romano; se buscaba darle una naturaleza especial y distinta a la que era la institucin bsica del nuevo derecho. Pero hubo tambin otras inspiraciones de ms polmico origen. La tesis de la relacin de trabajo naci en Alemania en el primer cuarto del presente siglo, es decir no mucho despus de la promulgacin de las primeras leyes sobre el contrato de trabajo. Los que primero la propusieron conceban a la empresa como una institucin o comunidad de trabajo en la que sus integrantes guiaban sus interacciones por vnculos de proteccin y lealtad. No se haca hincapi en el aspecto obligacional de los contratos sino en la existencia de una relacin ms bien institucional o societaria, de la que surgiran tambin nexos de solidaridad y colaboracin.4 A estos postulados se aadi, despus, la constatacin de que, sobre todo en las grandes empresas, lo que se produce en la prctica es una incorporacin del trabajador a la empresa, una simple aceptacin de una solicitud de trabajo que a veces se origina, incluso, al margen del trabajador, en una peticin sindical o en una referencia del servicio de empleo. La ejecucin posterior del trabajo se rige por un entramado de normas provenientes de la ley o del convenio y pocas veces de la previa discusin de un contrato. Esa ejecucin del trabajo, y no el presunto acuerdo de voluntades, es en todo caso la que es objeto de la regulacin y tutela del derecho del trabajo.
3 Macchiavello, Guido, Derecho del trabajo, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Econmica, 1986, t. I, p. 131. 4 Vase Martn Valverde, Antonio, Ideologas jurdicas y contrato de trabajo, El derecho del trabajo en Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981, pp. 127 y ss.
303
De Alemania, la tesis de la relacin de trabajo pas a otros pases, pero experimentando importantes modificaciones. En Francia, Georges Scelle se refiri a la prestacin de trabajo como una situacin jurdica que naca de un simple acto condicin.5 Tiempo despus, Paul Durand, en 1953, y Rivero y Savatier aludan a la relacin de trabajo como una manifestacin de la tendencia del derecho laboral a hacer surgir efectos jurdicos a las situaciones de hecho.6 En la Espaa de la poca franquista, se sumaron a la doctrina autores como Polo, Hernainz, Bentez de Lugo y Legaz Lacambra. Desde diversos ngulos, estos autores vean en la empresa una sociedad profesional, en la cual quedan incluidos los trabajadores de la misma manera que los sbditos de un Estado se someten a sus leyes, o bien estimaban que la simple incorporacin al empleo pona en marcha una serie de efectos jurdicos y un vnculo de igual ndole. En Amrica Latina fue Mario de la Cueva el mximo expositor de la teora de la relacin de trabajo. De la Cueva resalt la importancia de la situacin jurdica objetiva, y afirm que el acuerdo de voluntades no es un requisito inevitable para la formacin del vnculo.7 Influido, quizs en demasa por la existencia en su pas de las clusulas de seguridad sindical, el maestro mexicano cuestion incluso la necesidad de que concurriera una voluntad empresarial y contrast el carcter, a su juicio, esttico del contrato con el dinamismo de la relacin de trabajo. El profesor mexicano, exagerando sin duda sus puntos de vista, llegaba as a concebir una relacin de trabajo a contrapelo o sin el consentimiento de las dos partes de esa relacin. Otros laboralistas ms cautelosos y no enteramente plegados a la teora de la relacin, expusieron, no obstante, criterios en el fondo similares. Rafael Caldera, por ejemplo, coloc siempre como punto de partida de sus estudios al hecho social trabajo.8 De Ferraris, en Uruguay, distingui el contrato como acto o negocio jurdico de su ejecucin, que es un hecho, y seal que es ste el que determina la aplicacin del derecho del trabajo.9 En Brasil, Orlando Gmez rechaz la naturaleza contractual de la relacin y sostuvo que se est frente a un contrato de adhesin en el que el trabajador simplemente se adhiere a las clusulas existentes en el estatuto de la empresa.10
Scelle, Georges, Prcis lmentaires de legislataion industrielle, Pars, Ed. Sirey, 1927, p. 43. Vase Rivero, J., y J. Savatier, Droit du travail, 6a. ed., Pars, Themis, 1975, p. 316. Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1961, p. 185. 8 Caldera utiliz por primera vez la expresin en su Derecho del trabajo de 1939. La mantuvo despus en la edicin publicada por El Ateneo de Buenos Aires en 1975. Una ms explcita aceptacin de la teora de la relacin aparece en: Congreso de la Repblica, Anteproyecto de Ley Orgnica del Trabajo, Caracas, Ediciones del Congreso, 1985, p. 23. 9 Ferrari, Francisco de, Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1971, passim. 10 Gmez, Orlando y E. Gottschalk, Curso elementar de direito do trabalho, Ro de Janeiro, 1963, passim.
5 6 7
304
EFRN CRDOVA
De la doctrina, la tesis relacionista pas, en forma ms o menos explcita, al derecho positivo. Primero, el cdigo del Ecuador y la Ley Federal del Trabajo de Mxico y ms tarde la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina y la ms reciente Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela consagraron el principio de que la relacin de trabajo poda existir sin necesidad de un contrato. Sin embargo, con la misma rapidez con que se expandi la teora de la relacin as se expandi tambin la reaccin. Primero fueron las matizaciones y luego las crticas abiertas. Ya desde los aos 60, Bayn Chacn y Prez Botija afirmaban en Espaa que era difcil concebir una autntica relacin de trabajo que no se origine en un acto contractual expreso o tcito.11 Por esa misma poca, Cabanellas adverta que la relacin de trabajo no sustituye ni eclipsa al contrato sino que lo agrega y robustece.12 Amrico Pl deca, algn tiempo despus, que la doctrina relacionista adoleca de la exageracin de presentarse como doctrina antagnica del contrato de trabajo.13 En el mismo Mxico, Nstor de Buen sostiene que la teora de la relacin de trabajo no debe entenderse como excluyente, por s misma, de la idea contractual, ya que siempre tras la prestacin de servicios subordinados existe un negocio o acto jurdico.14 Crticas an ms fuertes se han registrado en fechas recientes a uno y otro lado del Atlntico. Montoya Melgar y Castro, en Espaa, no dudan en afirmar que la teora de la relacin de trabajo es causa de exageraciones y ocasin de consecuencias inexactas.15 Y en Amrica Latina, Rafael Alburquerque ha llegado a declarar que la idea de la relacin de trabajo es innecesaria y antijurdica,16 todo lo cual parece sugerir que es sta una de las materias en la que ms inters han mostrado los laboralistas para ejercitar sus aptitudes dialcticas. Los neocontractualistas influyeron tambin, en todo caso, en la legislacin latinoamericana incluyendo a los cdigos de Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Panam, Paraguay y la legislacin uruguaya. Algunos de estos textos reafirman la nocin contractualista diciendo que el contrato individual de tra11 Bayn Chacn, G. y E. Prez Botija, Manual de derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons-Libros Jurdicos, 1962, p. 262. 12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho del trabajo, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968, p. 341. 13 Pl Rodrguez, A., Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, Biblioteca del Derecho Laboral, 1975, p. 250. 14 Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, Mxico, Porra, 1974, t. I, pp. 518 y ss. 15 Montoya Melgar, A., Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 255; Castro, Federico de, El negocio jurdico, Madrid, 1967, p. 49. 16 Alburquerque, Rafael, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Taller, 1992, p. 250.
305
bajo, es el convenio en virtud del cual una persona se obliga a prestar servicios a otro. No hay duda, por otra parte, de que los relacionistas se excedieron en subrayar los aspectos institucionales de la relacin de trabajo. En lo que hace a la aplicacin en los contratos individuales de las clusulas normativas de los convenios colectivos, conviene tener presente que en casi ningn pas stos cubren a ms del 30 o 40 por ciento de la fuerza de trabajo. Queda, desde luego, la urdimbre de las disposiciones legales en vigor en un momento determinado, pero no son muchos los trabajadores que se conforman con la aplicacin a sus labores de los mnimos legales. En la medida en que ellos aspiran a mejorar esos mnimos y se ven obligados, en ausencia de convenios, a plantear tal aspiracin al empleador, se est abriendo la posibilidad de una discusin y un contrato. Como apunta Krotoschin, el estatuto de la empresa no es solamente derecho objetivo; la voluntad de las partes no queda descartada y es por el contrario determinante en muchos casos de la fijacin de condiciones especiales.17 Algo qued, no obstante, de la teora de la relacin, no tanto de su formulacin original sino ms bien del nfasis que ella puso en sobreponer la realidad a las cuestiones documentales o escriturarias. Hoy se tiende a aceptar que hay una relacin de trabajo que normalmente nace de una concordancia de voluntades, pero que puede tambin, engendrarse de modo tcito (la ejecucin prueba el contrato) y llega a adquirir una identidad propia en el proceso mismo de su vivencia. Se piensa, tambin, que el derecho del trabajo dirige su proteccin ms a la ejecucin del contrato que al acuerdo de voluntades, pero se admite, con Guido Macchiavelo, que el contrato de trabajo acta como instancia de constitucin del vnculo jurdico.18 Algunos autores brasileos hacen una sutil distincin sobre la naturaleza de ese vnculo, diciendo que sin contrato de trabajo no hay relacin de empleo, pero s puede haber relacin de trabajo.19 Otros aceptan la funcin creadora del contrato individual de trabajo, pero advierten un declive en su funcin regulatoria. Y son muchos los que piensan que la relacin no es sustitutiva del contrato sino su consecuencia ineludible. Son esfuerzos doctrinales que apuntan hacia una convergencia o conjuncin de las tesis contractualista y relacionista.
17 Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, pp. 162 y 163. 18 Macchiavello, op. cit., p. 129. 19 Sssekind, Arnaldo, Delio Maranho y Vianna Segadas, Institues de direito do trabalho, Ro de Janeiro, Libraria Freitas Bastos, 1974, t. I, p. 176.
306
EFRN CRDOVA
III. LOS ELEMENTOS PROPIOS Superados los problemas relativos a la conceptualizacin del contrato de trabajo, la atencin de los laboralistas se concentr en la determinacin de sus elementos propios. Tanto la doctrina como la legislacin pronto establecieron lo que pudieran calificarse como los cuatro elementos fundamentales inherentes al contrato-relacin de trabajo. Hace falta, en primer lugar, que exista una prestacin de servicios personal y voluntaria. En segundo lugar, esa prestacin debe hacerse por cuenta ajena, o lo que es igual, para otro u otros. En tercer lugar, se requiere que las obras o servicios de que se trate se efecten en una relacin de dependencia o subordinacin con respecto al empleador. Y, es preciso, por ltimo, que medie una remuneracin o salario. El carcter personal de la prestacin de trabajo se refiere a las personas naturales; los servicios que realizan las personas jurdicas no pertenecen al derecho laboral. Se hallan asimismo excluidos del mbito laboral los trabajos forzosos o involuntarios. La regulacin laboral supone la libertad de trabajo, lo que significa que tanto las formas clsicas de la esclavitud o servidumbre, como las ms modernas formas de movilizacin y utilizacin coercitivas de la mano de obra con fines de fomento, educacin poltica o castigo, se sitan al margen del derecho laboral.20 El artculo 23 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, consagra el principio del derecho al trabajo y a la libre eleccin de la ocupacin u oficio. Varios convenios internacionales se han encargado a su vez de proscribir las diversas formas de trabajo forzoso. En la prctica, la voluntariedad del trabajo se traduce en la facultad que tiene el trabajador de resolver o dar por terminada en cualquier momento la relacin. Es posible que algunas legislaciones prescriban avisos previos e incluso, en ciertos casos, indemnizaciones de daos y perjuicios, pero tales disposiciones no impiden el derecho del trabajador a poner trmino a su obligacin de trabajo. El que los servicios y obras se realicen por cuenta ajena constituye un elemento que en realidad est implcito en el propio concepto de lo que es un contrato o relacin. Si el trabajo no se prestare para otro sino para s mismo, se estara frente a una forma de trabajo autnoma o independiente que en esta etapa de la evolucin de los estudios laborales no se pensaba que mereca proteccin. Ya se ver despus que este enfoque limitativo experiment ms tarde una importante modificacin en el campo de la seguridad
20
Vase el Convenio nm. 105 de 1957 sobre abolicin del trabajo forzoso.
307
social, y es en la actualidad motivo de serias reflexiones con respecto a lo que debera ser el mbito propio del derecho laboral. Una indagacin ms profunda de este elemento pone de relieve que al trabajar el obrero para otro u otros, habr de ser ste (el empleador) quien aproveche para s la utilidad del producto de trabajo y al propio tiempo corra con las prdidas que puedan sufrirse. El trabajador queda exonerado del riesgo y de la responsabilidad correspondiente al mismo; ni la quiebra de la empresa ni la insolvencia del acreedor de trabajo deberan en principio afectarle. Esta ajenidad al riesgo de la empresa es al propio tiempo una garanta contra posibles perjuicios y una muestra de las diferencias que existen entre el contrato de trabajo y el de la sociedad. Algunos autores conciben la ajenidad en un sentido amplio que incluye a los otros elementos propios (la remuneracin y la dependencia). Nadie trabajara por cuenta ajena, arguyen, si no es por una remuneracin y pocos estaran al propio tiempo dispuestos a abonar un salario si el trabajo no se efecta bajo su direccin y supervisin. Hay otros laboralistas que piensan, por el contrario, que no es necesario mencionar especficamente al trabajo por cuenta ajena, ya que el mismo est comprendido en la relacin de dependencia o subordinacin. La existencia de una remuneracin de cualquier clase, representa asimismo una caracterstica esencial del contrato-relacin, sobre todo si se recuerda su carcter oneroso y el hecho de que desde la regulacin civilista del arrendamiento de obras o de servicios se haba ya establecido que era indispensable el sealamiento de un precio cierto. Ambas partes celebran el contrato con un propsito patrimonial (del lucro o ganancia) y para el trabajador esa ganancia ha de ser cierta y positiva. La jurisprudencia de varios pases iberoamericanos ha establecido que el pago o compensacin al trabajador ha de existir y prescribirse de manera especfica, sin que dependa, por tanto, de las alternativas financieras de la empresa en trminos tan absolutos o estrechos que pueda suceder que no se obtenga en cuanta alguna y menos que pueda resultar en una prdida o desembolso. La remuneracin, es pues un factor conexo, no slo a la onerosidad sino tambin al carcter conmutativo del contrato de trabajo. El trabajo prestado en ningn caso ha de presumirse gratuito. Los pocos casos en que se realice con cierta continuidad un trabajo sin devengar una remuneracin corresponden, por lo general, al trabajo familiar o al que realizan los miembros de rdenes religiosas u organizaciones filantrpicas. Pero estas situaciones se hallan, por lo general, al margen de la relacin laboral.
308
EFRN CRDOVA
No vaya a creerse, sin embargo, que basta la prestacin personal y voluntaria de un trabajo a cambio de una retribucin para configurar un contratorelacin de trabajo. Hace falta adems que dicho trabajo sea de ejecucin subordinada, o dicho en otros trminos que se preste bajo dependencia del empleador. Esta primera distincin semntica guarda relacin con otra ms substancial que discute si la dependencia o subordinacin de que se trata es de ndole econmica, tcnica o jurdica. La dilucidacin de este punto no es una mera cuestin doctrinal o terica, pues ella trasciende a la realidad, dada la frecuencia con que los patronos utilizan fingimientos diversos para eludir las obligaciones que se fijan en la ley con respecto al trabajo subordinado. Aunque hay todava quienes piensan que la dependencia de que hablan las leyes es la de tipo econmico, ste parece ser al presente un punto de vista obsoleto y prejurdico, que dejara algunas situaciones fuera de la proteccin legal y hara, en cambio, entrar en ella otras que no son genuinamente laborales. Sin duda, hay muchos trabajadores que necesitan del trabajo subordinado para vivir, pero esa situacin acta ms como motivo determinante de la contratacin que como rasgo permanente de su condicin posterior. La gran mayora de los laboralistas se inclinan hoy a pensar que la subordinacin o dependencia de que se trata es ms bien de tipo jurdico, si bien sta no se halla exenta de factores tcnicos y jerrquicos. La subordinacin jurdica se presenta as como un poder de mando funcional,21 que responde a la naturaleza de la empresa moderna, en la que su administrador o gerente funge como director del proceso de produccin. A l le corresponde dar las instrucciones y fijar las pautas necesarias para canalizar en forma ordenada las diversas tareas de los integrantes del personal y lograr que todo ello redunde en una eficaz creacin de bienes o suministro de servicios. Dichas pautas o instrucciones tendrn carcter tcnico cuando as lo requiera el nivel de calificacin de los trabajadores, las necesidades de coordinacin que impone la divisin del trabajo o la complejidad de la tecnologa utilizada. Ellas sern ms rutinarias y sencillas en las pequeas manufacturas y establecimientos de servicio. Su preeminente naturaleza jurdica se pone, no obstante, de relieve en el hecho de que comprende un poder de mando, un poder de supervisin y un poder disciplinario, los cuales pueden ser ejercidos por el empleador directamente o por delegacin del mismo, por ejecutivos, jefes de departamentos, supervisores o capataces, siempre correlativamente al mbito de sus facultades.
21 Thayer, William y Patricio Novoa, Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica, t. II, p. 38.
309
Ninguno de los tres poderes mencionados (el de dar instrucciones, el de verificar si ellas se han observado y el de disciplinar las transgresiones) puede ejercerse de manera discrecional u omnmoda. Ellos se hallan limitados por las normas legales que regulan la relacin individual del trabajo, por las clusulas de los convenios colectivos que fueren aplicables y por el principio de la razonabilidad. Esos mismos criterios delimitan el deber de obediencia del trabajador, que representa la contraparte del poder patronal de direccin y supervisin. Ningn trabajador estara obligado a seguir las rdenes o instrucciones del patrono que manifiestamente se aparten de los lmites antes sealados. Todos se hallaran insertos en cambio en lo que el Estatuto de los Trabajadores de Espaa llama el mbito de organizacin de la empresa. En la gran mayora de los casos, la subordinacin supone que el trabajador preste sus servicios en el local de la empresa, en los horarios sealados y con sujecin a las reglas de organizacin, seguridad e higiene que hayan sido establecidas por la direccin. Hay, empero, situaciones especiales, como el trabajo a domicilio, el de los transportistas y el de los agentes vendedores, en los que no se labora en el local de la empresa, no hay vigilancia o control continuo por parte del patrono. En el caso del trabajo a domicilio pudiera, excepcionalmente, utilizarse el criterio de la necesidad econmica para identificar la existencia de un contrato de trabajo. Mas en todos los casos precitados sera siempre posible detectar ciertos signos o manifestaciones de la subordinacin: la aceptacin de un programa determinado de trabajo o gestiones a realizar, la obligacin de dar cuenta de lo realizado, la obligacin de un rendimiento mnimo de la labor diaria, la exigencia de la justificacin del tiempo, el respeto al territorio asignado y el ajuste a las especificaciones dadas por el empleador. Cmo se sita la legislacin iberoamericana frente a la anterior caracterizacin? De una forma u otra todos los elementos propios aparecen en los cdigos o leyes del trabajo. Hay, desde luego, algunas omisiones aparentes y diferencias terminolgicas. Casi ninguna ley latinoamericana (Venezuela es una excepcin) habla de la ajenidad o cuenta ajena, pero el texto de esas leyes deja claro que regulan el trabajo que se presta para otro o para el empleador. La condicin de que el servicio u obra sea realizado de modo personal se dice expresamente en varios cdigos (Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Repblica Dominicana y Venezuela). Las mayores diferencias se observan en cuanto a la naturaleza de la subordinacin o dependencia. Mxico y Panam se refieren a la subordinacin, en tanto que Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Repblica Dominicana y Venezuela mencionan la dependencia.
310
EFRN CRDOVA
Dos pases (Colombia y Honduras) aluden tanto a la dependencia como a la subordinacin y una media docena (Costa Rica, Chile, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y Repblica Dominicana) aaden a uno de esos trminos el hecho de que el trabajo se preste bajo la direccin del patrono. En cuanto a los elementos complementarios, ciertos pases como Colombia, Costa Rica, El salvador, Guatemala y Honduras, requieren la continuidad. En el Salvador, se presume la existencia del contrato individual de trabajo cuando los servicios se prestan por ms de dos das consecutivos; en Costa Rica y Honduras se incurre en la exageracin de decir que la dependencia debe ser permanente (Costa Rica), o mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato (Honduras). Es interesante indicar que el cdigo de Guatemala excluye expresamente la exclusividad. La forma escrita es, en cambio, requerida en ste y otros pases centroamericanos, as como de modo preferente en Venezuela. IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS Ya eran bastantes los anteriores elementos comunes y propios, sin embargo, otros han sido propuestos como complementarios. Uno de ellos, relacionado con la exigencia de que los trabajos a realizar correspondan a la profesin u oficio de la persona de que se trate, ha perdido en la actualidad relevancia, vista la importancia que hoy se atribuye a la polivalencia y al multioficio. Es claro adems, a nuestro juicio, que en la mayora de los casos la profesionalidad no es una condicin previa al contrato sino una consecuencia de las prestaciones que en virtud del mismo se desarrollen. Los otros dos, en cambio, la exclusividad y la continuidad, s merecen un examen ms detenido. La exclusividad significa que el trabajador se vincule con un solo empleador y supone que es nicamente en esa situacin que adquieren valor los otros elementos. Tal exigencia colide, sin embargo, con la realidad del multiempleo y la frecuencia con que hoy se utiliza el trabajo a tiempo parcial. El hecho de que una persona preste servicios para ms de un patrono no elimina la posibilidad de que una de esas actividades constituya un contrato de trabajo, de que coexistan varios y sean todos merecedores de la tutela del derecho laboral. Dos problemas, no obstante, podran presentarse: uno es que la dualidad o multiplicidad de trabajos conduzca a un quebrantamiento del deber de fidelidad; otro, que se produzca una violacin de las normas sobre jornada mxima de trabajo. El primer problema adquiere importancia solamente cuando exista incompatibilidad entre los empleos que el trabajador se proponga desempear;
311
tal incompatibilidad es poco frecuente en la prctica y no sera por tanto prudente erigir en requisito del contrato una condicin de exclusividad, que sera limitativa de la libertad de trabajo. La segunda cuestin plantea problemas de inspeccin del trabajo, y prueba que hara igualmente inadecuada la aceptacin de la exclusividad. Aunque la jornada mxima se entienda aplicable, tanto al empleador como al trabajador, la inspeccin del trabajo se ha dirigido siempre a las empresas y sera muy difcil que pudiera abarcar y penalizar, en su caso, tambin a los trabajadores. Mucho ms respaldo ha tenido, en cambio, la idea de incluir la continuidad entre los elementos caracterizantes del contrato de trabajo. Algn autor la ha, incluso, elevado a la condicin de principio general del derecho del trabajo,22 aunque ello lo relaciona ms bien con la sucesin de patronos. Con una connotacin ms amplia, y en el sentido de prestaciones que se prolongan en el tiempo y no son aisladas o inconexas, la continuidad parecera tener ms razn de ser que los otros dos elementos. Pinsese, en efecto, que como se apunt antes el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y advirtase, asimismo, que la falta de cierta extensin en el tiempo del vnculo impide el que pueda surgir un verdadero estado de subordinacin o dependencia. Sin embargo, su aceptacin irrogara problemas en cuanto al campo de aplicacin del derecho del trabajo. Afuera, quedaran los trabajos eventuales, espordicos o intermitentes, y surgiran serias dudas en cuanto a los trabajos temporales, estacionales y por periodos cortos. Es cierto que hay legislaciones como la Consolidacin brasilea, que excluyen expresamente a los trabajos eventuales, pero la tendencia ms generalizada se inclina a incluirlos (regulndolos, es verdad, de manera especial) y a extender, en vez de restringir, el campo de aplicacin del derecho laboral. Hacer, pues, hincapi en el carcter continuativo y prolongado del contrato de trabajo, ira en contra de lo que algunos llaman la vocacin expansiva del derecho laboral. V. CUESTIONAMIENTO Los elementos propios del contrato de trabajo fueron establecidos en una poca en que predominaba el modelo de relacin laboral que los franceses llaman lemploi total. Ese modelo o prototipo de prestacin de servicios basaba la regulacin legal en el trabajo asalariado y dependiente, que se prestaba para un slo empleador por tiempo indefinido, a jornada completa y en el local
22
Pl Rodrguez, A., op. cit., pp. 14 y ss.
312
EFRN CRDOVA
del empleador.23 Dicho prototipo surgi hace ms de un siglo, en un entorno y con unos mtodos de produccin distintos de los que existen en la actualidad. Eran los tiempos en que se pensaba que la industria manufacturera, concebida para satisfacer las necesidad de cada pas, iba a crecer de modo constante y que dentro de ella iba a aparecer un proletariado cada vez ms pujante y poderoso. Tales presupuestos han dejado de estar presentes en muchos pases. Vari en ellos la estructura del empleo: la industria dej de crecer; se expandi el sector terciario y se globaliz la economa; se aceler la explosin demogrfica, lo que acentu a su vez los desequilibrios entre la oferta y la demanda de trabajo; proliferaron los avances tecnolgicos que impusieron cambios en los modos de produccin y permitieron reducir el tiempo de trabajo; se registraron, por ltimo, alteraciones en la concentracin geogrfica del trabajo, en los estilos de vida y las preferencias relativas a las diversas modalidades de empleo. Todo ello se hizo ms visible cuando en los aos 70 se produjo la crisis de los energticos, comenzaron a multiplicarse los trabajos atpicos y decreci en muchos pases el ndice de la sindicalizacin. Sobre todo, en los pases ms desarrollados aument el trabajo a tiempo parcial, se foment el trabajo temporal, se hizo posible fraccionar en varios lugares un mismo proceso productivo, emplear trabajadores fuera del local de la empresa, ensayar formas triangulares de la relacin de trabajo y procurar una mayor flexibilizacin de esa misma relacin.24 Los mismos servicios se hicieron, a su vez, menos mecnicos y cedieron el paso a la informtica y los ordenadores. El efecto acumulativo de los anteriores fenmenos, ha sido el de poner en tela de juicio el carcter predominante del modelo de empleo total y cuestionar la validez de algunos elementos propios (sobre todo el de la subordinacin) y complementarios (en especial, la continuidad y la exclusividad). No tena gran trascendencia el cuestionamiento o supresin de estos ltimos, cuya aplicabilidad, ya se dijo antes, era rechazada por muchos, pero s era de enorme importancia la puesta en duda de la subordinacin o dependencia, que ha sido el factor clave en la delimitacin del mbito propio del derecho laboral. No slo en el mundo iberoamericano sino tambin en otros pases, han estado levantndose voces de crtica e impugnacin. En Inglaterra, lord Wedderburn sostiene que el modelo de empleo total y trabajo subordinado no fue concebido para todos los tiempos.25 En Italia, Veneziani afirma que el contrato
23 Vase Crdova, Efrn, Las relaciones de trabajo atpicas, Relaciones Laborales, Madrid, nm. 3, marzo de 1986. 24 Idem, nm. 5, mayo de 1988. 25 Wedderburn, The Worker and the Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1986, p. 132.
313
tradicional de empleo subordinado ya no es viable ni representativo de todas las formas de relacin de trabajo, y califica de mitos las premisas de duracin del contrato, lugar del trabajo, bilateralidad y disponibilidad del trabajo que servan de base al contrato en estudio.26 En Francia, Javillier constata que la poblacin asalariada ha disminuido sensiblemente y se pregunta si no ha habido una decadencia del contrato de trabajo.27 En Amrica Latina, Nstor de Buen sugera, hace unos aos, que la subordinacin no deba considerarse como elemento diferencial del control de trabajo.28 Otro autores de la regin, reconocen que se ha producido cierto debilitamiento del factor dependencia, si bien estiman que sigue siendo el elemento principal que determina la relacin jurdica de trabajo. En el orden legislativo, cabe sealar, que la Ley Orgnica del trabajo de Venezuela de 1991, regula ya ciertos aspectos del trabajo independiente (como antes haba hecho el Cdigo de Ecuador con respecto de los artesanos). En otros pases latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, Panam y Per) y en Espaa y Portugal, ciertas reformas recientes han tendido a flexibilizar temas tan importantes como el despido, los contratos por tiempo determinado, el contrato a prueba y la regulacin del trabajo en las pequeas empresas.29 Ha habido desregulacin en Panam con respecto al trabajo a domicilio y en otros pases en cuanto a las horas de cierre de los establecimientos comerciales y al trabajo nocturno de las mujeres. Se han autorizado en Argentina y otros pases las agencias de trabajo temporal. Se ha reconocido en Venezuela la procedencia de una negociacin invertida que pugna, desde luego, con el principio de proteccin al trabajador; en muchos pases se ha dado cabida en la seguridad social a los trabajadores independientes al tiempo que en otros se introducan restricciones en su cobertura. No es posible vaticinar, a estas alturas, si las reformas se detendrn en esos puntos o se expandirn a otros temas. No hay duda que el derecho laboral vive una poca de incertidumbre y tal vez de transicin, en la que algunas instituciones salen de sus moldes tradicionales en tanto que otras, extraas a su ndole propia, penetran en su rea normativa. Se supona que el trabajo asalariado iba a expandirse de modo constante hasta hacerse coextenso con el campo de aplicacin ideal del derecho
26 Veneziani, B., The New Labor Force, Comparative Labor Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, Deventer-Boston, Kluvers, 1993, pp. 203 y ss. 27 Javillier, J. C., Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1982, pp. 58 y 72. 28 De Buen, op. cit., p. 522. 29 Vase Potobsky, G. von, Pequeas y medianas empresas y derecho del trabajo, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 119, nm. 1, 1993.
314
EFRN CRDOVA
del trabajo y el contrato de trabajo. No ha sido as, sin embargo, y hoy la persistencia de altos niveles de desempleo en Espaa y Portugal, la existencia de un vasto y creciente sector informal de la economa en Iberoamrica, y el auge en todas partes del trabajo autnomo mueven a reflexin sobre la validez de algunos elementos del contrato de trabajo. Muchos consideran que estas son vicisitudes pasajeras y que el contrato de trabajo retendr al final todas sus caractersticas propias. Otros vislumbran una bifurcacin en la que habra dos regmenes distintos, uno para el modelo de empleo total y trabajo subordinado y otro para los nuevos contratos atpicos y el trabajo autnomo. Es factible prever una gradual asimilacin de los contratos atpicos a una nueva y ms amplia nocin genrica del contrato de trabajo. Ms difcil ser, sin duda, el problema del trabajo autnomo, dado que quienes en su mayor parte lo ejercen (aparte los profesionales) son mini comerciantes informales, que tienen poco en comn con los asalariados. En algunos pases se ha tratado, incluso, de ayudarlos a convertirse en empresarios. Son seres humanos que merecen compasin por no haber podido entrar en el mercado formal del empleo, son dignos de proteccin por su precaria situacin econmica y hasta despiertan admiracin por sus esfuerzos, pero el tipo de labor que realizan es ajeno a los elementos comunes, propios y complementarios que antes se mencionan. En esas condiciones, al juslaboralista le corresponde, por ahora, tomar nota de los nuevos contornos que matizan el mundo del trabajo y auscultar cuantos cambios en la infraestructura socioeconmica pudieran ofrecer pistas para discernir el rumbo futuro.
CAPTULO 17 CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

SUMARIO: I. La reserva conceptual: Es, realmente, un contrato el de trabajo? II. La presuncin de laboralidad y sus perspectivas. III. Los contratos de iniciacin. IV. Los contratos tradicionales. V. Los contratos de trabajo en la crisis (el modelo espaol).
I. LA RESERVA CONCEPTUAL: ES, REALMENTE, UN CONTRATO EL DE TRABAJO? El enunciado de este captulo: Clases de contratos de trabajo compromete a volver sobre un viejo tema, polmico y siempre vigente: es realmente un contrato el acto constitutivo de una relacin de trabajo? Hay, por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma, categricamente, que la relacin laboral nace de un acto de obligacin asumido en libertad. Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente, obligacin que asume, por ello mismo, el carcter de un compromiso vertido en un contrato.1 Se inclina tambin por la tesis contractualista Mozart Vctor Russomano, sosteniendo que el punto neurlgico de la tesis contraria: la falta de una discusin libre de las clusulas del acuerdo, no invalida su naturaleza contractual. Las legislaciones modernas ----dice Russomano---- aceptan unnimemente, la existencia de contratos, contratos autnticos, en los cuales, no hay margen para el debate con respecto a sus condiciones de realizacin.2 Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los casos, el origen de la relacin laboral, admite, no obstante, que la ejecucin, de hecho, del trabajo, la simple insercin en la empresa, sera, sin embargo, un elemento suficiente para dar vida a la relacin jurdica de trabajo concebida como relacin de trabajo.3
1 2 3
Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1989, p. 45. O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1984, p. 161. Manuale di diritto del lavoro, 4a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1971, pp. 383-384. 315
316
En Mxico, Mario de la Cueva, siguiendo las ideas de Erich Molitor, alude al trnsito del contrato de trabajo a la relacin de trabajo pensada como una figura jurdica autnoma que se apoyara en la tesis de que:
los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian nicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin del servicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligacin de prestar el servicio.
Cita a Erich Molitor:

La subordinacin del trabajador al patrono, elemento caracterstico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligacin de cumplir el contrato, sino que slo se realiza, esto es, existe, a travs del cumplimiento mismo de la obligacin, o sea, cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono.4
No nos satisfacen, en rigor, ni las tesis contractualista ni las que, con cierta licencia, se denominan anticontractualistas. Las primeras porque ignoran que por regla general, con muy escasas excepciones, el trabajador acude a la formacin de la relacin de trabajo en estado de necesidad y esa es condicin que suele invalidar la voluntad contractual de acuerdo al viejo concepto de la lesin. Las segundas, porque con ser cierto que los efectos de la relacin de trabajo se dan por la prestacin material del servicio, no dan explicacin alguna de cul es la naturaleza jurdica del acto creador de dicha relacin. Dara la impresin que se trata de un efecto sin causa, lo que, evidentemente, no es posible que ocurra. El supuesto contrato no es ms que un acto jurdico necesario. Pero es tema que por su extensin resulta inconveniente tratar aqu. II. LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS En una ntima relacin con el tema anterior se encuentra el que deriva de la presuncin iuris tantum de ser laboral cualquier prestacin de servicios personales remunerable. Este principio, no siempre aceptado, es motivo de especial regulacin en diversas leyes laborales iberoamericanas, entre ellas Mxico (artculo 21 LFT);
4
Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a. ed., Mxico, Porra, 1961, p. 455.
CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO
317
Venezuela (Ley Orgnica de Trabajo, artculo 65); Chile (Ley 18,620 Nuevo Cdigo del Trabajo, artculo 8); Argentina (Ley de Contrato de Trabajo, artculo 23) y Repblica Dominicana (Cdigo de Trabajo de 1992, artculo 15), entre otras. La presuncin, que est en la base de la concepcin tutelar del derecho laboral tiene, sobre todo, un valor procesal, ya que bastar que una persona acredite prestar servicios a otra (fsica, jurdica o moral o, inclusive, a un patrimonio afecto a un fin) para que se entienda, salvo prueba en contrario, que se trata de una relacin de trabajo. En la etapa actual de evolucin de las instituciones esa presuncin empieza a tener problemas como consecuencia del reconocimiento de un valor superior a las formas externas de los contratos civiles sobre la realidad, por ms que sta pudiera identificar un vnculo laboral. Entre las disposiciones laborales ms recientes, respecto de la primera frmula, cabe destacar las introducidas en el cdigo sustantivo de trabajo de Colombia (Ley 50 de 1990), cuyo artculo 24 rinde homenaje a la forma hacindola predominar sobre la sustancia:
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carcter laboral de su relacin, deber probar que la subordinacin jurdica fue la prevista en el literal b) del artculo 1 de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.
En una lnea diferente, el CT dominicano prefiere decir, de plano, que No estn regidos por el presente Cdigo, salvo disposicin expresa que los incluya: [...] 2 Los comisionistas y los corredores. 3 Los agentes y los representantes de comercio. Sin embargo, en el artculo 309 regula como laborales los trabajos de los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas y quienes realizan actividades similares, a condicin de que presten sus servicios en forma permanente en subordinacin a un empleador. Cules son las perspectivas? Lamentablemente no permiten optimismos. III. LOS CONTRATOS DE INICIACIN La vieja historia del trabajo hace presente una tradicin de aprendizaje como antesala a la existencia misma de un compromiso laboral. La escala gremial se iniciaba, precisamente, con el aprendizaje, paso previo indispensable y muchas veces de duracin mayor, a la condicin de oficial.
318
Hoy se adoptan formas diferentes para esa etapa preliminar, como vamos a ver enseguida. En general, responden a una pretensin sustancialmente justa: el empleador no quiere comprometer obligaciones laborales con alguien que no demuestra, o no demuestra por un tiempo razonable, no slo la aptitud sino el carcter adecuado para integrarse a un centro de trabajo. Porque no bastan los conocimientos tcnicos que, en ltima instancia, son aprendibles, sino que hay algo ms: esa relacin de confianza indispensable entre patrn y trabajador que hace suponer que las cosas van a funcionar adecuadamente y que, por regla general, requiere de un cierto tiempo de experimentacin. No obstante, el abuso ejercido por muchos empleadores que inventaban contratos de aprendizaje, al menos en Mxico, para evitar compromisos de estabilidad, ha provocado en algunas ocasiones que se cancelen esos contratos, generando con ello lagunas de muy difcil integracin. Es oportuno pasar revista a lo que hemos denominado contratos de iniciacin para advertir sus diferentes posibilidades. 1. Aprendizaje Una vieja tradicin que se remonta a tiempo sin fecha es la del aprendizaje. Francisco Javier Prado de los Reyes, en una muy interesante monografa sobre el tema dice, precisamente, que el aprendizaje, siendo una modalidad de la enseanza cualificada por su objeto, es una institucin de siempre: tan antigua como el mismo trabajo, o el hombre sobre la Tierra.5 No es, sin embargo, el aprendizaje, una institucin en auge, al menos en su desarrollo actual en aqullos pases que an lo conservan y no lo han sustituido por mecanismos de formacin profesional, que autorizan, como es el caso de Mxico, la capacitacin de simples aspirantes a trabajadores. As, en el artculo 153-M, segundo prrafo, de la LFT se dice textualmente: Adems, podr consignarse en los propios contratos el procedimiento conforme al cual el patrn capacitar y adiestrar a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la clusula de admisin (ver infra 3). No obstante, el aprendizaje sigue regulado en una multitud de pases entre los que podran citarse Italia, Francia, Alemania, Inglaterra, Suiza, Brasil, Uruguay, Colombia, Chile, Ecuador, Per, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, Repblica Dominicana, Honduras, entre otros.
5
El contrato de aprendizaje, Universidad de Granada, 1979, nm. 66, p. 5.
319
Dos pases, en particular, no lo consideran expresamente: Mxico, a partir de la LFT de 1970 y Espaa. Ambos lo regularon con amplitud antes. Espaa, en el Cdigo de Trabajo (1926); en la Ley de Contrato de trabajo de 1931 y en la de 1944. Mxico, en la primera LFT de 18 de agosto de 1931. En la de 1970 fue suprimido y en Espaa, el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8 de 1980, de 10 de marzo), tampoco lo toma en cuenta. En Argentina la Ley 2,297 Contrato de Trabajo ignora al contrato de aprendizaje, el cual, segn advierte Julio J. Martnez Vivot, est regulado por el decreto 14,538/44 relativo slo al trabajo industrial, que propona soluciones excesivamente rgidas que hoy han sido mejoradas por el artculo 58 de la Ley 24,013 de empleo, al reglamentar el contrato de trabajo-formacin, de evidente influencia espaola.6 Cuba hace referencia en el artculo 12 del CT (Ley 49 de 1984) a los trabajadores que inician la vida laboral y establece requisitos especiales tales como el deber, a cargo de la administracin laboral, de informar al trabajador sobre su condicin; instruccin sobre higiene y proteccin; adiestramiento en su actividad, e informacin general sobre estructura, funciones, planes econmicos y composicin del centro de trabajo y la identificacin de sus dirigentes. Esa contratacin no se somete a condiciones de tiempo y salarios especiales, quiere decir, distintos del rgimen ordinario. La OIT ha dictado la Recomendacin 60 (sobre el aprendizaje), pero no se ha celebrado ningn convenio al respecto. En trminos generales, el aprendizaje est vinculado a los trabajadores jvenes. En algunos casos se establece, precisamente, una edad mxima para celebrar ese contrato (artculo 78 del CT de Chile, que fija la edad de 21 aos). En trminos generales, implica un acuerdo para ensear un oficio, de conformidad con un programa determinado y sobre la base de un plazo especfico, y al concluir el aprendizaje el trabajador suele conservar un derecho de preferencia para ocupar vacantes, pero no necesariamente derecho a la plaza. A veces se limita el porcentaje de aprendices (Chile, artculo 84, en un diez por ciento del total de los trabajadores). La LFT de 1931 de Mxico, estableca, en cambio, un nmero de aprendices no menor del cinco por ciento de la totalidad de los trabajadores de cada profesin u oficio y, en todo caso, un aprendiz cuando hubiere menos de veinte trabajadores (artculo 221). La remuneracin de los aprendices puede ser inferior al salario mnimo en algunos pases (Chile, artculo 80, que seala que ser libremente convenida
6 Martnez Vivot, Julio J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 206.
320
por las partes; Ecuador, artculo 162, 2a; Colombia, que establece un mnimo del cincuenta por ciento del salario mnimo legal, artculo 5 de la Ley 188 de 1959, etctera). En otros no se precisa, por lo que se infiere que tienen derecho al mnimo, por lo menos (Venezuela). En Repblica Dominicana, el artculo 257 del nuevo CT dispone que en ningn caso los aprendices recibirn menos del salario mnimo legalmente establecido. Suele exigir la ley que al concluir el periodo de aprendizaje el empleador le entregue al aprendiz una constancia de concomimientos. El aprendizaje es, sin duda, necesario. La experiencia mexicana en el sentido de no regularlo a partir de 1970 ha sido negativa aunque la razn de la medida haya sido razonable. Se trat de evitar, como lo indica la exposicin de motivos de la LFT de 1970, que con el pretexto del aprendizaje se dejaran de pagar salarios mnimos:
El segundo lugar, el proyecto suprimi el contrato de aprendizaje, por considerar que, tal como se encontraba reglamentado, era una reminiscencia medieval y porque, en multitud de ocasiones, era un instrumento que permita, a pretexto de enseanza, dejar de pagar los salarios a los trabajadores o pagarles salarios reducidos; en cambio se recogi la tendencia universal en favor de cursos de capacitacin profesional...
Justificada la necesidad de impedir ese fraude, la solucin no fue, sin embargo, la adecuada. Hubiera bastado combinar aprendizaje, con su tono de temporalidad, con la obligacin elemental de pagar el salario mnimo general en una frmula semejante a la dominicana actual. El tema actual de la productividad mejorara su condicin con un contrato de aprendizaje sabiamente diseado. 2. A prueba El contrato a prueba es un figura relativamente difundida que expresa la idea de que durante un cierto periodo el empleador est en condiciones de separar al trabajador sin incurrir en responsabilidad, particularmente cuando la relacin laboral se establece en atencin a valores tcnicos del candidato. Se vincula, por supuesto, a la idea de que no requiere de prueba alguna de la ineficiencia. En ese sentido el empleador ejerce un poder discrecional. No debe confundirse, sin embargo, el contrato a prueba con el contrato de prueba. Manuel Alonso Garca distingue, inclusive, entre la prueba como una condicin suspensiva de un contrato de trabajo cuyos efectos quedan as
321
enteramente subordinados al cumplimiento del resultado futuro e incierto en que aqulla puede consistir y admite que pueda ser una condicin suspensiva potestativa (dependiendo de la decisin del empleador) o mixta, cuando la decisin corresponde a un tercero, v. gr., a un tribunal7 y el contrato de prueba, que es, de acuerdo al mismo autor, una figura distinta.8 En trminos generales, las legislaciones iberoamericanas aceptan el periodo de prueba, algunas de manera expresa (Colombia, CST artculos 76 al 80); Espaa (artculo 14 ET); Honduras (artculo 49 CT); Ecuador (artculo 15 CT); Cuba (artculo 34 CT) y Panam (artculo 78 CT). Respecto de Brasil, la CLT no lo menciona expresamente, pero la doctrina, con opiniones encontradas por cierto, considera que est implcito en el contrato a tiempo fijo. Octavio Bueno Magano, quien califica al contrato a prueba de contrato de experiencia, afirma que corresponde a una irremediable necesidad del comercio jurdico. Tiene como objetivo proporcionar al empleador la posibilidad de comprobar las aptitudes tcnicas del empleado y a ste la de confirmar la conveniencia de las condiciones de trabajo. Sostiene, adems, que su validez es indiscutible a partir del Decreto-ley nmero 229, de 28 de febrero de 1967.9 No obstante, invoca la opinin contraria de Aluysio Sampaio, quien sostiene que los contratos a tiempo fijo son numerus clausus y por no incluirse entre ellos el contrato a prueba, no puede considerarse vlido.10 En Mxico no existe el contrato a prueba, pero s una modalidad relativamente parecida expresada, dicho sea por cierto, con tcnica defectuosa. En la fraccin I del artculo 47 de la LFT, se incluye como causa de rescisin de la relacin de trabajo:
engaarlo [al patrn] el trabajador o, en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisin dejar de tener efecto despus de treinta das de prestar sus servicios el trabajador.
Aunque se plantea como causa de despido, no lo es, en rigor, porque se refiere a una conducta anterior al nacimiento de la relacin de trabajo que configurara un engao y, por lo mismo, dolo, de manera que se tratara de una causa de nulidad invocable a plazo muy breve. Pero, adems, compromete
7 8 9
Curso de derecho del trabajo, 4a. ed., Barcelona, Ariel, 1973, p. 442. Ibidem. Manual de direitto do trabalho. Direitto individual do trabalho, vol. II, 3a. ed., Editorial Ltr, 1992, Op. cit., p. 172.
p. 171.
10
322
a una comprobacin del engao por parte del empleador, nada fcil. Se admite, sin embargo, una cierta clusula de prueba en los convenios colectivos de trabajo, como contrapartida de la clusula de exclusin de ingreso prevista.11 Guillermo Cabanellas afirma que en Argentina ese tipo de contratos a prueba, que no estn regulados por la ley, suelen incluirse en los convenios colectivos de trabajo y cita, entre otros, los relacionados con periodistas profesionales y bancarios.12 3. Para la capacitacin (formacin) Aunque en Espaa se han establecido contratos a tiempo fijo, precisamente para la formacin (ET, artculo 11.2), no parece que haya antecedentes de una figura legal de la LFT mexicana, que, en rigor, no se refiere a un contrato de trabajo sino a algo que en ltima instancia tendra que ver con el viejo y suprimido contrato de aprendizaje. En el segundo prrafo del artculo 153-M se dice que, en los contratos colectivos de trabajo, podr consignarse... el procedimiento conforme al cual el patrn capacitar y adiestrar a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la clusula de exclusin. Carlos de Buen U., en su comentario a dicha disposicin, seala que al referirse a quienes pretendan ingresar en la empresa, implica que no se trata de trabajadores y por lo tanto no les son aplicables las normas que protegen a stos, entre ellas las que establecen el salario mnimo y la jornada mxima.13 Se trata, en rigor, de un contrato de iniciacin, incorporado a la LFT en el ao de 1978, al regularse la capacitacin y el adiestramiento, que quiso poner remedio a la ausencia equivocada del contrato de aprendizaje. En trminos generales se ha manejado mediante becas gubernamentales para los aspirantes a trabajadores, con acuerdos especficos de otorgarles los beneficios de la seguridad social. IV. LOS CONTRATOS TRADICIONALES Parecera que existe una coincidencia sustancial, en la doctrina y en las leyes, acerca de la clasificacin mnima de los contratos de trabajo, en atencin a su duracin. As, se habla de contratos por tiempo indeterminado, por tiempo determinado y por obra determinada. En algunos casos, Mxico por ejemplo,
11 12 13
Ver Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., Mxico, Porra, 1992, p. 36. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968, p. 492. Ley Federal del Trabajo comentada, 2a. ed., Mxico, Themis, 1991, p. 90.
323
se agrega tambin el contrato para la inversin de un capital determinado que se refiere estrictamente a trabajos de explotacin de minas que carezcan de minerales costeables o para la restauracin de minas abandonadas o paralizadas (artculo 38 de la LFT) y cuya aplicacin prctica es muy relativa. En algn pas se menciona a los contratos ocasionales, accidentales o transitorios que son simples modalidades del contrato a tiempo fijo (Colombia, Panam y Ecuador). En trminos generales, las soluciones legales se inclinan por una preferencia hacia el tiempo indeterminado y por la consideracin excepcional de las otras modalidades. Conviene hacer algunas precisiones. 1. Por tiempo indeterminado. El problema de la estabilidad en el empleo En general, todas las legislaciones admiten el contrato por tiempo indeterminado como regla general, pero rechazan el principio de estabilidad en el empleo, salvo Mxico. En el Per, la Constitucin de Morales Bermdez (12 de julio de 1979, en vigor desde el 28 de julio de 1980) reconoce en el artculo 48 el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada. Esta disposicin fue reglamentada en el sentido de que se requeriran tres aos de antigedad para adquirir la estabilidad. Pero el presidente Alan Garca Prez elimin la condicin de los tres aos e impuso una estabilidad casi absoluta a partir de 1985, condicionada a una antigedad de slo tres meses (Ley de estabilidad nmero 24514).14 Sin embargo, mediante los decretos conocidos como PROEM (DS 018-86 TR), sucesivamente renovados, se ha dejado en suspenso el principio de estabilidad establecindose contrataciones temporales como regla. Mxico estableci un sistema de estabilidad absoluta en la Constitucin de 1917, pero los criterios de la Suprema Corte de Justicia (ejecutoria scar Cu, 1941) y la reforma de 1962 la convirtieron en una estabilidad relativa, sujeta hoy a las excepciones del artculo 49 de la LFT. Sin embargo, es un derecho importante, aunque de escaso inters prctico en s mismo, ya que los trabajadores prefieren ser indemnizados. En esos trminos, el concepto de contrato por tipo indeterminado resulta de una validez relativa, al grado de que el CST de Colombia admite, en su artculo 45, que el contrato por tiempo indeterminado vale mientras subsistan las causas que lo determinaron, y el CT ecuatoriano convierte la estabilidad
14 Pasco Cosmpolis, Mario, Extincin de la relacin laboral en el Per, La extincin de la relacin laboral. Perspectiva iberoamericana, Lima, AELE Editorial, 1987, pp. 244-245.
324
de los contratos por tiempo indeterminado en el derecho slo a un ao de permanencia. 2. Por tiempo determinado En general se admite ese tipo de contrato, quiz con limitaciones temporales; si se renueva por ms de una ocasin se transforma en contrato por tiempo indeterminado, tal como lo dicen, en versiones semejantes, Argentina, Venezuela, Honduras y Brasil. La LFT mexicana acepta el contrato a tiempo fijo, pero no permite que venza en el plazo sealado si, al producirse, subsisten las causas que le dieron origen, en cuyo caso deber prorrogarse por el tiempo necesario (artculo 39, aplicable tambin a los contratos de trabajo por obra determinada). Hay variantes sobre el contrato por tiempo determinado que podran agruparse, en general, bajo el rubro discutible de eventuales con los atributos complementarios de ocasionales, accidentales o transitorios (Colombia, CST, artculo 45 y Panam, CT, artculos 80 y 81). Lo discutible es que el concepto de eventual tambin es aplicable a los contratos por tiempo o por obra determinados. 3. Por obra determinada Estn tambin regulados por casi todas las legislaciones, salvo el CT chileno que es omiso, ya que en su artculo 10-6 slo se refiere, de manera general, al plazo de los contratos, y la CLT de Brasil, que no menciona especficamente a ese tipo de contratos. 4. Para la inversin de un capital determinado Ya hicimos antes referencia a lo previsto en el artculo 38 de la LFT. V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CRISIS (EL MODELO ESPAOL) A partir de los aos ochenta, como una alternativa para disminuir el desempleo, en Francia y en Espaa se consagra una serie de contratos temporales pensados de manera preferente en favor de los jvenes desocupados y, lo que es peor, sin ocupacin anterior. Jean-Claude Javillier hace una amplia exposicin de esos modelos de contratos que vienen a romper el principio de la indeterminacin del plazo, como regla general (en primer lugar, un principio
325
est establecido: el contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el contrato de derecho comn).15 Pero es en Espaa, en una combinacin de decisiones coincidentes entre el gobierno conservador de Unin de Centro Democrtico, presidido por Adolfo Surez y despus por el ingeniero Leopoldo Calvo Sotelo, y el gobierno socialista, presidido por Felipe Gonzlez, que se reforma y adiciona el Estatuto de los Trabajadores para incluir mltiples categoras de contratos temporales, que tienen como caracterstica comn su duracin mnima (por regla general, de tres a seis meses), con posibilidad de renovaciones continuas por plazos iguales hasta por un periodo de tres aos, transcurridos los cuales se convierte en contrato por tiempo indefinido. El sistema tiene a su favor la eficacia, ya que permiti una importante disminucin del desempleo, aunque al mismo tiempo ha sido ampliamente repudiado por las centrales obreras (particularmente Unin General de Trabajadores y Comisiones Obreras), como se puso de manifiesto en la famosa huelga del 14 de diciembre de 1988. En algunos casos, se trata de novedades interesantes; en otros, son ms audaces que justas, pero producen una sensacin de un mal remedio para un mal intolerable. Vale la pena examinar los ms importantes. 1. Por lanzamiento de nueva actividad Est previsto en el artculo 15-1 ET, y su objeto es permitir una contratacin no vinculante, hasta por tres aos, para las empresas de nuevo establecimiento o de las ya existentes que amplan sus actividades como consecuencia del lanzamiento de una nueva lnea de produccin, un nuevo producto o servicio o de la apertura de un nuevo centro de trabajo.16 La duracin de esos contratos no podr ser inferior a seis meses ni superior a tres aos. De ir ms all, se convierte en contrato por tiempo indefinido. 2. Eventual por circunstancias de la produccin Previsto en el ET, artculo 15-1 b. Tiene como objetivo atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, aun tratndose de la actividad normal de la empresa.
Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, Pars, LGDJ, 1984, p. 164. Todas las definiciones que a partir de ahora se incluyan respecto de estos contratos estarn tomadas de Formas de contratacin laboral. Caractersticas y legislacin aplicable, Madrid, Instituto de la Pequea y Mediana Empresa Industrial, Ministerio de Industria y Energa, 1985. No parece necesario precisar las pginas.
15 16
326
Su duracin mxima ser de seis meses, durante un periodo de doce meses. De celebrarse por menos de seis meses, podrn ser prorrogados por acuerdo de las partes, pero sin que pueda exceder de la duracin mxima de seis meses. 3. Para trabajos fijos y peridicos de carcter discontinuo. Est regulado por el artculo 15-1, d, ET. Considera trabajadores fijos discontinuos
a quienes se contrata para trabajos de ejecucin intermitente o cclica, tanto los que tengan lugar en empresas con actividades de temporada o campaa, como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realizacin de actividades de carcter normal y permanente respecto del objeto de la empresa, pero que no exijan la prestacin de servicios todos los das que en conjunto del ao tienen la consideracin de laborables con carcter general.
La duracin es indefinida, pero con carcter discontinuo. 4. En prcticas Aparece en el artculo 11-1 ET. Su propsito es que quienes estn en posesin de un ttulo universitario o equivalente, de bachiller, de formacin profesional o de cualquier otro ttulo que habilite legalmente para una prctica profesional, pueda ser contratado por un empresario que est en condiciones de facilitarle la prctica profesional adecuada a su nivel de estudios. En este contrato se aplica la regla de una duracin mnima de tres meses, prorrogables por periodos iguales, sin exceder de tres aos. Admite un periodo de prueba. Si se celebran por menos de tres meses, pueden prorrogarse dentro de ese trmino. 5. Para la formacin Se incluye en el artculo 11-2 ET. Es aqul por el que el trabajador se obliga, simultneamente, a prestar un trabajo y a recibir formacin, y el empresario a retribuir el trabajo y, al mismo tiempo, a proporcionar a aqul una formacin que le permita desempear un puesto de trabajo. Sigue la regla del mnimo de tres meses y el mximo de un ao.
327
6. A tiempo parcial Lo regulan los artculos 12 y 36-4 ET. En virtud de este tipo de contrato
el trabajador se obliga a prestar sus servicios dentro de un determinado nmero de horas, al da o a la semana, o de das a la semana o al mes, inferiores, en todo caso, a los dos tercios de la proyeccin sobre tales periodos de tiempo de la jornada habitual de la actividad. Tambin tendrn tal consideracin los contratos de trabajo en los que, previo acuerdo de las partes, se opere una reduccin de la jornada de trabajo equivalente al 50 por ciento, por acceder el trabajador a la situacin de jubilacin parcial prevista en el artculo 12-5 del Estatuto de los Trabajadores.
Se presumen concertados por tiempo indefinido, salvo en el caso de jubilacin parcial ya que en esa situacin su duracin depender del tiempo que falte al sustituido para jubilarse. 7. De relevo Lo prev el artculo 12-5 ET. Se concierta con un trabajador inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo para sustituir al trabajador de la empresa que accede a la jubilacin parcial, simultneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacte con este ltimo. Su duracin depender del tiempo que falte al sustituido para alcanzar la jubilacin. 8. Temporal como medida de fomento del empleo. Lo consigna el ET en los artculos 15-2 y 17-3. Estos contratos pueden celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, sin importar la actividad que tengan. La duracin no podr ser inferior a seis meses ni superior a tres aos. 9. De los trabajadores mayores de 45 aos Se regula por el Real decreto 3239/1983, de 28 de diciembre. Se trata de un contrato por tiempo indefinido para trabajadores que lleven inscritos como demandantes de empleo, al menos un ao.
328
10. De trabajadores minusvlidos Est previsto en la ley 13/1982, de 7 de abril. Se refiere a incapacitados con un mximo de 33 por ciento de incapacidad que les impide obtener o conservar un empleo adecuado en razn de la incapacidad. Deben estar inscritos en el Registro de Trabajadores Minusvlidos de las oficinas de empleo. Se trata de un contrato por tiempo indeterminado. 11. De interinidad Est previsto en el artculo 15-1 ET. Se concierta para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo. La duracin depender de la subsistencia del tiempo de reserva del sustituido.
CAPTULO 18 EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO DE TRABAJO COMN U ORDINARIO Julio J. MARTNEZ VIVOT I. En el estadio actual del desarrollo del derecho del Trabajo resulta, por lo menos tericamente, sencillo dar una respuesta al interrogante que nos plantea el acpite, o sea el conocer quin es el trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario. Para ello bastara con hacer un recorrido por la copiosa literatura referida al tema, entre los ms notorios juslaboralistas, y asimismo, examinar los textos legislativos de los diversos pases que componen esta Iberoamrica que nos rene. Entonces, podremos advertir que la respuesta es clara y precisa, con numeroso consenso al respecto, en cuanto a una serie de contenidos necesarios y sustanciales para tipificarlo y que, en conjunto, proporcionan la imagen del trabajador de referencia, sujeto de un contrato comn u ordinario y, por tanto, beneficiario de las normas previstas en el derecho del trabajo. En efecto, all en tales referencias encontramos la mencin de que el trabajo prestado en funcin contractual (directa o indirecta porque la relacin de trabajo lo hace presumir) debe ser cumplido por un ser humano, en forma personal, obrando voluntariamente, por cuenta ajena y en situacin de dependencia respecto de quien se beneficia con tal actividad. Hay quienes agregan, ademas, entre tales componentes necesarios, que el trabajo de referencia debe ser remunerado, puesto que el contrato de trabajo es oneroso. Adems, prcticamente, excepto en algunas legislaciones, no se hace ya diferencia respecto de si dicho trabajo es manual o intelectual, o por lo menos manifiestamente. Con lo que este trabajador, sujeto de un contrato de trabajo, puede aparecer como obrero o como empleado, sin que ello obste a tal fin, ya que ambos, sin distincin quedan cobijados por el manto de derecho laboral, aun cuando en algunos casos puedan tener normas distintas. Asimismo, puede decirse que en el tiempo ha perdido fuerza el requisito de la exclusividad, hace aos requerido, al efecto, excepto en algunos casos particulares, por la implicacin especial de tal circunstancia. Es que el bene329
330
JULIO J. MARTNEZ VIVOT
ficio generalizado de la reduccin en la jornada diaria de trabajo, unido a la tremenda necesidad que se advierte en nuestra Amrica por la precariedad salarial, que no alcanza muchas veces para atender los gastos elementales de una familia, ha impulsado a los trabajadores a buscar, adems, otro trabajo, en virtud de que la remuneracin no alcanza a cubrir el fin apuntado. Sin embargo, es dable apreciar que en el ltimo decenio, particularmente referido en los pactos o acuerdos sociales, se restringe la posibilidad laboral a un solo empleo, pero no tanto para garantizar la salud del trabajador, sino para favorecer el empleo de otros, en un tiempo en que ste resulta el bien ms precario, en la acertada expresin de Alonso Olea. Es necesario apreciar que los elementos mencionados tienen sus particularidades, por lo que no es fcil reunir la mencin terica de los requisitos citados con la realidad de los casos concretos. As, debe ubicrseles en cada caso individual y decidir, en la circunstancia, si aqullos o alguno de ellos permiten calificar la situacin como laboral, vinculada al derecho del trabajador y comprendida en los alcances del mismo, como una relacin individual de trabajo. De all que sea preciso situar cada una de las referidas notas en su verdadero alcance, para incluirlas o excluirlas, segn las circunstancias. Antes de cerrar esta introduccin al tema en estudio, y atento a que en los prrafos anteriores nos hemos referido no slo al contrato individual de trabajo sino tambin al derecho de trabajo en general, debemos efectuar una aclaracin que estimamos indispensable. Ella consiste en reafirmar que dicho derecho no slo comprende las relaciones individuales de trabajo, sino tambin las colectivas y aun, a criterio de algunos autores, la seguridad social laboral y, en ellas, el trabajador de mencin no es el nico sujeto. De all que al efecto, y con igual valor, cabe destacar en la relacin laboral individual al empleador y, en las colectivas, a sus respectivos partcipes, habiendo quedado ya superada la idea de que el trabajador es el nico protagonista del derecho de referencia. Todo ello, sin perjuicio de algunas corrientes doctrinarias que admiten que en el mismo no slo se halla comprendido como tal, quien trabaja en forma dependiente o subordinada, sino tambin, como lo expresara Cesarino Junior, los trabajadores autnomos, objeto del contrato de empresa como, finalmente, el prestado al Estado, objeto del contrato de empleo pblico, teniendo en cuenta que entre ellos slo existen diferencias accidentales, dado que se trata siempre de trabajo. Como lo recuerda Almansa Pastor, Cabanellas se pronunci en el sentido de que un examen superficial o un enfoque poco tcnico pueden encontrar sinnimas las expresiones sujetos del derecho del trabajo y sujetos del contrato de trabajo, por no fijarse ms que en el hecho cierto de que trabajadores
EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO COMN U ORDINARIO
331
y patrones son los protagonistas principales de la contratacin laboral y de todo el derecho de esta ndole. Por lo dems, como dicho derecho no se limita slo a considerar las relaciones individuales, sino tambin las colectivas y, eventualmente, la seguridad social laboral, cabe por tanto conjugar en la misma persona, con carcter simultneo y sucesivo, las nociones jurdicas amplia y estricta de trabajador, sujeto del derecho del trabajo en diversas circunstancias y situaciones. Tras lo expuesto, y como un adelanto para su desarrollo en los prrafos posteriores, podemos afirmar entonces que ya, el concepto de trabajador, sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario, que es una persona fsica, que personalmente pone su actividad a disposicin de un empleador, en forma voluntaria y remunerada, para que aqul la organice y dirija y, adems, aproveche en su inters, total o parcialmente, los frutos de la misma. II. Si bien, como dijera, hoy resulta tericamente sencillo individualizar al trabajador sujeto de un contrato de trabajo, lo cierto es que el universo de stos ha crecido enormemente, desde finales del siglo pasado a la fecha. Baste con recordar que la primera legislacin, an la limitada anterior a ese entonces, como fue la dispuesta para la proteccin de los nios, estaba dirigida a quienes trabajaban en la industria. Era all donde aparecan ostensibles los abusos que pretenda reducir la incipiente legislacin, a la que se le agregaba el aditamento de industrial. A mayor abundamiento debe recordarse que una de las primeras obras jurdicas en esta materia, el libro de Paul Pic, se llam Derecho industrial. Eran, precisamente los obreros que trabajaban en la industria sus beneficiarios, circunstancia que incidi en el cambio de denominacin de aqulla, que pas a llamarse derecho obrero, con la confusin habitual de que la clase obrera era la afectada por la revolucin industrial. Quien no detentara esta calidad no se senta afectado por las nuevas estructuras, donde aquellos haban constituido los sindicatos o sociedades de resistencia clasista, para enfrentar a los empleadores. Por lo contrario, los llamados empleados, con tareas preferentemente no manuales, queran distinguirse de aqullos, como una circunstancia necesaria vinculada a su estatus social. Recordemos que al blue collar, que por su vestimenta de trabajo sealaba al obrero, le corresponda entonces una condicin social distinta a la de los empleados, quien afirmaban ser white collar, distinguindose por el cuello de sus camisas. Todava en el primer cuarto de este siglo se mantena la legislacin con dicha comprensin y una muestra de ello son las legislaciones sobre accidentes del trabajo, que protegan a los obreros en aquellas actividades industriales consideradas riesgosas. Precisamente a ellos se refera, en 1915, la primera
332
ley argentina conformada en el nuevo derecho, en la expresin de aquel precursor que fuera Alfredo L. Palacios y referida, precisamente a los accidentes del trabajo. Luego aparece el cambio, donde la legislacin se extiende, relativa solamente a los trabajadores manuales. Sin embargo, en ese sentido cabe recordar, como lo hace Montoya Melgar, en su ideologa y lenguaje de las leyes laborales de Espaa: la crisis de 1917/23, que la Real Orden del 15 de enero de 1920, sobre jornada mxima legal, cumpli all tal cometido. La misma procedi a extender el mbito de aplicacin personal de la misma, sin otra excepcin que la de los directores, gerentes y otros altos funcionarios de la empresa, por la ndole de sus tareas. Poco a poco se van incorporando trabajadores de diferente ndole y distintas actividades, comprendindolos en el marco reglamentario protector, en buena parte por va legislativa, que suprimi la distincin ya referida de tareas de obreros y empleados, confundidos ya en la proletarizacin creciente que comprendi a todos, como tambin por obra de la jurisprudencia que, como lo veremos ms adelante, fue ampliando el concepto de dependencia, llegando hasta los ms altos niveles de la empresa, si algn atisbo de ella apareca o bien destacando el valioso concepto de ajenidad. An el propio servidor domstico qued incluido en una proteccin especial, como los trabajadores rurales y otros casos particulares, an cuando no todas las normas generales les fueran aplicables, por su especialidad, en razn de sus distintas tareas y circunstancias propias. Ellas imponen, a veces regmenes distintos, pero sin desconocer que en todos ellos existe un contrato de trabajo, sometido a un orden pblico laboral, sin perjuicio de su complementaria regulacin por estatus o por resultado de la pertinente negociacin colectiva. Todos ellos, y algunos ms, quedan comprendidos en el llamado derecho del trabajo, expresin actual que super las denominaciones anteriores. III. Destacaremos como primera caracterstica definitoria del concepto de trabajador al sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario, tal como lo hace la doctrina generalizada, la circunstancia de tratarse de un ser humano, persona fsica, natural o individual. Solo ella es capaz de realizar el trabajo humano, que es la realidad social que el contrato de trabajo configura (Alonso Olea). Tal referencia, adems, se encuentra mencionada en forma expresa en algunas legislaciones iberoamericanas como la de Mxico (Ley Federal artculo 8); de Brasil (Consolidacao art. 3); de Argentina (artculo 21 LCT) y Venezuela, aunque en este se le menciona con la expresin ya expuesta de persona natural, que tambin utiliza Alonso Olea. Pero, en las otras esta circunstancia resulta, como lo sealan diversos autores, en forma indirecta o a contrario sensu, porque ellas al referirse al empleador dicen que puede ser
333
persona fsica o jurdica y callan toda referencia al respecto cuando se refieren al trabajador. En consecuencia, no es posible que el trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario sea una persona jurdica. Como recuerda Amaury Mascaro do Nascimento, la proteccin de la ley se halla destinada al ser humano que trabaja, para atender a su vida, a su salud y a su integridad fsica. No es necesario resaltar, agrega, que tales valores existen en funcin de una persona natural. No se trata de bienes tutelables en las personas jurdicas, finaliza. Por otra parte, stas no pueden prestar trabajo personalmente; slo pueden comprometerse a prestar servicios por intermedio de personas fsicas, sin que importe el vnculo en que estas personas se hallen con la persona jurdica. En estos casos la obligacin de la misma no deriva de una relacin jurdico-laboral, sino de un contrato de locacin de servicios o de suministro de servicios (Krotoschin). No afecta lo expuesto la circunstancia de que en algunas legislaciones se admite el contrato con una persona jurdica para la prestacin laboral, con personal circunstancial, que se dedica a cumplir tareas extraordinarias o de reemplazo temporal de personal permanente en situacin de licencia. Pero, por lo menos en la Argentina las personas fsicas que cumplen esas tareas no son dependientes del beneficiario del trabajo, excepto que se pruebe la existencia de un fraude laboral, sino de la empresa que lo ubic all, para determinadas funciones temporales. Pero, al respecto, el artculo 29 bis de la reformada LCT dispone adems, para garanta del trabajador que, sin perjuicio de que ste no tiene relacin jurdica laboral con quien recibe el trabajo, se le impone una obligacin de solidaridad, para responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente en su beneficio. Tambin la misma legislacin dispone que cuando una sociedad, asociacin, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurdica se obligue a la prestacin de servicios, obras o actos propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, en favor de un tercero, en forma permanente o exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieren prestado efectivamente los mismos (artculo 102 LTC). Esta equiparacin que se hace entre los integrantes de tales sociedades y el trabajo de equipos, tiende a evitar el fraude laboral por pretendida utilizacin externa de otra norma jurdica. Asimismo, habra que demostrar en caso de duda si la obligacin asumida es propia de una relacin de trabajo por equipo, para evitar la declaracin de simulacin de estos actos. Ser esta una muestra de la vigencia del importante principio del derecho del trabajo, referido a la primaca de la realidad.
334
En razn de lo antes expuesto, y con el propsito de clarificacin, cabe recordar que en la legislacin argentina el referido contrato de equipo existe cuando un empleador celebra el contrato de trabajo con un grupo de trabajadores, que actan por intermedio de un delegado o representante, quienes se obligan a la prestacin de servicios propios de la actividad de aqul y donde el mismo tiene, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos derechos y obligaciones legalmente previstos, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y de la composicin del grupo. Al comentar esta disposicin he dicho, en mi libro Elementos de derecho del trabajo, que en esta figura se presentan una pluralidad de contratos individuales, porque del lado de los prestadores de servicios un ente abstracto no puede ser sujeto de una relacin de trabajo. La contratacin, en el contrato de equipo, con el dador de trabajo la hace solamente uno o alguno de sus componentes, en virtud de mandato que es ratificado, tcitamente, por los dems en el momento que inician el trabajo. Cabe sealar que no todas las legislaciones de Iberoamrica admiten este contrato. IV. Otra nota que caracteriza al trabajador, comprendida en un contrato de trabajo comn u ordinario, es la necesidad de cumplir su prestacin laboral en forma personal. Como expresa Amaury Mascaro do Nascimento, el contrato de trabajo se encuentra ajustado en funcin de una determinada persona y, por eso, puede considerrsele celebrado intuitu persona. El trabajo con el cual el empleador tiene derecho a contar, para sus fines, es el cumplido por una persona determinada y no otra. Por ello, aquel no puede, por su sola iniciativa, hacerse sustituir en su prestacin, sin que medie al respecto consentimiento del empleador. Termina diciendo que, cuando la sustitucin se torna habitual y posible, pudiendo el pretendido trabajador ser sustituido por otros, en forma permanente, no puede hablarse ya de que existe una relacin laboral, porque falta el mentado requisito de la prestacin personal de la tarea. Es que no interesan al derecho de trabajo las prestaciones fungibles, en las que la persona que presta servicio es intercambiable. A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa, en los que el contratista de obra no se obliga a trabajar personalmente, y a diferencia de lo que sucede en el contrato de mandato, en el que normalmente el mandante puede nombrar un sustituto que lo reemplace, en el contrato de trabajo la condicin personal del trabajador es absolutamente esencial (Montoya Melgar). En la Argentina, el LCT adems de puntualizar que el objeto principal del contrato de trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en s (artculo 4 2 parr.), explcitamente refiere que aqul tendr por objeto la
335
prestacin de una actividad personal infungible (artculo 37). Esta infungibilidad significa que el trabajador no puede sustituir su prestacin personal obligada, por la de otro. Como dice Justo Lpez, La colaboracin personal con el dador de trabajo, que confiere una impronta fiduciaria a la relacin, implica que del contrato surge una obligacin que no puede ser vlidamente cumplida por un tercero, contra la voluntad del empleador. Conceptos similares ha expresado Arnaldo Sssekind, quien explica que esta relacin intuitu persona con respecto al trabajador, es una consecuencia lgica del carcter fiduciario, que le es propio. Agrega, que de all no se sigue, en consecuencia, como pretenden algunas personas, que se establezca entre los contratantes un vnculo de naturaleza personal, porque ello supone un estado de poder sobre la persona. El trabajador es libre, y esa libertad no se puede afectar. Es que, si bien en la prestacin del trabajo se encuentra subordinado al empleador, esta subordinacin, que se funda en el contrato libremente aceptado, en el mismo contrato de trabajo encuentra sus lmites. La relacin de trabajo es una obligacin de carcter patrimonial, y el deber de fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vnculo, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contrato de trabajo, como a tantas otras relaciones de carcter patrimonial, como por ejemplo el mandato. Cierra aquel su expresin, afirmando que en el contrato de trabajo, como en cualquier otro del derecho privado, las partes son jurdicamente iguales. Es que la eventual sustitucin slo ser posible por el acuerdo de las partes, se habr de admitir esta posibilidad en razn de ciertas circunstancias o a veces por expresa disposicin legal. As ocurre, por ejemplo, en la Argentina con respecto a los encargados de casas de renta o edificios en propiedad horizontal, donde se admite que la actividad del trabajador contratado a tal fin, pueda ser completada por sus familiares, que habiten en sus habitaciones, provistas a tal fin por el empleador. Tambin en la legislacin argentina, el trabajador puede ser autorizado para servirse de auxiliares, pero stos sern considerados como en relacin directa con el empleador de aquel, salvo excepcin prevista legalmente, o en los regmenes legales especficos o en los respectivos convenios colectivos de trabajo (artculo 28 LTC). Por todo eso, expresa De Buen que lo fundamental del trabajo personal, se pone de manifiesto cuando se trata de determinar si es laboral o no una relacin jurdica, al grado de que si el trabajador no presta l mismo los servicios, sino que lo hace por conducto de otras personas, necesariamente habr de concluirse que la relacin de que se trata no tiene naturaleza laboral. Refiere, de inmediato que en la Ley Federal de Mxico, para obviar incon-
336
venientes, tambin se admite que el trabajador, con consentimiento del empleador, pueda tener auxiliares. Finalmente, agrega que, para evitar fraudes laborales y consecuencias econmicas negativas para el trabajador, por la accin de intermediarios, se admite la responsabilidad solidaria del principal, a quien benefician los trabajos. Cabe destacar que iguales trminos encontramos en diversas legislaciones iberoamericanas, o bien ellos resultan por la accin jurisprudencial, como bien lo destaca Sala Franco, citando al efecto sentencias expresas, que flexibilizan el concepto de trabajador, con obligaciones intuitu persona. V. El trabajador, sujeto de un contrato de un trabajo comn u ordinario, debe cumplir su prestacin o, eventualmente, su puesta a disposicin del empleador, de modo voluntario, en una situacin de libre decisin. Como expresa el Convenio 122 OIT, sobre poltica de empleo, es preciso garantizar la posibilidad del trabajador de escoger empleo. Debe destacarse, sin embargo, como lo hace Krotoschin, que esta voluntariedad se la entiende en un sentido jurdico (acto jurdico) y no en su concepcin filosfica. Hay que recordar que el consentimiento es un elemento esencial del contrato, base del acuerdo recproco, manifestacin de una voluntad al efecto, no viciada por error, fraude o violencia. Como expresa Lupo Hernandez Rueda, se trata de un trabajo libre, o cuya ejecucin responde a una obligacin libremente pactada, a un acuerdo de voluntades expreso o tcito, que confiere a la prestacin carcter obligatorio, pero del cual se deriva todo un rgimen de proteccin y seguridad para su ejecucin y para la persona del trabajador. El trabajo objeto del derecho respectivo debe ser prestado voluntariamente, como no podra dejar de ocurrir en un sistema social en el que las instituciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre), han sido relegadas al pasado por la generalizacin del principio de libertad de trabajo, ampliamente consagrado por el derecho constitucional (as, y como derivacin lgica del genrico reconocimiento de la libertad) como valor superior del ordenamiento y como derecho de la persona (Montoya Melgar). Esta voluntariedad o libertad, excluye de la consideracin jurdico laboral al trabajador que presta servicios con carcter forzoso, como podra ser el trabajo de los penados o, inclusive, aquel que se presta como carga pblica, situaciones que, de todos modos, habrn de contar con un rgimen jurdico peculiar, para su regulacin. Pero, ellas sern ajenas al derecho del trabajo y, sin duda, aquellas figuras no constituyen contratos o relaciones de trabajo, a pesar de que algunas normas laborales pudieran serles de aplicacin. Tampoco afecta la nota de voluntariedad referida, la circunstancia de que exista en la decisin del trabajador un cierto factor de compulsin, como es
337
la real necesidad del trabajador, para obtener el medio que le proporcione la posibilidad del sustento, para s mismo y para su familia. Pero, como lo recuerda Alonso Olea, la relacin de trabajo, como relacin jurdica, tiene un contenido implcito de necesidad, que a la postre es lo que caracteriza el derecho, mbito de las relaciones jurdicas necesarias, como lo ha enseado Guasp. Ms, esta necesidad es de ndole distinta, por completo, a la necesidad de hacer algo en virtud de la compulsin directa de otra persona, desde su situacin jurdica preeminente. Finalmente, y de todos modos, el trabajador siempre tendr la opcin de trabajar por cuenta ajena, o por cuenta propia, o simplemente no hacerlo. Pero la facultad de opcin reside en el trabajador; con la opcin adicional o clave, como sigue diciendo el autor citado, de que al propio trabajador corresponde, por lo menos tericamente, la eleccin de quien vaya a ser la persona a la que los frutos habrn de ser retribuidos. Agrega, que este es el trabajo libremente escogido y aceptado, derecho inherente a la libertad de la persona humana, segn el prembulo y el artculo 6, prrafo I del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Polticos y Sociales que, a su vez prohbe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso y obligatorio. Tampoco afecta la libertad o voluntariedad de referencia la existencia, en algunos Estados, de constituciones que proclaman la obligatoriedad de trabajar, o bien el deber de hacerlo. Estas expresiones, como lo seala Montoya Melgar, lejos de pretender imponer una actividad laboral coactiva, sirven para condenar, por afectar a la comunidad, la ociosidad improductiva y el parasitismo social. VI. Los trabajadores en razn de un contrato individual de trabajo comn u ordinario son, como ya hemos dicho, personas fsicas que prestan voluntariamente sus servicios, por cuenta de otra y a cambio de una retribucin, expresin de Gonzalo Dieguez. Es que el contrato referido es un tpico contrato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por salario) y no el ambiguo contrato de naturaleza asociativa, al que algunos propenden (Montoya Melgar). Aquella retribucin, llamada normalmente remuneracin es un elemento esencial del contrato y expresa la finalidad por la que el trabajador cumple sus tareas, o se pone a disposicin del empleador. Si ella no existe, la relacin deja de ser jurdico-laboral, como ocurre en ciertos casos de trabajo familiar, del que se cumple con intencin de beneficiar y de la prestacin de servicios como carga pblica (Krotoschin). La misma, adems, tiene carcter alimentario y forma parte del ncleo del contrato de trabajo, como lo expresan Alonso Garca y Fernndez Madrid.
338
La mayora de las legislaciones hacen referencia a este requisito, ya sea en la mencin del propio contrato o de la relacin de trabajo o del trabajador. En la Argentina, la LCT proclama expresamente la onerosidad de este contrato, agregando en consecuencia que el trabajo no se presume gratuito. A su vez, las definiciones legales del contrato y de la relacin de trabajo, imponen la exigencia de una remuneracin, como contraprestacin que debe recibir el trabajador por sus servicios (Coria). Adems en el artculo 74 LCT, integrante del ttulo relativo a los derechos y obligaciones de las partes, se dispone que el empleador est obligado a satisfacer el pago de remuneracin debida al trabajador, en los plazos y condiciones previstos en la ley. VII. Como lo dijramos al referirnos al concepto de trabajador, en razn de un contrato de trabajo comn u ordinario, l mismo trabaja por cuenta ajena, lo que significa tanto como atribuir a un tercero los beneficios del trabajo. Podra afirmarse que tal trabajo es aquel en que la utilidad patrimonial se atribuye a distinta persona que el propio trabajador, es decir a su empleador. Los bienes producidos o los servicios cumplidos por el trabajador no le reportan ningn beneficio econmico directo, aunque igual deber pagrsele su remuneracin, aunque tal beneficio no exista para el empleador. La ajenidad en la utilidad econmica del trabajo es una consecuencia de la moderna estructura de las empresas de produccin. Ajenidad que, al decir de Alonso Olea, es una expresin que aqu debe usarse con sentido jurdico estricto, prximo al de enajenacin. Si no se ha usado esta palabra es para evitar errores y suspicacias, as como el trmino alienacin, que hubiera sido lingsticamente correcto a los fines respectivos. Esta expresin ajenidad no tiene, como lo destaca Gonzalo Dieguez, correspondencia en el vocabulario de otros pases y fue empleada por la doctrina espaola al sustantivar el calificativo de la expresin por cuenta ajena, u otros similares. Agrega que ella significa que quien trabaja en algn modo para otro, no lo hace por su cuenta, sino por la cuenta de ese otro, que le es ajena. Por lo contrario, concluye, quien trabaja para s, lo hace por su cuenta. Montoya Melgar dice que en la interpretacin de la nocin legal de ajenidad, se han adoptado dos posiciones: a) la que explica tal ajenidad como un trabajar sin asumir los riesgos del trabajo (ajenidad en los riesgos) y b) la que lo tiene como un trabajar sin apropiarse de los frutos del trabajo (ajenidad en los frutos). Con respecto a la primera, expresa que ella no puede aceptarse ni en una interpretacin estrictamente jurdica, ni en una acepcin de carcter econmico. Con sta, resulta obvio que el trabajador es ajeno a los riesgos de la explotacin empresarial y, precisamente, el empresario asume los riesgos de la misma, porque el trabajador acta por cuenta ajena. En lo jurdico,
339
l mismo es ajeno al riesgo de prdida del salario, por circunstancias econmicas de la empresa. Podr tal vez, en esta situacin, serle difcil percibir su salario, y aun ello tornarse imposible, pero aun en tal ocurrencia no participa del riesgo de la empresa, ni su crdito podra resultar afectado jurdicamente por tal circunstancia. Tambin el autor antes citado objeta la tesis de la ajenidad de los frutos del trabajo, donde stos se incorporan originaria y automticamente al patrimonio del empleador, aunque reconoce la indiscutible agudeza de esta teora. Sostiene que la propia expresin referida es inaplicable al esquema del contrato de trabajo, pues parte de la identificacin de cosas distintas, como son los productos o resultados del trabajo y los frutos. Aqullos, agrega, no pueden reputarse frutos industriales derivados de un bien principal, sino que son, ellos mismos, bienes independientes y principales y, adems, porque existen relaciones jurdicas no comprendidas en el derecho del trabajo, donde existe una cesin automtica de los resultados, como ocurre con los arrendamientos de servicios, mandatos, etctera. En consecuencia, y siguiendo con plena adhesin el criterio del profesor Montoya Melgar, entiendo el trabajo por cuenta ajena en el sentido de que la utilidad patrimonial del mismo se atribuye a persona distinta del propio trabajador. Los bienes y servicios producidos por el trabajador, no le reportan a ste un beneficio econmico directo, sino que corresponde al empresario que, a su vez, compensa al trabajador con salario que debe abonrselo, an cuando la utilidad patrimonial del trabajo fuera insuficiente al efecto. Menciona el maestro que:
por supuesto, la ajenidad en la utilidad econmica del trabajo no es sino una consecuencia de la estructura de las modernas empresas de produccin. En tales empresas, no puede concebirse que los trabajadores acten por cuenta propia ni desde el punto de vista tecnolgico ----pues el trabajador participa en complejos procesos productivos a los que aporta una utilidad de difcil determinacin individualizada---- ni menos an desde el punto de vista econmico, pues los bienes de produccin al tener un elevado costo han de ser aportados por distintas personas que los trabajadores, las cuales se atribuyen, simultneamente, la direccin de la explotacin y la titularidad de los beneficios de produccin.
Realmente nos hallamos ante un contrato de cambio y no de uno de carcter asociativo. El empleador aparece como el titular de la empresa, cuya direccin y organizacin le corresponde, y el trabajador, por lo contrario, como dice Sala Franco, aparece subordinado jurdicamente en la conjuncin de dos relaciones complementarias: una relacin de dependencia laboral y una relacin
340
salarial. Adems, agrega, no se trata de un intercambio genrico de trabajo por retribucin, sino de un intercambio especfico de trabajo dependiente y retribucin en rgimen de ajenidad, donde la misma constituye la condicin definidora del salario y es la que cualifica al mismo como retribucin especfica del contrato de trabajo. No obstar al concepto de ajenidad, as referido, la posible existencia de ciertas modalidades complementarias de la retribucin, como es la participacin en los beneficios o las vinculadas a resultados, como ocurre con el trabajo a destajo o referido a otras formas de rendimiento, pues siempre al trabajador le debe quedar garantizada la percepcin de un salario mnimo. Es que, en razn de su ajenidad, por su prestacin laboral dependiente, percibir del empleador, en cualquier caso, una compensacin econmica garantizada, sin quedar afectado por el riesgo de ejecucin de aquella, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. Dice Sala Franco, que el trabajador cumple por la simple puesta a disposicin y no porque se haya producido el resultado pretendido por el empleador.
La ajenidad de los trabajadores en los resultados o en los frutos de su trabajo y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos, debe ser imputada no tanto al contrato de trabajo, que en todo caso actuara como ocasin, sino a la propiedad originaria del empleador sobre los medios de produccin y a los institutos jurdicos de la accesin, suficientemente explicativos de tal fenmeno.
En las legislaciones se establece que el contrato de trabajo debe ser por cuenta ajena, o bien ello resulta en forma indirecta de las mismas disposiciones. En la Argentina se dispone en la LCT que la remuneracin no podr ser inferior al salario mnimo vital (artculo 103) y, particularmente, refirindose al trabajo a destajo, se expresa que en la formulacin de sus tarifas, se tendr en cuenta que el salario que perciba el trabajador, en una jornada de trabajo, no sea inferior al salario bsico establecido en la convencin colectiva aplicable o, en su defecto, al salario vital mnimo para tal jornada (artculo 112). Adems, se dispone, en forma general, que todo trabajador mayor de 18 aos, tendr derecho a percibir una remuneracin no inferior al salario vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos (artculo 117). VIII. Finalmente, el trabajador que hemos referido, vinculado al empleador por un contrato de trabajo comn u ordinario, prestar sus servicios bajo la vigilancia y direccin de ste en situacin de subordinacin jurdica, lo que le permitir dirigir su labor, darle rdenes o instrucciones, o bien establecer
341
normas de conducta laboral, que aqul estar en la obligacin de cumplir. Como dice Alburquerque, dependencia y direccin son, pues, los dos factores que conforman el estado de subordinacin, en que la ley sita al asalariado, para permitir as el funcionamiento de la empresa. La subordinacin creada por la ley tiene sus fundamentos en el derecho de propiedad sobre la empresa que tiene el empleador, que le confiere la facultad de organizarla y conducirla, con el objetivo de obtener beneficios y los otros fines que pueda pretender. Por ello la dependencia es hoy, ms una facultad de coordinacin de prestaciones derivadas de varios contratos de trabajo, que un poder que se ejerza o tenga sentido respecto de cada uno de ellos aisladamente. Una consecuencia ms de la divisin del trabajo, en la necesidad de ensamblar prestaciones parciales en una totalidad productiva (Alonso Olea). Se encuentra ligada como contrapartida al llamado deber u obligacin de obediencia del trabajador, que debe acatar las indicaciones emanadas del empleador o sus representantes, actuando stos en ejercicio del poder de direccin o de organizacin empresaria. Pero no importa una subordinacin rigurosa y absoluta del trabajador, sino que la misma se refiera slo a las rdenes y directivas vinculadas con su trabajo (Dieguez). Como dice este autor, la dependencia: 1) implica el acatamiento de los mandatos recibidos en relacin con el propio trabajo; 2) versa tanto sobre rdenes o instrucciones personales, cuanto normas abstractas e impersonales y 3) su intensidad vara con la ndole del trabajo y la posicin del sujeto pasivo, dentro de la organizacin empresaria. Es acertada as la referencia de Bueno Magano, al decir que
la subordinacin constituye el poder de direccin visto desde el lado del trabajador. Ese poder [agrega] se desdobla en poder directivo (propiamente dicho), vinculado a la facultad de dar rdenes; en poder de fiscalizacin, que comprende la facultad de supervisar las tareas de los trabajadores, para verificar si las cumplen conforme a las rdenes, y en un poder disciplinario que lo faculta para sancionar al trabajador que no se somete al poder directivo. [Concluye expresando que la subordinacin consiste en] una relacin de dependencia necesaria en la conducta personal del trabajador en la ejecucin del contrato, respecto de las rdenes, normas y orientaciones dictadas por el empleador, dentro de los lmites del referido contrato y de las normas que lo rigen.
En la prctica, y especialmente a travs de la jurisprudencia, estos conceptos se han desarrollado y particularizado, tomando en cuenta las distintas situaciones, la categora de los trabajadores, la mayor o menor jerarqua o condicin tcnica de sus funciones, apreciando cada caso, siguiendo una orientacin casustica, de la cual resulta difcil, en principio, obtener directrices generales
342
de aplicacin. A pesar de ello, se sealan algunos criterios bsicos al respecto, como son la pertenencia al crculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa, siguiendo al efecto con expresiones del Estatuto de los trabajadores. Pero, agrega que la referida actividad organizada no es un elemento excluyente para encontrar un trabajador dependiente, ya que el contrato de trabajo existe, y la figura del trabajador por tanto, en la pura relacin interindividual con objeto definidor, an cuando quien figure como empresario, carezca de la ms mnima organizacin. Alonso Olea nos recuerda que la dependencia
no es un dato autnomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad ya que, en efecto, aquella potestad de dar rdenes, no tiene otra justificacin o explicacin posible, como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro, y ste otro va conformando, por as decirlo, su produccin, en vela y cura de su inters contractual.
De todos modos, recuerda con Montoya Melgar que la dependencia en suma, es una de las notas habituales de la relacin laboral, pero en ningn modo se trata de un requisito definitorio suyo. Debe destacarse tambin que, en la tipificacin del concepto de dependencia, hoy ya se pueden tener por superadas las teoras que vinculaban la misma, tambin, con una subordinacin econmica o tcnica. La primera basada en la circunstancia de que el trabajador depende de su remuneracin para sobrevivir y ella le es abonada por el empleador. La otra refera que aqul deba actuar bajo rdenes o indicaciones, pero que cuando aqul que las poda recibir tena vlidos conocimientos en su materia de trabajo, la subordinacin podra ser menos intensa o desaparecer. Ambas teoras no resisten un serio anlisis, puesto que se trabaja no slo por razones econmicas, y existen quienes lo hacen teniendo bienes suficientes, meramente por satisfaccin, ya que el trabajo confiere condicin y estado, en expresin de Milton Friedman. Adems, an quien tiene amplios conocimientos en su especialidad, para el cumplimiento de sus tareas puede, y seguramente estar, sujeto a las rdenes que se le impartan, las que normalmente habrn de referirse a circunstancias de produccin o de ejecucin de las tareas. La dependencia es necesariamente jurdica y deriva de las propias circunstancias del contrato de trabajo. Al celebrarlo, el trabajador reconoce en el empleador el poder de dirigir sus actividades y se somete a ella en situacin de subordinacin. Pero, ello no importa el sometimiento al empleador de la propia persona del trabajador, quedando aquella limitada al mbito de ejecu-
343
cin del trabajo contratado. Por eso, Maranhao dice que la subordinacin no crea un status subjetionis, sino que establece entre las partes una situacin jurdica. La superacin del concepto tradicional de dependencia ----que conceba a sta como una estricta sumisin del trabajador al empresario, en orden al tiempo, modo y lugar de la prestacin laboral, de tal manera que se entenda que ella exista cuando el trabajo se realizaba exclusivamente para un solo empleador, sometido a jornada determinada, con ciertos niveles retributivos---ha cedido su lugar a nuevos conceptos a travs de la espiritualizacin o flexibilizacin de su concepto y de nuevos conceptos de mando, en ejercicio de los poderes conferidos al empleador (Montoya Melgar). Pero, cualquiera que sea su grado, ella existe si el trabajador se encuentra sujeto, en alguna medida, al poder de organizacin y disciplina del empleador, dando la pauta de que existe entre ellos un contrato de trabajo. Debe reconocerse que, adems de la flexibilizacin de referencia, como expresa Krotoschin, existe tambin un movimiento universal tendiente a atenuarla, pretendiendo que las decisiones del empleador no se adopten unilateralmente, como emanadas de un poder omnmodo. Surgen as a su respecto, formas de dilogo y de consenso y, particularmente, diversos mtodos y sistemas de participacin, que hacen necesario compartir o considerar en comn con los representantes del personal algunas decisiones. Pero, es evidente que esa posible participacin, que atena prcticas autoritarias, no significa que no persiste en el empleador su facultad de direccin o de disciplina, como funcin que ha reservado para s desde la celebracin del contrato de trabajo y en la admisin de la relacin respectiva. Cabe advertir con relacin al contrato o relacin de trabajo, en todas las legislaciones se hace referencia a la situacin de dependencia o subordinacin, directa o indirectamente. En algunas de ellas se la califica y, en otras, se ponen lmites con relacin a su ejercicio. En la Argentina, tanto al definir el contrato como la relacin de trabajo en la LCT, se hace mencin de la situacin de dependencia que ella importa para el trabajador (artculo 21 y 22). Agrega, adems, que la prestacin de los servicios hace presumir el contrato de trabajo, en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio (artculo 23). Asimismo, en el artculo 4, al caracterizar el trabajo a los fines de esta ley, se habla de la actividad prestada en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y en el artculo 5 tipifica al empresario como quien dirige la empresa. Finalmente, en los artculos 64 a 67 se establecen lmites para el ejercicio de las facultades de organizacin y direccin que all se refieren, como con relacin a la facultad disciplinaria.
344
De todos modos, un repaso por la jurisprudencia en general de los diversos pases iberoamericanos, lleva a apreciar que an existen situaciones en las que resulta difcil encontrar la dependencia o bien calificar las situaciones como tales. Sin embargo, por lo menos en Argentina la apertura ha sido amplia, fundada ya en el principio protector o en el de su primaca de la realidad, que ha llegado a comprender al personal que acta en los altos niveles de una empresa como partes vinculadas por un contrato de trabajo, en los casos en que estos se encuentran sujetos a restricciones en sus funciones directivas, en virtud de que pueden recibir rdenes del directorio de la empresa, o depender de las decisiones de la asamblea de accionistas, o de otras instancias superiores como pueden ser las entidades multinacionales. IX. En las pginas anteriores fueron expuestos los rasgos caractersticos que permiten identificar a un trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario. Sin embargo, no podemos dejar de referir algunos otros elementos definitorios exigidos por la doctrina, en particular por las circunstancias de sus propias normas locales, que incluyen o excluyen distintos requisitos, para identificar a un trabajador como el antes sealado. As, podramos hacer mencin de la necesaria continuidad o posibilidad de permanencia en el empleo, como un elemento caracterstico. Sin duda que la doctrina brasilea debe excluir las situaciones de trabajos eventuales, pero al efecto debe recordarse que la Consolidaao, al fijar el concepto de empleador, en su artculo 3, dice que es una persona fsica, que presta servicios de naturaleza no eventual. Con ello la situacin se explica, ya que en dicho pas la continuidad y permanencia son una caracterstica necesaria para precisar al trabajador vinculado por un contrato de trabajo comn u ordinario. En cierta medida y en la intencin legal, el eventual pasa a ser un contrato de trabajo de excepcin. En el fondo ste es el espritu de la mayora de la doctrina y legislaciones, que confieren al contrato de trabajo carcter permanente, y que slo admiten contratos temporales o de plazo fijo en circunstancias necesarias, que no afecten el sistema general impuesto. Otros autores sealan que es necesaria la exclusividad, advertida en los ltimos tiempos en pactos sociales o acuerdos colectivos. sta a veces resulta una exigencia legal, tendente a procurar mayores posibilidades de empleo para enfrentar la desocupacin, ese grave mal que tan duramente nos afecta. Como dice Amaury Mascaro do Nascimento, puede estar perfectamente caracterizada la relacin de empleo sin exigirse exclusividad, excepto que se trate de una exigencia legal o que al efecto exista una clusula en el contrato, individual o colectivo, de trabajo, donde se impusiera tal exigencia.
345
Tampoco es necesario el requisito de la profesionalidad que, como recuerda Alonso Garca, se vincula muy estrechamente a un sentido de continuidad y habitualidad en la realizacin de los servicios. La profesionalidad, dice Cabanellas, indica una funcin ejercida por el trabajador y que se realiza cuando su admisin en el empleo se opera en virtud de su capacidad. Bueno Magano expresa que debe considerrsele como la aptitud especfica para el ejercicio de una determinada actividad y que, a su criterio, que compartimos, no parece que pueda ser tenida en cuenta como elemento esencial integrante del contrato de trabajo. Agrega que, si as fuese, en los pases de escasa formacin profesional, que son aquellos en vas de desarrollo, la mayor parte de los trabajadores no podran celebrar un contrato de trabajo. Por otra parte, debe advertirse que un trabajador expresamente capacitado para una funcin, o tarea, puede obligarse por contrato de trabajo a cumplir otras distintas. Y, lamentablemente, con el subempleo se observan casos de profesionales que cumplen tareas distintas de aquellas para las que fueron capacitados, pero que las aceptan y realizan por la necesidad de obtener un trabajo, necesario para su sustento. En la doctrina italiana tambin se habla de la colaboracin como nota definitoria del contrato de trabajo, en razn de lo referido en el artculo 2094 del Cdigo Civil. Segn Mazzoni, citado por Bueno Magano, la colaboracin significa la obligacin jurdica del trabajador de contribuir, mediante una actuacin obediente, diligente y fiel, a la realizacin de los objetivos de la empresa e, implcitamente, para la satisfaccin de su propio inters. Al respecto puede observarse que en muchas legislaciones se impone al trabajador el deber de colaboracin. En la Argentina as lo establece el artculo 89 de la LCT. Pero sin duda, como dice el ya citado Bueno Magano, la colaboracin no constituye un presupuesto para la existencia del contrato de trabajo. X. Mediante las referencias de los pargrafos anteriores hemos pretendido, con la valiosa colaboracin de la doctrina, tipificar los requisitos necesarios para ubicar a un trabajador como sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario, aportando al efecto valiosos elementos, en aras de una mayor seguridad jurdica. Sin embargo, como lo seala Sala Franco, el problema de la calificacin se hace extremadamente difcil por una serie de razones, entre las que destacan las siguientes: a) La circunstancia de que los elementos constitutivos o configuradores del contrato de trabajo resultan poco concretos. Entre ellos, el mismo concepto de dependencia que, al decir de Rodrguez Piero, no es un concepto cierto e inconfundible, sino que tiene un cierto carcter indeterminado, como ocurre tambin con el de ajenidad.
346
b) La coexistencia jurdica del contrato de trabajo con una serie de contratos vecinos, que originan en la prctica las llamadas zonas grises, de difcil tipificacin. c) La frecuente presencia de una voluntad maliciosa en las partes contratantes, que busca desplazar el contrato de trabajo, disfrazndolo de otra figura jurdica, para eludir responsabilidades u obligaciones, en un evidente fraude laboral. Estas circunstancias explican, por s solas, la importancia que tiene el poder establecer con un criterio limitador, especfico y concreto, cuando nos hallamos ante un trabajador vinculado por un contrato de trabajo comn u ordinario. BIBLIOGRAFA ALBURQUERQUE, Rafael, Reglamentacin del trabajo, Santo Domingo, Ed. Cornupio, 1993. ALMANSA PASTOR, Jos Manuel, El Concepto del Trabajador, Derecho del trabajo en Espaa (coordinado por de la Villa Gil y Sagardoy Bengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981; y en Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. ALONSO GARCA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 71 ed., Madrid, Ariel, 1980. ALONSO OLEA, Manuel, Trabajo libre y trabajo dependiente, Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. -------- y Casas Baamande, Mara Emilia, Derecho del trabajo, 12a. ed., Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1991. AMORIN DE SOUZA, Ronald, Direito do trabalho, So Paulo, Ed. LTr., 1985. BARBAGELATA, Hctor-Hugo, O Direito do Trabalho na Latino America (trad. Gilda Morais Meyer Russomano), Ro de Janeiro, Ed. Forense, 1985. BUEN, Nstor de, Derecho del trabajo, 3a. ed., Mxico, Porra, 1979. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho, So Paulo, Ed. Ltr, 1981. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968. CALDERA, Rafael, Anteproyecto de Ley Orgnica del Trabajo, Caracas, Congreso de la Repblica, 1985.
347
CAVAZOS FLORES, Baltasar, 35 Temas de derecho laboral, Mxico, Trillas, 1982. CORIA, Juan Carlos, El trabajador, Estudios de derecho individual del trabajo. Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Heliasta, 1979. DE LA VILLA, Gil y Sagardoy Bengoechea, Juan Antonio, El derecho del trabajo en Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981. DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, TEA, 1956. HERNNDEZ RUEDA, Lupo, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Univiversidad Central del Este, 1982. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de derecho del trabajo, 4a. ed., Buenos Aires, De Palma, 1981. LPEZ, Justo, Centeno, Norberto y Fernndez Madrid, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo, 2a. ed., Contabilidad Moderna, 1987. MARTN VALVERDE, Antonio, Ideologa Jurdica y Contrato de Trabajo, Derecho del trabajo en Espaa (coordinada por de la Vila Gil y Sagardoy Bengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981. MARTNEZ VIVOT, Julio J., Elementos de derecho del trabajo, 3a. ed. corr. y act., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992. MASCARO DO NASCIMENTO, Amaury, Iniciacao au direito do trabalho, 12a. ed., So Paulo, LTr, 1986. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1981. --------, Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa: la crisis de 1917/23, Murcia, Estudios Sociales, 1977. POZZO, Juan, Manual terico prctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1967. RUSSOMANO MOZART, V., Comentarios a CLT, 13 ed., Ro de Janeiro, Ed. Forense, 1990. SALA FRANCO, Toms y otros, Derecho del trabajo, Valencia, Ed. Tirant le Blanch, 1991. SSSEKIND, Arnaldo, Maranhao Delio y Vianna Segadas, Institues de dierito do trabalho, 13a. ed. rev. y amp., So Paulo, LTr, 1993. WALKER ERRAZURIZ, Francisco, Derecho del trabajo y relaciones de trabajo, Santiago de Chile, Ed. Ediar Conosur, 1989.
CAPTULO 19 LOS TRABAJADORES ESPECIALES DIRECTIVOS Y EXTRANJEROS Donato MESSIAS PEREIRA

SUMARIO: I. Da confiana nos contratos de trabalho dos altos empregados. II. Altos empregados e as conotaoes de seu contrato. III. Limites ao estado de depndencia nos cargos de direao. IV. Da especialidade dos contratos de trabalhadores estrangeiros. V. Regimes jurdicos. VI. Conclusoes.
Bem antes de se manifestar a relativamente recente pluralidade de formas de emprego, j tinha carreira feita a expresso contratos especiais de trabalho. Sua fonte provm das particularidades concernentes y variados tipos de prestao de trabalho, que reclamam, em razo de tais traos especficos, ordenao por normas prprias, preferencialmente s normas gerais aplicveis aos contratos comuns de trabalho. Em sua esteira se colocariam, v. g., os contratos de aprendizagem, de menores, de trabalho martimo, do domstico, dos artistas, professores, vendedores viajantes e pracistas, esportitas profissionais, dos exercentes de cargos de confiana, dos altos empregados. Tanto essa dicotoma contratual, quanto o elenco dos contratos inserveis nos denominados contratos especiais de trabalho tm sido questionados na doutrina. De h muito observara Mazzoni que se os elementos fundamentais do contrato de trabalho viessem a ser substancialmente alterados, no se trataria de relao de trabalho subordinado, mas de natureza diversa, porquanto a particular especialidade de uma implica necessariamente su vinculao a determinado genus.1 De fato, a especialidade no se d quanto natureza do contrato, mas quanto natureza da tutela do trabalho. Presentes os elementos contitutivos do contrato de trabalho, cada um deles passvel de sofrer atenuaes e adaptaes, sem que neles se venham a indentificar tipos de contratos. A diversidade de regulamentaes protetoras de prestao laborativa no colide com
1
Mazzoni, Il contratto di lavoro nel sistema del diritto italiano del lavoro, 3a. ed., Firenze, 1956, 349
p. 113.
350
DONATO MESSIAS PEREIRA
os elementos unificantes na estrutura do contrato de trabalho. A gradao na escala da tutela ao trabalho no agride a identidade dos elementos caracterizadores do contrato. Da ponderar Osires Rocha que s h, na verdade, clusulas especiais para certos contratos de trabalho. Mas no contratos especiais de trabalho.2 Em sentido radicalmente diverso, sustenta Bayn Chacn a prevalncia dos contratos especiais de trabalho, porquanto os contratos de natureza trabalhista so mais ou menos especiais. Seria de se admitir um contedo mnimo normativo aplicvel a profisses diferentes. Da parecer ser possvel a existncia de contratos especiais, cuja vida no depende de diferenas profissionais, nem das diversas formas de remunerao, mas da ausncia ou das anomalias que neles se observam em relao aos requisitos gerais dos contratos comuns de trabalho.3 No enquadrammento dos contratos sob a rubrica contratos especiais de trabalho, no menos acentuada a divergncia de entendimentos. Classifica-os Octavio Bueno Magano em contratos intrinsecamente especiais e contratos circunstancialmente especiais, fazendo inserir nestes os contratos de tcnicos estrangeiros.4 H quem distinga na natureza das especialidades aquelas de natureza subjetiva, em que se incluem os contratos de estrangeiros, bem como as objetivas e as oriundas em razo do lugar.5 So tidos na doutrina como contratos especiais tout court os contratos dos altos empregados e dos dirigentes.6 De modo diverso, ao analisar a ditino entre relaes de trabalho comum e especial prevista no Estatuto dos Trabalhadores, na Espanha, que faz incluir nesta ltima a relao de trabalho do pessoal de alta direo, proclama Fernando Surez Gonzlez que os contratos por estes celebrados so contratos laborais e no contratos de trabalho.7 A especialidade dos contratos de altos empregados assenta-se, de um lado, na extenso e na natureza dos poderes de que se acham investidos seus titulares e, de outro, na confiana de que so depositrios, da parte do empregador. A conjugao desses dois dados tem conduzido a doutrina a considerar tais empregados como os exercentes tpicos de cargos de confiana. A exteno e a natureza de seus poderes que serviriam de parmetros ao en2 Osiris Rocha, Contratos especiais de trabalho, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, So Paulo, LTr, 1985, p. 604. 3 Bayn Chacn, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Grficas Benzal, 1965, p. 10. 4 Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. I, So Paulo, LTr, 1981, p. 134. 5 Lluis y Naves, Jaime, Manual de derecho laboral, Barcelona, Lib. Bosch, 1975, p. 285. 6 De Litalia, Contratti speciali de lavoro, Torino, Utet, 1958, p. 455. 7 Surez Gonzlez, Fernando, Derecho del trabajo, vol. 3, Madrid, Uned, 1985, p. 42.
LOS TRABAJADORES ESPECIALES
351
quadramento, por ser a confiana uma constante. Da a inferncia no sentido de que nem todo alto empregado passvel de ser incluido na categoria de exercente de cargos de confiana. Se enquadrvel, o contrato ser espcie do gnero contrato de confiana, tambm tido como contrato especial. Apresentaria feio de contrato especialssimo de trabalho, no em razo da natureza do contrato, mas da natureza e da extenso dos poderes delegados, exercitados ou passveis de ser exercitados, na sua vigncia. I. DA CONFIANA NOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS No obstante a variedade de colocaes doutrinrias sobre a matria, possvel afirmar que, pelo menos, num ponto exite unanimidade: a tendncia limitao do conceito de cargos de confiana, como lembra Evaristo de Moraes Filho.8 bom frisar que o Direito do Trabalho, como todo direito obrigacional, assenta-se no principio da boa-f, sem o qual a confiana se rompe no trato das relaes jurdicas. Todo direito, como o Direito do Trabalho, que se trava entre pessoas, pressupe un mnimo de confiabilidade, sem o qual a parte obrigacional do contrato ficaria seriamente comprometida. Essa tnica da confiana geral apenas um dos aspectos da gradao de confiabilidade. Prende-se essa gradao, no caso de Direito do Trabalho, ora natureza da prestao pessoal do empregado, ora ao carter estritamente confidencial do cargo, ora natureza extenso das funes exercidas por seu titular. Nessas trs situaes, a primeira delas retrata uma confiana mais interpessoal do que pelo conjunto de atribuies do cargo, a exemplo das funes desempenhadas por secretria particular. A segunda situao a dos que ocupam cargos que se destacam, no necessariamente pela prevalncia ou relevncia das atribuies, mas pela fidcia e honradez requeridas para seu desempenho, como, v. g., a do tesoureiro.9 Na terceira situao atrs referida se incluem os altos empregados, que espelham a plenitude de cargos de confiana, quando detentores de poderes
8
Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres de direito do trabalho, vol. IV, So Paulo, LTr, 1986,
p. 27.
9 Nesse sentido, assim se manifesta Roberto Barreto Prado: a confiana excepcional, caracterizadora do cargo de confiana, pode existir em outros cargos cujo exerccio no envolve atos de gesto ou de representao legal... Nada obsta, por exemplo, que o empregado seja conviadado a exercer em comisso e portanto em carter precrio, o cargo de conselheiro da diretoria ou de secretrio particular do diretorsuperintendente. Direito do trabalho, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1963, pp. 429-430. Igual entendimento no direito norte-americando, in Werne, Benjamin, The Law of Labor Relations, New York, Macmillan, 1951, p. 24.
352
de mando e representao, nos quais so investidos, em confiana, por delegao do empregador. Pelo exposto, verifica-se que nem todo exercente de cargo de confiana de insere na categoria de altos empregados. De igual modo, nem todo alto empregado h de ser tido como empregado exercente de cargo de confiana, mas to somente aqueles que so titulares de poderes de gesto e de representao dos interesses gerais ou parciais da empresa. Altos empregados existem cujos cargos requerem conhecimento especializado. Exercitam postos de responsabilidade; detm poder de comando. So diretores, gerentes, inspetores, no desempenho de cargos tcnicos. Tais cargos no se reputam como de confiana. No entanto, como a atividade funcional no se confunde com a qualificao profissional, ao tcnico empregado se reserva, com freq^ncia, o exerccio de cargo de confiana.10 II. ALTOS EMPREGADOS E AS CONOTAOES DE SEU CONTRATO Gozam eles de ampla autonomia, no tocante representao do empregador, na fixao de diretrizes gestoras da empresa, bem como quanto ao poder de comando sobre o pessoal que lhe for afeto. So trabalhadores dependentes, em regra no exerccio de direo. Costuma-se afirmar que tm subordinao tnue e direta ao empresrio e a exercem de maneira intensa e constante sobre os que lhes so subalternos. de se duvidar do entendimento quanto ao primeiro tpico dessa expresso. Na verdade, como so demissveis as nutum, nos limites da confiabilidade de seu comportamento pessoal e funcional, esto sujeitos a vigilncia permanente. A intensidade da subordinao no se afere por sua presena a cada momento, mas pelos resultados da trplice atuao dos altos-empregados: perante o empregador, perante seus subalternos e perante terceiros que tratam com a empresa a cuja opinio, no campo mercadotolgico, exerce sutil influncia na direo dos negcios. Todos os tm debaio dos olhos. No possuem eles autonomia ilimitada, porque h sempre na empresa autoridade que lhes hierarquicamente superior. Seu relacionamento com o empregador impregnado da mais densa confiana. Seus poderes dele provm, por delegao. So dele colaboradores. Perante ele respondem por seus atos. Gozam de vantagens e regalias prprias ao cargo, mas, em regra, no as cumulam, como na legislao ptria, com alguns benefcios institudos por
10 O Cdigo do Trabalho da Repblica Dominicana enumera, exemplificadamente, os representantes do empregador: administadores, gerentes, diretores e outros assalariados que exercem funes de administrao ou de direo (art. 6.). BIT, Documentos de droit social, 1992-3, p. 28.
353
normas de tutela geral do trabalho.11 Essa circunstncia no envolve capitis deminutio, mas compatibilizao com o grau de hierarquia alado na empresa.12 Legislaes h que no fixam restries, pelo que a situao jurdica dos altos empregados no foge regra geral.13 No raro, ficam excludos das disposies dos instrumentos normativos profissionais.14 Na qualidade de empregados, so filiados seguridade social. III. LIMITES AO ESTADO DE DEPENDNCIA NOS CARGOS DE DIREO Se o exerccio de cargos de direo constitui um dos traos marcantes dos chamados altos empregado, quid juris no tocante queles que passam a ocupar cargos de direo de sociedade, em especial de sociedade annima, ou ainda em relao a quem, alheio ao quadro de pessoal da empresa, passa a desempenhar funes de direo na sociedade? A despeito da disparidade de entendimentos no campo doutrinrio sobre os diversos aspectos jurdicos que podem originar-se dessa situao dicotmica, apesar da vacilao no campo jurisprudencial, acreditamos vlida a tentativa de se captar a tendncia de sua linha evolutiva. A primeira situao diz respeito ao empregado eleito administrador ou diretor de sociedade annima. Duas indagaes se pem. A primeira delas consistiria em se saber se seria compatvel a cumulao da situao de dependncia, se continuasse a desempenhar as funes do cargo pr-existentes com as inerentes ao cargo para que fora eleito. Outra situao seria a de se indagar se, desempenhando apenas as novas funoes qual a soluo quanto ao primitivo contrato.
11 Consolidao das Leis do Trabalho: art. 62, letra c, art. 224, sobre durao do trabalho; art. 468, pargrafo nico sobre alterao de condiao do contrato de trabalho; art. 499, pargrafo 2, sobre despedida do emprego; art. 469, pargrafo 1, sobre possibilidade de transferncia de uma localidade de trabalho para outra. 12 Diferentemente: Sanches Alvarado, Alfredo, Tendncias do direito do trabalho contemporneo, So Paulo, LTr, 1980, pp. 420-431. 13 Nesse sentido, a legislao do Mxico, apud Guerrero, Euqurio, op. cit., p. 66. 14 Exemplo tpico o dos supervisores, no direito norteamericano, excludos da definio de empregado, mas, na realidade, empregados executivos, de confiana ----managerial employees e confidential employees. A Lei Taft-Hartley, segundo Benjamin Werne, define e significado do termo supervisor base da autoridade de que goza esse empregado e do exerccio de alguma deciso independente, diversa da autoridade de pura rotina ou de natureza burocrtica (The Law of Labor Relations, New York, The Macmillan Company, 1951, pp. 12 e 25. Contra, Diguez, Gonzalo, Lecciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Civitas, 1988, p. 52, para quem inexiste no caso trabalho dependente. Do dirigente como dependente do mais elevado grau na empresa, salienta Giorgio Ardau, na Itlia, ser colaborador imediato, da mais estrita confiana do dador de trabalho, dotada de autonomia compatvel com o estado de subordinao que lhe deve ou a outro dirigente hierarquicamente superior, com poder de mando sobre o pessoal que lhe for afeto e de representao extra ou intra empresa. (Sistema instituzionale de diritro del lavoro, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1965).
354
No direito ptrio, no parece haver incompatibilidade de exerccio cumulativo das atribuies, quando se tratar de grupo econmico. Empregado da empresa principal desempenharia cumulativamente as funes de diretor em empresa satlite. No colide com essa possibilidade o fato de se entender que o grupo constitui empresa nica, uma vez que essa colocao prevalece para afeito da relao de emprego, no tocante responsabilidade solidria pela garantia dos direitos do empregado, nos termos do pargrafo 2, do artigo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho. No incompatvel o cumprimento de dupla atividade, com remunerao e em momento diversos. Alis, em princpio, no existe impedimento legal nem mesmo de duplo emprego junto mesma empresa. A jurisprudncia francesa tem passado por reviravolta, nesse passo. Firmemente contrria tese da acumulao de funes de tem-se orientado recentemente no sentido da persistncia do contrato de trabalho, na supervenincia de eleio do trabalhador para as funes de mandatrio social. de lei que essa anterioridade h de datar, no mnimo de dois anos, nas sociedades annimas. Da a acolhida do exerccio de trabalho assalariado com o do presidente do conselho de administrao, com o do gerente, de uma sociedade annima.15 Arrima-se a jurisprudncia na circunstncia de inexistir incompatibilidade legal na prova da efectividade do emprego.16 O nus probandi da efetividade do emprego tem passado por igual mundana interpretativa. At h pouco, incumbia ao trabalhador a comprovao da sobrevivncia do contrato. No presente, a prova de quem sustenta ter o contrato de trabalho deixado de existir.17 A segunda indagao diz respeito sorte do primitivo contrato de trabalho, ao passar o trabalhador a exercer apenas funes diretivas na sociedade. A resposta indagao encontra na doutrina acentuadas divergncias, entre ns. Uma corrente doutrinria e jurisprudencial sustenta a extino do contrato de trabalho, em razo de renncia do empregado,18 ou por incompatibilidade de coexistncia.19 Para outros juristas, ocorre a suspenso do contrato de trabalho, no se computando o respectivo prazo de durao como tempo de servio, salvo lei
15 Petit, Bruno, Le sort du contrat de travail des directeures gnraux, Droit social, juin 1991, p. 464. Pela coexistncia no direito positivo italiano, ver II rapporto dei dirigenti di azienda, Gian Paolo Melzi dEril, in Problemi attuali di diritto del lavoro, Milano, G. Pirola, 1954, p. 54. 16 Lyon-Caen, Grard, Le droit du travail non salari, Paris, Sirey, 1990, p. 190. 17 Bruno Petit, art. cit. 18 Ver Cotrim Neto, A. B., Contrato e relao de emprego, Rio, Limonad, 1944, p. 131 e o Diretor de sociedade annima em face do direito do trabalho contemporneo, LTr, 1980, p. 396: O diretor e pea ou elemento de um rgo institucional, o qual, este sim, tem categoria jurdica. 19 Roussomano, Mozart Victor, acrdo in LTr, 43-455.
355
expressa em contrrio.20 Essa corrente acabou prevalecendo na jurisprudncia, atravs da Smula nm. 269, segundo a qual o empregado eleito para ocupar cargo de Direitor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo se permanecer a subordinaomjurdica inerente relao de emprego. Uma terceira corrente entende que o primitivo contrato permanece interrompido durante a durao do exerccio da representao social, pelo que o respectivo tempo de servio contado para todos os efeitos legais.21 Uma quarta corrente admite que apenas o diretor dono do negcio ou o acionista controlador esto excludos da possibilidade de vinculao empregatcia com a sociedade annima a que servirem. Afora a exceo, o que se verifica a prestao de servio subordinado por parte dos diretores tcnicos, de cuja escolha prevaleceu o critrio da capacidade.22 Desde h muito sustentamos que o contrato de trabalho no caso permanece interrompido, uma vez que no fica inerte. S se extinguir por ato do trabalhador, no momento em que pela sua interferncia nos interesses da sociedade, nele sobrepujar o scio, animado ela affectio societatis.23 O empregado afasta-se do cargo efetivo e passa exercer cargo de confiana. Seu tempo de servio computado para todos os efeitos legais. O artigo 499 da CLT determina o cmputo do tempo de servio para todos os efeitos legais quando decorrente do exerccio de cargos de diretoria, gerncia ou outros de confiana inmediata de empregador. Bem observa a propsito Isis de Almeida:
So os diretores no-acionistas-controladores que mais se submentem ao poder de mando empresarial, exercido ainda que no abertamente pelos verdadeiros empregadores, donos do capital da sociedade, e essa dependncia tanto mais acentuada quanto mais elevado e melhor remunerado o cargo, pois a impera uma verdadeira coao econmica, pelo temor de perder a situao mais ventajosa.24
Em consonncia com essa exposio que se h de entender o disposto no artigo 157, pargrafo 1, letra d, da Lei nm. 6.404/76, sobre as S. A., quando obriga o administrador da compenhia a revelar assembleia geral ordinria
20 representativo dessa corrente, Maranho, Dlio, Direito do trabalho, 6a. ed., Rio, Ed. Fundao Getlio Vargas, 1978, p. 63. De igual modo, Mesquita Barros Jr., Cssio de, Sujeitos de contrato de trabalho, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, op. cit., p. 228. 21 A tese defendida por Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres, vol. IV, So Paulo, LTr, 1986. 22 O entendimento sustentado por J. Antero de Carvalho. V. artigo A verdadeira exegese do art. 499 da CLT, LTr, 41-205. Encontra reforo no douto estudo sobre a matria, de Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. II, pp. 115-121. 23 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1975, p. 24. 24 Almeida, Isis de, Curso de legislao do trabalho, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 52.
356
as condies dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nvel. A segunda situao atrs referida, diz respeito a quem, no integrante do pessoal dependente da empresa, passa a desempenhar as funes de direo na sociedade, em especial a annima. bom lembrar que toda a matria sobre o presente tema no permite colocaes definitivas. Requer cautela, no s em virtude das discrepncias que a cercam no mbito do direito positivo, tomado isoladamente. De h muito ponderava Riva Sanserverino ser necessrio ter presente que a relao de trabalho se establece entre a entidade coletiva (sociedade) e o prprio diretor, e no entre a pessoa fsica de um administrador. No direito ingls sobre sociedades annimas, parte-se da idia de que os dirigentes sejam mandatrios da sociedade, em princpio destituveis ad nutum pela assemblia geral. Recebem, no tentanto, indenizao em razo de possveis perdas e danos ou pela perda das funes de integrantes do conselho de diretores (board of directors) ou pela perda das funes que poderia exercer enquanto diretores, cumulativamente. Assim, o conselho pode confiar a qualquer um de seus membros o desempenho de funes administrativas, de funes tcnicas, financeiras, o que pressupe a existncia de contrato de trabalho. Uma sociedade no pode celebrar contrato de trabalho que garanta a seu diretor emprego por mais de cinco anos, para o exerccio de outra atividade, sem autorizao prvia da assemblia geral. O contrato feito por escrito, mas na sua falta, incumbe assemblia redigir memria de que constem os termos da contratao. O mesmo ocorrendo em relao aos contratos cuja denncia passvel de ser feita pela sociedade, dentro em doze meses. Registre-se que, em virtude de um julgado de 1741, as decises tomadas pela maioria dos acionistas reunidos em assemblia geral so tidas como decises da prpria sociedade.25 Os diretores decidem sobre as tarefas que lhes sero conferidas, sobre os pagamentos a que faro jus. O diretor com um Janus bifronte: uma face revela o mandatrio social; outra face ostenta o trabalhador dependente. Na qualidade de dependente, fica subordinado ao conselho que ele prprio integra, o diretor no empregado no to pouco rgo da sociedade. Assim, o diretor geral recebe compensao financeira por seus servios quase sempre em funo de contrato, de tal modo que sua destituio pela assemblia geral ou pelo conselho embora legal no quadro do direito das
25 Sobral Ferreira, Diretor, Sociedade annima relao jurdica, Rio Forense, 1981; Fran Martins, Comentrios Lei das Sociedade Annimas, Rio, Forense, 1978, vol. II, t. I.
357
sociedade, poder constituir ruptura de contrato sumamente custoso para a sociedade.26 Sobre ele o conselho exerce controle, quer ao estabelecer os limites de suas atribuies que lhe delega ou ao modific-las a seu talante. Poderes semelhantes detm o conselho no direito francs. Impe aos membros suas orientaes, de tal modo que os dirigentes mandatrios sociais permanecem sob seu controle. Verifica-se do at aqui exposto que as seguintes situaes so passveis de ser registradas, na relao jurdica de diretor de sociedade annima, no beneficirio de contrato de trabalho prvio:
---- rgo da sociedade ---- Mandatrio social ---- Empregado, salvo se, por sua preponderncia acionria, a relao vier a
ser absorvida pela affectio societatis

---- Mandatrio social, com possibilidade de vir a acumular tais funes com
outras de natureza subordinativa (supervenincia de contrato de trabalho). IV. DA ESPECIALIDADE DOS CONTRATOS
DE TRABALHADORES ESTRANGEIROS
J se viu que, na terminologia distintiva do contrato comun e do contrato especial de direito do trabalho, nesta categora se inclui o contrato de trabalho do trabalhador estrangeiro. A tratao jurdica da matria do tipo que se prende s vicissitudes da poltica global de cada Estado, nos limites dos parmetros estabelecidos nas convenes internacionais que ratificar, dos contratos bi ou plurilaterais que celebrar, de outros instrumentos internacionais que subscrever. No plano jurdico formal, tem-se atingido consenso generalizado no sentido de se assegurar ao estrangeiro igualdade de direitos, em certas matrias, com os reconhecidos aos trabalhadores nacionais do pas a que aquele se dirige, para o exerccio de atividades sob relao de emprego. Dentro dessas limitaes, a igualao ainda parcial. A tese de que essa igualao se reflete no exclusivamente em textos especficos, mas tambm na proclamao de princpios e no contexto de normas genricas, correta mas apenas nas limitaes de sua abrangncia. que, afora conotaes de natureza ideolgica, pelo menos trs blocos de interesses de que o Estado dificilmente abre mo, sob a invocao de interesses a serem protegidos. Um bloco o que se insere no
26
Tunc, Andr, Le droit anglais des socits anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 172-185.
358
resguardo dos interesses de ordem pblica. Outro bloco assenta-se na invocao de salvaguarda de intereses da segurana nacional. Um terceiro bloco diz respeito fixao de percentuais mnimos de concentrao de trabalhadores nacionais e/ou de massa salarial a ser-lhe atribuda, em confronto com os trabalhadores contratados e a massa de salrios distribuda, por parte das empresas, individuais ou coletivas, em determinados setores de atividade, particularmente em servios pblicos e nos segmentos da indstria e do comrcio. Ainda de se ponderar que constitui objeto de cunho interpretativo a extenso de tais princpios e de tais normas. Razes da mesma natureza prevalecem quanto permisso de entrada de trabalhadores para o exerccio de atividades conta prpria. Essas perspectivas ainda mais afligem em relao a dois tipos de trabalhadores: os que provindo do terceiro mundo, pretendam ocupao em pases industrializados, ainda mais que, entre estes, a imigrao ora suspensa, ou proibida ou temporariamente vedada. Em segundo lugar, o mesmo se diga em relao aos trabalhadores fronteirios, cuja situao no raro precariamente regulamentada ou deficientemente fiscalizada, l e c no raro se torna conflictivo o fluxo incmodo de imigraes clandestinas, ou, o que pior, de trabalhadores clandestinos explorados nos meandros de economia subterrnea. Na rea da contratao da mo-de-obra estrangeira ou da utilizao de trabalho estrangeiro no seria desarrazoado afirmar a existncia de capitis deminutio em larga escala. A exemplo das deformaes contratuais impostas pelo liberalismo econmico, em detrimento do economicamente fraco -mas em nome do respeito liberdade individual, aqui tambm, sob a plio de um legalismo internacional se assegura a igualdade formal entre nacionais e estrangeiros. Na verdade, a prtica revela outra face da matria. Reflete bem essa realidade a observao contundente de Gerard Lyon-Caen e Antoine Lyon-Caen, a propsito da situao na Frana:
Na prtica, no entanto, o estrangeiro menos qualificado, acede menos facilmente formao profissional, mais dependente de seu empregador, muitas vezes pago com tarifa mnima da conveno coletiva, ter receio de usar recursos judicirios. A igualdade abstrata no basta.27
A situao particular dos trabalhadores fronteirios constitui desafio capacidade de atuao no apenas dentro do campo de reciprocidade, mas ul27 Lyon-Caen, Gerard, e Antoine Lyon-Caen, Droit social internacional et europen, Paris, Dalloz, 1991, p. 106.
359
trapassados os limites desta, expectativa de no se chegar aos estertores de uma ao unilateral insensvel. V. REGIMES JURDICOS Sobre a situao jurdica do estrangeiro, o regime prevalente o geral, que se assenta em instrumentos legais amplos ou especficos de reciprocidade que o Estado firmar. Um segundo regime jurdico o que decorre da integrao de cada Estado em comunidade, nos limites das concesses que sua soberania entender de realizar. Participa, destarte, dos dois regimes jurdicos: do regime comunitrio, em funo dos instrumentos legais que subscrever e/ou ratificar e do regime geral, em razo dos compromissos e das relaes que mantiver com Estados no comunitrios. As fontes jurgenas do regime geral repousam nas convenes e outros instrumentos internacionais, nos tratados bi ou plurilaterais, que obedecem a peculiaridade, segundo a natureza de interesses que alimentam os co-contratantes. Por fim, nas lei nacionais, observados os limites dos compromissos que assumir no plano internacional. O regime geral tem nas convenes internacionais sua inspirao maior. O mrito da Organizao Internacional do Trabalho, cuja Constituio ao estabelecer como um de ses objetivos a defesa dos interesses dos trabalhadores ocupados no estrangeiros, levou-a a concluir os instrumentos bsicos internacionais sobre estrangeiros e migrantes. Abrangem esses instrumentos dois grupos de convenes: um grupo constitudo de convenes sobre seguridade social, cujos benefcios e vantagens so assegurados dentro do princpio de reciprocidade, ao migrante e seu familiares, em nvel de igualdade como os nacionais. So representados pelas convenes de nmero 19, de 1925; 48, de 1935, revista pela de nm. 157, de 1982; 118, de 1962. Um segundo grupo representado pelas convenes que cuidam da tutela do migrante, desde o acesso ao trabalho, passando pela igualdade de tratamento em determinados assuntos, sem discriminao de nacionalidade, de raa e de proteo aos familiares que os acompanharem (Conveno nm. 97/1949). Define esta o trabalhador migrante como toda pessoa que emigra de um pas a outro, para o fim de ocupar emprego que no exercer por sua prpria conta e abrange qualquer pessoa regularmente admitida como trabalhador migrante. Citem-se, ainda a conveno de nmero 143, de 1975 e a Recomendao de nm 151, de 1975.
360
No campo dos tratados internacionais, cumpre registrar que o Brasil firmou com Portugal uma conveno de igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses, em 1971. Na rea da Previdncia social, celebrou acordos bilaterais com o Gro Ducado de Luxembrugo, em 1965, Portugal, em 1969, com a Espanaha, em 1969, sendo objeto de protocolo adicional, de 1980, com a Itlia, em 1973, com Cabo Verde, em 1975, Uruguai, em 1978, com Argentina e Chile, em 1980. No plano regional, ratificou duas Convenes, de 1978, a saber, a Iberoamericana de Seguridade Social e a Iberoamericana de Cooperao em Seguridade Social, celebradas em Quito. Cumpre registrar no tocante ao Tratado Brasil-Paraguai sobre Itaipu, de 1973, os Protocolos adicionais sobre as normas jurdicas aplicveis s relaes de trabalho e previdncia social dos trabalhadores contratados pela ITAIPU, envolvendo trabalhadores brasileiros, paraguaios e de outras nacionalidades.28 O regime comunitrio tem respaldo jurdico em fontes prprias, originadas dos instrumentos instituidores das comunidades.29 Revelam-se atravs de regulamentos, decises, diretivas, declaraes, resolues, recomendaes, avisos, provindos dos orgos constitutivos da comunidade. Seu quadro jurdico prev que, sob o resguardo das limitaes calcadas em razes de ordem pblica, de segurana pblica e de sade pblica, ser de sua essncia a procura de aproximao das legislaes dos Estados membros. E de tal maneira que, na elaborao e na conduo de uma poltica desenvolvimentista, se assegure o equilbrio entre o econmico e o social. E em conseqncia dessa poltica, como est dito na Carta comunitria dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, adotada em Estrasburgo, em 09 de setembro de 1989, se tenha em vista a promoo das condies de vida e de trabalho dos trabalhadores, permitindo sua igualizao no progresso. Princpios bsicos consecuo desse objetivo consistem: 1. na livre circulao dos trabalhadores sobre o territrio da Comunidade, o que implica na harmonizao das condies de permanncia no territrio de cada Estado, na supresso de obstculos advindos de habilitao e qualificao profissionais e na melhoria das condies de vida e de trabalho dos trabalhadores fronteirios. Em suma, de se obter que o trabalhador receba igualdade de tratamento para o acesso ao traSussekind, Arnaldo, Direito internacional do trabalho, So Paulo, Ltr, 1983, pp. 300-303. Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a Comunidade Econmica do Carvo e do Ao (C. E. C. A.); Tratado de Roma, de 1957, que criou a comunidade econmica europia (C. E. E.), assegurando a livre circulao de trabalhadores em seu seio, a abolio de toda discriminao fundada em nacionalidade entre os trabalhadores dos Estados membros, em nmero de seis, no tocante ao emprego, remunerao e s outras condies de trabalho (art. 48). Com a admisso de mais de seis membros (Gr-Bretanha, Dinamarca, Irlanda (1972), Grcia (1979), Espanha e Portugal (1986), cuidou-se da reviso dos tratados instituidores das trs comunidades ----C. E. C. A., C. E. E., Euratom---- (Comunidade Europia de Energia Atmica), com vista realizao do mercado interno, at 31 de dezembro de 1992, FLS.04).
28 29
361
balho, s condies de trabalho e proteo social de cada Estado receptor (Ttulo I da Carta). 2. Outro princpio fundamental o da formao profissional continuada, desde o incio e em no curso de toda a sua vida profissional, sem discriminao em razo de nacionalidade. Sobre o tema livre circulao das pessoas e o direito de residncia e de estabelecimento, a comunidade Econmica dos Estados da frica do Oeste baixou normas precisas sobre trabalhadores migrantes em geral e sobre trabalhadores fronteirios, trabalhadores de estao e trabalhadores itinerantes. Ademais, afora ampla garanta quanto segurana no emprego, formao e reeducao profissionais, participao na vida scio-cultural, em igualdade de tratamento com os nacionais do Estado membro receptor, protocolo de 12 de julho de 1968 estende esse tratamento aos trabalhadores migrantes em situao regular no tocante ao exerccio de seu emprego ou de sua profisso.30 Esse regime jurdico institucionalmente direcionado e regionalmente limitado, em sua essncia elitista, inspira-se, em seu arcabouo, no regime geral, fundamentalmente nas convenes internacionais da Organizao Internacional do Trabalho. As exigncias institucionais tendem a limitar a liberdade do Estado participante nos seus compromissos de reciprocidade, especialmente no que se refere ao migrante. O Brasil tem convivido com problemas dessa natureza, na qualidade de fonte emigracionista. Restries constantes tm sido impostas a brasileiros, na tentativa de entrarem em territrio de Estados com quem o Brasil vinha mantendo estreitos laos de reciprocidade, antes que passassem a integrar Comunidades econmicas europias. No direito positivo brasileiro, a Constituio da Repblica, de 1988, dispe ser livre o exerccio de qualquer, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Admite as seguintes restries: impe a nacionalidade brasileira como condio de elegibilidade (art. 14). S veda diferena de salrios, de exerccio de funes e critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7 XXX). No proibe, pois discriminao, nesses casos, por motivo de nacionalidade. Ho de ser brasileiros os armadores, os proprietrios, ou comandantes e dois teros, pelo menos dos tripulantes de embarcaes nacionais. Somente brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos permitida a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagen, cabendo-lhes, igualmente, a responsabilidade por sua administrao e orientao intelectual (art. 222). A proporo de contratao de pelo menos 2/3 de brasileiros, bem com em relao correspondente folha de salrios, exigida, por lei, das empresas
30
OIT, Documents de Droit Social, 1990/1, p. 18.
362
individuais ou coletivas, cujo quadro de pessoal ultrapasse de trs empregados, quando explorarem elas servies pblicos dados em concesso ou exercerem atividades comerciais ou industriais (art. 352, de Consolidao das Leis do Trabalho). A contratao da tcnico estrangeiro objeto de disposies legais especficas. VI. CONCLUSOES 1. A matria atinente a contratos especiais de trabalho e a relativa a altos empregados, envolvendo ou no poderes de direo, no encontram entendimento harmnico na doutrina. A discrepncia vai desde a pertinncia da expresso contratos especiais de trabalho at os limites de sua abrangncia, para aqueles que a acolhem. 2. Embora o mesmo no se possa falar dos contratos dos altos empregados, o contrato de trabalho de estrangeiro est marcado pela capitis deminutio, a despeito da igualdade formal prevista em textos normativos. 3. O contrato de trabalho dos altos empregados marcado pela tnica dos contratos de exercentes de cargos de confiana, mas nos limites de seu poder de mando e representao, em virtude de delegao do empregador. Conseqentemente, nem todo alto empregado, como passvel de ocorrer com os tcnicos, exercentes de cargo de confiana. No obstante sua elevada posio hierrquica ne empresa, o alto empregado exercente de cargo de confiana est sujeito a subordinao cerrada, sob a tica de sua atividades como um todo. 4. So multiformes os entendimentos doutrinrios sobre a situao de quem, sendo empregado, venha a galgar a posio de administrador ou de diretor de sociedade annima. Se h divergncia quanto possibilidade de acumulao das duas funes, ela cresce quando se indaga sobre a sorte do primitivo contrato de trabalho: extingue-se, fica suspenso ou interrompido? Se este questionamento se pe em relao ao contrato de trabalho pr-existente, de se mencionar, o direito positivo ingls, a supervenincia de contrato de trabalho eleio para diretor, que passa a acumular as duas funes. No direito positivo ptrio, embora longe de entendimento uniforme na doutrina, de se mencionar a duplicidade de tipos de diretores: uns, vinculados ao regime de relao de emprego, outros, tidos como rgos da sociedade, prevalea ou no na relao jurdica a affectio societatis. 5. A contratao de trabalhador estrangeiro pende, em regra, de limitaes. Trplice feixes de interesses so tidos em conta pelos Estados, na tratao da
363
matria: de ordem pblica, de segurana nacional e de proteo ao nacional, em termos de amprego e de massa de salrios. Tem sido objeto de sua preocupao constante e nem sempre meritoriamente solucionada a situao dos trabalhadores fronteirios. 6. So dois os regimes jurdicos concernentes ao estrangeiro. O regime geral e o regime comunitrio. O primeiro deles tem nas convenes internacionais da OIT sua inspirao maior. Desdobram-se elas em convenes de seguridade social e convenes que cuidam da tutela do migrante e de seus familiares. Assenta-se ele, igualmente, em instrumentos bi ou plurilaterais, em termos de reciprocidade, em princpios universais acolhidos em outros instrumentos internacionais e na legislao nacional. O segundo regime est calcado em instrumentos instituidores das comunidades, cujas linhas mestras tm inspirao nas convenes internacionais da OIT, bem como em fontes jurgenas que ele prprio alimenta. Preconiza a livre circulao de trabalhadores sobre os territrios dos Estados-membros, onde ho de receber igualdade de tratamento para acesso ao trabalho, quanto s condies de trabalho e proteo social. Outro princpio bsico o da garantia de formao profissional continuada. Finalmente, dentro dessa tnica igualitria, havero de participar da vida scio-cultural do Estado receptor. O Estado integrante da comunidade compartilha com os demais Estados, no comunitrios, do primeiro regime jurdico de reciprocidade. Em consonncia com esses regimes jurdicos, a legislao nacional de cada Estado dita normas diretamente vinculativas ou em funo de reciprocidade, ou, ainda, da harmonizao com as normas transnacionais, de fonte comunitria.
CAPTULO 20 EL EMPLEADOR Rafael FORERO-RODRGUEZ

SUMARIO: I. Terminologa. II. Tipologa y clasificacin de empleadores.
El motivo principal para estudiar el tema propuesto radica en la gran diversidad de figuras que surgen, espontnea o forzadamente, de un tiempo para ac, dadas las cambiantes necesidades de unas relaciones de trabajo cada vez ms complejas. Patrono o empleador son los trminos ms empleados universalmente para designar a aquella persona o personas fsicas o inmateriales que otorgan, generan o dan trabajo, aun cuando su denominacin arcaica de patrn o patrono ha sufrido modificaciones con el paso del tiempo. Su presencia o determinacin clara ser siempre de enorme importancia dentro del derecho del trabajo. Ello es as en diversas latitudes, y tantas y tan variadas fluctuaciones o variaciones corresponden necesariamente al mayor o menor grado de complejidad en los intercambios sociales que motivan la retribucin del trabajo asalariado. Su anlisis, dentro de las nuevas formas que ha tomado, tiene una muy marcada preponderancia como quiera que, alrededor de la figura estudiada, tan amplia y cuestionada, se desarrolla toda o casi toda la economa de nuestros pueblos. Curiosamente, la figura del empleador asume actualmente las ms diversas vertientes, que van desde la simplicidad de la relacin bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras de alta complejidad y de carcter triangular o multilateral cuando se constata la presencia de contratistas independientes, bolsas de empleo, empresas de servicios temporales o la intrincada gama de subcontrataciones que, en ocasiones, pretenden desdibujar la responsabilidad empresarial y cuya nica medida de defensa para el trabajador es la solidaridad entre los diferentes contratantes o subcontratantes.
365
366
RAFAEL FORERO-RODRGUEZ
Un ejemplo claro de ello es la compleja relacin de trabajo en actividades de la construccin, donde es frecuentes la figura del contratista y subcontratista para ejecutar labores especficas como estudio de suelos y remocin de tierras, entre otras faenas destinadas a la construccin de obras civiles que implican la subcontratacin de personal. La importancia del empleador es manifiesta dentro del mbito individual a travs del contrato individual de trabajo, como se le conoce y denomina en nuestras legislaciones. En este momento sera importante destacar que la relacin individual puede tener en el extremo patronal o empresarial al propio Estado, lo que altera sensiblemente las condiciones de empleo, puesto que en la mayora de los pases existe una legislacin independiente que regula la relacin laboral individual de una persona natural con el Estado empleador. Cabe entender el concepto de Estado en trminos amplios, lo que permite particularizaciones dentro de la nomenclatura de la unidad administrativa pblica o poltica y cuya denominacin vara de un pas a otro. En estos casos vincula entidades del gobierno federal o central y unidades administrativas tales como ministerios o secretaras de Estado, intendencias, departamentos, provincias, comisaras, regiones o municipios (en lo territorial) o unidades administrativas, centralizadas o descentralizadas, que comprenden institutos creados para cumplir con los ms variados y diferentes fines. Tambin se incluye en esta tipologa la presencia de unidades empresariales de capital mixto, entre los Estados y los simples particulares o empresas multinacionales, lo cual genera otro grupo, el de las sociedades de economa mixta, empresas industriales o comerciales del Estado y corporaciones destinadas a la satisfaccin de intereses pblicos, privados o mixtos. Sin embargo, no slo all est presente el fenmeno jurdico cambiante del empleador, tambin est inmerso en el derecho colectivo de trabajo, cuando por mandato de la ley, o en virtud de la negociacin colectiva, en cualquiera de sus formas, se llega al punto en que la entidad sindical se convierte en empleadora de los propios sindicalizados con el objeto de cumplir especiales convenios planteados entre el empleador y el sindicato. Un ejemplo de la anterior afirmacin es la figura jurdica de ciertos contratos en donde el empleador resuelve contratar la prestacin del servicio con la entidad sindical, y sta a su vez se transforma en patrono de los trabajadores sindicalizados. Todo ello en forma de figuras jurdicas excepcionales, que varan de un pas a otro, grandemente.
EL EMPLEADOR
367
I. TERMINOLOGA 1. Patrn Este trmino fue adjudicado al dador del trabajo, al jefe, director, etctera y se aplica an entre los trabajadores de nuestras comarcas, para distinguir a aquella persona que da rdenes, que genera trabajo y que representa la autoridad dentro de la agrupacin. Al ser dictadas normas por los Estados, el vocablo se destin para distinguir a esas personas como empleadoras. 2. Patrono Posteriormente, sufri una reforma o adicin y se le dijo patrono. Trmino ste que ya figura as consagrado en las recopilaciones nacionales y primeramente dentro de las organizaciones internacionales como la OIT. El vocablo as transformado jurdicamente en el de patrono, sigue figurando hoy da en algunas legislaciones americanas. 3. Empleador Concretamente para el caso colombiano, por medio de la ley 50 de 1990 se cambi la denominacin patrono por la de empleador, nominacin oficial que hoy conservamos y que en mucho sigue los lineamientos que la OIT ha formulado y sugerido dentro de la ms moderna nomenclatura internacional y que se ha incorporado a los textos legales de los ltimos aos. 4. Otras definiciones Conviene, brevemente, destacar que se acepta mayoritariamente que un contrato de trabajo sea el que regule la relacin entre una persona natural que se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante una retribucin o remuneracin. Por tanto, quien presta el servicio se denomina trabajador, y quien lo recibe, dirige, vigila y remunera, ser patrono, empleador, empresario o dador de trabajo; y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario o retribucin de servicio. De todo lo anterior debemos colegir que para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran, por lo menos, algunos elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por s mismo, aun cuando en la actualidad las formas de trabajo domiciliario o teletrabajo entran a presumirlo y no se detienen grandemente a demostrarlo o vigilarlo; la subordinacin personal o la dependencia del trabajador respecto del em-
368
pleador, quien llega a exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. Ello debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador, en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a los pases. II. TIPOLOGA Y CLASIFICACIN DE EMPLEADORES Para los efectos de una mayor comprensin del tema de estudio, proponemos las siguientes clasificaciones, en el entendido de no pretender agotar sus mltiples matices, sino ms bien motivar su debate. El empleador debe ser persona natural o jurdica: Frente a la persona natural, cabe considerar como fenmeno de trascendencia la edad y por ello hablamos de mayores o menores de edad. Se pregunta hasta dnde un menor podra ser sujeto de obligaciones, pues si de derechos se trata no hay discusin. La teora clsica manifiesta que no puede considerarse o catalogarse al menor como empleador, a menos que la legislacin particular nacional as lo estime. El algunos pases se considera la figura del menor adulto o del menor emancipado por matrimonio, que por ficcin legal y dado su carcter de jefe de familia podra contratar y adelantar todos los actos y negocios reservados a los adultos. En estos casos, se entiende que podran ser empleadoras. Se discute cules son los lmites mnimos de la edad que deben tener los empleadores. En algunos pases de Amrica contina el de 21 aos cumplidos para la mayora de edad y, por ende, para contratar y ser contratado. En otras latitudes, como en Colombia la mayora de edad se adquiere a los 18 aos y por ello el ciudadano puede literalmente contratar a partir de esa edad. Desde luego, el Cdigo Civil de los distintos pases fijan de manera muy clara las causales de incapacidad para contratar. Veamos las tipologas concernientes a las personas jurdicas como empleadoras. La persona jurdica puede ser: de derecho pblico, de derecho privado o mixta. Dentro del primer subgrupo, o de derecho pblico, cabe considerar al Estado, ya sea unitario, federal y dentro de l las diversas circunscripciones territoriales con acepciones tales como: departamentos, intendencias, comisaras, provincias, cantones, municipios, corregimientos o veredas.
EL EMPLEADOR
369
Dentro de las personas jurdicas de derecho privado tenemos: Las sociedades comerciales de personas o de capitales, las corporaciones o fundaciones divididas en subgrupos en atencin a su nimo de lucro, por una parte y de beneficio colectivo o de inters social por el otro. Tambin merecen citacin las entidades religiosas de todo orden, los colegios profesionales y agremiaciones, hermandades o sindicatos, as como figuras asociativas formales que se convierten en empleadores. Ya sea por integracin de capital estatal y privado, o bien de capitales nacionales y extranjeros como sucede con la exploracin y explotacin de petrleos mediante convenios de asociacin, debemos incluir a las personas jurdicas de carcter mixto. Una ltima tipologa, an ms reciente y especial, podra incluir a otros grupos de personas que, por razn de muy cambiantes realidades, comunes o diversas a varios pases, transforman al lder o vocero de un grupo informal en aparente empleador de los colaboradores permanentes o transitorios, quienes siguen sus indicaciones o instrucciones, sin que se pueda hablar de empresario formal. Como ejemplo de ello se tienen formas asociativas comunitarias que buscan la rehabilitacin de un sector, barrio, colonia, municipio, o asentamiento urbano o rural. Todo ello sin incursionar en figuras como la llamada relacin instantnea de trabajo, donde una aparente voluntad de colaboracin se convertira en relacin de trabajo: tal el caso de quien se ofrece a llevar los vveres y abarrotes de un supermercado al vehculo del comprador, si quien los acarrea no es empleado del establecimiento comercial, o quien colabora en una estacin de servicio de gasolina llenando el tanque de vehculos particulares, con aparente sentido de ayuda en establecimientos de autoservicio. Concepto del empleador como empresa Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de explotacin econmica, o las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica, siempre que tenga trabajadores a su servicio. En el caso de sucursales, agencias o filiales, las personas que dirijan y ordenen representan al empleador para todos los efectos. Representantes del empleador Como se anot anteriormente, los representantes del empleador suelen ocupar cargos de direccin y confianza. Segn la llamada representacin laboral, las actuaciones de quienes se califican como representantes laborales por
370
la ley, reglamento o convencin, obligan al empleador y comprometen su responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los trabajadores como las manifestaciones del empleador. Son representantes del empleador: a) quienes ejercen funciones de direccin y administracin como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etctera; b) quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas; c) las personas que dirijan las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos; d) los apoderados especiales, designados por el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde est radicada la sucursal. En este orden de ideas, interesa destacar que la prestacin personal y subordinada de los servicios es lo que determina que se haya impuesto al empleador deberes especiales de conducta, como lo anuncia Antonio Vzquez Vialard,1
con intensidad y caractersticas desconocidas en los contratos privados, porque a veces invocando el carcter jurdico personal de la relacin, se puede atribuir deberes adicionales del trabajador en reciprocidad de los que se imponen al empleador, como si ambas partes de la relacin se encontraran en un pie de igualdad. Esto de ningn modo es as. Al cumplir con las prestaciones a su cargo el empleador no compromete sus bienes personales ni se somete a un poder jurdico ajeno, por lo cual no hay razn para que desorbiten los deberes de conducta del trabajador, que no se orientan normalmente hacia la persona de aqul sino a sus intereses econmicos (deberes de obediencia, diligencia, fidelidad y colaboracin, artculos 84 a 86, Ley General del Trabajo).
Sustitucin del empleador La figura jurdica de sustitucin de patrono o sustitucin del empleador debe tener en cuenta si ste es una persona natural o una persona jurdica o empresa. Se entiende por sustitucin de patronos todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento y en cuanto ste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. La sola sustitucin de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. El antiguo y nuevo patrono responden solidaria1
Tratado de derecho del trabajo, t. 3, captulos VIII a XI, p. 327.
EL EMPLEADOR
371
mente de las obligaciones que a la fecha de la sustitucin sean exigibles a aqul, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el anterior. Requisitos para la sustitucin de patronos Para que haya sustitucin de empleador, deben reunirse tres elementos: cambio de empleador, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el desarrollo de las labores del establecimiento. En la actualidad, debido a los cambios estructurales y econmicos dentro de los pases, se nota la sustitucin patronal de empresas industriales y comerciales estatales por patronos o empleadores particulares, dentro de un proceso generalizado de privatizacin o de reconversin industrial. Este fenmeno, operante hoy da, a ms de sustituir a un patrono, ha trado tambin un desempleo muy marcado en todo el mundo. Empleador particular Debe destacarse la importancia del empleador particular que es la persona natural o jurdica que contrata, bajo su cuenta y riesgo, a uno o varios trabajadores particulares, segn el sistema vigente de contratacin individual de cada pas. De igual manera, podemos decir de la contratacin colectiva. No podamos dejar de mencionar una tipologa especial de empleadores que han surgido en el devenir de nuestros pases, ellos son: Empleadores oficiales o particulares en actividades propias de servicios pblicos Ya sea que el Estado, departamento, distrito o municipio, contrate directamente a esta clase de trabajadores, o que empresas especiales lo hagan, desde luego como un ente privado, los colaboradores tienen el rgimen de prestaciones sociales propio de todo trabajador particular, slo que no podrn ejercer la huelga, por tratarse de servicios pblicos esenciales, como sucede con las empresas particulares que atienden servicios de aseo o recoleccin de basura. En labores comunitarias: Otro tipo de empleador especial es aquel que asume el carcter de patrono, pero temporalmente, mientras se solucionan o resuelven fenmenos de la naturaleza como terremotos, incendios, inundaciones, etctera. All, el patrono es un empleador temporal mientras subsistan las causas que le dieron origen o la naturaleza de la labor contratada. De idntica manera podemos sealar un sistema de colaboracin o ayuda a la comunidad, hermandad, etctera. Trabajo que, en los pases en desarrollo, es muy frecuente dentro del campo de la construccin de la vivienda por
372
autoayuda; los das feriados y festivos del los vecinos de determinado barrio o colonia se renen sin distincin de sexo o edad para hacer muros, pisos, techos, puertas, servicios sanitarios en viviendas de cada sector y de la comunidad, bajo la orden de un experto en construccin, maestro de obra u oficial de la misma, casi siempre sin ingenieros o arquitectos que los dirijan. Los directores, patronos temporales o personas conocedoras del oficio, realizan esta labor. La gracia est en que quienes colaboran en uno u otro lados no reciben remuneracin de ninguna especie.
CAPTULO 21 LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO Hernando FRANCO IDRRAGA La empresa es el ncleo material y humano donde se desarrollan las relaciones de trabajo, y donde el empleador y trabajadores acuerdan las condiciones y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ha de desarrollarse la prestacin personal del servicio, razn por la cual es importante reflexionar, desde el punto de vista conceptual y laboral, sobre estos importantes parmetros. Las relaciones laborales se inician en la empresa y tienen como escenario el lugar de trabajo, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de seleccin y contratacin en materia de recursos humanos, como se hara correlativamente cuando se realiza la escogencia de los insumos para lograr calidad en el proceso productivo. Los puntos ms delicados en esa primera etapa sern la apertura de la convocatoria, la seleccin propiamente dicha y, en ltimas, la decisin de contratar, aspectos todos que estn relacionados con la planta de personal y con las tcnicas de anlisis y descripcin de cargos, utilizados en la empresa. Definido previamente el perfil de los cargos a proveer, las funciones de los mismos u la remuneracin que ha determinado la empresa, en el contexto del organigrama general, ser de gran importancia desde el punto de vista laboral, visualizar y sintetizar las necesidades de personal de la empresa, segn sus proyecciones de ampliacin o las novedades que, por renuncias, despidos o traslados, se puedan producir. La empresa y el centro de trabajo son dos variables de gran relevancia para identificar las funciones esenciales, determinar las condiciones que se requieren para su desarrollo y las calidades que debern tener todos y cada uno de los trabajadores, pues para tal fin es necesario precisar la naturaleza de las actividades, el equipo de trabajo a utilizar, los requisitos de educacin y experiencia y, en general, las condiciones de trabajo. El centro de trabajo, escenario principal de las relaciones laborales y particularmente de las condiciones de trabajo; tiene gran trascendencia si se toman en cuenta los siguientes factores:
373
374
HERNANDO FRANCO IDRRAGA
1. Los aspectos puramente humanos que requiere una determinada labor, tales como aptitudes, inteligencia, raciocinio, memoria visual y auditiva, clculo mental, etctera. 2. Los aspectos ambientales ntimamente relacionados con la salud ocupacional, y las condiciones de trabajo propiamente dichas, luminosidad, temperatura, etctera. Factores stos que en forma directa o indirecta afectan la vida de la empresa y por tanto las relaciones laborales. En lo referente a la salud ocupacional, se entiende como tal el conjunto de medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y reparar la salud de las personas en su vida de trabajo, individual y colectivamente. El centro de trabajo debe estar de tal manera diseado que no solamente propenda por la preservacin y conservacin de las condiciones de vida y salud de los trabajadores, sino tambin la atencin de las contingencias de trabajo, su reparacin y prevencin. El centro de trabajo es pues el corazn de la empresa y es all donde se deben perfeccionar en mayor grado las condiciones de trabajo y lo relacionado con las medidas de seguridad e higiene que proviene o atenan las contingencias a fin de compensar o superar las consecuencias personales y patrimoniales adversas que puedan presentarse. Es en el centro de trabajo donde mayor importancia tiene la vida, la integridad fsica y la salud de los trabajadores, no slo por la proteccin jurdica que consagra la normatividad laboral, sino tambin por los aspectos relacionados con la seguridad social, particularmente el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Si bien el derecho protege el trabajo en general como factor generador de riqueza en una sociedad, tambin es cierto que por tratarse de una actividad humana en la cual la dignidad humana no puede disminuirse o vulnerarse, el centro de trabajo debe constituirse como un lugar adecuadamente acondicionado para que el trabajo sea productivo, genere riqueza y permita subsistir a quien lo realiza. El centro de trabajo debe tener especial proteccin contra todo dao que pueda afectar la salud de las personas que se derive de sus condiciones de trabajo, pues de suceder una contingencia existir algn grado de responsabilidad de la empresa, que en ltimo caso es quien asume los costos laborales de su reparacin. A los trabajadores corresponde la observacin cuidadosa de las normas sobre prevencin de riesgos y la cooperacin con el patrono en caso de que stos se presenten, pero por norma general deben colaborar con el patrn en la bsqueda colectiva de condiciones de trabajo seguras y sanas.
LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO
375
La empresa en relacin con el centro de trabajo tiene la principal responsabilidad para prevenir la ocurrencia de riesgos, cumpliendo con las disposiciones legales y tcnicas sobre prevencin. Otro importante aspecto relacionado con el centro de trabajo es la capacitacin, el entrenamiento y el establecimiento de un adecuado sistema de incentivos o estmulos que permitan a los trabajadores no slo visualizar sus propios progresos, sino mejorar significativamente su rendimiento bajo las espectativas de ascensos, premios o bonificaciones, como consecuencia de su adecuado desempeo. Sobre este particular la empresa debe precisar un mnimo de condiciones laborales que se deben asumir en el centro de trabajo, para el adecuado manejo de las relaciones laborales, de tal forma que todos los trabajadores conozcan las reglas del juego en el lugar de trabajo, la estructura jerrquica de la empresa y los conductos de comunicacin regular tanto en el plano horizontal como en el vertical. La adecuada clasificacin de los cargos y el perfil de las actividades a realizar permiten el anlisis vertical de la empresa y la forma como interactan sus diferentes secciones en el plano horizontal y vertical, determinando claramente los indicadores de comunicacin, productividad y eficiencia, pero particularmente los parmetros que permiten evidenciar el logro de objetivos en el centro de trabajo. Sin duda alguna una empresa eficiente es aquella que sabe maximizar sus recursos humanos, en el centro de trabajo, y que en forma oportuna realiza la adecuada rotacin de sus trabajadores cuando esto es necesario o cuando por razones de lograr mayor eficiencia pone en prctica programas especiales de desarrollo personal. En un gran esfuerzo de sntesis de lo que realmente significa en la empresa, el centro de trabajo, se pueden formular las siguientes grandes conclusiones: 1. El centro de trabajo es el lugar donde se movilizan cada da, las mujeres y los hombres de la empresa, su inteligencia, su imaginacin, su corazn, su espritu crtico, sus sueos, su sentido de calidad, su talento de creacin, su capacidad de comunicacin, su sentido de la observacin, su deseo de estar en grupo, en resumen, la riqueza y la diversidad de cada uno de los componentes de la empresa. 2. Es en el centro de trabajo donde la empresa pone en juego estructuras y reglas que garanticen la flexibilidad y la rapidez de adaptacin a los cambios que exige la realidad del mercado y los adelantos tecnolgicos. 3. La empresa logra sus objetivos si en el centro de trabajo se facilitan la relaciones entre los individuos y entre los grupos para que cada uno contribuya
376
segn su potencial y sus capacidades a la reflexin sobre la empresa misma y a la creatividad sobre la base de la realizacin personal. 4. A partir de la empresa y del centro de trabajo se puede elaborar un proyecto compartido, es decir un proyecto en la concepcin del cual todas las mujeres y hombres de la empresa han participado. Es su proyecto y con l se identifican los trabajadores, lo defienden y se sienten que pertenecen a una entidad que es comn a todos. 5. El centro de trabajo es el lugar donde la empresa tiene estructuras a la vez flexibles, rpidas, responsabilizantes, centradas en la accin, donde el peso de la jerarqua es el ms dbil posible y que permiten garantizar los factores de rapidez y eficacia. 6. En ninguna otra parte como en el centro de trabajo es donde la empresa logra las contribuciones de todos, por medio de un doble flujo de dilogo, uno, centrado sobre el mejoramiento permanente del trabajo cotidiano y, el otro, centrado sobre la participacin de todos en la produccin lo mismo que en la difusin, el enriquecimiento permanente y la puesta en accin de la estrategia de la empresa y de sus elementos consecutivos como son: divisiones, departamentos, servicios, fbrica, etctera, concibiendo las estructuras y reglas de la empresa dentro de los valores socio culturales de quienes all trabajan sin menospreciar las calidades del factor humano. 7. En el centro de trabajo, la empresa reitera la necesidad de una cohesin y una coherencia de todo el personal, desde el cargo menos calificado al ejecutivo ms importante, y teniendo en cuenta que todos los trabajadores deben estar animados por el mismo espritu de unidad y sentimiento de pertenecer a una empresa. 8. El centro de trabajo tiene vital inters para lograr la capacidad de hacer jugar armoniosamente todos los elementos que tenga a su disposicin la empresa, en particular los grupos humanos de colaboradores en todos los niveles, para producir las adaptaciones de las estructuras administrativas y de mercado, para fabricar el producto de calidad en el menor tiempo, sin tener muy en cuenta las desusadas lneas de poder y de administracin. Modernamente se habla en relacin con la empresa de la democratizacin y de la participacin. En el primer caso se hace una clara mencin de la administracin, la coadministracin y la cogestin. En el segundo caso la doctrina se refiere con bastante frecuencia a los procedimientos que han de seguirse en la empresa para tomar las decisiones cuando stas ataen directamente a los trabajadores; es decir, la participacin de los trabajadores en las decisiones de la empresa; y posteriormente se habla con mucha frecuencia de la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, aspecto
377
ste que fue objeto de consagracin constitucional en Colombia y que existen serias espectativas de su desarrollo legal. La participacin es fundamentalmente un estilo de vida organizacional y no la programacin de simples y espordicas reuniones en las cuales los trabajadores no asumen un papel activo: participacin y comunicacin constituyen el sistema circulatorio de la empresa hacia el centro de trabajo y de ellas dependen la eficacia y la productividad, si se tiene en cuenta que la efectividad de un programa, depende del grado de participacin que se delegue. En el mundo moderno la direccin de la empresa est centrada en el adecuado manejo de los recursos humanos, pues el manejo del personal tiene que hacerse con una mentalidad innovadora, hacindose nfasis en la colaboracin, la cooperacin, la autoapropiacin del trabajo, y no, el cumplimiento de tareas ms o menos obligatorias. Abordar el tema de la empresa y del centro del trabajo es encontrar un amplio campo de discusin, sobre los factores all involucrados, pues para el trabajador la empresa es el lugar donde a travs de la prestacin de un servicio encuentra su propia autorrealizacin personal y con ella la satisfaccin de necesidades vitales tanto individuales como familiares y sociales. Para el trabajador la alegra de trabajar es el estado de nimo positivo que se pretende lograr en todo el mbito laboral, cuando se dirige la vocacin de los trabajadores, se orientan sus aptitudes intelectuales, se aumentan sus conocimientos y su experiencia y, a travs de programas de capacitacin, se complementan los incentivos psicolgicos con los puramente econmicos y laborales. El concepto de relaciones industriales, direccin de personal o direccin de recursos humanos que tradicionalmente se utilizan para describir la vida de la empresa, tiene que ver necesariamente con estilos de direccin, direccin antropocntrica, autodireccin y auto control por parte de las personas que conforman la empresa. En este contexto las relaciones laborales funcionan de manera ms eficaz cuando se construyen sobre los postulados de la conviccin y no sobre las bases de la imposicin. Para la empresa es importante la productividad, sin embargo para el trabajador tiene especial inters la autorrealizacin y el estmulo econmico y psicolgico que pueda encontrar en ella. No es cierto que la nica motivacin del trabajador la constituye el salario, sin que importe a ste la productividad, la calidad o la cantidad; si se tiene en cuenta que de no existir lazos de integracin entre el trabajador y la empresa, ser ms difcil la democratizacin y la participacin en el trabajo. Quienes estudian las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en la poca moderna han llegado a la conclusin de que es necesario fortalecer
378
la mstica, la lealtad y la cooperacin entre las personas que conviven en la empresa. Si se trata de mejorar la eficiencia y la eficacia como generadores de productividad es necesario desarrollar una permanente actitud positiva, frente al trabajo, all donde se convive para la produccin. Si los trabajadores aumentan sus ingresos en la misma proporcin al incremento de su productividad, se estara creando un clima de retroalimentacin permanente, de confianza y de motivacin, pues en este contexto surgen condiciones de cambio, de creatividad y de compromiso. Por esta razn en diversas oportunidades se ha comprobado que la competencia hacia el trabajo y hacia los objetivos, en menos grado que hacia las personas, permite maximizar los esfuerzos de colaboracin e integracin, pues a travs de estos medios se llega a un sentimiento de pertenencia como resultado de la participacin y de la democratizacin. La reflexin sobre la empresa y el centro de trabajo, representan el esfuerzo de integrar al hombre a sus fines sociales. El adecuado manejo de los recursos humanos y la integracin de los trabajadores a la empresa, conlleva una actitud de compromiso que facilita la ya mencionada integracin de los objetivos individuales y grupales con los objetivos de la empresa, pues sta, en ltimo trmino, no es otra cosa que el instrumento a travs del cual los grupos humanos orientan la productividad. El mundo de la empresa y particularmente el mundo de las relaciones laborales tiene en la actualidad un reto: entender a la empresa como una organizacin social y comprender que sus resultados no los producen las mquinas, sino los hombres y que unas buenas condiciones de trabajo facilitan la direccin y el desarrollo de los recursos humanos de la empresa, permita y facilita que los hombres se comprometan realmente con las polticas, los objetivos y las metas de la organizacin empresarial aportando lo mejor de s mismos en beneficio comn. La empresa es, pues, un problema de organizacin social que se engrandece o se deteriora en la medida en que lo hagan sus trabajadores, teniendo como premisa que no deben estar en pugna los intereses de la organizacin con los intereses de sus trabajadores, sino que en mutua interaccin deben tener como finalidad especfica la eficiencia y la productividad. Las relaciones laborales tendrn como ya se dijo mayor eficacia si las personas actan con clara conciencia de lo que es y de lo que vale la solidaridad de sus componentes. Las ms importantes variables involucradas en esta problemtica estn constituidas por el sentimiento de pertenencia a la empresa, la participacin de los trabajadores, tanto en las decisiones como en las utilidades, las oportunidades
379
de progreso, de estmulo, la seguridad, la estabilidad, el buen trato, el salario justo en la medida en que se satisfagan los objetivos de las personas. La empresa y el centro de trabajo desempean un papel muy importante en relacin con los procesos y filosofas para la consecucin o enganche de las personas que han de ser vinculadas all, para el desarrollo de sus habilidades, la remuneracin y satisfaccin, as como la motivacin de los individuos para compartir sus respectivos intereses con los de la empresa. La participacin es uno de los temas principales de la discusin, suscita pasiones, su importancia es innegable. Se le considera como el modelo ms sofisticado y apropiado para mantener el equilibrio o la equidad1 en las relaciones sociales de los pases del mundo capitalista; adems, la participacin se manifiesta como teora indicada para poner en prctica en todas las experiencias que buscan este equilibrio, presentndose, como el modelo ms indicado para los pases donde la democracia impera, o donde reaparece. Algunas caractersticas esenciales de la empresa, considerada tradicionalmente como lugar de combinaciones de factores de produccin, son puestas en entredicho y manifiestamente consideradas insuficientes. Diversas proposiciones de reformas se han intentado; la clsica definicin no es suficiente hoy para sealar la multiplicidad de aspectos que presenta una empresa, ms an, si tenemos en cuenta los elementos que no tienen que ver directamente con su actividad econmica, es decir, por ejemplo, sus dimensiones sociales y humanas. Estas reformas buscan cambiar sus estructuras tanto internas como externas, buscan hacer participar a los trabajadores de una manera ms activa y directa y, en general, cometer o encuadrar a la empresa, como actividad privada, dentro de los imperativos del inters general. Frente a los reformadores, encontramos unos empresarios ms o menos dispersos, formulando respuestas defensivas o progresistas, raramente homogneas. En el centro del debate, el tema de el hombre en el trabajo y sus relaciones con la organizacin; se trata fundamentalmente del problema del poder en la empresa y de la posibilidad de ejercer responsabilidades. Los investigadores en ciencias sociales muestran que las formas actuales de organizacin impiden al hombre realizarse, le impiden poner en funcionamiento su dinamismo y todas sus posibilidades de colaborar en el avance y progreso. La organizacin jerarquizada de la empresa, conlleva este resultado negativo, al no dar cabida suficiente a las aspiraciones de sus miembros en el plano personal, social y poltico. Una evolucin de la empresa se impone. El desarrollo de la empresa depende a la vez de una gestin rigurosa y de una
1
Cdigo Laboral colombiano, artculo primero.
380
creatividad continua.2 Dentro de esta perspectiva, la verdadera realizacin del hombre no podr obtenerse sino con una participacin real y efectiva en la vida de la empresa que comprenda a la vez la posibilidad de ejercer responsabilidades y la de estar asociado al control de la actividad comn. Como entender que los trabajadores, en su condicin de ciudadanos, intervienen mediante el juego de la democracia en las cuestiones operacionales de sus empresas sin ser considerados nicamente como simples objetos proveedores de servicios o de fuerza de trabajo; en los aspectos concernientes a las relaciones laborales: Los trabajadores en la empresa deben permanecer como ciudadanos.3 El hombre en la empresa Se afirma en general, que la organizacin actual de la empresa le impide al hombre lograr su desarrollo y madurez. El trabajo encierra al hombre en un conjunto de relaciones sociales. ste le determina un objetivo y un estatus. Las estructuras llegan a tal situacin que, en determinados momentos le impiden lograr sus aspiraciones sociales o personales. Se trata no slo de darles a los hombres posibilidades de trabajar y de consumir. Es necesario darles la posibilidad de vivir.4 En la empresa moderna la jerarquizacin es la forma de organizacin, y si ella fue el origen de la expansin industrial moderna, del carcter impersonal de la empresa, de la divisin del trabajo; de las especializaciones y funciones, etctera, la alieneacin es la consecuencia humana ms importante de la jerarquizacin. La alienacin es: La situacin dentro de la cual el hombre se siente extrao en su trabajo, a su empresa, a l mismo.5 Las investigaciones y los anlisis muestran que los sistemas de jerarquizacin desarrollan tendencias muy pronunciadas. Todos los intereses sociales preconizan una mejora en la poltica de la empresa en procura de mejorar la vida en el trabajo, la justificacin de una reforma de la empresa debe buscarse, no en las diferencias de su funcionamiento, sino dentro del movimiento de la misma sociedad, pues es la sociedad la que debe acelerar la transformacin dentro de la empresa. Esta no es ms
Comunidad Econmica Europea, Libro Verde 1975, p. 36. Javillier, J. C., Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, Pars, Librairie Generde de Droit et Jurisprudence, 1983, p. 10. 4 Fourastie, Jean, Le long chemin des hommes, Pars, Laffont, 1976, p. 207. 5 Marx, Karl, Manuscrits 1844, pp. 64-66.
2 3
381
que un subconjunto del sistema econmico social. La empresa no puede escapar a la lgica general del desarrollo de la sociedad.6 Los empleados y ejecutivos, gozan cada vez ms de una cierta independencia en el interior jerarquizado de la empresa. Si esta posicin les permite un poder de codecisin relativamente ascendente en el organigrama de la empresa contempornea, podemos afirmar que la empresa se encuentra en un proceso de democratizacin. sta es la evolucin del mundo econmico actual, evolucin que repercute en el centro del trabajo, como en el hombre que trabaja solo o en grupo. Podemos afirmar entonces, que esta evolucin exige unas profundas reformas que toquen lgicamente la estructura misma de la empresa. No habra desarrollo industrial en Colombia, si las condiciones de trabajo y de vida en la fbrica continan desanimando a los asalariados.7 El problema se presenta en la distincin y precisin del lugar y estructuras donde la participacin ha de funcionar y el nivel dentro del cual debe colocarse. Mas si la estructura de la empresa depende estrictamente de las intenciones del empresario.8 El profesor francs Lyon Caen afirma9 que la verdadera participacin estar determinada segn el nivel y poder con que funcione la empresa en sus centros de decisin. La participacin es aceptable sin problema por las partes, si el patrono es el ms interesado en conocer la opinin de sus trabajadores sobre el desarrollo del trabajo. Es necesario permitirle a los trabajadores opinar sobre las formas de cmo ha de organizarse el trabajo.10 La empresa segn la vieja definicin ----lugar de combinaciones de factores de produccin---- se consider como cuadro obligado y nico de la participacin. Hoy esta definicin aparece insuficiente. Una empresa se entiende como una confrontacin permanente entre los objetivos, el manejo, procesos o planes de operacin y el medio.11 La empresa es una realidad demasiado humana.12 Estas dimensiones sociales y humanas son tomadas ltimamente como las verdaderas caractersticas esenciales de la empresa. Sin embargo, al considerar que la empresa se manifieste hoy como un pequeo organismo de una constelacin mucho ms vasta (grupos),13 debemos aceptar que la emLa reforma de la Emtrepise, Rappor du Comite SUDREAL, Pars, 1975, p. 19. Miterrand, Franois, Gobierno francs, tomado de Javillier, J. C., op. cit., p. 9. Hermida, Jorge, El empresario vctima o culpable de la crisis de su empresa?, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1981, p. 80. 9 Camerly y Lyon Caen, Droit du travail, p. 521. 10 Lyon Caen, Grard, Droit social international et europeen, Dalloz, 1976, p. 188. 11 Roux, D. y Soulie, D., p. 8. 12 Martin, Roger, Lentreprise doit a la fois se decentraliser et se donner un plazn, Le Monde, 1976. 13 Lyon Caen, Grard, Droit social international et europeen.
6 7 8
382
presa, como cuadro obligado y nico es donde debe funcionar la participacin y democratizacin de las relaciones laborales. As, pues, se termina esta breve reflexin considerando que son mltiples las variables involucradas en el centro de trabajo como ncleo fundamental de la empresa, no slo por la necesidad de implantar procesos democrticos y participativos en ella, sino porque todos los aspectos considerados en la produccin se reproducen de alguna manera en el centro de trabajo como ncleo fundamental de la produccin.
CAPTULO 22 CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Guillermo GUERRERO FIGUEROA
SUMARIO: I. Conceptos previos. II. Concepto general sobre el contenido del contrato de trabajo. III. Obligaciones del empleador. IV. Prohibiciones del empleador. V. Poderes del empresario. VI. El jus variandi. VII. Clases de jus variandi. VIII. Lmites del jus variandi. IX. Efectos del ejercicio abusivo. X. Obligaciones del trabajador. XI. Prohibiciones al trabajador.
I. CONCEPTOS PREVIOS 1. El trabajo como un derecho y una obligacin social El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de emplear su fuerza de trabajo en una ocupacin lcita, por medio de la cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente. El derecho al trabajo, a conseguir empleo u oficio; toda persona tiene derecho a que no se le impida trabajar. La manifestacin del derecho al trabajo, consistente en la conservacin del empleo, puede ser absoluta o relativa. Nos encontramos en el primer caso cuando el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa expresamente establecida en la ley. En el segundo, cuando al empleador se le concede la posibilidad de pagar una indemnizacin al trabajador, a cambio de no ser reintegrado. El derecho al trabajo no slo se desprende de la obligacin social del trabajador, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir radicalmente el derecho a la vida, existe en principio el derecho natural a todos aquellos medios que sean indispensables para el cumplimiento de ese derecho a vivir.
383
384
GUILLERMO GUERRERO FIGUEROA
Tal vez la expresin de este principio en forma negativa resulte ms clara: no se debe negar a ninguna persona el derecho de trabajar en trminos generales, ni de ejercitar un trabajo concreto lcito que haya obtenido, para el cual rena los requisitos de competencia tcnica establecidos en la ley. Desde luego se piensa en este principio como fuente de un derecho para toda persona humana. Es un derecho del hombre; los deben tener todos lo hombres. Los fundamentos de este derecho son obvios. El trabajo es un deber tico, y es un principio lgico que el sujeto de un deber ha de tener un derecho de cumplirlo. Adems, el hombre necesita satisfacer una serie de necesidades de variada ndole, lo cual puede hacer, en la mayor parte de los casos, slo mediante el producto de su trabajo. La frmula el trabajo es un derecho y una obligacin social equivale al enterramiento del individualismo radical. Segn el enunciado, la frmula conduce al derecho de los hombres a que la sociedad, y concretamente la economa, establezcan las condiciones que garanticen a la persona humana la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo til para bien de ella misma, de su familia y de la sociedad a la que pertenece. Adems, constituye el anuncio de que en el cumplimiento del deber de trabajar; los hombres no estarn solos, pues los Estados tendrn que desarrollar su legislacin social a fin de asegurar a los hombres un nivel decoroso de vida en el presente y en el futuro. Como resultado tendramos lo que podr llamarse una concepcin solidaria de la vida orientada a la justicia social, ya que la sociedad tiene el deber de crear las condiciones que permitan al hombre cumplir con su deber de trabajar. La concepcin moderna de la sociedad y del derecho sita al hombre en la sociedad, le impone deberes y le concede derechos, derivados unos y otros de su naturaleza social: la sociedad tiene el derecho de exigir de sus miembros el ejercicio de una actividad til y honesta, y el hombre, a su vez, tiene el derecho a reclamar de la sociedad la seguridad de una existencia compatible con la dignidad de la persona humana. El derecho del hombre a la existencia tiene hoy un contenido nuevo: en el pasado, signific la obligacin del Estado de respetar la vida humana y dejar al hombre en libertad para realizar por s mismo su destino; en el presente, el derecho del hombre a la existencia quiere decir: obligacin de la sociedad de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo til y honesto, y por ello el trabajo es un deber, pero el reverso de este deber del hombre, es la obligacin que tiene la sociedad de crear condiciones sociales de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades (ver Mario de la Cueva).
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
385
Encontramos como antecedentes del derecho al trabajo las siguientes manifestaciones: en Francia, 1776, al dictarse el Edicto de Turgot, que le dio el golpe mortal y definitivo a las corporaciones de oficio, se dijo lo siguiente: Dios, al dar al hombre necesidades, al hacerle ineludible el recurso del trabajo, ha hecho del derecho de trabajar la propiedad de cada hombre; y esta propiedad es la primera, la ms sagrada y la ms imprescindible de todas. El proyecto de Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, presentado por Maximiliano Robespiere ante la sociedad de los jacobinos el 21 de abril de 1793, consignaba en el artculo 11 que la sociedad est obligada a subvenir a la subsistencia de todos sus miembros, ya procurndole trabajo, ya asegurndole medidas de existencia a quienes no estn en condiciones de trabajar. Estas ideas fueron recogidas por el artculo 8 de la Declaracin Constitucional de derechos, del 24 de junio de 1793, en donde se determina que los socorros pblicos son una deuda sagrada. La sociedad debe subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurndoles trabajo o sea asegurndoles el medio de existir a los que no estn en aptitud de trabajar. En 1848 se dict en Francia la Constitucin social republicana, que intent configurar los derechos sociales, al robustecer el trabajo por la enseanza primaria gratuita, la educacin profesional, la igualdad de utilidades entre el patrn y el obrero, las instituciones de previsin y de crdito, los organismos agrcolas, las asociaciones voluntarias y los establecimientos pblicos propios para emplear brazos desocupados. En el siglo XX, como consecuencia de la dignificacin del trabajo y de su necesidad como contribucin para el bien comn, la mayor parte de los textos constitucionales ----de cualquier extraccin ideolgica---- lo consideran derecho-deber, o en su caso, funcin social. La Constitucin de Weimar indic, en su artculo 163, que todo alemn tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el derecho de utilizar sus fuerzas intelectuales y fsicas conforme el inters de la colectividad. La posibilidad debe ser dada a todo alemn capaz de ganar su vida por un trabajo productivo. El artculo 46 de la Constitucin republicana espaola (1931) proclamaba igualmente que el trabajo, en sus diversas formas, es una obligacin social. El constitucionalismo americano ha reiterado la tesis del trabajo derechodeber. As lo hace la reciente Constitucin de Per (artculo 42), la Constitucin de Uruguay, todo habitante de la Repblica, sin perjuicio de su libertad, tiene el derecho de aplicar sus energas intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurar ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el
386
desarrollo de una actividad econmica, (artculo 53); la de Venezuela (artculo 54), Guatemala (artculo 111), Costa Rica, (artculo 52), Panam (artculo 63), etctera. En los pases con esquema corporativo, el trabajo ha sido reputado como un deber (Carta del Lavoro, artculo 2); e incluso, derivado del derecho natural:
El derecho de trabajar ----indicaba el Fuero del Trabajo de Espaa---- es consecuencia del deber impuesto al hombre por Dios, para el cumplimiento de sus fines individuales y la prosperidad y grandeza de la patria. El trabajo, como deber social, ser exigido inexcusablemente, en cualquiera de sus formas, a todos los espaoles no impedidos, estimndolo tributo obligado al patrimonio nacional.
(Artculo 1, incisos 3 y 5). 2. Importancia y dignidad del trabajo El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Es bien del hombre y de la humanidad. De ah su valor humano. Est superado el concepto de que el trabajo es una mercanca sometida a las leyes del mercado sin consideracin a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad laboral se aparta de la simple valoracin material de ella, elevndola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por eso se llega a la incorporacin del trabajo en los nuevos textos constitucionales, con alta dignificacin de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios que cumplir por s mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. La dignidad humana se identifica con los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de ser hombre, siendo primero de todos el que es un ser idntico a los dems. Por tal motivo el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate con la misma consideracin que pretenda el empleador se le guarde. Los dos sujetos de la relacin laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso de la produccin, su naturaleza como seres humanos es idntica y, en consecuencia, sus atributos son tambin los mismos. El hombre es una criatura que se singulariza por su mente racional, gracias a la que es capaz de un conocimiento de las verdades ms elevadas. Esto le confiere su dignidad propia y lo hace superior a todos los dems seres vivos de la tierra. El pensamiento de la Edad Moderna contribuy a conceder un
387
mximo vigor a la idea cristiana de la dignidad de la persona individual, al recalcar que el hombre es el centro y el fin de toda cultura. La expresin kantiana de que en este mundo todas las cosas tienen un valor relativo o instrumental, excepto el hombre, vino a recoger el sentido cristiano de la vida y el espritu de la cultura moderna. Con el propsito de esclarecer el conflicto que se haba creado entre capital y trabajo, Len XII defenda los derechos fundamentales de los trabajadores. De ah, dice el papa Juan Pablo II en su encclica Centesimus Annus, que la clave de lectura del texto leoniano sea la dignidad del trabajador en cuanto tal y, por eso mismo, la dignidad del trabajo, definido como la actividad ordenada a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su conservacin. El pontfice califica el trabajo como personal, ya que la fuerza activa es inherente a la persona y totalmente propia de quien la desarrolla y en cuyo beneficio ha sido dada. El trabajo pertenece, por tanto, a la vocacin de toda persona; es ms, el hombre se expresa y se realiza mediante su actividad laboral. Al mismo tiempo, el trabajo tiene una dimensin social, por su ntima relacin bien sea con la familia, bien sea con el bien comn, porque se puede afirmar con verdad que el trabajo de los obreros es el que produce la riqueza de los Estados. Todo esto ha quedado recogido y desarrollado en la encclica Laborem Excercens. 3. Concepto jurdico del trabajo El trabajo como hecho social puede reglamentarse jurdicamente, pero no todo trabajo es objeto del derecho laboral. Es esta la causa que nos obliga a delimitar cul es la actividad humana sometida a las disposiciones jurdicolaborales. Es muy importante tal aclaracin, porque de ella depende si se aplican o no las normas de derecho del trabajo a determinada actividad laboral. Son muchas las modalidades del trabajo, pero no todas las formas son materia de la rama jurdica laboral. El objeto del derecho del trabajo es la relacin de trabajo individual, por medio de la cual una persona natural presta un servicio propio en beneficio de otra persona, mediante una remuneracin. No es lo mismo el trabajo ejecutado por cuenta propia que el prestado por cuenta ajena. Intrnsecamente no hay diferencias entre ambos, pero s en cuanto al rgimen jurdico aplicable. El trabajo libre por cuenta ajena, realizado por un sujeto a favor de otro sujeto y con carcter de dependencia, constituye la materia u objeto del ordenamiento jurdico laboral.
388
Con lo que hemos visto anteriormente podemos afirmar que, desde el punto de vista jurdico-laboral, trabajo es el desarrollo de energas que un hombre emplea en beneficio de otra persona que impone sus rdenes e instrucciones, o sea, el realizado bajo una dependencia o subordinacin. sta consiste en la facultad que tiene el beneficiario de la labor o empleador de dirigir, en cualquier momento, tiempo o cantidad de trabajo a quien lo presta y mientras dure la relacin laboral, aunque esa subordinacin no se haga ostensible. Nos referimos a la posibilidad de que el servicio personal sea realizado bajo el control y direccin del empleador o patrono, siempre que ste lo considere conveniente. La generalidad de los autores aceptan que el concepto de trabajo que sirve para el derecho laboral, es el prestado en condiciones de subordinacin, aunque admiten que es un problema difcil de resolver el de algunos supuestos de autonoma, que merecen una conceptuacin laboral, a pesar de no existir subordinacin. La dependencia o subordinacin a que nos referimos es aquella que admite que el patrono o empleador haga uso de su poder de direccin, de disciplina, de autoridad y de reglamentacin, cuando sea necesario durante la relacin de trabajo, y concretamente ----repetimos---- consiste en que el trabajador se coloca a las rdenes y la disposicin de quien se beneficia con su trabajo, sometido a la vigilancia y control de este ltimo. Este estado de dependencia que caracteriza al contrato individual del trabajo, del cual es uno de sus elementos esenciales, es lo que se denomina subordinacin jurdica-especfica, diferente de las otras clases de subordinacin y que no constituye nota peculiar del trabajo como objeto de la disciplina jurdico-laboral. En los contratos existen obligaciones que las partes comprometidas deben cumplir. Esas obligaciones se confunden con la subordinacin genrica comn, o sea, la que nace del cumplimiento de ellas, sin que por tal motivo se diga que exista contrato individual de trabajo. Es cierto que esta clase de subordinacin jurdica comn se encuentra en dicho contrato como en los de naturaleza civil y comercial ----por existir obligaciones de las partes que integran el vnculo laboral----, pero no es esa dependencia la que caracteriza y tipifica el trabajo por cuenta ajena, objeto de derecho laboral. La subordinacin econmica tambin se presenta en el trabajo objeto del derecho laboral, por cuanto el servicio prestado por el trabajador se hace con el fin de recibir una remuneracin que debe reconocer el empleador. Pero, repetimos, slo la subordinacin o dependencia ----como concepto jurdico especfico---- del trabajador a las rdenes del empleador, dentro de la relacin laboral, caracteriza el trabajo como objeto del derecho laboral.
389
La actividad autnoma o independiente, ser materia de reglamentacin de otra rama jurdica, como la civil o la comercial. Bayn Chacn y Prez Botija afirman, refirindose a la dependencia, que sta otorga a favor del empresario las siguientes manifestaciones: el poder de disposicin patrimonial, el poder de ordenacin del trabajo, el poder reglamentario y el poder disciplinario. Y a su cargo: el deber de asistencia y su responsabilidad por los actos de sus trabajadores. 4. Principio de la buena fe El contrato de trabajo, como los dems contratos, se presume realizado de buena fe por las partes. Teniendo en cuenta este principio debe interpretarse el contrato y, en consecuencia, ste obliga no slo a lo que en l se consigna, sino a todas las dems cosas que se desprenden de la naturaleza de la relacin jurdica o que por la ley pertenecen a ella. Sobre este principio, la jurisprudencia colombiana ha dicho:
En principio hay que presumir en las relaciones laborales, como en las civiles, la buena fe de los contratantes. Por lo que no puede aceptarse que despus de hecha la manifestacin de conformidad del asalariado, en lo relativo a la extincin de su contrato de trabajo, sea aconsejable recurrir a la justicia para dejar sin efecto la propia expresin de voluntad del trabajador, libremente manifestada. Admitir lo contrario sera propiciar un sistema de inestabilidad, de inseguridad permanente en las relaciones que surgen del trabajo humano, que a la postre se reflejara en forma inconveniente sobre los mismos intereses de la clase asalariada. El principio de la buena fe, que no es nuevo, debe presidir la ejecucin de los contratos, incluidos el de trabajo. Pero tal principio no puede llevarse hasta el extremo de pretender que se omita la consideracin de los trminos precisos y claros de una convencin para echar sobre una de las partes contratantes el peso de una obligacin no contemplada en el contrato y que tampoco es una consecuencia que resulta de su naturaleza, por ser ms conforme a la buena fe, al uso y a la ley.
II. CONCEPTO GENERAL SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO El contenido del contrato de trabajo comprende el estudio de los derechos y obligaciones del empleador y del trabajador como partes integrantes de dicho contrato.
390
Entre derechos de una parte y obligaciones de la otra existe reciprocidad. Al derecho de percibir el salario por parte del trabajador, corresponde la obligacin del empleador de cancelarlo. Frente a la potestad empresarial de dirigir la produccin, nace el deber de subordinacin para el ejecutor de las labores. Hay que tener en cuenta que las relaciones entre las partes pueden ser, adems de ndole laboral, de otros rdenes. En las tpicas obligaciones laborales no debe influir ningn gnero de relaciones, salvo las procedentes del vnculo contractual que une a un trabajador con su empleador. La obligacin en que se constituye el trabajador con respecto a su empleador, sino se origina directamente en la prestacin de sus servicios laborales, no configura una obligacin proveniente del contrato de trabajo y posee distinta naturaleza jurdica. Coincidimos con Guillermo Cabanellas cuando afirma que, en el contrato de trabajo, a la regulacin jurdica se suman imperativos de orden tico en su aplicacin prctica. Esa valoracin moral encuentra refuerzo doctrinal y legislativo en el principio de buena fe, que estampan los cdigos civiles, y cuya vigencia se acepta indiscutiblemente en el mbito laboral. Cuando se infringen disposiciones legales y se procede de modo contrario a las normas generales de la tica, que deben presidir las relaciones de carcter profesional de los trabajadores y empleadores, se atenta contra esos imperativos de orden moral. La determinacin de las obligaciones de las partes cobra importancia ms que terica; adems, ha de tenerse en cuenta que lo caracterstico del contrato de trabajo consiste en que la relacin de dependencia del trabajador respecto al empleador sea permanente, en tanto subsista el vnculo contractual. Por esa relacin de dependencia, y a causa del propio contrato, una de las partes est compelida a dar su trabajo a la otra; y esta ltima se compromete a utilizarlo y a abonar por l una retribucin. Son estas las dos principales obligaciones que surgen del contrato de trabajo, pero no son las nicas. Los derechos y obligaciones de las partes laborales, ms que por espontnea expresin de las mismas, se rigen por las clusulas de los pactos colectivos de condiciones y por los preceptos de orden pblico de la legislacin. En efecto, el Estado interviene para fijar ciertas situaciones concernientes a la forma de ejecutar la prestacin de servicios, y no slo impone deberes a ambos contratantes, sino que establece una serie de prohibiciones que derivan de los intereses en juego. El empresario no es, as, el seor y dueo de la empresa en la cual puede imponer omnmodamente su voluntad; el trabajador tampoco se debe considerar el siervo que debe atender rdenes imperativas fijadas en el ejercicio de un derecho supuestamente ilimitado. El Estado, por participar en la relacin de trabajo, fija los derechos y obligaciones de las partes, al
391
reglamentar el contrato de trabajo; pero simultneamente incluye diversas prohibiciones que tienden a darle una fisonoma particular a este contrato, que lo diferencian de tal forma de los dems. La reciprocidad entre los derechos de una parte y las obligaciones de la otra, consecuencia de la bilateralidad del contrato de trabajo, permite, para evitar las reiteraciones, abordar el contenido por la activa de los derechos o por la pasiva de las obligaciones. Ante este dilema metodolgico, se opta por exponer la materia desde el sector de los deberes jurdicos de cada uno de los contratantes. Si la opcin necesitara un argumento, afirma Guillermo Cabanellas, podra decirse un genrico derecho de las obligaciones; mientras que todava no se conoce o no se emplea tcnicamente un derecho de los derechos. Sin embargo, no se lleva esa preferencia hasta la exclusividad, porque ciertas cuestiones, como la potestad disciplinaria y el compensador derecho premial del trabajador, se enfocarn ----por designaciones habituales---desde la posicin de los titulares de las respectivas facultades. III. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Son obligaciones esenciales del empleador:
Poner a la disposicin de los trabajadores, salvo estipulacin en contrario,
los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realizacin de las labores. Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados, de proteccin contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad. Pagar la remuneracin pactada en las condiciones, periodos y lugares contenidos. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin; en caso de grave calamidad domstica debidamente comprobada; para desempear comisiones sindicales inherentes a la organizacin o para asistir al entierro de sus compaeros. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiracin del contrato, una certificacin en que conste el tiempo de servicio, la ndole de la labor y el
392
salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificacin sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen mdico. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con l convivieren. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes. IV. PROHIBICIONES DEL EMPLEADOR Se prohbe a los empleadores:
Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y
prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorizacin previa escrita de stos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con las excepciones legales. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancas o vveres en almacenes o proveeduras que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificacin para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociacin. Imponer a los trabajadores obligaciones de carcter religioso o poltico, dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo. Hacer o permitir todo gnero de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.
393
V. PODERES DEL EMPRESARIO Durand y Jaussaud, al referirse al fundamento de los poderes del empresario, dicen que se encuentra en las responsabilidades que asume el jefe de la empresa. Y, agregan: El empresario, que en nuestra organizacin econmica es encargado de asegurar la produccin y los cambios, que corre el riesgo de su explotacin y debe asegurar el bienestar de los miembros de la empresa, debe disponer de los poderes necesarios para alcanzar estos fines. Ms adelante, apartndose del concepto de Marx de que la propiedad encierra no slo un poder sobre las cosas sino tambin sobre las personas, manifiestan que el derecho de propiedad, derecho real sobre las cosas, no puede explicar un poder de mando sobre las personas. En verdad, si el empresario tiene ese poder, lo adquiere como agente de la economa, en virtud de la funcin social que cumple la propiedad en la comunidad. Es el patrono, como el trabajador, un elemento personal de la empresa; pero, en su calidad de representante de la sociedad, asume una responsabilidad en la organizacin econmica, porque es quien asegura la produccin y los cambios. La subordinacin del trabajador hacia el empleador es legtima, ya que este ltimo dirige la produccin de un grupo social. El empresario, como director o jefe de la empresa, goza de las siguientes prerrogativas: a) De poder reglamentario. Consiste en la facultad que tiene el patrono de elaborar el reglamento de trabajo sin intervencin ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convencin colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores. Para que el reglamento produzca efecto jurdico, necesita, sin embargo, en Colombia, la aprobacin del Ministerio del Trabajo. A su vez, el trabajador tiene la obligacin de cumplir las normas expresadas en dicho reglamento. b) De poder disciplinario. El patrono tiene la facultad de imponer las sanciones disciplinarias, teniendo en cuenta la relacin de faltas contempladas en la ley y agotando el procedimiento previo sealado en el reglamento de trabajo, en convencin colectiva, en fallo arbitral o en contrato individual de trabajo. c) De poder de direccin. Por encontrarse el trabajador bajo la subordinacin jurdica del patrono, ste tiene la facultad de impartir rdenes e instrucciones para que la fuerza de trabajo cumpla los propsitos de la empresa. VI. EL JUS VARIANDI Difcil es hallar un contrato que se encuentre intacto desde su iniciacin hasta su terminacin. Con mayor razn los de tracto sucesivo, que se hallan
394
sujetos a la eventualidad de variar su forma y contenido. Entre estos contratos tenemos el de trabajo, que tiene como objeto la relacin laboral y que se caracteriza por su dinamismo, originando permanentes modificaciones que tienen como fundamento razones jurdicas, polticas, sociales, econmicas, tcnicas, etctera. La proximidad con la vida, la vigencia del principio de la primaca de la realidad, la continuidad o trmino indefinido del contrato laboral, hacen que el derecho del trabajo sea ms sensible a los cambios que se producen en los hechos. Es por esto, que se sostiene, de manera indiscutible, que una de las caractersticas de esa disciplina jurdico-laboral sea la de que viva en permanente transformacin. El dinamismo del contrato de trabajo y su condicin de tracto sucesivo que se prolonga en el tiempo, hace que surjan modificaciones de dicho contrato. Estas transformaciones tienen orgenes diferentes: por mandato legislativo, por acuerdo entre las partes y por voluntad unilateral de uno de los sujetos intervenientes en la relacin laboral. En los dos primeros casos no existe ninguna complicacin; la norma legal modifica automticamente el contrato y lo mantiene vigente teniendo en cuenta el principio de la favorabilidad. El acuerdo bilateral, ya sea por negociacin colectiva o por concierto individual, es permitido; el concurso de voluntades, creador del vnculo obligatorio, puede alterarlo o destruirlo. Quien puede lo ms, puede lo menos. Esta regla, sin embargo, tiene las limitaciones que el derecho laboral impone al no permitir acuerdos que afecten o desmejoren las condiciones existentes en el favor del trabajador. No sucede lo mismo con las modificaciones unilaterales. stas pueden producir, por los efectos y alteraciones sobre el contrato de trabajo, una serie de problemas entre el empleador y trabajador. El contrato de trabajo, por las modificaciones de la relacin laboral al enfrentarse con nuevas y varias situaciones de hecho, sufre igualmente variaciones que obligan a cambios en la relacin jurdica. Parece un contrasentido jurdico que un contrato bilateral, como es el de trabajo, pueda ser variado por una sola de las partes, poniendo en duda el principio de que stas slo resultan obligadas en la medida en que conjuntamente se hubieran comprometido. Sin embargo, el empleador, con ciertas condiciones y limitaciones, tiene la facultad de modificar algunas clusulas del contrato de trabajo. Esto es lo que parte de la doctrina sudamericana ha denominado el jus variandi. Segn Pl Rodrguez el jus variandi es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador. De la anterior definicin se desprenden los siguientes elementos constitutivos de dicha figura, que sirven para precisar su contenido: a) es una
395
potestad, o sea, facultad que se puede o no ejercer; b) del empleador, ya que ste es el nico que puede ejercerla. No es una facultad que se ejerza conjuntamente, por cuanto estaramos ante una modificacin de comn acuerdo. El trabajador, por s solo, no puede cambiar las condiciones en que presta sus tareas; a lo sumo, podra plantear al empleador sus aspiraciones de que se cambien las condiciones de trabajo; c) de variar las condiciones no sustanciales en las que se presta el trabajo; d) dentro de ciertos lmites, ya que no es una facultad irrestricta que habilite para introducir cambios de cualquier significacin; e) las modalidades, esto es, permite modificar aspectos secundarios o accidentales de la prestacin de las tareas como son las circunstancias de lugar, tiempo, forma. No cabe, con esta facultad, la introduccin de reformas sustanciales; f) de prestacin de las tareas del trabajador, o sea, se refieren al cumplimiento de la obligacin de laborar el trabajador, aunque excepcionalmente pueden versar tambin sobre algn aspecto muy secundario de las obligaciones del empleador, como podra ser el lugar de pago del salario, la periodicidad con que se abona, algn detalle sobre la forma de calcularlo, etctera. El jus variandi no debe confundirse con la alteracin del contrato. El primero trata sobre la forma de actuar del trabajador, mientras que la segunda versa sobre temas sustanciales del contrato. El jus variandi faculta al empleador nicamente para concretar, en el modo, tiempo y lugar, la prestacin de servicios del trabajador. No es fcil hacer la distincin entre jus variandi y alteracin; no hay criterio claro y preciso para distinguir qu temas pueden ser modificados en funcin del jus variandi y cules por medio de la alteracin del contrato. Rafael Alburquerque trata de establecer algunas puntualizaciones entre ambos conceptos partiendo del objeto en cuanto a la modificacin del modo, tiempo y lugar de la ejecucin del contrato. Afirma, en lo referente a la ocupacin, que se producira una alteracin del contrato en los siguientes casos: a) si el trabajador es promovido a una categora superior con mejoramiento de condiciones; b) si es colocado en una funcin inferior a la que normalmente desempea; y c) si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerrquico. Por el contrario, llegaramos a la conclusin de que en el mbito del jus variandi, en lo concerniente al modo de la prestacin de servicios, se circunscribira a los cambios de tareas efectuados, dentro de una misma ocupacin o calificacin profesional. sta comprende determinados servicios, lo cual indica que el jus variandi deber ejercerse dentro de los lmites de la funcin contratada.
396
La alteracin en cuanto al tiempo, puede incidir sobre la jornada o sobre el horario de trabajo. Respecto a ste, el cambio del turno diurno al nocturno, o viceversa, significara una alteracin, pero si el mismo se efecta sin pasar el da a la noche, o de sta a aqul, se estara en el campo del jus variandi. En cuanto al lugar, los partidarios del jus variandi afirman que, en principio, el patrono no podr desplazar al trabajador fuera de su domicilio, con excepcin de los empleados de confianza y en situaciones de emergencia, o si ha sido convenido expresa o tcitamente en el contrato. Estas excepciones caeran en el mbito del jus variandi. La alteracin puede ser unilateral o bilateral, segn sea el resultado de la voluntad de uno de los contratantes o de ambos. Deveali sostiene que se producen alteraciones en las clusulas del contrato, que podran asemejarse a una novacin. Esta tesis es criticada por Cabanellas, quien sostiene que la novacin produce la extincin de la obligacin primitiva, a la que sustituye por otra; en cambio, en este caso, el vnculo contractual y el hecho de las prestaciones subsiste. Monzn sostiene que la novacin no se presume y que el animus novandi ha de ser claro e inequvoco. Agrega que ha de distinguirse la novacin ----la extincin de una obligacin para dar lugar a otra---- de la modificacin de ella, que puede versar sobre el tiempo, el lugar y el modo. Pl Rodrguez sostiene que la novacin objetiva representa la modificacin fundamental del contrato, de comn acuerdo entre las partes. Hay animus novandi, es decir, hay nimo de cambiar un contrato por otro. En cambio, en el jus variandi hay slo un animus variandi, o sea, el nimo de introducir una pequea modificacin, pero dentro del mismo contrato. En la novacin se requiere el acuerdo de ambas partes. En el jus variandi decide una sola parte, sin necesidad de recabar el consentimiento de la otra. Frente al jus variandi surge el jus resistentiae del trabajador para sealar que lo que se ha pretendido modificar excede el margen de posibilidad al que alcanza aquel derecho. No se cuestiona, pues, que el jus variandi pueda ejercerse unilateralmente, sino que se controvierte que tal modificacin de las condiciones del contrato pueda hacerse por esta va. La alteracin unilateral del contrato significa, segn el mismo autor, Pl Rodrguez, el intento del empleador de introducir, por su sola cuenta, una transformacin en el contrato de trabajo. La diferencia con el jus variandi no es en cuanto a los sujetos, porque en ambos casos acta slo el empleador; sino en cuanto al objeto ya que el jus variandi versa sobre pequeas variaciones, relativas a la forma de actuar el trabajador y la alteracin versa sobre temas sustanciales del contrato.
397
En la obra que comenta la ley de contrato de trabajo argentina, dirigida por Altamira Gigena, se sostiene que cuando el acuerdo de las partes ha introducido modificaciones sustanciales al contrato, puede decirse que subsiste la relacin laboral, pero mediante el artificio de la novacin se ha generado un nuevo contrato que reemplaza al anterior extinguido. Esta apreciacin se compadece con la de toda la doctrina, distinguiendo los dos posibles efectos de la modificacin sustancial de las formas y modalidades del contrato. En la primera hiptesis el cambio unilateral y abusivo provoca la extincin del vnculo, el despido indirecto. Ella constituye exceso en el jus variandi. En la segunda, por arbitrio del acuerdo, se opera una novacin del contrato original, dando nacimiento a una nueva relacin, en trminos diferentes del anterior. sta se distingue totalmente del jus variandi, en razn del aporte conjunto de dos voluntades de consuno. VII. CLASES DE JUS VARIANDI Los autores coinciden en la tradicional clasificacin de las dos formas de ejercicio del jus variandi: el normal y el excepcional. El jus variandi normal otorga la posibilidad de introducir pequeas modificaciones en cualquier momento de la ejecucin del contrato. Es un ejercicio ordinario del empleador en forma habitual sobre las condiciones de trabajo. Con base en este ejercicio no se podrn alterar las condiciones sustanciales del contrato ni ocasionar perjuicios al trabajador; est sujeto a ciertas condiciones de validez sin lmite de tiempo y su duracin dependera de que en el futuro se establecieran nuevas variantes. El jus variandi normal tiene como fundamento el poder de direccin del jefe de la empresa. El jus variandi excepcional se refiere a la facultad de modificar las condiciones en que se presta el trabajo por el surgimiento de un imprevisto estado de emergencia. Es una situacin de excepcin que concede la posibilidad de que las variaciones sean ms amplias, pero mientras dure la situacin excepcional. Por su carcter extraordinario, se es menos exigente en cuanto a los lmites y condiciones. Se fundamenta en el deber de colaboracin del trabajador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Puede llevar al trabajador a tener que desempear tareas diferentes de las de su categora, pero slo mientras dure la emergencia. En la doctrina se establecen otras clasificaciones del jus variandi. Se tienen en cuenta, como criterio diferencial, las modificaciones provisorias y definitivas segn su aplicacin, sean limitadas o indefinidas en el tiempo. As como
398
las que miran la finalidad perseguida, segn se busque un inters objetivo de la empresa o el ejercicio con propsito disciplinario. El jus variandi que busca el inters de la empresa aspira a la modificacin de prestacin del servicio por razones de organizacin de la labor o para un mayor rendimiento econmico, y el que tiene fines disciplinarios modificara las condiciones de trabajo como medio de sancin. La mayora de los autores est de acuerdo que el jus variandi tiene como fundamento el poder de direccin inherente a todo jefe de empresa, o sea, el derecho potestativo que le confiere al empresario el contrato de trabajo de dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo. Potestad que permitir la adaptacin del contrato de trabajo que se presta a las nuevas formas estructurales y organizativas de la empresa, e incluso en los cambios y perfeccionamientos en la cualificacin profesional del trabajador. Para Guillermo Cabanellas, constituye una atribucin indiscutible del empresario la organizacin de la empresa en orden al ms eficaz desenvolvimiento de la misma; como rbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad de disponer en qu forma han de prestar sus servicio los trabajadores. Si el patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados, en forma tal que la prestacin de servicios se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la produccin. El jus variandi, segn Monzn, tiene su fuente primaria en la subordinacin jurdica, pues el trabajador se compromete a una prestacin genrica indeterminada, y corresponde al patrono individualizarla en el transcurso del contrato. Tiene un poder de direccin sobre la actividad del prestador de trabajo que, dentro de los lmites del contrato y de la ley, ejerce en la forma que mejor convenga a sus intereses, y una de las manifestaciones de ese poder de direccin es precisamente el jus variandi. Para Sala Franco, el jus variandi se sostiene en el poder de direccin que tiene la funcin de precisar el contenido concreto de las singulares prestaciones de trabajo. Nosotros consideramos que el jus variandi normal tiene su fundamento en el poder de direccin de que goza el empleador, pero el jus variandi excepcional tiene su explicacin en el deber de colaboracin del trabajador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Rodolfo A. Npoli Cabanellas sostiene que el empresario debe racionalizar el trabajo estimando la capacidad de los empleados y las exigencias permanentes y accidentales del establecimiento; mas para que cumpla plenamente con este cometido debe contar tambin con un margen de libertad en la orien-
399
tacin de las labores de sus subordinados; y los beneficios que de ello se derivan van ms all de los estrechos lmites de la conveniencia patronal y de su hacienda particular, para proyectarse en el mbito de los intereses superiores de la economa y de la produccin. De Ferrari afirma que la concepcin civilista del contrato no permite, a quienes la siguen, la existencia de un jus variandi, porque el contrato es la ley de las partes y cada una de ellas tiene un poder jurdico para impedir que la otra modifique los dictados de esa ley. Esta concepcin es inconciliable, sin embargo, con la idea de la estabilidad que sirve de fundamento a los institutos del derecho de trabajo. O reconocemos la legitimidad del jus variandi o debemos extirpar de la dogmtica del nuevo derecho la idea de que la relacin del trabajo ha de ser indefinida y no debe llegar a su trmino sino en casos excepcionales; por eso, puede decirse que el jus variandi se confunde con la idea misma de la estabilidad y contada una posibilidad de supervivencia de la relacin contractual. VIII. LMITES DEL JUS VARIANDI La facultad del jus variandi a favor del empleador no puede ser ejercida en forma abusiva que lesione los intereses morales o materiales del trabajador. De suceder lo anterior, se justifica que el trabajador, unilateralmente y por justa causa, d la terminacin del contrato de trabajo. Es lo que se denomina el despido indirecto por parte del empleador. Afirmamos, pues, que no se pueden dar soluciones genricas, sino que es indispensable examinar la situacin de hecho de cada caso para poder precisar si el empleador se excedi en el ejercicio del jus variandi o, por el contrario, el trabajador termin injustificadamente su contrato, sin importarle el principio de la buena fe implcito en el mismo. El jus variandi tiene como fronteras la naturaleza misma de los cambios que pueden efectuar y los efectos que produce sobre los derechos del trabajador. No podra ejercerse para modificar las cuestiones esenciales del contrato de trabajo. La cuanta del salario y los servicios convenidos slo podrn ser alterados por el mutuo consentimiento. El jus variandi est limitado por la sustancia de la prestacin de servicio que deber apreciar el juez en cada caso. Adems de no poder, el jus variandi, alterar las condiciones esenciales del contrato, no podr su ejercicio perjudicar los derechos o intereses del trabajador.
400
La legitimidad del jus variandi se encuentra sometida, pues, a las limitaciones de no alterar las condiciones esenciales del contrato de trabajo y a no lesionar moral o materialmente al trabajador. Segn Jos Cabrera Bazn el jus variandi no afecta el contrato ni tampoco a las prestaciones que constituyen su objeto, en cuanto a s mismas y esencialmente consideradas, sino aquellas otras prestaciones del trabajador que se han llamado accesorias y que, en afirmacin de Alonso Olea, slo modalizan o conforman las principales. Es una alteracin de la prestacin de trabajo en sus circunstancias de tiempo, lugar y forma, que, sin afectarla en su sustancia, la modalizan y configuran en su manifestacin externa. Tales circunstancias constituyen la materia y objeto propio del jus variandi del empleador. El jus variandi tiene como lmite la categora que se desempea, por lo que no se puede cambiar el tipo de tareas que debe cumplir el trabajador. Tampoco se pueden afectar los derechos mnimos establecidos por las normas laborales. Segn Monzn, hay dos factores limitativos. El patrono puede, vez a vez, determinar la prestacin prometida por el trabajador in genere, pero debe hacerlo en forma prudente y honesta (arbitrium viri), observando escrupulosamente las pautas legales y convencionales, so pena de responder por su extralimitacin. El segundo factor es la buena fe contractual, que impide que se introduzcan modificaciones que las partes no han previsto al celebrar el contrato. Esta buena fe ----probidad---- viene a ser la segunda limitacin. Barassi considera que los lmites provienen: 1) de la ley o de los convenios colectivos, y 2) de la categora. Esto es, el estado jurdico del trabajador y el lmite natural de la situacin de subordinacin, que es el fundamento del deber de obediencia. Este lmite debe entenderse en un sentido general y en uno especial. El primero est dado por el objeto de esta categora, en cuanto que la relacin jerrquica nicamente puede referirse al trabajo. En consecuencia, los hechos extraos al trabajo escapan de la relacin jerrquica. En sentido especial, el empresario no puede exceder de ese lmite ulterior que, como consecuencia de la direccin del trabajo y de las atribuciones, se reconoce en la categora. sta posee lmites en dos direcciones: de un punto extensivo o slo intensivo. El lmite extensivo de la categora, segn Barassi, se refiere a la naturaleza especializada de las condiciones de trabajo del trabajador. ste, generalmente, slo debe obediencia con relacin a esta forma particular de su actividad normalmente profesional, que fue tomada en consideracin contractualmente. El lmite intensivo de la categora consiste en la variedad de graduaciones en el trabajo que realiza el trabajador. Cuanto mayor es la categora o la especia-
401
lizacin, mayor debe ser el cuidado que se tenga en variar las condiciones del contrato. IX. EFECTOS DEL EJERCICIO ABUSIVO En definitiva, tenemos que el ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de prestacin de las tareas subordinadas por parte del empleador, cuando se las encauza dentro de los lmites admitidos legalmente, se constituye en una alternativa normal del cumplimiento de la relacin laboral. En cambio, cuando trasciende esos marcos, como aplicacin de una actuar abusivo por parte del patrono, se convierte en obstculo para la continuidad del vnculo, y crea condiciones para su terminacin a travs de una expresin de la voluntad del trabajador. ste se coloca en situacin de despido indirecto ante el hecho abusivo del empleador. El artculo 66 de la ley de contrato de trabajo argentina, en relacin con el jus variandi, reza:
facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador est facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de considerarse despedido sin causa.
El distinguido profesor argentino Miguel ngel Sardegna sostiene, al comentar la disposicin jurdica anterior, que las normas que integran el derecho del trabajo y las obligaciones derivadas del contrato y la relacin de trabajo son amplias por su contenido variable e indeterminado; dentro de esas normas el hombre debe actuar razonablemente, y ese presupuesto o presuncin es til cuando de interpretar contratos o hechos se trata. As, el ejercicio del jus variandi, como facultad del empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonablemente y no caprichosa o arbitrariamente. El principal que lo ejerci debe poder explicar sus razones y esto supone la posibilidad de un control. Lo mismo debemos concluir con respeto a la facultad disciplinaria: debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta y la dimensin de la sancin. He aqu otro de los principios generales del derecho, y que adems tambin se debe incluir como propio del derecho del trabajo. Al preverse los lmites de la facultad de modificacin de las formas o modalidades del contrato, la
402
ley indica que ellas no pueden: a) alterar modalidades esenciales del contrato; b) causar perjuicio material al trabajador; c) causarle un perjuicio moral; pero y tambin d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad. X. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Son obligaciones del trabajador:
Realizar personalmente la labor, en los trminos estipulados; observar
los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las rdenes e instrucciones que de modo particular le imparten el empleador o sus representantes, segn el orden jerrquico establecido. No comunicar con terceros, salvo autorizacin expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compaeros. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daos y perjuicios. Prestar la colaboracin posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento. Observar las medidas preventivas higinicas prescritas por el mdico del empleador o por las autoridades del ramo. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y rdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. XI. PROHIBICIONES AL TRABAJADOR
Se prohbe a los trabajadores:

Sustraer de la fbrica, taller o establecimiento, los tiles de trabajo y las
materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador.
403
Presentarse al trabajo en estado de embriaguez, o bajo la influencia de
narcticos o drogas enervantes. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepcin de las que con autorizacin legal puedan llevar los celadores. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar del trabajo. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecucin del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaracin o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, para afiliarse o no a un sindicato, o permanecer en l o retirarse. Usar los tiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos distintos del trabajo contratado.
CAPTULO 23 PODER DE DIRECCIN DEL EMPLEADOR Lupo HERNNDEZ RUEDA

SUMARIO: I. Ideas generales. II. Del jus variandi. III. El poder reglamentario del empleador. IV. Del poder disciplinario. V. Del deber de proteccin. VI. Responsabilidades y sanciones.
I. IDEAS GENERALES El poder de direccin reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurdico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organizacin econmica, tcnica y funcional. Esto se traduce, en hecho y en derecho, en la facultad de dar rdenes, impartir instrucciones y trazar directivas, en la facultad de legislar en el seno de la empresa, en la facultad de imponer sanciones disciplinarias y en diversas facultades o derechos (de control, de ordenar la empresa, de variar las condiciones de trabajo), reconocidos al empleador como necesarios para conducir la empresa. El empleador es, pues, quien dirige la actividad personal del trabajador, quien dicta las normas, rdenes e instrucciones sobre el servicio prestado, que el trabajador tiene la obligacin de ejecutar con intensidad, cuidado y esmero, en la forma, tiempo y lugar convenidos y bajo la direccin del empleador o de su representante, a cuya autoridad est sometido en todo lo concerniente al trabajo. Cabe decir que la empresa comprende a quien o quienes mandan (empleadores y sus representantes) y aquellos que obedecen, que prestan un servicio personal subordinado (los trabajadores). Sobre el empleador pesa el deber de proteccin y el poder de direccin. El primero es una obligacin que nace del hecho de que el trabajo humano debe ser prestado bajo dependencia y con subordinacin al empleador, con sujecin al poder de direccin del empleador, el cual conlleva el poder disciplinario.
405
406
LUPO HERNNDEZ RUEDA
Del poder de direccin Es evidente, ensea Ruprecht, que el patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la tarea en su establecimiento. Como dice Barassi:
En el poder directivo hay tres elementos: un elemento inicial, el mando; un elemento duradero, la vigilancia, que es la actividad de control que sigue y acompaa al mando y, finalmente, la verificacin que sustituye prcticamente la atenuacin transitoria de la vigilancia y que, por lo tanto, no siempre es dado encontrarla.
El poder de direccin se ejerce personalmente o por medio de representantes; consiste en la facultad del empleador de dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestacin del servicio, la facultad de especificar los puestos y atribuciones de stos, de ordenar la empresa conforme a sus necesidades especficas de orden tcnico, funcional, econmico y conforme a los requerimientos de la produccin. En sentido lato, el poder de direccin del empleador comprende la totalidad de las facultades o poderes jerrquicos. Esto se manifiesta en el poder de dictar reglamentos y normas generales; en la facultad de establecer controles administrativos, disponer medidas de seguridad, de publicidad, de opinar, informar y dar rdenes particulares al personal (y a cada trabajador), de organizar y adaptar el trabajo a los cambios tcnicos y de organizacin de la empresa. Comprende, pues, la facultad de dirigir, dar rdenes e instrucciones, la facultad de reglamentar la prestacin del trabajador en la empresa, la facultad de vigilar y fiscalizar y la facultad de sancionar (poder disciplinario) las faltas cometidas por el trabajador. En sentido restringido, el poder de direccin se concreta a la facultad de impartir rdenes e instrucciones, de acuerdo con las necesidades de la empresa, para que sta pueda cumplir con sus fines. Esto implica, necesariamente, la facultad de organizar econmica, estructural y tcnicamente la empresa. De donde se puede decir, con Vzquez Vialard:
que la facultad de direccin comprende el conjunto de atribuciones jurdicas que el ordenamiento estatal reconoce al empleador para que pueda organizar econmica y tcnicamente la empresa (explotacin o establecimiento), que se traduce fundamentalmente en la posibilidad de emitir rdenes, instrucciones y directivas, de acatamiento obligatorio para el trabajador, sobre el modo de ejecutar el trabajo y dems aspectos concernientes a la marcha de aqulla, para el logro de sus objetivos, debiendo su ejercicio hacerse con carcter funcional, atendiendo a los
PODER DE DIRECCIN DEL EMPLEADOR
407
fines de la empresa, a las exigencias de la produccin, sin perjuicio de la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Lmites del poder de direccin El poder de direccin del empleador tiene sus lmites. Estn generalmente preestablecidos por la ley, el convenio colectivo o la jurisprudencia de los tribunales. El empleador debe igualdad de trato y no discriminatorio a sus trabajadores, sus rdenes no deben ser lesivas de derechos (del trabajador) ni injustas ni arbitrarias, sino provistas de legitimidad. Debe, asimismo, respeto a su integridad fsica, a su intimidad y a su dignidad personal. Aunque el empleador est facultado para introducir los cambios que sean necesarios en las modalidades de la prestacin, no es lcito el abuso ni el ejercicio irracional de esta facultad, ni ella le permite alterar las condiciones esenciales del contrato, ni causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Como ensea Martnez Vivot, la facultad de direccin del empleador
debe ejercerse con la exclusin de toda voluntad arbitraria del empleador y sus poderes, en consideracin a la persona del trabajador, no debe inferirle agravios materiales o morales, que lesionen su dignidad. No deben, tampoco, ocasionar perjuicio directo, concreto o potencial, al prestador de los servicios. Sin duda, se trata del ejercicio del poder de mando, pero de un mando desprovisto de arbitrariedad, que tiende a coordinar la labor comn con una produccin destinada a cumplir los objetivos de la empresa.
Funciones de control La potestad de dirigir comprende las funciones de control, que alcanzan el control y la vigilancia del servicio prestado, los sistemas necesarios para la proteccin de los bienes del empleador, los controles de asistencia, del cumplimiento de las normas de salud, higiene y seguridad industriales. Las funciones de control reconocidas al empleador deben siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y practicarse con discrecin, segn criterios de seleccin objetivos, los que deben tener en cuenta la naturaleza de la empresa, el establecimiento o taller donde deben aplicarse. Tales sistemas, en todo caso, deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de trabajo, la que est facultada para verificar si los mismos no afectan en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. De igual modo, los medios de controles personales destinados a la proteccin de los bienes del empleador deben practicarse bajo sistemas de seleccin objetivos que salvaguarden la intimidad y la dignidad del trabajador.
408
LUPO HERNNDEZ RUEDA
Fundamentos del poder de direccin La doctrina justifica el poder de direccin del empleador desde diversas perspectivas. Cabe citar la tesis contractualista, la institucional y la teora intermedia. Conforme a los partidarios de la primera, las facultades del empleador surgen del contrato. Adems, tales facultades estn reconocidas por la ley, los convenios colectivos o el contrato individual. En tal virtud, el trabajador acepta y est obligado a aceptar el poder jerrquico del empleador. Algunos de los partidarios de esta teora entienden que este poder emana de un estado de subordinacin propio de la relacin contractual. De este modo, el poder de obediencia nace de la relacin de dependencia, del poder de mando caracterstico del contrato de trabajo, ya que el poder disciplinario es una condicin esencial del contrato, por lo que las sanciones disciplinarias siempre estn dadas sobre el contrato mismo, y la obligacin de disciplina es una obligacin del contrato derivada de su estrecha conexin con otras obligaciones esenciales, como la prestacin del servicio y la reconocida jerarqua del empleador. De este modo, el poder disciplinario es una consecuencia del estado de subordinacin, de la relacin de dependencia tipificante del contrato individual de trabajo. La tesis institucional o institucionalista considera a la empresa como una agrupacin de personas reunidas y organizadas permanentemente, conforme a los estatutos que confieren determinados poderes a los rganos de dicha asociacin, semejantes ----guardando la distancia---- a los poderes del Estado. De este modo, el poder disciplinario es una cualidad inherente al jefe de la empresa, complemento necesario del derecho de direccin. La vida de un cuerpo social, ensean Durand y Jaussaud, estara comprometida si la autoridad responsable no pudiera sancionar las reglas de conducta impuestas a los miembros del grupo. El poder disciplinario se forma entonces espontneamente, en todas las instituciones, pblicas y privadas: la familia, las asociaciones, la empresa patronal. El trabajo, como hecho social y econmico permanente, agrupa determinados fenmenos que crecen y se entrecruzan en la relacin de trabajo. El ordenamiento de estos fenmenos, la necesidad de asegurar la produccin, el bienestar de los miembros de la empresa, necesarios para alcanzar los fines de sta, es una tarea regida por el derecho, los usos y la costumbre. Esto institucionaliza el trabajo humano que se realiza en la empresa y perdura en un medio social y econmico determinado. La produccin y los fines de la empresa sirven, as, para justificar el poder de direccin del empleador en su sentido ms amplio.
409
La tesis intermedia toma en cuenta el aporte contractual del servicio prestado en condiciones de subordinacin; la empresa, como actividad de un grupo de personas organizado para la produccin de bienes y servicios; la existencia de un inters pblico en el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva; la complejidad de la funcin y gestin de la empresa, reconocidas, reglamentadas y protegidas por la ley, que implica, por las necesidades de la produccin, cambios o alteraciones que modifican el contrato o la pluralidad de contratos individuales, sin alterar sustancialmente su contenido. Se trata no slo de un poder sobre las cosas, sino tambin sobre el servicio prestado por el trabajador en la empresa, necesario para que sta pueda alcanzar sus fines. El inters pblico en la empresa y en la buena marcha de la empresa, se evidencian tambin en la circunstancia de que en el ordenamiento jurdico, la libertad de empresa es una garanta constitucional, universalmente reconocida, con los alcances y limitaciones previstos en la ley. De modo que queda garantizada la unidad, que es la empresa, dentro de una pirmide funcional de poder de direccin o autoridad del empleador y subordinacin del trabajador, productora de dichos bienes y servicios, en inters de la sociedad y no nicamente de los integrantes de la empresa. Notas caractersticas del poder de direccin Cualquiera que sea la concepcin que se tenga sobre la empresa y el fundamento del poder de direccin, es innegable que la empresa representa la existencia de una organizacin de elementos humanos y recursos materiales, reconocida y amparada por la ley, que requiere la existencia de una autoridad que le imprima un orden y una direccin para el logro de sus fines. Por eso, el poder de direccin: a) es un derecho reconocido por la ley o el contrato. La gran mayora de las legislaciones nacionales lo establecen, reglamentan y protegen legalmente dentro de su ordenamiento jurdico; b) es una facultad unilateral del empleador, que no requiere de la aceptacin o el consentimiento del trabajador; c) es un poder discrecional, ni injusto ni arbitrario; d) tiene carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la produccin, sin perjuicio de la preservacin de los derechos personales y patrimoniales del trabajador; e) es delegable, el empleador puede y generalmente se hace representar por el personal de direccin; f) es un derecho esencial o fundamental de la relacin de trabajo; g) no es un derecho absoluto, sino una facultad limitada, que debe ejercitarse sin desmedro de los derechos del trabajador, y h) comprende funciones ejecutivas, de instruccin y de control, entre las que se incluyen las medidas de seguridad o deber de seguridad a cargo del empleador.
410
LUPO HERNNDEZ RUEDA
II. DEL JUS VARIANDI Una de las caractersticas del derecho del trabajo es su carcter existencial. Se trata de una disciplina viva, dinmica, que cambia y se renueva constantemente. Esto ocurre tambin con el contrato de trabajo, con la dinmica de la presentacin del servicio, objeto de este contrato. Sufren variaciones o cambios durante su existencia, necesarios para el logro de los fines de la empresa. Se trata de una de las ms importantes facultades del empleador. Consiste en la potestad reconocida al empleador de variar, dentro de ciertos lmites, las condiciones, forma y modo de prestacin del servicio a cargo del trabajador. De esta definicin se deduce que el jus variandi es: 1) una potestad exclusiva del empleador; 2) una atribucin derivada de la facultad de direccin; 3) la ley, generalmente, regula o delimita su ejercicio; 4) no es una facultad arbitraria ni absoluta, y 5) es de la esencia de las relaciones de trabajo. Modalidades del jus variandi La imaginacin de los hechos ha contribuido a una variedad de causas o motivos del jus variandi, y a su clasificacin, conforme al fundamento de sus modalidades. La legitimidad del jus variandi disciplinario es bastante cuestionable. No es aceptado por unanimidad. En cuanto al motivado por una emergencia, por su carcter extraordinario enmarca una situacin de excepcin. Por eso, las modificaciones que se consideran posibles son ms amplias. Adems, se suele ser menos exigente en estos casos en cuanto a la verificacin de los lmites y condiciones de legitimidad. El deber de colaboracin del trabajador le impone tambin la obligacin de aceptar estos cambios, a veces profundos, pero siempre tolerables. La modificacin de las condiciones de trabajo como medio de sancin, da lugar a un jus variandi de carcter disciplinario, distinto del de origen econmico y diferente tambin del jus variandi funcional, que se justifica en las exigencias de la produccin. Consecuentemente, el ejercicio del jus variandi puede ser: 1) el producto del desenvolvimiento normal de las relaciones de trabajo; 2) consecuencia de una situacin de emergencia; 3) revestir un carcter disciplinario; 4) resultar de una necesidad funcional y 5) de una exigencia econmica. Jus variandi y alteracin del contrato Cabe diferenciar el jus variandi de la alteracin unilateral del contrato. Ambos implican un cambio o una modificacin unilateral del contrato, por parte del empleador, pero a diferencia de la alteracin, el jus variandi no
411
constituye una variacin sustancial de las condiciones en las que se presta el servicio. La alteracin unilateral implica, pues, modificaciones que afectan la esencia del contrato, es decir, modificaciones sustanciales. Adems, los cambios introducidos por el empleador pueden ser temporales o permanentes; secundarios o principales (sustanciales). En este ltimo caso se trata de una alteracin unilateral susceptible de comprometer la responsabilidad del empleador. Como ensea Pl Rodrguez, La diferencia con el jus variandi no se produce en cuanto a los sujetos porque en ambos casos acta slo el empleador; sino en cuanto al objeto, ya que el jus variandi versa sobre pequeas variaciones, relativas a la forma de actuar el trabajador, y la alteracin versa sobre temas sustanciales del contrato. En la prctica, es difcil establecer a veces un rea de limitacin precisa entre el jus variandi y la alteracin unilateral del contrato. Pero el primero es una facultad legtima del empleador, que con el jus variandi opera en el marco de la legalidad, la segunda es un exceso, en ocasiones un uso abusivo del jus variandi, causa legtima de rescisin del contrato. Fundamento Vzquez Vialard ofrece un resumen de las tesis doctrinales sobre el fundamento del jus variandi que, por su amplitud, poder de sntesis y otros atributos, se reproduce totalmente a continuacin:
Alonso Garca, Derecho del trabajo, p. 541, resea que la mayora de los autores hacen descansar dicho fundamento en el poder de direccin del empresario, y otros aaden determinadas razones que suponen tambin una derivacin de aqul. As, los que hablan de autonoma tcnica del empresario (Barassi), o quienes agregan la idea de jerarqua (Grecco, Mazzoni, Ardau, Peretti Griva); sin que falten tampoco los que, en relacin especialmente a los cambios impuestos como sancin, hacen radicar el fundamento de estas peculiares modificaciones en el poder disciplinario (Durand, en cierto modo). Por ltimo ----agrega---- no cabe ignorar la posicin que en este orden representan los autores alemanes ----Nikisch, Kaskel, Carolsfelf----, para quienes no debera hablarse, en realidad, de un ius variandi como figura independiente, sino entenderlo como simple manifestacin del poder directivo del empresario. Igualmente, pondera la doctrina de Cabanellas, en cuanto resalta el inters que, como fundamento, guardan en este terreno las exigencias de la ejecucin del propio contrato de trabajo, que impone, en ocasiones, alterar o variar las condiciones del mismo. Por su parte, Pl Rodrguez, Jus variandi, p. 209, resea las fundamentaciones que da la doctrina al jus variandi en las siguientes: a) caracterstica de la obli-
412
LUPO HERNNDEZ RUEDA
gacin de hacer (Ramrez Gronda); b) poder organizativo (Ardua); c) derivado del poder de colaboracin (Barassi); d) forma de ejercicio del poder disciplinario (Npoli); e) forma de ejercicio del poder de direccin (Alonso Olea, Cabanellas, Monzn, Hugo Gueiros Bernardes, Sala Franco); f) vinculadas con la estabilidad del contrato (De Ferrari) y g) derivada del deber de previsin del empleador (Krotoschin). De todas estas tendencias, Pl Rodrguez tambin se inclina por la posicin mayoritaria que mira el ius variandi como una modalidad del poder de direccin.
Lmites Como se ha dicho, los cambios que el empleador puede introducir tienen sus lmites. El empleador, titular de este derecho, debe hacer un uso funcional, no arbitrario ni abusivo del jus variandi, que debe justificarse en las necesidades de la empresa, en las exigencias de la produccin, en motivos razonables, lgicos. Dichos cambios, adems, no pueden alterar las condiciones esenciales del contrato. Una suspensin o sustitucin abusiva e indefinida del trabajador, implica propiamente un despido; la decisin de alterar totalmente la prestacin del servicio, objeto del contrato, la reduccin indebida del salario, la disminucin de la jerarqua, la degradacin tcnica o profesional, las situaciones humillantes no son vlidas, ni estn permitidas. Tampoco puede el jus variandi afectar los intereses morales y materiales (la lesin moral o econmica) del trabajador, con lo que comprende su patrimonio, su salud fsica y moral o valores de igual o anloga jerarqua. Cabe, pues, no confundir la modificacin unilateral del contrato con los cambios o variaciones accidentales, secundarios. Los cambios esenciales son aceptados, por ejemplo, en la modificacin del contrato por mutuo consentimiento, pero no mediante el ejercicio unilateral del jus variandi. Las situaciones de crisis econmica, de emergencia u otras situaciones excepcionales, envuelven un marco mayor, que, necesariamente, no se circunscribe al mbito del empleador, difieren muchas veces, por eso, del ejercicio ordinario del jus variandi. Estas situaciones excepcionales desbordan las limitaciones admitidas al jus variandi: cuando las causas que motivan los cambios en la relacin de trabajo son generales, o afectan un sector o a todo el sector empresarial, y sus correctivos persiguen no slo la preservacin de una empresa sino el equilibrio financiero de muchas empresas, de la economa de un pas. En estos casos, estn afectados todos los ciudadanos, cuyos derechos individuales y sociales deben ser compatibles con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos. Finalmente, cabe mencionar que generalmente
413
se prohbe el ejercicio del jus variandi como facultad disciplinaria o con fines disciplinarios. Recursos contra la alteracin del contrato y el ejercicio abusivo del jus variandi Las doctrinas, las legislaciones y prcticas nacionales predominantes en Amrica Latina, revelan determinados recursos del trabajador frente a la alteracin unilateral y contra el ejercicio abusivo del jus variandi. Por ejemplo, el trabajador puede: a) reclamar directamente al propio empleador, el cumplimiento del contrato individual o del convenio colectivo (accin en restablecimiento de las condiciones violadas); b) ejercer esta misma accin frente a las autoridades del trabajo (administrativas o judiciales); c) considerarse despedido (despido indirecto); d) dimitir y reclamar en justicia sus derechos; e) puede, igualmente, sin poner trmino al contrato, reclamar en los tribunales, junto a la accin en restablecimiento de las condiciones desconocidas por el empleador, la reparacin de daos morales y materiales o la imposicin de sanciones penales al empleador en falta, si fueren pertinentes. La accin puede ser incoada tambin por el sindicato, provisto del correspondiente mandato, a nombre y en representacin de o los trabajadores afectados, o en su propio nombre, si ha sufrido algn dao personal o directo, como consecuencia del ejercicio del jus variandi. III. EL PODER REGLAMENTARIO DEL EMPLEADOR Este poder se manifiesta, generalmente, mediante el reglamento de empresa o reglamento interno, tambin denominado reglamento interior de trabajo. Consiste en un conjunto de disposiciones obligatorias para el trabajador, que tienen por objeto organizar las labores de una empresa o establecimiento. Se trata de un cuerpo sistemtico de reglas dictadas por el empleador, con o sin la intervencin de los trabajadores, o sin ella, para el ordenamiento interno de la empresa o establecimiento. En ocasiones es el resultado de un complejo procedimiento para su aprobacin o puesta en vigencia. Esto ocurre particularmente, en algunos pases de Europa, pero en Amrica Latina prevalece la facultad unilateral del empleador para redactarlo, aunque crece la tendencia de su elaboracin con la participacin de los trabajadores organizados. En algunas naciones, entre ellas la Repblica Dominicana, el empleador puede formular o modificar por s solo el reglamento interior de trabajo, siempre que observe determinadas prescripciones legales y que sus disposiciones no
414
LUPO HERNNDEZ RUEDA
sean contrarias a las leyes de orden pblico, ni a los convenios colectivos, ni a los contratos individuales. Si se parte del concepto de empresa, el empleador, que ejerce la direccin, est dotado de potestades suficientes para alcanzar los fines de la empresa. Esto justifica que el empleador, en el ejercicio de tales atribuciones, generalmente reconocidas por la ley y el contrato, puede dictar vlidamente un reglamento interno o interior de trabajo, de cumplimiento obligatorio para los trabajadores. Muchas veces, el poder reglamentario del empleador se concreta al establecimiento de las condiciones generales de trabajo no previstas en los convenios colectivos, ni en los contratos individuales, y al establecimiento de normas de carcter tcnico o administrativo, relativas al modo, forma, cumplimiento o ejecucin de las labores de la empresa. Dichas normas tambin se refieren a los das y horas para la limpieza y mantenimiento de equipos, maquinarias, locales e instrumentos de trabajo; a la indicacin de las labores de carcter transitorio o temporal; a las fechas y lugares de pago, as como a las disposiciones disciplinarias y formas en que se aplican en caso de incumplimiento del trabajo. Adems de las normas de tipo general, el poder de reglamentacin del empleador suele versar sobre asuntos especficos, particularmente sobre cuestiones de seguridad, de salud o concernientes a las medidas de control en determinadas reas de trabajo o al deber de obediencia. En las grandes empresas, a veces se concretan por escrito las tcnicas y procedimientos que deben seguirse o ponerse en prctica, por ejemplo, al ingreso del trabajador. A fin de evitar excesos del empleador, la ley generalmente limita las sanciones que el empleador puede establecer en el reglamento interior o que las partes pueden fijar en el reglamento de empresa y dispone que son nulas o no tendrn ningn valor ni producirn efecto alguno las disposiciones del reglamento contrarias a la ley, a las normas con carcter de orden pblico o que restrinjan los derechos reconocidos legalmente a los trabajadores. El reglamento tampoco podr alterar las modalidades esenciales del contrato. Entre las disposiciones previstas por el legislador, de obligatorio cumplimiento del empleador, cabe citar: la obligacin de imprimir el reglamento con caracteres legibles, la de fijarlo en los lugares ms visibles de la empresa o establecimiento y la de depositarlo en manos de las autoridades de trabajo, a fin de que stas puedan ejercer su facultad de control en el respeto y cumplimiento de la ley. Algunas veces, el reglamento se limita a fijar normas que constituyen propiamente rdenes de servicio. Se trata de una manifestacin tpica o concreta
415
de la facultad de direccin (tcnica y disciplinaria) del empleador; pero, en ocasiones, el reglamento modifica sustancialmente, de forma expresa o tcita, el contrato de trabajo. En esta situacin, las normas del reglamento que contienen tales disposiciones, resultan afectadas por la sancin impuesta por la ley, y los tribunales, cuantas veces tienen ocasin de hacerlo, han declarado su nulidad, por entraar restricciones a derechos reconocidos por la ley al trabajador o contravenir disposiciones de orden pblico. Pero, generalmente, los reglamentos interiores de trabajo comprenden nicamente aspectos prcticos indispensables, dadas las caractersticas propias de la empresa o establecimiento. Cuando el reglamento de empresa o interior de trabajo no satisface los requisitos legales o contiene disposiciones prohibidas legalmente, los trabajadores interesados o sus representantes tienen facultad para pedir su anulacin o rectificacin ante las autoridades de trabajo o los tribunales. En la prctica, las relaciones de trabajo, dada su complejidad, sufren alteraciones en el curso de su existencia, siendo necesario, a veces, para que subsistan, incorporar al reglamento las reglas que demanden las nuevas circunstancias. Esto se explica debido a que se trata de una relacin viva, que se renueva constantemente; por consiguiente, cabe admitir como lcitos los cambios necesarios para la produccin, para alcanzar el bienestar de los trabajadores o los fines de la empresa. No se trata de una relacin esttica. Por eso, hay factores externos e internos, de tipo administrativo, tcnico o econmico y, a veces, extraos o ajenos a la voluntad de las partes, que exigen realizar cambios o ajustes necesarios, tanto en la prctica como en el conjunto de normas que integran el reglamento. Por este motivo, el mutuo consentimiento o la voluntad unilateral del empleador, y a veces, excepcionalmente, a iniciativa de las autoridades del trabajo, se introducen las modificaciones pertinentes. IV. DEL PODER DISCIPLINARIO El poder de direccin sera un mero poder moral, que no suscitara obediencia, sino benevolencia, y no un poder jurdico, si no estuviera acompaado del de sancionar los incumplimientos de sus rdenes generales o especiales. A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminologa ms generalizada, poder disciplinario. Cabe diferenciar el poder disciplinario del derecho disciplinario. Como dice Javillier:
El empleador puede imponer (en aplicacin o no del reglamento de rgimen interior) sanciones que los jueces no controlan en su adecuacin con la gravedad
416
LUPO HERNNDEZ RUEDA
de las faltas imputadas al trabajador. El poder disciplinario del empleador resulta de una combinacin del derecho de obligaciones con la teora institucional de la empresa. Es preciso una falta, pero la ms pequea basta para justificar el ejercicio del poder disciplinario, si tiene relacin con los hechos imputados.
Para los servidores pblicos existe un derecho disciplinario, pero esto desborda las relaciones de trabajo del sector privado. El poder disciplinario tiene sus lmites y caracteres: no es ilimitado ni indeterminado, sino que opera
con un elenco preciso de sanciones; est circunscrito a las personas ligadas por un contrato de trabajo; los hechos sancionables se concretan a ocurrencias o son faltas cometidas en la ejecucin del contrato de trabajo; y no exige una tipificacin precisa de los actos y conductas sancionables, pero s debe pre-existir la regla o norma u obligacin desconocida, cuya violacin o incumplimiento motiva la sancin.
La falta disciplinaria Se trata de una falta contractual, Constituida por toda infraccin de la disciplina: violacin del reglamento del rgimen interior, negativa a obedecer una orden expresa del empleador. El cargo imputado al trabajador por el empleador es apreciado por el propio empleador. Esto diferencia el poder disciplinario del empleador de la legalidad de los delitos y las penas que se impone a los jueces junto a la materialidad y a la gravedad de los hechos. El despido como sancin disciplinaria El ordenamiento jurdico de las sanciones disciplinarias consiste, generalmente, en un repertorio de posibles medidas sancionadoras de conductas ilcitas del trabajador, la ms grave y extrema de las cuales es el despido, adjetivado como disciplinario en atencin a su propsito punitivo. Se prev, entonces, el despido como una reaccin contra el incumplimiento contractual del trabajador de sus obligaciones a travs de las tcnicas del poder disciplinario del empleador. Contrasta esto con el criterio civilista de la resolucin del contrato por incumplimiento contractual. La mayora de las legislaciones mantienen esta dualidad que da a la naturaleza jurdica del acto del despido un carcter civil y un carcter laboral de naturaleza sancionadora. El Estatuto de los Trabajadores de Espaa, es un ejemplo claro de esta dualidad, previendo, junto al despido disciplinario, el despido por circunstancias objetivas, por causas econmicas o tecnolgicas o por fuerza mayor, a los
417
cuales evita denominar despido, llamndoles modos de extincin del contrato o causas de extincin de la relacin de trabajo. Lo cierto es que, en hecho y en derecho, el despido es la ms grave y severa sancin que puede aplicar el empleador al trabajador en falta, y llmese despido disciplinario o como se le llame, consiste, precisamente, en la rescisin del contrato por la voluntad del empleador, que, cuando tiene como causa o motivacin una falta grave e inexcusable imputable al trabajador, tiene indudablemente un carcter disciplinario que se configura como una sancin privada de carcter contractual. La sancin disciplinaria del empleador predomina sobre la sancin civil, a la que, en principio, desplaza. De ah que las faltas cometidas por el trabajador entraen sanciones disciplinarias en lugar de sanciones civiles (econmicas). V. DEL DEBER DE PROTECCIN El deber de proteccin es consecuencia obligada del poder de direccin. Si el empleador puede dar rdenes para la ejecucin del trabajo, debe tambin proteger al trabajador procurando que la ejecucin de dichas rdenes no le sean lesivas ni nocivas, debiendo asumir una serie de precauciones y responsabilidades (de seguridad e higiene en el trabajo, descansos obligatorios, retribucin justa con pago oportuno y completo, respeto a la dignidad e intimidad del trabajador); en fin, existe una gran variedad de concreciones de este deber, algunas previstas en normas contractuales o legales, otras derivadas de los usos y costumbres; generalmente asumidas por el Estado, que debe procurar que las normas de trabajo se sujeten a sus fines esenciales que son el bienestar humano y justicia social. Vale decir, que el deber de proteccin proviene de normas expresas de las que derivan obligaciones especficas, o se produce por mltiples manifestaciones extracontractuales, fundadas en la culpa del empresario o derivadas del riesgo de funcionamiento de la empresa, que en ocasiones forman parte del convenio colectivo. El empleador controla, o tiene la obligacin de controlar, el ambiente del lugar de trabajo, debiendo adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar accidentes y enfermedades profesionales o producto de la contaminacin ambiental del medio donde se ejecuta el trabajo. Esta obligacin patronal es parte del deber de proteccin. Adems, en materia de trabajo, los derechos deben ser ejercidos y las obligaciones ejecutadas segn las reglas de la buena fe. Como ensea Alonso Olea: la exigencia de buena fe impuesta tambin al empresario pide de l una diligencia y cura especial por los intereses y persona del trabajador que es justamente en lo que el deber de proteccin consiste.
418
LUPO HERNNDEZ RUEDA
El deber de proteccin entraa la responsabilidad del empleador en caso de incumplimiento. sta puede ser tanto frente al trabajador como frente de terceros. VI. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES Tanto el abuso del poder de direccin como el incumplimiento del deber de proteccin son generadores de responsabilidad. El empleador puede sancionar al trabajador en falta; pero ste puede accionar en su contra y viceversa. La responsabilidad es recproca y puede ser tambin frente a terceros. Estas responsabilidades y acciones son susceptibles de desbordar los lmites del derecho del trabajo. Por eso, el problema de las sanciones a las violaciones de las normas de trabajo reviste particular importancia. No se trata de violaciones a reglas de derecho comn, sino a normas y obligaciones de derecho del trabajo. El mbito de este problema enmarca sanciones civiles, penales y disciplinarias, los manejos ilcitos del empleador, la responsabilidad individual y colectiva de empleadores, trabajadores, sindicatos y grupos que realicen actos ilcitos cometidos colectivamente. En fin, que las sanciones no se limitan a la reparacin del dao causado, al despido o a la sancin penal, ni al hecho de una persona, sino que incluye tambin el modo de hacer efectivo el cumplimiento contrario a la ley y el restablecimiento de los derechos desconocidos o pertenecientes a la vctima de la violacin a la norma de trabajo. En principio, las normas de trabajo gobiernan las relaciones entre empleadores y trabajadores. Generan, consecuentemente, obligaciones civiles cuya inobservancia entraa sanciones civiles. Las sanciones penales son generalmente impuestas al empleador. Excepcionalmente, el trabajador es castigado penalmente. Aunque algunas de las sanciones penales establecidas por la ley podran tambin aplicarse al trabajador, en la prctica no ocurren sometimientos de las autoridades de trabajo contra el trabajador ni acciones penales del empleador contra sus dependientes. El empleador sanciona disciplinariamente al trabajador en falta, dentro del marco de la empresa; pero el trabajador necesita de la participacin de funcionarios administrativos y judiciales para la aplicacin de sanciones al empleador en falta. Esto explica por qu generalmente el trabajador figura como demandante ante los tribunales de trabajo; y que el empleador no recurra a dichos tribunales para la aplicacin de sanciones al trabajador. Por eso, otra de las particularidades que reviste este asunto en materia de trabajo consiste
419
en el papel que desempean los inspectores de trabajo, las autoridades administrativas y judiciales de trabajo. La ley autoriza tambin sanciones disciplinarias contra las autoridades administrativas y judiciales de trabajo, las cuales son generalmente impuestas por stas a los funcionarios de sus respectivas reas, que han incurrido en falta, siempre que concurran las condiciones previstas en la norma transgredida. Las responsabilidades y sanciones por la violacin o incumplimiento de las normas de trabajo aparecen en leyes especiales, y forma secciones especficas de ciertos ttulos o libros, dentro de los cdigos de trabajo, o disgregadas en el cuerpo de los cdigos y en leyes especiales. La propia competencia y el procedimiento vara conforme al tipo de sancin, a la persona a la cual es aplicable y a la organizacin del sistema de cada pas. Desempean un papel importante en esta materia, la desigualdad econmica del trabajador frente del empleador, la dificultad de aplicar sanciones a los responsables de actos ilcitos cometidos colectivamente en ocasin de la huelga u otros medios de accin directa, y el hecho de que las multas establecidas son cada vez ms insignificantes, dada la depreciacin constante de la moneda nacional y que los tribunales son renuentes a imponer sanciones penales a trabajadores y empleadores y a castigar a estos ltimos con indemnizaciones o penas pecuniarias de importancia, bajo el pretexto de que las mismas podran eventualmente poner en peligro econmico la empresa o el empleo de los trabajadores. Por otro lado, una gran parte de las normas y procedimientos relativos a las sanciones y responsabilidades carecen de aplicacin, debido, entre otras cosas, a que la parte lesionada no ejerce su derecho a la accin, o las autoridades de trabajo, incluyendo los propios tribunales, desatienden sus obligaciones por ignorancia, desidia u otros motivos. Esto ocurre, principalmente, en gran parte de Latinoamrica.
CAPTULO 24 LA JORNADA DE TRABAJO Jos Manuel LASTRA LASTRA

SUMARIO: I. Introduccin. II. El vnculo jurdico del trabajo. III. Jornada de trabajo. IV. Tipos de jornada. V. La jornada en trabajos especiales. VI. Jornadas flexibles. VII. El trabajo a tiempo parcial en el Convenio 175 de la OIT.
I. INTRODUCCIN Todas las regiones del mundo enfrentan problemas en cuanto al desempleo, pobreza, desigualdad y marginacin. Las grandes innovaciones tecnolgicas producen drsticas reducciones en el empleo, cambios fundamentales en la organizacin y las estructuras de las empresas; el empleo se pierde, nuevas ocupaciones aparecen, otras desaparecen, las condiciones de trabajo se modifican y la informtica impone su ley sobre los mtodos y formas de organizar el trabajo, destruyendo las viejas estructuras rgidas para imponer la flexibilidad y satisfacer las crecientes exigencias de polivalencia, extinguir los puestos fijos o de base, y, en general, modificar hbitos y costumbres impuestos por los antiguos sistemas productivos del taylorismo y el fordismo. Cul es el porvenir del empleo? Quin pagar las indemnizaciones que reclama la pobreza y el desempleo? Estas y otras interrogantes podramos plantearnos, pero sin duda, es urgente recuperar el empleo y preservar la titularidad de un derecho, que es el de la dignidad de las personas humanas. ste ha sido el gran dilema del mundo del trabajo en las ltimas dcadas del siglo que est por concluir, en el que acechan al mundo del trabajo muchas inquietudes, incertidumbres y un porvenir con pocas luces y muchas sombras, el reto es grande y las dificultades a enfrentar son muchas, pero tambin es cierto que millones de trabajadores circundan el planeta para defender y preservar los valores fundamentales que exige el trabajo y su dignidad humana.
421
422
JOS MANUEL LASTRA LASTRA
II. EL VNCULO JURDICO DEL TRABAJO Las viejas frmulas liberales cimentaron los principios rectores que pasaron a gobernar el mundo contractual: autonoma de la voluntad de las partes, libertad de contratacin y seguridad jurdica, de ellas surgi un abismo consistente en el hecho de poseer y el de estar excluido de la propiedad, al pretender borrar las diferencias impuestas por la naturaleza, la educacin y una desigual distribucin de la riqueza entre los componentes de la sociedad, por lo que nunca fue suficiente la declaracin terica de igualdad de derechos, palabra que se convirti en irrisoria.1 El acuerdo libre de voluntades, el esquema cambiario y la visin patrimonialista del contrato fueron el arranque gentico de la elaboracin conceptual del trabajo y, quizs tambin, el ms sangriento de los sarcasmos.2 De esta manera se fue configurando el vnculo contractual falaz, basado en el irritante escarnio de considerar a las partes econmicamente iguales.3 Para ello era necesaria la existencia de un acto de sumisin que se presentara bajo la mscara de un contrato.4 Paradoja o hechizo, espejo jurdico de funciones sociales especficas, filtro de operaciones de intercambio de bienes y servicios en el mercado.5 Quienes preludiaron la decadencia del contrato como un hecho incontrovertible, aceptaron tambin la necesidad de su existencia en el mbito pequeo que la sociedad actual deja a la libertad humana,6 otros que mencionaron su ineficacia o inoperancia en los actos jurdicos que no producen sus efectos,7 y hubo quienes hablaron de la frustracin producida por la figura contractual, cuando alteran las previsiones sustanciales que las partes tuvieron presentes al tiempo de celebrar el contrato.8 Sin embargo, el contrato an existe para configurar vnculos jurdicos y producir efectos trascendentes en el mundo del derecho.
1 Chatelain, Emilio, El contrato de trabajo, trad. Adolfo Posada, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislacin, 1903, p. 104. a 2 Grijalba, Alfonso R. de, El contrato de trabajo, 2 ed., Madrid, Librera Espaola y Extranjera Prncipe, 1902, p. 8. 3 Polo, Antonio, Del contrato a la relacin de trabajo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, p. 39. 4 Kahn-Freud, O., Trabajo y derecho, trad. J. M. Galiana, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987, p. 60. 5 Cfr. Poughon, J. M., Une constante doctrinale: Lapproche conomique su contrat, Droits, nm. 12, 1990, pp. 53-58. a 6 Buen Lozano, Nstor de, La decadencia del contrato, 2 ed., Mxico, Porra, 1986, p. 291. 7 Morello, Augusto M., Ineficacia y frustracin del contrato, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975, p. 76. 8 Espert Sanz, Vicente, La frustracin del fin del contrato, Madrid, Tecnos, 1968, p. 261.
LA JORNADA DE TRABAJO
423
El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, origina la riqueza de otros y es canalizado jurdicamente mediante el contrato. Las nuevas formas de organizar la produccin y el fuerte impacto de las innovaciones tecnolgicas, han fracturado los paradigmas y la regulacin del cometido tutelar en el mbito jurdico laboral para insertar una amplia gama de modalidades en los contratos a partir de los aos 80, por la afanosa bsqueda de trabajos temporales, tiempos parciales, flexibilidad, movilidad funcional y toda clase de mecanismos animados por las tendencias neoliberales en el escenario mundial de la economa. Esta inoportuna inversin, para infortunio del trabajo, mengua la estabilidad y derechos adquiridos, la imposibilidad prctica de la promocin profesional y recurre al egosmo como factor animador que reemplace a la solidaridad,9 acrecentan los espacios al poder unilateral del empresario,10 para robustecer las potencialidades individuales en la regulacin de las condiciones de trabajo, claros sntomas de la recuperacin positiva de libertad individual. III. JORNADA DE TRABAJO 1. Etimologa del vocablo jornada La palabra jornada deriva del cataln jorn, para el antiguo castellano jornea, en francs journe y en italiano giornata, en las diversas expresiones significa da, tambin del latn dirnus diario, como lo explica el viejo aforismo de Paulo: Operae sunt diurnus officium (servicios son el trabajo diario). Por tanto, la jornada es el trabajo de un da o el camino que suele andarse en un da. Duracin diaria o semanal del trabajo.11 2. Concepto La Asamblea Constituyente de Quertaro de 1916-1917, resolvi disminuir la duracin de la jornada, para que los trabajadores no agotaran sus energas por el trabajo extenuante y evitar que esto pudiere redundar en las generaciones futuras y en la progenie de los trabajadores. Muchas y muy poderosas
9 Pl Rodrguez, Amrico, Otra inversin de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al egosmo, Civitas. Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 56, noviembre-diciembre, 1992, p. 826. 10 Baylos, Antonio, Derecho del trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, p. 72. a 11 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho civil, t. II, 9 ed., Buenos Aires, Heliasta, pp. 442 y 443.
424
razones de variada ndole biolgica, social, familiar y cultural,12 animan este criterio, al que De la Cueva insisti en denominar jornada humanitaria, la cual no podra exceder de ocho horas. En el mismo sentido, la ley federal de 1970, en su artculo 5, recogi el principio, en la fraccin III, para estipular la prohibicin de: Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva. En el Convenio 30 relativo a la reglamentacin de las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, expedido el 10 de junio de 1930 por la Conferencia General de la OIT, en su decimocuarta reunin, en el artculo 2 seala que por horas de trabajo debe entenderse: el tiempo durante el cual el personal est a disposicin del empleador. Esta idea ha sido adoptada comnmente por la mayora de las legislaciones en los diversos pases, tal es el caso de la legislacin laboral mexicana, quien la define en el artculo 58 como el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su trabajo. Esta idea tambin puede entenderse, segn Alonso Olea, como el tiempo que cada da se dedica por el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario.13 La esencia del derecho del trabajo, desde su aparicin hasta ahora, tiene un modelo definido, cuyo objeto de regulacin es el trabajo personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena.14 La ejecucin del trabajo convenido constituye la obligacin principal del trabajador.15 3. Duracin y distribucin de las horas de trabajo Es parte del compromiso de los trabajadores, ocupar sus energas por el tiempo estipulado, en beneficio del empleador. Pero tambin la medicina del trabajo repite, con insistencia, que el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energas fsicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y disminucin de la produccin, siendo el rendimiento inversamente proporcional a la duracin de la jornada laborable, adems del peligro que representa el cansancio natural que puede producir accidentes de trabajo. Por ello, y con razn, afirma al respecto Domnico Napoletano,16 que sin duda el problema relativo a la duracin del trabajo interesa no slo desde el punto de vista
12 13
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho del trabajo, Mxico, Porra, 1972, p. 269. Alonso Olea, Manuel, Lecciones sobre contrato de trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, 1968,
p. 113.
14 Montoya Melgar, Alfredo, Sobre el derecho del trabajo y su ciencia, Civitas. Revista Espaola del Trabajo, nm. 58, marzo-abril, 1993, p. 176. a 15 Rivero, Jean y Jean Savatier, Droit du travail, 12 ed., Pars, Thmis, 1991, p. 503. a 16 Cfr. Corso di diritto del lavoro, 2 ed., Npoles, Liguori Editore, 1968, p. 218.
425
social, por cuanto resguarda la tutela fsica y moral del trabajador, jurdica al imponer lmites a la autonoma de los sujetos de la relacin de trabajo, pero, tambin, desde un punto de vista econmico, en cuanto la duracin del trabajo puede repercutir sobre los costos de produccin, beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos. Al finalizar la primera guerra mundial los pases se mantuvieron escpticos frente al problema que se comenta, y en general, a los problemas del trabajo, ocupndose, en forma limitada, de algunas labores especiales. Fue en 1919, en la Conferencia Internacional de Washington, donde se limit la duracin del trabajo a jornadas de ocho horas y cuarenta y ocho horas semanales. Esta convencin fue ratificada por los principales pases del Continente Americano y Europa. En tal sentido, diversas legislaciones del trabajo aceptaron y adicionaron, en sus textos, la idea de limitar la jornada, as, las leyes mexicanas del trabajo de 1931, consignaron la idea en su artculo 32, fraccin VII, y en los artculos 5, fraccin III, 59 y dems relativos, que establecen la prohibicin de jornadas inhumanas, y la posibilidad, para el patrn y el trabajador, de fijar la duracin y repartir las horas de trabajo. 4. Tiempo efectivo Aun cuando la figura del trabajo efectivo es y contina siendo una vieja aoranza patronal, consistente en la actividad o trabajo efectivamente realizado, sin incluir en el cmputo de la duracin de la jornada los reposos intermedios. Tal enfoque es el de la definicin de la jornada que adoptaron algunos pases europeos, en la reunin de los ministros de trabajo de Alemania, Blgica, Francia, Gran Bretaa e Italia, entre otros, celebrada en Londres en mayo de 1926. En esta reunin se adopt el criterio de considerar la duracin del trabajo como el tiempo durante el cual el personal permanece a disposicin del empresario, no comprendiendo los descansos, durante los cuales el personal no se encuentra a disposicin de aqul. Tampoco fueron incluidos en la idea del trabajo efectivo el referente a ocupaciones que exigen, por su naturaleza y calidad, trabajo discontinuo o de simple espera o custodia. El tiempo en que el trabajador no se encuentra a disposicin del patrono, segn este criterio, fue considerado tiempo libre para aqul; esto es, no computable durante la jornada de trabajo. La comisin redactora de la Ley Federal del Trabajo mexicana de 1970, adopt una solucin bastante equilibrada, en razn de nuestra economa y
426
realidad social, al determinar que el riesgo de la produccin es el riesgo de la empresa, por tanto, excluy el principio del trabajo efectivo por el de tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar el trabajo. Por lo que, el no utilizar su energa durante este periodo de tiempo constituye un riesgo para la empresa.17 En el derecho laboral espaol, a pesar de que incluye la figura del tiempo efectivo (artculo 34-1), dispone que el tiempo de trabajo se computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo (artculo 34-5). 5. Necesidad de reduccin de la jornada Aun cuando las partes pueden convenir libremente en el contrato de trabajo, la duracin y reparticin de las horas de la jornada, sin exceder de los lmites, no ha sido tarea fcil, a pesar de que existen motivos suficientes para influir en su reduccin o limitacin. En muchas ocasiones se ha observado que las jornadas excesivas agotan a la clase trabajadora y provocan un verdadero despilfarro del material humano, sin beneficio para la produccin.18 La reduccin o limitacin de la jornada puede configurar para el trabajador, en algunos casos, una forma indirecta de rebaja salarial,19 pero, en otros, se ha demostrado que en las jornadas relativamente cortas la produccin es mayor y de mejor calidad.20 La reduccin de la jornada laboral permite el aumento de turnos y, con ello, al intensificarse el trabajo por el obrero en menor tiempo, se logra una mayor produccin. Tambin origina una disminucin del tiempo que permanece el trabajador en los lugares de trabajo, circunstancia que en estas pocas el trabajador valora an ms, en virtud de que puede disponer de mayor tiempo libre para s mismo, su familia y la colectividad a que pertenece, de otra manera, esto es, en el supuesto de dedicar al trabajo dependiente todas sus energas y todo el tiempo de que dispone, sus derechos y deberes como persona resultaran anulados.21
17
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a ed., Mxico, Porra, 1980,
p. 274.
a 18 Cabanellas, Guillermo, Tratado de derecho laboral, t. II, vol. 2, 3 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1988, p. 378. 19 Goldin, Adrian O., La reduccin de la jornada, Derecho del trabajo, Buenos Aires, ao XXXIII, nm. 6, junio 1973, p. 405. 20 Cabanellas, Guillermo, op. cit, p. 380. 21 Deveali, Mario L., El derecho del trabajo, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 417.
427
IV. TIPOS DE JORNADA La clasificacin de las jornadas ha sido preocupacin de socilogos, economistas y juslaboralistas, quienes han partido de diversos puntos de vista y consideraciones para tal efecto; as algunos han hablado de jornada normal, humanitaria, especial, etctera. Nstor de Buen,22 sugiere la siguiente clasificacin, con referencia a la legislacin del trabajo en Mxico:
---- a) Jornada diurna, la comprendida entre las seis y las veinte horas. Con
duracin mxima de ocho horas. ---- b) Jornada nocturna, entre las veinte y las seis horas. Con duracin mxima de siete horas. ---- c) Jornada mixta, la que comprende periodos de jornada diurna y nocturna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media. Si comprende tres y media o ms, se reputar jornada nocturna. Con duracin mxima de siete horas y media. ---- d) Jornada reducida, en el trabajo de menores de diecisis aos, la actividad no puede exceder de seis horas diarias y tendr que dividirse en periodos mximos de tres horas, para que, en los distintos periodos de la jornada, stos disfruten de una de reposo, por lo menos (Artculo 177 LFT). ---- e) Jornada especial, ser aquella ----segn De Buen---- cuya duracin es mayor de la diaria o habitual, si con ello se consigue el reposo del sbado por la tarde o cualquier otra modalidad equivalente, la idea encierra indiscutible bondad, pero es dudosa la constitucionalidad del precepto.23 ---- f) Jornada extraordinaria, es aquella en la que se prolonga la duracin ms all de sus lmites legales por circunstancias excepcionales. La cual no podr exceder de tres horas diarias ni de tres veces en una semana. ---- g) Jornada emergente, es aquella que requiere una prolongacin del trabajo ms all del lmite ordinario de trabajo, por causas o circunstancias de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compaeros o del patrn, o la existencia misma de la empresa. ---- h) Jornada continua, aun cuando la ley no la define, la menciona en el artculo 63, con relacin al descanso de media hora, y expresa la idea de que sta transcurre a partir del inicio y el tiempo en que la jornada concluye; en este espacio, el trabajador est a disposicin del patrn. Sin embargo,
22 Cfr. Buen Lozano, Nstor de (Coord.), Jornada de trabajo y descansos remunerados, Mxico, Porra, 1993, pp. 119 y 120. a 23 Buen Lozano, Nstor de, Derecho del trabajo, t. II, 10 ed., Mxico, Porra, 1994, p. 163.
428
cabe aclarar que la idea de continuidad en el texto de la ley no significa, como bien lo expresa De Buen, ininterrumpido, puesto que el trabajador tiene derecho a un descanso de media hora, por lo menos. Por ltimo. ---- i) Jornada discontinua, cuya caracterstica principal es la interrupcin para que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio e implica dos momentos diferentes de iniciacin de jornada. El extinto laboralista Guillermo Cabanellas,24 propone la siguiente clasificacin de la jornada: a) Por su duracin:
{ {
normal extraordinaria diurna nocturna mixta insalubre salubre de varones mayores de edad de mujeres de menores por cuenta ajena por cuenta propia en explotaciones pblicas en servicio domstico en tareas agrcolas
b) Por el horario solar:
c) Por la naturaleza del trabajo:
d) Por el sujeto:
{ { {
e) Por la prestacin:
f) En relacin a la norma legal:
incluida dentro de sta, excluida del rgimen legal, con proteccin limitada; tareas de direccin o de vigilancia, trabajo por equipo, trabajos intermitentes.
g) Excepciones:
24
Cfr. Cabanellas, Guillermo, op. cit., pp. 397-398.
429
V. LA JORNADA EN TRABAJOS ESPECIALES 1. Jornada laboral de las mujeres Por razones que derivan de la naturaleza de ciertas actividades o de los sujetos que las realizan, se han establecido regmenes peculiares o especiales en las jornadas de trabajo. As, en diversas legislaciones del trabajo, por lo general, la mujer trabajadora goza de ciertas prerrogativas especficas, con la finalidad de proteger la maternidad, salud y bienestar, otorgndole permisos, licencias con goce de salario y prestaciones durante la incapacidad que comprenden los periodos pre y postnatales, prohibiendo los trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relacin con la gestacin, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidacin, estar de pie durante largo tiempo o que puedan alterar su estado psquico y nervioso. Habrn de disfrutar de un periodo de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto; durante el periodo de lactancia tendrn derecho a dos reposos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos; percibirn su salario ntegro en los tres meses que dure su incapacidad, y en casos de prrroga, tendrn derecho al cincuenta por ciento de su salario por un periodo no mayor de sesenta das. Tendrn derecho de regresar al puesto que desempeaban, siempre que no haya transcurrido ms de un ao de la fecha de parto y, adems, que se computen en su antigedad los periodos pre y postnatales (artculo 170, LFT). En la legislacin canadiense la Loi sur la sant et la scurit du travail, intenta prevenir, en su artculo 40, los orgenes y consecuencias potencialmente nefastas del trabajo, tanto para el infante que va a nacer, como para la trabajadora embarazada, con la finalidad de evitar los riesgos y peligros psquicos, producidos por vibraciones, radiaciones, ruidos, calor y fro.25 2. Jornada de menores Entre las causas que motivan un rgimen especial para los menores que trabajan est el de la edad; en tal sentido ha sido loable el esfuerzo realizado por la Organizacin Internacional del Trabajo, al expedir quince convenios de los cuales Mxico ha ratificado tres. Claro est que el problema es difcil y
25 Lippel, Katherine, Stphanie Bernstein, Marie-Claude Bergeron, Le retrait prventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite: rflexions sur le droit et la mdecine, Qubec, Les ditions Yvon Blais, 1996, p. 46.
430
complejo en los diversos pases del orbe, en los cuales estos trabajadores son explotados, marginados y con escasas probabilidades de integrarse a la planta productiva de los pases en actividades acordes a la minora de edad, que ofrezcan alternativas en el desarrollo biolgico, psquico, moral y educacional de quienes, a temprana edad, necesitan trabajar para subsistir y enfrentar la vida en puestos de trabajo dignos, que las economas de los diversos pases se han tardado mucho en disear. La dolorosa realidad la enfrentamos cotidianamente en las calles de nuestras ciudades, el problema de los menores, como dice, atinadamente, Carlos de Buen, no tendra las pavorosas dimensiones que tiene si no fuera por las graves injusticias que se cometen con el trabajo de los mayores.26 La legislacin internacional del trabajo ha clasificado el trabajo del menor en cinco categoras: industrial, no industrial, agrcola, martimo y subterrneo. El trabajo nocturno comprendido entre las diez de la noche y las seis de la maana, del da siguiente, se considera totalmente prohibido. Tres aspectos destacan en las condiciones de trabajo referente a los menores: el tiempo de trabajo, los descansos y la remuneracin; es aqu donde la contratacin se separa de las reglas generales aplicadas a los dems trabajadores, con excepcin hecha de los trabajos especiales. La norma internacional estima que el trabajo realizado por los menores no debe ser superior a seis horas, cada da. Con dificultades se han admitido las excepciones impuestas por el grupo de pases que han solicitado la reduccin de edad de ingreso al trabajo de los menores de doce aos, en favor de quienes han tratado de imponer una jornada de cuatro horas al da. Es admitido que por la formacin y desarrollo fsico de los menores entre diecisis y dieciocho aos, se encuentran capacitados para laborar un tiempo mayor. Sin embargo, no se aceptan los trabajos nocturnos para ellos y menos an el tiempo extraordinario. VI. JORNADAS FLEXIBLES Existen nuevas y muy variadas formas para contratar el trabajo, cada una de ellas recurre a una combinacin distinta de mtodos para alcanzar los objetivos fijados: semanas de trabajo de cuatro das, turnos de diez horas, horario promediado, rotacin de los das libres, horario escalonado, trabajo compartido.
26 Buen Unna, Carlos de, El trabajo de los menores y el derecho laboral, Cuadernos, Memoria del Coloquio Multidisciplinario sobre Menores, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1996, p. 149.
431
Del trabajo a tiempo parcial nos hemos ocupado con anterioridad. El trabajo compartido consiste en que dos personas aceptan encargarse de un mismo trabajo y repartirse la remuneracin.27 La empresa estadounidense Mid-Western Window, de Iowa, lo ha puesto en prctica con bastante xito en la fabricacin de puertas y ventanas. El horario escalonado es el que permite a cada trabajador escoger la hora de entrada y la de salida.28 El empleado puede aumentar o disminuir el nmero de sus horas de trabajo, como haga falta. En la modalidad del horario promediado, los trabajadores contraen la obligacin de laborar un nmero fijo de horas en determinado periodo, el cual puede ser semanal, mensual o anual, pero deben estar dispuestos a cambiar el nmero de horas que trabajan efectivamente, para hacer frente a las oscilaciones de la demanda. Los empleadores constatan que el horario promediado les permite amoldarse a la demanda y atenuar la necesidad de pagar horas extraordinarias o contratar personal eventual. Tambin los trabajadores pueden preferir esta modalidad, en virtud de que no tienen que trabajar con la intensidad habitual de la jornada. Entre los inconvenientes para los trabajadores estn la disminucin del salario y el no aprovechar su tiempo libre. Ningn orden puede ser comprendido como pura forma, sino siempre lo es en funcin de los valores en el que l se basa y le otorgan significado.29 Las necesidades materiales y del espirtu de cuantos trabajan deben ser satisfechas. VII. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL CONVENIO 175 DE LA OIT En la actualidad, los desequilibrios crecientes que impactan en la contratacin y el empleo han comenzado a modificar las estructuras y la organizacin del trabajo, estos efectos obedecen a diversas causas. Una de ellas es la mundializacin de la economa, la cual busca mano de obra en donde cueste menos, no hay que olvidar que los capitales tambin viajan. La otra es el impacto de las nuevas tecnologas sobre las formas de organizar el trabajo, para precipitar aconteceres que transforman el escenario laboral e inaugurar un modelo mucho ms flexible de los procesos productivos,30 que apresuran la marcha de
OIT, El trabajo en el mundo 1992, nm. 5, Ginebra, 1992, p. 78. Idem, p. 79. 29 Saldanha, Nelson, La nocin del orden y los valores sociales, Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 72, Universidad de Costa Rica, mayo-agosto, 1992, p. 85. 30 Espiricueto Islas, Mara Esther, La innovacin tecnolgica en la organizacin del trabajo, Sicori. Boletn Mensual, Mxico, PEMEX, febrero, 1997, p. 5.
27 28
432
los cambios en los diversos mbitos de la vida social. Es preocupante el desplazamiento del trabajo humano, la reduccin de jornadas y la mutilacin de la contratacin colectiva. La inclusin de nuevas modalidades en la contratacin, elevaron al rango de Convenio Internacional de OIT, jornadas segmentadas debido a la necesidad o imparativo mundial por recuperar el empleo. Los trabajadores a tiempo parcial, con jornadas inferiores a las que comnmente desempean quienes ocupan puestos con mayor estabilidad laboral, gozan del derecho de sindicacin, negociacin colectiva y seguridad y salud en el trabajo. Pero, es evidente que la falta de permanencia por mayor tiempo en el empleo, los imposibilita para adquirir derechos que slo se generan por el tiempo o antigedad. Por tales circunstancias, la Conferencia General de la OIT adopt el Convenio 175, con fecha 24 de junio de 1994, cuya finalidad consisti en establecer la figura del trabajo a tiempo parcial, dicha expresin designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duracin normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo (artculo 1, inciso a) del Convenio 175). En algunos pases la posibilidad legal del trabajo a tiempo parcial qued incluida en sus legislaciones laborales. En Espaa, el Estatuto de los Trabajadores prev, en su artculo 12, la contratacin a tiempo parcial, por un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao. El cual puede concertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada, en los supuestos en los que legalmente se permita la utilizacin de esta modalidad, con excepcin del contrato de aprendizaje. El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, se concierta para realizar trabajos fijos y peridicos. En la actualidad existe la urgente e inaplazable necesidad de crear nuevos empleos y reactivar el crecimiento econmico, para erradicar la endemia creciente del desempleo y la precariedad en la contratacin. Slo as, el trabajo podr cumplir una funcin nueva, que lo releve como factor de produccin y de lucro empresarial o, como dira Ren Laperrire, ste no surge como un lujo de pases ricos, sino para mejorar y garantizar condiciones ms justas, que repartan recursos y riquezas creadas por el trabajo.31
31 Laperrire, Ren, Droits du travail et commerce international, Departament des sciences juridiques, UQAM, Les ditions Yvon Blais, 1995, p. 122.
CAPTULO 25 DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL Humberto A. PODETTI

SUMARIO: I. Trabajo, fatiga y descanso. II. El descanso semanal. III. El descanso anual. IV. Bibliografa.
I. TRABAJO, FATIGA Y DESCANSO 1. La fatiga consecuente al trabajo Contemporneamente se valoriza al trabajo como un bien del hombre, porque les es til, digno y le posibilita hacerse ms hombre (Laborem Exercens, 9). Sin embargo, para el que trabaja se presenta con una ambivalencia: es ocasin de ganancia y a la vez de ser explotado u oprimido; puede dar satisfaccin u ocasionar sufrimiento; posibilita la realizacin personal u origina alienacin. A la vez, aun cuando se lo preste dentro de las mejores condiciones posibles, siempre va acompaado de la fatiga, que requiere el consiguiente descanso. El ejercicio de toda actividad laboral produce fatiga al cabo de cierto tiempo, y que es consecuencia de una carga fsica ----esttica o dinmica---- y de una carga mental (Vasilachis de Gialdino), cargas que se presentan, aunque con distinta incidencia, por cierto, en todo tipo de trabajo. 2. La necesidad del descanso El descanso ----cese en el trabajo para reposar tras la fatiga consecuente a las tareas---- aparece como uno de los componentes de las condiciones de trabajo, dentro del conjunto de propiedades que caracterizan la situacin de trabajo, que influyen en la prestacin del mismo y que pueden afectar la salud fsica y mental del trabajador y su comportamiento social (Vasilachis de Gialdino). Como tales, son condicionantes de una buena calidad de vida de trabajo, que es uno de los aspectos conformantes de la calidad de vida.
433
434
HUMBERTO A. PODETTI
Para el goce de esa calidad de vida de trabajo, el descanso resulta imprescindible. 3. El descanso en los instrumentos internacionales En los instrumentos internacionales declarativos de derechos sociales, se incluye expresamente a los descansos. A modo de paradigma, la Declaracin Universal de Derecho Humanos (ONU, Pars, 1948) establece que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas (artculo 24). Con la reproduccin de ese texto, pero adems con la inclusin de la remuneracin de los das festivos, cabe mencionar el artculo 7, d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966). Entre los documentos americanos debe hacerse referencia a la Declaracin de Principios Sociales de Amrica (Conferencia de Chapultepec, 1945), LVII, recomendacin I, a) y a la Carta Interamericana de Garantas Sociales (Bogot, 1948, artculos 13, 14 y 15). 4. El derecho al descanso en las Constituciones de Amrica Latina En las declaraciones de derechos sociales recogidas en las Constituciones de Amrica Latina se incluye el relativo al descanso y a las vacaciones anuales. A modo de ejemplo, Argentina, Constitucin de 1853, reforma de 1957, artculo nuevo (14 bis); Brasil, Constitucin de 1988, artculo 7, XV, XVII, XXXIV; Mxico, Constitucin de 1917, artculo 123, A, IV; B, II y III. 5. Tipos de descanso Los descansos y otras interrupciones del trabajo, en inters del trabajador, han sido objeto de clasificaciones diversas. Entre ellas, la elaborada por De Diego, trata separadamente al descanso en general; a la subdivisin del descanso laboral en reparatorio, reposo, tiempo social, teraputico; al descanso en su relacin con el tiempo cronolgico; a su duracin secuencial; a la fuente de la que proviene; a los sistemas especiales que lo prevn; a los originados en la necesidad de recuperar estados patolgicos; a los ocasionales por das festivos y acontecimientos varios; a los originados en caractersticas propias de algn sector, regin o grupo tnico y religioso; y a su obligatoriedad.
DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL
435
6. El descanso en el tiempo Dentro de la clasificacin antes referida, en el tiempo, el descanso en el trabajo puede ser diario, durante la jornada o entre jornadas; semanal, anual, y circunstancial. En lo que sigue, habida cuenta que los descansos diarios hacen a la temtica de la jornada tratada en otro lugar, se abordar sucesivamente el descanso semanal y las vacaciones anuales, con omisin de los descansos ocasionales, habida cuenta que ellos corresponden a interrupciones del trabajo en das feriados u otras fechas especiales, ajenos a la motivacin del descanso semanal y del anual. 7. Caracterizacin de los descansos semanal y anual Estos descansos son caracterizados como reparatorios, continuos, de fuentes diversas (legal, convencional, colectiva, contractual interpartes, individual y consuetudinaria) y obligatorios. 8. Una motivacin positiva de los descansos Dentro del orden de ideas que valoriza al trabajo como ocasin de realizacin personal, el descanso debera motivarse en similar valorizacin; esto es, servir el tiempo libre para el crecimiento de la vida personal, familiar y comunitaria; para una reparacin de fuerzas y al mismo tiempo para un reposo interior. La contrapartida del ocio destructivo o simplemente intil que ofrece la sociedad de consumo, y transforma al hombre que descansa en alguien que no sabiendo qu hacer con su tiempo libre, termina siendo sujeto a estndares de vida social disvaliosos, determinados en gran medida por la compulsin a consumir bienes materiales; o en vctima de la alienacin de los mass media. De ese modo, como observaba Krotoschin, el mayor tiempo libre, en vez de liberar al hombre, lo somete a un nuevo proceso de enajenacin y a una nueva especie de dirigismo. Por cierto que los miembros de la civilizacin urbana, de hecho, cuando no saben estar con otros ----su familia, sus amigos----, quedan como perdidos el da del descanso. De ah que sea necesaria una suerte de educacin del ocio, cometido poltico-social insoslayable, para otorgar un sentido positivo y un alcance individualmente creador a los descansos en el trabajo.
436
HUMBERTO A. PODETTI
II. EL DESCANSO SEMANAL 1. Sus orgenes Si bien en la sociedad laicizada contempornea el da del descanso semanal, coincidente con el domingo, slo mantiene significacin religiosa para los practicantes, el origen de aqul, al menos en la tradicin judeo-cristiana, aparece como un precepto sacro. En virtud de l, a imagen del relativo bblico de la Creacin, se trabajaba seis das y se descansaba el da sptimo. Este hbito secular se mantiene a travs de la organizacin contempornea del trabajo y las normas que obligatoriamente imponen el descanso semanal. 2. Los instrumentos de la OIT En el Convenio 14, sobre el descanso semanal (industrial), 1921; el Convenio 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957; y en la Recomendacin 103, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957, estn delineados preceptos que con variantes rigen en los pases de Amrica Latina, y en cuyos respectivos ordenamientos laborales cabe visualizar a aquellos instrumentos como el marco mnimo o al menos deseable, y a la vez apto para las comparaciones. 3. Personas beneficiarias del descanso semanal En ambos Convenios, el 14 y el 106, los trabajadores beneficiarios del descanso semanal son respectivamente los ocupados en empresas industriales o en establecimientos, instituciones o servicios comerciales y de oficinas. Se admite que se excepte a los miembros de una misma familia, con la salvedad, en el segundo de esos Convenios, que no puedan considerarse asalariados. Tambin ese Convenio autoriza a excluir a los que ocupen altos cargos de direccin. La distincin entre trabajadores de la industria, por una parte, y del comercio y oficinas, por la otra, no se recoge en las legislaciones latinoamericanas para el goce del descanso semanal. Tampoco se excluye a quienes gozan de regulaciones laborales especiales, como los trabajadores del campo o de otras actividades con regmenes diferenciados.
437
4. Rgimen general del descanso La regala general en los instrumentos de la OIT es la de que cada siete das se goce de un descanso ininterrumpido de 24 horas como mnimo; descanso que, segn la Recomendacin 103, puede extenderse hasta 36 horas, que es lo que usualmente se conoce como el sbado ingls. Esta ltima modalidad se la recoge en leyes de Amrica Latina (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 204). Esos instrumentos de la OIT, asimismo, preceptan que el da del descanso debe coincidir, en lo posible, con los das consagrados por la tradicin y la costumbre del pas, que en Amrica Latina es el domingo, por lo que las leyes respectivas as lo mandan, sin perjuicio de aquellos que por la ndole de la actividad deban desempear tareas en esos das (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 204; Brasil, Consolidao, artculos 67 y 68 y la ley 605/1949; Mxico, LFT, artculo 71). 5. Regmenes especiales de descanso Cuando hay circunstancias justificantes para establecer regmenes especiales por la naturaleza del trabajo, ndole de los servicios prestados, importancia de la poblacin que haya de ser atendida, o nmero de personas ocupadas que hagan inaplicable el descanso en el da tradicional, se admite que se otorgue en otro da por una duracin total equivalente, o al menos de doce horas consecutivas como mnimo (OIT, Convenio 106, artculo 7; Recomendacin 103, punto 3). Similar solucin recoge la legislacin de los pases latinoamericanos (por ejemplo Argentina, LCT, t. o., artculo 204; Brasil, ley 605/1949; Mxico, LFT, artculo 71, que prev una prima adicional cuando se trabaja los domingos). El descanso semanal no gozado debe necesariamente compensarse dentro de un tiempo inmediato ----en lo posible, en la semana siguiente----, sin tolerarse que se lo sustituya por un pago en dinero, conforme el criterio basado en valoraciones tico-sociales que atienden a la justificacin misma del reposo hebdomadario, segn el cual se proscribe la compensacin dineraria del descanso no gozado. En ese sentido, aparece como adecuada la solucin legal argentina de que si el empleador no otorgare en la semana el descanso ----que si lo da no debe pagar ningn recargo salarial----, pueda el trabajador tomrselo de por s, y originndose, en tal hiptesis, el derecho a un recargo del ciento por ciento del salario habitual (LCT, t. o., artculo 207). Pero esa facultad caduca
438
HUMBERTO A. PODETTI
si no se la ejercita dentro de la semana siguiente, pues de otro modo quedara desvirtuada la finalidad del descanso semanal, y adems no debe admitirse la acumulacin de da francos (Fernndez Madrid). 6. Excepciones temporales totales o parciales En caso de accidente o grave peligro de accidente, fuerza mayor, trabajos urgentes, aumentos extraordinarios de trabajo por circunstancias excepcionales o la necesidad de evitar prdidas de materias perecederas, se admite excepciones temporales totales o parciales al descanso semanal, pero con posterior descanso compensatorio (OIT, Convenio 106, artculo 8). En la legislacin laboral latinoamericana se contempla anloga solucin (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 204; Brasil, decreto federal 99.467/1990, artculo 8). 7. Remuneracin de los das de descanso semanal La aplicacin de las normas sobre el descanso semanal no debe aparejar una disminucin de la remuneracin (OIT, Convenio 106, artculo 9), lo que en las leyes de trabajo de Amrica Latina se contempla especialmente, aunque quepa la distincin entre los remunerados mensualmente o por jornal, ya que a los primeros no se les descuenta los das del descanso semanal, mientras que a los segundos se les remunera slo los das en que trabajan; pero la distincin se compensa por el monto en que se fijan las remuneraciones de estos ltimos (Carcavallo). En la legislacin argentina est dispuesto que la prohibicin de trabajo desde las 13 horas del sbado hasta las 24 horas del domingo no llevar aparejada la disminucin o supresin de la remuneracin que tuviera asignada el trabajador, lo que debe entenderse para los mensualizados; ni tampoco la supresin del total semanal de horas de trabajo. 8. Los feriados obligatorios Aunque con una motivacin distinta ----pues no se trata de asegurar el descanso sino posibilitar la participacin de la festividad---- se extiende la normativa sobre el descanso semanal a los feriados obligatorios, instituidos por razones histricas, sociales o religiosas. En esos das rige la prohibicin del trabajo, aunque se admiten excepciones anlogas a las aplicables al descanso semanal; y se impone el pago de la remuneracin respectiva. Los das son declarados feriados obligatorios y varan en cada pas. Cabe mencionar las
439
normas argentinas (LCT, t. o., artculos 165 a 171), brasileas (Ley 605/1949, artculos 8 y 11) y mexicana (LFT, artculos 74 y 75). III. EL DESCANSO ANUAL 1. Derecho a las vacaciones El disfrute de un periodo continuado de varios das de descanso al ao, en que consiste la vacacin anual (Alonso Olea), con lo que se posibilita tanto la recuperacin de energas como el alivio de la tensin por el sometimiento diario a un rgimen de disciplina y subordinacin (De Buen), es reconocido como uno de los derechos subjetivos de los trabajadores. Este descanso, de periodicidad anual y adems pagado, es materia del Convenio 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas (revisado), 1970; y regulado en Amrica Latina por la legislacin positiva, los convenios colectivos y los usos y costumbres. 2. Las vacaciones y otras licencias pagadas El derecho a las vacaciones, tal como queda delineado precedentemente, no se confunde con otros derechos a interrupciones de la prestacin del trabajador sin prdida de la remuneracin, como ocurre con las debidas a enfermedad o por embarazo en el caso de la trabajadora; ni con licencias pagadas por razones personales o familiares, de estudios, deportivas u otras motivaciones. Como stas no son el descanso, sino la que justifica, en cada caso, la licencia, no cabe la equiparacin con las vacaciones. Por cierto que ello no obsta a que por aplicacin de la tcnica legislativa de la remisin puedan aplicrsele a dichas licencias normas propias de las vacaciones. Por otra parte, puede acontecer, como lo admite la legislacin argentina, que sea acumulable la licencia por matrimonio con las vacaciones anuales (LCT, t. o., artculo 164); o que quepan soluciones especficas, en orden a si los acontecimientos que dan lugar a esas licencias especiales suspenden o no el periodo de vacaciones, sobre lo cual, ni normativa ni doctrinariamente, hay uniformidad en las soluciones. 3. Duracin de las vacaciones El plazo de las vacaciones suele determinarse entre un mnimo, que el Convenio 132 fija en tres semanas laborales por un ao de servicios (artculo
440
HUMBERTO A. PODETTI
3-1 y 3) por otro mximo, segn la antigedad (OIT, Convenio 110, artculo 39, b) o por otros motivos como el desempeo de tareas pesadas (Recomendacin 98, punto 6) o por tratarse de jvenes (idem, punto 10). En Amrica Latina, el mnimo y el mximo varan en los distintos pases (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 150; segn la antigedad, entre 14 das, mnimo y 35, mximo; Brasil, CLT, artculo 130, entre 12 y 30 das, segn el nmero de faltas al trabajo, sustituyndose el criterio de antigedad por el de asiduidad al trabajo; Mxico, LFT, artculo 76, entre 6 y 16 das, segn la antigedad). En el cmputo de la duracin de las vacaciones no se incluyen los das feriados obligatorios ni las licencias por enfermedad (OIT, Convenio 132, artculo 6). 4. Requisito de tiempo trabajado Para la adquisicin anual del derecho a las vacaciones se requiere un ao calendario (civil) de servicio, pero si no se lo alcanza, sern proporcionales al tiempo trabajado (OIT, Convenio 132, artculo 4-1); esta es la solucin de la legislacin argentina (LCT, t. o., artculo 153); un da cada 20 das de trabajo efectivo. En el cmputo del mnimo de servicios se incluyen las ausencias al trabajo ajenas a la voluntad del trabajador (OIT, Convenio 132, artculo 5-4, de los cuales hay diversidad de supuestos, algunos de ellos contemplados en la Recomendacin 98, puntos 7 y 8). Esta solucin est recogida en la legislacin argentina (LCT, t. o., artculo 152) y en la brasilea (CLT, artculos 130 y 131). 5. Periodo mnimo de servicios El Convenio 132 faculta para que se exija un periodo mnimo de servicios o periodo de calificacin, no mayor de seis meses (artculo 5-1). En la Argentina se requiere haber trabajado la mitad, como mnimo, de los das hbiles del ao calendario o aniversario respectivo, computndose como hbiles los das feriados (LCT, t. o., artculo 151). Un supuesto particular es el que se configura cuando el empleador otorga simultneamente a todos los trabajadores, con suspensin de las actividades normales del establecimiento, y hay trabajadores que no han completado el
441
periodo mnimo de servicios para el goce de las vacaciones. La LCT, t. o. Argentina reputa que se considerar que ha mediado una suspensin de hecho hasta que se reinicien las tareas habituales del establecimiento, debiendo juzgarse si medi justa causa de aqulla (artculo 153). En el Brasil se otorgan vacaciones proporcionales, inicindose un nuevo periodo adquisitivo (CLT, artculo 140). 6. Remuneracin de las vacaciones Es connatural al derecho a las vacaciones que sean remuneradas (OIT, Convenio 132, artculo 3-1), tal como lo precepta el artculo 155 de la LCT, t. o. argentina; el artculo 142 de la CLT brasilea; y el artculo 76 de la LFT mexicana. La cuanta en dinero de la remuneracin debe ser la normal o la media, ms el equivalente en efectivo de las remuneraciones en especie, salvo que se las contine gozando (OIT, Convencin 132, artculo 7-1). En los pases latinoamericanos las soluciones no son uniformes, aunque tienden a la conservacin del nivel de ingresos durante las vacaciones. En Argentina, el sueldo mensual se divide por 25, con lo que durante las vacaciones se gana ms, pero para los jornalizados se paga lo que hubiera correspondido en la jornada anterior al comienzo de las vacaciones, utilizndose un promedio en el caso de remuneraciones variables (LCT, t. o., artculo 155). En el Brasil se establece con carcter general que el empleado percibir la remuneracin debida a la fecha de concesin de las vacaciones, con distintos mtodos de clculo segn la forma de satisfaccin de aqulla (CLT, artculo 142). En Mxico se satisface adems de los salarios del periodo vocacional, una prima no menor del 20 por ciento sobre aqullos (LFT, artculo 80). El pago debe ser previo al comienzo del goce de las vacaciones, salvo acuerdo entre las partes (OIT, Convenio 132, artculo 7-2). El pago al comienzo est preceptuado en la LCT, t. o. argentina (artculo 155) y en la CLT brasilea (artculo 145). En esta ltima, adems, es facultad potestativa para el empleador de convertir un tercio del pago correspondiente al periodo de vacaciones en un abono en dinero, por el valor de la remuneracin que sera debida por los das correspondientes (artculo 143); en tal supuesto ----segn el ejemplo de Sssekind----, si el empleado tiene derecho a 30 das de vacaciones, gozar 20 das corridos remunerados normalmente ms el equivalente a 10 das de salario.
442
HUMBERTO A. PODETTI
7. Otorgamiento de las vacaciones Las vacaciones deben ser corridas para satisfacer el propsito de descanso. Sin embargo, hay supuestos en que se las aplaza para acumularlas en aos siguientes, sea por acuerdo de partes, o por razones objetivas propias de la actividad de la empresa o subjetivas del trabajador. La solucin debera ser anloga a la del supuesto en que se las fracciona, en el que la duracin mnima de una fraccin, salvo acuerdo, ser de dos semanas (OIT, Convenio 132, artculo 8-1 y 2). En ese supuesto, la fraccin vacacional debera otorgarse dentro del ao siguiente a aquel en que se origin el derecho, y el resto dentro de los dieciocho meses, sin salvedades sujetas al consentimiento del trabajador (id., artculo 9). En la LCT, t. o. argentina se autoriza la acumulacin, a un periodo de vacaciones, de la tercera parte de un periodo inmediatamente anterior y que no se hubiere gozado en la extensin legal; pero se supedita a un convenio entre las partes lo relativo a la acumulacin y consiguiente reduccin del tiempo de vacaciones (artculo 164). La CLT brasilea, tambin, a modo de excepcin del criterio de continuidad del periodo de vacaciones, prev que en casos excepcionales se las conceda en dos periodos, uno de los cuales no podr ser inferior a diez das (artculo 134). La poca para otorgar las vacaciones, salvo norma en contrario ----reglamentaria, convencional colectiva o laudo arbitral----, compete determinarla al empleador, consultando al trabajador (id., artculo 10-1); y segn criterios de exigencias del trabajo y de las oportunidades de descanso y de distraccin de que pueda disponer aqul (artculos 10-2). En la Argentina, el empleador dispone de un plazo de octubre a abril para otorgar las vacaciones, que se notificar por escrito; y si stas no se otorgan en forma simultnea debe procederse para que al menos cada tres periodos uno sea de verano (LCT, t. o., artculo 154). La omisin del otorgamiento faculta al trabajador a tomarlas de por s (artculo 157). En Brasil, la poca de concesin de las vacaciones ser la que mejor consulte los intereses del empleador, pero sujeto a ciertas limitaciones (CLT, artculo 136), debiendo ser gozadas por entero dentro de los doce meses siguientes al trmino del respectivo periodo adquisitivo (artculo 134). En Mxico, las vacaciones debern concederse dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento del ao de servicios; y se entregar anualmente a los trabajadores una constancia de su antigedad, del periodo vocacional correspondiente y de la fecha de disfrute (LFT, artculo 81).
443
8. Incompensabilidad en dinero En procura del goce efectivo del descanso anual se aplica a las vacaciones el criterio, ya mencionado a propsito del descanso semanal (vase supra II, 5), de que no son compensables en dinero, supuesto ste que el Convenio 132 de la OIT tacha de nulidad (artculo 12). Este principio lo recogen la legislacin argentina (LCT, t. o., artculo 162) y la mexicana (LFT, artculo 79). 9. Indemnizacin por vacaciones El supuesto en el que se admite el pago de una indemnizacin sustitutiva de las vacaciones es cuando, completado el periodo mnimo de servicios, se extingue la relacin de trabajo antes de que se hubiera podido gozar de aqullas (OIT, Convenio 132, artculo 11). Ello aparece recogido en el derecho argentino (LCT, t. o., artculo 156); y en el brasileo, en el que a propsito de los efectos jurdicos de la cesacin de la relacin de trabajo sobre las vacaciones, se distinguen diversos supuestos (CLT, artculos 146 y 147). 10. Interrupcin de las vacaciones Los periodos de incapacidad del trabajador resultantes de enfermedad o accidente pueden ser no computados como parte de las vacaciones pagadas anuales (OIT, Convenio 132, artculo 6-2); y en vista de su efectivo goce, contempla que la autoridad competente en cada pas adopte reglas especiales relativas a los casos en que una persona empleada ejerza durante las vacaciones una actividad remunerada incompatible con la finalidad de stas (idem, artculo 13). IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983. BUEN LOZANO, Nstor de, Derecho del trabajo, Mxico, 1976. CARCAVALLO, Hugo R., Condiciones de trabajo (tiempo posible de trabajo), en Vzquez Vialard, Antonio R., Tratado de derecho del trabajo, vol. 4, Buenos Aires, 1983. DIEGO, Julin Arturo de, Jornada de trabajo y descansos, Buenos Aires, 1986.
444
HUMBERTO A. PODETTI
FERNNDEZ MADRID, Juan Carlos, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2a. ed., Buenos Aires, 1987. JUAN PABLO II, Encclica Laborem Exercens, 14-9-1981. KROTOSCHIN, Ernesto, Tendencias actuales del derecho del trabajo, Buenos Aires, 1959. OIT, Vacaciones anuales pagadas-Estudio de las legislaciones y las prcticas nacionales, Ginebra, 1964. SSSEKIND, Arnaldo; Dlio Maranhao y Segadas, Vianna, Instituciones de direito do trabalho, 13a. ed., So Paulo, 1993, actualizada por Sssekind y Lima Teixeira. VASILACHIS DE GIALDINO, Irene, Las condiciones de trabajo, Buenos Aires, 1986.
CAPTULO 26 EL SALARIO Justo LPEZ BASANTA

SUMARIO: I. El concepto. II. Los tipos de salario. III. Proteccin del salario. IV. Bibliografa.
I. EL CONCEPTO 1. Terminologa Se ha hecho usual en los autores la designacin de lo que se paga por el trabajo subordinado con los trminos salario, remuneracin o retribucin, tratados como sinnimos. Ciertamente las expresiones remuneracin y retribucin pueden aplicarse, tambin, a lo que se paga por trabajos o servicios autnomos o independientes, pero cuando los autores de derecho del trabajo las usan queda tcito que se refieren a remuneraciones o retribuciones del trabajo subordinado. Estrictamente la denominacin ms especfica, respecto al trabajo subordinado, es la de salario, porque no es usual aplicarla a lo que se paga por los servicios de trabajadores autnomos o independientes (por ejemplo, a los honorarios de los profesionales que actan como tales, vale decir, que ejercen independientemente su profesin). Con esas aclaraciones, seguiremos la costumbre de tratar las expresiones salario, remuneracin o retribucin como sinnimas. 2. El enfoque econmico Desde el punto de vista propio del saber econmico, el salario es un rdito o ingreso: el que corresponde al trabajador subordinado por la prestacin de su trabajo; de modo semejante a como el beneficio es el rdito o ingreso peculiar del titular de una empresa.
445
446
JUSTO LPEZ BASANTA
Es un rdito individual (por oposicin al ingreso o rdito nacional) y contractual, esto ltimo por oposicin al beneficio, porque se determina contractualmente y no, como el beneficio, un rdito residual, que surge como un residuo despus que la empresa ha repartido su recaudacin total entre aquellos que ofrecieron capital y aquellos que ofrecieron trabajo (Vito). Los economistas, desde su punto de vista, lo consideran fundamentalmente un precio ----el precio del trabajo subordinado---- aunque un precio con caractersticas especiales ya que, por razones ticas, no se admite, normalmente, que quede librado pura y exclusivamente al mercado. As, analizan, por ejemplo, cmo se forma ese precio en un rgimen sin organizacin sindical y en un rgimen con organizacin sindical. Se distingue el salario nominal, definible como el flujo de las entradas en moneda que el individuo recibe anualmente deducido cuanto empleado ha gastado para conseguirlo, sumado al valor monetario de las eventuales entradas en especie, y un salario real que es el flujo de bienes y servicios que el rdito monetario permite al individuo procurarse anualmente sin que la riqueza originaria (patrimonio originario) quede disminuida (Vito). Es importante retener que se trata de un ingreso o ganancia y no de compensacin de un gasto o la reparacin de un dao: el ingreso propio del trabajo subordinado. 3. La caracterizacin jurdica La relacin de trabajo incluye una amplia variedad de posiciones jurdicas subjetivas: crditos, deudas, deberes de conducta (Karl Larenz), poderes, cargas; pero para que una relacin jurdica sea caracterizable como relacin de trabajo es indispensable que aparezcan en ella dos deberes tpicos de prestacin: el de prestar el trabajo subordinado y el de remunerarlo. La prestacin del trabajo subordinado y la remuneratoria estn referidas, una a otra, como prestaciones recprocas, y por ello se califica a la relacin de trabajo como sinalagmtica o de cambio, puesto que su tipicidad consiste, precisamente, en el cambio de trabajo subordinado por una retribucin o salario. Y cada una de esas prestaciones funciona, por lo tanto, como contraprestacin respecto de la otra. Consiguientemente, desde el punto de vista jurdico, el salario es la contraprestacin del trabajo subordinado; contraprestacin que, como ya qued explicado el tratar del enfoque econmico del salario, consiste en un ingreso o rdito o ganancia individual del trabajador. Es decir, tiene un contenido
EL SALARIO
447
patrimonial y es, para el trabajador subordinado, una ventaja patrimonial, algo que ingresa a su patrimonio. As el concepto jurdico de salario incluye el concepto econmico (rdito o ganancia individual). De modo que, por esa inclusin, debe caracterizarse jurdicamente al salario como la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestacin del trabajo subordinado (Justo Lpez). Por otra parte, esa relacin de reciprocidad o conmutatividad entre el salario y el trabajo subordinado determina el carcter oneroso de la relacin de trabajo (y del contrato de trabajo que es su fuente normal), ya que, segn Messineo, la onerosidad de una relacin jurdica viene de que cada una de las partes sufre un sacrificio (depauperacin) patrimonial (prestacin que cumple), al cual corresponde una ventaja (contraprestacin que recibe), circunstancia que se da, inevitablemente, en todos los contratos con prestaciones recprocas (interdependientes). 4. El carcter alimentario del salario Para la inmensa mayora ----casi la totalidad---- de los trabajadores subordinados el salario tiene una muy evidente finalidad de subsistencia: se trabaja para vivir, es decir, para procurarse los bienes y servicios que requiere la vida del trabajador y, si es el caso, su familia. A su vez, los trabajadores subordinados constituyen la mayora de la poblacin econmicamente activa de cada pas, en la actual organizacin de la produccin. Esas dos circunstancias ----necesidad del salario para vivir en la mayora de la poblacin activa----, hacen que el ordenamiento jurdico reconozca una especial relevancia a la proteccin del crdito salarial, cuestin sta a la que se dedica la tercera parte de este captulo. Obviamente, lo sealado no significa que el salario pueda confundirse con la cuota alimentaria que se debe a algunos parientes en ciertas circunstancias, puesto que dicha cuota no es contraprestacin del trabajo subordinado y, consiguientemente, no tiene su fundamento en una relacin laboral, sino en una relacin propia del derecho de familia. Pero ello no quita que el salario tenga en comn con la cuota alimentaria una finalidad de subsistencia para quien recibe una u otra prestacin. De ah que la remuneracin laboral contenga (en palabras de Krotoschin) ciertos elementos alimentarios, aunque no es, desde luego, cuota alimentaria. Durand y Vittu, quienes tambin diferencian el salario de la obligacin alimentaria
448
JUSTO LPEZ BASANTA
entre ciertos parientes, dicen que el rgimen jurdico de las dos deudas no puede hacer olvidar la identidad de todos los crditos alimentarios en cuanto a su fin: asegurar la subsistencia del acreedor. Por otra parte, no est de ms recordar que hay otras prestaciones ----aparte del salario y la cuota de alimentos---- que tienen finalidad de subsistencia, como es el caso de los honorarios del profesional independiente o ciertas prestaciones de la seguridad social (jubilaciones, pensiones). 5. El salario justo A partir de que Aristteles elabor la teora de la justicia en los cambios (o conmutativa), como igualdad absoluta (numrica o aritmtica) entre las respectivas prestaciones, los telogos escolsticos se plantearon la cuestin del salario justo, paralelamente a la del precio justo. Se refirieron expresamente a la justicia del salario, Enrique de Langestein (siglo XIV), San Antonio de Florencia (siglo XV), Luis Molina (siglo XVI) y los casuistas del siglo XVII (Rocha). En esta perspectiva entra la consideracin del salario como medio de vida del trabajador: Es el hombre mismo, inseparable de su actividad, es su vida, representada por el nico medio de ganrsela, que es su trabajo, lo que entra en la prestacin del obrero. El aporte vital del trabajador constituye la prestacin del mismo (Raffo Magnasco). Y puede decirse que as como a nadie puede ocurrrsele que el locar un motor o un caballo carece de obligaciones con el locador respecto al trato y conservacin de la cosa alquilada, guardada la distancia, nadie puede sostener que al tomar un obrero para el trabajo no tiene deberes de orden jurdico para con su persona y su dignidad (Raffo Magnasco). La exigencia jurdico-moral de la igualdad en los cambios lleg, limitadamente, al derecho romano a travs del instituto de la lesin enorme, por el cual quien se benefici con un cambio desigual deba restituir lo obtenido de ms, si la diferencia exceda la mitad del valor de la cosa. Este instituto, en el derecho romano, se aplicaba concretamente a la compraventa en forma explcita, pero se lo consider aplicable, por analoga, a todos los contratos de cambio. 6. El salario lesivo El tema de la justicia del salario se proyecta sobre la cuestin de la validez del que la doctrina ha calificado como inequitativo, irrisorio o nfimo,
EL SALARIO
449
es decir, el salario que significa lo que se ha llamado una deshonesta desproporcin entre las recprocas prestaciones de las partes, al que considera manifestativo de un negocio usurario (Spota). O, por ejemplo, en el derecho civil argentino, ese tipo de salario debe ser considerado contrario a la moral y las buenas costumbres (que menciona el artculo 953 del Cdigo Civil) y especialmente comprendido en el artculo 954 del mismo cdigo (modificado por la ley 17,711), que introduce el instituto de la llamada lesin subjetiva. Segn un prrafo de este artculo, puede demandarse la nulidad o modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera en ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. El mismo artculo presume salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin entre las prestaciones. Y, finalmente, se da al accionante opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas opciones se transformar en accin de reajuste si ste fuese ofrecido por el demandado al contestar la demanda. 7. El principio de igualdad El principio de igualdad o de trato igual, en el derecho del trabajo, excede el mbito de la remuneracin del trabajador: la igualdad en materia de remuneraciones es una manifestacin parcial de aquel principio. Segn Hueck y Nipperdey, el principio general se funda en el carcter comunitario de la empresa laboral pues, sostienen, no se concibe una comunidad autntica cuyos miembros no reciban un trato igual. El principio de trato igual en materia remuneratoria aparece en el artculo 23-2, como principio de igual remuneracin por igual tarea, en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Y como principio de igual remuneracin por trabajo de igual valor, en el Convenio nmero 100 de la OIT sobre igualdad de remuneracin entre el personal masculino y el femenino. Lo que se trata de impedir ----y, por lo tanto, se prohbe---- con el principio de trato igual es la discriminacin arbitraria. Pero, como explica Fernndez Madrid, la igualdad debe referirse a situaciones generales, es decir, se iguala la situacin desventajosa del individuo respecto de la comunidad (que ser la generalidad de los trabajadores de la empresa o el sector ms o menos grande con el que guarde analoga), pero no de la comunidad en el caso aislado del trabajador ms favorecido.
450
JUSTO LPEZ BASANTA
Desde luego, el principio de igualdad de remuneracin no juega cuando hay alguna razn objetiva y suficiente para discriminar. La situacin general respecto de la que se discrimina puede provenir de cualquier fuente normativa, ley, decreto, resolucin administrativa ----si estas dos ltimas fuentes fueran vlidas---- e incluso de la voluntad unilateral del empleador siempre que ste disponga algo con carcter general, o sea, para todos los trabajadores de la empresa o algn sector especial de ella (por ejemplo, si el empleador dispone un aumento general de salarios, pero excluye, sin que medie alguna razn objetiva, a tal o cual trabajador). 8. Inadmisibilidad de la aleatoriedad total de la remuneracin Lo peculiar del contrato aleatorio (por oposicin al conmutativo, el otro tipo de contrato sinalagmtico o con prestaciones recprocas) es la situacin de incertidumbre de las partes respecto a la importancia del sacrificio o la ventaja que derivar del contrato para cada una de ellas. La causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para cada una de las partes es objetivamente incierto ----en el acto de la conclusin----, si le resultar una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que debe realizar (Messineo). En ese tipo de contratos es indiferente la desproporcin entre las prestaciones por grande que pueda ser (Messineo). Ahora bien, si la aleatoriedad existe en una sola parte, el contrato se considera ilcito (Messineo). Es un contrato leonino. Ese sera el caso de un contrato de trabajo segn el cual la remuneracin quedara sometida en su totalidad a un rea, en tanto que el empleador tendra la certeza en cuanto a la obtencin de la prestacin del trabajo. En un tal supuesto debera considerarse nulo lo convenido respecto a la remuneracin (anlogamente a lo que pasa en el caso del salario irrisorio) y el salario ser determinado por el juez. Nos hemos referido a la nulidad de la clusula salarial que establece la aleatoriedad total del salario, pues la aleatoriedad parcial de la remuneracin no implica, necesariamente ----al menos en cuanto no se llegue a un salario lesivo o irrisorio----, la nulidad de la clusula remuneratoria; por el contrario, como seala Orlando Gomes, la aleatoriedad parcial es propia de ciertas formas de remuneracin variable, como puede ser el caso de remuneraciones a comisin o porcentaje y algunos supuestos de prima o premio. Se tratara de una remuneracin totalmente aleatoria si aqulla consistiese exclusivamente en la participacin en las utilidades, pues el trabajador perdera la totalidad de su remuneracin si no existiesen utilidades.
EL SALARIO
451
Por lo dems, si hubiera un salario mnimo absoluto (o vital) o un salario mnimo profesional, la aleatoriedad parcial no sera vlida en tanto significara privacin del mnimo establecido. 9. Fuentes normativas de la determinacin del salario: limitaciones a la autonoma de las partes (salarios mnimos) En principio, cualquier fuente normativa vlida para el ordenamiento puede determinar la remuneracin del trabajador, trtese (repetimos: si son fuentes vlidas) de una ley, un decreto reglamentario, una resolucin administrativa, una sentencia judicial o una norma o clusula de autonoma privada. Pero si existe un salario mnimo, la autonoma de las partes del contrato de trabajo aparece limitada por la imperatividad del mnimo; de modo que esa autonoma slo puede disponer un salario superior al mnimo. El salario mnimo, a su vez, puede ser un mnimo absoluto, que se suele llamar vital y por principio es aplicable a cualquier trabajador; o puede ser un mnimo profesional, aplicable, ya no a cualquier trabajador sin ms, sino a determinada categora o sector de trabajadores. 10. Diferenciacin de otras prestaciones del empleador Ya qued explicado que el salario es un ingreso o ganancia individual del trabajador a ttulo de contraprestacin del trabajo subordinado. Esta caracterizacin es el criterio dirimente para determinar qu no es salario, entre las prestaciones a cargo del empleador: a) Indemnizaciones. Lo que se debe a ttulo de indemnizacin no es debido, indudablemente, como contraprestacin del trabajo subordinado, sino como reparacin (sea integral o tarifada) de un dao que la ley pone a cargo del empleador por alguna razn. No hay, entonces, salario. b) Reintegro de gastos. Cuando el empleador devuelve al trabajador el importe de un gasto efectuado por ste y que no estaba a su cargo, no hay un rdito o ganancia sino la simple compensacin o devolucin de lo gastado por cuenta de aqul. Tampoco hay salario. c) Pagos a ttulo extralaboral. Igualmente, las prestaciones del empleador en relaciones (jurdicas o no) distintas de la relacin de trabajo, no retribuyen el trabajo subordinado ni son, por lo tanto, contraprestaciones de l. Quedan fuera, entonces, de la nocin de salario.
452
JUSTO LPEZ BASANTA
d) Contribuciones patronales a la seguridad social. El trabajador no es el acreedor directo de las contribuciones que el empleador aporta a la seguridad social, sino el ente correspondiente de sta. Tampoco estn esas contribuciones destinadas a retribuir el trabajo subordinado, sino a cubrir las llamadas contingencias sociales. No tienen, por lo tanto, carcter salarial, aunque s tengan en comn con el salario la finalidad de subsistencia, razn por la cual a veces se habla, respecto de ellas, de salario indirecto o social. Las tales contribuciones son dadas en el mbito de una relacin propia del derecho de la seguridad social y no en el de una relacin individual de trabajo. 11. Haberes de licencias pagas A veces, la ley (el convenio colectivo o, incluso, el acuerdo de partes) pone a cargo del empleador la retribucin de periodos en los cuales el trabajador est exento del cumplimiento de la prestacin del trabajo subordinado (periodos de enfermedad, vacaciones, pago por das festivos o en ciertas circunstancias personales o familiares). Pareciera, entonces, que los haberes correspondientes a esos casos no fueran salariales, porque no tendran el carcter de contraprestacin del trabajo subordinado. Krotoschin ha observado que lo ms exacto parece ser definir la remuneracin como la contraprestacin del patrono que ste debe no slo por los servicios prestados, sino, en general, por el hecho de que el trabajador se pone a su disposicin (por regla general enteramente), se somete y se subordina el plan y a la organizacin del trabajo de un ajeno, basando su existencia en ello. Esto significa que el salario, como cobertura de las necesidades de subsistencia del trabajador, retribuye, por as decir, la posicin de la capacidad de trabajo del trabajador (fuente de su subsistencia) a disposicin del empleador, mantenindoselo en diversas situaciones vitales (de descanso, hebdomadario o anual, de enfermedad y otras); lo cual constituye una manifestacin del principio de inseparabilidad de la persona y su trabajo. Dersch tambin considera que el principio segn el cual el salario no es debido por el empleador cuando el trabajo no se presta se halla contrariado en virtud de disposiciones legales especiales, que a su vez someten la obligacin de remuneracin a la accin de aquella idea fundamental que es decisiva en el concepto moderno de relacin de trabajo y que consiste en el deber de previsin del empleador y corresponde al principio protectorio del derecho social.
EL SALARIO
453
Obviamente, en la medida en que los haberes correspondientes a licencias del trabajador sean asumidos por la seguridad social, no cabra considerarlos una prestacin salarial por no tener su fundamento en la relacin de trabajo sino en una relacin del derecho de la seguridad social. 12. Cmo se gana el salario En los contratos con prestaciones recprocas ----comnmente llamados sinalagmticos---- Messineo, diferencia la causa del contrato (de la asuncin de la obligacin) y lo que llama causa de la obligacin (de la exigibilidad del cumplimiento de la prestacin exigida por la contraparte como obligatoria), que es el cumplimiento de la propia obligacin. En la relacin individual de trabajo, la causa de la obligacin del empleador de remunerar al trabajador es el cumplimiento de la obligacin de trabajar por ste: slo se puede exigir el pago del salario cumpliendo la obligacin de trabajar. Cmo cumple el trabajador su obligacin laboral? No exclusivamente ejecutando el trabajo sino, esencialmente, ponindose a disposicin del empleador para cumplir el trabajo prometido. Si el trabajador hace esto, no incurre, obviamente, en mora del deudor (mora debendi), aunque el empleador no reciba o impida el efectivo cumplimiento del trabajo; en este ltimo caso, es el empleador quien incurre en mora (mora del acreedor ----mora accipiendi----). Como explica Deveali,
el contrato de trabajo es sin duda un contrato sinalagmtico, pero este carcter no debe entenderse en el sentido que tiene en cuanto al contrato de suministro de energa elctrica, en el cual el precio debido est proporcionado a las cantidades indicadas en el medidor. El salario es la remuneracin correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energas a disposicin del empleador; si el patrn no utiliza dichas energas, porque no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de la obligacin de abonar el salario.
El principio segn el cual el trabajador adquiere el derecho a exigir el salario con slo poner su capacidad de trabajo a disposicin del empleador tiene dos excepciones posibles. a) Los casos en que el empleador tiene reconocido, en el ordenamiento normativo, el poder de suspender por ciertas causas (econmicas o disciplinarias) la ejecucin de las obligaciones recprocas (laboral o remuneratoria) de la relacin de trabajo.
454
JUSTO LPEZ BASANTA
b) Los casos en que, tambin segn el ordenamiento normativo, el trabajador tiene derecho a la remuneracin sin ponerse a disposicin del empleador para trabajar (licencias remuneradas). 13. Cundo se deja de ganar la remuneracin El principio respecto a la prdida de la remuneracin por el trabajador es el de que ste no tiene derecho a ella cuando no se ha puesto a disposicin del empleador para trabajar. Este principio tiene la excepcin ya examinada precedentemente de las licencias remuneradas. El principio se aplica incluso cuando ese sustraerse del trabajador al cumplimiento de la obligacin de trabajar (no cumplimiento) no constituye un incumplimiento de la obligacin de trabajar, como es el caso del incumplimiento por participacin en una huelga lcita. La huelga lcita es causa de justificacin del incumplimiento de la obligacin de trabajar y, como causa de justificacin excluye la ilicitud (contractual) del incumplimiento del trabajo. En ella no hay incumplimiento. Se discute si la no recepcin del trabajo, por imposibilidad del empleador para recibirlo (inexistencia de mora del acreedor mora accipiendi) libera a aqul del deber de remunerar. En trminos ms generales, la doctrina civil discute si la fuerza mayor (imposibilidad de recibir) excluye la mora del acreedor (Busso). Algunos lo niegan, sosteniendo, como principio, que no hay responsabilidad sin culpa; en cambio quienes admiten, aun en ese caso, la mora del acreedor sostienen que el impedimento para recibir es un riesgo ----no una cuestin de culpa e incumplimiento---- y que es principio inmanente de derecho patrimonial que quien tiene la ventaja de una situacin o derecho, tiene tambin sus riesgos (cujus conmoda ejus et incomoda) (Busso) y concluyen que el acreedor no puede invocar sus propias dificultades para prolongar y agravar, en razn de ellas, la obligacin del deudor; no puede por esa circunstancia exigir al deudor ms de lo que el deudor debe. Si se admite que en el supuesto examinado hay igualmente mora del acreedor esa mora opera la transmisin de los riesgos de la prestacin (Busso). El derecho del trabajo suele mantener, en alguna medida ms o menos limitada, el derecho del trabajador a la remuneracin en caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligacin laboral por parte de ste (licencia remunerada por enfermedad o accidente). De modo que si, en tales casos, pasa por alto la mora del trabajador, parece que no hay motivo para eximir ----por razones semejantes---- al empleador de incidencia en l del riesgo originado por su propia imposibilidad de recibir el trabajo, salvo en la medida en que el
EL SALARIO
455
ordenamiento normativo le permita invocar esa imposibilidad como causa justificada de suspensin del trabajo (suspensin unilateral por causas econmicas). 14. El salario en caso de nulidad del contrato de trabajo Tampoco pierde el trabajador el derecho a la retribucin del trabajo cumplido en los casos de nulidad del contrato de trabajo que no estn determinados por la contrariedad del mismo contrato respecto a la moral y a las buenas costumbres. En materia de nulidad de contratos el principio es que la sentencia que verifica la nulidad es declarativa: verifica la nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jams (Len, H. y J. Mazeau). Por ello, pronunciada la nulidad, en toda la medida de lo posible debe reponerse a las partes en el estado en que se encontraban antes del contrato. Se exigir, pues, que cada uno restituya al otro lo que haya recibido (Mazeau). Se habla, entonces, de nulidad ex tunc. Si la restitucin es imposible habr que dar por cumplida la prestacin no restituible, de modo que, respecto de esa prestacin, la nulidad se producir desde el momento de su declaracin (ex nunc, desde ahora). Como esto es lo que sucede con el trabajo ya prestado por el trabajador, respecto de l no rige la regla de la retroactividad de la declaracin de nulidad. Como conclusin puede establecerse que el trabajador no gana el salario si se pone a disposicin para trabajar, aunque el incumplimiento del trabajo, como en el caso de la huelga no ilcita, no implica incumplimiento. En ese supuesto y en caso de demanda, el empleador puede oponer la defensa de incumplimiento, llamada excepcin de toma y daca, total (exceptio inadimpleti contractus) o parcial (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo en los casos en que el ordenamiento normativo pone a cargo del empleador el pago del salario aun sin cumplimiento del trabajo (licencias remuneradas). Y salvo, tambin, el caso en que es el trabajador quien opone la defensa de no cumplimiento (exceptio indamipleti contractus o non rite adimpleti contractus) por el incumplimiento del empleador de su propia obligacin remuneratoria, por ejemplo, reteniendo la prestacin laboral. En los contratos con prestaciones recprocas el que no cumple no puede exigir el cumplimiento a la otra parte (inadimplenti non est adimplendum). Regularmente, el incumplimiento del empleador corresponder a un lapso anterior a la retencin, por el trabajador, de su propio cumplimiento, porque una regla tradicional, admitida en los ordenamientos normativos, slo hace exigible la obligacin remunerativa despus
456
JUSTO LPEZ BASANTA
de la prestacin del trabajo (pagos postnumeranda). En algunos ordenamientos, como el italiano (artculo 1460 del Cdigo Civil italiano), se exige la simultaneidad de las prestaciones. Pero en otros no. Krotoschin seala que, en el ordenamiento argentino no existe esa exigencia de simultaneidad (citado por Justo Lpez) y agrega que
en el contrato de trabajo, la lealtad mutua y el deber de previsin predominan a tal punto que el incumplimiento de la obligacin del empleador de pagar la remuneracin, cuando adquiere cierta gravedad, puede muy bien justificar la negativa del trabajador aun cuando esta negativa se refiere a un periodo que no corresponde a la mora del empleador sino con respecto al cual la obligacin de pago no es exigible.
Incluso hay lugar a considerar ms grave no cumplir un pago anterior pretendiendo que se cumpla el trabajo posterior al ya no pagado que pretender que se cumpla una obligacin estrictamente simultnea sin cumplir la propia (Justo Lpez). Por otra parte, el contratante que se manifestara dispuesto a percibir, pero no a cumplir la contraprestacin a su cargo incurrira a la vez en mora accipiendi y en mora debendi (Busso) y quedaran a su cargo los riesgos de las dos prestaciones que se han de intercambiar (Busso). La mora accipiendi se justifica por aquella mayor gravedad del incumplimiento respecto a un lapso anterior, especialmente en el mbito de la relacin de trabajo y por los elementos alimentarios que incluye el salario. II. LOS TIPOS DE SALARIO 1. Importancia Habiendo ya estudiado el salario en general y sin referencia particular a sus distintos tipos o especies conviene examinar algunos de stos, de uso comn, porque cada uno de ellos suele plantear problemas propios. 2. Salario monetario y no monetario, en especie Busso ha observado la importancia que tienen, entre las obligaciones de dar, las de dar sumas de dinero, ya que ste, por un lado mide el valor de todos los otros bienes y, por otro, es instrumento de cambio con un poder liberatorio legal. En lo que se refiere al salario monetario reviste especial importancia la libertad de uso del rdito (ganancia, ingreso) salarial por parte del trabajador,
EL SALARIO
457
precisamente porque el dinero mide el valor de todas las cosas y es universal instrumento de cambio. Con relacin al aspecto alimentario del salario, el monetario es el que asegura libertad de elegir los consumos por parte del trabajador, gastndolo en aquellos que ms le interesan o convienen. En cuanto al salario que se suele llamar en especie, es conveniente definirlo lisa y llanamente como al no monetario, es decir, el rdito o ingreso que el trabajador no recibe en dinero. Por eso, puede consistir en el objeto de una obligacin de dar (pero no de dar sumas de dinero), e incluso, al menos en algunos casos especiales, en el objeto de obligaciones de hacer y de no hacer. Uno de esos casos especiales es el de las propinas, cuyo enfoque como salario plantea lo que parece una cuestin difcil de resolver. En efecto, la propina, aunque consista en una suma de dinero, no es el objeto de una obligacin de dar esa suma del empleador. Quien da la suma de dinero es una persona diferente al empleador; un tercero, con referencia a la relacin de trabajo, un cliente. De modo que el deber del empleador no es el de dar la suma de dinero que recibe el trabajador sino el objeto de una obligacin de hacer, en el sentido de hacer posible la entrega de la propina por el tercero (procurar, por lo tanto, con su establecimiento, una ocasin de ganancia) y tambin el objeto de una obligacin de no hacer, consistente en no impedirle al trabajador la percepcin de su propina. Sin embargo, con esta aclaracin, la propina ----al menos si se da en dinero---- respeta, en la misma medida que el salario en dinero, la libertad de uso del ingreso laboral, por parte del trabajador. No sucede lo mismo, en cambio, con aquellas remuneraciones en especie que consisten por ejemplo en un dar no monetario (el trabajador para convertir lo recibido en dinero tendra que encarar, por ejemplo, una compraventa). Esto plantea la cuestin de si sera admisible la validez de un salario totalmente en especie y que no procurare un ingreso monetario ----al revs de la propina que el trabajador recauda en dinero----. En principio, y en pocas de normalidad monetaria (inflacin inexistente o reducida), debe decirse que un salario exclusivamente no monetario e incluso principalmente no monetario sera inadmisible; cuestin sta analizable a la luz de la justicia del salario, pues no cabra admitir la justicia de un tipo de salario que permitiera al empleador quitarle totalmente al trabajador la libertad de elegir sus consumos (Justo Lpez) o a obligarlo a vender cosas (con riesgo de reduccin del valor de las mismas) para procurarse otras que necesite o prefiera. Una clusula contractual que estableciera ese modo de remunera-
458
JUSTO LPEZ BASANTA
cin debera considerarse violatoria de la regla moral (buenas costumbres) e incluso, tal vez, de la prohibicin de la servidumbre. Sin embargo, en pocas de alta inflacin, el salario que no constituye un ingreso monetario del trabajador, defiende mejor que el monetario su valor real, al no evaporarse por la inflacin. Entonces podra admitirse, cuando se da esa circunstancia, un mayor nivel de ese tipo de salario. De modo que la cuestin es susceptible de ser resuelta de diversas maneras, segn las circunstancias, especialmente la cada inflacionaria de la moneda. 3. Las unidades de cmputo del salario La unidad que se toma como medida para el cmputo del salario, diferencia varias especies de ste. Bsicamente, esas distintas unidades de cmputo son de dos gneros: unidades de tiempo o unidades de resultado. Las unidades de tiempo ms usuales son la hora, el da, la semana, la quincena y el mes. Unidades de resultado pueden ser el nmero de piezas producidas, u otras cantidades (por ejemplo de extensin, tantos metros; de volumen; de peso, tantos kilos, etctera), el valor de una operacin (usado para las comisiones), el ingreso bruto de un establecimiento, el producido por un empleado, las ganancias de una empresa, el importe de otras remuneraciones (por ejemplo, para el aguinaldo). El resultado de que pueda tratarse no requiere que sea efecto directo del trabajador, cuyo salario se computa por l. No hay que confundir, sin ms, la remuneracin por resultado con el incentivo, aunque comnmente las dos cosas suelen ir juntas, al menos en alguna medida. Pero puede el resultado, como incentivo, resultar ms o menos indirecto, como aparece manifiesto en la participacin en las ganancias de una empresa o un establecimiento. En principio pueden aplicarse esas unidades de cmputo al salario en especie (un kilo de carne por da, en un frigorfico o una carnicera), pero en este tipo de salario tienen menor importancia, por dos razones: a) porque las prestaciones propias del salario en especie no son nunca tan fcilmente fraccionables como el salario en moneda, lo que significa que este ltimo es mucho ms fcilmente mensurable; b) porque hay un gran predominio del salario monetario respecto al no monetario.
EL SALARIO
459
4. El salario por tiempo Es el que se computa segn una unidad de tiempo (hora, da, semana, quincena, mes). No hay que confundir esa unidad de cmputo con una unidad de adquisicin del derecho al salario, por un lado, ni con el plazo de vencimiento del salario, por otro. La adquisicin del derecho al salario se hace en proporcin al tiempo trabajado, por ejemplo, si la unidad de cmputo es el mes, el salario se va ganando con cada da, cada hora, cada minuto trabajado y en proporcin a la unidad de cmputo. En cuanto al plazo, puede coincidir o no con el tiempo de la unidad de cmputo; as, por ejemplo, si esa unidad es la hora, ello no significa que el salario sea exigible cada hora. Hay dos tipos de salario por tiempo: a) el jornal, que se computa por hora o por da, y b) el sueldo que se computa por lapsos superiores al da (semana, quincena, mes), de los cuales el ms usual es el mes. Esa diferencia tiene que ver, principalmente, con el tratamiento de los tiempos no trabajados. El jornal no cubre los das no trabajados, de modo que esos das (o los lapsos inferiores a un da), y los das inhbiles (por ejemplo, das de descanso semanal y das festivos) no se pagan (salvo, por ejemplo, que el ordenamiento normativo imponga el pago de los das festivos no trabajados, los que en el ordenamiento argentino se llaman feriados nacionales). En cambio en el sueldo, lo que se paga son los das comprendidos en la unidad de cmputo (por ejemplo, un mes). De modo que si el sueldo es mensual no vara porque haya meses de 30, 31 y 28 o 29 das. Los lapsos no trabajados dentro del correspondiente a la unidad de cmputo (horas o das, incluso fracciones de hora), se descuentan del monto correspondiente a aquella unidad (por ejemplo, cinco das no trabajados en un mes). A veces se entiende que la remuneracin mensual corresponde, no a todos los das de un mes determinado, sino a una cantidad de das, uniforme, por mes (24 o 25) en que se estima el nmero de das laborables en el mes, descontando los das de descanso hebdomadario ----si ste comprende el sbado por la tarde---- y los feriados. Al salario por tiempo se le atribuyen, como principales ventajas, la sencillez de su liquidacin y la seguridad en cuanto a su monto (para el trabajador). Sus desventajas consisten en el hecho de que este modo de remuneracin no estimule al trabajador a mejorar su rendimiento, ms all del nivel medio o contractualmente convenido en forma expresa o tcita, y tambin que no recompensa (al igualar las retribuciones) al trabajador ms capaz, que pone una diligencia superior a la media exigible contractualmente, y adems limita la posibilidad de ganancia del trabajador a un monto invariable.
460
JUSTO LPEZ BASANTA
5. El salario a destajo Lo caracterstico del salario a destajo es que se trata de un salario por resultado puro que, a su vez, mide con exactitud el rendimiento del trabajador y lo estimula a trabajar lo ms intensamente que pueda. Tiene la grave dificultad de que esa estimulacin puede llevar al trabajador a excederse en el esfuerzo de modo inconveniente para su salud y su calidad de vida. El resultado que sirve de unidad de cmputo es, en s mismo, una unidad de rendimiento; tantas unidades de un producto, tal cantidad de metros, de kilos, de litros, etctera. Como ventajas se mencionan que es el tpico salario de incentivo (estimula la productividad) y se proporciona directamente al aporte del trabajador a la produccin, y premia al trabajador diligente y capaz. En este tipo de salario slo se computa lo efectivamente trabajado y, por lo tanto, depende directamente de que el empleador d la ocupacin y de la medida en que la da, a diferencia del salario por tiempo, que se computa uniformemente y con slo estar el trabajador a disposicin del empleador para trabajar; no vara con la variacin del trabajo dado. Sin embargo, eso no significa que el empleador pueda reducir arbitrariamente lo que se llama la dacin de trabajo. As como el tiempo de suspensin por el empleador requiere una justificacin (suspensin por causas econmicas), igualmente la reduccin de la dacin del trabajo arbitraria, responsabiliza al empleador por la reduccin arbitraria de la remuneracin del trabajador. La llamada reduccin de la dacin del trabajo debe considerarse equivalente a una suspensin, de modo que el trabajador, por no ser justificada, pueda reclamar que se le pague la remuneracin que normalmente podra haber ganado. 6. Salario con prima o premio El salario con prima o premio supone la existencia de dos tramos remuneratorios: una remuneracin bsica, y otro tramo que es la prima o premio que viene a agregarse cuando el rendimiento bsico es superado. No hay que creer que el bsico corresponde necesariamente al deber de rendimiento estrictamente exigible: no hay que confundir el modo de cmputo de la remuneracin con el rendimiento contractualmente exigible. La prima o premio puede ser dispuesta de tal modo que su importe disminuya en proporcin menor al aumento de rendimiento; esto con el objeto de evitar el peligro que el salario por rendimiento puro (a destajo) puede traerle al trabajador. Pero tambin puede establecerse una prima o premio que au-
EL SALARIO
461
mente en proporcin superior al rendimiento, lo cual agrava el peligro del destajo. Tambin puede convenirse una prima que vara a diferentes niveles de rendimiento (por ejemplo, que a partir de cierto rendimiento disminuye, lo cual permite graduar el incentivo para el trabajador). Sin perjuicio de ello, especialmente en aquellos trabajos que no toleran un sistema directo de incentivo ----porque no es posible o es muy difcil medir el rendimiento (trabajos que comprenden actividades muy diversas, trabajos de tipo intelectual)---- se pueden establecer primas de distinto tipo (que, por otra parte, tambin puedan agregarse a los premios por mayor rendimiento directo): primas a la reduccin del costo del producto (a las economas) ----por ejemplo premios por ahorro de materiales o por aprovechamiento de desperdicios---- o tambin premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mrito, a la obtencin de nuevos clientes. En estos casos el incentivo a la produccin es ms bien indirecto. Finalmente, el premio o prima puede ser colectivo, es decir, computado en relacin al rendimiento de un conjunto o grupo de trabajadores. Es el nico posible si se trata de trabajos que slo pueden realizarse en conjunto por una pluralidad de trabajadores. Puede adoptarse en cualquiera de los sistemas de prima o premio por rendimiento directo, aunque suele ser frecuente la adopcin de un destajo colectivo. El cmputo del premio colectivo se hace en forma global y requiere una frmula de distribucin entre los trabajadores individuales. 7. Comisin La comisin es la retribucin que se computa en relacin a un negocio (por ejemplo comisin sobre ventas) o a la ejecucin (en el sentido de pago de un negocio), cuando se trata de la comisin por cobranzas. Puede establecerse en una cantidad fija por cada operacin o en un porcentaje sobre el valor de la misma o sobre lo que se cobra (sta tambin en la comisin por cobranza). Cuando se trata de la comisin relativa a un negocio, no se requiere, para ganarla, que el empleador obtenga un beneficio por ese negocio, pues lo que remunera, en ese caso (al menos cuando el trabajador intervino personalmente en la negociacin), es esa intervencin. Tampoco es indispensable, sin embargo, que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociacin, pues es factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervencin personal, como puede ser el caso de reconocimiento de comisiones o gerentes, jefes, promotores o inspectores de ventas, en relacin a operaciones efectuadas por vendedores respecto de los cuales aquellos son superiores jerrquicos.
462
JUSTO LPEZ BASANTA
Tambin, siempre respecto a las comisiones sobre negocios, tampoco es indispensable que el empleador obtenga la ejecucin (pago) del negocio, al menos respecto de quienes han intervenido personalmente en la negociacin: el vendedor, como tal, no garantiza el buen fin (pago al empleador) del negocio, su tarea consiste en intervenir en la concertacin del negocio. Incluso, si, por ejemplo, un vendedor realiza su trabajo al obtener el pedido del cliente, aunque el empleador no acepte ese pedido, tiene derecho a la comisin, si el rechazo no tuvo causa justificada (por ejemplo porque el vendedor no se atuvo a las condiciones o instrucciones de venta que le fueron dadas). Ello, sin perjuicio de que en algunos casos la ejecucin y la concertacin del negocio coincidan como ocurre en el caso de venta al contado con pago inmediato. Pero la facultad del empleador de rechazar un pedido obtenido sin atenerse a sus instrucciones, no puede ser ejercida arbitrariamente pues, de ser vlido el rechazo arbitrario, el derecho a comisin del empleado vendra a quedar sujeto a una condicin puramente potestativa, que, segn el derecho comn, carecera de efecto; pero el servicio correspondiente al trabajador remunerado a comisin habra sido prestado y debera ser remunerado. Al empleador le es exigible dar instrucciones claras y precisas y, dentro de lo previsto en ellas, usar razonablemente su poder de rechazo de la operacin. Desde esta perspectiva, ni la imposibilidad de la ejecucin (cobro) del negocio por fuerza mayor privara al empleado de su comisin: el empleado no es parte del negocio y slo le compete intervenir en la negociacin. Cuando la comisin se da por la intervencin personal en el negocio aparece como una remuneracin que se aproxima a la remuneracin por rendimiento, pues en alguna medida depende de la actividad y capacidad del empleado; sin embargo no se trata, como por ejemplo en el caso del destajo, de una remuneracin por rendimiento puro, ya que tambin la condicionan circunstancias ajenas a la actividad del empleado (como la situacin del mercado y la voluntad del otro sujeto ----cliente---- del negocio). En el caso de operaciones con pago inmediato, la comisin puede ser proporcional al ingreso bruto resultante de la operacin. Ah puede hablarse de comisin sobre los ingresos brutos del empleador. Esa comisin puede ser colectiva, lo cual requiere una frmula de distribucin individual. 8. Las gratificaciones Segn Luis Jos de Mesquita, el trmino gratificacin significa, etimolgicamente demostracin de agradecimiento, de reconocimiento. Esto im-
EL SALARIO
463
plica, naturalmente, un acto espontneo, no obligatorio. En derecho del trabajo el trmino se usa para significar un pago de los empleadores, a sus empleados y a ttulo de tales, es decir, en razn de su trabajo subordinado. Originariamente se trata de un pago espontneo, es decir, hecho por iniciativa unilateral del empleador, al margen del salario jurdicamente exigible y tambin de los plazos de vencimiento de ese salario jurdicamente exigible. Deveali ha explicado que el carcter oneroso de la relacin de trabajo se refiere no exclusivamente al trabajador, sino tambin del empleador y que como se excluye el carcter gratuito en cuanto a todas las prestaciones del trabajador, por igual razn corresponde excluir tal carcter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador. Y as como se considera que todas las prestaciones que el trabajador realiza, las efecta con el fin de conseguir una retribucin, anlogamente debe entenderse que todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar, tienen su causa en la prestacin ----presente o futura---- del trabajo y significan una retribucin del mismo. Lo cual no quita que se pueda demostrar que tal pago tenga como causa no la prestacin del trabajo, sino en otro ttulo, oneroso o gratuito, es decir, se funde en relaciones de carcter personal o contractual independientes de la de trabajo. Puede un pago de iniciativa unilateral del empleador ----y por tanto, en principio, no obligatorio contractualmente para l----, llegar a convertirse en obligatorio? Mesquita (citado anteriormente) seala que hay autores (menciona a Barassi y a Durand y Vittu) que sostienen que la repeticin de un pago (en el caso: una gratificacin) no cambia su naturaleza ni, por lo tanto, lo convierte en contractualmente exigible. A esta concepcin de la gratificacin la llama subjetivista. Pero, sigue explicando Mesquita, hay otra corriente, ahora dominante, que llama objetivista y para la cual la reiteracin regular del pago gratificatorio termina por convertirlo en obligatorio para el futuro. Para esta corriente, esa reiteracin o habitualidad se convierte, entonces, en una manifestacin tcita de voluntad negocial, o para decirlo con expresiones de Betti, en el establecimiento de una regla o precepto contractual, no por declaracin sino por un comportamiento o conducta concluyente.
Un determinado modo de comportarse, dice Betti, aun no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de una declaracin, en cuanto manifiesta, segn la experiencia comn, una cierta
464
JUSTO LPEZ BASANTA
toma de posicin respecto de algunos intereses que afectan la esfera jurdica ajena.
Por otra parte, una manifestacin expresa en sentido contrario, quitara aquel significado preceptivo al comportamiento habitual del empleador, al menos en principio y salvo que la manifestacin de no obligarse para el futuro pueda ser valorada como no seria, pues de ese modo quedara sin fundamento aquella exigibilidad futura. 9. El aguinaldo El aguinaldo es originariamente una gratificacin natalicia o de fin de ao. Como cualquier otra gratificacin es susceptible de convertirse en obligatoria para el futuro, por su habitualidad. En algn pas ha sido convertido por un precepto legal en obligatorio (como por ejemplo, un dcimo tercer mes de remuneracin). En este caso la obligatoriedad no deriva de un precepto o norma de autonoma privada sino, directamente y en todos los casos, de un precepto legal. 10. Participacin en las utilidades La participacin en las ganancias es un tipo de remuneracin que se computa a partir de un resultado especfico: la existencia de ganancias del empleador. Segn esto, slo puede ser adoptada en empresas lucrativas; es incompatible, por ejemplo, con la relacin de empleo domstico. Esta participacin del trabajador en las ganancias del empleador se diferencia claramente de la ganancia del socio en una sociedad lucrativa. La primera se debe como retribucin del trabajo subordinado; la segunda como integrante de la sociedad lucrativa y segn el estatuto o contrato de esta sociedad. En definitiva, la participacin en las ganancias es un modo de computar una parte de la remuneracin del trabajador; se dice una parte porque esa participacin es totalmente aleatoria (slo es posible si hay ganancias) y, segn ya qued explicado, no es admisible que la remuneracin del trabajador sea totalmente aleatoria. Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta a l como obligatoria, ya sea por acuerdo de partes, ya por disposicin de la ley.
EL SALARIO
465
Pero la divisin principal de este tipo de remuneracin es en individual o colectiva. La individual, frecuentemente llamada habilitacin, est inserta como una clusula o un conjunto de clusulas en el contrato individual del trabajo. La colectiva ----contemplada en varias constituciones de pases iberoamericanos como objeto de legislacin---- puede ser impuesta por un acuerdo colectivo entre los trabajadores (participacin voluntaria) o ser obligatoria, por ley, para el conjunto de los trabajadores de empresas lucrativas. Es una remuneracin colectiva que, como tal, puede ser destinada a fines colectivos o a su reparto entre los trabajadores individuales. Lo cual requiere una frmula de reparto individual. La participacin colectiva suele ser llamada social, si por ella se procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, y un mejoramiento de la condicin social de aqullos. La participacin plantea una serie de problemas que deben ser resueltos, ya expresamente en el acuerdo de partes, ya por interpretacin de lo que las partes hayan acordado individual o colectivamente (y en caso de imposicin por hoy, deben estar contemplados en el acto legislativo): a) definicin de la ganancia; b) modo de determinacin del beneficio (por ejemplo, mediante el balance impositivo); c) determinacin del capital invertido si se admite la deduccin del inters sobre l; d) determinacin del porcentaje; e) Rgimen de participacin individual (si el importe no se destina a fines colectivos); f) forma del pago (individual o colectivo; de una sola vez o ms o menos diferido). 11. Viticos El vitico, en el sentido ms propio de la expresin, no es una modalidad del salario, porque en principio, no consiste en un ingreso o ganancia del trabajador, sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador. Sin embargo, en un sentido menos propio, se habla del vitico como remuneracin cuando se da alguna de estas circunstancias: a) Cuando, un rubro, al que se le da ese nombre, no corresponde realmente a un reintegro de gastos o su importe excede al gasto (es decir, hay una parte de l que no es reintegro); esto suele hacerse para evadir cargas
466
JUSTO LPEZ BASANTA
sociales al disimular que una ganancia o ingreso del trabajador sea salario; b) Cuando los gastos que cubre ----regularmente y no slo en alguna circunstancia excepcional---- corresponden a rubros que, como gastos de comida o habitacin, tienen, en consecuencia, un significado equivalente a un salario es especie (alimentos o habitacin, por ejemplo). III. PROTECCIN DEL SALARIO 1. Proteccin de la satisfaccin El derecho del trabajo, dice Mario de la Cueva, existe para asegurar a los trabajadores la percepcin real de los salarios y no la simple declaracin de que percibirn determinados salarios. El derecho del trabajo organiza una mltiple proteccin para asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, es decir, que ha ganado. Esa intensa proteccin de la satisfaccin (pago efectivo) del salario tiene dos fundamentos bsicos: el carcter alimentario del salario y la relevancia social que tiene como ingreso del sector ms numeroso de la poblacin (Garca de Haro). Se habla de mltiple proteccin porque sta comprende: a) b) c) d) La proteccin frente al empleador; La proteccin frente a los acreedores del trabajador; La proteccin a los acreedores del empleador; El sistema solidariamente organizado de garanta de los crditos laborales, en los pases en los que se ha organizado tal sistema.
2. Proteccin frente al empleador a. Esta proteccin se da principalmente para que el trabajador tenga asegurado el pago y el pago ntegro del salario por su deudor, a cubierto de cualquier acto del propio trabajador, o del empleador que puedan significar el no cobro o el cobro no ntegro y oportuno del crdito salarial. b. La legislacin suele determinar el pago al trabajador en persona (prohibicin de la cesin del crdito salarial), salvo imposibilidad; el pago en la oportunidad conveniente (periodizacin de los pagos y determinacin del plazo de pago de cada periodo) e incluso el lugar y horas de pago; la mora automtica al vencimiento del crdito.
EL SALARIO
467
c. Pero ms importante todava que eso, la legislacin prohbe los descuentos, reducciones y compensaciones de los salarios devengados y tambin el pago mediante vales destinados a ser usados en la adquisicin de bienes o servicios provedos exclusivamente por el empleador (truck system). No se pueden efectuar descuentos del salario devengado, salvo que la ley los autorice (como por ejemplo las retenciones que deba hacer el empleador para el pago de impuestos a cargo del trabajador, o para aportes del trabajador a la seguridad social u otras que, por circunstancias justificadas, puede la ley admitir). Tampoco se puede compensar el crdito de salarios con crditos que el empleador tenga contra el trabajador. No es aplicable la compensacin llamada automtica (legal), ni es vlida la compensacin convencional (por acuerdo de parte, cuando falta algn requisito propio de la legal). La compensacin judicial o reconvencional slo es admisible dentro de los lmites que la ley fije para la embargabilidad del salario, salvo cuando se trata de daos ocasionados ilcita e intencionalmente por el trabajador, respecto de los cuales la ley puede admitir la retencin condicionndola especialmente (por ejemplo la suma retenida debe depositarse judicialmente a lo que resulte del juicio por daos y perjuicios). d. No es vlida la renuncia total o parcial, por parte del trabajador, al cobro de los salarios devengados (remisin de la deuda). Aunque la ley no lo diga expresamente, la prohibicin de la renuncia va implcita en la de descontar, retener o compensar suma alguna sobre el salario devengado. 3. Proteccin frente a los acreedores del trabajador Que la ley proteja especialmente al crdito salarial significa que no lo equipara a cualquier otro crdito, sino que, por el contrario, lo hace prevalecer sobre los crditos de los acreedores del trabajador, al prohibir (rectius: limitando) el embargo del salario, ya sea absolutamente (hasta cierto nivel salarial), ya sea parcialmente, es decir, al admitir que el salario sea embargable solamente en un determinado porcentaje. 4. Proteccin contra los acreedores del empleador Esta proteccin rige en el caso de concurso del empleador. En tal supuesto, como el conjunto de los acreedores puede ejecutar colectivamente y repartirse el resultado de esa ejecucin, el pago del crdito salarial podra resultar in-
468
JUSTO LPEZ BASANTA
completo, tanto en la hiptesis de una distribucin igualitaria como en la de existencia de otros crditos privilegiados. Para excluir ----o eventualmente limitar---- esa reduccin, la legislacin organiza un sistema de privilegios para el salario, ya generales, ya especiales, y as tambin, al menos en cierta medida, se hace prevalecer el crdito por salarios contra el empleador, respecto a los crditos de otros acreedores. 5. El fondo de garanta En diversos pases se ha reglamentado legalmente el fondo de garanta de crditos laborales, constituido de contribuciones impuestas a los empleadores. El objeto del fondo es el pago (por lo menos hasta cierto lmite relacionado con la financiacin del sistema) de los crditos laborales, en la forma ms rpida posible cuando hay imposibilidad de pago por el empleador, declarada judicialmente. En caso de concurso la declaracin la hace el juez del concurso; si no hay concurso, la declaracin la hace el juez con competencia laboral que interviene en la accin promovida por el trabajador para cobrar sus crditos, si hay cosa juzgada material sobre la exigibilidad de los mismos, liquidacin judicial firme de los respectivos importes, intimacin de pago sin resultado, fracaso del embargo ejecutivo y declaracin jurada del acreedor en cuanto a su desconocimiento de que existan otros bienes sobre los cuales efectuar la ejecucin. Esos requisitos son concurrentes. El trmite de la garanta se hace con intervencin del organismo que administra el fondo. 6. Lmites a la proteccin: prescripcin y caducidad La proteccin del pago del salario no es absoluta: por de pronto, puede haber, como qued explicado, un porcentaje de embargabilidad; adems, los privilegios no excluyen necesariamente la existencia de algn otro privilegio de rango superior, y la garanta dada por el fondo puede tener un lmite. Pero aparte de todo esto el vencimiento del plazo de prescripcin impuesto por el ordenamiento constituye un lmite general. En algunos ordenamientos puede haber un lmite en la caducidad de la accin, por un plazo o sin l. Algn ordenamiento autoriza a hacer reclamaciones contra actos del empleador hasta despus de la extincin del vnculo laboral, pero siempre que la reclamacin se efecte dentro de un plazo (que, por lo tanto, es de caducidad). En el derecho alemn se admite la Verwirkung (semejante al stoppel del derecho anglosajn), Boehmer, Puig Brutau.
EL SALARIO
469
La Verwirkung de la jurisprudencia alemana rene tres ideas: la del retraso en el ejercicio del derecho, la de una conducta contradictoria (venire contra factum proprium) y la de infraccin contra la buena fe (Boehmer). Se trata de la buena fe-confianza, pues, explica Larenz, la caducidad de un derecho ocurre, en general por su no ejercicio durante largo tiempo cuando a travs de esa inaccin la otra parte puede llegar a la justa conviccin de que su titular no lo utilizar ms. Segn Boehmer, es un caso de ius aequum (por oposicin al ius strietum), en el que el valor justicia no se opone al valor seguridad sino que se legitima, a la vez, por la justicia y la seguridad. En materia laboral se aplica la doctrina de referencia a los casos de diferencias de salario que se fundan en circunstancias dudosas y de difcil comprobacin en sus presupuestos de hecho y de derecho, como la clasificacin de los trabajadores de una categora determinada, la retribucin por horas extraordinarias (Boehmer), pero se la excluye si el trabajador desconoce de manera excusable las pretensiones que poda sustentar y por ello no efectu ninguna protesta, y tambin cuando el empleador deja intencionalmente de cumplir su prestacin infringiendo el derecho, explota deslealmente el estado de necesidad del trabajador o el trabajador ha callado bajo amenazas de despido (Boehmer). IV. BIBLIOGRAFA ARISTTELES, tica a Nicmaco, lib. V, cap. IV. BARASSI, Ludovico, Tratado de derecho del trabajo, t. III, trad. Miguel Susini (h), Buenos Aires, 1953. BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, trad. A. Martin Prez, Madrid, 1959. BOEHMER, Gustav, El derecho a travs de la jurisprudencia, trad. y notas Jos Puig Brutau, Barcelona, 1959. BUSSO, Eduardo B., Cdigo civil anotado, tt. I, IV y V, Buenos Aires, 1944, 1951 y 1955. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, 1961. DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 3a. ed., Buenos Aries, 1956. DURAND, P., A. Vittu, Trait de Droit du Trevail, Pars, 1950. GARCA DE HARO, Ramn, El salario como crdito privilegiado, Pamplona, 1960. GOMES, Orlando, O salario no Direito Brasileiro, Ro de Janeiro, 1947.
470
JUSTO LPEZ BASANTA
HASKEL, W., y H. Dersch, Derecho del trabajo, trad. Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1961. HUECK, Alfred, y H. C. Nipperdey, Compendio de derecho del trabajo, trad. De la Villa, Madrid, 1963. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1962. LPEZ, Justo, El salario, Buenos Aires, 1988. LPEZ, Justo, Norberto Centeno y J. C. Fernndez Madrid, Ley de contrato de trabajo comentada, t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1987. LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, trad. Jaime Santos Briz, Madrid, 1958 y 1959. LEN, Henry y Jean Mazeau, Lecciones de derecho civil, vol. III, trad. Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1960. MESQUITA, Jos Luis de, Das gratificaes no direito do trabalho, San Pablo, 1957. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. S. Sents Melendo y M. Volterra, Buenos Aires, 1952. RAFFO MAGNASCO, Benito R., La justicia, comentarios de Santo Toms de Aquino al libro V de la tica a Nicmaco, Buenos Aires, 1940. SPOTA, Alberto G., El negocio jurdico usurario ante nuestra ley civil, Jurisprudencia Argentina, 1962-VI, seccin doctrinaria. VITO, Francesco, Economa poltica, trad. Carlos Humberto Nez, Madrid, 1961.
CAPTULO 27 MODIFICAES DO CONTRATO DE TRABALHO Octavio BUENO MAGANO

SUMARIO: I. Princpio da inalterabilidade. II. Alterao qualitativa. III. Promoo. IV. Retrocesso. V. Retorno. VI. Reduo de remunerao. VII. Alterao de horrio. VIII. Transferncia de local de trabalho. IX. Permanncia no domiclio. X. Transferncia de empregado de confiana. XI. Condio explcita de transferncia. XII. Condio implcita de transferncia. XIII. Extino do estabelecimento. XIV. Empresas coligadas. XV. Transferncia provisria. XVI. Garantia contra transferncias abusivas. XVII. Sucesso.
I. PRINCPIO DA INALTERABILIDADE O contrato de trabalho, como qualquer outro, vive sombra de trs princpios fundamentais: a) o da autonomia da vontade; b) o da supremacia da ordem pblica; c) o da obrigatoriedade das convenes. Rubens Limongi Frana prope o acrscimo de um quarto princpio: o da relatividade da obrigao contratual, consoante o qual o contrato entre as partes no pode obrigar a terceiros que nele no intervieram.1 Desses, o de maiores implicaes com o tema em estudo o terceiro, de acordo com o qual o que as partes, por mtuo acordo estipularem e aceitarem, dever ser cumprido. O legislador francs fez inscrever tal princpio no seu Cdigo Civil, rezando o artigo 1-134, deste, que o contrato legalmente celebrado lei entre as partes. No Cdigo Civil Brasileiro, inexiste regra semelhante. Mas, como observa Miguel Serpa Lopes, no era mister que existisse, por se tratar de um princpio decorrente da prpria essncia do instituto. Um contrato, destitudo de efeitos obrigatrios, em relao s partes contratantes, no teria aptido para desempenhar a sua prpria funo jurdico-econmica.2 A Consolidao das Leis do Trabalho do Brasil, dispondo, no seu artigo 468, s ser lcita a alterao das condies de trabalho por mtuo consenti1 2
Manual de direito civil, vol. 4-II, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969, pp. 22-24. Curso de direito civil, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1957, p. 109. 471
472
OCTAVIO BUENO MAGANO
mento, no s consagra o princpio questionado, mas chega mesmo a exacerb-lo, proibindo alteraes contratuais que, conquanto feitas de comum acordo entres as partes, possam acarretar prejuzos ao empregado. A primera vista, parece haver sido essa regra ralada pela Constituio brasileira, de 1988, ao aludir esta, em seu artigo 7, inciso VI, irredutibilidade salarial. Atentando-se, porm, para o inteiro teor do texto, verifica-se que o princpio da irredutibilidade deixa de prevalecer em virtude de conveno ou acordo coletivo. Quer isso dizer que atravs dos referidos instrumentos possvel a reduo de condies de trabalhho, entendimento, alis, reiterado no pargrafo 1, do artigo 1, da Lei no. 8.542/92, onde se fala em reduo de condies de trabalho em virtude do advento de acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho. Na linha da alterabilidade do contrato individual do trabalho, h ainda a considerar-se o poder hierrquico do empregador, cujo exerccio implica, muitas vezes, alterao de tarefas pertenecentes ao mbito de uma determinada funo. Por ltimo, mister ter presente as excees abertas pelo legislador ao princpio da inalterabilidade. II. ALTERAO QUALITATIVA O empregado no contratado para ficar inteiramente merce do empregador mas, sim, para lhe prestar certos e determinados servios de sua qualificao profissional.3 A qualificao profissional o conjunto de aptides do empregado. A funo o conjunto de tarefas de que se ocupa efetivamente o trabalhador. No caso de desconformidade entre a qualificao e a funo, a segunda que deve prevalecer e que no pode ser alterada. Nem sempre foi assim. Antigamente, no regime das Ordenaes Filipinas, do Reino de Portugal, o escudeiro, o pajem, ou qualquer outro servial, devia prestar-se a tudo que lhe mandava o amo fazer (Ord. 4, 31, pargrafo 12). O empregado era pau para toda obra. Reinava, ento, mentalidade oligrquica, segundo a qual prevalecia sempre o interesse do amo sobre o do servial. Leia-se, para ilustrao, este relano das Ordenaes: dando algum senhor dinheiro a criado seu perante outros seus criados ou familiares, e dando alguns deles por testemunhas, que jurem, que lho viram dar, ainda que no digam a quantia, e jurando o dito senhor, como lhes pagou tudo, ou certa parte, se
3
Barassi, Lodovico, Il diritto del lavoro, vol. I, Milano, Giuffr, 1949, p. 362.
MODIFICAES DO CONTRATO DE TRABALHO
473
haja por prova bastante, at quantia de dez mil ris; sendo os ditos seus amos pessoas de qualidade como Scudeiros, ou da para cima, ou Mercadores acreditados (Ord. 14, 33). Mas essa tendenciosidade no era exclusiva do legislador portugus. O Cdigo Civil francs, conquanto elaborado em poca mais recente, continha preceito ainda mais odioso, assim se inscrevendo o seu artigo 1.781 (revogado somente em 2 de agosto de 1868): Le maitre est cru sur son affirmation: pour la quantit des gages; ----pour le payment du salaire de lanne chue: ----et pour les comptes donns pour lanne courante. Quer dizer, havendo dvida sobre o montante da remunerao, devida pelo empregador ao empregado e sobre a efetividade do pagamento dela, a palavra do primeiro sobrepujava a do segundo. O legislador brasileiro rompeu definitivamente com a aludida diretriz, em janeiro de 1917, fazendo inserir, no Cdigo Civil, ento publicado, o artigo 1.224, que est assim redigido: No sendo o locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se- que se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com as suas foras e condies preceito este reproduzido no artigo 456, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho. Diz Cesarino Jr., que, a contrario sensu, dele resulta que o trabalhador normalmente deve ser contatado para servio certo e determinado.4 Como apoio nessa lio, reafirma-se que o empregador s pode exigir do empregado servios contidos nos limites de suas funes. A funo ou ocupao rene, porm, tarefas vrias e o fato de estar o empregado afeto a uma delas no significa que no possa ser colocado em outra. [...] il lavoratore pu essere chiamato ad eseguiere le operazioni che sono determinate dalla qualifica, cio una qualunque delle prestazioni che sono determinate in generale dalla qualifica estessa.5 Admite-se mesmo que, na ocorrncia de extino de cargo, possa ser posto em outro afim, embora pertinente a diversa qualificao profissional,6 desde que no sofra prejuzo. Ocorre, portanto, em relao qualificao profissional e mesmo no que concerne funo, certa elasticidade, na qual se exercita o chamado jus variandi do empregador. Com base na faculdade apontada, pode tambn o empregador promover o empregado e faz-lo reverter funo efetiva, nas hipteses dos artigos 468, 450, pargrafo nico, e 224, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Transferncia de Funes, Revista Forense, 87/533. Barassi, Lodovico, op. cit., vol. I, p. 369. 6 Maranho, Dlio, Arnaldo Sssekind e Vianna Segadas, Instituies de direito do trabalho, vol. I, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1934, p. 389.
4 5
474
III. PROMOO Promoo constitui o ato pelo qual o empregado transferido de uma categoria para outra, superior, com efetivas vantagens.7 As simples melhorias salariais, concedidas sob o ttulo de aumentos de mrito, no constituem promoes, quando o empregado continua no exerccio exatamente das mesmas tarefas. Em princpio, o empregado no pode recusar a promoo, salvo motivos ponderosos, 8 que devem ser comunicados ao empregador. Em verdade, quanto mais se apura o regime de colaborao no seio da empresa e quanto mais se requinta a especializao, decorrente da racionalizao do trabalho, tanto menos liberdade se reserva ao trabalhador em recusar promoo, que lhe oferecida.9 IV. RETROCESSO Retrocesso a volta ao cargo ou funo anterior, imposta unilateralmente pelo empregador. 10 Dela se distingue rebaixamento, que tambm a volta ao cargo anterior, mas imposta pelo empregador, com carcter punitivo. 11 Ambas so vedadas pela legislao brasileira e, uma vez configuradas, do ensejo a que o empregado considere rescindido o seu contrato de trabalho. V. RETORNO Retorno a reverso ao cargo atual, de confiana, em comisso, em substituio, ou no preenchido em carcter efetivo, ao cargo de que o empregado titular na empresa.12 A primeira hiptese de retorno a prevista no pargrafo nico, do artigo 468, da Consolidao das Leis do Trabalho, onde se l o seguinte: No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. A condio aqui estabelecida, para justificar o retorno, a de estar o empregado no exerccio de funo de confiana, considerando-se como tal a de
7 8 9 10 11 12
Reis, Nlio, Alterao do contrato do trabalho, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1948, p. 114. Idem, p. 115. Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1981, p. 310. Idem, op. cit., p. 310. Idem, p. 310. Idem, op. cit., p. 311.
475
diretor, gerente e outras semelhantes. Se tem ele uma parcela do ganho proporcionada ao cargo efetivo e outra funo de confiana, esta poder ser subtrada com a efetivao do retorno. A segunda hiptese de retorno a disciplinada no artigo 450, da Consolidao das Leis do Trabalho, nestes termos: Ao empregado chamado a ocupar, em comisso interinamente, ou em substituio eventual ou temporria cargo diverso do que exercer na empresa, sero garantidas a contagem do tempo naquele servio, bem com a volta ao cargo anterior. Em verdade, esse preceito trata de duas hipteses: o comissionamento interno, correspondente promoo em carter de experincia, e a substituio eventual ou temporria, destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na ltima hiptese, no se requer que o cargo para o qual chamado o substituto seja de maior hiararquia, e, na primeira, no se exige que corresponda funo de confiana. Cessado o comissionamento, cessa, automaticamente, a obrigatoriedade do pagamento da gratificao de funo correspondente. A terceira hiptese de retorno a derivada de regra inserta no pargrafo 2, do artigo 224, da Consolidao das Leis do Trabalho, relativa aos bancrios, e a que, mutatis mutandis, aplicam-se s condies referidas na primeira hiptese. VI. REDUO DE REMUNERAO A regra, hoje, de maior realce, sobre o assunto, a do artigo 7, inciso VI, da Constituio, em que se fala de irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. A regra de irredutibilidade implica a ineficcia de alteraes determinadas unilateralmente pelo empregador e tambn das pactuadas entre este e o empregado individualmente considerado. Mas a regra da irredutibilidade no exclui a incidncia dos casos de recuo previstos em lei:
---- O primeiro deles o decorrente de fora maior, configurada no fato
inevitvel e imprevisvel que haja substancialmente afetado a situao econmica da empresa. Em tal hiptese, nos termos do artigo 503, da Consolidao das Leis do Trabalho, pode haver reduo geral dos salrios de cada um, no podendo, entretanto, ser superior a 20% (vinte por cento), respeitado, em qualquer caso, o salrio-mnimo. ---- O segundo caso o previsto na Lei n 4.923, de 28 de dezembro de 1965. Por fora desse diplona legal, a empresa que se encontre em con-
476
juntura econmica desfavorvel, poder reduzir a jornada normal ou nmero de dias de trabalho, com conseqente reduo salarial no superior a 25 (vinte e cinco por cento) do salrio contratual, respeitado o salrio mnimo e reduzido, porporcionalmente, a remunerao e as gratificaes de gerentes e diretores. ---- A reduo ser temporria, por prazo no excedente de trs meses, prorrogvel quando indispensvel e dependente de acordo com o sindicato profissional. No havendo acordo, poder a empresa submeter o caso Justia do Trabalho. ---- As empresas em regime de reduo de tempo de trabalho no podero nem admitir novos empregados antes da readmisso dos que houverem sido dispensados, nem programar horas extraordinrias, pelo prazo de seis meses. ---- O terceiro caso de reduo de remunerao o constante do artigo 2, da Lei n 3.207, de 18 de julho de 1957. Permite-se, nesse preceito, que o viajante seja transferido de zona de trabalho, com reduo de vantagens, assegurada apenas a remunerao mnima equivalente mdia dos salrios percebidos nos doze meses anteriores transferncia. As limitaes inerentes a cada um dos casos acima assinalados deixam de prevalecer se a reduo for objeto de conveno ou acordo coletivo. VII. ALTERAO DE HORRIO A alterao do horrio do empregado constitui prerrogativa do empregador. No que toca sua passagem do perodo noturno para o diurno prevale o Enunciado n 265, do Tribunal Superior do Trabalho, do seguinte teor: A transferncia para o perodo diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Tratando-se de trabalhos insalubres ou perigosos, a alterao de horrio pode ser igualmente efetivada, desde que se traduza em liberao do empregado das referidas condies. J o contrrio no pode acontecer, vedando-se ao empregador, transferir o empregado do perodo diurno para o noturno, ou para perodo de trabalho em que fique sujeito a condies de periculosidade ou insalubridade. VIII. TRANSFERNCIA DE LOCAL DE TRABALHO A legislao brasileira contempla seis hipteses de transferncia: 1. a que no acarreta necessariamente a mundana de domiclio; 2. a de empregado de
477
confiana; 3. a decorrente de clusula contratual explcita; 4. a derivada de clusula implcita; 5. a proveniente de extino de estabelecimento; 6. a provisria. Convm repetir que todas as hipteses contempladas pelo legislador brasileiro constituem excero regra da intransferibilidade do local de trabalho pois este constitui condio inerente ao contrato de trabalho13 IX. PERMANNCIA NO DOMICLIO Estatui o legislador brasileiro no estar vedada a transferncia que no acarretar necessariamente a mudana do domiclio do empregado. Na verdade, o que se afirma no texto legal no se considerar transferncia a que no implique necessariamete a mudana de domiclio. O entendimento dominante a respeito do sentido de domiclio (e o de que a transferncia reputa-se lcita, se efetuada na esfera de um mesmo Municpio). Existem, porm, auores que restringem a possibilidade de transferncia ao mbito de cidade14 e outros que tendem a estend-la rea metropolitana.15 A ltima orientao parece a mais correta, desde que o empregado possa atender s suas obrigaes sem maior esforo, conservando a mesma residncia.16 No se h, portanto, de reputar ilcita a transferncia de empregado para local prximo, embora situado em outra cidade.17 X. TRANSFERNCIA DE EMPREGADO DE CONFIANA Empregado de confiana o que ocupa posies prprias do empregador, possuindo mandato e distinguindo-se dos demais empregados pelo padro mais elevado de seus vencimentos. No se requer a configurao de real necessidade de servio, para a licitude da transferncia de empregado de confiana. XI. CONDIO EXPLCITA DE TRANSFERNCIA Havendo condio explcita de transferncia, esta pode ser determinada unilateralmente pelo empregador, desde que motivada por necessidade de servio
13 Barros Jr., Cassio de Mesquita, Transferncia de empregados urbanos e rurais, So Paulo, LTr Edit., 1980, p. 65. 14 Prado, Roberto Barretto, Tratado de direito do trabalho, vol. I, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1967, p. 151 15 Sssekind, Arnaldo, Comentrios CLT e legislao complementar, vol. III, So Paulo, Ed. Freitas Bastos, 1964, p. 449. 16 Barros Jr., op. cit., p. 163. 17 Sssekind, Arnaldo, Acrdos do TST, vol. I, So Paulo, LTr Edit., 1968, p. 31.
478
(vide Lei n 6.203/75 e Enunciado n 43, do Tribunal Superior do Trabalho). Em tal hiptese, assegurar-se- ao empregado suplemento salarial correspondente ao eventual acrscimo da despesa de transporte (Enunciado n 29, do Tribunal Superior do Trabalho). Resta saber, agora, se fica o empregado obrigado a acatar ordem transferncia para fora do pas. Seguimos, neste passo, os ensinamentos de Luiz Roberto de Rezende Puech, entendendo serem recusveis as transferncias para o exterior, eis que, ainda, no foram atingidas as condies efetivas de internacionalizao do Direito do Trabalho, visando tratamento similar, igualitrio, aos trabalhadores dos diversos pases.18 Nesse sentido , alis, a jurisprudncia, conforme se verifica do seguinte julgado: A clusula do contrato, celebrado no Pas, prevendo a possibilidade de transferncia, no compreende a transferncia para o estrangeiro.19 XII. CONDIO IMPLCITA DE TRANSFERNCIA H condio explcita de transferncia quando a mobilidade derivar de prpria natureza do trabalho desempenhado pelo empregado. o caso dos aeronautas, dos ferrovirios, dos empregados de empresas de pavimentao e terraplenagem, do motorista rodovirio, ed cetera. No caso de ser implcita a condio de transferncia, pode ser tambm determinada unilateralmente pelo empregador, desde que motivada por necessidade de servico. XIII. EXTINO DO ESTABELECIMENTO A transferncia do empregado, no caso de extino de estabelecimento, prevista no pargrafo 2, do artigo 469, da Consolidao das Leis do Trabalho, s ser possvel se a extino do estabelecimento for derivada de fora maior (Smula n 221, do Supremo Tribunal Federal). XIV. EMPRESAS COLIGADAS A possibilidade de transferncia do trabalhador de uma para outra empresa do mesmo grupo constitui consectrio lgico de ser projetar o grupo como empregador nico. Ho de se observar, porm, as mesmas cautelas concernentes transferncia do empregado de um para outro estabelecimento de mesma empresa.
Direito individual e coletivo do trabalho, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1960, p. 84. Acrdo de 23.7.1959, 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 41.914, Rel. Min. Cndido Motta Filho, D.J.U., de 17.07.1961, p. 184.
18 19
479
XV. TRANSFERNCIA PROVISRIA Entre as hipteses em que lcita a transferncia do empregado, figura a de que se revista de carter prvisrio. A sua licitude depende da conjugao dos seguintes requisitos: a) ser transitria, isto , destinarse a remediar situao de emergncia, como, por exemplo, a montagem de uma maquina, podendo prolongar-se apenas pelo tempo suficiente para ficar completada a montagem; b) ser necessria, quer dizer, no poder o servio ser executado por outro empregado da prpria localidade, observando, muito propriamente, Valentin Carrion, que a necessidade, no caso de transferncia provisria, significa mais do que mera convenincia mas no precisa ser to intensa como uma real necessidade de servio, que se exige no caso de transferncia definitiva;20 c) credenciar o empregado ao recebimento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), pelo tempo de durao da transferncia; d) assegurar-lhe o recebimento das despesas resultantes da transferncia. Note-se que as despesas de transporte devem ser reembosadas ao empregado, qualquer que seja o tipo de transferncia.21 XVI. GARANTIA CONTRA TRANSFERNCIAS ABUSIVAS Para acautelar o direito do empregado contra transferncias no justificadas por necessidade de servio, a Lei n 6.203, de 17 de abril de 1975, atribuiu ao Juiz do Trabalho competncia para conceder limitar, tornando-as sem efeito. Como explica Valentin Carrion, no se trata de medida equiparvel liminar do mandado de segurana, caracterizando-se, antes, como medida cautelar, que no pode ser concedida inaudita altera pars e que comporta recurso.22 XVII. SUCESSO No caso de alienao ou arrendamento da unidade empresarial, configura-se o fenmeno de sucesso, cuja conseqncia apontada no artigo 448, da Consolidao das Leis do Trabalho: A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Vale dizer que o contrato de trabalho continua com o comprador ou arrendatrio de unidade empresarial. Trata-se, pois, de hiptese de alterao
20 21 22
Comentrios CLT, So Paulo, Ed. Revista os Tribunais, 1978, p. 289. Carrion, op. cit., p. 290. Medida liminar e transferncia de empregado, So Paulo, Revista LTr, pp. 39-315.
480
subjetiva do contrato de trabalho, com a qual o empregado obrigado a conformar-se. Soluo idntica agasalha-se no direito francs, consoante se depeende da leitura do artigo 1.122-12, do Code du Travail, Sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonde, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise.23 O direito italiano segue tambn a mesma diretriz, segundo se depreende desta pasagem de Mario Grandi: il mutament soggettivo del creditore di lavoro non comporta ex se una vicenda estintiva del rapporto, il quale, pertanto, continua a sopravvivere tutte le volte en cui, al cambiamento della persona del datore di lavoro, corrisponda la permanenza dell-organismo aziendale.24
23 24
Paris, Prat/Europa, diteur, 1983, p. 72. Le modificazioni del rapporto di lavoro, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1972, p. 250.
CAPTULO 28 SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Mario PASCO COSMPOLIS

SUMARIO: I. Definicin y contenido de la suspensin. II. Clases de suspensin. III. Caracteres de la suspensin. IV. Efectos de la suspensin. V. Etiologa: los diversos casos de suspensin, segn sus causas. VI. Bibliografa.
I. DEFINICIN Y CONTENIDO DE LA SUSPENSIN No resulta novedoso, pero s prctico, recordar que el contrato de trabajo, como los seres vivos, tiene un ciclo vital y certero: uno y otros nacen, se desarrollan, afrontan vicisitudes y finalmente mueren. La suspensin es precisamente una de sus contingencias naturales, la ms frecuente y necesaria, y acaso hasta deseable. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, se ejecuta y prolonga en el tiempo y tiene definida vocacin de permanencia. La suspensin, en salvaguarda de la continuidad de la relacin contractual, tiene por objeto evitar una ruptura definitiva cuando sobreviene una causa suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento, esto es, permitir que el contrato sufra una interrupcin pasajera sin afectar su subsistencia esencial. La suspensin es, entonces, un intervalo pasivo del contrato, un parntesis en su dinmica, la cesacin justificada de la ejecucin del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente al trabajador, y generalmente tambin al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esenciales. La suspensin del contrato puede darse en periodos predeterminado o espordicos, obedecer a causas extrnsecas o intrnsecas y producir variados efectos. Un problema terminolgico envuelto en su nombre y en su definicin es si la suspensin es del contrato o slo de sus efectos, vale decir, se interrumpe el contrato o slo las obligaciones que de l emanan? En puridad, el contrato
481
482
MARIO PASCO COSMPOLIS
no cesa en ningn instante, sigue vigente, en estado potencial o de latencia; los que se interrumpen son sus efectos, las obligaciones esenciales que de l emanan. Por eso algunos autores prefieren hablar de suspensin parcial de los efectos del contrato, en vez de suspensin del contrato mismo, lo cual no es una exquisitez sino slo un extremo rigor jurdico. Para la mayora, en cambio, sin negar lo exacto del cuestionamiento semntico, es preferible optar por lo sencillo y didctico, y cuidar simplemente de hacer la pertinente aclaracin. Que es lo que estamos haciendo aqu. La discontinuidad ejecutiva del contrato de trabajo, como la denomina Catharino, comprueba, en cierto modo, su contractualidad. Por ejemplo, para la concepcin de la relacin laboral fctica, sera inconcebible la produccin de efectos sin que hubiese el hecho-trabajo (p. 165). No todas las obligaciones emergentes del contrato laboral cesan con carcter absoluto, sino slo las esenciales, que son rendir el trabajo, como prestacin, y remunerarlo como contraprestacin. Subsisten, empero, no se detienen ni se exoneran en ningn instante otros deberes, especialmente en la esfera tica, el llamado contenido tico del contrato: fidelidad, lealtad, confianza, respeto mutuo, etctera. Otro problema terminolgico es la diferencia entre suspensin e interrupcin. Para Krotoschin (p. 516), suspensin es la que se produce por iniciativa del empleador, mientras que la interrupcin se origina en la esfera del trabajador (enfermedad, maternidad, servicio militar). Para la doctrina y legislacin espaolas, en cambio, la suspensin exime a ambas partes de sus obligaciones recprocas, mientras la interrupcin slo comprende las obligaciones del trabajador, dejando subsistentes las del empleador. Carro Igelmo las vincula como gnero y especie, al expresar que toda suspensin laboral supone indudablemente una interrupcin del contrato de trabajo, pero no toda interrupcin puede calificarse de suspensin contractual laboral (p. 20). En Amrica, en cambio, suele denominrselas, respectivamente, suspensin absoluta o perfecta y suspensin relativa o imperfecta, trminos que Vida Soria rechaza con calor (p. 24). Se discute, asimismo, si la suspensin es un derecho del trabajador, una prerrogativa del empleador o un simple hecho jurdico. En realidad, ello vara segn el tipo de suspensin de que se trate: en el caso de la vacacin, como de la enfermedad o el accidente, constituye evidentemente derecho del trabajador ausentarse del trabajo y dejar de rendir el servicio; en el caso fortuito o la fuerza mayor, en cambio, es potestad que se confiere al empleador para cesar la prestacin y exonerarse del pago de retribuciones ante la existencia de una causa evidentemente justificada; en el
SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
483
servicio militar, finalmente, hay un hecho externo e imperativo que obliga al trabajador a rendir sus servicios ----de ndole no laboral, obviamente---- en una institucin ajena al empleador, pero que impone a ste el deber de reservarle el puesto de trabajo. II. CLASES DE SUSPENSIN La suspensin adopta diversas formas o modalidades, lo que a su vez da origen a mltiples clasificaciones. As:
Por su mbito, puede ser individual, si afecta a un solo individuo o una
pluralidad de ellos, pero por causas que les ataen de modo personal; o colectivo, si afecta a un conjunto homogneo por causa que les es comn. Ejemplos de suspensin individual son el descanso por enfermedad, la licencia por maternidad, la vacacin. Suspensin colectiva tpica es la huelga. Por sus efectos, hay suspensin absoluta o perfecta, que es aquella en la que se interrumpen tanto la prestacin del trabajador cuanto el pago de la remuneracin por el empleador, o sea la contraprestacin, como sucede con la suspensin disciplinaria. La suspensin imperfecta o relativa determina el cese del trabajo, pero no exonera al empleador de abonar remuneracin; ejemplo tpico es la vacacin, que es no slo el derecho al descanso anual por un periodo predeterminado, sino adems y fundamentalmente el de obtener la retribucin correspondiente en monto equivalente al que se hubiera percibido de haberse continuado laborando. Por su origen, la suspensin puede derivar de la voluntad de una sola de las partes, como acontece con la huelga, donde prevalece el designio unilateral del conjunto de los trabajadores, o, en el reverso, con la suspensin disciplinaria, cuya causa eficiente es la decisin sancionadora del empleador. Puede tambin derivar de la voluntad comn o conjunta de ambas partes, cuyo ejemplo tpico es obviamente la licencia convencional. Puede, finalmente, obedecer a una causa exgena, ajena a la voluntad contractual, lo que corresponde por lo general a una situacin objetiva como la fuerza mayor o el caso fortuito. Por su regularidad, esto es, por la previsibilidad o imprevisibilidad de su presentacin, la suspensin puede darse en forma programada o intempestiva. Del primer tipo es la vacacin, que se ajusta a un calendario establecido de antemano, conocido y aceptado por ambas partes, y en
484
circunstancias normales, la maternidad; del segundo, la enfermedad y el accidente, que se presentan sin aviso, de modo sbito e inesperado. Todas estas clasificaciones presentan algn inters, aunque no todas ellas trasciendan hacia consecuencias o resultados prcticos. III. CARACTERES DE LA SUSPENSIN Las caractersticas esenciales de la suspensin laboral son dos: causalidad y temporalidad. 1. Causalidad Para que la suspensin sea tal, es decir, para que libere del cumplimiento de las obligaciones es requisito sine qua non la existencia de una causa vlida y suficiente. De lo contrario, la inconcurrencia del trabajador constituira, llana y simplemente, una violacin contractual; la falta de causa la privara de justificacin y, an ms, la transformara jurdicamente del ejercicio regular de un derecho en una infraccin, posible incluso de sancin disciplinaria. A diferencia de lo que sucede en materia de terminacin del contrato, donde predomina la rigidez, en materia de suspensin hay gran flexibilidad causal. La causa justificada no tiene que estar necesariamente en la ley; aunque muchas legislaciones la contemplan, puede provenir tambin de la convencin colectiva, del contrato individual, de la costumbre e incluso hasta del simple acuerdo entre empleador y trabajador, como sucede en el caso de la licencia voluntaria. De la naturaleza de la causa dependern los efectos. Los diferentes tipos de suspensin detectables en la legislacin y en la realidad se distinguen entre s por la conjuncin de ambos extremos: causa y efecto. As, en trminos generales, la suspensin debida a causa no imputable al trabajador conlleva en la mayora de los casos el pago de remuneracin, lo que no sucede necesariamente cuando la causa obedece a la voluntad de aqul. En estas materias, sin embargo, se aprecia una gran variedad de soluciones legislativas. Por otro lado, la causa debe ser de suficiente entidad para justificar la paralizacin por un lapso notable. El descanso entre medias jornadas, la pausa para refrigerio, el propio descanso semanal, o aun otros hechos como un padecimiento leve, la ausencia breve para cumplir un trmite, el permiso para asistir a una ceremonia y, en general, la infinidad de pequeos actos de que est compuesta la vida cotidiana no trascienden hacia medidas de suspensin,
485
debiendo ser considerados como simples desmayos de la relacin laboral, intrascendentes en lo jurdico y en lo econmico. 2. Temporalidad El segundo elemento es tambin fundamental: la suspensin es un fenmeno temporal, transitorio, proporcional a la causa que lo origina. Si adquiriera carcter permanente, su naturaleza se transformara y devendra en extincin de la relacin laboral, lo que sucede en casos como, por ejemplo, cuando una detencin penal concluye en una sentencia privativa de la libertad o cuando una invalidez sufre un profundo agravamiento. Natural consecuencia de la temporalidad es que, al desaparecer la causa, concluye automticamente la suspensin del contrato y se reanudan de modo subsecuente las obligaciones. IV. EFECTOS DE LA SUSPENSIN Mientras la terminacin de un contrato afecta su subsistencia misma, la suspensin slo afecta su ejecucin o cumplimiento. Ello significa que algunos de los efectos del contrato se mantengan y otros se paralicen. 1. Cese de la obligacin de trabajar El primer y principal efecto de la suspensin es obviamente el cese de la obligacin de trabajar. La suspensin implica necesariamente la exoneracin del deber de rendir la tarea comprometida como efecto natural de una causa preestablecida. La sola cesacin del trabajo no es una suspensin, jurdicamente hablando; para que haya suspensin se requiere causa justificada. Como seala con precisin Justo Lpez, la prestacin del trabajo subordinado es la ms tpica de la relacin laboral y por eso bien puede decirse que, precisamente, hay suspensin de la relacin de trabajo cuando se suspende la exigibilidad de esa prestacin que es la ms tpica (tipificante) de la relacin de trabajo (p. 518). Consecuentemente, la ausencia al trabajo no es ni la suspensin ni su causa, sino consecuencia. No es que al no acudir el trabajador se produzca de facto la suspensin, sino que, dada una causa justificada, el trabajador queda exonerado de la obligacin de concurrir.
486
2. Cese de la obligacin remuneratoria El correlato natural de la cesacin del trabajo es la del pago remuneratorio, al menos en la denominada suspensin perfecta o absoluta. El juego causaefecto es aqu patente y manifiesto: suspendida la causa, que es el trabajo, se suspende el efecto, que es la remuneracin. En la suspensin imperfecta o relativa, empero, este efecto aparentemente no se produce: la falta de trabajo no priva al trabajador del derecho a la retribucin ni exime al empleador de la obligacin de pagarla. Surge aqu una duda jurdica: lo que el empleador paga durante la suspensin es propiamente remuneracin? Si la remuneracin es contraprestacin, al no haber prestacin, ese pago sigue siendo contraprestacin? La definicin del salario o remuneracin como contraprestacin del trabajo efectivo refleja una acepcin prestacional, restringida del concepto. Si la adoptramos, la respuesta a las interrogantes sugeridas sera que lo que el empleador abona no es salario, sino un sucedneo del mismo; algo que se parece a la remuneracin, que la sustituye o suplanta, pero que no es stricto sensu remuneracin. En la enfermedad o el accidente, verbigracia, lo que el trabajador normalmente recibe es un subsidio, no una remuneracin; en la vacacin, el sustantivo remuneracin es calificado por el adjetivo vacacional, que es ocioso en la remuneracin propiamente dicha y que refleja una diferencia sutil, pero existente y real. Los ejemplos se suceden y reafirman esta aproximacin. Si se adopta, en cambio, una nocin integral, amplia y comprensiva del vocablo remuneracin, una acepcin social y no prestacional, ste parece como el conjunto de percepciones econmicas del trabajador derivadas de la existencia de una relacin de trabajo. Desde tal perspectiva, todo aquello que el trabajador recibe de su empleador, aunque no provenga de una labor efectiva, es salario; de all entonces que tambin lo sea el que se genera durante la suspensin. 3. Subsistencia del contenido tico Como es sabido, el contrato de trabajo no se agota en obligaciones objetivas como son el cumplimiento diligente, cabal y oportuno de las tareas encomendadas y el pago puntual y completo de la remuneracin, sino que hay obligaciones subjetivas, intangibles, que conforman el rea tica del contrato. Tales obligaciones son, bsicamente, deberes de lealtad, de fidelidad, de respeto, de
487
confianza y, en resumidas cuentas, de buena fe, los cuales, durante la suspensin del contrato, se mantienen plenamente vigentes, no cesan ni se interrumpen. Lo contrario resultara una incongruencia. No tendra sentido, en efecto, que un trabajador pudiera, durante su descanso vacacional, practicar competencia desleal a su empleador, o que en uso de licencia por enfermedad quedara desligado de toda obligacin de respeto y consideracin o pudiera quebrantar la confianza o violar la buena fe contractual. Advirtase que estos deberes son recprocos: tambin el empleador debe guardar respeto y consideracin a sus trabajadores, y actuar frente a ellos con total buena fe, obligaciones todas ellas que tampoco se detienen durante la suspensin. 4. Acumulacin de antigedad Salvo disposicin en contrario de ley expresa y respecto de determinados beneficios, una posibilidad es que el tiempo durante el cual transcurre la suspensin se presuma y compute como trabajado para todo aquello en lo que influye la antigedad. Caldera considera, en cambio, que efecto claro de la suspensin es el no romper la antigedad del trabajador, pero tampoco sera justo computar dentro de ella el tiempo durante el cual la relacin estuvo suspendida (p. 326). Por ejemplo, no resultara lgico que el tiempo no laborado por suspensin fuera considerado activo para la suspensin del periodo de prueba, que es una etapa inicial de la formacin del contrato, durante la cual ambas partes aprecian el grado real de adaptacin de la persona al puesto y que permite dar trmino al contrato sin expresin de causa, sin preaviso y sin pago de indemnizacin alguna. Como es natural, la comprobacin de esa adaptacin, vale decir, la superacin de la prueba fctica slo puede darse si hay prestacin efectiva de labores. Tampoco puede aplicarse el cmputo de la antigedad cuando la suspensin es muy prolongada y se trata de un beneficio de corto alcance. Por ejemplo, cmo podra computarse la ausencia por una enfermedad que dur un ao para el disfrute de la vacacin, que es un beneficio anual? Las legislaciones suelen precisar por eso, con cierto grado de detalle, para qu, en qu medida y con qu efectos opera la presuncin de asistencia al trabajo y cundo, por el contrario, hay solucin de continuidad en el tiempo de servicios o cmputo slo parcial.
488
5. Reserva de puesto Como toda suspensin es temporal e implica la subsistencia latente del contrato, evidente consecuencia de ello es que el trabajador tenga derecho a reinstalarse en su puesto, cargo o plaza habitual una vez concluida aqulla, lo que sucede al desaparecer la causa que la origin. Vida Soria critica esta denominacin y advierte que, ante la ausencia del trabajador la plaza no est vacante, sino ocupada por su titular, que, sin embargo, no cubre la funcin para la que la plaza fue creada; no hay reserva, sino inalterabilidad de la situacin del trabajador en la empresa. No obstante ello, hecha la precisin del caso, termina por aceptar su uso concedindole un significado convencional equivalente al de suspensin (p. 64). 6. Continuidad de afiliacin a la seguridad social La seguridad social no es un derecho laboral, ni propio y exclusivo de los trabajadores, empero, por su origen histrico y por su mbito natural de actuacin, est ligada decisivamente a stos, y constituye, la masa laboral, su universo natural. Durante la suspensin el trabajador mantiene su condicin de derecho-habitante de la seguridad social: en su condicin de beneficiario, debe obtener todas las prestaciones que requiere en caso de sufrir alguna contingencia, y como contribuyente, en los casos de suspensin imperfecta, debe continuar abonando el aporte que legalmente le corresponda. V. ETIOLOGA: LOS DIVERSOS CASOS DE SUSPENSIN, SEGN SUS CAUSAS Las causas de suspensin pueden estar precisadas en la ley o no. Empero, la ley rara vez o nunca agota el repertorio: el sealamiento legal de las causas, all donde se produce, suele ser enunciativo o ejemplificador y no enumerativo, como es el mtodo de numerus clausus. Por consiguiente, es perfectamente natural que se admitan causales de suspensin adicionales no contempladas en la ley. Clasifican los autores las causas de suspensin de muy diversas maneras, atendiendo a veces a la presencia o ausencia de voluntariedad, a la naturaleza intrnseca de la causa, y a muchos otros factores. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de toda clasificacin y examinar asistemticamente las causas que ms corrientemente reconocen las legislaciones y la doctrina.
489
1. Invalidez absoluta temporal o invalidez parcial La invalidez puede tener diversos grados, segn la magnitud de la afectacin, y duracin variable. A grandes rasgos suelen adoptarse dos criterios de clasificacin, que se vinculan entre s, a saber: invalidez total o absoluta e invalidez parcial, de un lado, e invalidez temporal o permanente, de otro. De su combinacin surgen cuatro especies:
---- Invalidez absoluta y permanente, cuya mxima expresin es la denomi-
nada gran invalidez, un grado de incapacidad tal que la persona no puede valerse por s misma siquiera para los actos indispensables de la vida. ---- Invalidez absoluta y temporal, que incapacita de modo total para el desempeo de toda y cualquier actividad, pero que habr de permitir la reintegracin plena a la vida normal, luego de un periodo de recuperacin. Es caso por dems frecuentsimo, aunque para efectos de su reconocimiento, de acuerdo con las reglas que rigen a la seguridad social, cuando es de corta duracin es admitida y tratada ms como una simple enfermedad que como invalidez propiamente dicha, la cual es admitida como tal slo cuando se prolonga en el tiempo por un periodo no inferior a un ao. ---- Incapacidad parcial y permanente, que es aquella en la que existe por lo general una prdida orgnica: un rgano de los sentidos, una extremidad, etctera, que habrn de reducir sensiblemente la capacidad laboral de la persona. ---- Incapacidad parcial y temporal, que es la ms corriente y leve de las afecciones. Son causas naturales de suspensin la invalidez absoluta temporal o la invalidez parcial que impide el desempeo de las funciones. En el primer caso, la explicacin est dada por la temporalidad: aunque la persona no puede desempear funcin alguna, tal impedimento es slo transitorio; cuando la persona se recupere, se restablecer la plenitud del vnculo laboral y de las obligaciones recprocas que del mismo emanan. En el segundo caso, para que el contrato se suspenda se requiere que la afectacin incida en una incapacidad para el desempeo de las labores. De no ser as, obviamente no hay causa para suspensin alguna. Cuando lo que hay es, en cambio, incapacidad absoluta y permanente, corresponde no la suspensin sino la extincin del contrato de trabajo, como en efecto contemplan unnimemente las legislaciones.
490
2. La enfermedad y el accidente Segn la corriente ms moderna, derivada de los principios de la seguridad social, en materia de enfermedad y accidente debe darse atencin a los efectos y desentenderse de la causa del evento, es decir, eliminar o al menos minimizar la diferencia entre la enfermedad comn y la ocupacional o profesional y entre el accidente ordinario y el trabajo. Algunas legislaciones, empero, mantienen la separacin, sobre todo cuando de ella derivan responsabilidades de naturaleza laboral, como pueden ser la de atender a la curacin, otorgar un subsidio, pagar una indemnizacin o asumir una pensin vitalicia. Se plantean como requisitos para que la enfermedad o el accidente justifiquen la suspensin, primero, que se trate de una dolencia impediente, es decir, que imposibilite la concurrencia al centro de trabajo y el desempeo de las labores; un simple malestar o una accidente leve puede explicar una ausencia breve, mas no una suspensin. En segundo lugar, la inculpabilidad, especialmente en materia de infortunio laboral. Desde el punto de vista formal, se exige la comunicacin oportuna del hecho, tanto para evitar responsabilidades disciplinarias, cuanto para permitir al empleador la cobertura de la vacante temporal con un reemplazante. Natural consecuencia de la suspensin es la prohibicin para trabajar: carecera de sentido que el laborante quedara exonerado de cumplir su obligacin frente a su principal y que se desempeara para una tercera persona. Las legislaciones suelen reconocer explcitamente el derecho del empleador a comprobar la efectividad del evento morboso, pero no son unnimes en cuanto a los efectos de una constatacin negativa, en especial cuando el trabajador recibe tratamiento mdico en una institucin estatal o de la seguridad social, casos en los cuales se suele dar prioridad al dictamen mdico oficial sobre el particular. En materia retributiva, lo que correspondera dentro de un rgimen adecuado de seguridad social es una suspensin perfecta, quedando el empleador exonerado de pagar remuneraciones y subsidios, los que tienen que ser sufragados por el instituto respectivo. En efecto, el pago del subsidio por enfermedad o accidente est presupuestado dentro de los costos que se cubren con la cotizacin que abonan trabajadores y empleadores. La normatividad sobre seguridad social excluye a veces el pago de subsidio por los primeros das de incapacidad. Ello obedece a causas econmicas y psicolgicas. Es sabido, en efecto, que los das ms costosos son los primeros de toda enfermedad, aunque slo fuera por la circunstancia obvia de que son inevitables. La enfermedad de larga duracin, entendindose por tal la que
491
supera 20 o 30 das, es excepcional, estadsticamente espordica. El pago de subsidio desde el primer da constituye un aliciente al ausentismo. Por eso, muchas legislaciones disponen que los primeros das de eventual ausencia no sean compensados, lo que acta como ticket moderador, como una limitacin psicolgica contra el abuso. En el otro extremo, la incapacidad derivada de enfermedad o accidente tiene un plazo mximo de duracin: un ao prorrogable por un ao ms en casos especiales, segn regla aparentemente universal. Vencido ese plazo, si la persona no es dada de alta para reincorporarse al trabajo, la suspensin se transforma en terminacin del contrato, pues la incapacidad temporal es declarada invalidez permanente, pasando el trabajador a la condicin de pensionista. 3. La maternidad durante el descanso pre y posnatal La maternidad determina una suspensin individual de naturaleza previsible: se sabe con grado alto de exactitud la fecha en que comenzar el descanso, su duracin y la fecha de su conclusin. Las legislaciones varan en cuanto al lapso de la licencia anterior y posterior al parto. La primera se computa a partir de una fecha tentativa: la de la probable ocurrencia del nacimiento; la segunda, en cambio, es rgida porque se calcula a partir de una fecha exacta y conocida, que es la del parto. Por tal razn, la forma de establecer su duracin vara: en algunos pases se concede un nmero de semanas anterior y otro posterior, verbigracia, seis semanas antes y seis despus del parto; en otros, se otorga un nmero global, doce semanas por ejemplo, que se pueden disfrutar antes y preferentemente despus del nacimiento. La Constitucin del Brasil de 1989 y la Ley 50 de Colombia, conceden derecho a licencia no slo a la parturienta sino tambin al padre del neonato. En el caso colombiano, la madre puede reducir su descanso en una semana y cederla a su esposo o compaero para obtener de ste la compaa y atencin en el momento del parto y en la fase de iniciacin del puerperio. 4. El descanso vacacional Si la suspensin es una figura necesariamente causal, cul es la causa que justifica el descanso anual remunerado denominado vacacin? Hay tres respuestas: la causa remota es de ndole biolgica. La fisiologa humana exige pausas peridicas en la actividad laboral para permitirle al cuer-
492
po recuperar las fuerzas perdidas. ste es un condicionamiento natural que las sociedades de todos los tiempos han respetado y convertido en necesidad. El reposo es necesario tras la jornada cotidiana; el ciclo lunar que divide el tiempo en periodos de siete das acarrea, como consecuencia natural, el descanso hebdomadario, que tiene su ilustrsimo origen nada menos que en la obra divina del Creador; el descanso anual completa y cierra el circuito de los descansos derivados de periodos cclicos de la naturaleza: da, semana, ao. La causa prxima es la ley. Las legislaciones consagran sin excepcin la vacacin como uno de los derechos laborales fundamentales, aunque varen en la fijacin de sus requisitos, sus peculiaridades, su duracin. La causa eficiente es la voluntad de las partes contractuales para fijar de comn acuerdo la oportunidad del descanso y sus caractersticas eventuales, dentro de los mrgenes que las leyes permiten en orden a su acumulacin, postergacin, compensacin, frustracin, etctera. La vacacin es arquetpicamente una suspensin imperfecta: el descanso anual es necesariamente remunerado. Si no lo fuera, tal vez ni descanso sera. Al considerarla una interrupcin y no una suspensin, los autores espaoles por lo general no la estudian en este captulo. 5. Las licencias para desempear cargo cvico y para cumplir con el servicio militar obligatorio La suspensin para el desempeo de cargos cvicos (electivos o por designacin), as como para cumplir con el servicio militar es, en algunos casos, perfecta y, en otros, imperfecta, dependiendo ello de la norma nacional pertinente. La suspensin relativa corresponde, por lo general, a relaciones laborales en el campo estatal o pblico, pero resulta inslita en las relaciones laborales privadas. El plazo de la suspensin est supeditado al de la convocatoria, y suele aadir un periodo posterior al de la fecha de trmino de la funcin o de haber sido dado de baja ----30 o 60 das----, lapso dentro del cual debe, el trabajador, apersonarse para su reinstalacin en el puesto cuya reserva le es garantizada. Habida cuenta de que el periodo de licencia se conoce de antemano ----es de 12, 18 o 24 meses, en el caso del servicio militar, y el de la eleccin en el caso de los cargos pblicos---- la provisin del reemplazante se da mediante el contrato modal conocido como contrato de suplencia, aunque una alternativa poco utilizada es el contrato sujeto a la condicin resolutoria: la
493
condicin se cumple al reintegrarse el titular, y a partir de all queda rescindido el contrato del reemplazante. 6. Permiso o licencia para desempear cargo sindical Dentro de la proteccin o estmulo a la actividad sindical y como una manera eficaz de garantizar el cumplimiento de las tareas propias del cargo, es prctica universal que el dirigente disponga de tiempo absolutamente libre para ello, al que se conoce como permiso cuando es de corta duracin, o licencia cuando es por tiempo prolongado. No son idnticas las necesidades en esta materia, segn se trate de un sindicato de empresa o de uno supraempresarial (sindicato de industria o rama de actividad u organismo de segundo o tercer grado). En el sindicato de empresa, la actividad sindical se cumple en gran medida al interior del establecimiento, y las necesidades en materia de tiempo libre son limitadas; en los sindicatos de gran envergadura, en cambio, la totalidad de la actividad es extraempresarial, lo que exige licencia total. En el sindicato de empresa, siendo la licencia pagada, no cabe duda que la obligacin remuneratoria del empleador subsiste. En los sindicatos de actividad, en cambio y de acuerdo con su dimensin, es posible que asuman como propios los costos salariales de sus principales dirigentes, dndose entonces una suspensin perfecta del contrato de stos con sus empleadores, lo que es ms compatible con una visin ortodoxa de la autonoma sindical. Cuando es el empleador el obligado salarial, suelen presentarse dos formas o modalidades para la utilizacin del permiso o la licencia: por el sistema llamado de crdito de horas o de cuenta corriente, que consiste en la concesin al sindicato de un nmero determinado de horas o das/hombre al mes o al ao, que pueden ser utilizados por uno o varios dirigentes indistintamente hasta agotarlas; o por el sistema, cada vez menos utilizado, de conferir el permiso cuando se solicita, pero dependiendo de su justificacin. Como resulta obvio, el primer mtodo deja a salvo la autonoma sindical, exonerando del requisito de demostrar la causa que motiva la solicitud de licencia, lo cual suele ser adems fuente de discrepancias y hasta de conflictos, dado que tal justificacin debe ser satisfactoria para la empresa. En uno y otro caso, lo concreto es que la licencia sindical es, por lo general, una forma de suspensin imperfecta, pues el dirigente contina percibiendo su remuneracin.
494
7. La sancin disciplinaria Dentro de las facultades del empleador propias de su poder directriz, una de las ms caracterizadas es la facultad disciplinaria o sancionadora. Las sanciones ms comunes que el empleador puede imponer ante las faltas e infracciones en que incurra el trabajador son la advertencia o amonestacin, verbal o escrita, la suspensin sin goce de haber y el despido causal o disciplinario; algunas legislaciones admiten adems, como sancin, la multa, pero otras expresamente la excluyen o prohben. De estas sanciones generalmente aceptadas nos interesa la que se denomina precisamente suspensin. Por su naturaleza disciplinaria, su aplicacin est sujeta a determinados requisitos, siendo los ms importantes los siguientes: proporcionalidad, que implica que la sancin debe ser adecuada a la magnitud de la falta; oportunidad, es decir, inmediatez para que la infraccin sea punida inmediatamente despus de conocida o investigada; non bis in idem, que impide que una falta sea sancionada dos veces o con dos castigos simultneos o acumulativos; recurribilidad, que autoriza al trabajador a reclamar interna o externamente contra la sancin aplicada. En algunas partes se exige tambin tipicidad, asumiendo que por el carcter cuasipenal de la infraccin laboral debiera aplicarse el principio nullum crime sine lege, pero tal rigor formal, en general, es reservado slo para las faltas y las sanciones ms graves, no para una suspensin disciplinaria. Difieren grandemente las legislaciones en cuanto a la duracin mxima que tal sancin puede alcanzar: en algunos pases no se admite sino por lapsos muy breves (de uno hasta tres das, o una semana como mximo); en otros puede llegar a durar hasta treinta das; hay finalmente otros que la permiten hasta por varios meses. La cuestin de la suspensin disciplinaria se vincula de alguna manera al tema de la estabilidad laboral: suele haber una cierta ligazn entre el rigor o rigidez que se permite en materia sancionatoria y el grado profundo o superficial que la estabilidad alcanza; as, en los pases donde existen sistemas de estabilidad plena o absoluta, con derecho del trabajador a la reinstalacin en el empleo en caso de despido injustificado, la suspensin es tambin severamente limitada en el tiempo; en cambio, en pases con regmenes liberales en materia de despido hay tambin, por lo general, una mayor amplitud para la aplicacin de la sancin indicada. Resulta obvio que la suspensin disciplinaria comporta necesariamente una suspensin perfecta.
495
8. El ejercicio del derecho de huelga La huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria por los trabajadores. Su ejercicio supone generalmente la no percepcin de remuneraciones durante su transcurso, por lo que es una forma de suspensin plena o perfecta. Algunas legislaciones, empero, contemplan el pago de salarios cados durante el conflicto, en especial cuando la causa u origen del mismo deriva de un acto del cual el empleador es inexcusablemente responsable, como sera, por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones legales o convencionales. No es infrecuente, tampoco, que el reconocimiento de tales remuneraciones se produzca por va convencional, al incorporarse como exigencia o peticin anexa a la cuestin de fondo a la que la huelga atae. La huelga es hoy reconocida como un derecho de rango constitucional incluso en muchos pases. Su ejercicio debe hacerse en la forma que la ley seala. La paralizacin colectiva que escapa a tales formas, que excede o desborda los mrgenes que para su ejecucin seala la ley, ya no es huelga y, por lo tanto, deja de ser el ejercicio regular de un derecho. As sucede con las llamadas formas o modalidades irregulares: paro intempestivo, brazos cados, ritmo lento, trabajo a reglamento, etctera, que comportan, no una suspensin jurdicamente vlida, sino una simple transgresin contractual. Por definicin, la huelga es una suspensin de naturaleza colectiva. 9. La detencin del trabajador Conocida como suspensin preventiva, tiene por objeto permitir la investigacin de un ilcito en el que el trabajador resulta directa o indirectamente involucrado. Consiste en la privacin temporal de la libertad del trabajador, con carcter cautelar, tanto para impedir la eventual fuga del imputado, cuanto para facilitar la tarea de instruccin del delito. Debe ser radicalmente diferenciada de la condena penal: en la suspensin preventiva, la inocencia de la persona se presume, mientras no se demuestre lo contrario; en la condena, la culpa ha quedado demostrada y la privacin de la libertad tiene carcter de pena. La denuncia puede provenir del propio empleador o de un tercero o haberse promovido de oficio. El hecho investigado puede estar o no vinculado con la relacin laboral, es decir, puede ser una falta grave laboral presunta o consistir en algo ajeno y distinto a dicha relacin; en uno y otro caso procede la suspensin del contrato por el tiempo que dure la detencin.
496
Como es natural, la suspensin es perfecta. Si posteriormente el trabajador es condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso, muchas legislaciones la reputan como causa vlida y suficiente para la terminacin definitiva del contrato, vale decir, causa justa de despido. 10. Suspensin precautoria Se conoce como tal a la suspensin, dispuesta por el empleador, para investigar hechos acaecidos dentro de la empresa que pueden eventualmente configurar incluso falta grave del trabajador. La suspensin tiene por objeto prctico evitar que la presencia fsica del trabajador en el centro de trabajo pudiera interrumpir o perturbar el curso de la investigacin. Entre otras legislaciones, contemplan este tipo de suspensin las de Costa Rica, Espaa, Mxico, Panam, Per y Repblica Dominicana. La de Venezuela exige la inculpabilidad del trabajador, y la de Colombia excluye el arresto cuya causa pueda justificar un despido. En general, la suspensin es perfecta. La legislacin panamea, no obstante, reconoce el pago de salarios cuando la prisin preventiva deriva de denuncia fundada en hechos falsos o acusacin particular del empleador; y la mexicana, si el trabajador obr en defensa de la persona o la de los intereses del patrn y el trabajador resulte absuelto (cfr. Livellara, p. 143). 11. La inhabilitacin administrativa o judicial Como en el caso de la incapacidad, visto anteriormente, tambin aqu hay que distinguir en funcin de la duracin de la inhabilitacin: si es por un periodo corto, inferior, por ejemplo, a tres meses, el contrato queda en suspenso; una inhabilitacin ms prolongada autoriza ya no la suspensin sino que se convierte normalmente en causal de extincin del contrato. La explicacin es muy simple: si el trabajador est inhabilitado, es obvio que no puede trabajar. Como el origen y la responsabilidad por tal inhabilitacin le son imputables, la empresa no tiene por qu remunerar a quien por tal razn no presta el servicio. Obviamente, entonces, la suspensin es de tipo perfecto. Pero si se prolonga por un lapso dilatado, no puede haber obligacin de reserva de puesto, dado que ----repetimos---- la causal corresponde a una inconducta personal del servidor, lo que elimina toda posibilidad de privilegio en su favor.
497
12. El permiso o licencia concedidos por el empleador Se trata de un caso de suspensin acordado por ambas partes, normalmente a solicitud del laborante aceptada por el empleador. Sus caractersticas, en lo que atae particularmente a su duracin y al pago o no pago de remuneracin, son tambin convencionales. Como en el caso sindical, suele denominarse permiso al que es de corta duracin; puede obedecer a una causa objetiva, como sera el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar inmediato, o responder tan slo a una necesidad eventual o incluso a un deseo subjetivo del trabajador para celebrar un cumpleaos o atender una obligacin formal. La licencia, en cambio, suele corresponder a una ausencia prolongada y exige comnmente, por ello mismo, la existencia de una causa suficiente. Frecuente es su concesin; verbigracia, para perfeccionamiento profesional o cuando est motivada en un hecho familiar inevitable, como el que el cnyuge sea trasladado de ocupacin y desplazado a localidad distinta, lo que obliga a mudar el domicilio familiar. No obstante, puede tambin obedecer a una situacin psquica o subjetiva, como sera la necesidad de un descanso prolongado o de un apartamiento por razones de ndole personal. Este tipo de situaciones rara vez est contemplado por la legislacin, y se sustenta, por tanto, en el juego de la voluntad comn de las partes del contrato. De all, entonces, que dependa de ella el que la licencia sea otorgada con o sin ella, goce de remuneracin segn su justificacin y finalidad. La voluntad prevalente habr de ser la del empleador, salvo aquellos casos en que la licencia es derecho contemplado en la convencin colectiva, en los cuales es sta la que determina sus efectos y contenido. 13. Suspensin por causa econmica Se acepta generalizadamente que el empleador pueda cesar las labores y eximirse del pago de remuneraciones cuando existe una causa econmica que lo justifica. En tales casos, se suelen exigir como requisitos el que se trate de una interrupcin por periodo corto y preciso, la previa demostracin de la causa y, sobre todo, la no responsabilidad o inimputabilidad del empleador. Tal forma especial de suspensin en algunos pases queda librada a la sola decisin del empleador; en otros, es decidida por el empresario, pero sujeta a fiscalizacin de la autoridad competente; y en otros, finalmente, puede requerir de una autorizacin oficial anticipada.
498
14. El caso fortuito y la fuerza mayor Caso fortuito y fuerza mayor son conceptos del derecho comn, que en el derecho laboral son tomados sin alteracin. Antiguamente se distingua formalmente entre ambas figuras, asimilando el caso fortuito al hecho proveniente de la naturaleza, como pudiera ser una inundacin o un terremoto, mientras la fuerza mayor sera el acto imperativo de la autoridad. Por eso tradicionalmente se les denominaba, en su expresin latina, factum Dei y factum principii, respectivamente: hecho de Dios o hecho del hombre. Modernamente, no se hace mayor hincapi en la diferencia, atendiendo ms bien a sus efectos que, para el caso, son los mismos: el impedimento a la ejecucin del contrato derivado de un hecho imprevisible, inevitable e irresistible. Muchas veces se discuti si la interrupcin en las actividades de la empresa por causa ajena a la voluntad de ambas partes de la relacin laboral ----caso, por ejemplo, de la interrupcin del fluido elctrico o la carencia intempestiva de materia prima---- deba ser asumida por el trabajador o por el empleador. No hay unanimidad legislativa al respecto. Como en la causa econmica, tampoco hay consenso legislativo respecto del procesamiento de una suspensin basada en tales hechos: en algunas legislaciones se autoriza lisa y llanamente la suspensin dispuesta por el empleador; en otras, se la sujeta a una comprobacin ulterior de la causa por la autoridad laboral, de cuya constatacin depende el que la suspensin sea reputada justificada o injustificada; en otras, finalmente, la suspensin slo procede despus que la autoridad efectu tal constatacin, caso este ltimo en el que se requiere de una resolucin autoritativa. Antes de determinar la suspensin motivada en caso fortuito o fuerza mayor, slo si es posible, pero con carcter obligatorio, deben adoptarse medidas que eliminen o reduzcan los daos a los trabajadores, como puede ser el otorgamiento de vacaciones adelantadas u otra forma de suspensin imperfecta. La suspensin no debe ser, pues, en estos casos, un acto automtico ni inevitable, sino que es deber del empleador el buscar paliativos a la situacin creada, procurando adoptar medidas alternas que eviten un mal mayor. Por sus caractersticas, la suspensin derivada del hecho fortuito o la fuerza mayor es de naturaleza colectiva, y puede darse en forma perfecta o imperfecta. 15. Otras causales La doctrina y las legislaciones apuntan todava muchas otras causales, dispersas y de poca importancia. He aqu algunas: cierre del establecimiento por
499
va de sancin, por concurso o quiebra del empleador, excedencia, donantes de sangre, por razones deportivas, mudanza de domicilio, da femenino, etctera. Nos limitamos a enunciarlas. VI. BIBLIOGRAFA ALTAMIRA GIGENA, Ral, Suspensin de algunos efectos del contrato de trabajo, Tratado de derecho del trabajo, t. 4, Buenos Aires, Astrea, 1983. CALDERA, Rafael, Derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, El Ateneo, 1984. CARRO IGELMO, Alberto Jos, La suspensin del contrato de trabajo, Barcelona, Bosch, 1959. CATHARINO, Jos Martins, Compendio de direito do trabalho, vol. II, So Paulo, Edio Saraiva, 1982. BUEN, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I. 8a. ed., Mxico, Porra, 1963. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, Porra, 1963. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del derecho del trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1963. LIVELLARA, Carlos Alberto, Suspensin preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1993. LPEZ, Guillermo A. F., La suspensin de la relacin de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1973. LPEZ, Justo, La suspensin del contrato de trabajo en general, Estudios sobre derecho individual del trabajo (en homenaje al Prof. Mario L. Deveali), Buenos Aires, Heliasta, 1979. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 1987. PL RODRGUEZ, Amrico, Curso de derecho laboral, vol. I, t. II, Montevideo, Ediciones Idea, 1987. RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de trabajo, Buenos Aires, Omeba, 1960. VIDA SORIA, Jos, La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1965.
CAPTULO 29 LA EXTINCIN DE LA RELACIN DE TRABAJO Carlos DE BUEN UNNA

SUMARIO: Un par de advertencias y algunos agradecimientos. I. La importancia de la cuestin. II. La estabilidad en el empleo. III. La duracin de los contratos de trabajo. IV. Clasificacin de las causas de extincin. V. Extincin derivada de la voluntad de ambas partes: trabajador y empleador. VI. Extincin derivada de la voluntad del trabajador. VII. Extincin derivada de la voluntad del empleador. VIII. Extincin derivada de la voluntad de terceros. IX. Extincin derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar con la relacin. X. Extincin derivada de la imposibilidad o inconveniencia de la empresa para continuar con la relacin. XI. Algunas conclusiones.
UN PAR DE ADVERTENCIAS Y ALGUNOS AGRADECIMIENTOS El estudio de las causas de extincin de las relaciones de trabajo en el mbito iberoamericano nos ha llevado a hacer un anlisis comparativo en algunas de sus legislaciones. Sin embargo, no es nuestra intencin presentar cuadros detallados de estas causas en cada pas. La idea es encontrar las diferentes causas de extincin y catalogarlas, a fin de proporcionar una visin general orientada precisamente a las distintas causas y sus consecuencias y no a cada legislacin. Se trata, tambin, de presentar la complejidad de un tpico cuyo tratamiento tan diverso de un pas a otro, presenta un verdadero caos que nos invita a reflexionar sobre la necesidad de replantearnos la cuestin desde su origen, sin omitir el tema de la estabilidad en el empleo que, sin duda, es su punto de partida, y sobre las razones de imputar responsabilidades tan distintas a las diversas formas de extincin de la relacin de trabajo. Cabe sealar, adems, que nuestro anlisis no comprende situaciones jurdicas especiales como el trabajo de los servidores pblicos, el de los militares o el de aquellos trabajadores que suelen estar sujetos a condiciones especiales como los trabajadores domsticos o deportistas profesionales, salvo por algunas referencias marginales. Otra advertencia necesaria tiene que ver con la terminologa utilizada. Es preciso realizar un esfuerzo en la bsqueda de palabras que podamos adoptar
501
502
CARLOS DE BUEN UNNA
en forma comn, a fin de evitar confusiones y ahorrar trabajos de identificacin de unas instituciones con otras que, siendo muchas veces iguales o muy parecidas, han sido bautizadas con nombres distintos, dificultando el anlisis comparativo. Desgraciadamente nuestros idiomas (el espaol y el portugus) no ayudan mucho y tampoco el lenguaje jurdico presta un auxilio suficiente. Mientras que para unos la rescisin no es sino una forma genrica de referirse a la finalizacin de la relacin, ms all de las razones y voluntades que puedan concurrir, para otros supone la extincin unilateral de la relacin ligada a la culpabilidad de la otra parte; la decisin del trabajador de dar por terminada la relacin por culpa del empleador se conoce en algunos pases como despido indirecto, en otros como retiro y en otros ms como renuncia; el convenio de las partes para dar por terminada la relacin, para unos ser el mutuo disenso, mientras que para otros el mutuo acuerdo o mutuo consentimiento. En fin, estos son solamente botones de muestra de un problema ms serio de lo que parece y que comienza con el nombre mismo del tema que nos ocupa: la extincin de la relacin de trabajo Debemos hablar de extincin, finalizacin, terminacin, conclusin o utilizar algn trmino distinto? Siguiendo con el problema terminolgico nos preocupa el uso que se da a la palabra indemnizacin cuando se identifica con cualquier pago que recibe el trabajador por la extincin de la relacin. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola (19 edicin, 1970), indemnizar significa resarcir de un dao o perjuicio, mientras que perjuicio, en la acepcin correspondiente, est definido como la ganancia lcita que deja de obtenerse, o demritos o gastos que se ocasionan por acto u omisin de otro, y que ste debe indemnizar, a ms del dao o detrimento material causado por modo directo. Al referirnos a los pagos que proceden en algunas de las formas de extincin de las relaciones de trabajo que no son imputables a una de las partes, no debemos hablar de indemnizaciones, sino en todo caso de prestaciones. Los agradecimientos son para Wagner Giglio, Alfredo Montoya, Mario Pasco y Amrico Pl, a quienes acud pidiendo informacin sobre los cambios recientes en las legislaciones de sus pases, habiendo recibido con prontitud sus generosas respuestas. I. LA IMPORTANCIA DE LA CUESTIN El derecho al trabajo debe entenderse siempre en su doble aspecto, tanto para acceder a un trabajo remunerado que permita vivir con dignidad, como
LA EXTINCIN DE LA RELACIN DE TRABAJO
503
para conservar el empleo y, con ello, los medios econmicos para una subsistencia razonable. Cualquiera que sea la orientacin econmica de los gobiernos, la falta de empleos es un grave mal que hay que combatir a toda costa. Ms all de los trgicos efectos que sufre quien carece de trabajo, el desempleado se convierte en una carga improductiva que la sociedad debe mantener y soportar. Pareciera que al derecho del trabajo le correspondera encargarse de la estabilidad en el empleo, mientras que la economa sera la responsable de garantizar el empleo pleno. Sin embargo, esta divisin de tareas no es tan tajante como pudiera parecer. Al menos hoy, bajo el dominio del neoliberalismo, se suele presentar al derecho del trabajo como un estorbo al empleo, que entorpece las relaciones laborales, impone injustificadas cargas a los empleadores y obstaculiza la productividad. En otras palabras, se le imputa el ms grande de los fracasos, acusndolo de acabar con el motivo mismo de su existencia. Las corrientes flexibilizadoras han atacado a casi todas las instituciones del derecho laboral, pero se han ensaado particularmente con la estabilidad en el empleo. Han repetido hasta el cansancio que la dificultad para separar a un trabajador y los costos que ello supone provocan que los empleadores no contraten ms gente y que se dediquen a actividades menos riesgosas como inversiones en bancos y bolsas de valores, olvidando que esas inversiones por s solas no producen nada si al final de la cadena no hay trabajadores que den a las mercancas el valor agregado que los inversionistas habrn de atesorar. En definitiva, el efecto que se busca y obtiene al facilitar los despidos es el abaratar la mano de obra y lograr una distribucin ms injusta de la riqueza, alejndola cada vez ms de quienes ms esfuerzos hacen para crearla. Durante prcticamente un siglo de vida, el derecho del trabajo evolucion buscando nuevas formas para garantizar el empleo, orientndose sobre todo, conforme a su espritu proteccionista de los trabajadores, hacia una estabilidad que servira como el soporte fundamental de todos los dems derechos laborales. Sin estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores no es ms que una bella pero intil falacia. Buscar un empleo estable es una vocacin natural del derecho laboral y es lgico que se desarrolle ms en aquellos pases cuya economa ha sido incapaz de sostener un ndice razonable de empleo. Sin embargo, es comn que para atacar al derecho laboral se invoque el ejemplo de pases de economas desarrolladas, que por lo general han protegido menos a sus trabajadores, como Estados Unidos de Amrica o Japn, para apoyar sus demandas de flexibilizacin o desregulacin de las normas de trabajo. Olvidan que en Amrica Latina, lejos de que el derecho laboral haya provocado los fracasos econmi-
504
CARLOS DE BUEN UNNA
cos, han sido stos los que con sus enormes injusticias han hecho necesaria su evolucin acelerada, adems de que las normas tutelares han servido tambin como catalizadores para evitar explosiones sociales. Olvidan tambin que Europa, con todo y sus normas protectoras de los trabajadores, y quizs en buena medida gracias a ellas, ha logrado un fabuloso desarrollo econmico y el ms avanzado proceso de integracin. Sin embargo, esta evolucin del derecho del trabajo iberoamericano no siempre ha sido homognea. El tratamiento de la extincin de la relacin laboral ha mostrado una gran heterogeneidad y una excesiva complejidad. Ante la problemtica de la finalizacin de las relaciones laborales, el derecho laboral no ha podido acercarse siquiera a un cierto equilibrio entre los factores de la produccin. Por el contrario, sus normas han favorecido el conflicto, propiciando el desarrollo de costosas estructuras jurdicas que a la larga no benefician ni a los trabajadores ni a las empresas. Los laboralistas estamos comprometidos en la bsqueda de ese equilibrio. Pero en sociedades que son esencialmente injustas no lo vamos a encontrar derogando las normas que an procuran una mnima proteccin a los trabajadores ni copiando sistemas cuyos fracasos han sido ms notorios que sus xitos. El estudio comparativo de las diferentes respuestas ensayadas en nuestros pases es indispensable para analizar sus pros y contras y podr orientarnos en la formulacin de una mejor propuesta. II. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO El tema de la extincin de los contratos de trabajo nos conduce al final de la relacin laboral. Sin embargo, a veces la extincin est prcticamente decidida desde que comienza la relacin, al suscribir un contrato por obra o tiempo determinados o alguna de las muchas variables de las novedosas formas de contratacin precaria a las que las corrientes flexibilizadoras han dado vida so pretexto de impulsar el empleo. Es por ello necesario, antes de comenzar el anlisis de las causas y consecuencias de la extincin, abrir un parntesis para meditar sobre la estabilidad en el empleo. El derecho del trabajo tradicional favorece la duracin indefinida de las relaciones laborales, consintiendo como excepcin la contratacin por tiempo u obra determinados. Pero en vez de concebirlos como una excepcin a la estabilidad en el empleo, los contratos cuya vigencia queda sujeta a un plazo o a una condicin resolutoria, nos llevan a la verdadera esencia de este derecho: cuando el empleador requiere permanentemente de los servicios de un trabajador, la estabilidad supone una relacin permanente, pero cuando esa
505
necesidad es pasajera, la estabilidad no est ausente, se presenta como el derecho del trabajador a permanecer en el empleo por todo el tiempo en que se requieran sus servicios. La estabilidad en el empleo es, en resumidas cuentas, el derecho del trabajador a permanecer en el trabajo mientras su actividad sea necesaria para el empleador. De esta definicin derivan las siguientes conclusiones: a) la duracin de la relacin de trabajo debe estar ligada al tiempo en que la actividad del trabajador es necesaria para el empleador, debiendo fijarse la vigencia del contrato conforme a la razonable previsin que se pueda hacer sobre dicha necesidad; b) si no se prev un plazo o condicin resolutoria a los que pueda estar ligada la necesidad de los servicios por parte del empleador, el contrato de trabajo debe ser por tiempo indefinido; c) si al llegar la fecha prevista para el vencimiento del plazo subsiste la necesidad del empleador de los servicios del trabajador, la vigencia del contrato debe prorrogarse por el tiempo necesario; d) si durante la vigencia del contrato desaparece la necesidad del empleador de recibir los servicios del trabajador, no obstante que ello no haya sido previsto al inicio de la relacin, sta puede concluir. Hay que aclarar que no nos estamos refiriendo a la necesidad que el empleador puede tener con respecto a un trabajador individualmente determinado, lo que sera difcil de ocurrir en tanto que por lo general un trabajador puede ser sustituido por otro. Nos referimos en realidad a la necesidad de los servicios que dicho trabajador presta. Por otro lado, la estabilidad no necesariamente debe obtenerse al momento mismo de iniciar la relacin laboral. Es razonable pensar en un periodo de prueba, dentro del cual cada una de las partes pueda libremente dar por terminada la relacin. La facultad del empleador para rescindir el contrato cuando existe una conducta del trabajador que justifica esa decisin, no supone tampoco una excepcin a la estabilidad en el empleo, sino una condicin normal de la misma. Por lo general, toda relacin jurdica que surge de un acuerdo de voluntades es susceptible de concluir por decisin de una de las partes, cuando la otra incurre en incumplimiento grave. A pesar de que se habla de una estabilidad absoluta y otra relativa, en realidad no puede existir la primera en toda su extensin, pues no es posible garantizar que un trabajador que se ha reincorporado a sus labores en virtud de un mandamiento jurisdiccional, siga laborando indefinidamente, pues habiendo incurrido el empleador en un despido injustificado, nadie podr impedir que repita su conducta. Aun estando consagrado en algunas de nuestras legislaciones el derecho del trabajador que ha sido injustamente separado, a su
506
CARLOS DE BUEN UNNA
reincorporacin en la empresa, a fin de cuentas, salvo muy raras excepciones que por lo general atienden a problemas que exceden el mbito estricto de la relacin individual de trabajo, el derecho a la estabilidad en el empleo acaba por convertirse en una responsabilidad econmica. III. LA DURACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO En general, los contratos de trabajo se celebran por tiempo indefinido, aunque suele permitirse tambin su celebracin para la realizacin de una tarea especfica o su sujecin a un plazo, atendiendo a necesidades temporales del empleador. Al menos sta es la forma clsica como el derecho iberoamericano vino regulando la duracin de las relaciones laborales, aunque la tendencia actual se aparta cada vez ms de esta frmula, introduciendo diversas modalidades de contratacin precaria. Tradicionalmente la contratacin eventual se ha establecido en forma excepcional, previendo limitativamente las circunstancias que la permiten, si bien las tipificaciones de las causales suelen ser imprecisas, dejando amplios espacios para su interpretacin. La Consolidacin de las Leyes del Trabajo de Brasil permite contratar por tiempo determinado cuando la vigencia depende del plazo fijado por las partes, de la realizacin de una obra determinada o del acaecimiento de un cierto evento, pero estas formas slo son vlidas cuando la naturaleza o transitoriedad de los servicios contratados justifican el plazo, cuando la empresa ha sido constituida para desarrollar actividades transitorias o durante el periodo de prueba. El Cdigo Laboral colombiano permite celebrar el contrato de trabajo por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, y establece algunas limitaciones en cuanto a la duracin y prrrogas del contrato a tiempo fijo. La Ley Federal del Trabajo mexicana prev tambin la duracin indefinida de la relacin como regla general, estableciendo como excepciones la contratacin por obra o tiempo determinados. Determina que el sealamiento de una obra determinada slo puede estipularse cuando lo exija su naturaleza, mientras que el de un tiempo determinado se justifica nicamente cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar, cuando tiene por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador y en algunos de los considerados trabajos especiales tales como los de los msicos, actores y deportistas profesionales. Prev tambin una situacin peculiar: el contrato para inversin de capital
507
determinado para explotar minas que carecen de minerales costeables o restaurar minas paralizadas. En realidad es una variable ms de la contratacin por obra determinada. Conforme al Cdigo de Trabajo paraguayo, slo pueden celebrarse contratos a plazo fijo cuando as lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio. En Uruguay, aunque la legislacin no regula el contrato a plazo, la doctrina y la jurisprudencia lo consideran lcito cuando la necesidad lo justifica. Argentina se ha apartado del modelo tradicional. Aunque en la Ley de Contrato de Trabajo todava se observa como regla general la contratacin por tiempo indeterminado, se permite tambin la contratacin a plazo, bastando la estipulacin expresa del mismo y una razonable justificacin. Por su parte, la Ley Nacional de Empleo permite diversas modalidades de contratacin precaria como el trabajo por tiempo determinado para fomentar el empleo, para nuevas actividades, para la prctica laboral para jvenes y para la formacin en el trabajo. Sin embargo hay que destacar que estas modalidades requieren ser pactadas a travs de la negociacin colectiva. La legislacin laboral espaola ha marcado la pauta en las tendencias flexibilizadoras de las relaciones de trabajo, sobre todo en cuanto a la duracin de los contratos de trabajo. Hoy, sin ambages, el artculo 15 ET (Estatuto de los Trabajadores) abandona la presuncin en favor de la duracin indefinida del contrato, en la lnea de creciente restriccin del principio de estabilidad en el empleo.1 Como formas de contratacin precaria se pueden citar los contratos para obra o servicio determinados, el contrato de interinidad, el contrato eventual derivado de circunstancias de mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, el contrato para el lanzamiento de una nueva actividad, el contrato de trabajo en prcticas y el contrato de aprendizaje. El fomento al empleo sigue siendo la bandera para introducir formas precarias de contratacin. Los resultados, no obstante, dejan mucho que desear:
Desgraciadamente, las frmulas hasta ahora adoptadas no brillan por su eficacia: ni las normas del ET favorables a la contratacin temporal y facilitadoras de los despidos que se anunciaron oficialmente como la va de crear nuevos puestos de trabajo ----se habl de un incremento de mil diarios----, ni los propsitos de fomento del empleo vertidos en otras repetidas ocasiones, han tenido traduccin efectiva. Y por aadidura, muchas medidas contra el paro arrastran un efecto negativo: contrataciones fraudulentas, percepciones indebidas de subsidios...2
1 2
Montoya M., Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1996, p. 34. Idem, op. cit., p. 576.
508
CARLOS DE BUEN UNNA
Lo que es an ms triste, es que a pesar del fracaso del modelo experimentado por Espaa, sigue siendo el ejemplo que predomina en la reforma laboral en Amrica Latina. IV. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE EXTINCIN Se han ensayado mltiples clasificaciones de las formas de extincin de las relaciones de trabajo a partir de distintos criterios. No obstante, parece haber cierta preferencia por una frmula inspirada en la clasificacin de los hechos jurdicos, dando a la voluntad de los sujetos de la relacin de trabajo un papel preponderante. As, una primera distincin separara precisamente a las causas en las que interviene la voluntad de las partes de aquellas que le son ajenas. A partir de esta divisin se iran determinando otros criterios como la unilateralidad o bilateralidad en las causas voluntarias o la presencia o carencia de relacin con alguna de las partes, entre las causas ajenas a la voluntad, continuando con los diferentes escalones de la clasificacin hasta agotar los diversos supuestos extintivos de la relacin laboral. Con las debidas reservas, podemos ubicar en esta lnea a las clasificaciones de Wagner Giglio, Montoya Melgar, Nstor de Buen, Rolando Murgas y Mario Pasco, entre otros.3 Una lnea diversa es la que sigue Rafael Alburquerque,4 a partir de los criterios de clasificacin de la legislacin dominicana, distinguiendo las causas que generan responsabilidad de las que no la generan. Por su lado, Amrico Pl las clasifica a partir de la distincin entre los contratos de duracin determinada y los de duracin indeterminada, continuando en ambos casos con las causales que denomina normales que distingue de las que llama eventuales5. La deficiente tcnica jurdica de la legislacin peruana habra llevado a Mario Pasco a sugerir la clasificacin ms sencilla que jams se haya propuesto: el despido y las dems.6 En fin, conforme a la legislacin mexicana, deberamos separar la terminacin de la rescisin, con el problema terminolgico que ello supone, y distinguir entre las primeras a las causas de terminacin de las relaciones individuales de trabajo de las causas de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo. Si consideramos que stas no se refieren a la terminacin de las
3 4 5 6
Pasco, Mario (Coord.), La extincin de la relacin laboral, Lima, Aele Editorial, 1987. Ibidem. Ibidem. Ibidem,Extincin de la relacin laboral en el Per, p. 243.
509
relaciones colectivas de trabajo, sino a la terminacin simultnea de varias relaciones individuales de trabajo, la confusin resulta mayor. En el fondo, el problema de la clasificacin radica en la mala influencia de las diversas legislaciones, aunada a la espantosa discordancia en el tratamiento legislativo en Iberoamrica con respecto al tema que nos ocupa. Ubicndonos dentro de la lnea general de quienes comienzan la clasificacin de las formas extintivas de las relaciones de trabajo a partir de la presencia o ausencia de la voluntad, distinguimos entre las causas derivadas de la voluntad y las causas derivadas de la imposibilidad. Las primeras, a su vez, pueden subdividirse en cuatro, segn el origen de esa voluntad, ya sea que provenga de las dos partes de la relacin, slo del trabajador, slo del empleador o de terceros; las segundas pueden referirse a la imposibilidad del trabajador o a la imposibilidad o inconveniencia de la empresa. V. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE AMBAS PARTES:
TRABAJADOR Y EMPLEADOR
Dentro de las causas derivadas de la voluntad de las partes consideramos a la terminacin de los contratos que han quedado sujetos al transcurso de un plazo o a la verificacin de una condicin resolutoria, al mutuo consentimiento o mutuo disenso y a la jubilacin convencional. 1. Terminacin de las relaciones eventuales Entendemos por eventuales aquellas relaciones cuya duracin est sujeta al cumplimiento de un plazo o a la verificacin de una condicin resolutoria, entendiendo sta como la llegada del evento previsto por las partes para la finalizacin de la relacin. Ya antes analizamos lo relativo a los contratos temporales, eventuales, por obra determinada, a plazo o como quiera que se les llame (supra III). Por lo general la terminacin del contrato eventual no produce responsabilidad alguna para las partes, aunque en algunos pases permite al trabajador retirar las sumas depositadas por el empleador a lo largo de la relacin en un fondo establecido conforme a las leyes respectivas, como es el caso de Venezuela, cuya Ley Orgnica del Trabajo establece una prestacin bsica, a la que llama indemnizacin a pesar de considerarla como un derecho adquirido por todos los trabajadores, misma que se paga al concluir la relacin
510
CARLOS DE BUEN UNNA
sin importar la causa. Su monto depende del tiempo de servicios, siendo de diez das de salario si la relacin dur ms de tres meses y menos de seis, y de un mes de salario por cada ao de antigedad o fraccin mayor de seis meses. En otros pases la terminacin del contrato, bajo ciertas circunstancias, genera responsabilidades econmicas a cargo del empleador. En Argentina, si la relacin dura ms de un ao y se cumple con el preaviso, el trabajador debe recibir la mitad de la indemnizacin por despido, mientras que en Brasil, bajo la misma exigencia referida a la duracin de los servicios, el trabajador tiene derecho a un pago igual a la indemnizacin por despido menos un treinta por ciento. En Espaa se requiere que el empleador formule una denuncia previa a la terminacin del contrato, cuya falta genera la presuncin de que el contrato ha quedado prorrogado por tiempo indeterminado. Es importante precisar que no consideramos dentro de este supuesto de terminacin de las relaciones eventuales al vencimiento de los contratos cuyos plazos no dependen de una necesidad temporal del empleador, sino de las nuevas formas flexibles de contratacin precaria adoptadas en algunos pases, particularmente en Argentina y en Espaa, ya que ah no se plantea la satisfaccin de la necesidad originaria del contrato sino la libre decisin del empleador para continuar o no con la relacin, lo que se parece mucho ms a un periodo de prueba, por lo que hablaremos de estos casos al tratar de las causas de extincin que dependen de la voluntad del empleador (infra VII, 1). Hay una discusin interesante en cuanto al significado de la condicin resolutoria. Por lo general se considera como tal a la modalidad pactada conforme a la cual un contrato o relacin terminar al verificarse un hecho previsto por las partes. De acuerdo a esto, la realizacin de la tarea para la cual fue contratado el trabajador, sera la condicin que determinara la extincin de la relacin. Sin embargo, la legislacin espaola distingue entre la conclusin del trabajo convenido y el cumplimiento de la condicin resolutoria, considerando como condiciones resolutorias vlidas la no aprobacin de un examen u obtencin de un ttulo profesional, el no mantener un determinado rendimiento o la reincorporacin del trabajador sustituido. A nuestro juicio, aun siendo correcta esta posicin desde un punto de vista estrictamente jurdico, resulta inadecuada, ya que confunde la terminacin de la necesidad eventual del empleador, como en el caso del trabajador sustituto, con conductas u omisiones imputables al trabajador, como en los otros casos, para no hablar de los problemas de incapacidad que tambin hay que considerar por separado.
511
2. Mutuo consentimiento El mutuo consentimiento, mutuo acuerdo o mutuo disenso, como tambin se le llama, es la forma ideal de extincin de las relaciones de trabajo. Es de suponerse que despus de que las partes han convenido la terminacin de la relacin y las condiciones de esa terminacin, no habr de surgir ningn problema, sin olvidar que ese convenio pudo haber puesto fin a un conflicto previo. En Mxico, la renuncia del trabajador, entendida como un acto libre y unilateral por el que decide terminar la relacin laboral, no est prevista como forma de terminacin de las relaciones de trabajo, por lo que se equipara al mutuo consentimiento, al menos mientras no haya sido objetada por el empleador. El mutuo consentimiento no suele originar responsabilidad para las partes. Sin embargo, Mxico y Venezuela constituyen dos excepciones a esta regla. La ley mexicana establece una prima de antigedad consistente en el pago de 12 das de salarios por cada ao de servicios prestados (incluyendo la parte proporcional del ltimo ao conforme a la interpretacin de la Suprema Corte), que solamente se cubre a los trabajadores de planta, es decir, a aquellos contratados por tiempo indeterminado. Tratndose de trabajadores que se separan voluntariamente, deben tener una antigedad de cuando menos quince aos. Por su parte, en Venezuela, como ya lo sealamos antes (supra V, 1), se establece una indemnizacin como derecho adquirido que debe pagarse siempre. Ms all de las responsabilidades econmicas, en Brasil se requiere la asistencia sindical al trabajador que renuncia a partir de un ao de trabajo. Por su parte, en Espaa existe la obligacin de dar a conocer al comit de empresa los documentos respectivos, mientras que en Paraguay se establece como requisito formal que el acuerdo se haga ante escribano pblico, autoridad administrativa o jurisdiccional o ante dos testigos. 3. Jubilacin convencional La jubilacin convencional deriva del pacto celebrado por lo general a travs de la negociacin colectiva, aunque ocasionalmente tambin mediante acuerdos de carcter individual, por el cual las partes determinan que bajo ciertas condiciones de edad y/o antigedad, el trabajador dejar de prestar sus servicios y se har acreedor a una pensin vitalicia a cargo del empleador.
512
CARLOS DE BUEN UNNA
Tratndose de una prestacin extralegal, las consecuencias econmicas son precisamente las que las partes pactan. El problema, sin embargo, radica en la obligatoriedad del convenio de jubilacin para el trabajador en aquellas legislaciones en las que no est previsto este supuesto. Una postura atiende a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y conforme a ella el trabajador no puede quedar obligado a aceptar la jubilacin, siendo en todo caso opcional para l y obligatoria para el empleador. La otra, parte del supuesto de que a cierta edad el rendimiento del trabajador ya no es el mismo y por ello el empleador tiene el derecho de sustituirlo por otro, mediante el pago de la pensin acordada. En donde la ley no contiene una disposicin expresa, como en Espaa, en donde se considera vlida la jubilacin por convenio, nos inclinaremos por la primera solucin. Algunos pases establecen la jubilacin obligatoria a cierta edad, pero como ello no deriva de la voluntad de las partes, la consideraremos entre los casos de extincin derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar laborando (infra IX, 3). VI. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR En este apartado incluimos la renuncia o dimisin, el abandono del empleo, la rescisin injustificada, la rescisin justificada por causas imputables al empleador y la rescisin justificada por causas no imputables al empleador. Debemos precisar que al hablar de las causas de extincin que derivan de la voluntad del trabajador no nos referimos a cualquier acto voluntario que traiga como consecuencia la extincin de la relacin, sino slo a aquellos que estn conscientemente dirigidos a producir esa terminacin. En Mxico se prevn conductas u omisiones voluntarias del trabajador, que se sancionan con la extincin de la relacin laboral, sin que ello signifique que esa haya sido precisamente su intencin, por lo que las estudiaremos dentro de las causas derivadas de la voluntad de terceros (infra VIII, 2). 1. Renuncia o dimisin La entendemos como la decisin libre del trabajador de separarse de su empleo en ejercicio de su derecho. Por tanto, no consideramos como renuncia o dimisin al acto unilateral del trabajador que da por terminada la relacin sin expresin de causa o sin causa justificada, dadas las distintas consecuencias jurdicas que conllevan.
513
En general se considera que el trabajador puede dar por terminada la relacin de trabajo en forma voluntaria, sin responsabilidad para l, cuando sta ha sido pactada por tiempo indefinido, siempre y cuando cumpla con su obligacin de dar un preaviso al empleador con cierta anticipacin. Si se trata de contratos por obra o tiempo determinados, esa libertad no necesariamente existe, debiendo el trabajador cumplir con el plazo o condicin pactados. Durante el periodo de prueba, el trabajador puede separarse con entera libertad, sin tener que dar aviso previo. En las legislaciones argentina, brasilea, espaola y paraguaya la dimisin ad nutum o sin necesidad de causa, exige un aviso previo cuya anticipacin puede depender de la antigedad del trabajador, de lo acordado por las partes, de las costumbres o de otras circunstancias. En Mxico no se establece ninguna obligacin que constria al trabajador a notificar su renuncia al empleador por lo que, al menos en principio, puede separarse libremente en cualquier momento, sin incurrir en responsabilidad. Sin embargo, la ley dispone que ningn trabajador puede quedar obligado a prestar sus servicios por ms de un ao, de donde se infiere que es vlido que se comprometa a prestarlos hasta por ese lapso, por lo que el incumplimiento del trabajador, que slo puede ocurrir si se ha establecido expresamente la obligacin de permanencia, dar lugar al pago de daos y perjuicios al empleador. No obstante, al no estar prevista una indemnizacin especial, ser necesario que el empleador acredite los daos y perjuicios. Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que la responsabilidad patrimonial mxima de un trabajador no puede exceder de los salarios de un mes, lo que aunado a la general insolvencia de los trabajadores, para efectos prcticos hace nugatorio el derecho de los empleadores a ser indemnizados por incumplimiento de aqullos. 2. Abandono de empleo El abandono de empleo significa no solamente una ausencia prolongada del trabajador, sino la concurrencia de circunstancias que hacen suponer o abiertamente muestran su intencin de no volver. A diferencia de la renuncia, el abandono es ilegal. En ninguno de los casos analizados, el incumplimiento del trabajador puede dar lugar a sanciones corporales ni a que se ejerza coaccin sobre l para el cumplimiento forzoso del contrato. En todo caso, surge una responsabilidad pecuniaria.
514
CARLOS DE BUEN UNNA
En Colombia el trabajador que no da el preaviso oportunamente, debe indemnizar al empleador con una suma igual a los salarios del tiempo del preaviso incumplido. En Espaa, como lo sealamos antes (supra VI, 1), la renuncia o dimisin se permite previo aviso y aunque no se distingue al respecto, una parte de la doctrina opina que slo procede en los contratos por tiempo indefinido, mientras que la otra piensa que procede tambin en los contratos a trmino. Creemos que la razn corresponde a la segunda, estimando que la duracin de la relacin prevista en el contrato no es un criterio de distincin necesariamente vlido, pues la duracin no depende de la voluntad del trabajador sino de la del empleador o, en el mejor de los casos, de la necesidad de ste. Por otro lado, es perfectamente posible que en un contrato de duracin indefinida el trabajador se comprometa a prestar sus servicios por un tiempo mnimo, situacin que se justificara por alguna inversin de la empresa para su contratacin o capacitacin. En Paraguay, el trabajador que se separa sin causa justificada, ocasionando perjuicios al empleador, debe indemnizarlo con una cantidad no mayor a la mitad de la responsabilidad fijada para el despido injustificado, pero si se trata de un trabajador que habiendo adquirido la estabilidad (despus de diez aos), dimite en forma injustificada o intempestiva, debe indemnizar al empleador con una cantidad igual a la que le habra correspondido de haber sido despedido injustificadamente. Si omiti el preaviso, su responsabilidad ser igual a la mitad de los salarios del lapso correspondiente. En Uruguay se considera que el trabajador debe indemnizar al empleador cuando le causa perjuicios, siempre y cuando sea solvente. La ley venezolana determina que el trabajador debe dar aviso al empleador con una anticipacin que puede ir de una semana a un mes o pagar una cantidad igual a los salarios de los das del lapso no cumplido. Si se trata de un contrato por obra o tiempo determinados, la indemnizacin debe ser fijada por el juez, sin exceder de la mitad de los salarios que habran correspondido desde su separacin hasta el fin del contrato. 3. Rescisin injustificada Como veremos ms adelante (infra VI, 4 y 5), el trabajador puede rescindir su contrato, pretendiendo justificar su decisin en causas imputables al empleador o en otras circunstancias. No obstante, esa supuesta justificacin puede ser controvertida por el empleador y quedar sujeta a la decisin de una auto-
515
ridad jurisdiccional, la que eventualmente podr resolver que la decisin ha sido injustificada. En este caso, toda vez que la decisin de separarse ha sido tomada por el trabajador, las consecuencias dependern de que haya tenido o no derecho a renunciar a su trabajo, sin incurrir en responsabilidad. Teniendo ese derecho, la rescisin injustificada deber equipararse a la renuncia ad nutum; no tenindolo, se equiparar a un abandono del empleo y deber afrontar las consecuencias econmicas respectivas. 4. Rescisin justificada por causas imputables al empleador Se trata de la decisin del trabajador de separarse de su empleo por motivos imputables al empleador. La doctrina habitualmente se refiere a esta causa de extincin como despido indirecto, en tanto refleja una conducta indebida del empleador, que sin llegar a despedir al trabajador, fuerza su salida. La denominacin no es del todo feliz, ya que si bien es cierto que por lo general se trata de la reaccin del trabajador a la provocacin del empleador, tambin lo es que deben existir causales objetivas, que suelen consistir en la modificacin unilateral o en el incumplimiento con las condiciones de trabajo, en detrimento del trabajador, en donde el dolo o la mala fe no estn necesariamente presentes, pues pudiera tratarse de negligencia o hasta de la imposibilidad en el cumplimiento, mientras no derive de caso fortuito o fuerza mayor. Otra denominacin que habitualmente se da a esta causa es la de retiro, pero ms all de expresar el hecho de la separacin, la palabra no indica su motivo, razn por la cual no es aconsejable su utilizacin, salvo que como en Paraguay, se le agregue la expresin por causa justificada. En Repblica Dominicana se le conoce como dimisin pero este trmino puede confundirse con la renuncia ad nutum del trabajador. Ms que la denominacin importa el tratamiento que recibe esta figura. En general, para los efectos indemnizatorios se equipara al despido injustificado como sucede en Paraguay. En Espaa se asimila al conocido como despido improcedente y en Per al despido arbitrario (infra VII, 2). Es distinto el caso de Mxico, cuyo sistema de indemnizaciones es bastante complejo. Conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales, cuando el trabajador rescinde su contrato por causa justificada imputable al empleador, tiene derecho a una indemnizacin agravada que vara si se trata de un trabajador permanente o de uno eventual. En el primer caso la indemnizacin consiste en el pago de tres meses de salarios, la prima de antigedad (supra V, 2) y 20 das de salarios por cada ao de servicios prestados, considerando
516
CARLOS DE BUEN UNNA
solamente los aos completos, sin ningn tope salarial. Adicionalmente tienen derecho a los salarios vencidos, que comprenden todos los que se debieron percibir desde la fecha de la rescisin hasta el pago de las indemnizaciones, sin lmite de tiempo. Adems de la indemnizacin de tres meses de salarios, los trabajadores eventuales tienen derecho a la mitad de los salarios devengados durante la relacin, si fue sta menor a un ao, o a seis meses de salarios por el primer ao y 20 das ms por cada ao subsecuente; en cambio, no tienen derecho a la prima de antigedad y los salarios vencidos no pueden ir ms all de la fecha de terminacin del contrato. En Colombia se exige que el trabajador d aviso escrito al empleador de la rescisin, mientras que en Espaa, salvo algunas excepciones, se requiere que el trabajador demande al empleador antes de separarse del trabajo. Rara e interesante nos resulta la previsin de la ley brasilea sobre la indemnizacin especial para la ruptura del contrato por culpa recproca. Debe entenderse que, dividida la responsabilidad por la extincin contractual, deben tambin ser divididos los cargos que de ellas deriven.7 5. Rescisin justificada por causas no imputables al empleador Nos referimos aqu a la posibilidad de que el trabajador rescinda su contrato de trabajo por alguna causa justificada, que no es imputable al empleador, en el sentido de culpabilidad, ya sea porque la decisin del trabajador no haya sido motivada por su conducta o porque habindola causado, resulte perfectamente legal. Lgicamente, esta causa o no produce ninguna consecuencia econmica a cargo del empleador o se traduce en una responsabilidad menor a la que procedera si se tratase de una rescisin imputable a l. Es por ello que el primer caso tendra sentido slo cuando de la renuncia o dimisin voluntaria pudiese derivar alguna responsabilidad del trabajador, pues de no ser as, le bastara separarse sin expresar la causa. En el anlisis encontramos tres causales de rescisin, decididas por el trabajador, en circunstancias en que el empleador carece de culpa: el desempeo de una obligacin legal por parte del trabajador, que sea incompatible con la relacin de trabajo; la muerte del empleador, cuando de ella deriva la posibilidad del trabajador de separarse sin incurrir en responsabilidad; y el caso previsto en la legislacin espaola, que autoriza al trabajador a terminar la relacin laboral cuando el empleador, en ejercicio de su derecho, ha hecho
7
Giglio, Wagner, La extincin de la relacin laboral, La extincin..., cit., p. 23.
517
cambios en algunas condiciones relacionadas con el tiempo de trabajo, situacin que genera una indemnizacin de veinte das de salarios por cada ao de servicios prestados, con un mximo de nueve meses de salarios. VII. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR Ubicamos aqu tres formas de extincin de la relacin de trabajo: el despido libremente decidido por el empleador, el despido injustificado y el despido justificado. 1. Despido libre Como tal consideramos aquellas situaciones en las que el empleador, en ejercicio de su derecho, separa a un trabajador que carece de estabilidad, pudiendo incurrir o no en algn tipo de responsabilidad de carcter econmico. La diferencia entre esta causa de extincin, tambin conocida como despido ad nutum y el despido que genricamente llamamos injustificado, no radica, pues, en la responsabilidad econmica que se puede generar, sino en el reconocimiento del derecho del empleador a separar al trabajador. Mientras que el despido libre se ejerce legalmente, el despido injustificado supone una violacin a los derechos del trabajador. Es de suponerse que en el segundo caso cabra adems la posibilidad de exigir la reinstalacin, mas no en el primero. Esto resultara cierto solamente cuando se reconoce ese derecho, pero aun as se suele quedar en la teora, pues en la prctica la obligacin de reinstalar al trabajador casi siempre acaba siendo sustituida por una indemnizacin. Las limitaciones de facto a la estabilidad se traducen en un verdadero derecho del empleador a prescindir del trabajador a cambio de una indemnizacin y por lo tanto la diferencia es ms bien sutil, dependiendo ms de la forma de la expresin legal que de una cuestin de fondo. En nuestro anlisis encontramos cuatro grandes circunstancias que dan lugar a esta causa de extincin: que la ley permita al empleador despedir al trabajador mediante una indemnizacin, que el trabajador se encuentre dentro del periodo de prueba o que haya celebrado un contrato a prueba, que su relacin est regida por alguna forma precaria de contratacin (supra III) o que el despido libre atienda a una especial naturaleza de la relacin laboral. A pesar de los ataques sufridos por la estabilidad en el empleo en aras de la flexibilizacin, el derecho a la permanencia sigue conservando un cierto valor moral que todava se refleja en los textos legales, de manera que no
518
CARLOS DE BUEN UNNA
esperamos ver, al menos por ahora, una disposicin que expresamente consigne el derecho del empleador a despedir libremente a sus trabajadores. Sin embargo, a travs de los lmites a la estabilidad y sin tener que recurrir al lenguaje directo, es indudable la existencia del despido libre, en algunos casos en forma muy clara como en Paraguay, en donde la estabilidad no se adquiere sino hasta despus de diez aos, teniendo el empleador la libertad de separar al trabajador antes de ese tiempo, con un preaviso de treinta a noventa das, segn la antigedad, y una indemnizacin de quince das de salarios por cada ao de servicios o fraccin superior a seis meses. En Repblica Dominicana, bajo el nombre de desahucio, se prev tambin el despido libre con un preaviso y el pago de una indemnizacin denominada auxilio de cesanta, consistente en quince das de salarios por cada ao trabajado. Por lo general las legislaciones analizadas incluyen periodos de prueba dentro de los cuales tanto el empleador como el trabajador pueden dar por terminada la relacin sin incurrir en responsabilidad. En Colombia el periodo de prueba no puede ser mayor a dos meses en contratos por tiempo indefinido y de la quinta parte del periodo inicialmente fijado en los contratos por tiempo fijo, mientras no rebase un ao; en Venezuela es de tres meses; y en Per vara segn la especializacin del trabajador, pudiendo ser de tres, seis o doce meses. En Mxico, aunque no se prev un periodo de prueba como tal, se establece una causa de despido, ntimamente ligada con la capacidad y habilidades del trabajador, que deja de tener efecto despus de treinta das de prestar sus servicios. La diferencia fundamental con el tpico periodo de prueba radica en que mientras que en ste el empleador no tiene que acreditar la incapacidad del trabajador, en la causal prevista en la legislacin mexicana debe hacerlo. Una figura semejante al periodo de prueba es el contrato a prueba. Su diferencia terica radica en que en tanto la finalidad del periodo de prueba es conceder un tiempo a las partes para que el empleador conozca los conocimientos y habilidades del trabajador y ste las condiciones de trabajo respectivas, para as poder determinar la conveniencia de continuar o no con la relacin, en el contrato a prueba el objeto para el empleador sera el conocer o probar al trabajador, de manera que a futuro pudiese decidir, con conocimiento de causa, si celebra o no un contrato de trabajo con l. En realidad, entre el contrato a prueba y el periodo de prueba no cambia el fondo sino la forma. En Espaa se prev este tipo de contratacin, por dos o seis meses, con libre desistimiento y sin indemnizacin alguna. En cuanto a la finalizacin de las relaciones precarias, entendiendo como tales aquellas que estn sujetas a plazos que no tienen nada que ver con la
519
necesidad temporal de los servicios por parte del empleador (supra II y III) y que responden a las nuevas formas flexibles de contratacin temporal, en general se prev la posibilidad de su renovacin al vencimiento, por un tiempo igual y hasta por un tiempo mximo, dependiendo de la voluntad del empleador. La decisin de no renovar el contrato, (en realidad un despido libre que se puede ejercer cada cierto tiempo), por lo general no conlleva ningn pago indemnizatorio como ocurre en Espaa. Lo mismo sucede en Argentina, siempre y cuando la relacin haya durado menos de un ao, pues de lo contrario, adems de la obligacin de dar un preaviso, el empleador debe pagar la mitad de la indemnizacin por despido. De nueva cuenta es importante advertir que estamos haciendo una especial distincin entre estos casos y aquellos en los que la eventualidad de la relacin se justifica en atencin a una necesidad pasajera del empleador y a cuya terminacin nos referimos al hablar de la extincin derivada de la voluntad de ambas partes (supra V, 2). La tercera forma que encontramos en la que tambin se produce el despido libre tiene que ver con relaciones laborales de naturaleza especial. En Chile, los representantes del empleador, los trabajadores de confianza y los domsticos pueden ser despedidos mediante el pago de una indemnizacin de un mes de salarios por cada ao de servicios o fraccin mayor a seis meses. En Espaa es lcito despedir al personal de alta direccin mediante el pago de una indemnizacin de veinte das de salarios por cada ao de servicios con un mximo de doce meses, mientras que tratndose del personal al servicio de un hogar familiar se requiere de un preaviso y una indemnizacin de siete das de salarios por cada ao, con un mximo de seis meses. En Mxico, los trabajadores de confianza al servicio del Estado carecen de estabilidad en el empleo, pudiendo ser libremente removidos o separados, sin expresin de causa y sin indemnizacin. Tambin es posible despedir libremente a los empleados domsticos, sin indemnizacin, dentro de los treinta das siguientes al inicio de la relacin laboral y con la indemnizacin correspondiente, despus de ese tiempo. 2. Despido injustificado Utilizamos en forma genrica el trmino de despido injustificado, para referirnos a todo el que implica un incumplimiento del empleador, ya sea por carecer de una causa que lo justifique o por no cubrir los requisitos formales
520
CARLOS DE BUEN UNNA
respectivos, especficamente en cuanto al aviso de despido. Adems de sta, se suelen utilizar otras denominaciones como despido arbitrario, abusivo, improcedente o incausado. Tambin incluimos aqu al conocido como despido nulo, trmino que se utiliza en Espaa y Per para referirse al que supone una discriminacin o violacin a los derechos fundamentales o libertades pblicas del trabajador. Como ya lo advertimos antes, no existe una diferencia de fondo entre el despido injustificado en el que el empleador, habiendo incurrido en una conducta ilegal, no tiene ms responsabilidad que la de pagar una indemnizacin, y el despido libre o ad nutum, cuyas consecuencias son esencialmente iguales, esto es, el pago de una indemnizacin, pero que se lleva a cabo en ejercicio de un derecho y, por lo tanto, sin mediar una previa violacin (supra VII, 1). Donde existe tal derecho, la diferencia radica en que el trabajador puede optar por su reinstalacin, aunque por lo general esta opcin acaba siendo sustituida por una indemnizacin ms costosa. El tratamiento que las diversas legislaciones dan al despido injustificado es impresionantemente variado, pero podemos destacar ciertos elementos que aparecen frecuentemente como los determinantes de las distintas soluciones: a) la posibilidad inicial que tiene el trabajador para elegir entre la reinstalacin o readmisin y la indemnizacin; b) la posibilidad que tiene el empleador de sustituir su obligacin de reinstalar por el pago de una indemnizacin; c) el pago de una indemnizacin que depende de la antigedad del trabajador en la empresa; d) el pago de los salarios correspondientes al tiempo del preaviso omitido; e) el pago de los salarios vencidos o de tramitacin, y f) algunos topes a las indemnizaciones y salarios vencidos. En Argentina la indemnizacin por despido arbitrario o incausado es de un mes de salarios por cada ao o fraccin mayor de tres meses, con un mnimo de dos meses de salarios y un tope salarial equivalente a tres veces la remuneracin promedio de la categora en el convenio colectivo del ramo. En Bolivia la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao de servicios. En Brasil el trabajador tiene derecho a cobrar el saldo acumulado en su cuenta del Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios (integrado con aportaciones patronales del ocho por ciento de los salarios), incluyendo los intereses generados y un cuarenta por ciento adicional, adems de los salarios del tiempo de preaviso. Antes de las reformas de 1988, el trabajador poda elegir entre el Fondo de Garanta o un sistema en el que poda adquirir la estabilidad a los diez aos con derecho a la reinstalacin, sistema que todava se aplica a quienes en su momento optaron por l, en cuyo caso la reinstalacin puede
521
ser canjeada por una indemnizacin de dos meses de salarios por cada ao de servicios o fraccin que exceda de seis meses. En Colombia, a partir de diez aos de antigedad, el trabajador puede pedir su reinstalacin, aunque el juez puede negarla bajo ciertas circunstancias. Para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnizacin es de cuarenta y cinco das de salarios si la relacin dur menos de un ao; de cuarenta y cinco das por el primer ao ms quince das por cada ao adicional, si dur ms de un ao y menos de cinco; de cuarenta y cinco das por el primer ao y veinte das por cada ao subsecuente, si dur ms de cinco y menos de diez aos; y de cuarenta y cinco das por el primer ao y treinta das por cada ao posterior, si dur ms de diez aos. Sin embargo, las indemnizaciones a partir del segundo ao pueden verse reducidas hasta en un setenta y cinco por ciento, en empresas de capital menor a ciertas cantidades. Si se trata de trabajadores contratados a trmino fijo, la indemnizacin equivale a los salarios faltantes, con un mnimo de quince das. En Chile la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao, adicionada con un veinte por ciento y con un mximo de once meses. En Espaa, el despido improcedente, que puede serlo por razones de fondo o forma, da lugar a la readmisin o a una indemnizacin consistente en cuarenta y cinco das de salarios por ao de servicios, con un mximo de cuarenta y dos mensualidades, ms los salarios de tramitacin, de los que los primeros sesenta das corren a cargo del empleador y los restantes por cuenta del Estado. Si se trata de un despido nulo, por discriminacin o violacin a los derechos fundamentales o a las libertades pblicas del trabajador, tiene ste derecho a la readmisin y a los salarios dejados de percibir. En Mxico el trabajador puede optar por la reinstalacin o por una indemnizacin de tres meses de salarios ms la prima de antigedad (supra V, 2) y los salarios vencidos, desde la fecha del despido hasta que se le reinstale o indemnice, aunque si el contrato es por obra o tiempo determinados, los salarios vencidos no pueden exceder la duracin prevista en el contrato. Si opta por la reinstalacin, en ciertos casos (trabajadores de confianza, trabajadores eventuales, trabajadores con antigedad menor a un ao y empleados domsticos), el empleador se puede negar mediante el pago de una indemnizacin ms costosa, igual a la que procede cuando el trabajador rescinde su contrato por causas imputables al empleador (supra VI, 4). En Paraguay los trabajadores con menos de diez aos de servicios, que por lo tanto no han adquirido la estabilidad, tienen derecho a una indemnizacin de quince das por ao o fraccin de seis meses y al pago de los salarios vencidos desde su reclamacin hasta la sentencia ejecutoriada. Los trabajado-
522
CARLOS DE BUEN UNNA
res estables tienen derecho a la reinstalacin o a una indemnizacin doble, ms los salarios vencidos que tienen un tope de un ao. En ciertos casos el empleador puede cambiar la reinstalacin por la doble indemnizacin alegando incompatibilidad. Tratndose de una relacin eventual, un juez o tribunal fija la indemnizacin, sin exceder de los salarios dejados de percibir. En Per, el despido arbitrario permite al trabajador solicitar su reposicin o la indemnizacin de uno y medio meses de salarios por ao de servicios, pero el empleador puede cambiar la reposicin por la indemnizacin, salvo que se trate de un despido nulo, considerndose como tal al que deriva de una discriminacin, de polticas antisindicales o se dirige a trabajadoras embarazadas, en cuyo caso debe pagar adems los salarios vencidos. Si se trata de contratos sujetos a modalidad, la indemnizacin es igual al cincuenta por ciento de los salarios dejados de percibir, con un mximo de doce meses. En Uruguay, para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao o fraccin mayor a seis meses. Si la contratacin es por tiempo determinado, el empleador debe pagar los daos y perjuicios que habitualmente coinciden con los salarios vencidos, aunque pueden llegar a ser mayores. En el caso de los jornaleros y destajistas, la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao, con un mximo de seis meses o veinticinco jornales por cada 240 jornadas trabajadas, con un tope de 150 jornales, procediendo adems la condena por el pago de daos y perjuicios adicionales bajo ciertas circunstancias. En Venezuela, slo cuando el empleador tiene ms de diez trabajadores, el trabajador despedido puede pedir el reenganche, pero debe hacerlo en un trmino no mayor de cinco das. Ah rige un sistema de indemnizacin considerada como un derecho adquirido de los trabajadores al que nos referimos antes (supra V, 1). Los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, aparte de la indemnizacin, tienen derecho a un preaviso de entre una semana y tres meses, segn su antigedad, el cual puede ser sustituido por el pago de los salarios respectivos. Si son contratados por tiempo u obra determinados, adems de la indemnizacin tienen derecho a los salarios vencidos hasta el final estipulado en el contrato. El empleador se puede negar al reenganche mediante el pago de la indemnizacin doble ms los salarios del tiempo del preaviso si el trabajador tiene ms de un ao, ya que de tener menos tiempo, los salarios del tiempo de preaviso tambin se deben pagar al doble. En su caso, deber pagar adems los salarios vencidos, pero desde un principio puede no aceptar el procedimiento respectivo, mediante el pago de la doble indemnizacin.
523
3. Despido justificado El despido justificado, tambin conocido como despido disciplinario, responde al derecho del empleador de rescindir el contrato cuando el trabajador ha incurrido en incumplimiento grave a sus obligaciones, ya sea que se refieran al trabajo contratado o al comportamiento que en general debe tener en relacin con su empleo. Por lo general, nuestras legislaciones establecen listas limitativas, ms o menos extensas, de las causales de despido, las que casi siempre dejan grandes espacios a la subjetividad en su interpretacin. En algunos casos se ha preferido fijar causales nicas, que por necesidad amplan an ms esos espacios, como sucede en Argentina, donde se puede despedir a un trabajador por cometer injurias graves o en Uruguay, en donde su notoria mala conducta amerita esa sancin. No es posible seguir un procedimiento jurisdiccional previo al despido, recayendo la responsabilidad de la decisin en el empleador, quien debe interpretar la conducta del trabajador y resolver si es o no causa de despido. Si despide al trabajador, puede ste demandar ante un tribunal que decidir si hubo justificacin. Hay, sin embargo, una excepcin a esta regla en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado mexicana, que seala como causal de cese o terminacin de los efectos del nombramiento del trabajador, la resolucin del Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje, previa demanda del titular de la dependencia correspondiente, cuando comete alguna de las faltas previstas al respecto. Es tambin elemento comn la carta o aviso de despido que el empleador debe dar al trabajador, para que conozca las razones de la rescisin y pueda atacarlas en juicio, as como la sancin por la falta del aviso, considerndolo como injustificado o con algn otro de los adjetivos que las diferentes legislaciones utilizan al respecto (supra VII, 2). Por lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador no acarrea ninguna consecuencia econmica para el empleador, tal y como sucede en Argentina, en Espaa y en Per, as como en Paraguay cuando se trata de trabajadores con menos de diez aos de servicios. En otros casos, si bien el despido justificado no genera una especial responsabilidad a cargo del empleador, el trabajador tiene derecho a retirar los depsitos hechos en algn fondo especialmente establecido por la ley, como el Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios de Brasil, la indemnizacin a todo evento de Chile, el Fondo de Garanta Salarial de Espaa o la indemnizacin establecida como derecho adquirido en Venezuela.
524
CARLOS DE BUEN UNNA
En Mxico los trabajadores permanentes que son despedidos justificadamente tienen derecho a la prima de antigedad (supra V, 2) a pesar de que no se cubre a quien se separa voluntariamente, si no ha cumplido quince aos de antigedad. Por ltimo, debemos recordar la peculiar figura de la rescisin por culpa recproca, prevista en Brasil, a la que nos referimos antes (supra VI, 4). VIII. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE TERCEROS La presencia de la voluntad en la extincin de las relaciones de trabajo no siempre tiene que ver con la de las partes que integran la propia relacin. A veces se trata de otras voluntades, que rebasan a las de las partes, o al menos se pretende que as sea. Podemos ubicar estas causas de extincin en dos grandes grupos: las que son impuestas por terceras personas y las que derivan de un mandato legal, es decir, de la voluntad del legislador. 1. Terminacin impuesta por terceras personas En nuestro anlisis encontramos algunos casos en los que la decisin de la extincin de la relacin de trabajo proviene de terceras personas. En Brasil, tratndose de menores de edad, a quienes el trabajo puede ocasionarles daos fsicos o morales, el padre o tutor pueden promover en juicio la rescisin del contrato. Tambin puede hacerlo el marido cuando el trabajo amenaza los vnculos familiares o representa un evidente peligro a las condiciones particulares de la mujer. En Mxico, a travs de la aplicacin de la tristemente clebre clusula de exclusin, el sindicato puede ordenar al empleador que separe a un trabajador que ha sido expulsado de la organizacin sindical o que ha renunciado a la misma. En general, ante situaciones especiales como en el caso de menores que no han cumplido la edad mnima para trabajar, la autoridad competente puede decidir la extincin del contrato. No incluimos aqu otros casos de decisin de la autoridad, como a menudo sucede con los llamados despidos colectivos, que deben someterse a un procedimiento previo y a la autorizacin o resolucin correspondientes, dado que esos procedimientos derivan de un motivo anterior que imposibilita o hace inconveniente que la empresa contine con las relaciones de trabajo (infra X, 2).
525
2. Terminacin derivada de un mandato legal Ciertas previsiones de la ley mexicana, por cierto ms que discutibles, nos llevan a incluir este inciso como una causa especial de extincin de la relacin de trabajo. Se trata de cuatro supuestos muy peculiares, en los que se pretende que ms all de la decisin de las partes, la relacin laboral debe terminar. Uno se conoce como insumisin al arbitraje y consiste en la negativa del trabajador o del empleador a someterse al arbitraje de la Junta de Conciliacin y Arbitraje o a aceptar su resolucin; otro deriva del hecho de que habiendo condenado la junta al empleador a reinstalar al trabajador, ste no se presenta dentro del trmino concedido para ello; uno ms se da cuando el trabajador no regresa a laborar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la resolucin de la junta que ha declarado que una huelga es inexistente; el restante se refiere a la ilicitud de una huelga que se sanciona con la terminacin de los contratos de los huelguistas. No obstante lo anterior, en la prctica estas previsiones no pueden imponerse a la voluntad del empleador, ya que si ste no quiere dar por terminada la relacin de trabajo, nadie podr forzarlo a ello, de manera que en la prctica se convierten en otras causales de despido, aunque en condiciones especiales, sin requerir la entrega del aviso rescisorio. IX. EXTINCIN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD DEL TRABAJADOR
PARA CONTINUAR CON LA RELACIN
Dentro de este captulo nos referiremos a la muerte del trabajador, a su incapacidad fsica (que incluye la mental) y a su incapacidad jurdica. 1. Muerte del trabajador La relacin de trabajo, por parte del trabajador, es de carcter estrictamente personal, pues no puede ser sustituido por otro, dentro de la misma relacin. En otras palabras, si un trabajador sustituye a otro, surge una relacin distinta. En consecuencia, la muerte del trabajador conlleva de manera necesaria la terminacin de la relacin. En cuanto a las consecuencias econmicas, por lo general no se establecen pagos especiales a cargo del empleador, ocupndose de dichas consecuencias los regmenes pensionarios, tanto los privados como los de la seguridad social o lo que de ella queda.
526
CARLOS DE BUEN UNNA
Sin embargo, en algunos pases se establece un pago especial a los beneficiarios del trabajador fallecido como en Mxico en donde se paga de la prima de antigedad (supra V, 2) o en Paraguay, en donde se deben cubrir siete y medio das de salarios por cada ao de servicios o fraccin mayor a seis meses. 2. Incapacidad fsica del trabajador La incapacidad fsica del trabajador, que incluye tanto la propiamente fsica o mecnica como la mental, puede provenir de una enfermedad o accidente, de una prdida natural de facultades o de la falta de adaptacin a los cambios en la organizacin y tcnicas del trabajo. A su vez, la incapacidad por enfermedad o accidente puede o no derivar de un riesgo de trabajo. A veces la incapacidad permanente no es sino la prolongacin de ciertas causas de suspensin de la relacin de trabajo como la maternidad o las enfermedades infecto-contagiosas, ms all de los limites legalmente previstos para las incapacidades temporales. Algunas legislaciones equivocadamente consideran a la falta de adaptacin a los cambios en el trabajo como causa de despido. No debe ser as ya que no necesariamente se trata de algo imputable al trabajador, y aun si existe culpa de su parte, por ejemplo, por no querer capacitarse, esa actitud sera la causa del despido y no su incapacidad. Por otro lado, si bien es cierto que en gran medida depende del empleador la decisin de separar al trabajador, ello ocurre de igual manera con las otras incapacidades fsicas. En todo caso no hay que perder de vista que, tratndose de cualquier tipo de incapacidad fsica, el motivo de la extincin de la relacin existe, independientemente de que el empleador quiera o no hacerlo valer. Al igual que en el caso de la extincin de la relacin laboral por muerte del trabajador (supra IX, 1), los regmenes de pensiones juegan un papel fundamental en cuanto a las consecuencias econmicas de la incapacidad fsica. Sin embargo, son ms comunes las disposiciones relativas a las responsabilidades de los empleadores por la incapacidad del trabajador que en el caso de su muerte. En Chile se prev la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador como causa de despido, dando lugar al preaviso y a una indemnizacin de un mes de salarios por cada ao trabajado o fraccin mayor de seis meses, sin exceder de 330 das. En Espaa se habla de la gran invalidez y de la invalidez permanente total y absoluta, como causas de extincin de la relacin laboral. A la inep-
527
titud fsica o mental o a la falta de adaptacin del trabajador se le da tratamiento de despido, imponindose un preaviso con un mes de anticipacin y una indemnizacin de veinte das de salarios por cada ao de servicios con un mximo de doce meses. En Mxico la incapacidad fsica, cuando no es producto de un riesgo de trabajo, da lugar al pago de un mes de salarios y la prima de antigedad (supra V, 2). Se prev tambin la posible rehabilitacin del trabajador. Per es otro de los casos en los que se considera a la incapacidad fsica, particularmente a la invalidez absoluta permanente, como causa de despido. 3. Incapacidad jurdica del trabajador A menudo olvidamos que la incapacidad del trabajador puede no derivar de un problema fsico sino de una disposicin legal que lo inhabilita para seguir laborando. El caso ms comn es la jubilacin forzosa a cierta edad en aquellos pases que la contemplan como en Per en donde es obligatoria a los setenta aos. En Espaa el Estatuto de los Trabajadores fij la capacidad para trabajar de los diecisis a los sesenta y nueve aos, pero el lmite mximo de edad fue declarado inconstitucional. Pero la jubilacin forzosa no es la nica incapacidad jurdica. En Colombia, por ejemplo, se considera como causa de despido a la prisin o el arresto del trabajador. De manera semejante, la ley mexicana incluye dentro de las causales de despido a la sentencia ejecutoriada que impone una pena de prisin al trabajador slo si le impide el cumplimiento de la relacin de trabajo. A nuestro juicio, ambas legislaciones incurren en errores de tcnica jurdica, ya que el despido debe tener su origen en el incumplimiento del trabajador con sus deberes laborales y no en otras conductas penalmente sancionables. En realidad, tal y como se desprende de la ley mexicana, lo que determina la extincin de la relacin es la imposibilidad del trabajador de seguir prestando sus servicios como consecuencia de la privacin de su libertad. Desde el punto de vista de la tcnica jurdica nos parece correcto el tratamiento que se da en Brasil a la causa de extincin del vnculo laboral, consistente en el encarcelamiento del trabajador por ms de treinta das, que no es considerada como motivo de despido. Debemos tomar tambin en cuenta dentro de estos supuestos de extincin de las relaciones de trabajo a la cancelacin, revocacin o vencimiento de licencias, permisos y dems documentos necesarios para la prestacin de los servicios del trabajador.
528
CARLOS DE BUEN UNNA
X. EXTINCIN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD O INCONVENIENCIA

DE LA EMPRESA PARA CONTINUAR CON LA RELACIN
Consideramos aqu a la muerte o incapacidad del empleador cuando nadie ms contina sus actividades laborales y al cierre, achicamiento y reconversin de la empresa. 1. Muerte o incapacidad del empleador As como la muerte del trabajador trae como consecuencia necesaria e inmediata la terminacin de la relacin de trabajo, por ser esta estrictamente personal en cuanto al trabajador (supra IX, 1), no sucede lo mismo cuando es el empleador, persona fsica, quien fallece, dado que otra persona puede hacerse cargo de la continuacin de las actividades correspondientes, convirtindose as en empleador sustituto del anterior. Sin embargo, la sustitucin patronal o subrogacin empresarial no siempre ocurre, ya sea porque la relacin de trabajo estaba ntimamente ligada a una actividad personal del empleador, que nadie ms va a continuar, o simplemente porque nadie se interesa en ello, en cuyo caso la muerte del empleador conlleva la extincin de la relacin. Algunas legislaciones prevn tambin la incapacidad del empleador, asimilndola a su fallecimiento. En Argentina la muerte del empleador origina el pago de una indemnizacin equivalente a la mitad de la indemnizacin por despido injustificado. En Espaa est prevista la indemnizacin de un mes de salarios en caso de muerte, incapacidad o jubilacin del empleador, bajo el rgimen de la seguridad social. Esta jubilacin en todo caso es voluntaria al cumplir sesenta y cinco aos de edad. En Mxico la muerte o incapacidad del empleador produce una indemnizacin de tres meses de salarios ms la prima de antigedad (supra V, 2). En Paraguay, la muerte o incapacidad del empleador acarrea una indemnizacin de un mes de salarios para los trabajadores de uno a cinco aos de antigedad, de dos meses para quienes tienen ms de cinco y hasta diez aos y de tres meses para quienes rebasan los diez aos. 2. Cierre, achicamiento y reconversin de la empresa El cierre o achicamiento de la empresa pueden deberse a causas de fuerza mayor o caso fortuito, a la quiebra, al concurso de acreedores o a otras cir-
529
cunstancias econmicas o jurdicas. Por reconversin de la empresa entendemos los cambios en los sistemas de produccin, incluyendo la introduccin de nuevas tecnologas, que llevan a prescindir de uno o ms trabajadores, atendiendo a la reduccin de costos, al incremento de la productividad y a la mejora en su competitividad. Es importante sealar que aun cuando el cierre, achicamiento o reconversin de la empresa pueden responder a una decisin libre del empleador, en realidad existe siempre una situacin econmica que lo fuerza a tomar esa decisin. Es por ello que analizamos conjuntamente las causas de extincin de las relaciones de trabajo derivadas de la imposibilidad y de la inconveniencia de la empresa para continuar con la relacin. En ese sentido no hay una diferencia importante entre la reconversin y otras causas econmicas que propician su cierre o achicamiento, como puede ser la incosteabilidad de la explotacin. Por lo general las diversas legislaciones atienden a estos problemas bajo rubros como despido colectivo o terminacin colectiva de las relaciones de trabajo, los cuales estimamos incorrectos, ya que el nmero de trabajadores poco o nada tiene que ver con las razones que justifican su separacin. Se trata de problemas econmicos que enfrenta la empresa y que por imposibilidad o notoria inconveniencia de conservar a uno o ms trabajadores, se ve obligada a separarlos. Puede inclusive ocurrir que esta situacin afecte a un solo trabajador. La desaparicin de una entidad jurdica no necesariamente conlleva la de la empresa como unidad econmica, pues su actividad puede continuar con otra u otras personas naturales o jurdicas o inclusive con otras entidades sin personalidad. En Argentina, al igual que en el caso de muerte del empleador, el cierre por fuerza mayor o falta del trabajo no imputable al empleador, da lugar al preaviso y a un pago igual a la mitad de la indemnizacin por despido sin justa causa, pero tratndose de una quiebra imputable al empleador, la indemnizacin es igual a la del despido injustificado. En Brasil el trabajador tiene derecho a retirar el saldo del Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios, ms los intereses, y a un pago igual a la indemnizacin por despido injustificado, es decir, el cuarenta por ciento de los fondos. En caso de fuerza mayor la indemnizacin es del veinte por ciento de los mismos. En Chile se prev el despido por necesidades de la empresa, por su racionalizacin o modernizacin, bajas de productividad y cambios en las condiciones econmicas o del mercado, siendo la indemnizacin igual a la de la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador (supra IX, 2).
530
CARLOS DE BUEN UNNA
En Espaa se prev el despido colectivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, y se requiere de un procedimiento administrativo previo, pero para ello es necesario que afecte a cierto nmero de trabajadores, pues de lo contrario los despidos se consideran individuales por causas objetivas, pudiendo tener que ver con la capacidad del trabajador (supra IX, 2) o con el funcionamiento de la empresa. Este ltimo caso, independientemente de que no se considere dentro del llamado despido colectivo, para nosotros queda comprendido entre las causas de extincin por imposibilidad o inconveniencia de la empresa. De cualquier forma la indemnizacin es de veinte das por cada ao de servicios con un mximo de doce meses y se requiere de preaviso. En el despido colectivo, si la empresa es insolvente, el Fondo de Garanta Salarial se hace cargo del pago como responsable subsidiario y si se trata de empresas de menos de veinticinco trabajadores, dicho Fondo cubre el cuarenta por ciento de la indemnizacin como responsable directo. Si el cierre deriva de una sancin, procede el pago de las indemnizaciones por despido improcedente. En Mxico, el cierre de la empresa, adems de la muerte o incapacidad del empleador a la que antes nos referimos (supra X, 1), puede deberse a fuerza mayor o caso fortuito, a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin, al agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y a la quiebra o al concurso de acreedores, cuando la autoridad resuelve en forma definitiva el cierre o la reduccin de los trabajos. En todos estos casos la indemnizacin es de tres meses de salarios y la prima de antigedad (supra V, 2) y se requiere seguir un procedimiento jurisdiccional. Existe asimismo la obligacin de preferir a los trabajadores separados en caso de que el empleador reanude sus actividades o cree una empresa semejante. Se prev tambin la implantacin de maquinaria o de nuevos procedimientos de trabajo como motivo de reduccin de personal, lo que se conoce como reajuste, procediendo una indemnizacin ms costosa que la del despido injustificado, consistente en el pago de cuatro meses de salarios ms veinte das por cada ao de servicios y la prima de antigedad (supra V, 2). El cierre puede tambin derivar de la terminacin del capital en los contratos para inversin de capital determinado (supra III), en cuyo caso no hay responsabilidad del empleador. En Paraguay, el cierre de la empresa por quiebra, liquidacin judicial o agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva recibe el mismo tratamiento que la muerte o incapacidad del empleador (supra X, 1). Si se trata de caso fortuito o fuerza mayor, no habr responsabilidad econmica para el empleador, salvo que hubiese optado por un seguro, en cuyo caso, al recibir la indemnizacin deber reponer la empresa en la proporcin de la
531
suma asegurada y, de no hacerlo, tendr que pagar la misma indemnizacin antes referida. Si se trata del cierre total de la empresa, se debe agotar un procedimiento administrativo o de lo contrario pagar la indemnizacin por despido injustificado. Tambin deber pagar esta indemnizacin si dentro de un ao establece una empresa semejante y se abstiene de recontratar a los trabajadores. En Per se habla de la terminacin colectiva por causas objetivas que comprende el caso fortuito, la fuerza mayor, la liquidacin y disolucin, la quiebra, la causa econmica, tcnica y estructural o anloga y la reestructuracin patrimonial. Esta terminacin colectiva requiere de la decisin de la autoridad de trabajo y es necesario que afecte a por lo menos el diez por ciento de los trabajadores. En Uruguay no hay responsabilidad alguna del empleador si el cierre se debe a causas de fuerza mayor. De lo contrario, a falta de previsin legal, el cierre se equipara al despido injustificado. XI. ALGUNAS CONCLUSIONES La estabilidad en el empleo, ese derecho fundamental del hombre a conservar una forma honesta de subsistir, es constantemente amenazado por dos situaciones: la precariedad en la contratacin laboral, cada vez ms comn, que mantiene al trabajador en un permanente estado de presin econmica y sicolgica que difcilmente le permite desarrollar sus labores en forma ptima, y los complicadsimos regmenes que sitan a la extincin de las relaciones de trabajo en los escenarios ms importantes de la discusin, como una de las preocupaciones fundamentales de trabajadores y empleadores, siendo que ese problema debiera estar prcticamente resuelto desde un principio, precisamente para que no fuese motivo de tan frecuentes temores a lo largo de la relacin. La gran heterogeneidad que encontramos en el tratamiento de la extincin de las relaciones de trabajo en el mbito iberoamericano, sumada a la enorme gama de causas y consecuencias previstas en cada pas, nos hace pensar que an estamos muy lejos de encontrar una solucin justa a este problema. A lo largo de la historia de nuestro derecho laboral hemos dado demasiada importancia a las distintas formas de conclusin de la relacin de trabajo y les hemos atribuido efectos que rebasan a las circunstancias que determinan su extincin, haciendo depender de dichas circunstancias la ltima retribucin que ha de recibir el trabajador, a pesar de que muchas veces son ajenas a su
532
CARLOS DE BUEN UNNA
comportamiento. Es triste que no tenga nada que ver el mayor o menor esfuerzo que por aos o dcadas haya podido realizar. El desequilibrio es notorio. No suele haber correspondencia entre los costos o beneficios que las prestaciones o indemnizaciones suponen y la conducta de las partes a lo largo de la relacin. Es lgico, por tanto, que esta situacin a menudo nos lleve a replantearnos la necesidad de modificar las reglas que hemos adoptado y que lejos de solucionar el problema de la finalizacin de las relaciones laborales lo complican, haciendo atractivo el conflicto, en la medida de que el desenlace del mismo puede tener consecuencias tan distintas. Por desgracia, muchas de las reformas, lejos de simplificar las cosas, acaban por complicarlas ms. Nuestra propuesta corre en sentido contrario al que marcan las modas actuales. La duracin de las relaciones debe depender estrictamente de la necesidad que el empleador tiene de los servicios que el trabajador va a prestar. De ninguna manera debe verse como una medida para fomentar el empleo, cuyo fracaso ha quedado ya suficientemente demostrado con la experiencia espaola. En todo caso debe fijarse un periodo de prueba, acorde con el tiempo necesario para conocer los conocimientos y habilidades del trabajador y, lo que muchas veces es ms importante, su capacidad de convivencia y adaptacin dentro de la empresa. Hacer depender la duracin del tiempo de prueba del nivel salarial del trabajador es una buena solucin, tomando en cuenta que por lo general, a la exigencia de mayores requisitos corresponde un mayor salario. Otras soluciones son subjetivas y conflictivas. En cuanto a la extincin de la relacin, las indemnizaciones, entendindolas como el resarcimiento de los daos y perjuicios que una parte causa a la otra, no tienen por qu depender de su mayor o menor duracin y si bien resulta prctico adoptar sistemas de indemnizaciones preestablecidas, debe siempre quedar abierta la posibilidad de que ante la comprobacin de daos o perjuicios mayores, dichas indemnizaciones se incrementen en la medida necesaria. Pero, sin lugar a dudas, debe ser la duracin de la relacin la que marque la pauta para determinar la parte fundamental de esa ltima retribucin. En lo esencial debe ser un pago automtico y estar garantizado por un fondo constituido por depsitos del empleador en una cuenta individual del trabajador, evitando posibles insolvencias. A lo largo de nuestro trabajo hemos encontrado soluciones parecidas a la que proponemos. Algunas legislaciones como la brasilea y la venezolana apuntan hacia ella, pero siguen adoleciendo de defectos graves al determinar,
533
en el caso brasileo, diversos porcentajes de incremento al Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios o la inclusin o exclusin del pago de los intereses, dependiendo de la forma de la extincin de la relacin o, como en el caso venezolano, la procedencia del pago doble de la indemnizacin cuando el empleador se niega al reenganche o reinstalacin. Tampoco parece haber justificacin en las grandes distinciones que se suelen hacer entre los trabajadores eventuales y los contratados por tiempo indefinido, en los topes a las indemnizaciones o en los procedimientos entre despidos individuales y colectivos, por citar tan solo algunos ejemplos. En la sencillez quiz est la respuesta, al menos una no tan complicada como las que aqu hemos analizado. Es probable que as las partes puedan dedicarse ms a la cooperacin y menos a la confrontacin, en beneficio de todos.
CAPTULO 30 LA TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO. CLASIFICACIN Y EFECTOS scar HERNNDEZ LVAREZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Clasificacin de las causas de terminacin de la relacin de trabajo. III. Terminacin por voluntad de ambas partes. IV. Mutuo acuerdo. V. La llegada del trmino en los contratos a tiempo determinado. VI. Conclusin de la obra. VII. Otras causas vlidamente convenidas. VIII. La jubilacin. IX. Causas ajenas a la voluntad de las partes. X. Fuerza mayor o caso fortuito. XI. La muerte del trabajador en todo caso. XII. La muerte del patrono cuando se tratase de un contrato intuitu personae en relacin al mismo. XIII. La incapacidad del trabajador. XIV. La incapacidad del patrono cuando se tratare de un contrato intuitu personae en relacin al mismo. XV. Cierre o quiebra inculpable de la empresa. XVI. Terminacin por voluntad de una sola de las partes: despido y retiro. XVII. Despido por motivos econmicos o tecnolgicos. XVIII. Consecuencias de la terminacin.
I. INTRODUCCIN Trazar las lneas para la elaboracin de un esquema general sobre la terminacin de la relacin de trabajo, clasificando sus causas y sus efectos, encuadrndolo en un estudio elaborado en una perspectiva iberoamericana, requiere a un mismo tiempo, un esfuerzo de precisin y flexibilidad, que permita que el esquema propuesto, se sustente en una base doctrinaria y en una terminologa suficientemente adecuadas para lograr que el estudio del tema se desarrolle en forma general, independientemente de las especificidades, muchas veces muy particulares y hasta podra decirse en ocasiones contradictorias, que plantean las legislaciones de los diversos pases de Iberoamrica. Razn tiene Nstor de Buen1 cuando advierte que
cualquier estudio del Derecho del Trabajo que tenga la curiosidad de asomarse al lenguaje jurdico iberoamericano y esto incluye tambin en Espaa, tendr
1
La extincin de la relacin de trabajo (coord. Mario Pasco Cosmpolis), Aele editorial, 1987, 535
p. 111.
536
SCAR HERNNDEZ LVAREZ
que tener buen cuidado de no dejarse llevar por la primera impresin y deber tratar de interpretar las palabras en su contexto, atendiendo a lo que el autor intent decir, no porque estemos vinculados a una moderna Teora de la Exgesis, sera porque, de otra manera, la impresin del derecho ajeno podr ser rotundamente errnea.
Atendiendo la advertencia del maestro mexicano, en el desarrollo del presente trabajo procuremos al mismo tiempo, utilizar la terminologa ms genrica posible para referirnos a las diversas causas de terminacin de la relacin de trabajo y evitar ahondar en algunas diferenciaciones sutiles contenidas en algunas legislaciones y obras doctrinarias, las cuales nos limitaremos, y solo en ocasiones, a mencionar pero de manera marginal. II. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE TERMINACIN
DE LA RELACIN DE TRABAJO
Se puede decir que la relacin de trabajo termina o se extingue cuando se produce una causa que jurdicamente pone fin a la relacin existente entre trabajador y patrono haciendo cesar sus efectos. Rafael Caldera2 dice:
A diferencia de lo que ocurre con otras relaciones jurdicas, uno de los momentos ms fecundos, en el Derecho Laboral es el de la extincin de la relacin que ha existido entre un patrono y un trabajador. La necesidad de proteger al trabajador en el momento en que se encuentre sin ocupacin por una circunstancia de que no sea culpable, el deseo de amparar tambin justamente al patrono contra una ruptura abusiva por parte del trabajador y el propsito de dar a ste un inters de permanencia en la empresa y recompensarle por la colaboracin prestada durante largo tiempo, han suscitado una cuidadosa regulacin jurdica que atribuye a la terminacin de la relacin de trabajo diversas consecuencias, segn la causa que la hubiere motivado.
En la misma obra Caldera seala que despus de haber ensayado varios criterios de clasificacin, tanto en su primera edicin publicada en 1939, como en la ctedra universitaria durante varios aos y oportunidades, concluy que tal clasificacin conviene hacerla, para la ms clara interpretacin de sus consecuencias especficas, segn la intervencin que la voluntad de las partes
2
Derecho del trabajo, Buenos Aires, Librera El Ateneo, 1960, p. 334.
LA TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO
537
haya terminado en cada caso especfico. Por eso opt finalmente por aquella que clasifica los casos de terminacin en tres grupos: a) terminacin por voluntad de ambas partes; b) terminacin por causas ajenas a la voluntad de las partes; c) terminacin por voluntad del patrono o trabajador. Este criterio, segn testimonio del propio Caldera, resulta ms claro y comprensivo a sus alumnos y coincide en lneas generales con los utilizados por Bentez Lugo, Sussekind, Dorval de Lacerda y Segadas Viana. Puestos en la tarea de elaborar el cuadro de clasificacin de las causas de extincin, dentro del marco de esta obra colectiva iberoamericana, hicimos una revisin de las muy distintas clasificaciones propuestas, algunas de ellas con criterios de gran especificidad y precisin. No slo por consecuencia escolstica con nuestro antiguo maestro en las aulas de la Universidad Central de Venezuela, sino por encontrarla de especial utilidad prctica y didctica, escogimos al expresado criterio para cumplir los fines que aqu nos proponemos. III. TERMINACIN POR VOLUNTAD DE AMBAS PARTES Parte de la doctrina laboral sostiene que la vinculacin entre empleador y trabajador no tiene necesariamente que tener un origen contractual y que basta con que se cumpla de hecho, an con prescindencia del consentimiento de las partes, la prestacin de servicios subordinada de ste a aqul, para que surja entre ambos una relacin de trabajo tutelada por el derecho laboral. Aun si se aceptase esta teora de la relacin de trabajo como una vinculacin no necesariamente consensual, hay que sealar que la voluntad de ambas partes puede dar inicio a dicha relacin y que, asimismo, puede ponerle fin. El derecho laboral, en su finalidad de proteger al trabajador como la parte dbil del contrato cuya autonoma de voluntad est restringida en la prctica por su hiposuficiencia econmica, establece unas mayores limitaciones y proteccin a la terminacin de la relacin de trabajo cuando sta se produce sin el consentimiento del trabajador, pero es, en general, mucho ms flexible cuando es la voluntad de ambas partes la que pone fin al vnculo entre ellas. Esta voluntad comn, puede ser expresada en diversos momentos y modalidades, de modo que en este primer grupo de causa de extincin de la relacin laboral, podemos distinguir varias subespecies. IV. MUTUO ACUERDO Al igual que en cualquier relacin jurdica en que intervienen varias partes, en la relacin de trabajo stas pueden por su libre voluntad poner fin a la
538
relacin de trabajo, an en condiciones o en oportunidades distintas a las previamente acordadas. Esta terminacin de la relacin laboral por mutuo consentimiento o, como prefieren algunos autores, mutuo disentimiento, ser vlida siempre que exista realmente la libre expresin coincidente de voluntad de las partes que quieren poner fin a la relacin laboral, lo cual significa que el consentimiento debe estar exento de los vicios que lo anulan conforme al derecho comn: el error, el dolo o la violencia. Ello es especialmente importante en la hiptesis que examinamos, pues en la prctica el patrono puede pretender fundamentar en el mutuo consentimiento bien sea un simple despido o la conversin fraudulenta de la relacin laboral en una relacin que, sin dejar sustancialmente de tener esta naturaleza, adopta formas mercantiles o civiles destinadas a sustraer al trabajador de la tutela propia del derecho del trabajo, liberando as al patrono de las cargas que ste le impone. Es por ello explicable que algunas legislaciones, en lugar de limitarse a establecer pura y simplemente el mutuo disentimiento como causal de terminacin (como lo hacen por ejemplo las de Costa Rica, artculo 86, ordinal c; Ecuador, artculo 169, ordinal 2; Mxico, artculo 53, ordinal I; Espaa, artculo 44, ordinal I; Colombia, artculo 61, ordinal b); establezcan ciertas previsiones de cautela. As el artculo 210 numeral 1 del Cdigo del Trabajo de Panam exige que conste por escrito y que no implique renuncia de derechos, mientras que los artculos 54 del Cdigo del Trabajo de El Salvador y el 52 de la reciente ley peruana de Fomento del Empleo exigen igualmente la formalidad escrita para la validez de la terminacin por mutuo disenso y el artculo 71 del Cdigo dominicano y el 241 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y el artculo 78 del Cdigo del Trabajo /UC 3 de Paraguay requieren que se haga en presencia de la autoridad del Trabajo o ante notario o escribano. La norma ms exigente al respecto es tal vez el artculo 19 de la ley chilena sobre Terminacin del Contrato de Trabajo que dice:
El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindicato respectivo o que no fuera ratificado por el trabajador ante el inspector del Trabajo, no podr ser invocado por el empleador.
La norma permite que, a falta del Inspector, puedan actuar otros ministros de fe. Es de sealar que no puede considerarse como mutuo consentimiento una situacin en la cual el patrono manifiesta su voluntad de poner fin a la relacin
539
del trabajo y el trabajador adopta una actitud de aceptacin pasiva, es decir, deja el trabajo sin intentar acciones indemnizatorias. V. LA LLEGADA DEL TRMINO EN LOS CONTRATOS
A TIEMPO DETERMINADO
Cuando las partes celebran un contrato de trabajo por tiempo determinado estn acordando ab initio la fecha de extincin de ese contrato. De esta manera la llegada del trmino establecido constituye una causa de terminacin atribuible a la voluntad de ambas partes, por lo cual en estas circunstancias se excluye generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. En algunas legislaciones, sin embargo, se exige, como es el caso del artculo 49 del estatuto de los trabajadores espaol, que se haga previa denuncia del contrato para que ste no se considere prorrogado tcitamente. Estando limitada, en este caso, la responsabilidad patronal las legislaciones suelen establecer restricciones al empleo del contrato de trabajo por tiempo determinado, el cual tradicionalmente fue considerado por el derecho del trabajo como de orden excepcional. Sin embargo, las recientes tendencias flexibilizadoras han facilitado diversas modalidades de contratos a trmino. Esta orientacin en Iberoamrica ha sido muy variada. Espaa ha sido quizs, y desde los aos 80, la pionera en la permisin de la mayor diversidad de contrato a tiempo determinado, como factor importante en las polticas de creacin de empleo y de flexibilizacin del mercado de trabajo. En Amrica Latina han coexistido la tendencia tradicional, restrictiva de los contratos a tiempo determinado, con la nueva tendencia aperturista. As, el artculo 37 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico de 1970, restringe la validez de los contratos a tiempo determinado a aquellos casos en que lo exija la naturaleza del servicio, o cuando se tenga que sustituir provisionalmente y en otros casos excepcionales expresamente previstos. Una disposicin similar contienen los artculos 75 del Cdigo del Trabajo de Panam y los artculos 77 y 78 de la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, aprobada en 1990. En Venezuela se establece que en caso de dos o ms prrrogas o cuando entre el vencimiento de un contrato y el inicio de otro no transcurran ms de treinta das, el contrato se considerar por tiempo indeterminado (artculo 72). Una disposicin similar contiene el artculo 1 ordinal 4 de la ley chilena sobre Terminacin del Contrato de Trabajo. El artculo 73 del Cdigo dominicano es ms estricto an, ya que dispone que basta que el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del patrono despus de vencido el trmino para que el contrato
540
se considere como prestado desde su inicio a tiempo determinado. Por el contrario, las recientes leyes peruana y argentina de fomento del empleo son mucho ms flexibles al respecto. El extremo de flexibilidad est representado por el artculo 45 del Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia, modificado por la Ley de Diciembre de 1990, apenas un mes posterior a la reforma legislativa venezolana, en el cual establece que el contrato a trmino fijo no puede tener una duracin superior a tres aos, pero es renovable indefinidamente. VI. CONCLUSIN DE LA OBRA En los contratos de trabajo para una obra determinada, la conclusin de la misma es, al igual que en el caso anterior, una causa de terminacin de la relacin de trabajo convenida ab initio de comn acuerdo por las partes. La normativa aplicable al vencimiento del trmino suele ser aplicable a la conclusin de la obra, excluyndose generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. Algunas legislaciones (como la chilena, artculo 1 ordinal 5; la costarricense, artculo 86 ordinal a; la colombiana, artculo 61 ordinal d; la ecuatoriana, artculo 169 ordinal 3); la paraguaya (artculo 78 ordinal e) y la peruana (artculo 49 ordinal c), se limitan a mencionar la conclusin de la obra o ejecucin del trabajo, como causal de terminacin del contrato. Otras, tomando en cuenta que se trata de una situacin en la cual la responsabilidad patronal por la terminacin de la relacin laboral queda limitada, establecen algunas restricciones. As, en Espaa, Panam y Bolivia se exige la formalidad de la escritura, estableciendo, adems, el artculo 1 del Real Decreto 2303/1980 espaol, que si bien el contrato se extinguir por la realizacin de la obra o servicio objeto del mismo, en caso de no ser denunciado, se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. El artculo 36 de la Ley Federal mexicana y el artculo 76 del Cdigo panameo establecen que el pacto que sujete la duracin del contrato a un trmino slo ser vlido cuando as lo permita la naturaleza de la obra. Comentando la disposicin panamea, Rolando Murgas3 dice:
Nos parece que la obra objeto del contrato debe resultar de fcil identificacin en cuanto al periodo necesario para su conclusin, pues de lo contrario se perdera el carcter de temporalidad que la clusula impone a la relacin de trabajo.
3
Op. cit., nota 1, p. 176.
541
Excedera las previsiones de la ley pactar, por ejemplo, la duracin por todo el tiempo de explotacin de un yacimiento, aunque los estudios de factibilidad indiquen que a determinado ritmo de explotacin debe corresponder una determinada duracin. En un caso como ste estimamos que la clusula slo sera vlida si se trata de un pequeo yacimiento o la parte que queda de uno anteriormente trabajado, siempre que se visualicen en un periodo razonable las posibilidades especficas de explotacin.
Por su parte, el artculo 72 del Cdigo dominicano, en esta misma tendencia restrictiva, establece que la duracin del contrato de trabajo para servicios determinados en una obra cuya ejecucin se realiza por diversos trabajadores especializados, se fija por la naturaleza de la labor confiada al trabajador y por el tiempo necesario para concluir dicha labor. De esta manera se evita la posibilidad de que bajo el pretexto de un contrato por obra determinada se mantenga indefinidamente bajo una contratacin precaria a un trabajador a quien se va a encargar diversos trabajos dentro de una misma obra. VII. OTRAS CAUSAS VLIDAMENTE CONVENIDAS Diversas legislaciones establecen entre las causas de terminacin de la relacin laboral aquellas que las partes puedan vlida y voluntariamente establecer en el momento de la celebracin del contrato de trabajo. Se trata de la aplicacin al contrato del trabajo de la condicin resolutoria, concebida en el derecho comn de las obligaciones. Sin embargo, cabe advertir que el carcter imperativo y de orden pblico que, pese a la presencia impetuosa de las corrientes flexibilizadoras, sigue caracterizando al derecho del trabajo, impone un uso restrictivo de este tipo de clusulas, para evitar que las mismas se conviertan en una forma de eludir la tutela prestada a los trabajadores. Comentado el inciso b del artculo 38 de la Ley del Trabajo de Venezuela de 1936, que deca que el contrato de trabajo poda terminarse por las causas vlidamente estipuladas en el contrato, disposicin eliminada en la reforma legislativa de 1990, Rafael Caldera4 deca:
esas causas han de ser tales que no desnaturalicen la proteccin acordada al trabajador en caso de despido, pues de otra manera seran recurso fcil para eludir las normas que rigen la materia.
El artculo 49 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, mantiene las causas convenidas por las partes como causa de terminacin, las cuales eran
4
Op. cit., p. 337.
542
ya estipuladas por el artculo 76 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo, pero exige que las mismas no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. La doctrina espaola es igualmente restrictiva5 aclara que debe tratarse
de condiciones aceptadas por los sujetos de la relacin, cuya produccin pone fin a sus efectos. Es pues, una condicin resolutoria, cuyo valor descansa precisamente en ser distinta de la conditio iuris. Para que la condicin, es decir, la causa puesta por las partes, obre como causa de extincin, se requiere lo siguiente: 1 que la causa o causas se formulen de manera expresa; 2 que las causas consignadas sean vlidas, lo cual implica, a tenor de nuestro ordenamiento civil, que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden pblico, 3 que la condicin en que la causa se resuelve se produzca, y 4 que no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
En la tendencia de limitar la facultad de las partes de convenir causales para la terminacin del contrato, las legislaciones de Ecuador (artculo 169 ordinal c), de Guatemala (artculo 86 ordinal b) y de Paraguay (artculo 78 ordinal a), exigen que tales causales deben ser legales, legtimas o no contrarias a la ley, con lo cual parecera atenderse a la naturaleza de orden pblico propia de la legislacin laboral. Por su parte, el Cdigo de Costa Rica (artculo 86 ordinal b) establece que el contrato de trabajo termina sin responsabilidad para ninguna de las partes [...] por las causas expresamente estipuladas en l, sin requerir la condicin de legitimidad, lo cual podra dar pie a una interpretacin que reclamase una mayor libertad a la autonoma de la voluntad de las partes en esta materia. VIII. LA JUBILACIN La ubicacin de la jubilacin dentro del cuadro general de las causas de terminacin de la relacin de trabajo ha sido objeto de un tratamiento diverso y menos preciso por los derechos positivos y las doctrinas nacionales. Refirindose al caso brasileo, Wagner Giglio6 dice que es facultad de la empresa exigir la jubilacin, por lo cual la misma resulta independiente de la voluntad del asegurado, es decir, del trabajador. Por su parte, Caldera7 distingue, sealando que la jubilacin del trabajador deba comprenderse como una de las causas de terminacin estipuladas vlidamente en el contrato [...]cuando
5 6 7
Alonso Garca, Manuel, Curso de derecho del trabajo, Barcelona, Ariel, 1981, p. 554. La extincin de la relacin laboral, cit., p. 27. Op. cit., p. 338.
543
ella sea establecida mediante una estipulacin contractual, no as cuando fuese consecuencia de un rgimen legal. En Espaa, el Estatuto de los Trabajadores (artculo 49-6) estableci la jubilacin, simplemente, como causa de extincin del contrato, separndose de la legislacin precedente, como lo apunta Alfredo Montoya Melgar,8 ya que mientras en aquella la jubilacin constitua un derecho, sta pretendi convertirla en un deber legal. El Tribunal Constitucional, en sentencia del 2 de julio de 1981, estableci la inconstitucionalidad de esta nueva conceptuacin, pero dej a salvo ----que no lo era---- el establecimiento de planes especiales de jubilacin a travs de convenios colectivos, de donde podra decirse que en estos casos la jubilacin consistira en una causa de terminacin debida a la voluntad de ambas partes. En Per la jubilacin es obligatoria y pone fin automticamente al contrato de trabajo, si el trabajador ha cumplido 70 aos o si el empleador se compromete a cubrir la diferencia entre la pensin de jubilacin y el 80 por ciento de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador. En Repblica Dominicana, el Cdigo del Trabajo (artculo 83) distingue entre los trabajadores cuyos contratos terminen por jubilacin o retiro a cargo del Instituto Dominicano de Seguros Sociales, quienes tienen derecho a una compensacin equivalente a las prestaciones correspondientes al deshaucio (terminacin por voluntad unilateral y sin causa justificada) y los beneficiarios de pensiones o jubilaciones otorgados por entidades del sector privado, quienes estn excluidos de tal compensacin. En Argentina, el artculo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo prev que el empleador puede instar al trabajador para que inicie el trmite de su jubilacin cuando rena los requisitos la misma y una vez obtenida sta o transcurrido un ao de la intimacin, el contrato quedar extinguido sin obligacin por el empleador de pagar la indemnizacin por antigedad. IX. CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Caldera9 seala que
la imposibilidad de continuar el trabajo, sin que la voluntad de ninguna de las partes intervengan en las circunstancias que la determina, es causa de terminacin de la relacin jurdica. En los contratos por tiempo determinado, mientras ms se limita el poder del patrono para despedir al trabajador y mientras la empresa se desarrolla e impersonaliza ms, va quedando como el modo ms
8 9
La extincin de la relacin de trabajo, cit., p. 79. Op. cit., p. 338.
544
normal de extinguirse el nexo laboral, el de las circunstancias involuntarias cuya consecuencia necesaria y directa sea la cesacin de la actividad del trabajador o de la empresa.
Esta afirmacin del maestro venezolano refleja una realidad predominante en el momento en que buena parte de las legislaciones iberoamericanas propendan, en mayor o menor grado, a favorecer la estabilidad en el trabajo. En la actualidad las tendencias flexibilizadoras han venido determinando una mayor importancia de la autonoma de la voluntad y, consecuencialmente, una apertura hacia formas de liberalizacin del despido. Sin embargo, la terminacin de la relacin de trabajo por causas ajenas a la voluntad de la partes, sigue teniendo importancia y presenta manifestaciones genricas, como la fuerza mayor o caso fortuito y otras ms especficas como la muerte, la incapacidad y la quiebra o cierre fortuito de la empresa. X. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO El derecho laboral toma estas nociones del derecho civil sin aportar mayores cambios. Segn Eloy Maduro Luyando10
para algunos autores, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos que impiden el cumplimiento de la obligacin y que generalmente no pueden preverse. Otros autores sostienen que el caso fortuito y la fuerza mayor tiene como caractersticas principal la de ser circunstancias que impiden el cumplimiento del obligado y que no son imputables al mismo. Esta ltima caracterstica ----que son circunstancias independientes de la actuacin o conducta del obligado y no imputables a l---- quizs sea la nota ms tpica y unnime reconocida por la doctrina.
La doctrina civilista se ha esforzado en precisar las diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito, plantendose al respecto diversas teoras, muchas veces divergentes. Quizs por ello la mayor parte de las legislaciones civiles ----y con mayor motivo las legislaciones laborales, ajenas a estas disquisiciones civilistas---- han optado por regular de un modo conjunto y sin detenerse a sealar diferencias, la fuerza mayor y el caso fortuito como causas extraas de incumplimiento no imputables al deudor y que, en general, son objeto de una misma normativa. As lo hacen, entre otras, las leyes o Cdigos del Trabajo de Mxico (artculo 431 ordinal 1); Honduras (artculo 11); Costa
10
Curso de obligaciones, Caracas, Fondo Editorial Luis Sanojo, 1967, pp. 188 y ss.
545
Rica (artculo 85); Repblica Dominicana (artculo 74); El Salvador (artculo 48); Ecuador (artculo 169 ordinal 6); Chile (artculo 1 de la Ley de Terminacin del contrato de Trabajo) y Paraguay (artculo 78 ordinal d). En cambio, el Estatuto de los Trabajadores de Espaa (artculos 49-8 y 51-1) se refiere nicamente a la fuerza mayor y para la procedencia de la misma como causa de extincin de la relacin laboral exige una constatacin de la autoridad administrativa, destinada a determinar la real existencia del hecho que determina la imposibilidad de cumplir la prestacin y su carcter definitivo. De igual manera, la consolidacin de leyes del trabajo de Brasil se refiere exclusivamente a la fuerza mayor, haciendo, por cierto, una regulacin ms detallada que la prevista en la generalidad de las legislaciones, establecindola no slo como causal de extincin, sino tambin como justificante de posibles rebajas de salarios. Por su parte, la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela de 1990 elimin la referencia al caso fortuito o fuerza mayor que traa el artculo 42 de la ley anterior. Alonso Garca11 dice:
La fuerza mayor es cualquier acontecimiento o hecho externo de carcter imprevisible, o previsible ----pero inevitable----. Su significacin como causa extintiva de la relacin de trabajo, estriba en la imposibilidad sobrevenida de la prestacin. No basta, pues, con que se produzca una onerosidad excesiva en una de las prestaciones y respecto de la otra, hace falta, adems, que la prestacin sea imposible, y que lo sea con carcter definitivo, toda vez que, de tratarse de una imposibilidad temporal, estaramos ante un caso de suspensin.
El criterio del maestro espaol, que compartimos, difiere del de aquellos que colocan la imprevisibilidad como un requisito de la fuerza mayor, ya que establece que el elemento definitivo para la procedencia de la misma es que determine necesariamente la imposibilidad de ejecutar la proteccin. Por otra parte, es importante observar cmo Alonso Garca destaca que, para que constituya causa de terminacin de la relacin de trabajo, la fuerza mayor debe comportar una imposibilidad definitiva de ejecutar la prestacin, pues la imposibilidad temporal no dara lugar a la terminacin, sino a la suspensin de la relacin. Esta precisin es recogida por la Ley Federal del Trabajo de Mxico, que en su artculo 427 regula la fuerza mayor o el caso fortuito como causales de suspensin de la relacin de trabajo, mientras que en su artculo 434-1 lo hace como causales de extincin. Pl Rodrguez12 seala que
11 12
Op. cit., p. 540. La extincin de la relacin laboral, cit., p. 334.
546
ha de tenerse presente que, en virtud del principio de continuidad, deben extenderse al mximo los casos de suspensin a expensas de los casos de extincin del contrato. Siempre que haya posibilidades de reanudar la relacin, debe preferirse esa solucin a la que lleve a la extincin. La solucin de principio es la continuacin de la relacin. La extincin debe ser la excepcin.
XI. LA MUERTE DEL TRABAJADOR EN TODO CASO Por cuanto la relacin de trabajo implica la obligacin del trabajador de prestar personalmente sus servicios, es obvio que la muerte de ste supone automticamente la extincin de dicha relacin, la cual no es susceptible de transmitirse sucesorialmente. La mayor parte de las legislaciones se limitan a sealar que la muerte del trabajador como causa de terminacin de la relacin laboral. As, las de Chile (artculo 1, ordinal 3); Ecuador (artculo 169, ordinal 5); Espaa (artculo 49, ordinal 5), El Salvador (artculo 48, ordinal 2); Honduras (artculo 111, ordinal 3); Mxico (artculo 53, ordinal II); Paraguay (artculo 78, ordinal c); Repblica Dominicana (artculo 82, ordinal 1); Panam (artculo 210, ordinal 4). En algunas de estas legislaciones, que establecen compensaciones por tiempo de servicios como derechos adquiridos del trabajador se dispone expresamente que las mismas no se pierden en el evento de su muerte. Este es el caso de Ecuador (artculo 198, ordinal 1); Panam (artculo 224); Repblica Dominicana (artculo 82, ordinal 1); Mxico (artculo 162, ordinal V y artculo 501); y Venezuela (artculo 108 pargrafo segundo) y Argentina (artculo 248). En los cinco ltimos pases, las legislaciones establecen una lista de los parientes que tienen derecho a cobrar la compensacin (generalmente los mismos beneficiarios de las indemnizaciones por riesgos del trabajo), mientras que en Ecuador el Cdigo del Trabajo, luego de hacer una remisin general al orden de suceder fijado por las normas civiles que regulan la sucesin intestada (artculo 372), establece una lista de deudos que no tendrn derecho a indemnizacin. Estas normativas han sido objetadas, pues se refieren a beneficios que son derechos adquiridos y se causan en vida del trabajador, formando parte de su patrimonio y en consecuencia del activo hereditario remanente a su muerte, razn por la cual deberan aplicarse las normas civiles que rigen el orden de suceder y no las normas laborales aplicables a los riesgos profesionales.13
13 Vase trabajo de Napolen Goizueta, en XVII Jornadas J. M. Domnguez Escovar, Barquisimeto, Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara, 1992, pp. 277 y ss., en el cual se hace un acucioso anlisis de esta problemtica en el derecho venezolano.
547
En algunas legislaciones la muerte del trabajador es objeto de normas ms especficas. As en Colombia (artculo 258) se establece que el auxilio de cesanta en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio, mientras que en Costa Rica (artculo 85), no slo se seala el orden de los parientes con derecho a cobrar las prestaciones, sino el procedimiento que deben seguir, el cual se caracteriza por su brevedad. El Cdigo Guatemalteco (artculo 85, ordinal a), tambin regula las modalidades de pago de la prestacin y el procedimiento, de naturaleza incidental, que deben seguir los beneficiarios. XII. LA MUERTE DEL PATRONO CUANDO SE TRATASE DE UN CONTRATO
INTUITU PERSONAE EN RELACIN AL MISMO
En general, la tendencia predominante en el derecho del Trabajo es la de despersonalizar el sujeto empleador de la relacin laboral, en el sentido de que tal sujeto, ms bien concebido como empresa que como individuo particular, mantiene sus relaciones jurdicamente laborales independientemente de las vicisitudes particulares que le puedan afectar. En una gran parte de los casos el empleador o patrono es una persona jurdica colectiva cuyas obligaciones personales y patrimoniales se mantienen independientemente de quienes sean sus administradores o representantes legales. Pero, inclusive, cuando el patrono es una persona fsica individual, suele ser comn que la actividad empresarial a su cargo se mantenga an en el caso de su ausencia, bien sea por incapacidad o muerte, pues es frecuente que incluso en estructuras empresariales modestas est prevista la posibilidad de suplir tal ausencia de manera que no se interrumpan las tareas laborales de la empresa. As, resulta ms bien excepcional que la muerte del patrono determine la cesacin de la actividad laboral de la empresa y consecuentemente la terminacin de la relacin de trabajo. Ello ocurre cuando el contrato de trabajo tiene naturaleza personal (intuitu personae, para usar la clsica expresin latina), en relacin al patrono, de cuya actividad individual depende la persistencia de la empresa. Tal sera el caso del establecimiento a cargo de un profesional individual (un consultorio mdico, el bufete de un abogado, una pequea empresa artesanal), cuya muerte acarreara necesariamente el cierre del establecimiento. En razn de lo expuesto, las legislaciones que establecen como causal de terminacin de la relacin laboral la muerte del patrono, suelen sealar, con una frmula que se repite casi en los mismos trminos, que la misma, para que produzca tal efecto, debe producir como consecuencia necesaria, inmediata y directa el cierre del negocio o la cesacin de la empresa o terminacin de
548
los trabajos. As, por ejemplo, las legislaciones de Panam (artculo 210 ordinal 4); Bolivia (artculo 15); Repblica Dominicana (artculo 82 ordinal 1); Guatemala (artculo 485 ordinal b); Costa Rica (artculo 85 ordinal c); Brasil (artculo 485); El Salvador (artculo 48 ordinal 3); Espaa (artculo 49 ordinal 7); Honduras (artculo 111 ordinal 3); Paraguay (artculo 78 ordinal j) y Argentina (artculo 249). En el Per (artculo 50) se establece que
el fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aqul es persona natural, sin perjuicio de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para los efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao, deber constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa del trabajo para efectos de registro.
Llama la atencin el carcter restrictivo de esta disposicin, que en lugar de favorecer obstaculiza la continuacin de la relacin de trabajo, que su texto no distingue aquellos casos en que la empresa pueda sustituir al fallecimiento de su titular. De las legislaciones mencionadas, la de Mxico, Costa Rica, Repblica Dominicana y Brasil prevn, que en caso de terminacin por muerte del empleador, el trabajador tiene derecho a recibir algn tipo de compensacin econmica. XIII. LA INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR La incapacidad del trabajador, al igual que su muerte, es una causal de terminacin de la relacin de trabajo que se deriva del carcter personal de las obligaciones que el mismo asume en dicha relacin. Si el trabajador est obligado a prestar personalmente sus servicios al empleador, es obvio que cuando, por razones de incapacidad fsica o mental, no est en condiciones de cumplir con dicha obligacin la relacin de trabajo se extingue. Entre las legislaciones que incluyen esta causal podemos sealar la de Ecuador (artculo 169 ordinal 5); El Salvador (artculo 48 ordinal 5); Espaa (artculo 49 ordinal 5); Mxico (artculo 53 ordinal IV); Costa Rica (artculos 79 y 80); Repblica Dominicana (artculo 82 ordinal 1); Honduras (artculo 111 ordinal 4 y artculo 104); Guatemala (artculo 82); Paraguay (artculo 78 ordinal c); Argentina (artculo 254) y Per (artculo 49 ordinal e). Algunas consideraciones pueden hacerse en torno a este causal. En primer lugar la misma no produce responsabilidad para el trabajador, puesto que no hay incumplimiento doloso de sus obligaciones. En segundo lugar, la incapacidad debe ser permanente y absoluta, al punto de que impida el cumplimiento de las obligaciones propias de
549
la relacin de trabajo. Una incapacidad transitoria da lugar a la suspensin, mas no a la extincin del vnculo. Una incapacidad parcial no produce necesariamente la terminacin de la relacin de trabajo, ya que es posible que no impida la prestacin de servicios, sino que determine que los mismos deban cumplirse bajo ciertas condiciones o que el trabajador sea trasladado a otro cargo disponible dentro de la empresa. Algunas dificultades pueden presentarse en cuanto a la determinacin del carcter absoluto y permanente de la incapacidad, puesto que puede ocurrir que un trabajador, cuya incapacidad haya sido diagnosticada con tales caractersticas, se recupere y pueda readquirir la habilidad para prestar los servicios. En relacin a esta hiptesis Montoya Melgar14 dice:
Aunque en el ET est claro que las referidas situaciones de invalidez general la extincin del contrato (regla que tiene su correspondencia con la consideracin de la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional como meras causas de suspensin: artculo 45-1.c), no deja de plantearse un grave problema cuando el invlido recupera en todo o en parte su capacidad, y su situacin es revisada consiguientemente por la Seguridad Social. Ante este cambio en la calificacin de la incapacidad del trabajador puede pensarse o que est desprovisto de toda eficacia, siendo irreversible la extincin del contrato, o que, por el contario, puede reabrir una expectativa de derecho a la readmisin en el trabajador afectado. Esta ltima es la solucin que parece ms equitativa, y la que se plasma hoy en el D. 1451/1983, de 11 de mayo (que desarrolla la Ley 13/1982 de 7. 4, sobre empleo de minusvlidos), cuyo artculo 2-1 dispone que los trabajadores cuyo contrato se hubiera extinguido por habrseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y que, despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, hubieran recobrado su anterior capacidad laboral, tendrn preferencia absoluta para su readmisin en la ltima Empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su categora o grupo profesional. Tambin tienen derecho a la readmisin (artculo 2-2) los invlidos permanentes que, tras haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, queden en situacin de invalidez permanente parcial; en este caso la readmisin se har tambin en la primera vacante que se produzca, con un lgico condicionamiento: siempre que resulte adecuada a su capacidad laboral (reducida), lo que probablemente se traducira en la asignacin de una categora profesional distinta o inferior a la primitiva.
La incapacidad puede ser fsica o mental. El artculo 48 ordinal 5 del Cdigo del Trabajo de El Salvador incluye la incapacidad legal sin hacer mayores explicaciones. Pensamos que esta situacin podra darse en el caso de que
14
Op. cit., pp. 80 y 81.
550
una disposicin legal impida al trabajador el cumplimiento de la prestacin de servicios comprometida. Por ejemplo, si una ley crea la exigencia de que para el desempeo de la actividad objeto de la prestacin del trabajador ste debe tener un ttulo profesional del cual carece. Las legislaciones de Mxico (artculo 53 ordinal IV); Argentina (artculo 254) y de Repblica Dominicana (artculo 82 ordinal 2) al establecer la incapacidad del trabajador como causal de terminacin, agregan, respectivamente la inhabilitacin manifiesta del trabajador que haga imposible la prestacin del trabajo y la inhabilidad para el desempeo de los servicios que se oblig a prestar. La expresin inhabilidad, que segn la definicin de la Real Academia Espaola, denota falta de capacidad, inteligencia y disposicin para una cosa o de talento o instruccin, es mucho ms, amplia que el vocablo incapacidad y da lugar a que se piense que se encuentra comprendidas dentro de las mismas situaciones en la cual el trabajador, aun no adoleciendo de incapacidad fsica o mental, carezca de la aptitud requerida para desempear su oficio. En relacin a la inhabilidad Nstor de Buen15 dice que esta causal, menos precisa que la incapacidad,
puede encontrar su origen en circunstancias naturales entre las que la vejez, con sus consecuencias lgicas respecto de la prdida de facultades, podr ser el factor predominante aunque no necesariamente el nico. [Para luego agregar:] Debe advertirse que no es la vejez la nica causa de la inhabilidad. En algunos convenios colectivos relacionados con trabajos de tcnica depurada y alta responsabilidad (verbigracia, pilotos de aeronaves) se prev la posibilidad de la inhabilidad manifiesta cuando el trabajador deja de cumplir con requisitos muy precisos y, no obstante nuevas etapas de adiestramiento intenso, no logra superar sus deficiencias. Ello ni implica, necesariamente un estado de edad avanzada. Puede vincularse tambin la inhabilidad a los contratos celebrados para el efecto de capacitar al trabajador, cuando ste no aprueba los exmenes respectivos. Es evidente que en estos casos, siendo imposible el objeto de la contratacin, el contrato debe terminar.
El artculo 254 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina dice: Tratndose de un trabajador que contare con la habilitacin especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato y fuese inhabilitado, en caso de despido ser acreedor a la indemnizacin prevista en el artculo 247, salvo que la inhabilitacin provenga del dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
15
Op. cit., pp. 126 y 127.
551
XIV. LA INCAPACIDAD DEL PATRONO CUANDO SE TRATARE

DE UN CONTRATO INTUITU PERSONAE EN RELACIN AL MISMO
Las mismas consideraciones que hicimos en cuanto a la muerte del patrono como causal de extincin de la relacin de trabajo son aplicables al evento de su incapacidad total y permanente. Usualmente la empresa, que tiende a despersonalizarse, se encuentra en condiciones de mantener sus actividades an en caso de incapacidad de la persona del empleador. Pero en aquellas empresas pequeas o de ndole eminentemente personal, la incapacidad permanente y absoluta del patrono impide el desarrollo de las actividades empresariales y consecuencialmente produce la extincin de la relacin de trabajo. Por eso las legislaciones que contemplan esta causal de terminacin exigen que la incapacidad del patrono tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa la terminacin de los trabajos (Ley Federal del Trabajo de Mxico artculo 434 ordinal I). Frmulas similares son empleadas por las legislaciones de Guatemala (artculo 85 ordinal b); Repblica Dominicana (artculo 82 ordinal 1); El Salvador (artculo 48 ordinal 5) y Paraguay (artculo 78 ordinal f). El artculo 169 ordinal 4 del Cdigo del Trabajo de Ecuador considera que la incapacidad del empleador, al igual que su muerte o la extincin de la persona jurdica contratante, hace terminar el contrato de trabajo si no hubiere representante legal o sucesor que contine la empresa o negocio. XV. CIERRE O QUIEBRA INCULPABLE DE LA EMPRESA El cierre definitivo de la empresa, al poner fin a las actividades laborales que ella genera, extingue las relaciones de trabajo consecuencia de la misma. Si se trata de un cierre forzoso, no atribuible a la voluntad o a la culpa del patrono, estaramos frente a una de terminacin por causas ajenas a la voluntad de las partes. Si por el contrario, el cierre es consecuencia de una decisin voluntaria del empleador o de su negligencia o impericia en el manejo de sus negocios, el mismo configura una causa de terminacin por voluntad unilateral. En cuanto a la quiebra, se ha discutido si ella constituye de por s una causal de extincin de la relacin laboral. Caldera16 dice que
an cuando directamente no produzca la cesacin de actividades, es justo reconocer al trabajador el derecho de exigir la terminacin del vnculo que a la
16
Op. cit., p. 342.
552
empresa lo ataba; pero si no hace uso de ese derecho y contina prestando sus servicios en la explotacin dirigida por el sndico, no debe considerarse que haya terminado el anterior contrato y que exista otro ex novo, sino que ha continuado la relacin anterior.
Este criterio no parece contar con el respaldo mayoritario de la doctrina. sta, por una parte, hace nfasis en que la quiebra no puede confundirse con la fuerza mayor, ya que como lo afirma Pl Rodrguez17, carece del requisito de ajenidad indispensable para que se configure la fuerza mayor. Por otra parte, se destaca que la quiebra no comporta automticamente la extincin de la empresa ni por tanto de las relaciones laborales que dentro de la misma se generan, ya que sus actividades pueden continuar bajo la administracin del juez, de un sndico o de un concordato de acreedores, pudiendo, incluso, ser vendida sin que se impida su funcionamiento, en cuyo caso las relaciones de trabajo continan. De all que la mayor parte de las legislaciones (Repblica Dominicana artculo, 82 ordinal 5; Guatemala, artculo 85 ordinal b; Mxico, artculo 434 ordinal IV; Costa Rica, artculo 85 ordinal c; Ecuador, artculo 194; El Salvador, artculo 45 ordinales 5 y 7), al regular la quiebra como causa de terminacin de la relacin laboral exigen que ella determine que cese totalmente la explotacin del negocio o que las autoridades competentes o los acreedores resuelvan el cierre definitivo de la empresa (ley mexicana) o en forma ms genrica que produzca como consecuencia necesaria, la imposibilidad absoluta de cumplir el contrato (Cdigo Guatemalteco). XVI. TERMINACIN POR VOLUNTAD DE UNA SOLA DE LAS PARTES: DESPIDO Y RETIRO An cuando la empresa moderna, en la cual se produce la relacin de trabajo, tiende cada vez ms a despersonalizarse, alcanzando una caracterizacin institucional que transciende a su titular, dicha relacin sigue siendo eminentemente personal, porque en ella estn involucrados los servicios personales del trabajador que pone su energa de trabajo a la disposicin del empleador, frente a quien compromete su propia actividad. De all que la tendencia a proteger la permanencia de la relacin y, ms especficamente, la estabilidad del trabajador, an siendo importante en el derecho del trabajo, no ha impedido que las partes de la relacin laboral gocen, en trminos generales, de la facultad de poner fin unilateralmente a la misma. Se considera, en principio, que no es adecuado constreir a ninguna de las partes a que, en contra de su
17
Op. cit., p. 335.
553
voluntad, permanezca vinculada por una relacin que comporta ese especial grado de adhesin. Es por ello que, en general, se mantiene la facultad que cada una de las partes tiene de terminar unilateralmente la relacin de trabajo, an con anticipacin al trmino o condicin previamente convenidos. Lgicamente tal facultad est sujeta a las limitaciones que comporta la obligacin de pagar las indemnizaciones que con mayor o menor alcance establecen las legislaciones cuando su ejercicio por una de las partes cause injustificadamente daos a la otra. Adems, tal facultad se excluye en relacin a ciertas categoras de trabajadores, que por razones muy especiales (proteccin sindical, maternidad, enfermedad, etctera), son provistos de una estabilidad absoluta que priva al empleador de la facultad de poner fin a la relacin laboral, unilateralmente y sin motivo justificado. La terminacin por voluntad unilateral se considera constitutiva de un despido cuando proviene del empleador y de un retiro, cuando proviene del trabajador. Es de observar que esta nomenclatura no es unnime ni en la doctrina ni en la legislacin. As, las expresiones resolucin, rescisin, denuncia, desahucio, revocatoria, renuncia, dimisin, etctera, son empleadas en lugar de los vocablos despido y retiro, que preferimos por ser ms precisos como definitorios de las situaciones a que se refieren. Tanto el despido como el retiro pueden ser justificados o injustificados, segn se hallen o no fundamentados en las causas de justificacin establecidas por la Ley, siendo en cada caso diferentes las consecuencias econmicas de la terminacin. El anlisis de las causas justificadas de despido y de retiro, que constituye uno de los ms ricos filones de la doctrina y de la jurisprudencia laboral, es objeto de otro captulo de esta obra colectiva. De all que nos abstengamos de tratar este tema. Algunas legislaciones (Paraguay, artculo 88; Per, artculos 51 y 65; Chile, artculo 4; Guatemala, artculo 78; Venezuela, artculo 105), requieren la forma escrita para el retiro o el despido. La legislacin brasilea (artculo 477, ordinal 1) es especialmente exigente al requerir que la solicitud de dimisin (retiro) del contrato de trabajo firmado por empleado con ms de un ao de servicio slo ser vlida cuando haya sido hecha con la asistencia del respectivo sindicato o ante la autoridad del Ministerio del Trabajo. En todo caso el acto de terminacin se perfecciona con la manifestacin de voluntad hecha a la otra parte, sin que sea necesaria la aceptacin por parte de la misma. As lo establece expresamente el artculo 53 del Cdigo del Trabajo de El Salvador y lo acepta pacficamente la doctrina. Comentando este tema, Octavio Bueno Magano18 dice:
18
Manual de direito do trabalho, So Paulo, Editora LTR, 1981, p. 251.
554
La dimisin se define como negocio jurdico unilateral derogatorio de norma contractual constitutiva de la relacin de trabajo. Dado su carcter unilateral, no hay necesidad del acuerdo de la otra parte para que produzca efecto. La eficacia del acto estriba apenas en la circunstancia de que sta reciba la comunicacin en el contenido. De all que se diga que la dimisin, adems de unilateral, es acto de naturaleza receptiva, que no se perfecciona sino despus de la recepcin del aviso de que ser practicado. Nada obsta, sin embargo, a que se agregue otro elemento de perfectibilidad del acto: el decurso de un cierto lapso de tiempo entre el aviso y la rescisin efectiva.
Este carcter unilateral del despido y del retiro, determina, como bien lo seala Caldera19 que
una vez manifestada la voluntad inequvocamente y llegada a conocimiento de la otra parte, tenga carcter irrevocable. En consecuencia, slo con su consentimiento podra posteriormente anularse. Si la otra parte se niega a aceptar la revocatoria, no habr nada que hacer.
La manifestacin de voluntad de poner fin a la relacin debe ser expresa, de manera tal que la simple amenaza no es capaz de configurar el despido o el retiro. Tal manifestacin, en el caso del retiro, debe hacerla el propio trabajador o una persona debidamente autorizada por l. En el caso del despido, la manifestacin debe hacerla el patrono ----su representante legal, si es una persona jurdica colectiva---- o cualquiera de los empleados que, a los fines laborales, puedan actuar en su nombre, an cuando no tengan la representacin estatutaria. XVII. DESPIDO POR MOTIVOS ECONMICOS O TECNOLGICOS Cuando el patrono despide al trabajador, apremiado por motivos de carcter econmico o tecnolgico, se est frente a una causal de terminacin que difcilmente se encuadra dentro de las categoras anteriormente explicadas, ya que si bien es cierto que se trata de una decisin unilateral del patrono, no lo es menos que tal decisin no responde a una simple voluntad suya, sino a condiciones externas de orden econmico o tecnolgico que explican, y en diversas legislaciones determinan, la existencia de consecuencias y procedimientos especficos en relacin a este tipo de despido.
19
Op. cit., p. 348.
555
Algunas legislaciones se limitan a enunciar los motivos econmicos o tecnolgicos u otros similares como causas de terminacin de la relacin de trabajo, an cuando no contienen una regulacin detallada del procedimiento a seguir en estos casos. As, el artculo 82 ordinal 4 del Cdigo del Trabajo de Repblica Dominicana, menciona el agotamiento de la materia prima objeto de una industria extractiva y el artculo 104 de la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela hace mencin al despido basado en motivos econmicos y tecnolgicos, estableciendo la obligacin de dar un preaviso igual al correspondiente a los despidos injustificados. El Cdigo del Trabajo de El Salvador, en su artculo 49 dispone que el contrato de trabajo terminar sin responsabilidad para ninguna de las partes, pero con intervencin judicial, en caso de incosteabilidad del negocio o agotamiento de la materia prima que se explota en las industrias extractivas. Otras legislaciones son ms extensas en la indicacin de los procedimientos necesarios en estos casos. As, la Ley Federal del Trabajo de Mxico (artculo 434, ordinal I y II) incluye entre tales causas a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin y el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y atribuye competencia a la Junta de Conciliacin y Arbitraje para que previo el procedimiento de ley, que vara en uno u otro caso, autorice la terminacin de la relacin de trabajo. El artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores espaol es muy prolijo al regular la extincin del Contrato de Trabajo por causas tecnolgicas y econmicas y sealar el procedimiento que debe seguirse en tales situaciones. XVIII. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIN 1. Todas las causales de terminacin anteriormente referidas, producen como consecuencia comn la de poner fin a la relacin de trabajo, de manera que el trabajador extingue su vnculo jurdico con su patrono o empleador. En ello se diferencian de las causas de suspensin, las cuales, si bien hacen cesar temporalmente las principales obligaciones derivadas de la relacin de trabajo ----prestar el servicio y pagar el salario----, mantienen vivo el vnculo jurdico que une a las partes, el cual est normalmente llamado a restablecerse con sus efectos plenos, cuando cese la causal de suspensin. 2. La elaboracin de un cuadro de clasificacin de las causas de terminacin de la relacin de trabajo, tal como lo hemos intentado en esta presentacin, tiene un inters no solamente terico, sino tambin prctico, ya que, como lo seala Caldera20 las consecuencias de la terminacin
20
Op. cit., p. 399.
556
varan considerablemente, en funcin de dos hechos principales: la intervencin de la voluntad de cada una de las partes o de ambas y la duracin que ha tenido la relacin laboral que se extingue. Distintas tienen que ser, como es lgico, las consecuencias de la terminacin cuando ella resulta de un acuerdo voluntario entre el trabajador y el patrono, que cuando es producto de la voluntad de uno solo de ellos o resultado de un hecho independiente del querer de ambos.
En trminos generales, puede decirse que el derecho laboral reduce, en algunos casos minimiza, la tutela que presta al trabajador, en aquellas situaciones en las cuales la terminacin de la relacin de trabajo se debe a causas dependientes de la voluntad de ambas partes o del acto voluntario del trabajador que no se funde en hecho del patrono que configure un motivo justificado de retiro o del acto voluntario del patrono constitutivo de un despido justificado. Por el contrario, la proteccin al trabajador alcanza sus mayores niveles, cuando la relacin de trabajo termina por la voluntad unilateral del patrono no fundamentada en falta del trabajador, es decir por un despido injustificado, o cuando se extingue por la decisin unilateral que el trabajador toma con fundamento en una falta del patrono (retiro justificado). Cuando la relacin termina por una causa que no es imputable a la voluntad de ninguna de las partes, algunas legislaciones, en consideracin a la ausencia de dolo o culpa en la causa de extincin, tienden a la bsqueda de situaciones de equilibrio en las cuales el trabajador no quede totalmente desprotegido, pero que no comporten para el empleador consecuencias econmicas tan gravosas como las que implica el despido injustificado o el retiro justificado. En estos supuestos, algunas legislaciones, en lugar de privar al trabajador de todo beneficio, le conceden algn tipo de compensacin econmica. 3. Un examen de algunas legislaciones nos permite ver cmo se refleja en las realidades concretas de algunos pases el planteamiento general enumerado en el pargrafo anterior. Sin nimo de establecer categorizaciones definitivas, imposibles en una materia tan variable como sta, agruparemos las distintas causales de terminacin de la relacin de trabajo en tres grandes grupos, dependiendo de la menor o mayor intensidad de sus consecuencias econmicas. En cada grupo sealaremos las causales correspondientes, indicando su manifestacin legislativa en algunos pases. Es de advertir que, en conformidad con el texto de cada normativa, causales que en un determinado pas pertenecen a un grupo, en otro pas se encuadran en un grupo diferente. De all, que en el cuadro elaborado, el cual, insistimos, no tiene aspiraciones definitorias en lo conceptual sino simplemente sistemticas o didcticas en la exposicin, algunas causales apa-
557
rezcan ubicadas en ms de un grupo, en cuyo caso la causal aparece subrayada y se indica el articulado de la ley respectiva que as lo determina. Es de observar que en Venezuela (artculo 108) se prev el pago de una compensacin calculada en funcin de la antigedad del trabajador y que constituye un derecho adquirido de ste, de manera que en todos los casos, inclusive en los sealados bajo el ordinal 1 del cuadro que hacemos a continuacin, est contemplado el pago de tal compensacin, que es diferente a la indemnizacin por despido. En Panam el Cdigo del Trabajo (artculo 224) dispone que cualquiera que sea la causa de terminacin, el trabajador tendr derecho a una prima de antigedad, para cuyo pago se prev (artculo 229 A) la existencia de un fondo de cesanta. En Colombia (artculo 249) se establece un auxilio de cesanta que procede en casi todo los casos de terminacin de la relacin de trabajo, pues slo la pierde el trabajador que cometa actos delictuosos contra el empleador, sus parientes o contra el personal directivo de la empresa, que cause intencionalmente daos materiales graves o que revele secretos tcnicos o comerciales, con perjuicio grave para la empresa (artculo 250). En Bolivia, la Ley del 23-11-94 derog los incisos d) y f) del artculo 16 de la Ley General del Trabajo de 1942 que estableca que en los casos de inasistencia injustificada y de retiro voluntario no haba lugar a desahucio ni a indemnizacin, con lo cual esta ltima pasara a ser en la mayora de los casos, un derecho adquirido procedente en todos los casos de terminacin por causas ajenas a la voluntad del trabajador y que, de manera similar a lo establecido en la legislacin colombiana, slo se perdera en casos de despido justificado por causas muy graves (artculo 16, ordinales b, c, e y g referentes a perjuicio material voluntario, omisiones o imprudencia, incumplimiento total o parcial y robo o hurto). Sin embargo, doctrina autorizada,21 seala que en la prctica se sigue aplicando la Ley de 1942 y disposiciones de 1948 y 1974 que restringen la procedencia de la indemnizacin. En Mxico (artculo 162), la prima de antigedad viene a convertirse en derecho adquirido cuando el trabajador tiene ms de 15 aos de servicio. Las disposiciones que venimos de sealar, nos permiten concluir que en la legislacin venezolana y en la panamea, en todos los casos, y en la colombiana, la mexicana y la boliviana, con las limitaciones que acabamos de sealar, la terminacin de la relacin de trabajo da derecho al pago de una
21 Sandoval de Rodrguez, Isaac y Ada Rosa Arenas de Sandoval, Legislacin del trabajo, La Paz, 1992, pp. 49 y ss.
558
compensacin diferente a la indemnizacin por despido, razn por la cual las causales de terminacin incluidos generalmente en el ordinal 1 del cuadro que a continuacin expondremos (causas de extincin sin pago de indemnizacin por terminacin injustificado ni otorgamiento de preaviso), deberan incluirse en el ordinal 3 referente a los casos en que se contempla el pago de compensaciones econmicas distintas a la indemnizacin por terminacin injustificada). Asimismo, es conveniente sealar que en algunas legislaciones (Per, Decreto Ley 650 de 1991; Ecuador, artculo 198 y ss.; Brasil, Ley 5.107 del 13-09-66), se prev la existencia de compensaciones o fondos por tiempo de servicios, que el empleador va pagando a lo largo de la duracin de la relacin de trabajo, de manera que al extinguirse sta, cualquiera que sea la causa, el trabajador tiene derecho a recibir una percepcin econmica proveniente de dichos fondos. La clasificacin general de causas de terminacin que proponemos es el siguiente: I. Causas de extincin de la relacin de trabajo sin pago de indemnizacin por terminacin injustificada ni otorgamiento de preaviso a) Mutuo consentimiento Pas Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Espaa Paraguay Mxico Per 71 86 54 86 ordinal c 111 ordinal 2 49 ordinal 1 78 ordinal b 53 ordinal I 49 ordinal d y 52 Artculos
559
b) Vencimiento del trmino Pas Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Espaa Paraguay Mxico Per Brasil 73 86 481 86 ordinal a 49 ordinal 3 78 ordinal e 53 ordinal III 49 ordinal c 477 Artculos
c) Conclusin de la obra Pas Repblica Dominicana Costa Rica Guatemala Espaa Paraguay Mxico Per 72 86 86 ordinal a 49 ordinal 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1 Real Decreto 2303/1980 78 ordinal e 53 ordinal III 49 ordinal c Artculos
560
d) Causas expresamente estipuladas a tales efectos en el contrato de trabajo Pas Costa Rica Guatemala Honduras Espaa Paraguay 86 86 ordinal 6 111 ordinal a 49 ordinal 2 78 ordinal a Artculos
e) Despido justificado Pas Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Chile Honduras Espaa Paraguay Mxico Per Brasil Bolivia 87 81 y 82 50 77 2 112 55 ordinal 5 81 y 82 47 57, 58 y 67 477, 482 en los casos de los ordinales a, b, c, e y g del artculo 16 de la Ley General del Trabajo. Artculos
561
f) Retiro injustificado Pas El Salvador Espaa Mxico 54 49 ordinal 4 162 (si el trabajador ha cumplido 15 aos de servicios tiene derecho a la prima de antigedad an en caso de retiro voluntario) Artculos
g) Fuerza Mayor o Caso fortuito Pas Repblica Dominicana Honduras Per 74 111 ordinal c 49 ordinal h, 80 ordinal a Artculos
h) Muerte del Trabajador Pas El Salvador Honduras Per 48 111 ordinal 3 49 ordinal a Artculos
i) Muerte del patrono cuando determine el cese de la empresa Pas El Salvador Per 48 49 ordinal a Artculos
562
j) Incapacidad de las partes Pas El Salvador Honduras Per 48 111 ordinal 3 49 ordinal e Artculos
k) Quiebra inculpable o sentencia que determine el cierre de la empresa Pas El Salvador Per 48 49 ordinal h y 80 Artculos
l) Motivos econmicos tecnolgicos Pas Honduras Artculos 100 ordinales 1, 3, 4, 5 y 111 ordinal 8
II. Causas de extincin de la relacin laboral con pago de indemnizacin por terminacin injustificada y de preaviso a) Despido injustificado Pas Repblica Dominicana deshaucio---Mxico Costa Rica ---76 y 95 48 y 50 55, 58 y 82 Artculos
563
Pas El Salvador Guatemala Ecuador Honduras Espaa Paraguay Per Panam 58 y 59 77
Artculos
185 ----deshaucio---- 181, 189, 190 y 195 120 y 121 56 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral 82 y 83 71 225
b) Retiro justificado Pas Repblica Dominicana Costa Rica Mxico El Salvador Guatemala Ecuador Chile Honduras Espaa Paraguay Mxico Per Artculos 76, 102 y 97 84 53 53 79 172, 192 y 196 2 y 13 114 y 115 50 85 52 68 y 71
564
Pas Brasil Panam 477 y 483 223
Artculos
c) Retiro injustificado ----se prev pago de indemnizacin o aviso al empleador---Pas Ecuador Repblica Dominicana Honduras Paraguay Per Brasil Colombia 191 102 122 86 51 480 cuando se trate de contratos de tiempo determinado 64 ordinal 5 Artculos
d) Liquidacin de la empresa Pas Bolivia 15 Artculos
e) Muerte del empleador Pas Bolivia 15 Artculos
565
III. Casos de terminacin de la relacin laboral con pago de compensaciones econmicas distintas a la indemnizacin por terminacin injustificada a) Muerte o incapacidad del trabajador Pas Repblica Dominicana Guatemala Mxico Espaa 82 85 ordinal b 162 ordinal V 49 ordinal cinco del Estatuto de los Trabajadores, y 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81 91 162 ordinal V 61 ordinal 1 210 ordinal 4 169 ordinal 5 Artculos
Paraguay Mxico Colombia Panam Ecuador
b) Muerte o incapacidad del empleador cuando determine el cierre de la empresa Pas Repblica Dominicana Guatemala Honduras Espaa 82 85 ordinal b 100 ordinal 6 y 111 ordinal 8 49 ordinal 7 del Estatuto de los Trabajadores, 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81 Artculos
566
Pas Paraguay Brasil Panam Ecuador
Artculos 78 ordinal f y 80 485 210 ordinal 5 169 ordinal 4
c) Motivos econmicos o tecnolgicos Pas Chile Espaa Artculos 3 inciso Primero, 4, 5 y 11 51 del Estatuto de los Trabajadores y 8 a 16 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal i, 80 434 ordinales II, III, 436 49 ordinal h, 80 y 84 213, acpite c, ordinales 2 y 3
Paraguay Mxico Per Panam
d) Fuerza mayor o caso fortuito Pas Guatemala Espaa Artculos 85 ordinal b 49 ordinal 8 del Estatuto de los Trabajadores y 6, 7 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal d, y 79
Paraguay
567
Pas Mxico Panam Ecuador
Artculos 434 ordinal I, 436 213, acpite B, ordinal 7 169 ordinal 6
e) Insolvencia, quiebra inculpable o liquidacin judicial Pas Guatemala Honduras Espaa Paraguay Mxico Colombia Panam Artculos 85 ordinal b 101, 102 y 111 ordinales 9 y 11 51 ordinales 11 y 12 del Estatuto de los Trabajadores y 16 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal g, y 80 434 ordinal V y 436 61 ordinal e 213, acpite c, ordinal 1
f) Retiro injustificado Pas Ecuador Artculos 198, conserva el derecho al fondo de reserva
568
Pas Venezuela
Artculos 108, conserva el derecho a la prima de antigedad 162 ordinal III, siempre que tenga ms de 15 aos de servicio, 222, conserva el derecho a la prima de antigedad
Mxico
CAPTULO 31 EL DESPIDO DISCIPLINARIO Emilio MORGADO VALENZUELA

SUMARIO: I. Las faltas disciplinarias que justifican la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. II. Los procedimientos previos y simultneos al despido. III. Los recursos en contra del despido disciplinario. IV. Las reparaciones de los efectos del despido disciplinario. V. Bibliografa.
El despido disciplinario es una forma de terminar la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, motivada en la existencia de una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador. La presencia de ciertas faltas a la disciplina ----consistentes en acciones u omisiones voluntarias, de carcter grave y que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador---- faculta al empleador para terminar la relacin de trabajo. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido de un trabajador constituye una proteccin de su derecho a retener el empleo, que genera su nico o principal ingreso y le habilita para el ejercicio de otros derechos. A la vez, limita el derecho del empleador a decidir acerca del tamao y composicin del personal de la empresa. Ambos derechos se ubican en los polos de un mismo eje, de manera tal que el fortalecimiento de uno erosiona al otro. Esta modalidad limitadora de la libertad de despido reconoce varios antecedentes, entre ellos, las legislaciones y prcticas ----de inspiracin civilista---referidas al despido abusivo y al abuso del derecho. En ellas, que son una variable del rgimen de despido causado, se considera que junto con actos formalmente lcitos existen conductas sustancialmente ilcitas, que conducen a terminaciones carentes de un motivo vlido. Esas conductas configuran una desviacin del fin econmico o social del derecho [...] afectando al trabajador en su reputacin, su moralidad, sus derechos sindicales, etctera (Barbagelata). Si bien la exigencia de una causa justificada para proceder al despido se estableci por primera vez en la Constitucin de Mxico (1917), es en la
569
570
EMILIO MORGADO VALENZUELA
dcada de los sesenta cuando adquiere amplia difusin, principalmente como resultado del impacto normativo de la Recomendacin nmero 119 de la OIT, sobre la terminacin de la relacin de trabajo (1963). Habida cuenta de las novedades importantes en la legislacin y en la prctica de numerosos Estados miembros relativas a las cuestiones abarcadas por dicha recomendacin, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su LXVIII reunin (Ginebra, 1982), adopt el Convenio nmero 158, sobre la terminacin de la relacin de trabajo, y la Recomendacin nmero 168, sobre la misma materia. En esas normas se consagra el principio de que el trabajador debe tener derecho a conservar su puesto, a menos que existan causas especiales que justifiquen su despido. A la vez, en ellas se establecen garantas para proteger ese derecho del trabajador. Aunque el Convenio se aplica a todas las ramas de actividad econmica y a todas las personas empleadas ----con los resguardos sealados en el Convenio---- se puede excluir a los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea; a los que efecten un periodo de prueba o no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable; los contratados con carcter ocasional durante un periodo de corta duracin; a los sujetos a condiciones de empleo regidas por disposiciones especiales que, en su conjunto, confieran una proteccin por lo menos equivalente a la que prev el Convenio, y los que pertenecen a categoras limitadas de personas empleadas, respecto de las cuales se presenten problemas especiales e importantes, habida cuenta de sus particulares condiciones de empleo, de la dimensin o la naturaleza de la empresa que los emplea. En el anexo informamos acerca de los pronunciamientos a favor y en contra, y de las abstenciones, de los representantes gubernamentales y de los empleadores y trabajadores de Espaa, Portugal y de los Estados de Amrica miembros de la OIT, que participaron en las votaciones finales de las mencionadas normas internacionales. Hasta diciembre de 1993, veinte Estados miembros de la OIT haban ratificado el Convenio, entre ellos Espaa y Venezuela. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido es, generalmente, establecida por ley. Mediante la legislacin tambin se regula lo concerniente a los procedimientos previos, los recursos y las reparaciones de sus efectos. Tal caracterstica no obsta para que esas materias resulten definidas y reguladas mediante otros medios, como los acuerdos macrosociales, las convenciones colectivas, los laudos, las sentencias judiciales y los contratos de trabajo, sea en forma principal o complementaria. En torno a esta modalidad de despido analizaremos cuatro materias: las faltas disciplinarias que justifican la terminacin de la relacin de trabajo, los
EL DESPIDO DISCIPLINARIO
571
procedimientos a que debe someterse, los recursos y la reparacin de sus efectos. I. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS QUE JUSTIFICAN LA TERMINACIN
DE LA RELACIN DE TRABAJO POR INICIATIVA DEL EMPLEADOR
Son faltas disciplinarias las infracciones derivadas de conductas inapropiadas del trabajador que afectan principios, reglas, usos, sistemas de vida y de comportamiento. Son violatorias de normas legales, reglamentarias o convencionales y alteran el orden e incumplen deberes legtimamente establecidos. No contribuyen a la obtencin de los fines de la organizacin y constituyen desviaciones punibles. El despido fundamentado en una falta disciplinaria constituye una pena que sanciona al trabajador infractor y advierte a los dems acerca de la posibilidad de ser sujetos de tal pena. Es un elemento de sancin y de prevencin. Corrige desviaciones disciplinarias actuales y futuras, separando de la empresa al infractor y disuadiendo a eventuales infractores. Tal despido es una manifestacin de las facultades disciplinarias propias del poder de direccin. Si ste carece de poder disciplinario, resulta en una mera autoridad moral sin sancin jurdica eficaz (Alonso Olea). El poder disciplinario no es absoluto ni puede ser ejercido arbitrariamente. Est sujeto a limitaciones para evitar su utilizacin abusiva y slo puede ser ejercido por quien tiene competencia original o delegada. Las facultades que comprende pueden estar directa o indirectamente reconocidas, cuando se las declara y garantiza expresamente o cuando no se considera arbitrario su uso (Deveal, 1943). El poder disciplinario no significa una privatizacin de la competencia sancionadora del Estado. Presenta tanto caracteres penales (sanciones) como civiles (indemnizaciones), sin perder su carcter laboral (Montoya). Este carcter fundamenta otras diferencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo: mientras en aqul se reconoce la igualdad de las partes para terminar la relacin contractual, en ste se reconoce que el trabajador puede resolver esa relacin ad nutum, en tanto que el empleador slo puede terminarla por las causas y en la forma autorizadas por la ley. De otra parte, no basta el simple incumplimiento contractual; ste debe reunir ciertas condiciones para justificar el despido. El poder disciplinario permite al empleador mantener el orden necesario para que la empresa logre sus finalidades, y le autoriza para que, una vez perturbado, trate de restituirlo mediante la aplicacin de medidas disciplinarias (Ruprecht). Ese poder slo permite aplicar sanciones cuando se dan los su-
572
puestos determinantes de aqullas (Alonso Garca). No obstante que esos supuestos presentan variadas modalidades en los diferentes ordenamientos normativos nacionales, se tiende a reconocer que algunos son esenciales para garantizar el uso apropiado y no abusivo de esta facultad del empleador, que ocasiona daos patrimoniales al trabajador y le dificulta obtener un nuevo empleo (Lpez). Entre ellos destacan: 1) que el incumplimiento contractual est tipificado como falta; 2) que se haya incurrido en acciones u omisiones constitutivas de la falta; 3) que haya culpa o dolo del trabajador; 4) que exista una relacin de causa a efecto entre el resultado producido y el acto doloso o culpable; 5) que exista una equilibrada correspondencia entre la naturaleza y efectos de la falta cometida y la sancin aplicada; 6) que exista contemporaneidad entre la accin u omisin y la sancin aplicada; 7) que existan procedimientos previos a la aplicacin de la sancin o simultneos a ella, recursos para oponerse y reparaciones para aliviar sus efectos. En los prrafos siguientes nos referiremos a lo sealado en los primeros seis literales. 1. Tipificacin de las faltas Las faltas disciplinarias determinadas en la legislacin son enunciadas en una o varias normas sucesivas, a las que suelen agregarse otras contenidas en el mismo texto o en otros que regulan materias diferentes. Tal es el caso, por ejemplo, de las establecidas para ciertas categoras profesionales o las que regulan el ejercicio de ciertos derechos colectivos, como el de huelga. La determinacin legal asume variadas caractersticas. De una parte, teniendo presente la dificultad que presenta identificar con precisin todas las posibles manifestaciones de incumplimiento contractual, la determinacin suele tener un carcter general o indicativo (ad exemplum), dejando entregado su desarrollo a otras fuentes normativas. De otra parte, teniendo presente la naturaleza de las sanciones aplicables y la necesidad de excluir su uso arbitrario o indiscriminado, la determinacin puede ser taxativa y excluyente de adiciones que la desarrollen o complementen (numerus clausus). No puede atribuirse el carcter de faltas disciplinarias a los actos y conductas del trabajador que se relacionan con el legtimo ejercicio de sus derechos constitucionales, legales o convencionales. Sobre el particular, el Convenio 158 dispone que ----entre los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo---- figuran la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa ca-
573
lidad; presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas correspondientes; la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, la ascendencia nacional o el origen social; la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad. El Convenio tambin dispone que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: la definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin de este derecho deben ser determinadas de conformidad con los mtodos de aplicacin sealados en el Convenio. A su vez, en la Recomendacin 166 se agrega que no debera constituir causa justificada la ausencia del trabajo debida al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cvicas de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales. A su vez, los comportamientos y actos inapropiados del trabajador ----ajenos a las obligaciones y deberes de la relacin laboral y que tienen lugar fuera de las horas y lugares de trabajo---- no son, inicialmente, faltas disciplinarias. Sin embargo, pueden dar origen a ellas si se establece una relacin causal con determinadas faltas disciplinarias. Tal es el caso, por ejemplo, del consumo de alcohol o drogas, que pueden afectar la conducta o la capacidad del trabajador; de la comisin de delitos cuya sancin impida la concurrencia al trabajo; de la participacin en actos reidos con las buenas costumbres y que puedan afectar el buen nombre y prestigio de la empresa. Esas conductas, aunque permitan ser calificadas como extracontractuales, pueden efectuar la relacin contractual y generar efectos laborales. A los deberes y obligaciones que directamente emanan del contrato de trabajo, se agregan otros resultantes del hecho de prestarse los servicios en forma coetnea con servicios debidos en virtud de otros contratos de trabajo, que tienen como sujeto al mismo empleador. Sobre el particular, Alonso Olea expresa que
el contrato de trabajo se ejecuta normalmente en el seno de la empresa, en contacto estrecho sus sujetos y prestaciones con sujetos y prestaciones simultneos, antecedentes y consecuencias de otros contratos de trabajo, de cuya insercin derivan deberes, ocasionados cuando no causados, por el contrato de trabajo, que se incorporan al contenido obligacional del mismo.
El despido disciplinario es motivado por un incumplimiento ----doloso o culpable---- de los deberes y obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador. El principal deber contractual es ejecutar el trabajo en la forma,
574
oportunidad, lugar, cantidad y calidad convenidos. Dicha obligacin ----que es esencial y sirve para denominar al contrato---- comprende el deber de ejecutar el trabajo en conexin e interdependencia con la de los dems trabajadores de la empresa (Rodrguez Piero). Junto a ese deber existen otros conexos, entre ellos, los de asiduidad, buena fe, diligencia, colaboracin, no competencia, discrecin, fidelidad, honradez, moralidad, obediencia, prudencia, rendimiento y respeto. El deber de asiduidad consiste en asistir al trabajo con la frecuencia y puntualidad convenidas. El incumplimiento se manifiesta en conductas que disminuyen ilegtimamente el tiempo de trabajo convenido, como el ausentismo, la llegada tarda, la salida anticipada o intempestiva del lugar de trabajo (Russomano). El deber de buena fe obliga al cumplimiento de las obligaciones con rectitud y honradez. El incumplimiento se manifiesta en abuso de confianza y adopta matices de incorreccin y deshonestidad como las actuaciones delictivas, el engao, la realizacin de trabajos remunerados durante la licencia de enfermedad, los actos de venganza, el perjuicio o dao intencional. A esas faltas se agrega la presentacin de certificados falsos para su admisin al empleo o para obtener un provecho indebido (Guerrero, 1981). El deber de diligencia comprende el cuidado y actividad en ejecutar el trabajo en la oportunidad, calidad y cantidad convenidas. Ha sido conceptuado como un medio de colaboracin con los fines de la empresa (Messias Pereira Donato). El incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinters y descuido en el cumplimiento de las obligaciones; en la desidia, pereza, falta de exactitud e indolencia en la ejecucin de las tareas y en el mal desempeo voluntario de las funciones; en el trabajo tardo, defectuoso o insuficiente; en la ausencia reiterada o en la insuficiente dedicacin del aprendiz a las prcticas de aprendizaje. Se incumple el deber de colaboracin, esto es, con la obligacin de contribuir al logro de los objetivos de la empresa, cuando, por ejemplo, el trabajador se niega injustificadamente a ejecutar las actividades y proporcionar las ayudas que se requieran, en casos de emergencia o para prever daos a las personas que trabajan en la empresa o a los bienes que la componen. Especial gravedad se asigna al incumplimiento de normas sobre seguridad y salud en el trabajo. El deber de no competencia consiste en la abstencin de desarrollar actividades econmicas que concurran con las del empleador. La infraccin puede manifestarse en la participacin competitiva del trabajador en el mismo mer-
575
cado, con bienes o servicios iguales o similares a los producidos en la empresa en que trabaja. El deber de discrecin consiste en cumplir las obligaciones con sensatez y buen tacto. Su transgresin, comnmente, se expresa en acciones y omisiones, que ponen al descubierto o realzan situaciones personales o colectivas que afecten el buen nombre o prestigio de la empresa. El deber de fidelidad impone la obligacin de observar la lealtad debida al empleador, como contrapartida de la confianza que ste ha depositado en el trabajador. El incumplimiento comprende, entre otras faltas, la divulgacin de informaciones confidenciales, reservadas o secretas, que hayan sido reveladas al trabajador o a las que haya tenido acceso; el sabotaje; los perjuicios intencionales causados en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. El deber de honradez comprende la probidad y rectitud en el cumplimiento de las obligaciones. Su inobservancia puede expresarse en la disposicin de bienes o servicios de la empresa sin autorizacin o para un fin diferente al autorizado. El hurto, el robo y la estafa son formas usuales que asume este incumplimiento. El deber de moralidad impone el cumplimiento de las obligaciones guiado por el buen entendimiento, la buena conciencia, la bsqueda del bien, el respeto a las dems personas y sin maldad. El incumplimiento asume manifestaciones como la embriaguez habitual, la prctica de juegos de azar, la drogadiccin, el uso abusivo de facultades delegadas al trabajador, las actividades delictivas, el portar armas indebidamente, los atentados contra los valores morales generalmente aceptados en el pas en el momento en que ocurrieron los hechos (Murgas). No es fcil apreciar en forma objetiva el incumplimiento del deber de moralidad: una misma conducta puede ser considerada positivamente en una determinada situacin y, en otra, asumir una valoracin opuesta. Por ejemplo, las conductas atrevidas en un espectculo frvolo puede significar que el trabajo se efecta con intensidad, cuidado y esmero. Las mismas conductas, desarrolladas en una oficina, constituyen faltas a la moral (De Buen). El deber de obediencia obliga al acatamiento de las rdenes legtimas ----de carcter general o especial---- del empleador o de su representante. Esas rdenes son una expresin de la subordinacin jurdica del trabajador y del poder jerrquico que es reconocido al empleador para dirigir las prestaciones de trabajo (Bueno Magano). Las rdenes se refieren a la oportunidad, el lugar y la forma de cumplir con las obligaciones. En otros trminos, deben versar sobre el trabajo contratado (Cavazos), y permitir al empleador definir las mo-
576
dalidades concretas del trabajo necesario para alcanzar los objetivos de la empresa (Maranhao). Por lo tanto, es improcedente el despido cuando la desobediencia se refiere a rdenes ajenas a la relacin contractual, o a rdenes ilegales o ilcitas o notoriamente perjudiciales, como las que violentan derechos polticos, civiles, culturales, econmicos o sociales del trabajador, o bien, ponen en peligro su salud o vida, o la salud o vida de otros trabajadores. Tampoco constituye falta disciplinaria el incumplimiento de rdenes incompatibles con la dignidad del trabajador en cuanto persona, o que obliguen a actuaciones heroicas o peligrosas, no en razn de lo que haya de hacerse sino a quin, cmo y cundo se ordene hacerlo (De la Villa y Palomeque). Las rdenes vinculadas con la conducta privada del trabajador slo son legtimas si estn directa y estrechamente vinculadas con el cumplimiento de sus deberes contractuales. En consecuencia, el deber de obediencia est referido a las rdenes legtimas y limitado a quod ex office facere tenentur (Surez Gonzlez). Como existe la presuncin iuris tantum respecto de la legitimidad de las rdenes del empleador, el trabajador debe obedecerlas, a menos que su ilegitimidad sea manifiesta e indudable, y que su cumplimiento produzca efectos irreparables. El deber de prudencia obliga a aplicar el discernimiento y buen juicio al cumplir las obligaciones, utilizando la cautela y precauciones que sean apropiadas. En consecuencia, constituyen faltas los actos temerarios del trabajador que afecten la seguridad o el funcionamiento de la empresa o la actividad de los dems trabajadores; la imprudencia y negligencia graves; los que revelan descuido o una seria incomprensin de las instrucciones recibidas, o una inexacta apreciacin del contenido y fines del cargo que se desempea. El deber de rendimiento consiste en producir bienes o servicios en las condiciones de oportunidad, calidad y cantidad convenidas. El rendimiento menor no constituye falta si se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador, como la presencia de una incapacidad o enfermedad, el caso fortuito, la fuerza mayor. El menor rendimiento resultante de la incorporacin de cambios razonables en la medicin del trabajo puede dar lugar al despido disciplinario si se debe a una actitud negligente o intencional del trabajador, que le impide adaptarse a las exigencias derivadas de los nuevos resultados esperados. La falta es mayor si esos cambios han sido establecidos con la participacin del trabajador o de sus representantes. Igual razonamiento es vlido tratndose del menor rendimiento derivado de la inadaptacin voluntaria a las exigencias resultantes de los cambios tecnolgicos incorporados al proceso productivo. Mediante el deber de respeto se da apropiado reconocimiento a la dignidad de la persona humana (Caldera). Su incumplimiento consiste en la ausencia de la consideracin y cortesa debidas al empleador y a todos los que trabajan
577
en la empresa, y se expresa en acciones como las ofensas verbales al empleador, sus representantes y familiares u otros trabajadores de la empresa; las expresiones altisonantes o insolentes; los actos o amenazas de violencia fsica o moral. 2. Existencia real de la accin u omisin Para que exista una falta disciplinaria es necesario que se haya producido una accin u omisin constitutiva de un incumplimiento contractual. Slo puede ser sancionada la accin u omisin que se materialice ----an parcialmente---en la forma y condiciones previamente definidas. La causa que motiva el despido debe ser real y fundamentarse en hechos concretos, por lo que las acciones u omisiones posibles o potenciales no son sancionables. 3. Culpa o dolo del trabajador El incumplimiento contractual debe tener como causa el dolo o la culpa grave e inexcusable del trabajador. Al valorar la naturaleza dolosa o culpable del incumplimiento, deben tenerse presente las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes, como el descuido ocasional del trabajador; la presencia de factores concurrentes de responsabilidad del empleador, tales como la supervisin negligente o insuficiente, la inadecuada calidad de los insumos o de la mantencin de la maquinaria y equipos, la ineficiente organizacin o gestin de la empresa; la reiteracin de las faltas; la naturaleza del incumplimiento y de su dao. 4. Relacin entre el efecto producido y la falta cometida El efecto producido, incluidos los daos y perjuicios resultantes, debe haber sido causado por la falta cometida. Ella, entonces, resulta determinante de la decisin de despedir. Por lo tanto, una vez invocada una causal como justificativa de un despido disciplinario, no puede luego invocarse otra, en reemplazo de la inicialmente aducida. As se evita que se pretenda justificar ex post facto despidos fundados en incumplimientos que no tuvieron la naturaleza y caractersticas requeridas para motivar la aplicacin de esa sancin extrema. Lo sealado no excluye la posibilidad de que a la causal inicialmente invocada ----de por s suficiente y determinante---- se agreguen una o ms causas de iguales caractersticas, que tornan an ms difcil e inconveniente la mantencin de la relacin de trabajo.
578
Si en presencia de una determinada falta, el empleador decide no despedir y aplica al incumplidor una sancin diferente, no puede luego recurrir al despido invocando, como causal o como agravante, la falta ya sancionada. En virtud del principio de singularidad laboral de la sancin (non bis in idem), el incumplimiento contractual puede ser sancionado slo una vez. 5. Proporcionalidad entre la sancin aplicada y la falta cometida La sancin debe ser proporcional a la gravedad de la inconducta; para lo cual se tendr en cuenta la actuacin anterior, la naturaleza de la inconducta alegada, los fundamentos sobre los cuales la orden del empleador no fue cumplida, la naturaleza de las obligaciones que deban cumplirse y la ndole del establecimiento (Pl). En consecuencia, debe existir una relacin de equilibrio y equivalencia entre las dimensiones y proyecciones de la falta y la sancin que se imponga (Hoyos), por lo que la falta debe ser de una identidad notable y suficiente (Carro). A las faltas leves deben corresponder sanciones menores, entre otras, las amonestaciones verbales o escritas, las multas u otras sanciones pecuniarias, la disminucin o prdida de ciertos incentivos salariales o no salariales, como el pago de bonificaciones o el otorgamiento de ascensos, y la suspensin del contrato de trabajo. La gravedad del incumplimiento presenta una dimensin objetiva y otra subjetiva. La primera deriva de la comparacin entre los comportamientos producidos y los previstos, teniendo como modelo un conjunto abstracto de conductas y de resultados basados en el cumplimiento integral de los deberes asignados al trabajador. La segunda, resulta de la consideracin de algunas circunstancias que agravan, atenan o extinguen los resultados negativos de la comparacin objetiva de los resultados esperados y de los efectivamente producidos. Entre esas circunstancias se mencionan la habitualidad, la antigedad en el trabajo y la repercusin del incumplimiento en el comportamiento esperado de los dems trabajadores de la empresa. El derecho al trabajo se rompe ante la conducta negativa del trabajador que incumple sus deberes (De Buen). Por tal motivo, siendo el despido una excepcin del principio de la vocacin de continuidad de la relacin laboral (Vzquez Vialard), la falta disciplinaria que lo justifica slo es aquella que, por su gravedad o reiteracin, no permite o no aconseja mantener vigente la relacin de trabajo. Esa falta grave lesiona irreversiblemente al vnculo laboral (Pasco), y el despido resultante conduce a la inefectividad de muchos de los derechos laborales y de seguridad social, cuya adquisicin, conservacin o acrecentamiento depende de la permanencia del trabajador en su puesto de
579
trabajo (Ermida). En la determinacin de la gravedad de una falta hay que utilizar un criterio cuantitativo y cualitativo: una falta leve, pero reiterada, puede llegar a ser grave (criterio cuantitativo), y una falta seria puede perder ese carcter por haber sido cometida por un trabajador intachable, con muchos aos de servicio (criterio cualitativo) (Ruprecht). 6. Actualidad de la falta La falta disciplinaria faculta al empleador para terminar la relacin de trabajo. Si no ejerce tal facultad dentro de un plazo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta, se considera que ha renunciado a su derecho. El incumplimiento pierde paulatinamente su pertinencia para justificar el despido y se debilita la penalidad de la falta. Para identificar lo que constituye un plazo razonable, se debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la falta, as como sus circunstancias agravantes y atenuantes. Ese plazo debe permitir al empleador ponderar apropiadamente todos los factores de hecho y de derecho que estn presentes en la falta cometida, en forma tal que la decisin de despedir sea adoptada con mayor ecuanimidad. As, se evita que la sancin se aplique en forma inmediata, repentina y brusca (Moraes Filho). II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS Y SIMULTNEOS AL DESPIDO Habida cuenta de la naturaleza y efectos del despido disciplinario, el acto del despido tiene caracteres especiales: debe constar por escrito, expresndose la causal invocada, los hechos que la configuran y la fecha en que tendr efecto. Estos requisitos, en algunas legislaciones, tienen el carcter de solemnidades irrenunciables y no pueden ser modificados por las partes. En la recomendacin 168 se establece que el empleador debera notificar por escrito al trabajador la decisin de dar por terminada la relacin de trabajo y que el trabajador tendr derecho a pedir que su empleador le extienda una constancia escrita en que se exponga el motivo o los motivos de tal terminacin. A su vez, en el Convenio 158 se dispone que el trabajador cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada tendr derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnizacin, a menos que sea culpable de una falta grave de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que continuara emplendolo durante tal periodo.
580
En el Convenio tambin se dispone que, antes de darse por terminada la relacin de trabajo, debera ofrecerse al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos formulados en su contra, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. Estas normas son completadas en la Recomendacin nmero 168, donde se establece que, con el fin de buscar otro empleo, el trabajador debera tener derecho a periodos de tiempo libre razonables, sin prdida de remuneracin, durante el plazo de preaviso, que tomar en momentos convenientes para ambas partes. Tambin se establece que el trabajador debera tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando se defiende de cargos que pueden llevar a la terminacin de su relacin de trabajo, y que el empleador podra consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisin definitiva. Existen normas protectoras especiales tratndose del despido disciplinario de quienes desempean cargos sindicales, participan en la negociacin colectiva, ejercitan el derecho de huelga, representan a los trabajadores en la empresa o en organismos de participacin bipartita o tripartita, o se encuentran en situaciones especiales de proteccin, como la enfermedad o la maternidad. En esos casos, en ciertas legislaciones se dispone que, antes de proceder al despido, los tribunales o las autoridades pblicas laborales deben calificar los hechos invocados y autorizar o rechazar el despido. III. LOS RECURSOS EN CONTRA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO El trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajo por una causa vinculada con su conducta debe tener derecho a recurrir contra la misma. Si el trabajador no ejerce su derecho dentro de un plazo razonable desde la terminacin puede considerarse que ha renunciado a tal derecho. Contra el despido disciplinario caben dos recursos: el de nulidad y el de improcedencia. La nulidad procede cuando no concurren las formalidades que la ley seala como esenciales del acto jurdico del despido. Tambin es nulo el despido que se funda en una accin u omisin que no est previamente calificada como falta que puede motivarlo. La nulidad es absoluta cuando el despido viola un derecho fundamental, como el de la no discriminacin, o cuando se han omitido procedimientos especialmente establecidos respecto de ciertos trabajadores, por las funciones que desempean o las circunstancias en que se encuentran. El despido es improcedente cuando el hecho en que se funda no resulta suficiente para permitirlo o cuando ----sindolo---- no es debidamente acreditado.
581
El recurso contra el despido disciplinario debe ser interpuesto ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro. Ese organismo, segn lo dispone el Convenio 158, estar facultado para examinar las causas invocadas y todas las dems circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada. En cuanto a la carga de la prueba, el Convenio dispone que a fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, se deber prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, b) el organismo neutral ante el que se ha interpuesto el recurso estar facultado para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminacin, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislacin y la prctica nacionales. Con la interposicin del recurso de nulidad o de improcedencia la relacin de trabajo no se reanuda sino que se entiende suspendida. Si se rechaza el recurso, el despido surte plenos efectos. Si el recurso prospera el trabajador suspendido debe ser reintegrado a su empleo, con el pago de los salarios y dems prestaciones correspondientes al periodo de suspensin. Las motivaciones principalmente vinculadas con la necesidad de preservar la disciplina en la empresa y de incentivar la contratacin de personal, mediante la disminucin de condiciones limitantes de los poderes disciplinarios y directivos del empleador, han dado origen a sistemas normativos flexibles que permiten sustituir la obligacin de reintegro por la de pagar una indemnizacin especial por despido injustificado. Cuando la facultad de optar entre una y otra obligacin radica en el empleador, se debilitan los caracteres y requisitos del despido disciplinario y se fortalece la presencia del despido ad nutum. Tal inconveniente podra obviarse si se reconoce a la autoridad pblica competente el derecho a determinar ----de oficio o a peticin de parte---- si la opcin por el pago de una indemnizacin encubre una manifestacin de despido sin causa. A la vez, no se debe desconocer que, en ciertos casos, el reintegro al trabajo puede resultar inapropiado para el trabajador, por lo que si ste opta por recibir la indemnizacin, su renuncia al derecho de reintegro no violentara los principios bsicos que regulan el despido disciplinario. Sobre el particular, el Convenio dispone que si los organismos competentes
llegan a la conclusin de que la relacin de trabajo es injustificada y si, en virtud de la legislacin y la prctica nacionales, no estuvieran facultados o no
582
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada.
IV. LAS REPARACIONES DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Cuando no procede, o no es posible, la readmisin del trabajador en su empleo, surge la necesidad de asegurarle ingresos. Con tal propsito, en el Convenio 158 se dispone que todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada tendr derecho a una indemnizacin por fin de servicios o a otras prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijar en funcin, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario. La indemnizacin o las prestaciones sern pagadas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores. En reemplazo de esa reparacin, o en forma combinada con ella, el trabajador despedido tendr derecho a prestaciones de seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas dichas prestaciones. El solo hecho de que el trabajador no reciba esas prestaciones, por no reunir las condiciones de calificacin para tener derecho a ellas, no torna exigible el pago de la indemnizacin por fin de servicios o prestaciones anlogas. Tambin en el Convenio se dispone que podr preverse la prdida del derecho a recibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas, cuando la relacin de trabajo termina por causa grave.
583
ANEXO Espaa, Portugal y Estados de Amrica: Participacin de los representantes gubernamentales, de empleadores y de trabajadores en las votaciones finales de la Recomendacin 119 (1963), del Convenio 158 (1982) y de la Recomendacin 166 (1982), sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador
Norma Internacional Votacin por pas y sector Argentina G E T Bahamas G E T Barbados G E T Belice G E T Bolivia G E T Canad G E T Colombia G X X X X X X X X X X X X X X X X Recomendacin 119 F X X X X X X X C A F X Convenio 158 C A Recomendacin 166 F X X X X X X X C A
G = Gobierno, E = Empleadores, T = Trabajadores, F = Favor, C = Contra, A = Abstencin
584
Norma Internacional Votacin por pas y sector E T Costa Rica G E T Cuba G E T Chile G E T Ecuador G E T El Salvador G E T Espaa G E T EE.UU. G E T Granada G
Recomendacin 119 F C A
Convenio 158 F C A
X X X X X X X
X X X X X
X X X X
X X X X
X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X
585
Norma Internacional Votacin por pas y sector E T Guatemala G E T Hait G E T Honduras G E T Jamaica G E T Mxico G E T Nicaragua G E T Panam G E T Per G
Recomendacin 119 F C A F
Convenio 158 C X A
Recomendacin 166 F X C A
X X X X
X X X X
X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X
586
Norma Internacional Votacin por pas y sector E T Portugal G E T R. Dominicana G E T Surinam G E T Trinidad y Tobago G E T Uruguay G E T Venezuela G E T
Recomendacin 119 F C X X X X X A F
Convenio 158 C A
X X X X X
X X X X X
X X X X X X X X X X X X X X X X X X X
X X X X
X X X X
587
V. BIBLIOGRAFA ALBURQUERQUE, Rafael, Estudio de derecho del trabajo, Santo Domingo, 1992. ALMANSA PASTOR, Jos Manuel, El despido nulo, Madrid, 1968. ALONSO GARCA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 5a. ed., Barcelona, 1975. ALONSO OLEA, Manuel, Jurisprudencia sobre lugar, tiempo y forma del despido disciplinario; en especial sobre la carta de despido, Civitas, nm. 28, octubre-diciembre 1986. -------- y Mara Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid. ALTAMIRA GIGENA, Ral E., et al., Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, t. I, Buenos Aires, 1981. BARBAGELATA, Hctor-Hugo, El derecho comn sobre el despido y su interpretacin jurisprudencial, Montevideo, 1953. --------, El despido abusivo y la reciente jurisprudencia, Derecho Laboral, Montevideo, nm. 108, 1977, t. XX. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Indemnizacin o readmisin por despido improcedente o nulo, El estatuto de los trabajadores. Puntos crticos, Madrid, 1980. BUEN, Nstor de, Derecho del trabajo. Derecho individual. Derecho colectivo, t. II, 9a. ed., Mxico, 1982. -------- et al., La extincin de la relacin laboral. Perspectiva Iberoamericana, Mario Pasco Cosmpolis, Editor, Lima, 1987. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho. Direito individual do trabalho, vol. II, So Paulo, 1981. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, 1986. CABRERA BAZN, Jos, La novacin ilcita del contrato de trabajo, Sevilla, 1963. CALDERA, Rafael, Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1979. CARRO ZIGA, Carlos, La falta grave como causa justa de despido, El derecho laboral en Iberoamrica, Mxico, 1981. CAVAZOS FLORES, Baltasar, Causales de despido, Mxico, 1984. CESARINO JR., A. F., Direito social brasileiro, So Paulo, 1957. COQUEIJO COSTA, Direito processual do trabalho, Ro de Janeiro, 1984. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, 1959. DVALOS, Jos, Derecho del trabajo, Mxico, 1985. DEVEAL, Mario L., Las sanciones disciplinarias en el contrato de trabajo privado, Derecho del trabajo, t. II, Buenos Aires, 1943.
588
DURAND, Paul, El poder disciplinario en la empresa privada, La Ley, t. 55, Buenos Aires. ERMIDA URIARTE, scar, El concepto del despido abusivo, Derecho Laboral, Montevideo, 1984, t. XVII, nm. 135. ESCRBAR MANDIOLA, Hctor, Tratado de derecho del trabajo, Santiago, 1944. FERNANDES, A. L. Monteiro, Noes fundamentais de direito do trabalho, Coimbra, 1977. FERNNDEZ GIANOTTI, Enrique, El concepto jurdico del despido, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Buenos Aires, 1945, t. XLIII. GIGLIO, Wagner D., A justa causa, So Paulo, 1981. GUERRERO FIGUEROA, Guillermo, Terminacin de la relacin individual de trabajo, El derecho laboral en Iberoamrica, Mxico, Baltasar Cavazos, Editor, 1981. GUZMN, Rafael J. Alfonso, Nueva didctica del derecho del trabajo, 6a. ed., Caracas, 1993. HOYOS, Arturo, Derecho panameo del trabajo, vol. I, Panam, 1982. JAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1968. LIVELLARA, Carlos Alberto, Las facultades disciplinarias en la Ley de Contrato de Trabajo, en Justo Lpez et al., Temas de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tucumn, 1982. LPEZ, Justo, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, 1987. --------, Poder disciplinario del empleador (lmites, ejecucin de la pena y sanciones), Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, t. XVIII. MARANHAO, Delio, Extino do contrato de trabalho, en Sssekind, Arnaldo, Delio Maranhao, Vianna Segadas Institues de direito do trabalho, vol. I, 8a. ed., Ro de Janeiro, 1981. MARC, Jorge Enrique, Derecho disciplinario laboral, en Lpez, Justo, et al., Temas de derecho del trabajo y la seguridad social, Tucumn, 1982. MARTNEZ VIVOT, Julio, Elementos de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, 1988. MARTINS CATHARINO, Jos, Curso universitario de direito do trabalho, So Paulo, 1972. MESSIAS PEREIRA, Donato, Curso de direito do trabalho, 4a. ed., 1981. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 5a. ed., Madrid, 1984.
589
MONZN, Mximo Daniel, La fidelidad y la buena fe en el contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, t. X, Buenos Aires, 1949. MORAES FILHO, Evaristo de, Estudios de direito do trabalho, So Paulo, 1971. MORGADO VALENZUELA, Emilio, Inamovilidad de los mandatarios en el derecho laboral chileno, Santiago, 1961. OIT, Terminacin de la relacin de trabajo (despido y cese). Conferencia Internacional del Trabajo, 46a. reunin, 1962, Informe VII (1), Ginebra, 1961. --------, Terminacin de la relacin de trabajo (despido y cese). Conferencia Internacional del Trabajo, 46a. reunin, 1962, Informe VII (2), Ginebra, 1962. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 47a. reunin, 1963, Informe V (1), Ginebra, 1962. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 47a. reunin, 1963, Informe V (2), Ginebra, 1963. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 67a. reunin, 1981. Informe VIII (1), Ginebra, 1980. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 67a. reunin, 1981, Informe VIII (2), Ginebra, 1981. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 68a. reunin, 1982, Informe V (1), Ginebra, 1981. --------, Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 68a. reunin, 1982, Informe V (2), Ginebra, 1982. --------, Actas. Conferencia Internacional del Trabajo, Cuadragsima Sptima Reunin, Ginebra, 1963, Ginebra, 1964. --------, Actas. Conferencia Internacional del Trabajo. Sexagsima Octava Reunin, Ginebra, 1982. OJEDA AVILS, Antonio, El despido por bajo rendimiento: un anlisis comparado, Asesora Laboral, Lima, ao III, nm. 32, 1993. PASCO COMPOLIS, Mario, La falta grave laboral, Derecho Laboral, Montevideo, t. XVII, nm. 134, 1984.
590
PL RODRGUEZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empresario y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados, Madrid, 1983. RIVERO LAMAS, Juan, La estabilidad en el empleo, El rgimen laboral en Espaa y pases del mercado comn, Barcelona, 1971. RODRGUEZ-PIERO y Miguel Bravo-Ferrer. La regulacin de los despidos disciplinarios, Hacia un modelo democrtico de relaciones laborales, Zaragoza, 1980. RUPRECHT, Alfredo, Derecho disciplinario laboral, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. VII. --------, Contrato de trabajo, Buenos Aires, 1960. RUSSOMANO, Mozart Vctor, O empregado e o empregador, Curso de direito do trabalho, t. I, Ro de Janeiro, 1972. SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Madrid, 1980. SUREZ GONZLEZ, Fernando, Extincin por incumplimiento e ineficacia sobrevenida del contrato de trabajo, El derecho del trabajo en Espaa, t. I, Madrid, 1981. SSSEKIND, Arnaldo, Estabilidade no emprego, Institues de direito do trabalho, vol. I, 8a. ed., Ro de Janiero, 1981. TEXEIRA FILHO, Joo Lima, Repertorio de Jurisprudencia trabalhista, Rio de Janeiro, 1983. VZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social, t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1981. VILLA GIL, Luis Enrique de la, y M. Carlos Palomeque Lpez, Lecciones de derecho del trabajo, Madrid. WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho del trabajo y relaciones de trabajo, Santiago, 1989. XAVIER GAMA LOBO, Bernardo da, La carga de la prueba de la causa justificada, Cuestiones laborales. Homenaje al maestro Mozart Vctor Russomano, Mxico, 1988.
CAPTULO 32 LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR O POR DIFICULTADES ECONMICAS O TECNOLGICAS Rolando MURGAS TORRAZZA
SUMARIO: I. Concepto. II. Procedimiento. III. Preferencias ante el despido colectivo. IV. Proteccin contra el despido para los que tienen fuero sindical. V. Periodo de suspensin de despidos colectivos. VI. Pago de indemnizacin.
I. CONCEPTO Al efectuar la delimitacin del tema, interesa primeramente definir los siguientes aspectos conceptuales: a) Despido colectivo; b) Fuerza mayor y c) Dificultades econmicas o tecnolgicas. 1. Despido colectivo El despido colectivo se asocia a la afectacin de un nmero plural de trabajadores. Con tal propsito, las legislaciones suelen establecer reglas especiales para los despidos que comprenden a varios trabajadores, especficamente si tales despidos derivan de una misma causa. En general, las legislaciones apuntan a una restriccin del concepto, en cuanto exigen tres elementos fundamentales:
Un nmero mnimo de trabajadores objeto de la medida; Que los despidos se concreten en un periodo determinado; Que obedezcan a causas econmicas o tecnolgicas.
En este sentido, en Espaa el Estatuto de los Trabajadores determina un periodo de noventa das, mientras que, en forma similar, la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela consigna tres meses.
591
592
ROLANDO MURGAS TORRAZZA
En lo que concierne a la cantidad de trabajadores afectados, Espaa exige un mnimo de diez en las empresas con menos de cien trabajadores; el 10 por ciento en las empresas de 100 a 300 trabajadores; y 30 trabajadores en las empresas con ms de 300. Cuando se trate del cese total de la actividad empresarial, debe comprender a toda la plantilla, si son ms de cinco trabajadores, para que resulte aplicable el rgimen de despido colectivo. La Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela requiere de un 10 por ciento de los trabajadores en las empresas de ms de 100; el 20 por ciento en las empresas de ms de 50 trabajadores; de 10 trabajadores en las que tengan menos de 50. Por lo anterior, cabe concluir que para legislaciones como las sealadas la cuestin numrica, en un determinado periodo, vinculada a la existencia de la misma causa, resulta fundamental para categorizar los despidos como colectivos. Sin embargo, si no se alcanza la relacin numrica expresada, la naturaleza de la causa que motiva el despido somete el mismo a un trmite especial. Tal es el caso del Estatuto de los Trabajadores en Espaa (artculos 52 y 53). Otras legislaciones no exigen una relacin entre los despidos y el total de los trabajadores, pero contienen elementos referidos a las causas que provocan la medida. La Ley Federal del Trabajo de Mxico alude a la terminacin colectiva de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre o de la reduccin definitiva de los trabajos, esta ltima entendida como un cierre parcial. La terminacin colectiva podra derivar de fuerza mayor o caso fortuito, incosteabilidad, agotamiento de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o inversin determinada en la rehabilitacin de las mismas. En Argentina la Ley de Contrato de Trabajo no incorpora, de la misma manera, los despidos colectivos. Alude a los despidos por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo, para la situacin de reestructuracin productiva, considera las reducciones significativas del empleo. Las legislaciones centroamericanas en general no regulan expresamente, como tales, los despidos colectivos, pero incluyen dentro de las causas de extincin o de despido, varias de las que tpicamente dan lugar a despidos colectivos. Chile, Repblica Dominicana y Uruguay prescinden de una conceptualizacin del despido colectivo. En este ltimo entrara el despido sin causa. El Cdigo de Trabajo de Panam, no contiene un rgimen especial para los despidos colectivos, pero determina un trmite y consecuencias especiales
DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR
593
a los despidos por causas econmicas, que, en lo fundamental, conducen a despidos colectivos. 2. Concepto de fuerza mayor El concepto de fuerza mayor va asociado al de caso fortuito. En general, en el derecho romano ambas expresiones tendieron a asimilarse y as se mantuvo por mucho tiempo. Posteriormente, surgen las llamadas teoras dualistas, que intentaron una separacin conceptual. En materia de la responsabilidad por riesgos profesionales la diferenciacin alcanz relativa importancia. Variados fueron los elementos para sostener la separacin:1 a) El origen en hechos de la naturaleza (inundacin, terremoto) o en hechos provenientes de persona distinta (acto del prncipe, invasin, pillaje). b) La diferenciacin cuantitativa, de manera que la fuerza mayor habra hecho referencia a acontecimientos de mayor importancia, mientras el caso fortuito respondera a los de menor importancia. c) El carcter irresistible o imprevisible del acontecimiento. El primero sera propio de la fuerza mayor, mientras que la imprevisibilidad correspondera al caso fortuito. d) Si se trata de relativa o absoluta imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. El caso fortuito se referira a una imposibilidad relativa, en tanto que la fuerza mayor sera una imposibilidad absoluta. e) La exterioridad o no del hecho. La fuerza mayor tendra una relacin de exterioridad con el autor del hecho (tempestad, inundacin, guerra, invasin, pillaje). El caso fortuito vendra a ser inherente a la actividad peligrosa (incendio, explosin de una caldera). Hoy da prevalece la tendencia a admitir la similitud conceptual de ambas expresiones. En las legislaciones iberoamericanas es variada la referencia, pero en general se tiende a unificar el concepto, bien sea por la va de utilizar un solo concepto (el de fuerza mayor) o el de usar como equivalentes a los dos. Por ejemplo: se refieren a caso fortuito o fuerza mayor, como un nico concepto, los cuerpos normativos de El Salvador, Ecuador, Guatemala, Chile, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Panam. Aluden slo a fuerza mayor, los de Espaa, Brasil y Argentina.
a 1 Prez Vives, lvaro, Teora general de las obligaciones, vol. II, parte 1 , Bogot, Temis, 1968, pp. 290-291.
594
Los elementos que se manejan para categorizar la figura son los de imprevisin y el de inevitabilidad o irresistibilidad. De esta manera un acontecimiento que no se hubiese previsto y sus consecuencias resulten irresistibles, sera fuerza mayor o caso fortuito. Por otro lado, salvo algunas legislaciones como la de Panam, que exigen la conjuncin de ambos elementos, suele aceptarse que, aunque el acontecimiento resulte previsible, adquiere la categorizacin de fuerza mayor o de caso fortuito por razn de su inevitabilidad. Esta es la conclusin, por ejemplo, de la doctrina espaola. La fuerza mayor conduce a la exclusin de la responsabilidad por el no cumplimiento de la obligacin o por el dao causado. En las relaciones laborales su proyeccin es variada. Se refleja, al igual que en lo civil, en diversas manifestaciones de cumplimiento de obligaciones entre las partes, en este caso el trabajador o el empleador. Al ser variadas las obligaciones que ambos asumen por la contratacin, el mbito de expresin de la fuerza mayor comprende diversas posibilidades. En lo que concierne a las obligaciones del empleador, existe una fundamental, que es la de proporcionar trabajo. En el fondo es ms que una simple obligacin instrumental dirigida a permitir el cumplimiento por el trabajador de la obligacin de prestar el servicio. La fuerza mayor puede afectar la posibilidad de que el empleador ofrezca las condiciones necesarias para la prestacin del servicio. En este sentido, su existencia puede conducir a la imposibilidad temporal o permanente de la prestacin del servicio. Si la imposibilidad es temporal, se trata de un supuesto de suspensin, pero si adquiere carcter permanente, se estar en presencia de una causa de extincin de la relacin de trabajo. Algunas legislaciones expresamente establecen el lmite para la suspensin, como Paraguay (120 das) y Panam (cuatro meses). Esta causa, la fuerza mayor, se manifiesta mediante un impedimento a la prestacin del servicio, que normalmente afecta el funcionamiento mismo de la empresa o establecimiento, de manera parcial o general. De all sus efectos sobre varios trabajadores al mismo tiempo. Es necesaria una relacin de causalidad entre el hecho y la imposibilidad de trabajar. Expresamente lo exigen as, entre otras, las legislaciones de Costa Rica, Mxico, Paraguay y Panam. Si entendemos la fuerza mayor como comprensiva tanto de hechos de la naturaleza como de actos del hombre, es menester separarla de los riesgos tpicamente empresariales que conforman en diversas legislaciones causas tcnicas o econmicas de despido. Es necesario, entonces, realizar una separacin entre la fuerza mayor propiamente tal y los riesgos econmicos que gravitan
595
sobre toda actividad empresarial. En el fondo, las causas econmicas y tecnolgicas de despido, suponen una modificacin, en el derecho del trabajo, del concepto de fuerza mayor. Ante tales riesgos econmicos, no corresponde invocar, como fundamento de la extincin, la fuerza mayor. Otro aspecto que importa deslindar es el de si la fuerza mayor es una causa de extincin distinta del despido. Independientemente de la forma en que algunas legislaciones, al determinar las causas de extincin, hacen diferenciaciones entre varias clases de despidos (como el Estatuto de los Trabajadores, de Espaa, que distingue entre despidos por fuerza mayor, despidos colectivos y despido del trabajador), lo cierto es que bsicamente la fuerza mayor por s sola no determina la extincin de la relacin de trabajo. Es necesaria la manifestacin de voluntad por parte del empleador de determinar la extincin, basado en la fuerza mayor. Es esa manifestacin de voluntad, que constituye el despido, la que finalmente conduce a la extincin. 3. Dificultades econmicas o tecnolgicas Aunque la vieja discusin sobre si el lucro es o no el fin propio de la empresa puede reconducirse a aceptar la finalidad de produccin o distribucin de bienes o servicios,2 e igualmente a la admisin de que en las empresas pblicas (especie en vas de extincin) no lo es de manera necesaria, lo cierto es que debe coincidirse en que el empresario, al invertir, espera una ganancia. De manera descarnada hay que subrayar que el capitalista invierte su dinero en una empresa en atencin a los posibles beneficios que la misma habr de procurarle. Quedan bsicamente descartados los propsitos altruistas o desprendidos, incluidos los de la generacin de empleos o el progreso del pas. Es de la esencia del sistema que la empresa procure beneficios. Si ello no ocurre, existe una situacin perturbadora y la ley no puede obligar al empresario a asumir indefinidamente prdidas. Por otra parte, los avances tecnolgicos, sobre todo tan dramticamente rpidos e intensos en esta tercera ola de la humanidad, ponen a disposicin del empresario nuevas y constantes posibilidades de mejorar su eficiencia. En el fondo no se trata de una opcin libre, sino necesaria, en una economa globalizada en la que resultan ms marcadas las exigencias de competitividad. La introduccin de nuevas tecnologas y los efectos de la competencia, implican con frecuencia la prdida de los puestos de empleo.
2
Buen, Nstor de, Derecho de trabajo, t. 1, Mxico, Porra, 1974, pp. 467 y 470.
596
De lo anterior resulta que las legislaciones deben tanto disponer de mecanismos que aseguren al empresario los ajustes de personal que sean necesarios, como de asegurar procedimientos y condiciones que atemperen los efectos en los trabajadores y reduzcan los niveles de conflictividad que generan las situaciones econmicas y tecnolgicas que conducen a despidos colectivos. En general, las legislaciones iberoamericanas, adems de la fuerza mayor o caso fortuito, incluyen diversos supuestos de cierre total o parcial de una empresa o establecimiento. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula la terminacin colectiva de las relaciones de trabajo, que pueden derivar de la incosteabilidad, agotamiento de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o inversin determinada en la rehabilitacin de minas. En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo alude a los despidos por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo, para la situacin de reestructuracin productiva, considera las reducciones definitivas del empleo. El Cdigo de Trabajo de Ecuador regula directamente la liquidacin del negocio. En Paraguay el Cdigo de Trabajo separa la quiebra del empleador o la liquidacin judicial de la empresa, del cierre total o la reduccin definitiva de los trabajos y del agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva. En Repblica Dominicana se diferencian el agotamiento de la materia prima y la quiebra o el cierre o reduccin del personal. En Colombia se identifican la liquidacin o clausura definitiva y la suspensin de actividades durante ms de 120 das. Costa Rica recoge igualmente como causas de extincin la quiebra, la liquidacin judicial o extrajudicial, que tengan como consecuencia necesaria, directa e inmediata el cierre del negocio o el cese definitivo de los trabajos. Honduras se limita a la liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y a la insolvencia o quiebra. En Espaa, ms que una identificacin de la causa en s, el Estatuto de los Trabajadores la perfila sobre la base del resultado que arrojara el despido. De esta manera, si la causa es econmica, el despido debe procurar que se supere la situacin econmica negativa. Si es tcnica, organizativa o de produccin, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Si la plantilla es de ms de cinco trabajadores debe afectar a la totalidad de la misma, cuando se trate del cese de la actividad empresarial.
597
Venezuela, en la Ley Orgnica del Trabajo, remite a la invocacin de circunstancias econmicas, de progreso o modificacin tecnolgica. Chile, que no regula los despidos colectivos de manera separada, indica como supuesto de la terminacin la necesidad de la empresa, establecimiento o servicio (racionalizacin o modernizacin, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o la economa). En el Cdigo de Trabajo de Panam, dentro de las causales econmicas de despido, se incluyen el concurso o la quiebra, la clausura o la reduccin definitiva de los trabajos, y la suspensin definitiva de las labores inherentes al contrato o la disminucin comprobada de las actividades del empleador. Estas causas se fundamentan en una serie de circunstancias econmicas y tecnolgicas: incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin, agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva, crisis econmicas graves, incosteabilidad parcial de las operaciones por disminucin de la produccin, innovaciones en los procedimientos y equipos de fabricacin, revocacin o caducidad de una concesin administrativa, etctera. En resumen, en las legislaciones iberoamericanas, ya sea por la va de la regulacin especfica del despido colectivo o por la genrica del despido o de la extincin, hay un espacio importante para que el empleador reduzca el personal por razones econmicas o tecnolgicas o llegue igualmente al cierre de la empresa, por la imposibilidad econmica de continuar su actividad. Resalta que en varias legislaciones hay una referencia expresa a las causas tecnolgicas como fundamentacin del despido (Espaa, Venezuela, Panam, Chile). Se acepta entonces que la introduccin de nuevas tecnologas, como parte de la modernizacin de la empresa, es causa suficiente para dar lugar a la extincin de la relacin de trabajo. II. PROCEDIMIENTO El necesario equilibrio entre las exigencias de proteccin contra el despido y la libertad de empresa, aunque por las medidas de flexibilizacin tiende a ceder en favor de mayores facilidades al despido, lo cierto es que subsisten, pese a todo, limitaciones de procedimiento que procuran asegurar mnimos de garantas a los trabajadores e, igualmente, a reducir las posibilidades de confrontacin con las organizaciones sindicales. El Convenio 158 de la Organizacin Internacional de Trabajo, que incluye en su articulado los despidos por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, impone la celebracin de consultas con los representantes de los trabajadores y notificacin a la autoridad competente.
598
Ambas formas, la consulta y la notificacin a la autoridad, son parte del procedimiento que existe en varias legislaciones y que significan, a su vez, restricciones al despido colectivo. Las consecuencias en el orden del empleo y las posibilidades de conflictos colectivos, conducen a la cautela con que la OIT y las legislaciones afrontan la regulacin del procedimiento para estos casos. La normativa comunitaria en Europa se caracteriza por evidentes preocupaciones relativas a la armonizacin legislativa tendiente a evitar o reducir los despidos colectivos, as como de la posibilidad de atenuar sus consecuencias.3 No todas las legislaciones requieren autorizacin previa para el despido colectivo. En Argentina es necesario un preaviso a las autoridades y al sindicato. En Ecuador debe darse aviso a los trabajadores con anticipacin de un mes. En Chile el preaviso es de 30 das, del cual debe enviarse copia a la Inspeccin del Trabajo. En Paraguay, si se trata de cierre total o reduccin definitiva, debe enviarse comunicacin escrita a la autoridad administrativa, con participacin sumaria a los trabajadores. En Venezuela, el Ministerio de Trabajo puede suspender por resolucin el intento de despido colectivo. El empleador est facultado para optar por el procedimiento de conflicto colectivo, con notificacin al sindicato o a los trabajadores. Si se invocan causas econmicas o de progreso o modificaciones tecnolgicas y no hay acuerdo, el asunto se somete a arbitraje. De manera ms estricta, otras legislaciones exigen la autorizacin o aprobacin por parte de la autoridad (Panam, Per, Mxico, El Salvador). Existen diferencias en cuanto a si la autorizacin o la aprobacin son competencia de la administracin del trabajo o bien de la justicia laboral. En Panam, la autorizacin es previa y debe darla el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social, con traslado al sindicato o a los trabajadores. En Mxico, si los despidos obedecen a caso fortuito o fuerza mayor, concurso o quiebra, el empleador debe dar aviso a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, para su posterior aprobacin. Si se trata de agotamiento de la materia objeto de la actividad extractiva, es necesaria la autorizacin previa de la Junta. Por ltimo, si es un supuesto de incosteabilidad notoria, tambin se
3 Directiva Comunitaria adoptada el 17 de febrero de 1975, cfr. Colina Robledo, Miguel, La regulacin de los despidos colectivos en el ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea, RELASUR, Montevideo, nm. 4, 1994, p. 11.
599
requiere autorizacin previa, conforme al procedimiento para los conflictos colectivos econmicos. En El Salvador, el cierre total o parcial por incosteabilidad, demanda autorizacin previa de los tribunales de trabajo. Si el cierre es por agotamiento de la materia prima en la actividad extractiva, debe ser aprobado por sentencia de los tribunales de trabajo. III. PREFERENCIAS ANTE EL DESPIDO COLECTIVO Otra forma de restriccin del despido colectivo es el establecimiento de preferencias en la reduccin de los puestos de trabajo. Estas preferencias generalmente tienen que ver con la antigedad o con la condicin de dirigente sindical. En Mxico se despide en primer lugar a los de menor antigedad, mientras en Argentina se sigue una frmula similar, en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo ordena comenzar con los de menor antigedad, pero para los que entraron en un mismo semestre, indica que debe seguirse con el de menos cargas familiares, aunque ello suponga romper, la antigedad. Panam estatuye varios rdenes de preferencia, en igualdad de circunstancias: a) b) c) d) Los Los Los Los de mayor antigedad, frente a los menos antiguos; nacionales frente a los extranjeros; sindicalizados frente a los no sindicalizados; ms eficientes respecto de los menos eficientes.
Estas preferencias se van determinando, de manera separada, una por una. Las trabajadoras protegidas por el fuero de maternidad tienen preferencia absoluta frente a todos los dems trabajadores, aunque no estn comprendidas en las preferencias anteriores y se despedirn en ltimo lugar, siempre que fuese absolutamente indispensable. IV. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO PARA
LOS QUE TIENEN FUERO SINDICAL
En varias legislaciones existen restricciones al despido para los trabajadores con fuero sindical, que alcanzan en algunos casos a los despidos colectivos. Suele establecerse que la aplicacin de justas causas de despido excluye la reestructuracin de la empresa o los motivos econmicos o tecnolgicos.
600
En Chile el despido en estos casos slo es posible por terminacin de la empresa. En Costa Rica, Repblica Dominicana y Paraguay el despido del dirigente sindical se permite nicamente por falta del trabajador. En Argentina el despido se permite por falta grave, cierre del establecimiento o suspensin general de tareas. El orden de antigedad que debe seguirse para el despido, excluye expresamente a los que tienen fuero. En Panam, los trabajadores amparados por el fuero sindical slo tienen preferencia si, agotadas las reglas de preferencia antes expuestas, se mantienen en igualdad con relacin a otros trabajadores. V. PERIODO DE SUSPENSIN DE DESPIDOS COLECTIVOS Los despidos colectivos conducen a la eliminacin de puestos de trabajo y por esa sola circunstancia colocan a los sindicatos en una frecuente posicin de enfrentamiento con la empresa. Por otro lado, la reduccin de personal puede ser un instrumento que se utilice con propsitos antisindicales. En Amrica Latina ha sido frecuente la utilizacin de los despidos colectivos como frmula de reduccin del poder sindical. Debido a lo anterior, las legislaciones deben cuidar la forma y oportunidad en que permiten al empleador la disminucin de la plantilla. La Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, por ejemplo, prohbe los despidos colectivos cuando los trabajadores se encuentren ejerciendo sus derechos de organizacin o de contratacin colectiva. VI. PAGO DE INDEMNIZACIN La reduccin de personal que se realiza mediante los despidos colectivos, responde a riesgos tpicamente empresariales que, sin embargo, deben afrontar tambin los trabajadores para preservar la fuente de trabajo o al menos determinados niveles de empleo. La existencia del riesgo empresarial conduce normalmente al reconocimiento de una indemnizacin, aunque no siempre la misma es igual a la que se paga en los casos de despido injustificado. El Cdigo de Repblica Dominicana, para los casos de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, se refiere nicamente a que los trabajadores sean indemnizados equitativamente. En los dems casos, exige el desahucio. La indemnizacin a pagar en el supuesto de cierre por fuerza mayor o caso fortuito, la debe el empleador que est asegurado contra el riesgo si no recons-
601
truye el negocio, pero dicha indemnizacin no deber exceder del auxilio de cesanta. En Paraguay no hay derecho a indemnizacin, pero si se omite el aviso a la autoridad administrativa, debe pagarse completa la indemnizacin por despido. Si se trata de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, el empleador que cierra y cobra el seguro, en un ao debe recontratar a los trabajadores. Si no lo hace, debe pagar una indemnizacin especial de un mes para los trabajadores hasta con cinco aos de antigedad; de dos meses para los que tengan una antigedad entre cinco y diez aos; y de tres meses para los que tengan ms de diez aos. Espaa, Venezuela, Mxico, Argentina y Chile, entre otros, reconocen una indemnizacin especial, inferior a la establecida para los despidos injustificados. En Espaa es de veinte das de salario por cada ao. En Venezuela se concreta en un preaviso de una semana a tres meses, segn la antigedad. En Mxico los trabajadores tienen derecho a tres meses de indemnizacin, salvo el caso de inversin de un capital determinado en una mina, ms la prima de antigedad. En Argentina corrresponde el pago de la mitad de la indemnizacin por despido, mientras que en Chile se pagan 30 das por cada ao y fraccin superior a seis meses, hasta un mximo de 300 das. En Panam, en el caso de las causas econmicas de despido, el pago de la indemnizacin es completo, pero no se reputan como tales los cierres por fuerza mayor o caso fortuito, distintos de los riesgos econmicos, los cuales se regulan como una causa distinta de despido. El despido por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar al pago de la indemnizacin por despido.
CAPTULO 33 LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES Ricardo NUGENT 1) La seguridad social es el resultado de un largo proceso histrico derivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad. Para la leyenda judeo-cristiana ese estado de inseguridad se inici cuando fue expulsado del paraso terrenal, en ejecucin de la primera sentencia de que se tiene noticia:
Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacars de ella tu alimento por todos los das de tu vida. Espinas y cardos te dar, y comers la hierba del campo. Con el sudor de tu frente comers el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volvers (Gnesis, 3:18-19).
El hombre primitivo en lucha permanente contra una tierra inhspita se vio acosado por ciertos fenmenos naturales, como los terremotos, sequas, inundaciones, rayos y truenos; tuvo que satisfacer por instinto sus necesidades ms elementales. Se refugia en las cavernas y pronto aprende a guardar sus alimentos, para preservarse de las contingencias en las pocas de escasez, y, posteriormente, a domesticar algunos animales, convirtindose con el transcurso del tiempo de cazador en pastor. El germen de la seguridad social lo encontramos entonces inscrito en la humanidad desde los tiempos ms remotos. El hombre se enfrenta a un mundo que no entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las enfermedades y por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas; al igual que las vicisitudes propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios. De esta manera, ha escrito Mallet:
El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La invencin de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del aleatorio mtodo de la caza y de la recoleccin de frutos silvestres. La agrupacin
603
604
RICARDO NUGENT
en tribus, la formacin de aldeas, de ciudades, la constitucin de estados, traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior.1
Es necesario destacar que el hombre primitivo no viva cono un anacoreta, desde el instante en que, por razones naturales, form ese ncleo bsico que es la familia. Cuando sta evoluciona a formas ms complejas de organizacin social, muchas de sus experiencias fueron recibidas por el conjunto social, sobre todo el sentimiento de solidaridad, hasta llegar, con el transcurso de los siglos, al Estado contemporneo y a la comunidad internacional; lo que no ha impedido que siga siendo el animal insecurus que dice san Agustn. A. Las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a este deseo de seguridad. As, en Egipto se crearon las instituciones de defensa y de ayuda mutua, que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pblica, financiado con un impuesto especial. En Babilonia se obligaba a los dueos de los esclavos al pago de los honorarios a los mdicos que los atendan en casos de enfermedad. En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones fsicas no podan subvenir a sus necesidades eran auxiliados, y educados los hijos de quienes haban perecido en defensa del Estado. Las erans consistan en asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua. Las hetairas tuvieron tambin existencia en Grecia, cuando el trabajo estuvo a cargo exclusivo de esclavos. En Roma surgieron los collegia corpora oficie, asociaciones de artesanos con propsitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares, que asuman la obligacin de atender a sus funerales. Los collegia subsistieron hasta la cada de Roma como resultado de las invasiones de los brbaros. Las guildas, oriundas de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaa y los pueblos germanos en el siglo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de la solidaridad. En los pases del cercano y medio Oriente florecieron los wakouf, a manera de fundaciones piadosas, en cuya virtud el fundador y sus miembros dedicaban sus propiedades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos. En el siglo VIII, Carlomagno dictamin que cada parroquia deba sostener a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los hurfanos, cuando no contaban con ayuda familiar. En Inglaterra (1601) se estableci un impuesto obli1 Mallet, Alfredo, La bsqueda de la seguridad social, Estudio de la seguridad social, Ginebra-Buenos Aires, 1983, p. 78.
LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES
605
gatorio a nivel nacional, para cubrir esta clase de asistencia parroquial y, dos siglos ms tarde, Dinamarca y Suecia adoptan medidas similares, para asegurar de esta manera la responsabilidad de la comunidad. B. La preocupacin por la seguridad de una determinada colectividad tambin se hizo presente en las antiguas culturas americanas. En el imperio del Tahuantinsuyo los incas
garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdiccin, el derecho a la vida mediante la satisfaccin plena de las necesidades fsicas primordiales, como la alimentacin, vestido, vivienda y salud, que equivala a la supresin del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.2
Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depositados en las piruas (graneros del Estado), para cubrir la escasez en los casos de sequas o de calamidades pblicas, as como la de atender a los ancianos, viudas y hurfanos a cargo del Estado, y no abandonados a su suerte, como ocurra en otras culturas antiguas.3 De otro lado, un sentido comunitario inspirado en la solidaridad, permita que los miembros del ayllu,4 despus de cumplir con sus labores comunales, lo hicieran en los topos correspondientes a otros miembros del ayllu, que requeran tal ayuda. Sin llegar a la perfeccin de la organizacin incaica, se ha comprobado que el calpulli, versin mexicana del ayllu, cumpla determinadas funciones de previsin. Fras Olvera escribe que cuando el jefe del calpulli o cualquiera de sus miembros se enfermaban, sufran accidentes o reciban lesiones en la guerra, tenan derecho a seguir percibiendo la parte de los productos que sacaban.5 En consecuencia, de esta apretada sntesis se desprende que desde las pocas ms remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indigencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos riesgos y contingencias sociales, a los que trataron de dar solucin las distintas culturas, de acuerdo con sus respectivas peculiaridades. Es satisfactorio comprobar
Valcrcel, Luis E., Historia del Per antiguo, t. I, Lima, Ed. Meja Baca, p. 35. Pedro Cassa, citado por Lupo Hernndez y Garca Gmez, sostiene que en la cultura tana los ancianos y los intiles por enfermedad eran abandonados a su suerte en el campo, con una pequea provisin de alimentos o estrangulados, El trabajo humano en la sociedad tana, antes del descubrimiento, El trabajo en la Amrica precolombina, Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 116. 4 Institucin preinca que subsiste hasta nuestros das, con el nombre de comunidad campesina, que correspondera a la antigua gens romana. Estaba integrado por personas con vnculos familiares o ficticios de origen totmico, que cultivaban la tierra en comn. 5 Fras Olvera, Manuel, La organizacin y el derecho laboral en Mxico prehispnico, op. cit. supra, nota 3, p. 61.
2 3
606
RICARDO NUGENT
que el fatalismo no fue la caracterstica de las comunidades antiguas, porque en la medida de sus posibilidades idearon los mecanismos que se han relacionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde siempre padece la humanidad. 2) La formacin de la seguridad social es el resultado de un prolongado proceso que se extiende desde los inicios del siglo pasado hasta la poca presente. Ella hace su aparicin desde el momento en que reducidos grupos de trabajadores de algunas actividades econmicas se unen con fines de proteccin mutua, hasta llegar paulatinamente a la proteccin de todos los trabajadores, por cuenta ajena, despus de los laborantes independientes y posteriormente al amparo de toda poblacin contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad, el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte.
Pal Durand ha sealado que la formacin histrica del sistema de seguridad social ha pasado por tres etapas: la primera es la que l llama los Procedimientos Indiferenciados de Garanta, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pblica y la responsabilidad; la segunda es la de los seguros sociales, y la tercera, la de la seguridad social. Jean Jacques Dupeyroux sigue la misma periodificacin, si bien considera como poca clsica al periodo durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los seguros sociales, y como poca moderna a la seguridad social. Luis Enrique de la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten tambin el criterio de Durand.6
A. Los sistemas iniciales de proteccin. Al producirse la primera revolucin industrial, el trabajador se encontraba en el ms absoluto desamparo, frente a los riesgos y contingencias sociales, jornadas de trabajo extenuantes, salarios miserables que tenan que aceptar para no morirse de hambre, la coalicin profesional figuraba en el catlogo de los delitos. La huelga estaba igualmente proscrita. Adems, los empleadores no se consideraban obligados a solventar los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo, etctera, por considerar que tales egresos aumentaban los costos de produccin. Por consiguiente, los obreros ubicados en tan lamentable situacin, tericamente deban atender con sus magros salarios los riesgos y contingencias sociales, aunque para ello tuvieran que enviar a la fbrica, sus mujeres y a sus hijos menores desde su ms tierna infancia. Obviamente, el conjunto de estos aportes resultaba insuficiente para cubrir esos requerimientos. Fue as como, progresivamente, surgieron los sistemas iniciales de proteccin, como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pblica.
6
Rendn Vsquez, Jorge, Derecho de la seguridad social, Lima, Tarpuy, 1992, p. 17.
607
B. El ahorro privado. Como un medio de solventar necesidades futuras, nace el ahorro particular; cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios, y renuncia a determinadas satisfacciones inmediatas. Se trataba y se trata de una previsin de carcter individual, en la que est ausente el principio de la solidaridad. La inclinacin al ahorro se manifiesta desde tiempos inmemoriales, cuando el hombre primitivo reserva parte de sus granos para protegerse de las malas cosechas. Con el transcurso del tiempo esta medida de previsin es fomentada por el Estado. Cabanellas y Alcal-Zamora nos recuerdan que las cajas de ahorros se crean hacia el siglo XVII. En 1778 se sita la constitucin de la caja de ahorros de Hamburgo. En 1786 se crea la de Oldemburgo, a la que siguen con escasa separacin las de Berna, Basilea, Zurich, Altona y Gotinga. Inglaterra instituye una para los nios en 1798. En Suecia se funda otra en 1807; en Edimburgo, en 1815 y se instituye otra en Londres, en 1816.7 El ahorro en situaciones de normalidad contribuye a la consolidacin de la familia, al evitar por un lado los gastos que no son indispensables, y haciendo posible la constitucin de una reserva que permitir la atencin de egresos derivados de hechos imprevisibles, en unos casos, y perfectamente previsibles en otros. Sin embargo, este sistema que se viene utilizando paralelamente a la seguridad social, result diminuto para dar respuesta adecuada a su pragmtica finalidad. Los salarios deprimidos de los trabajadores por la grave crisis econmica hacen imposible que puedan recurrir al ahorro, y para las clases ligeramente ms favorecidas tampoco resulta atractivo el sistema. Los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro inevitable de la moneda. El ahorro, para que cumpla siquiera en parte su propsito, supone una estabilidad econmica, muy lejos de alcanzarse en los pases subdesarrollados, a los que eufemsticamente se les denomina en proceso de desarrollo. C. El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la creacin de asociaciones entre miembros de determinadas colectividades, para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte, a travs de las aportaciones de sus miembros. Eran asociaciones tpicamente previsionales. Funcionaron inicialmente en forma oculta y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociacin no exista y, al contrario, estaba poscrito por la ley, hasta que a mediados de
7 Cabanellas, Guillermo y Alcal-Zamora, Luis, Tratado de poltica laboral, t. III, Buenos Aires, Heliasta, 1982, p. 426.
608
RICARDO NUGENT
esa misma centuria desaparece la prohibicin y pudieron tener existencia legal y personera jurdica. Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales todava subsisten, agrupan a profesionales, magistrados, comerciantes, artesanos y profesores. En el mutualismo est ausente el propsito de lucro, inspirndose en el principio de la solidaridad, el cual servira de base y antecedentes de lo que hoy conocemos como seguridad social.
Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicacin de los riesgos y necesidades para la poblacin trabajadora, condujo a que el Estado fijara su atencin en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de coordinacin pblica, para superar los esquemas por dems limitados de la mutualidad meramente individual y espontnea con la cual se aline la ruta de la seguridad social.8
No obstante, preciso es convenir que el mutualismo tuvo un radio de accin limitado. Los aportantes eran personas de escasos recursos econmicos y, por consiguiente, la cobertura de los riesgos y contingencias, dada la parvedad de las contribuciones, tena que ser reducida. Adems, las asociaciones que se constituyeron eran de carcter voluntario, lo que, obviamente, concretaban, la ayuda a un reducido nmero de afiliados. D. El seguro privado. El seguro privado hace su aparicin a fines del siglo XIX, como un contrato de derecho privado, con objeto de cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales, mediante el convenio de su propsito, aleatorio y por consiguiente de naturaleza mercantil, en virtud del cual, mediante el pago de una prima estimada en funcin del riesgo asumido por la aseguradora, sta se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y futuro materia de la convencin. El seguro privado, en el cual est ausente el principio de la solidaridad, tuvo su explicacin en la insuficiencia de las asociaciones de socorros mutuos, que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en la imposibilidad de atender con la amplitud debida, los riesgos y contingencias sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a numerosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente con su cometido, utilizando el reaseguro. Incluso muchas empresas recurrieron a este contrato para asegurar a sus trabajadores contra los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
8
Idem, p. 427.
609
Aun cuando el seguro privado estuvo y est muy lejos de solucionar los problemas derivados de los infortunios laborales y que, actualmente, slo recurren a l personas que estn en capacidad econmica de abonar las primas, es innegable que en su momento constituy un antecedente de los seguros sociales, los cuales asimilaron sus tcnicas y procedimientos. E. La responsabilidad de los riesgos profesionales. Hasta la aparicin de la teora del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales. En caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasin directa a l, el empleador se acoga a la teora civilstica de la culpa, exonerndose de toda responsabilidad en tanto la vctima no acreditara que el evento daoso se haba producido por culpa del empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibilitado en la mayora de los casos de acreditar la culpa de su principal, no estaba en condiciones econmicas de seguir un largo proceso en la jurisdiccin ordinaria. No vari la situacin, cuando evolucionando ese criterio, se estim que era el empleador quien deba probar que no tuvo culpa en el accidente; es decir, que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado no actu con imprudencia o negligencia. Ante esa realidad, se formula la teora del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897), a los que denominaron sus adversarios sndicos de la quiebra de la culpa, con el propsito de amparar a los trabajadores vctimas de accidentes de trabajo. Esta teora constituy un notable avance para su poca, porque en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con los resultados de la negociacin, deba asumir el riesgo del dao que sufran quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Esta teora fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se difundieron en el mundo entero. Los ordenamientos legales sobre la materia demostraron que la teora result incompleta para amparar al trabajador porque slo consideraba dentro de su mbito de aplicacin personal a los laborantes de los establecimientos industriales en que se utilizaban mquinas que potencialmente pudieran crear un riesgo para el trabajador. Estas carencias permitieron desarrollar la teora del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que el trabajador est colocado bajo la autoridad del patrn y que en consecuencia, el accidente que sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse de un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer en aquel que ha dado la orden y no en el que la ha ejecutado, conclu-
610
RICARDO NUGENT
yendo que la autoridad entraa la responsabilidad y en consecuencia, la autoridad es la fuente del riesgo. Se trataba de una teora mucho ms amplia que la del riesgo profesional, por cuanto la responsabilidad del empresario se extenda a todos los accidentes de trabajo, sin considerar que el dao fue causado a consecuencia del uso de las mquinas. Se produce el trnsito de la culpa por negligencia, imprudencia o impericia, a la culpa in vigilando del empresario y, en todo caso, a la culpa in eligiendo, para hacer recaer en l la responsabilidad por el infortunio laboral. F. La asistencia social, orientada a solucionar el problema de la indigencia, naci a consecuencia del sistema del asalariado, al producirse la primera Revolucin Industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la beneficencia, con prestaciones que constituan en esencia actos de liberalidad, y, por consiguiente, no exigibles por los beneficiarios. Fue la Iglesia catlica la que, recogiendo la enseanza evanglica, propici entre sus miembros la llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el rab de Galilea: mense unos a otros, como los amo a Uds. (Juan, 15:12), concordante con la advertencia contenida en la frase lapidaria: Es ms fcil para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el Reino de los Cielos (Marcos, 10:25). No fue ajena a la caridad cristiana el valioso concurso de las rdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso patrimonio para solventar la asistencia social privada. En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen instituciones de ese carcter; pblica, si est a cargo del Estado, y mixta, cuando las entidades filantrpicas son apoyadas por el Estado. En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos pases las instituciones de asistencia pblica, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa responsabilidad no a ttulo gracioso o de caridad, sino como una obligacin con los carentes de medios econmicos, como integrantes de la colectividad. A pesar de la importancia de la asistencia pblica
su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestacin mnima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un sentimiento de dependencia y humillacin en quien acuda a ella. Para los mdicos, la asistencia pblica fue un medio de poner en prctica sus conocimientos o de ensayar las nuevas tcnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplicaban a sus pacientes particulares.9
9
Rendn Vsquez, Jorge, op. cit., p. 21.
611
De todos modos, tenemos que convenir con Beveridge, que la asistencia es parte de la seguridad social, y estar disponible para subvenir a todas las necesidades adecuadamente hasta el nivel de la subsistencia.10 3) Los sistemas iniciales de proteccin, como se aprecia de la resea precedente, resultaron incapaces para dar solucin integral a los riesgos y contingencias sociales. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obligatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. A. Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que los sistemas iniciales de previsin dejaron pendientes de solucin. Correspondi a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolucin histrica de la seguridad social. Fue obra de Bismark, quien present al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanz consagracin legislativa el 15 de julio de 1883, para proteger a los trabajadores de la industria en forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contingencia de la maternidad; con prestaciones por un mximo de trece semanas, mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporcin de dos terceras partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios. Este sistema se hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y de los transportes por las leyes de 5 de mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente. El proyecto del Canciller de hierro, sobre seguro contra accidentes de trabajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no era posible su financiacin parcial por los trabajadores, dado que el riesgo lo producan los empleadores y que por consiguiente ellos deban aportar las cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos salarios se veran afectados por esos desembolsos. Finalmente, en 1884 se aprueba el seguro contra accidentes de trabajo, disponindose que su financiacin sera a cargo exclusivo de los empresarios. A estos antecedentes legislativos sigui la Ley del Seguro de Vejez e Invalidez (1889), hasta que en 1901 se promulga el Cdigo de Seguros Sociales, nico en su gnero. Debemos sealar que el avance legislativo alemn se inici con la finalidad de apaciguar al agitacin reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsin social. La administracin del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de empleadores y la de seguro de pensiones, a las autoridades provinciales, en las
10
Beveridge, William, El seguro social y sus servicios conexos, Mxico, 1946, p. 177.
612
RICARDO NUGENT
cuales estaban representados tanto el Estado, como los empleadores y los trabajadores. Los seguros sociales establecidos en Alemania constituyeron la fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantaran a fines del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparicin de la seguridad social. 4) Son evidentes las diferencias entre los seguros sociales obligatorios y la seguridad social. Mientras los primeros protegen a los trabajadores por cuenta ajena, la seguridad social nace con el propsito de amparar a toda la poblacin. Asimismo, los seguros sociales protegen al trabajador contra determinados riesgos y contingencias sociales; en cambio, la seguridad social se estructura para cubrir todos los riesgos y contingencias a que estn sujetos los miembros de una determinada colectividad. Por ltimo, como escribe Fajardo: Por razn de su organizacin y funcionamiento, la seguridad social representa el sistema, la ideologa, el movimiento, el mensaje, la filosofa, en tanto que el seguro social representa uno de sus rganos de expresin, uno de sus cuerpos gestionarios, o en su acepcin restrictiva, uno de sus establecimientos.11 A. La seguridad social. La expresin seguridad social, concebida como parte de la ciencia poltica que, mediante adecuadas instituciones tcnicas de ayuda, previsin y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a travs del bienestar individual, segn definicin razonada de Prez Leero,12 apareci en el mundo occidental a partir de la Social Security Act de 14 de agosto de 1936,13 promulgada por el presidente Franklin D. Roosevelt, con la finalidad de hacer frente a la crisis econmica que asolaba el pas, erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que podran producirse. Para tal efecto, se dieron medidas contra la desocupacin, por medio de subsidios a los desempleados; de asistencia, en favor de las personas econmicamente dbiles, con preferencia a las viudas, indigentes y ancianos; seguros de invalidez, vejez, muerte y desempleo, para todos los trabajadores por cuenta ajena. Esta Ley fue la primera que consider a la seguridad social como sistema de concepcin integral, utilizando todas las instituciones destinadas a lograr ese propsito. Tres aos despus, el 14 de septiembre de 1938, en Nueva Zelanda se promulg la Ley de Seguridad Social, que tendra influencia decisiva en la
Fajardo C., Martn, Derecho de la seguridad social, Lima, 1985, p. 33. Prez Leero, Jos, Fundamentos de la seguridad social, Madrid, Aguilar, 1956, p. 35. 13 Si bien es verdad que Bolvar utiliz por primera vez esta expresin en la Constitucin de Angostura (1819), al afirmar que: El sistema de gobierno ms perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de seguridad poltica, no es posible atribuirle la paternidad conceptual de la denominacin de una disciplina que fue estructurada en poca muy posterior.
11 12
613
legislacin mundial sobre la materia, por lo novedoso de sus principios, en que se proyectaba el cuidado del trabajador a la sociedad entera, y superaba en esta forma el tradicional concepto de asistencia pblica. Correspondi a la Organizacin Internacional del Trabajo la difusin de esta importante normativa, por haber fijado mejor que cualquier otro texto, el significado prctico de la seguridad social. B. La expresin seguridad social, con el contenido sealado, qued sancionada con alcance mundial en la Carta del Atlntico de 14 de agosto de 1941 y en la Declaracin de Washington de 1942, en las cuales se proclamaba que Todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo econmico social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso econmico y de seguridad social. A rengln seguido se celebra la I Conferencia Interamericana de Seguridad Social en Santiago de Chile, en septiembre de 1942, a consecuencia de la cual se formula la Declaracin de Santiago, en la que se proclama que
cada pas debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y fsico de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva. ste es el sentido de la seguridad social: una economa autntica y racional de los recursos y valores humanos, [agregando ms adelante] que las decisiones de Amrica en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social, constituyen un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar de los pueblos y al logro del mantenimiento de la paz.
C. Tambin contribuy a la difusin de la expresin seguridad social y a estructurar un sistema mucho ms avanzado sobre sus alcances y contenido, el economista ingls sir William Beveridge, en su famoso informe Social Insurance and Allied Service, hecho pblico el 20 de noviembre de 1942, que sealaba
aqu se utiliza el trmino seguridad social para indicar la seguridad de que unos ingresos reemplazarn a las ganancias cuando stas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveern para el retiro ocasionado por la edad, proveern contra la prdida de sostn material debido a la muerte de otra persona y harn frente a los gastos excepcionales, como los que estn relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mnimo, pero la provisin de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento destinado a hacer que la interrupcin de las ganancias tenga el final ms rpido posible.
614
RICARDO NUGENT
Agrega Beveridge en el referido informe, que no se puede plantear ningn sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes: a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 aos o hasta los 16 si estn en una educacin a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitacin universales, la cura de la enfermedad y la restauracin de la capacidad de trabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. Basndose en esos supuestos combina tres mtodos distintos: seguro social para necesidades bsicas; asistencia nacional para los casos especiales y seguro voluntario para las adiciones a las provisiones bsicas. Y como principios del seguro social seala los siguientes: a) tipo fijo de prestacin de subsistencia; b) tipo fijo de cotizacin; c) unificacin de la responsabilidad administrativa, y d) clasificacin, trmino que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, segn sus ingresos y ocupaciones. Beveridge elabor un plan para combatir la indigencia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la ociosidad, que son los cinco gigantes que impiden la reconstruccin de los Estados, que result el ms completo de los hasta entonces formulados, sealando que se propona llevar a la prctica los principios proclamados en la Carta del Atlntico. Para este efecto hizo un estudio minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, integrando un sistema que estara formado por: a) el seguro nacional, de amparo a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte; b) los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; c) el Servicio Nacional de Salud; d) el rgimen de asignaciones familiares, y e) rgimen de asistencia nacional para personas menesterosas que no estn aseguradas y por consiguiente no aportan suma alguna. Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que viva el pas, fueron acogidas por el gobierno, y desde el 15 de junio de 1945 se empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe se sugeran. El informe tuvo favorable repercusin, no obstante que para entonces, tanto a nivel constitucional como legislativo, se haban establecido regmenes de seguros sociales y de seguridad social. Lo cierto es que el ejemplo se extendi rpidamente, mediante la difusin de planes y programas de los diversos organismos internacionales. D. El Plan Wagner-Murray, preparado en 1943 para los Estados Unidos, intent unificar el seguro social con la asistencia social, con la idea de que
615
pudiera protegerse contra los infortunios sociales tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los independientes. En Canad el Plan Marsh, elaborado a peticin del Comit Consultivo sobre la Reconstruccin de Canad, consider un sistema mucho ms amplio, dirigido a cubrir a toda la poblacin, incluyendo dos clases de riesgos: los riesgos universales, para lo cual se recurrira a la asistencia mdica, subsidios infantiles, prestaciones funerarias, subsidios por incapacidad permanente y pensiones de viudez, orfandad y vejez; y los riesgos de suspensin de ganancias, cubierto con las prestaciones de enfermedad y maternidad; y los proyectos estatales relativos a la ocupacin y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo. E. No menos importante en orden a la evolucin de la seguridad social fue la Declaracin de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la reunin de 10 de mayo de 1944, que convoc a los Estados miembros, para adecuar los planes y programas de la organizacin a las nuevas exigencias sociales que se haban producido en el mundo, y a sealar los principios informadores de la accin poltica de sus integrantes. En la declaracin se proclama que es obligacin suprema de la Organizacin Internacional de Trabajo crear programas que permitan lograr la plenitud de empleo y la elevacin de los niveles de vida; asegurar un salario mnimo para todos los que trabajen y necesiten de tal proteccin; la extensin de medidas de seguridad social, inclusive la asistencia mdica completa; la proteccin de la infancia y de la maternidad, y un nivel adecuado de alimentacin, de vivienda y de medios de recreacin y cultura. Asimismo, contribuy a la acuacin del trmino seguridad social y a difundir sus principios, el auditor del consejo de Estado de Francia, Pierre Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, que siguiendo los lineamientos generales del Plan Beveridge propiciaba la extensin de la seguridad social a toda la poblacin, y recomendaba una serie de reformas orgnicas, que apuntaban a la unidad y democratizacin de la gestin, la redistribucin de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas de trascendental importancia, que fueron incorporadas en la Constitucin del 27 de octubre de 1946 y repetidas en la actual del 4 de octubre de 1958. Aquel mismo espritu informa la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se proclama el derecho a la seguridad social, concretamente en su artculo 22:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los
616
RICARDO NUGENT
derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Este numeral concuerda con el artculo 25 de la misma Declaracin en cuanto proclama que:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a s como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de los medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad, aadiendo que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los nios nacidos en matrimonio o fuera de l, tienen derecho a igual proteccin social.
Similares principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea del 4 de noviembre de 1950, los que finalmente tienen proyeccin mundial, cuando la Organizacin Internacional del Trabajo resuelve otorgar a las recomendaciones de la Declaracin de Filadelfia, la forma de Convenio, y surge entonces el nmero 102, conocido por la Norma Mnima de Seguridad Social, el 28 de junio de 1952, que recoge los objetivos de accin protectora integral a los que pueden acogerse tanto los pases altamente desarrollados como los que se encuentran en proceso de desarrollo. Los mismos objetivos apareceran posteriormente en la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de 1966; en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 y en las Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social (Buenos Aires, 1972 y Panam, 1976), en virtud de las cuales qued ntidamente establecido que el hombre, por el solo hecho de su condicin, tiene derecho a la seguridad social, si por tal entendemos la cobertura integral de los riesgos y contingencias y la garanta de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad. Por ltimo, la expresin seguridad social es la denominacin que utilizan a nivel nacional los institutos sobe la materia; y en el plano internacional han hecho lo propio diversos organismos, como la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social, la Asociacin Internacional de Seguridad Social y el Comit Interamericano de Seguridad Social. Consecuencia de todo este largo proceso fue la proliferacin legislativa, primero sobre los seguros sociales y despus sobre seguridad social, hasta
617
culminar con la aparicin de una nueva disciplina jurdica: el derecho de la seguridad social, con autonoma cientfica, normativa, didctica y tcnica; con principios que, si bien algunos no son privativos del derecho de la seguridad, han contribuido en grado eminente a formar su sustantividad, tales como la universalidad, internacionalidad, integralidad, uniformidad, solidaridad y unidad, cuyo desarrollo escapa al rtulo de esta colaboracin. 5. Fuentes del derecho de la seguridad social. Los hechos y circunstancias de la vida son la fuente generadora de todas las ramas del derecho. Son las denominadas por la doctrina fuentes reales. Cuando los hechos generadores del derecho necesitan exteriorizarse, para imponerse coactivamente, surgen las fuentes formales. Nos ocuparemos de estas ltimas, que son, entre otras, la ley, determinados actos del Poder Ejecutivo, al estar premunido de facultades reglamentarias, la resoluciones administrativas de carcter general expedidas por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenios colectivos y las normas internacionales. A. La Constitucin de un Estado, dentro de la jerarqua normativa, se encuentra en la cspide del ordenamiento jurdico, por eso es la ley de leyes. Es la expresin ms cabal del pacto social, y a ella deben sujetarse las leyes expedidas por el rgano Legislativo, as como las normas reglamentarias expedidas por el rgano Ejecutivo, y, por supuesto, las resoluciones dictadas por el rgano Judicial. Es el principio de la supremaca de la Constitucin, por emanar del Poder Constituyente que es el que crea el orden bajo el cual va a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los rganos constituidos.14 Es preciso sealar que en toda Constitucin existen normas programticas, que expresan aspiraciones del Constituyente, que deben desarrollarse legislativamente, y otras que por ser de carcter preceptivo no requieren de ley reglamentaria alguna, sino que son de aplicacin inmediata. Las normas constitucionales como fuentes de derecho de la seguridad social, adquieren trascendental importancia al iniciarse el proceso conocido con el nombre de constitucionalismo social. Mxico tuvo el privilegio de promulgar en 1917, la primera Constitucin social, estando a los trminos del artculo 123 constitucional, como consecuencia de la revolucin agrarista de 1910, anticipndose a la Constitucin alemana de Weimar de 1919, y a la de Espaa de 1931. Actualmente algunas Constituciones europeas y todas las americanas han seguido el ejemplo y contienen normas expresas sobre seguridad social.
14
Herrera Paulsen, Daro, Derecho constitucional e instituciones polticas, Lima, Edit. EDDL, 1987,
p. 189.
618
RICARDO NUGENT
Morgado Valenzuela seala que los objetivos de la constitucionalizacin son numerosos y variados. Entre ellos destacan los siguientes: a) agregar una dimensin social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las Constituciones, principalmente de carcter poltico-civil; b) complementar los derechos reconocidos y garantizados al trabajador en cuanto ciudadano, con los deberes, derechos y garantas que corresponden a su calidad de trabajador, conferir mayor seguridad y proteccin a los derechos sociales, dndoles igual rango y jerarqua que los reconocidos a los de carcter poltico y civil, y c) promover el cambio, al incorporar al texto constitucional normas que tambin expresan los grandes propsitos de la poltica social y que forman parte del proyecto poltico que se pretende realizar.15 Por esas razones, tanto en Europa como en Amrica se ha generalizado la inclusin de clusulas sociales en los cdigos polticos, aunque con diversos matices. La Constitucin de la V Repblica francesa de 4 de octubre de 1958 se adhiere en su breve prembulo a los derechos del hombre y a los principios de soberana nacional, tal como fueron definidos en la inmortal Declaracin de 1789, confirmada y completada por el prembulo de la Constitucin de 1946. La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 sigue esa misma tendencia, pues en su artculo 41 se limita a declarar escuetamente que los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo, agregando el artculo siguiente, que el Estado velar especialmente por salvaguardar los derechos econmicos y sociales de los trabajadores en el extranjero. La Constitucin italiana de 27 de diciembre de 1947, dentro de ttulo III sobre relaciones econmicas, incluye el artculo 38 con un mayor desarrollo sobre el tema, al disponer que todo ciudadano inhbil para el trabajo y desprovisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho a que se prevean y aseguren los medios necesarios a las exigencias de la vida en caso de accidente, enfermedad, invalidez y paro forzoso. Las Constituciones latinoamericanas si bien, en cuanto a las clusulas sociales referidas al trabajo, siguen en lneas generales la misma tcnica del Constituyente mexicano, es decir, excesivamente reglamentaristas, en cuanto a la seguridad social, adoptan el sistema europeo,16 con excepcin de la Cons15 Morgado Valenzuela, Emilio, La seguridad social en las Constituciones de Latinoamrica, Constitucin, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, Edit. ADEC-ATC, 1993, p. 97. 16 Cfr. Constitucin argentina (1853, modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957), artculo 14 bis, 3er. prr.; Constitucin de Costa Rica (1949), artculo 73; Constitucin de Repblica Dominicana (1966), artculo 8, ap. 17; Constitucin de la Repblica Oriental de Uruguay (1966), artculo 67; Constitucin de Venezuela
619
titucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, en cuyos artculos 201 y 202 se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria. En cuanto a su ubicacin dentro de la Constitucin
hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad social forman parte de ttulos, captulos o secciones de carcter general; por ejemplo, en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Paraguay, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. En otros casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de El Salvador y Mxico. En otras Constituciones forman un captulo especial, como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam y Per.17
Es evidente que las cartas polticas han provocado importantes desarrollos legislativos en materia de seguridad social. Sin embargo, todava es largo el proceso que permitir poner en vigencia a nivel mundial los principios que informan esta nueva rama del derecho, que en muchos pases no pasan de ser una aspiracin a cumplirse en el futuro. La ley es, en el orden descendente de la jerarqua de las normas jurdicas, una fuente formal del derecho de la seguridad social, en tanto y en cuanto a ella corresponde el desarrollo de las clusulas sociales incluidas en la Constitucin; seala con precisin las prestaciones que son debidas, el modo de su financiacin y los organismos encargados de asumir esas responsabilidades, sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contempladas en los cdigos polticos, siempre que no entren en antinomia con los preceptos constitucionales. De nada valdran las bellas declaraciones del Poder Constituyente sobre el amparo contra los riesgos y contingencias sociales, si el poder constituido no dicta las leyes para hacer efectivas las normas programticas contenidas en los cdigos polticos. En todas las Constituciones se reconoce al rgano Ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. Por consiguiente, las normas gubernativas dictadas con ese propsito tienen tambin la calidad de fuente formal directa del derecho de la seguridad social, pues sin ampliar el contenido de la ley ni recortar sus alcances, en la generalidad de los casos,
(1966, modificada en 1973 y 1983), artculo 73; Constitucin de Panam (1972, modificada en 1978 y 1987), artculo 109; Constitucin del Ecuador (1968, modificada en 1983) artculo 29; Constitucin de Bolivia (1967) artculo 158; Constitucin de Cuba (1974) artculo 46; Constitucin de Chile (1980), artculo 19, apartado 18; Constitucin de Honduras (1982), artculo 142; Constitucin de El Salvador (1983), artculo 50; Constitucin de Guatemala (1985), artculo 100; Constitucin de Nicaragua (1986), artculo 61; Constitucin de Per (1979), artculos 12, 13 y 19; Constitucin de Paraguay (1992), artculo 95. 17 Morgado Valenzuela, Emilio, op. cit., p. 97.
620
RICARDO NUGENT
resulta necesario precisar, a travs de la reglamentacin, algunos aspectos que requieran de un mayor desarrollo en esta va, para facilitar su aplicacin. B. Convenios colectivos. Los convenios colectivos, como es sabido, son acuerdos concertados entre una organizacin sindical y un empleador o una asociacin de empleadores, en virtud de los cuales se crean o amplan los derechos mnimos reconocidos a los trabajadores en las legislaciones de sus respectivos pases; y dado su contenido normativo, son de aplicacin no slo a quienes al momento de concluirse se encontraban vinculados con la empresa por una relacin jurdica de trabajo, sino que su mbito de aplicacin personal se extiende a los laborantes que ingresen con posterioridad. La caracterstica anotada hace aplicable los efectos del convenio a los trabajadores de una empresa, de una misma actividad profesional o de diferentes ocupaciones, segn se trate de organizaciones sindicales de primer, segundo o tercer grado; y lo aleja por completo del contrato de naturaleza civil, que slo suerte efectos entre las partes que intervinieron en l. No interesa a los efectos del convenio colectivo como fuente indirecta del derecho de la seguridad social, si se trata de un hbrido con cuerpo de contrato y alma de ley, como quera Carnelutti, y si por el contrario tiene cuerpo de ley y alma de contrato, como sostuvo Prez Botija. Lo cierto es que el convenio colectivo hace posible que empleadores y trabajadores fijen con absoluta y entera libertad las condiciones de trabajo y los derechos sociales que correspondern a estos ltimos, quedando sin efecto los trminos de los contratos individuales que pudieran haber concertado individualmente los sujetos de la relacin de empleo, cuando fijan condiciones o derechos inferiores a los pactados en el convenio colectivo. De otro lado, si bien el convenio colectivo se expresa a travs de un acuerdo de voluntades, como en todo contrato sin llegar a ser una ley en sentido formal, tiene la fuerza de ella, con una amplitud ajena a los contratos civiles y mercantiles. Consecuencia de esta peculiaridad, es que los derechos sociales en ellos reconocidos, ampliando los mnimos contenidos en la legislacin ordinaria, no pueden dejarse sin efecto sino por otra convencin colectiva y no por decisin unilateral del empleador, siempre que la nueva convencin mejore los derechos adquiridos, estando al principio de la irrenunciabilidad de los derechos sociales. En conclusin, los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del derecho de seguridad social, en la medida en que los derechos en ellos reconocidos pueden ser incorporados a la legislacin ordinaria por el rgano competente.
621
C. La jurisprudencia. Las sentencias de los tribunales, expedidas en ltima instancia sobre una determinada materia de seguridad social, si son reiteradas, constituyen lo que se ha dado en llamar en el derecho moderno, la jurisprudencia. Estos fallos uniformes sirven para resolver reclamaciones similares. Los tribunales sientan jurisprudencia cuando precisan en sus fallos los alcances del derecho escrito, adecundolos muchas veces no a lo que quiso decir el legislador, sino al caso concreto sujeto a materia. Inclusive, en todas las legislaciones se establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales supuestos deben aplicar los principios generales del derecho y recurrir a la interpretacin analgica, lo que convierte al juez en el arquitecto del derecho. Si bien los fallos expedidos en ltima instancia en asuntos de seguridad social surten efecto entre las partes que intervinieron en el litigio, la repeticin uniforme de los mismos hacen jurisprudencia; y si bien tericamente los tribunales inferiores no estn obligados a seguirlo en la prctica judicial se acogen al precedente. En algunos pases, tal jurisprudencia, sujeta a determinados requisitos, reviste el carcter de obligatoria (Mxico y Per); en no pocos casos se incorpora esta jurisprudencia al derecho positivo por la va legislativa. Distinta es la situacin en los pases de derecho consuetudinario, en los cuales la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la ley. No existe uniformidad en la doctrina sobre si la jurisprudencia es fuente formal de nuestra disciplina, por no constituir norma jurdica positiva. Lo que resulta evidente es su influencia en la formacin del derecho, tanto en los pases del derecho continental europeo como en los del common law, en los que la jurisprudencia es la base sobre la que se proyecta el derecho legislativo (statute law). D. Las normas internacionales son los convenios bilaterales, multilaterales y los de las organizaciones internacionales. Los convenios bilaterales son concertados para dar solucin a la problemtica relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los Estados, en los cuales se pacta la igualdad de trato, apoyada en el principio de la reciprocidad y determinadas reglas para conciliar las diferencias entre las legislaciones nacionales. Los convenios multilaterales tienen un mayor mbito de aplicacin, y su finalidad es resolver los problemas comunes que se presenten en los Estados contratantes.18
18 Cfr. Acuerdos Intermedios Europeos de Seguridad Social de 11/12/53; el Convenio Europeo de Asistencia Social y Mdica de 11/12/53; Convenio de Seguridad Social de la Organizacin Comn Africana, Malgache y Mauritania; el Convenio de Seguridad Social de los Trabajadores de Transportes Internacionales de 9/6/56; y el Instrumento Andino de Seguridad Social de 1973.
622
RICARDO NUGENT
Garca Rodrguez distingue entre los convenios que por su naturaleza son universales en el sentido de regular distintas cuestiones en las que se hace alguna referencia de importancia al derecho de la seguridad social; generales, por limitarse nica y exclusivamente a la seguridad social, pero recogiendo todos los riesgos y contingencias, y particulares, que se dirigen ya a una prestacin concreta ya a una sola de las situaciones jurdicas, normalmente la afiliacin y relativas a un grupo determinado de personas.19 Los instrumentos internacionales de seguridad social pueden ser de carcter declarativo de principios, como el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional de Trabajo, la Declaracin de Filadelfia (10/5/44), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10/12/48), el Pacto Internacional Relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (6/12/66) y el Convenio nmero 102 de la Organizacin Internacional del Trabajo (28/6/52). Otros instrumentos internacionales de seguridad social tienen un carcter normativo, como son los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo nmero 48, sobre el derecho de conservacin de pensiones de los trabajadores migrantes (22/6/35); 97, sobre trabajadores migrantes (1/7/49), y 157, que establece un sistema internacional para la conservacin de los derechos en materia de seguridad social (21/6/82). Los instrumentos internacionales de seguridad social de carcter declarativo de principios apuntan a la formacin progresiva de un derecho de la seguridad social aplicable a nivel mundial. Los normativos cumplen una misin de coordinacin de las legislaciones nacionales cuando tratan de armonizarlas con el propsito de prestar adecuada proteccin, en condiciones de igualdad, a los extranjeros, y en especial a los migrantes los pases involucrados. Es incuestionable que no hay paz social sin justicia social, y sta no existe sin seguridad social, como reza el bello lema de la Asociacin Internacional de Seguridad Social. Sin incurrir en pesimismo, debemos admitir que el camino es largo para llegar al ideal de un cdigo internacional de la seguridad social que asegure la paz y la justicia social. No creo, como dice Canella, que la seguridad social es un camino sin fin en la vida infinita del progreso. Corresponde a la Organizacin Internacional de Trabajo continuar en el empeo de propiciar el desarrollo y la armonizacin del derecho de la seguridad social a nivel mundial.
19 Garca Rodrguez, Isabel, Aspectos internacionales de la seguridad social, Madrid, Edit. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 16.
CAPTULO 34 PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS Amrico PL RODRGUEZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Dos concepciones de la seguridad social. III. Distincin por la naturaleza del beneficio.
I. INTRODUCCIN 1. Por el sistema de distribucin de los temas aplicado en este esfuerzo colectivo por exponer los principales captulos de nuestra disciplina, a nosotros nos ha tocado un ttulo, cuyo exacto alcance plantea una primera duda que creemos procedente dilucidar al comienzo de nuestro desarrollo. En efecto, el ttulo asignado es susceptible de una doble lectura. Puede entenderse como una descripcin de las personas protegidas que incluira tanto los asegurados como los beneficiarios. La primera expresin aludira al gnero y las dos siguientes, a las especies de aquel gnero. Esta sera una primera lectura de la denominacin. Una segunda lectura, en cambio, centrara la atencin en la distincin entre asegurados y beneficiarios. Este significado obliga a determinar el alcance de cada una de esas expresiones y verificar si coinciden o difieren. Y en caso de que ocurra esto ltimo, explorar cul es el alcance o fundamento de tal discordancia. Hemos optado por esta segunda interpretacin porque creemos que es comprensiva de la primera, si bien la extiende y la profundiza. En efecto, esta segunda significacin incluye necesariamente la descripcin del sentido de cada vocablo utilizado y agrega algo ms: la indicacin de los planos donde se produce esa no coincidencia y la justificacin de la misma, si es que puede encontrarse. Entendemos, adems, que esta segunda forma de entender la frase parece ms apropiada para un estudio colectivo como el que se ha emprendido. En l, ms que describir sistemas jurdicos, debemos exponer los problemas que
623
624
AMRICO PL RODRGUEZ
puedan plantearse en cualquiera de los pases que integran la amplia regin que llamamos Iberoamrica. Sealemos, de paso, que la terminologa usada para denominar este captulo parece referirse a una concepcin y a una poca en la que predominaban los seguros sociales ms que la seguridad social. La expresin asegurados es propia de los seguros sociales. No lo es de la seguridad social, en la cual las personas comprendidas por el rgimen no suelen llamarse asegurados. Ms bien afiliadas, alcanzadas, cubiertas, comprendidas. Sea dicho esto ltimo con la relatividad de las precisiones lingsticas, ya que muchas veces hay excepciones y otras veces, el uso o el significado de las expresiones cambian de un lugar a otro y hasta de un autor a otro.1 2. Entremos, ahora, a precisar el alcance de los trminos. La expresin asegurado se refiere a la persona que por su situacin dentro de la sociedad determina la proteccin de la seguridad social. Por lo general, esa posicin es la de un trabajador subordinado, cuyo contrato de trabajo origina, de inmediato, el ingreso a un rgimen de seguridad social y da nacimiento a un estatuto de proteccin que, segn los casos, determina ciertos beneficios, algunos de vigencia inmediata, otros despus de cierto tiempo. Beneficiario es la persona que recibe el beneficio concreto que sirve la institucin de la seguridad social. Por lo general, hay una coincidencia de principio entre el asegurado, o sea el que provoca la proteccin de la seguridad social y el beneficiario, es decir, quien recibe la prestacin servida por la institucin de seguridad social. Pero puede haber discordancias o diferencias en todos aquellos casos en que la prestacin beneficia a una persona distinta de la que determin la proteccin. La exposicin de estos casos va a ser la materia de nuestro desarrollo. II. DOS CONCEPCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 3. Hay un tema previo. La distincin que estamos examinando supone la organizacin de la seguridad social en beneficio del trabajador subordinado (o, a lo sumo, del empleador o patrono unipersonal).
1 Sirva de ejemplo de esta relatividad que un autor tan prestigioso y moderno como Carmelo Mesa Lago en un reciente estudio sobre la seguridad social en Amrica Latina para insertar en el volumen Progreso econmico y social en Amrica Latina, publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo en octubre de 1991, usa repetidamente la expresin asegurados para referirse a las personas comprendidas por el rgimen de seguridad social.
PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS
625
En el caso de la seguridad social organizada con independencia del contrato de trabajo, el problema parece perder gran parte de su significacin. Esto nos introduce en el tema de las grandes concepciones de la seguridad social. Por un lado, tenemos el tipo bismarckiano que vincula a la proteccin social con el contrato de trabajo sobre la base que se financia por el triple aporte de los empleadores, los trabajadores y el Estado. Por otro lado, el tipo beveridgiano, que independiza la seguridad social del contrato de trabajo por lo que protege a toda la poblacin, cualquiera que sea su situacin laboral y se financia de manera distinta: no con aportes sobre el salario sino con impuestos generales. Supone, en cierto modo, la deslaboralizacin de la seguridad social. Dupeyroux2 concreta la esencia de estas dos concepciones en forma muy precisa y acertada. l distingue una concepcin conmutativa y una concepcin distributiva. En la primera, que se esboza ya con las primeras legislaciones de seguros sociales y que se vuelve a encontrar en los sistemas que se siguen inspirando en una idea de seguro, el derecho a la seguridad social est ligado con el ejercicio de una actividad asalariada o, de una manera ms general, con una actividad profesional que es su causa y su medida. La proteccin social aparece, entonces, al mismo ttulo que la remuneracin directa del trabajo como la contrapartida del aporte de cada uno a la sociedad, lo que conduce, cualquiera que sea el mecanismo adoptado, a concebir la seguridad social como un sistema de garanta de los ingresos obtenidos por la actividad profesional. En la segunda concepcin, el centro de gravedad se desplaza: el fundamento del derecho a la seguridad social no se busca en la actividad profesional ni en el aporte de cada uno a la sociedad, sino en las necesidades de los individuos, necesidades tomadas en consideracin en nombre de una solidaridad natural entre los miembros de la misma colectividad nacional. Se trata entonces de asegurar un mejor reparto de los ingresos en funcin de las necesidades de cada uno: la seguridad social reviste la forma de un sistema de garantas de un mnimo social. 4. Hemos simplificado esta distincin para facilitar la descripcin, pero, en la prctica, suele tener aspectos ms matizados y aristas algo ms complejas. Incluso, se advierte la tendencia hacia la convergencia de ambas concepciones.
2
Dupeyroux, Jean-Jaques, Securit social, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1973, p. 85.
626
AMRICO PL RODRGUEZ
En la evolucin histrica ocurrida, los seguros sociales comenzaron a fines del siglo XIX a organizar la proteccin contra ciertos riesgos determinados, en beneficio de aquellos trabajadores que actuaban en sectores especificados. Las primeras experiencias nacieron en Alemania durante el gobierno de Bismarck, que impuls este mtodo para resolver ciertos problemas agudos y acallar las protestas sociales. De all que ese mtodo tripartito de financiacin recibi la denominacin con que se le conoce. Estos seguros sociales se fueron multiplicando y difundiendo y, por la natural expansin que deriva de la difusin de sus beneficios, se fueron extendiendo a todos los sectores laborales y posteriormente a situaciones afines, tales como los empleadores que trabajan personalmente (surgieron las jubilaciones patronales), los trabajadores independientes, los pequeos productores agropecuarios, etctera. Cuando a raz de la Segunda Guerra Mundial se difundi el llamado informe Beveridge por el nombre del presidente de la comisin designada en el Reino Unido, se advirti que muchos de los problemas sociales ms agudos afectaban a las personas que carecan de ocupacin o que no estaban insertas en el mundo del trabajo. Se consideraba necesario un esfuerzo de toda la sociedad en su conjunto en beneficio de todos los necesitados que haba en ella. Por otra parte, se constataba que haba algunas situaciones de necesidad, como la infancia o la vejez o la incapacidad mental o las enfermedades crnicas que imposibilitan para el trabajo, las cuales deban ser atendidas de todas maneras. La expansin de estas ideas cuestionaban las bases mismas del sistema empleado hasta ese entonces, y especialmente la forma de financiamiento, tuvieron un momento de gran expansin y aceptacin generalizada al comienzo de la segunda posguerra, o sea, al final de la dcada de los cuarenta. Ello origin que se las recogiera en los documentos internacionales de mayor relevancia, como la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. As fue como en el artculo 23 se dice: Toda persona, en calidad de miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social. Tal declaracin ----que se refiere a toda persona y no simplemente al que trabaja---- se complementa con el artculo 25:
1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para asegurar su salud, su bienestar y el de su familia, particularmente en lo que se refiere a la alimentacin, el vestido, la vivienda, los cuidados mdicos y los servicios so-
627
ciales necesarios; tiene derecho a la seguridad en caso de desocupacin, de enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez o en otros casos de prdida de sus medios de subsistencia como consecuencia de circunstancias independientes de su voluntad. 2) La maternidad y la niez tienen derecho a una ayuda y a una asistencia especiales. Todos los hijos del matrimonio o fuera de l, merecen la misma proteccin.
Pero esa consagracin universal no lleg a concretarse en cambios legislativos de gran significacin, sobre todo, en ciertos pases, entre los cuales pueden incluirse los iberoamericanos. 5. Por tal motivo, la onda de resonancia de esas ideas fue perdiendo vigor. Influyeron varios motivos en esa paulatina prdida de influencia. A. La dificultad misma de la transformacin de un modelo. No slo la fuerza de la inercia, que opera como factor poderoso de mantenimiento de un sistema, sino la resistencia a eliminar el mtodo de financiacin basado en los salarios que pese a sus defectos y a las crticas que ha generado,3 se ha incorporado a las costumbres sociales. La sustitucin requiere un aporte tributario muy significativo para el cual no es fcil obtener el consenso. Por otra parte, cualquier plan de seguridad social se enfrenta con mltiples opciones, cada una de las cuales es origen de discusin, polmica, resistencia y dilaciones. B. La difusin de sistemas complementarios o especiales derivados de las peculiaridades de los trabajos. Por ejemplo, aquellas profesiones que requieren un cese de actividad obligatorio previo a la edad lmite general, como pueden ser aviadores, cirujanos, etctera. Otras veces, el origen de los sistemas complementarios radica en la diferencia de ingresos que determina el paso del periodo de actividad a la pasividad. Es el caso de los profesionales liberales que suelen tener muy altos ingresos, los que ven reducidos sustancialmente cuando se jubilan y que con el fin de compensar esa prdida buscan organizar una pasividad complementaria. Cualquiera de esos sistemas especiales o complementarios estn ligados con el trabajo y pueden financiarse con relativa facilidad con aportes de los sectores interesados. C. La tendencia a la privatizacin total o parcial en materia de seguridad social, que ha tenido un auge muy especial en varios pases de Amrica Latina.
3 En Financiacin de la seguridad social, Derecho laboral, t. XVI, Montevideo, p. 1. Hemos expuesto detenidamente esas crticas.
628
AMRICO PL RODRGUEZ
Todos los regmenes privados se basan en una vinculacin estrecha entre quien paga y quien se beneficia. Ellos representan un avance del egosmo sobre la solidaridad, por lo que resisten cualquier transformacin que descanse sobre la solidaridad total de la sociedad.4 D. Los procesos de integracin regional que conducen a migraciones laborales. Aunque no suelen tener las dimensiones imaginadas por los que resisten tales procesos, lo cierto es que se producen migraciones laborales de mayor o menor volumen. Esta circulacin de la mano de obra genera inevitablemente problemas a la hora de recurrir a la seguridad social, por cuanto el trabajador que ha actuado en un pas puede desear trasladar los aportes depositados en ese pas, a aquel donde va a residir en su vejez. Para la solucin de tales casos, el traslado de los fondos aportados, de un Estado a otro ----pactado por medio de convenios bilaterales de seguridad social---- se ve facilitado por el sistema de los aportes calculados sobre el salario. 6. Pero el problema no puede considerarse cerrado porque hay factores que impulsan una evolucin en sentido opuesto. La seguridad social tiene una enorme fuerza expansiva que va extendindose a situaciones nuevas que hace pocos aos no hubieran sido admitidas ni imaginadas. La frontera ms polmica es la relacionada con el esquema central (empleador-trabajador) que requiere normalmente el elemento subordinacin. Hay una serie de trabajadores autnomos donde no existe esa relacin bilateral en la que deben buscarse criterios sustitutivos. En este aspecto, no existe una solucin congelada ni consolidada. Existen puntos de equilibrio dinmicos y provisorios que pueden irse modificando con el tiempo. Las fronteras del derecho del trabajo van cambiando de sitio.5 Por otra parte, se han desarrollado situaciones sociales muy agudas y extendidas, como es el trabajo informal. Empez con la difusin del cuentapropismo, que poda encasillarse como modalidades del trabajo independiente o de la empresa unipersonal. Pero ltimamente se ha generalizado una situacin de total marginalidad de las normas vigentes. Se cumplen tareas a la luz del da, pero no se cumplen las normas legales ni reglamentarias vigentes ni en el aspecto laboral ni en la seguridad social. Es un fenmeno de total irregularidad o anormalidad, pero en la medida en que adquiere dimensin, debe ser contemplado. Y esta contemplacin puede
4 Vase nuestro artculo Otra inversin de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al egosmo, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 56, noviembre, 1992, p. 821. 5 As lo hemos expuesto en nuestra colaboracin al volumen de estudios en homenaje a Rafael Caldera, titulado A propsito de las fronteras del derecho del trabajo, t. I, Caracas, 1977, pp. 313, y ss.
629
hacerse por cualquier sistema aun cuando no encaje exactamente en ninguna de las concepciones expuestas. 7. Por otra parte, debe reconocerse que hay ciertas anomalas dentro del rgimen habitualmente considerado como bismarkiano que no caben dentro de los supuestos del mismo y que, de algn modo, demuestran que no se trata de dos bloques monolticos y compactos. Pondremos tres ejemplos: a) La situacin del patrono que trabaja personalmente en su propia empresa. Se le suele reconocer el derecho a obtener una jubilacin pagando l mismo tanto el aporte patronal como obrero. Esta situacin tiene la dificultad de que el interesado puede establecer sueldos muy reducidos para evitar el pago de los aportes y elevarlos incluso por encima de lo real en el periodo en que presumiblemente vaya a tenerse en cuenta para el clculo de la pasividad. Por eso, en algunos pases se establecen sueldos ficticios de acuerdo con un cuadro en el que, por el mero transcurso del tiempo se van elevando las cifras. En otros casos se establece alguna norma que sirva de freno a tales abusos, como son la de que el sueldo patronal no pueda ser inferior al sueldo ms alto que se le pague a un empleado. Otra forma de contener aquellas maniobras consiste en establecer beneficios tarifados, o sea, previstos con carcter general al margen de las cifras que el interesado denuncie. b) La situacin del trabajador independiente. Es un caso muy similar al anterior, con la diferencia de que el trabajador acta solo, sin colaboradores y sin formar una empresa. Se plantean los mismos problemas, los mismos peligros y las mismas soluciones que hemos expuesto para el empleador que trabaja personalmente en la empresa. Un caso semejante, aunque con alguna peculiaridad, porque puede tener algn dependiente, es el caso del profesional liberal que ejerce su profesin y que debe pagar sus aportes para percibir el beneficio jubilatorio. Generalmente estn cubiertos por un rgimen jubilatorio especial organizado sobre aportes calculados en funcin de fictos establecidos, segn los aos de ejercicio de la profesin, con independencia de los honorarios reales que perciba efectivamente. c) Las pensiones no contributivas. Supone una pensin ----que suele ser muy exigua---- para las personas ancianas, que carecen de toda clase de recursos y que tampoco tienen familiares a quienes reclamar pensin alimenticia. Es una pensin a la vejez a cargo de la sociedad para proteger a las personas que
630
AMRICO PL RODRGUEZ
por su edad no pueden trabajar y, que si no existiera, tendran que vivir en la indigencia ms absoluta o depender de la caridad pblica. Es sta una obligacin que en algunos pases se ha puesto directamente a cargo del Estado, con independencia del rgimen de seguridad social. Por ejemplo, en Uruguay, por ley del 11 de febrero de 1919 que cre algunos impuestos con este destino. Y en otros se ha vinculado a la seguridad social, pero que responde a la concepcin llamada distributiva, ya que se funda en la idea de que es la colectividad la que debe tomar a su cargo las prestaciones destinadas a garantizar a cada uno de sus miembros un mnimo indispensable. Esto confirma lo que hemos expuesto en el sentido de que hay una convergencia entre ambas concepciones que confluyen recprocamente o se superponen parcialmente para evitar los defectos o limitaciones o insuficiencias que tienen cada una de estas concepciones consideradas por separado.6 Dupeyroux sostiene justamente que las dos corrientes nacidas de la misma fuente y que se haban separado, tienden ahora a reunirse, o ms precisamente, a superponerse en los pases donde la seguridad social ha progresado ms. Se constata, ante todo, que en los pases donde la tendencia conmutativa se haba afirmado netamente y donde los sistemas estaban basados esencialmente sobre la garanta de los salarios, en los ltimos aos han visto multiplicarse las leyes para acordar prestaciones de base, cuidados mdicos, asignaciones de vejez, asignaciones familiares a otras categoras sociales distintas de los trabajadores: los poderes pblicos se esfuerzan as por extender la seguridad social a toda la poblacin, tendencia fundamental que caracteriza la poca contempornea en la materia. Una evolucin en sentido inverso conduce a la institucin de una garanta siempre ms completa de los salarios, incluso en los pases que han instaurado sistemas de garanta general y uniforme. Esta evolucin tanto puede ser legal como extralegal. Conviene sealar al respecto el desarrollo de los sistemas de proteccin llamados regmenes complementarios, creados por la negociacin colectiva y precisamente destinados a complementar la proteccin establecida por el legislador. No hay que perder de vista que todos desean disponer, durante los periodos de inactividad, de ingresos comparables a los obtenidos durante los periodos de actividad. Se trata de colmar ese margen diferencial. 8. El desarrollo que acabamos de exponer demuestra la relatividad de la concordancia entre el aportante y el beneficiario, ya que tanto por la distincin de las concepciones como por sus convergencias ----que conducen a excepciones y apartamientos de los esquemas predominantes---- hay muchos casos en
6
Op. cit., p. 117.
631
los cuales quien se beneficia con la prestacin no es quien ha contribuido a financiarla. III. DISTINCIN POR LA NATURALEZA DEL BENEFICIO 9. Quiz la mejor perspectiva para el estudio del tema es la que parte de la naturaleza del beneficio. Ella conduce a una exposicin distinta para cada beneficio. Por razones de espacio, no intentaremos una resea de derecho comparado sino que describiremos un rgimen que podramos llamar comn o promedial ----dentro de la relatividad de estos trminos---- sin perjuicio de destacar algunas soluciones peculiares o especficas que justifiquen la mencin expresa. Algunas de esas precisiones provendrn del derecho uruguayo, ya que obviamente es el que mejor conocemos. 10. Debemos empezar por el beneficio ms importante, tanto por su significacin econmica global e individual como por su trascendencia prctica en la vida de las personas. Nos referiremos al seguro de invalidez, vejez y muerte, al que habitualmente se alude con el trmino genrico de rgimen jubilatorio. Como surge de su propia denominacin, este seguro cubre tres riesgos principales: vejez, invalidez y muerte. Los dos primeros se producen durante la vida del asegurado, por lo que el beneficiario es el mismo asegurado, si bien en ciertos casos extremos de invalidez o incapacidad, el propio beneficiario no recibe la prestacin. Lo hace su representante legal o su curador. Pero jurdicamente es para l ----o sea, en su beneficio----, si bien acta otra persona porque l no est en condiciones de administrar la prestacin. 11. Hay en el derecho uruguayo una situacin especial en la cual, estando vivo el jubilado, la prestacin se establece en beneficio de alguno de sus familiares ms prximos. Es el caso del jubilado a quien se le suspende la jubilacin por haber sido procesado por delito que traiga aparejada pena de prisin y mientras dure la reclusin.7 En tal hiptesis, surge a favor de la esposa y de los hijos menores de 21 aos, el derecho a la percepcin de una prestacin cuya asignacin ser del 66 por ciento de la jubilacin si slo estn la esposa o los hijos y del 75 por ciento si concurren ambas categoras. La divorciada beneficiaria de pensin alimenticia servida por el jubilado tendr
7
As lo establece el artculo 14 del Acta Institucional nm. 13 del 12 de octubre de 1982.
632
AMRICO PL RODRGUEZ
el derecho a una prestacin cuyo monto ser equivalente al de la pensin que perciba, reducida en los mismos porcentajes previstos. 12. Se ha sealado que si bien no se la denomina pensin tiene la naturaleza de una pensin, por lo que se justifica ese calificativo, y que, si su finalidad es asegurar la subsistencia de las personas que dependen econmicamente del causante, no se justifica la exclusin de los hijos mayores incapacitados.8 Este es un primer caso de distincin entre asegurados y beneficiarios, si bien es de carcter provisorio y excepcional. 13. Pero la verdadera distincin generalizada entre asegurados y beneficiarios surge frente al tercer riego: la muerte. El beneficio que sirve la seguridad social ante ese hecho ya es directamente asignado a personas distintas del trabajador. Es lo que se llama la pensin, o, para distinguirlo de otras prestaciones que reciben el mismo nombre, la pensin jubilatoria. Este beneficio lo reciben los familiares ms prximos del trabajador (si fallece antes de jubilarse) o del jubilado (si fallece despus de haberse jubilado). Aunque no se trata de un derecho transmitido por el causante, pues el derecho pensionario es acordado directamente por la ley a quien rene las condiciones requeridas, es indudablemente un derecho vinculado a una actividad desempeada por una persona distinta a su titular. La reglamentacin de este beneficio ----que est tan entraablemente unido con el tema que estamos desarrollando porque surgen claramente dos protagonistas distintos: el que gener el derecho y el que recibe la prestacin---supone la resolucin de una serie de cuestiones o alternativas que examinaremos sumaria y sucesivamente. 14. La primera versa sobre el hecho que determina el nacimiento de este derecho. Normalmente se habla de la muerte del trabajador o del jubilado. Pese a su brevedad este enunciado debe precisarse en sus dos partes: la que se refiere a la muerte y la que se relaciona con el trabajador. Con relacin al primer punto, si bien el hecho de la muerte es muy claro de entender y muy fcil de probar, suelen equipararse al mismo algunas situaciones asimilables o de efectos similares: a) La declaracin judicial de ausencia b) La desaparicin en un siniestro conocido de manera pblica y notoria.
8 Giorgi, Francisco J. y Esmilda Bonini de Giorgi, Rgimen jubilatorio y pensionario, La seguridad social en el Uruguay, 2a. ed., Montevideo, FCU, 1991, p. 206.
633
Quiz pueda decirse que esta ltima hiptesis quedara cubierta por la declaracin de ausencia, a donde vendra necesariamente a desembocar, por lo que sera una pensin redundante o innecesaria. La explicacin, de haberla incluido expresamente y por separado, est en que la declaracin de ausencia requiere una serie de plazos que llevan su tiempo, lo que pueda determinar una demora excesiva para los familiares del desaparecido, que se ven privados de todo sustento. Por otra parte, resulta indudable la muerte de quienes fueron vctimas del siniestro. En consecuencia, se busca una manera ms rpida de solucionar esa situacin basada en una presuncin muy firme. Para contemplar la remotsima posibilidad de que no se hubiera producido la muerte, en la legislacin uruguaya se agrega esta frase: La pensin se abonar desde la fecha del siniestro y caducar desde el momento en que el causante fuera encontrado con vida, pudindose disponer la devolucin de lo pagado a juicio del rgano competente. Con relacin al segundo punto, son claras las dos expresiones que hemos mencionado en esta frase: el trabajador es el que fallece en actividad, o sea, antes de jubilarse, y jubilado es el que fallece despus de haberse jubilado. Pero hay algunas situaciones especiales que suelen preverse:
---- Si el trabajador est desocupado y percibe el subsidio de desempleo; ---- Si el trabajador est desocupado, pero no percibe el subsidio de desem-
pleo por haber vencido el plazo;

---- Si el trabajador tiene causal jubilatoria, pero no ha iniciado los trmites
para obtener la pasividad;

---- Si el trabajador ha iniciado los trmites jubilatorios, pero ellos todava
no han culminado. Entendemos que en todas esas hiptesis nace el derecho a generar la pensin. 15. La segunda es, cules son los familiares que pueden tener derecho a la pensin? En todas las legislaciones se contiene una enumeracin de los beneficiarios en que suelen incluirse los siguientes parientes: a) La viuda y divorciada. b) Los hijos solteros menores de 21 aos. c) Los hijos solteros mayores de 21 aos, pero absolutamente incapacitados para el trabajo. d) El viudo incapacitado para todo trabajo.
634
AMRICO PL RODRGUEZ
e) Los padres incapacitados para todo trabajo. Esta nmina responde a una concepcin cultural y social propia de nuestra poca. Hay un distingo bsico entre la viuda y el viudo. La viuda siempre es considerada beneficiaria de la pensin, salvo que existan motivos de incompatibilidad. El viudo, en cambio, slo podr pretender este beneficio si est absolutamente incapacitado para todo trabajo. En el fondo, esta distincin supone una diferenciacin entre los sexos basada en las costumbres sociales. Por lo regular, en toda familia el que trabaja necesariamente es el hombre, por lo que el fallecimiento de la mujer no le genera un problema econmico que obligue a reforzar sus ingresos. En cambio, si fallece el marido su viuda suele perder el sustento o la parte fundamental del mismo, en el caso de que tenga otros ingresos. Por eso, a la viuda no se le exige ningn otro requisito adicional para tener derecho a la pensin.9 Pero ese distingo por sexos no llega hasta el extremo que se reconoca hasta hace unas dos o tres dcadas aproximadamente, en que se le conceda la pensin a la hija mujer en cualquier caso, o cuando no trabajara, o siempre que no contrajese matrimonio. Ahora tiende a equipararse con la situacin del hijo varn: slo se reconoce la pensin al hijo o a la hija mayores si estn incapacitados para todo trabajo. Con todo, hay algunos resabios propios de este periodo de transicin. Por ejemplo, en la legislacin uruguaya se incluye entre los beneficiarios a las hijas solteras que a la fecha del deceso del causante tengan 45 aos de edad o ms y acrediten haberse dedicado pura y exclusivamente al cuidado de sus padres y hermanos, cuando al causante no suceden viuda o viudo incapacitado con derecho a pensin.10 Es una hiptesis acotada y limitada, pero que responde a una realidad social que todava existe: quien suele sacrificar sus posibilidades laborales, en aras de la atencin a sus familiares mayores o enfermos, es la mujer. Esto confirma la historicidad de estas soluciones que no pueden establecerse con carcter general y permanente, sino que reflejan realidades sociales que van cambiando con el tiempo y que explican las sucesivas reformas que se van introduciendo con posterioridad a su aprobacin. Ello es la causa,
9 Paradjicamente ese distingo ha sido sealado por algunas trabajadoras, como discriminatorio contra ellas porque el trabajador abona con ms conformidad sus aportes, sabiendo que con ello contribuye a financiar un beneficio que quedar para su cnyuge mientras viva. En cambio, la trabajadora sabe que si ella muere antes que su marido, ese aporte no favorece a nadie de su familia salvo que tuviera hijos menores o padres a su cargo. 10 Artculo 42, inc. f, del Acta Institucional nmero 9 del 23 de octubre de 1979.
635
en gran parte, de la provisoriedad y la complejidad de la legislacin en esta materia. 16. La tercera es, a quin se atribuye la pensin en el caso que concurran varias categoras de familiares incluidos en la nmina? Ante todo, aclaremos que no es un orden de llamamiento riguroso por el cual los que estn colocados en los primeros puestos desplazan necesariamente a los que estn colocados en las posiciones posteriores. El sistema que aplica cada legislacin es mucho ms complejo, porque en l entran en juego no slo las prioridades sino determinadas circunstancias que influyen tanto en el surgimiento o extincin del derecho como en la magnitud del beneficio. Siguiendo con el ejemplo que hemos venido exponiendo, podemos decir que este orden no es excluyente, es decir, que todos los mencionados en l concurren, salvo que una norma expresa establezca la exclusin. Los nicos casos de exclusin son el de los hijos menores, puesto que slo tienen derecho cuando, o bien no existan viudas o viudos beneficiarios cuando ellos, titulares del derecho, luego lo pierdan o fallezcan, y el de las hijas mayores de 45 aos cuyo derecho no surge si existe viuda o viudo con derecho a pensin. En el primer caso, la exclusin no se da para los hijos naturales o para los hijos legtimos de un anterior matrimonio del causante, si no existe madre divorciada. Ha primado el criterio que cuando coincidan la viuda y sus hijos, la titular del derecho a pensin es la madre, para no crear un problema entre la madre y sus propios hijos a los efectos de la divisin de la pensin. Por eso, se establece la excepcin en el caso de los hijos de anterior matrimonio si la madre de dichos hijos no es divorciada con derecho a pensin en el cual se aplica el mismo criterio. Pero adems, se requieren ciertas condiciones, salvo para el caso de la viuda o los hijos solteros menores de 21 aos. Para los hijos mayores de 21 aos, los viudos o padres, se requiere encontrarse absolutamente incapacitados para todo trabajo, carecer de medios de vida y depender econmicamente del causante en forma total o principal. Los hijos adoptivos o padres adoptantes, en todo caso, debern probar, adems, que han integrado de hecho un hogar comn con el causante, conviviendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad moral y econmica similar a la de familia, siempre que esta situacin fuese notoria y preexistente, por lo menos, en cinco aos a la fecha de configurarse la causal pensionaria, aun cuando el cumplimiento de las formalidades legales de adop-
636
AMRICO PL RODRGUEZ
cin fuese ms reciente. Si el adoptado no tiene 10 aos, debe haber convivido con el causante la mitad de su edad. La divorciada debe probar que a la fecha del fallecimiento del causante, reciba del mismo una pensin alimenticia que hubiera sido decretada u homologada judicialmente. No basta que fuera concertada extrajudicialmente y cumplida en la prctica. 17. La cuarta es, cmo se distribuye la pensin entre los distintos beneficiarios? La distribucin no es sencilla ni simple porque debe efectuarse de acuerdo con las siguientes normas: A. A la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 aos con ncleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 70 por ciento de la asignacin de pensin. Cuando concurran con grupo familiar la viuda y divorciada o stas e hija soltera mayor de 45 aos, la distribucin se har por partes iguales a cada categora. En el caso de que una sola de las categoras integre el ncleo familiar, su cuota parte ser superior en un 14 por ciento a la del resto de los beneficiarios. El remanente de la asignacin de pensin se distribuir en partes iguales entre los restantes copartcipes de la pensin. B. A la viuda, viudo, divorciada o hija soltera mayor de 45 aos, sin ncleo familiar en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 60 por ciento de la asignacin de pensin. Cuando concurran la viuda y divorciada o stas y la hija soltera mayor de 45 aos, la distribucin de dicho porcentaje se har por partes iguales a cada categora. El remanente se distribuir en partes iguales entre los restantes copartcipes de pensin. C. En los dems casos la asignacin de pensin se distribuir en partes iguales. D. En el caso de las divorciadas, el monto de la pensin o de la cuota parte, cuando exista concurrencia con otros beneficiarios, no podr exceder el de la pensin alimenticia de la que era beneficiaria, en cuyo caso y de haber remanente, se distribuir en la proporcin que corresponda a los restantes beneficiarios de pensin si lo hubiere. En toda esta distribucin juega un papel importante el concepto de ncleo familiar, que se considera formado por la sola existencia de hijos menores de veintin aos o hijos incapacitados.
637
18. La quinta es si, cuando las normas se refieren a los parentescos, slo deben tenerse en cuenta los legtimos. Depende naturalmente de las precisiones que contienen esas mismas normas. El tema es muy polmico, porque depende del grado de arraigo en la poblacin de la necesidad de regularizar la institucin familiar. En el ejemplo que seguimos describiendo, las referencias a padres e hijos comprenden tanto a los legtimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes; sin perjuicio de que en el ltimo caso, se requieren ciertas condiciones que ya hemos precisado. Al no haberse establecido ninguna diferencia entre ellos, todos estos parentescos deben tratarse de la misma manera, o sea, sin discriminaciones cuantitativas de ningn gnero. Cabe preguntar, qu ocurre con la concubina? De acuerdo con la letra clara de la norma que venimos glosando, no tiene derecho a pensin la persona que haya convivido con el trabajador, pese a que haya prolongado esa vinculacin durante mucho tiempo o incluso, aunque tuviera estabilidad y notoriedad. O sea, aunque se tratare de un concubinato more uxorio. No es sta la solucin ms generalizada, ya que en muchos pases se admite el derecho de la concubina o conviviente cuando la relacin de hecho se ha prolongado por cierto tiempo. Ese lapso puede ser menor si el causante fuera viudo, divorciado, soltero o separado legalmente, o si la unin de hecho ha tenido descendencia. En esto influye la difusin prctica de las relaciones de hecho no formalizadas, as como tambin el peligro de que se finjan o simulen relaciones que en la realidad no existieron, para obtener indebidamente beneficios que no correspondan. Tampoco se reconoce el derecho al integrante del ncleo familiar, cuando no est unido por ningn vnculo biolgico. Es ste tambin un tema controvertible, porque en muchos sectores sociales hay ncleos familiares slidos y estables que incorporen menores recogidos del barrio o parientes ms lejanos, respecto de los cuales no han cumplido los requisitos de la adopcin. 19. La sexta es, cmo se calcula el monto del beneficio? Es un clculo relativamente complejo que parte de saber cul sera el monto de la jubilacin que le correspondera al causante o que ya estaba cobrando el causante. sta se determina en funcin de los aos de servicio o de edad ----segn los casos---- y del promedio mensual de los salarios durante cierto periodo que recientemente lo constituyen los ltimos tres aos reajustados; pero debindose respetar ciertos lmites (mximo y mnimo) que tienen como puntos de referencia el salario mnimo nacional.
638
AMRICO PL RODRGUEZ
Se establecen diversas alternativas: a) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 aos, con ncleo familiar integrado por hijos menores de 21 aos, o mayores incapacitados totalmente para el trabajo, el 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. b) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 aos, con o sin ncleo familiar en concurrencia con hijos de anteriores matrimonios, hijos naturales o padres del causante, el 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. c) Si se trata exclusivamente de la viuda o viudo o hija soltera mayor de 45 aos o hijos del causante, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. d) Si se trata de hijos en concurrencia con los padres del causante, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. e) Si se trata exclusivamente de las divorciadas o padres del causante, el 50 por ciento del sueldo bsico de pensin. f) Si se trata de la viuda en concurrencia con la divorciada sin ncleo familiar, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. En caso de existir ncleo familiar, se elevar al 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. Si slo una de las dos categoras tuviere ncleo familiar, se elevar al 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. Si slo una de las dos categoras tuviere ncleo familiar, el 9 por ciento de diferencia se asignar a esa parte. 20. La sptima es si las pensiones son absolutamente definitivas o puedan perderse en ciertas situaciones. Justamente en la legislacin que hemos tomado como ejemplo se establecen cuatro causales de prdida de pensin: a) Por contraer matrimonio, salvo en el caso de la viuda. b) Por el cumplimiento de 21 aos de edad, en el caso de los hijos, salvo que acrediten encontrarse absolutamente incapacitados para todo trabajo y carezcan de medios de vida para subvenir a su sustento. c) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante en alguna de las situaciones de desheredacin o indignidad previstas en el Cdigo Civil. d) Por recuperar su capacidad antes de los 45 aos o mejorar la fortuna los hijos menores incapacitados para todo trabajo; el viudo incapacitado para todo trabajo; los padres incapacitados para todo trabajo y las hijas solteras mayores de 45 aos que tuvieran derecho a pensin por haberse dedicado al cuidado de sus padres o hermanos.
639
21. Otro beneficio, donde se produce necesariamente esta distincin entre asegurado y beneficiario, es el llamado subsidio para expensas funerarias. Consiste en una prestacin que se otorga una sola vez para cubrir los gastos del sepelio de determinados afiliados. Siguiendo la misma tcnica que hemos aplicado respecto del beneficio anterior, describiremos el rgimen general uruguayo, advirtiendo que algunos organismos han establecido variantes o modificaciones accesorias. El hecho generador del subsidio est constituido por la muerte de los siguientes afiliados: A. Jubilado B. Trabajadores en actividad C. Desocupados, cuando la muerte ocurra: a) Durante el periodo de amparo al rgimen de prestaciones por empleo; b) Dentro de los doce meses inmediatos al cese de la prestacin; c) Dentro de los doce meses inmediatos al cese en la actividad, cuando no fuese beneficiario del rgimen de prestaciones por desempleo; d) Despus del cese en actividad, siempre que no se encuentre comprendido en las situaciones indicadas en los precedentes literales a, b, y c, pero se renan las siguientes condiciones: se computen como mnimo 10 aos de servicios y sus causahabientes no fueren beneficiarios de pensin generada por el mismo causante. Los beneficiarios son los mismos pensionistas, siempre que se hayan hecho cargo de los gastos del sepelio. Por consiguiente, si ocurren ms de un beneficiario, pero slo uno de ellos se hizo cargo de los gastos de sepelio, ste tiene derecho a la prestacin. Cuando no existen beneficiarios de la pensin, o existen pero ninguno de ellos se ha hecho cargo de los gastos de sepelio, la prestacin ser pagada a quien justifique haber abonado los referidos gastos, aunque no est vinculado por ningn lazo de parentesco con el fallecido. En lo que se refiere al monto, hay que hacer un distingo: si el beneficiario es un pensionista tiene derecho a cuatro veces el salario mnimo nacional, y si el beneficiario es un extrao, el monto equivaldra a los gastos efectuados, con un mximo de cuatro veces el salario mnimo nacional. El plazo para solicitar el beneficio es de 180 das contados desde el fallecimiento del causante. 22. Un beneficio muy similar al anterior, pero que tiene una reglamentacin diferente porque persigue una finalidad distinta, es el subsidio que se abona
640
AMRICO PL RODRGUEZ
a los familiares del trabajador amparado por el seguro de enfermedad que fallece. En el ejemplo que hemos elegido como punto de referencia, la norma destinada a descubrir la proteccin al trabajador enfermo11 dispone que en caso de fallecimiento de un beneficiario del sistema, sin necesidad de que se promueva apertura judicial de la sucesin y siguiendo el orden de llamamiento que se expresar, sus derechohabientes percibirn un subsidio por fallecimiento, por una sola vez, equivalente a cincuenta jornales o dos sueldos en su caso. Este subsidio ser otorgado en un plazo no mayor de treinta das a contar de la respectiva solicitud. En caso de que el trabajador no tenga derecho a jubilacin, ASSE podr extender el monto del subsidio hasta el equivalente a 200 jornales u ocho sueldos en su caso. El monto de este subsidio no podr ser superior a 15 veces el monto del salario mnimo nacional en su valor nominal. El orden del llamamiento ser el siguiente: A. Los hijos menores de 18 aos y los mayores de esa edad incapacitados para el trabajo y el cnyuge suprstite. B. Los hijos mayores de 18 aos, el padre, la madre y las hermanas siempre que hubieran estado a la fecha de su fallecimiento a cargo del causante. Las referencias a padres, hijos, nietos o hermanos comprenden cualquiera sea su sexo tanto a los legtimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes. Si fueren varios los llamados en el mismo orden, el subsidio se dividir en partes iguales entre los que concurran. Solamente a falta de los llamados en un orden, heredan los del siguiente. La ex cnyuge que percibe pensin alimenticia del causante a la fecha del fallecimiento, tendr derecho a percibir la parte proporcional correspondiente al tiempo que dur el vnculo matrimonial. 23. Otro beneficio en el que se advierte la distincin que estamos describiendo surge en el caso que se produzca la muerte del trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, lo que genera el derecho a una renta por parte de personas distintas del trabajador. Aclaremos que la muerte puede ser instantnea, en el mismo momento del accidente o luego de cierto tiempo, pero como consecuencia del accidente. Esto se ve con mucha mayor claridad en el caso de la enfermedad profesional.
11
Es el decreto ley 14,407, del 22 de julio de 1975, cuyo artculo 29 se refiere a este tema.
641
Prosiguiendo con el mismo mtodo de exposicin seguido respecto de otros beneficios, podemos decir que la muerte por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales genera una renta a favor de los derechohabientes del trabajador.12 Los beneficiarios son: el cnyuge sobreviviente, la concubina o concubino, los menores de 18 aos, los mayores de esa edad discapacitados y en algunas situaciones, los ascendientes. Vemoslo: A. Cnyuge sobreviviente no divorciado o separado de hecho. Tiene derecho a una renta vitalicia igual al 50 por ciento del salario o remuneracin anual, a condicin de que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad a la fecha del siniestro o si fue celebrado posteriormente que tenga una duracin de ms de un ao. (Estas ltimas alternativas demuestran que esta renta nace no slo cuando la muerte se produce en el momento del accidente sino tambin despus, pero a consecuencia del mismo.) Si es el nico con derecho a percibir renta de manera permanente, el porcentaje se eleva a las 2/3 partes del salario o remuneracin anual. B. Concubino o concubina que demuestre fehacientemente la vida en comn por ms de un ao a la fecha del fallecimiento. Tienen iguales derechos que los otorgados al cnyuge sobreviviente. C. Menores de 18 aos y hasta esa edad y mayores de 18 aos discapacitados que vivan a expensas del trabajador, sea cual fuere el lazo jurdico que a ste los uniere. Se debe justificar en forma sumaria el hecho de que vivieran a expensas del trabajador fallecido, salvo el caso de hijos legtimos o naturales y de otros descendientes o colaterales hasta el cuarto grado que hayan vivido en su misma morada. La renta a la que tienen derecho es de porcentaje variable: a) Si concurren con el cnyuge o concubinos sobrevivientes: 20 por ciento del salario anual si no hay ms que uno; 35 por ciento si hay dos; 45 por ciento si hay tres; 55 por ciento si hay cuatro o ms. b) Si no concurren con el cnyuge o concubino sobreviviente: 50 por ciento del salario anual dentro del lmite fijado con carcter general. Si las rentas excedieran ese porcentaje cada una de ellas ser reducida en forma proporcional. c) Los ascendientes que vivieron a expensas del siniestrado. Slo tienen derecho en caso de que no exista cnyuge o concubino sobreviviente.
12
Est fijada por el artculo 46 de la ley 16.074 del 10 de octubre de 1989.
642
AMRICO PL RODRGUEZ
La renta es equivalente al 20 por ciento del salario anual para cada uno de ellos, con el tope del 100 por ciento del salario anual. Se ha planteado el problema de si la expresin vivir a expensas significa que el beneficiario a que se refiere debera tener como nico ingreso el precedente de la vctima. En general, ha predominado un criterio algo ms lato, que lo identifica con el principal sostn aunque no sea el nico y aun con la posibilidad de obtener una pensin alimenticia. Se ha llegado a decir que esta dependencia podra ser potencial. 24. El beneficio donde la dualidad se percibe con ms claridad y que ha dado lugar a un mayor desarrollo normativo es el de las prestaciones familiares, conocidas habitualmente con la denominacin de asignaciones familiares. Mantenindose dentro del sistema normativo que hemos tomado como ejemplo, debemos recordar el contenido fundamental de su definicin; es una prestacin en dinero que se servir a todo empleado que preste servicios remunerados a terceros y que tenga hijos o menores a su cargo. Se precisan, luego, tres categoras de personas relacionadas con este beneficio: a) Los asignatarios. Son las personas que con su trabajo generan la asignacin familiar. b) Los beneficiarios. Son los menores en cuyo beneficio se sirven las asignaciones. c) Los atributarios. Son los administradores de la asignacin, es decir, aquellas personas fsicas que efectivamente se encargan de la crianza, cuidado y educacin del menor, por lo que son los que las cobran y deben destinarlas a las finalidades previstas por el ordenamiento. Normalmente, los atributarios son los mismos asignatarios, porque, en su gran generalidad, los hijos se cran con sus padres; pero ese distingo sirve para resolver una serie de situaciones prcticas que, aunque minoritarias, tienen la suficiente difusin como para justificar esta precisin. De todos modos, a los efectos del tema que estamos exponiendo, los dos polos son, por una parte, los asignatarios (que vendran a ser los asegurados) y por la otra parte, los beneficiarios (que son los menores o incapaces). Expongamos con mayor detenimiento quines ocupan cada una de estas situaciones: Asignatarios son los empleados en su ms amplio sentido, o sea, que incluyen a los trabajadores rurales y domsticos; los que estn en situacin de desocupacin, con las limitaciones y condiciones que establezca la reglamentacin; los jubilados y pensionistas. Asimismo, se agregan los vendedores de
643
diarios, los pequeos productores rurales que trabajen efectivamente los respectivos predios y otros sectores de la poblacin activa que el Poder Ejecutivo resuelva incluir. Como se ve, el concepto es amplio y est en expansin porque tiene la tendencia a comprender el mayor nmero de personas activas, que tengan a su cargo menores. Aunque no sea la figura clsica de la familia. Es as como se prevn estas dos posibilidades que podramos llamar atpicas: a) Cuando uno de los hijos fuera sostn del hogar, ser el atributario de la asignacin familiar, considerndose como beneficiarios a sus hermanos. b) El empleado de uno u otro sexo, cualquiera que sea su estado civil, que tenga totalmente a su cargo con carcter permanente uno o ms menores, los que sern considerados beneficiarios. Beneficiarios El principio bsico es considerar beneficiario de la asignacin al hijo menor a cargo del asignatario hasta la edad de 14 aos. Esta edad se extender en los siguientes casos: a) Hasta los 16 aos en dos situaciones:
---- Cuando el beneficiario no ha podido completar el ciclo de educacin
primaria a los catorce aos, por impedimentos plenamente justificados. ---- Cuando el beneficiario sea hijo de un empleado fallecido, o absolutamente incapacitado para el trabajo o que sufra privacin de libertad. b) Hasta los 18 aos cuando el beneficiario curse estudios de nivel superior a los de educacin primaria en institutos docentes estatales o privados autorizados por el rgano competente. c) De por vida o hasta que perciba otra prestacin de la seguridad social, cuando el beneficiario padezca de una incapacidad squica o fsica tal que impida su incorporacin a todo tipo de tarea remunerada. Atributarios Son los administradores de la asignacin porque al encargarse de la crianza y educacin del menor, estn obligados a emplear su importe en beneficio del menor. En la gran mayora de los casos, el asignatario reunir, a su vez, la calidad de atributario, por tener el beneficiario a su cargo. La regla general ser entonces que los padres legtimos o naturales, al tener al o a los menores a su cargo, reunirn simultneamente la condicin de asig-
644
AMRICO PL RODRGUEZ
natario (generadores de derecho) y atributario (administradores de la prestacin). Las situaciones en las que no hay esa coincidencia son las siguientes: a) Cuando la madre no trabaje (no pudiendo ser asignataria), pero tenga a su cargo hijos menores de edad. El rgano administrativo podr disponer que la asignacin familiar sea percibida por la madre no asignataria, cuando las caractersticas del ncleo familiar as lo hagan aconsejable para el mejor cumplimiento de los fines de la ley y los intereses del menor beneficiario. Dentro de la elasticidad de la frase puede comprender tanto la madre separada como la que no est separada. b) Cuando sea el tutor del beneficiario quien ejerce la tutela del menor en aquellas situaciones en que los padres han perdido la patria potestad de sus hijos, o por cualquier impedimento no puedan ejercerla. Sern los padres quienes generen la asignacin familiar, pero ser otra persona (el tutor del beneficiario) quien administrar la prestacin familiar. c) Aquella persona fsica o jurdica, ajena a la relacin de trabajo que genera la asignacin familiar, que justifique mediante certificado judicial ejercer la tenencia efectiva del menor beneficiario. Como no se exige ningn vnculo de parentesco con el beneficiario, esta solucin legal abarca diversos casos que pueden darse en la realidad: el menor a cargo de los abuelos, de otros parientes, vecinos o amigos del ncleo familiar, as como instituciones privadas u oficiales que se ocupan de los menores. Se prev, incluso, que cuando el administrador no emplee la asignacin en su destino natural (cubrir los gastos de alimentacin, vestido educacin y asistencia mdica del menor) el juez competente puede designar un curador encargado de administrarla. 25. Cabe hacer referencia a un beneficio en especie que recibe el hijo del trabajador, casi desde su gestacin, y que consiste en la asistencia mdica a la madre desde que se comprueba su embarazo. Es obviamente un beneficio muy ligado con el anterior porque, tanto desde el punto de vista legal como financiero y administrativo, siempre ha quedado a cargo del mismo organismo que sirve la asignacin familiar. Junto con la asignacin familiar que se sirve desde que se comprueba el embarazo ----estando condicionada al control peridico del mismo----, la madre (aunque no sea trabajadora) recibe asistencia mdica junto con el hijo, ya que ambas formas de asistencia son inseparables. Si recorremos la historia del instituto, comprobamos que en algunos pases se comenz con la mera asistencia econmica que se extendi al otorgamiento
645
de una partida por el parto. Luego, se vio que era mejor organizar la asistencia mdica tanto al menor como a la madre, lo que signific de hecho un beneficio a persona distinta del trabajador. Suele prolongarse esa asistencia mdica de la madre durante el puerperio o incluso, ms all en el caso de que tuviera enfermedades derivadas del parto, y al hijo durante un periodo prudencial que puede llegar hasta los dos o tres aos. 26. Un caso menos frecuente, pero que puede darse y tener alguna significacin prctica, es el relacionado con la asistencia mdica dentro del marco de lo que se ha llamado seguro de enfermedad. Es muy difcil encarar este punto con carcter general porque la organizacin del tema de la salud es particularmente propenso a la diferenciacin por pas, ya que en l influyen decisivamente los antecedentes nacionales y la forma en que se vino encarando con anterioridad a la implantacin de la seguridad social. En algunos pases, el rgimen de proteccin del trabajador enfermo se extiende tambin a algunos familiares prximos, con lo cual se producira otra causa del desdoblamiento que estamos examinando. En el caso que hemos tomado como ejemplo, no se concede la asistencia mdica igual que al trabajador, pero se otorga un beneficio afn: es el derecho de afiliar a sus parientes pagando el mismo precio de la cuota que abona el organismo de seguridad social al instituto de asistencia mdica colectivizada. La norma respectiva incluye entre los beneficios que se otorgan al trabajador en materia de asistencia mdica: afiliar a sus padres, cnyuges, hijos, hermanos y hermanas que estn a su cargo y que integren el ncleo familiar a las instituciones de asistencia colectivizada que presten asistencia mdica, quirrgica y medicacin a los beneficiarios, siendo de cargo del mismo la cuota correspondiente que deber ser de un monto no superior a la cuota que paga ASSE (el nombre que tena el instituto de seguridad social referente a la enfermedad) por la asistencia mdica contratada.
CAPTULO 35 LOS RIESGOS SOCIALES Humberto A. PODETTI

SUMARIO: I. Riesgos en el seguro privado y riesgos sociales. II. Riesgo, carga y contingencia. III. Nocin conceptual. IV. Clasificaciones de las contingencias sociales. V. Del riesgo-contingencia a la necesidad social. VI. Bibliografa.
I. RIESGOS EN EL SEGURO PRIVADO Y RIESGOS SOCIALES 1. Los riesgos en el seguro privado En el seguro privado, por el contrato respectivo, el asegurador se obliga, contra el pago de la prima por el asegurado, a mantener a ste indemne en caso de sufrir dao por el riesgo cubierto por el respectivo contrato. En otras palabras, se produce una traslacin a un tercero de las consecuencias del dao. Cuando se instituy el seguro social en la Alemania bismarckiana, a fines del siglo XIX, no slo se apel a la tcnica del seguro privado, aunque con la nota de obligatoriedad, sino que incluso se utiliz su terminologa. Es as que esas primeras formas modernas de proteccin pasaron a denominarse seguros sociales y los eventos protegidos fueron riesgos sociales. 2. Los riesgos sociales El recurso a la locucin riesgo social obedeci ----como lo explica Novoa Fuenzalida---- a que la expresin riesgo, trasplantada desde el seguro privado no satisfaca las inquietudes doctrinarias de los tratadistas de la seguridad social; y que si bien autorizados maestros franceses se refieren a cargas sociales, bast a parte importante de la doctrina, la expresin riesgo social y no slo riesgo, a secas. Los riesgos sociales constituyen, segn Almansa Pastor, la base y ncleo en torno al cual se centra la seguridad social. Cabe distinguir, siguiendo a
647
648
HUMBERTO A. PODETTI
aqul, entre la visin institucional y la visin sistemtica del riesgo. En la primera, el riesgo especifica los diversos regmenes asegurativos ----de vejez, invalidez, sobrevivientes, enfermedad, desempleo, accidentes del trabajo, cargas de familia, etctera----; en la segunda, aqul constituye el objeto de la relacin jurdica del respectivo rgimen protectorio. 3. La calificacin como sociales Cuando a determinados eventos ----los riesgos---- se los califica como sociales, lo es porque respecto de ellos la sociedad asume su proteccin. Ordinariamente as acontece cuando se conjugan dos factores, uno valorativo y otro de factibilidad. En virtud del primero, se experimenta a la vez la aspiracin de las personas a recibir amparo respecto del evento de que se trate, y la conciencia social de que debera otorgarse dicho amparo. En cuanto a lo segundo, se da la trgica paradoja, puntualizada por Fourasti, de que cuanto ms pobre es un pas y mayor necesidad tiene, por ende, de un sistema de seguridad social, ms difcil le resulta establecerlo. Por eso, sin la posibilidad real de proveer de prestaciones a quienes estn sometidos a las consecuencias de los riesgos sociales, tampoco se alcanza la proteccin en relacin con ellos. La evolucin de los sistemas de seguridad social y ms ampliamente los de proteccin social, permite apreciar, a travs de su tendencia a la integralidad protectoria, cmo el perfeccionamiento de aqullos va unido a su factibilidad. II. RIESGO, CARGA Y CONTINGENCIA Los vocablos riesgo, carga y contingencia, con la calificacin de social a cada uno, son de uso corriente en la legislacin y la doctrina de la seguridad social. Pero cabe distinguir el sentido de cada cual, y sealar la preferencia por el tercero de dichos vocablos. El riesgo es la contingencia o proximidad de un dao; la carga es una obligacin aneja a un estado; y la contingencia, la posibilidad de que una cosa suceda o no suceda. El vocablo contingencia aparece actualmente como el de ms conveniente utilizacin, por cuanto es comprensivo de los conceptos de riesgo y de carga. Por otra parte, sa ha sido la terminologa de la OIT en obras impresas en espaol, y en instrumentos como el Convenio 102, sobre la Seguridad Social (norma mnima), 1952 o el Programa de Ottawa de Seguridad Social para las Amricas, 1966, entre otros.
LOS RIESGOS SOCIALES
649
Para fundar su preferencia por el vocablo contingencia, Deveali ha explicado que, dentro del sistema del seguro privado y en los casos de accidentes de trabajo y de enfermedad resulta admisible hablar de riesgos; paro no es correcto calificar as a otros eventos como la maternidad, que es una contingencia feliz, o como la vejez y la muerte, que son acontecimientos inevitables. Por lo dems, el recurso al vocablo contingencia acenta en cada instante el desgaje y separacin del seguro social de los seguros privados (Novoa Fuenzalida). III. NOCIN CONCEPTUAL La vida del hombre ha sido descrita como fenmeno de interaccin entre el ser humano y el medio. El mundo del hombre transcurre tanto en el medio natural como en el social y en el espiritual (Perpi Rodrguez); y su vida se halla inserta dentro de un mbito al que Ortega y Gasset llam las circunstancias o mundo, y agreg que ste era el repertorio de nuestras posibilidades vitales. En el medio natural y en el social, las circunstancias son capaces de afectar ms directa y, dirase, cotidianamente a la existencia. Aqu cabe ubicar a las contingencias de variada ndole que amplan, o disminuyen y an eliminan el repertorio de posibilidades de la vida concreta de cada persona. En general, cabe describir a aqullas como las que aparejan una diversidad de necesidades resultante de distintas situaciones en las cuales una persona puede ser privada de sus medios de existencia o sufrir cargas particulares (Netter). Caracterizan a las contingencias sociales tres notas distintivas: su individualidad, en atencin a la situacin de cada individuo en concreto; la personalidad, en tanto afectan a la persona sujeta a ellos y no a su patrimonio, y su naturaleza econmica, porque generan un defecto o insuficiencia en los recursos econmicos personales (Alonso Olea). En suma, cabe considerar configurada una contingencia social, que da lugar al amparo de la seguridad social, cuando tiene por efecto que una persona o los miembros de su familia a su cargo, o unos y otros (nota de individualidad), resultan desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en perjuicio de su nivel de vida, a consecuencia de un incremento en el consumo o de disminucin o supresin de los ingresos (nota econmica). En tanto se entienda el riesgo o contingencia como un juicio de probabilidad de verificacin de determinados eventos, asume relevancia jurdica en cuanto el ordenamiento, justamente en consideracin de su verificacin, regula
650
HUMBERTO A. PODETTI
las consecuencias (Persiani). En el respectivo sistema jurdico previsional, al verificarse dichos eventos, y derivar de ellos una situacin de necesidad, legalmente es soportada por los entes previsionales. stos estn obligados a satisfacer las prestaciones, cuando se verifican dichos eventos (idem). IV. CLASIFICACIONES DE LAS CONTINGENCIAS SOCIALES 1. Criterios de clasificacin Considerado el conjunto de contingencias sociales como un todo complejo, el ordenamiento de ellas mediante su clasificacin constituye un necesario punto de partida metodolgico, capaz de allanar dificultades para la programacin y para el conocimiento de la seguridad social, aspectos ambos que si bien satisfacen un saber prctico no excluyen el especulativo. Se plantea as una suerte de pre-problema que es el de efectuar las clasificaciones, para conocer los criterios seguidos en la elaboracin de stas. As aparecen criterios que atienden a los efectos de las contingencias sociales; ora a las prestaciones que las amparan; ora a los estadios de la vida humana en que ellas aparecen; ora, en fin, a su origen. Con todo, siendo que esos distintos criterios doctrinales son particularmente interesantes, en cuanto recogen distintas fuentes o caractersticas, o bien del riesgo o bien del ordenamiento jurdico a que est sometido (Borrajo Dacruz), no pocas veces se manifiestan criterios mixtos, atentos a contener ms de uno de los objetivos reseados. 2. Clasificacin segn los efectos A. Clasificacin de Cannella. Canella ha propuesto una clasificacin que distingue las contingencias segn su naturaleza, las prestaciones, y la incidencia econmica considerada por la previsin social; esta ltima categora corresponde a los efectos que el respectivo sistema de seguridad social procura compensar, y es la siguiente: a) Eventos que inciden solamente sobre el rdito:
---- muerte, ---- invalidez, ---- vejez, ---- desocupacin,
651
---- suspensin o reduccin del trabajo, ---- convocatoria a las armas.
b) Eventos que aumentan las necesidades:

---- cargas de familia.
c) Eventos mixtos:
---- accidentes, ---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis, esta ltima es
una referencia concreta al sistema italiano). B. Clasificacin de Dupeyroux. Tambin con relacin a los efectos, Dupeyroux ofrece una clasificacin que considera separadamente los acontecimientos relativos a la adquisicin de la renta y los relativos al empleo de la renta. Se tiene as la siguiente clasificacin: a) Acontecimientos relativos a la adquisicin del ingreso (prdida o reduccin del ingreso profesional): (I) Fsicos: De origen profesional:
---- accidentes del trabajo, ---- enfermedad profesional.
De origen no profesional:
---- enfermedad, ---- maternidad, ---- invalidez, ---- vejez, ---- muerte (sobrevivientes).
(II) Econmicos:
---- Desempleo.
b) Acontecimientos relativos al empleo del ingreso (reduccin del nivel de vida en razn de gastos extraordinarios):
652
HUMBERTO A. PODETTI
---- Enfermedad (gastos mdicos, paramdicos, etctera), ---- Cargas de familia.
3. Clasificacin segn las prestaciones Cannella es, asimismo, quien ofrece una clasificacin segn las prestaciones a las que las contingencias dan derecho. a) Eventos tutelados con prestaciones econmicas:
---- muerte, ---- invalidez, ---- vejez, ---- desocupacin, ---- suspensin o reduccin de trabajo, ---- convocatoria a las armas.
b) Eventos tutelados con prestaciones mixtas (sanitarias y econmicas):

---- accidentes, ---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis).
4. Clasificacin segn los estadios de la vida humana Un criterio original de clasificacin de las contingencias es el de Hoeffner, que asocia a cada una de ellas con los diversos estadios de la vida humana, del modo siguiente: a) Infancia y juventud:
---- Falta de la familia (deficiencia familiar), ---- Dificultad de formacin profesional o de incorporacin al trabajo (de-
ficiencia social),
---- Familia numerosa (amenaza de descalificacin social).
b) Edad de pleno rendimiento:

---- Invalidez prematura, ---- Enfermedad, ---- Paro, ---- Viudez.
653
c) Vejez:
---- Contingencia de vejez.
5. Clasificacin segn el origen A. Clasificacin de Aznar. Una muy difundida clasificacin, que ha gozado de mucho favor doctrinario en Espaa y fuera de ella, es la elaborada por Severino Aznar: a) Contingencias de origen patolgico:
---- enfermedad, ---- invalidez, ---- accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
b) Contingencias de origen biolgico:

---- maternidad, ---- vejez, ---- muerte.
c) Contingencias de origen econmico-social:

---- paro forzoso, ---- cargas familiares excesivas.
B. Clasificacin de Borrajo Dacruz. Con base en la clasificacin de Aznar, pero aplicando la distincin de Carnelutti entre riesgos gnicos y riesgos especficos, Borrajo Dacruz ofrece la siguiente: a) Riesgos profesionales:
---- accidentes de trabajo, ---- enfermedad profesional, ---- paro voluntario.
b) Riesgos no profesionales: (I) Riesgos no profesionales: De naturaleza biolgica

---- enfermedad, ---- maternidad,
654
HUMBERTO A. PODETTI
---- vejez, ---- invalidez, ---- muerte.
De naturaleza econmico-social
---- obligaciones familiares.
C. Clasificacin de Durand. La clasificacin de Durand se ajusta a los siguiente: a) Contingencias fisiolgicas:

---- enfermedad, ---- maternidad, ---- invalidez, ---- vejez, ---- muerte.
b) Contingencias profesionales:
---- accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ---- paro.
c) Contingencias del grupo familiar:

---- cargas de familia.
V. DEL RIESGO-CONTINGENCIA A LA NECESIDAD SOCIAL 1. Transformaciones hacia nuevas coberturas La nocin clsica de riesgo o contingencia social, sobre la cual se asent tradicionalmente la seguridad social ----y ms ampliamente el Estado de bienestar----, ha ido perdiendo su carcter unificador frente a dos tendencias, una ampliatoria y otra restrictiva, en lo que hace a la asuncin de aqullas por la sociedad. Por una parte, hay una tendencia de que alcancen cobertura nuevos riesgos colectivos, originados en catstrofes naturales o tecnolgicas, frente a los cuales no caben sino respuestas asentadas en la solidaridad. Por la otra ----es-
655
pecialmente en Estados Unidos----, se va postulando un retorno a la responsabilidad individual. A la vez para mensurar mejor en todas sus dimensiones la sacudida del edificio social que traducen las transformaciones que afectan nuestra concepcin de la nocin de riesgo, es que hay una mayor percepcin de la inseguridad. De todo ello infiere Rosanvallon que proteccin social y seguridad fsica mantienen ahora nuevos lazos, induciendo a una relacin diferente de los individuos con el Estado; y la seguridad social no aparece ms como el centro de agregacin del progreso social y no cubre en adelante ms que una parte del campo llamado social. 2. Desplazamiento de la contingencia por la necesidad Esa nueva ptica alberga como lgica interna que los sistemas de seguridad social vayan evolucionando de modo que para que se verifique la proteccin no sea necesario que la relacin jurdica se haya instaurado con antelacin al evento, sino que basta que el acaecimiento tenga lugar para que se constituya la relacin protectora automticamente por va legal. Cuando es as, es porque se admite que su presupuesto sea la sobrevivencia del acaecimiento, unida a la situacin subjetiva del individuo sobre el que incide aqul (Almansa Pastor). El trnsito del riesgo-contingencia a la necesidad social queda configurado cuando jurdicamente importa, para el goce de las prestaciones, el momento a partir del cual se produce el acaecimiento, como cuando el hecho productor sea anterior a la constitucin de la relacin jurdica de seguro social. En el seguro social tradicional, en el trptico riesgo-evento-dao, pierde relevancia el riesgo como posibilidad futura, y aqul se transforma en el binomio acaecimiento-consecuencia, pudiendo ser el primero anterior, actual o posterior, y la segunda, el dao o necesidad. Pero, adems, al no importar el tiempo del acaecimiento, pasa a tener la mxima relevancia la consecuencia daosa o de necesidad, la cual se constituye entonces en el verdadero objeto de la relacin jurdica, desplazando en tal papel al riesgo (idem). En ese nuevo estadio de la tcnica de amparo, el punto de partida no va a ser la proteccin de los niveles de riesgo, sino que va a girar toda la mecnica de proteccin sobre la proteccin de la necesidad. Cuando as se verifica, y legislativamente se definen las situaciones de necesidad, como conjunto de carencias previstas por el legislador y consideradas protegibles por el ordenamiento jurdico, para la concrecin del amparo se toma en consideracin el estado de necesidad, en cuanto carencia subjetiva real palpable y demostrable de medios econmicos (Manrique).
656
HUMBERTO A. PODETTI
La focalizacin en el concreto estado de necesidad da lugar a que se acente la nota de individualidad de la contingencia. Ello conduce a que se descarte la mera configuracin del supuesto definido como contingencia para privilegiar que efectivamente se produjo el efecto daoso. Slo as halla justificacin que opere la solidaridad social, y en mrito de ella asuma la sociedad, a travs del respectivo sistema de seguridad social, la carga econmica de las prestaciones. El amparo entonces se personaliza, previa verificacin de que real y verdaderamente se ha configurado un estado de necesidad en el respectivo sujeto protegido. VI. BIBLIOGRAFA ALMANSA PASTOR, Jos Manuel, Derecho de la seguridad social, Madrid. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, 11a. ed., Madrid, 1988. AZNAR, Severino, La seguridad social, en Actas del I Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, t. I, Madrid-Barcelona, p. 354. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Estudios jurdicos de previsin social, Madrid, 1962. CANNELLA, Giorgio, Corso di diritto della previdenza sociale, Miln, 1959. DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsin social, 3a. ed., Buenos Aires, 1957. DURAND, Paul, La politique contemporaine de scurit sociale, Pars, 1953. DUPEYROUX, Jean-Jacques, Droit de la scurit sociale, 7a. ed., Pars, 1977. FOURASTI, Jean, Por qu trabajamos, 3a. ed., Buenos Aires, 1964. HOEFFNER, Joseph, Doctrina social cristiana, Madrid, 1964. MANRIQUE, Fernando, Manual de la seguridad social, Bilbao, 1984. NETTER, F., La scurit sociale et ses principes, Pars, 1959. NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Derecho de la seguridad social, Santiago de Chile, Ed. Jurdica de Chile. OIT, Introduccin a la seguridad social, 3a. ed. Ginebra, 1984. ORTEGA Y GASSET, Jos, La rebelin de las masas, 39a. ed., Madrid, 1966. PERPI RODRGUEZ, Antonio, Los problemas del hombre y de la vida humana. Primera parte de una teora de la realidad social, t. I, Madrid, 1949. PERSIANI, Mattia, Lezioni di diritto della previdenza sociale, t. I, Padua, 1981. ROSANVALLON, Pierre, La nouvelle question sociale-Repanser ltat-Providence, Pars, 1995.
CAPTULO 36 REQUISITOS GENRICOS Y ESPECFICOS PARA TENER DERECHO A LOS BENEFICIOS DISTINTOS QUE OFRECE LA SEGURIDAD SOCIAL Julio J. MARTNEZ VIVOT
SUMARIO: I. Introduccin. II. Contingencias biolgicas. III. Contingencias patolgicas. IV. Contingencias econmico-sociales. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN 1. Conocidos, por lo expuesto en las pginas anteriores, cules son los riesgos sociales o contingencias (me gusta ms esta expresin), comprendidos en la eventual respuesta de la seguridad social, cabe reconocer que el principio de universalidad tiene todava limitado desarrollo y que aun aquellos que pueden aspirar a su proteccin, por estar comprendidos en el sistema, deben cumplir ciertos recaudos o encontrarse en algunas circunstancias particulares, para lograrlo. Podra decirse que ni aun en las propuestas, un tanto utpicas, del famoso Estado de bienestar, la atencin pudo ser generalizada y desprovista del cumplimiento de ciertos recaudos, para gozar de los beneficios del sistema. Por lo contrario, un rastreo sobre las distintas legislaciones que contemplan beneficios de seguridad social para sus poblaciones, habr de mostrar exigencias distintas al respecto, dando un panorama que va desde lo restrictivo a lo ms amplio, pero siempre encontramos la necesidad de acreditar ciertas circunstancias y superar algunas exigencias, para poder acceder a los beneficios, que se ofrecen para todas o slo algunas de las contingencias. 2. Por lo pronto, observamos que, en principio, los regmenes de seguridad social se refieren sustancialmente a los trabajadores dependientes, reservando una cobertura reducida, para slo limitadas contingencias sociales, para beneficio de la poblacin activa que no se encuentra en tal situacin. En tal sentido, es comn encontrar amplitud en los regmenes provisionales, en las respuestas a contingencias biolgicas, como vejez y muerte, donde no slo participan,
657
658
ms all de los dependientes, los trabajadores autnomos, sino tambin quienes, aun sin dependencia laboral en virtud de los roles sociales, cubren ciertas tareas domsticas, en su propio inters y el de su familia, como son las amas de casa. Estos ltimos en algunos regmenes estn comprendidos, pero su afiliacin al sistema es voluntaria. Pero no encontramos tal cobertura general, particularmente compulsiva, ante otras contingencias como son las enfermedades o accidentes donde, en general, los autnomos se integran slo voluntariamente al seguro de salud o a otra institucin semejante. Ni qu hablar en cuanto a las contingencias econmico-sociales como son las cargas familiares y el desempleo, a las cuales normalmente son ajenos, y son slo beneficiarios los asalariados y en ciertas condiciones. Creo que esto se debe a la sealada influencia que an tiene el derecho del trabajo sobre la seguridad social, de la que an en la mayora de las legislaciones no ha conseguido liberarse del todo. Como lo destacaba Jos Manuel Almansa Pastor, persisten an en los sistemas las influencias bismarckianas, que consideran sujetos de proteccin a los trabajadores dependientes, en la medida de que con su actividad laboral han aportado un esfuerzo til a la sociedad, a diferencia de los sistemas beveridgeanos, en cambio, que protegen a los individuos, en cuanto miembros de la comunidad, con independencia de su actividad profesional. La idea era garantizar el salario de los trabajadores, ante diversos riesgos en que podan perderse, pero igual lesin econmica tiene el trabajador autnomo cuando, por idnticas circunstancias a las que aqul se halla sujeto, pierde o disminuye su ingreso econmico, que le permite su subsistencia. Tambin es probable que influya a este respecto el sistema de financiacin establecido para aqullos, donde a la par que el trabajador cotizan los empresarios, en una muestra de solidaridad social, lo que no se podra dar en el caso de los autnomos. La situacin cambiara si en la financiacin del sistema participara la comunidad, desde luego en forma indirecta, a travs de los impuestos. Lo expuesto es consecuencia natural de la diferencia que existe entre una seguridad social laboralizada y otra, simplemente, genrica. De all entonces resulta la existencia, en el estudio comparativo de las legislaciones vigentes, de un distinto universo, segn que las contingencias protegidas afecten a un trabajador dependiente o a uno autnomo, o a alguien en vnculo familiar con los mismos, o quienes viven en el trabajo informal, cada vez ms creciente o de quienes estn dejados de la mano de Dios, tales como los nios abandonados y dementes. Aqul, en principio y cumpliendo tambin ciertos recaudos que vamos a referir, goza de amplias coberturas en los sistemas de seguridad social, en cambio, quien no posee tal calidad, slo accede
REQUISITOS GENRICOS Y ESPECFICOS
659
a algunas, o a ninguna, en una diferencia que afecta, como principio bsico de la misma, el de la universalidad. 3. Para sealar, conforme al requerimiento, requisitos genricos y especficos, exigidos en las distintas legislaciones para acceder a beneficios provistos por los de seguridad social, haremos la referencia tomando en cuenta las distintas contingencias a que nos hallamos sujetos: biolgicas, patolgicas y econmico-sociales. II. CONTINGENCIAS BIOLGICAS 1. Si la primera circunstancia del ser es su concepcin en el seno materno, podemos ya afirmar que, en general, la mujer beneficiaria de prestaciones por maternidad es una trabajadora dependiente, requirindose en algunas legislaciones que el embarazo se haya operado luego del ingreso al empleo que desempea y del que debe ausentarse necesariamente, en un periodo pre y post parto. Ello en alguna medida estara ligado, as lo entiendo, al deber de buena fe que debe regir la relacin laboral. En principio, se advierte que se requiere que tenga un ao de antigedad en el mismo, y en algunas legislaciones, menos tiempo, hasta seis meses, en ocasin del alumbramiento. Tambin se admite, en algunos pases, que goce de la proteccin de la seguridad social cuando, habiendo comenzado a trabajar para el ltimo empleador en un tiempo menor al sealado, la trabajadora, sin embargo, haya aportado al sistema en un determinado periodo anterior. Aquella circunstancia debe resultar del certificado mdico que normalmente debe presentar a su empleador para acreditar su estado y fijar la fecha probable del parto, a los efectos de las respectivas licencias. Existen pases, como Chile, que acuerdan proteccin sanitaria a la embarazada, aun cuando no sea trabajadora o esposa de trabajador dependiente, con la finalidad social de controlar su estado en la gestacin y facilitar el alumbramiento. Ahora bien, un problema en esta materia se presenta en supuestos que son comunes en toda Latinoamrica. Se trata de la compaera embarazada de un trabajador dependiente, amparado por los beneficios de la seguridad social, pero que si ella no trabaja, carece de derecho a la atencin sanitaria del sistema, en esa situacin. Dada la extensin de estas estructuras familiares irregulares, en algunas legislaciones se extienden a la compaera que ha convivido con el titular los beneficios de la seguridad social durante un cierto nmero de aos, o si tiene un hijo engendrado por el mismo, que se integre al amparo de aquella, como si tuviera un vnculo legtimo. Es de destacar que estos beneficios se hallan vinculados a la poltica familiar del Estado, donde
660
se otorgan. Mientras algunas legislaciones, como ocurre en algunos Estados de Amrica Central, imponen severas restricciones, con medidas tendientes a disminuir la procreacin, o por lo menos para hacerla en forma planificada, en otras, se otorgan por el contrario mayores beneficios en tal situacin, incluyendo la atencin mdico sanitaria, subsidios y hasta se establecen precisas restricciones a la posibilidad de despido, durante periodos anteriores y posteriores al parto. En cuanto a prestaciones, en la mayora de los pases se vincula la contingencia al sistema de proteccin a la salud, atendido por el seguro social que, a ms de la atencin sanitaria pertinente de la madre y su hijo, otorga tambin prestaciones dinerarias, que oscilan entre el 50 y el 75 por ciento de su remuneracin y, en general, se abonan en las seis semanas anteriores al parto y en las seis posteriores que, por las leyes laborales, tiene aqulla prohibido trabajar. En otros, su atencin se encuentra en las obligaciones sanitarias impuestas al sistema general de salud, o bien, la obligacin de compensar los salarios perdidos por la inasistencia obligada por maternidad, se pone a cargo de los empleadores, quienes pueden recuperar su importe a travs de un subsidio por maternidad que, en tales circunstancias, abona el sistema de asignaciones familiares. As ocurre en Argentina, donde la asistencia sanitaria de la madre, es atendida por el seguro de salud. Tambin en los convenios colectivos, a veces, se prevn estas situaciones y se disponen otras respuestas. 2. Las restantes contingencias biolgicas, como la vejez y la muerte, son las que han generado mayor respuesta en los sistemas de seguridad social. En efecto, en la bsqueda de informaciones en la materia se advierte que estas contingencias, en mayor o menor grado, se encuentran comprendidas en las diversas legislaciones, con carcter prioritario. Desde luego que las mismas no cumplen el principio de universalidad, en cuanto a las personas comprendidas pero, como lo destacamos en el acpite anterior, en principio los empleados pblicos y la mayora de los trabajadores dependientes de la actividad privada, son beneficiarios de estas prestaciones, luego de cumplir diversos requisitos para acceder al mismo. Por el contrario, los trabajadores autnomos slo son comprendidos en los beneficios de jubilacin o pensin por retiro, o por muerte, en limitado nmero de pases y, en algunos de ellos, su incorporacin al sistema tiene carcter voluntario. Generalmente, tambin se hallan excluidos los trabajadores del servicio domstico, los ocasionales y la inmensa cantidad que componen el llamado trabajo informal. En cuanto a los que trabajan en reas rurales y en tareas agrcolas, no slo los encontramos excluidos en estas prestaciones, sino en la mayora de las que componen el sistema de
661
la seguridad social. Slo excepcionalmente se les incorpora, o bien se hallan sujetos a planes progresivos que oportunamente, esperamos, los comprendern. En cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la jubilacin, debe mencionarse en primer trmino la edad. La misma ha ido variando en el tiempo y, en principio, evolucion vinculada a clculos actuariales relativos a la posible duracin de la vida humana. De all que desde los 50 aos de edad, exigidos hace dcadas, hoy da la edad requerida tienda a subir hasta sesenta y cinco o setenta aos, para obviar la incidencia gravosa para el financiamiento, resultante de un nmero cada vez creciente de beneficiarios. Desde luego que hay una cierta cantidad de pases que imponen an, a los efectos del retiro jubilatorio, tener 60 aos los hombres y 55 las mujeres, pero esto se est modificando. Ahora bien, esta distincin ha sido evidente, y se mantuvo en el tiempo, aun cuando no existen razones valederas para sostenerla, como no sea conceder una especie de respuesta beneficiosa para las mismas, compensatoria por los mayores esfuerzos que cumplen las trabajadores, que al propio tiempo y en virtud de un tradicional sistema de roles realizan tambin las gravosas tareas domsticas, agravadas aun por la atencin de los hijos. Sin embargo, ya hay pases que han unificado la edad jubilatoria, sin distincin de sexo en 60 aos (Uruguay) y en Espaa 65. En la mayora restante el requisito es de 65 o 60, 65 o 62, segn que sean varones o mujeres, aun cuando subsisten los que exigen 60 o 55. Tambin algunos, como Argentina, han previsto aumentar la edad a este fin, pero progresivamente en el tiempo, para llegar luego del ao 2,000 a la relacin 65 o 60. Aun as, la sobrevivencia, motivada por razones sanitarias o de mejor calidad de vida, ha comprometido el cumplimiento de las prestaciones previstas y ha originado propuestas para salir del sistema de reparto y pasar a uno de capitalizacin, lo cual ha generado un arduo debate que an subsiste. Pero, como la respuesta jubilatoria se inserta generalmente en sistema de seguro social, con participacin bipartita, o sea de trabajadores y empleadores, o tripartita, con la colaboracin del Estado, como complemento o regularmente, es necesario referirse en materia de requisitos a los aportes y contribuciones que se exigen para solventar el sistema, pero cuyo cumplimiento es otro de los recaudos requeridos para aspirar al beneficio de retiro. En este sentido la compulsa ofrece distintas variables, incidiendo en mayor o menor grado sobre los importes salariales, as como en la contribucin empresarial, que normalmente es mayor que la cuota fijada a los trabajadores. Sin embargo, existe una tendencia que procura reducir los costos laborales, para generar mayor inversin en actividades industriales o disminuir los precios de los productos, y que se refleja en una reduccin de las contribuciones patronales, tal como
662
ocurri en Argentina. Cabe destacar que en Chile, para quienes ingresaron a trabajar en 1981 es obligatorio el sistema privatizado de jubilaciones y pensiones, y se exime al empleador de contribuir al mismo. En cuanto a la contribucin del Estado, directa o indirecta, se manifiesta asumiendo exclusivamente el costo del sistema respecto de los empleados pblicos, o cubriendo parte de los dficit que se presentan, a veces con aportes provenientes del importe de algunos impuestos, particularmente al consumo. La Memoria del director general de la OIT, en la Decimotercera Conferencia de los Estados Miembros de Amrica, presentada en Caracas en 1992, destaca a este respecto que, en algunos pases el Estado ha cumplido mejor sus compromisos y obligaciones financieras, en especial cuando las circunstancias lo exigieron para superar las dificultades de las instituciones de la seguridad social. Sin embargo, algunos de ellos continan la prctica de retener y disponer de fondos de la misma y utilizarlos para fines distintos a los previstos, aunque en algunos casos se aplique a la construccin de obras que benefician al sistema en general, pero en otros se dilapidan. Precisamente, las dificultades econmico financieras, para poder atender oportunamente a las prestaciones, responden a la falta o retraso en el pago de los aportes o de las contribuciones de los empleadores, que pueden imputarse a problemas por los que atraviesan las empresas en pocas de crisis, tales como a la disminucin del nmero de aportantes, en razn del notorio desempleo, aunque tambin a la extendida prctica de pagar importes que no se incorporan al salario y que, por lo tanto, reducen la contribucin, actitud en la que son solidarios trabajadores y empleadores, particularmente hasta que se acercan a la edad jubilatoria, en que sinceran sus remuneraciones para los efectos previsionales. Tambin conspira la existencia de diversos mecanismos para efectuar contrataciones que no aparecen como laborales, a veces inducidas por la propia legislacin, que alienta de este modo a contratar ms personal a menor costo, pero sacrificando al sistema de seguridad social. Finalmente, se encuentra una desarrollada evasin para efectos previsionales y aun fiscales, que no incorpora a la contabilidad egresos pagados a trabajadores, que reducen as sus costos, pero que importan una conducta antisocial evidente. Sin perjuicio de la evasin de los propios afiliados, particularmente los autnomos. Un medio para evitar estas actitudes, teniendo en cuenta que otro requisito para acceder al retiro por jubilacin es el haber aportado durante un periodo importante de la vida del posible beneficiario, consiste en exigir que tal periodo contributivo comprenda un nmero de aos que marque su participacin en el sistema. Era comn, antes, acreditar diez aos al efecto, luego la exigencia subi a veinte aos de aportes y, an ms rigurosa, en la
663
nueva legislacin previsional argentina de 1993 se exigen treinta aos, continuos o discontinuos. Asimismo existe el proyecto de ir elevando progresivamente en el tiempo el aporte y la contribucin, conforme a la edad del trabajador, para disminuir su tendencia evasiva, pues alega que para qu aportar si le faltan muchos aos para su retiro. Pero esta propuesta debe estudiarse detenidamente, porque puede originar discriminaciones en el empleo, conforme la edad del trabajador, si no se disminuye tambin progresivamente, en el mismo sentido, la contribucin patronal. Tambin, para fijar el importe del beneficio, se toman en cuenta los haberes percibidos durante la actividad. Pero, generalmente, para el clculo definitivo, se tomaban los tres o cinco mejores aos, en los ltimos diez de aportes. Esto lleva, adems de frmulas evasivas ----para slo acreditar ingresos mayores en los ltimos aos de servicio o actividad----, a generar beneficios de importes ms o menos importantes en el haber jubilatorio que son, en general, las remuneraciones que se perciben en tal tiempo. De all tambin la tendencia a considerar, por lo menos, los salarios de los ltimos diez aos o aun cabe recordar una propuesta de tomar, para tal fin, todas las remuneraciones percibidas en el tiempo de trabajo y, en una operacin matemtica, obtener un promedio que contemple las probables remuneraciones menores de los primeros aos y con ello reduzca el importe final. Si bien esto rompe una tradicin, que se empeaba en establecer una relativa compatibilidad entre el ingreso de actividad con el de pasividad, para no reducir la calidad de vida de la persona que se retira, no cabe duda de que el impacto de jubilaciones altas, afecta el deteriorado sistema jubilatorio. Pero adems, para acceder al beneficio, se exige tener una determinada antigedad en la actividad laboral, igual o superior a la de los aportes. En este sentido, en general, se establece la necesidad de acreditar treinta aos o ms de servicios, que pueden coincidir o no con los tiempos de aportes. Teniendo en cuenta la edad de retiro, expresada con sus variables en un prrafo precedente, cabe pensar que en tal tiempo, y a partir de los catorce o diecisis aos de edad, se ha trabajado, pero en algunos casos resulta ello difcil de probar, particularmente si no hizo aportes o si no puede acreditar que se hicieron los mismos, como lamentablemente ocurre en el tiempo, en que las empresas en las cuales se trabaj pueden haber desaparecido o no llevar regularmente sus registros y, desde luego, no haber conservado el trabajador documentacin expedida por el empleador que, acredite que trabaj en su empresa. De all que, en algunas legislaciones, se permita acreditar por declaracin jurada el haber estado activo en algunos remotos aos anteriores,
664
hasta llegar a su edad jubilatoria. Generalmente se refieren a trabajos cumplidos con treinta aos de anterioridad al tiempo de solicitar el beneficio. La prestacin por jubilacin o retiro por edad, guarda relacin con las retribuciones percibidas por el beneficiario, y difieren las legislaciones en cuanto al tiempo que se tomar en cuenta para hacer un clculo promedio de remuneraciones, con el fin de determinar el beneficio. Como dijramos, la tendencia era la de considerar los salarios sobre los que se hizo aportes en un cierto nmero de aos, generalmente cercanos al tiempo del retiro. As, a ttulo de ejemplo podemos referir aquellos que computan los tres mejores o los cinco mejores, en los diez ltimos aos. Sin embargo, en razn de muchas falsedades en las declaraciones de tiempos anteriores, y para tratar de que se determine una jubilacin acorde con los ingresos generales que haya tenido el beneficiario, se comienzan a computar un mayor nmero de aos o los ingresos totales de los tiempos de servicio, en promedio al efecto. De todos modos, existe una tendencia a fijar un mnimo importe en el beneficio y una suma mxima, que de ninguna manera puede excederse, aunque el clculo de las remuneraciones la supere. Por ello, tambin se tiende a limitar el aporte, hasta sumas remuneratorias acordes con el mximo jubilatorio establecido. No podemos cerrar estas referencias sin mencionar y efectuar algunas consideraciones sobre ciertos grupos importantes de poblacin excluidos del beneficio de retiro por vejez, como son los trabajadores autnomos, los trabajadores rurales, los informales y quienes se desempean en el servicio domstico. Los primeros son en algunos casos comprendidos obligatoriamente en el sistema, como ocurre en Argentina, al fijar las particularidades especiales, vinculadas al cumplimiento de su profesin y antigedad en la misma, para determinar las cuotas de aporte que, oportunamente, se tendrn en cuenta para otorgar el beneficio jubilatorio. Sin duda, a su respecto se hace ms difcil asegurar la incorporacin de su aporte, ya que carecen de empleador que retenga y el pago pasa a ser una obligacin personal. La evasin es mucho ms notoria en este sector, por la dificultad de detectar al contribuyente, por lo que se les exige, en varios pases, constancia del cumplimiento de su obligacin de inscribirse y aportar para realizar determinados trmites o cumplir ciertas gestiones. En otros paes, como dijera al principio, se les permite incorporarse voluntariamente al sistema que acomoda sus particularidades a las caractersticas de quienes integran este sector. Pero, en la mayora no estn comprendidos, lo que los lleva a pertenecer, con relacin a su seguro de vejez, a entidades privadas, mutualidades o instituciones similares. En cuanto a la cobertura del sector rural, la propia circunstancia del medio donde desarrollan sus tareas y la carencia de organizacin en tales trabajadores,
665
conspira contra la posibilidad de su incorporacin a un sistema regular de seguridad social, as como su normal falta de continuidad en la relacin dependencia, si la tienen. En Argentina, se fue superando el problema realizando, con las entidades de productores rurales, convenios de corresponsabilidad gremial, donde las mismas actuaban como agentes de retencin y nexo con las autoridades en materia de seguridad social. En un informe de la OIT, que comprende este tema, se expresa que:
los resultados obtenidos en este campo por algunos pases, demuestran que la extensin de la cobertura social a esta poblacin se consigue ms fcilmente una vez reunidas las condiciones propicias para que la misma ocurra, como la homogeneidad de la poblacin o el territorio, o la presencia de una infraestructura de nivel aceptable o, incluso, la prevalencia de explotaciones agrcolas modernas, sobre las tradicionales.
Con relacin al sector informal, el mismo es naturalmente evasivo, sustancialmente de las obligaciones fiscales y, desde luego, cuantims de las eventuales previsionales que pudieran imponrsele. Otra caracterstica que conspira negativamente a su respecto es su dispersin y, en muchos casos, lo subrepticio de su actuar. Respecto del servicio domstico, podramos decir que su personal, en la mayora de las legislaciones recorridas, se encuentra ajeno a la regulacin, o por lo menos es distinta y ms desfavorable que aquella que se aplica al resto de los trabajadores. Al respecto podemos decir que se hallan en Argentina comprendidas en el sistema, pero con una evasin notoria, y que en Venezuela existe un rgimen especial a su respecto. Tambin debemos referir que existen en algunos pases, para aquellas personas que, por lo menos, trabajaron un nmero de aos aportando, regmenes de jubilacin por edad avanzada, que comprenden en tales circunstancias a personas mayores de 70 aos. Asimismo, en otros existen regmenes de jubilacin anticipada, para aquellos que superan un importante nmero de aos con aporte, pero que no han llegado an a la edad prevista para acceder al beneficio de retiro. En tal caso, reciben una parte de lo que les hubiera correspondido si hubieran cubierto las obligaciones totales. En Espaa, tambin est previsto este retiro anticipado, por razones de reconversin industrial, conforme se establezca en convenciones colectivas. No nos referimos a ciertos beneficios que se conceden por edad y por indigencia, sin cumplir los recaudos referidos, porque pertenecen al rgimen asistencial y no a la seguridad social. En tal sentido, en Espaa los naturales residentes en el pas, con determinada permanencia en el mismo, perciben el beneficio con acreditar sus 65 aos de edad, y la carencia de medios de sustentacin.
666
Por ltimo, el beneficio de pensin por viudez u orfandad o por fallecimiento o de sobrevivencia. La misma es una consecuencia del sistema integral de retiro por vejez, que ampara, al fallecimiento del titular, a su familia, atendiendo el eventual desamparo en que quedan al cesar el ingreso del trabajador activo o del ya retirado. Su derecho est vinculado al derecho del pariente desaparecido y as, si ste se hallaba ya jubilado, con slo acreditar la esposa el parentesco o tambin sus hijos menores, nace un derecho de pensin que, normalmente, significa un importe un tanto menor que el que perciba el titular, intemporal en cuanto dura cuanto subsista aqulla, pero que para los hijos desaparece al cumplir cierta edad. Pero, si el trabajador o beneficiario fallecido an no se haba retirado, para generarse el derecho de pensin de sus deudos habilitados, en general deben respetarse diversas exigencias. En particular, que haya trabajado el mismo nmero de aos, en los que difieren las legislaciones y haya efectuado aportes durante un cierto tiempo. Ellos van, por hacer menciones, desde cinco aos de cotizaciones del obligado, a ciento cincuenta o ciento veinte semanas, o a slo cincuenta o bien quinientos das de aportaciones, como condicin para acceder a la pensin. A ms de la cnyuge, beneficiaria, sola o con sus hijos menores, existen en algunas legislaciones menciones que privilegian en este sentido a algunos hijos, particularmente cuando se encuentran en situacin de discapacidad. Tambin en esta materia, tenemos que decir que no siempre se exige al efecto la existencia de un vnculo legal regular de la esposa, sino que tambin se extiende a la compaera que haya cumplido un determinado nmero de aos de vida aparentemente conyugal o le haya dado un hijo. Son situaciones habituales en muchos casos por tradicin o por ignorancia, aunque en los ltimos tiempos ocurre por la modernidad de constituir una pareja. Finalmente, no puede dejar de sealarse que algunos de los recaudos expuestos pueden variar si, en funcin de la grave crisis del sistema, se produce una progresiva privatizacin del mismo, siguiendo en trminos generales la lnea que marc Chile en 1981. En verdad, el mismo rompe los esquemas bsicos de la seguridad social, en cuanto la capitalizacin de los aportes se opone a un rgimen de reparto con solidaridad social, establece aportes obligatorios y voluntarios y exime de contribucin al empleador, modificando las condiciones finales del beneficio. Ya, sin el mismo rigor, ya que el sistema es optativo, han accedido a un sistema privatizado Argentina y Colombia y, con mayor rigidez, Per. La tendencia apunta en este sentido, aunque debe sealarse que en Uruguay el pueblo, en consulta al efecto, se opuso a la privatizacin y abog por la continuidad del sistema vigente, con ciertas reformas.
667
III. CONTINGENCIAS PATOLGICAS 1. Dentro de este rubro, comenzaremos por referirnos a la enfermedad o accidente comn o no profesional, contingencia de las ms habituales que afectan a los seres humanos, y que genera, para su atencin, la existencia de servicios de atencin mdica, con todas sus consecuencias, as como farmacutica y, para compensar la prdida de ingresos que impone la inactividad normal en tal estado, se requiere una compensacin pecuniaria para el afectado. La misma es, en realidad, una de las contingencias de mayor significacin y ms frecuentes, cubiertas por los sistemas de proteccin social que, ms all de los recursos pblicos asignados para el sector de la salud, insume buena parte de los disponibles en materia de seguridad social, lo que ha originado reacciones para crear un cambio. Segn un informe de OIT, preparado para la Conferencia de Ministros de trabajo de Latinoamrica, en 1992, los regmenes de asistencia mdica absorben el 50 por ciento del seguro social. Son evidentes las crecientes demandas para responder a esta contingencia y el notable aumento de sus costos, que han generado un verdadero problema producido por la explosin de los mismos, proveniente del progreso de la medicina y la creciente tecnificacin de los elementos necesarios al efecto. Ellos y su incidencia, tanto en el presupuesto general de salud de las naciones como en el de la seguridad social, ha originado la incorporacin de medidas tendientes a limitar su uso a circunstancias necesarias y a tratar de compensar, aunque sea en parte, el gasto que la atencin demande. Ante el abuso de requerimiento, comprobable en particular por las clases pasivas beneficiarias, fue preciso establecer, en algunas legislaciones, un ticket o canon moderador, que abona el beneficiario, con excepciones, para reducir los costos del servicio. Los beneficiarios de estas prestaciones, tambin son ms numerosos que los habituales en los sistemas de seguridad social, constituidos sobre la base del seguro social, en la mayora de los pases. En efecto, si bien los mismos responden, en cierta medida, a la prdida de ingresos del asegurado, adems, en materia de atencin sanitaria, se comprende no slo a aqul sino tambin a su familia, as como tambin se incluyen, generalmente, en el sistema a las clases pasivas de jubilados y pensionados, cada vez ms cuantiosas. Tambin, en principio, como ocurre en la contingencia por vejez, una muestra sobre los sistemas de seguro de salud en Latinoamrica nos presenta como asegurados al mismo a los trabajadores dependientes y, en particular, a los empleados pblicos, pero existen algunos casos que admiten la incorporacin de trabajadores autnomos aunque, en la mayora de los supuestos, se los insta a constituir entidades que atiendan esta contingencia, lo que ha provocado el
668
desarrollo de ciertas organizaciones, dedicadas a proporcionar servicios de medicina privada, que complementan la pblica y la del seguro social. Ello, adems, porque la asistencia sanitaria pblica, comprensiva de toda la poblacin en general, se muestra insuficiente para dar la respuesta a tal propsito y, desde luego, no responde a los mejores niveles de la tcnica moderna, con una limitada participacin en los presupuestos del Estado. Queda entonces la misma para atender, sin embargo, a una masa importante de gente, como son los trabajadores informales, los ocasionales, los indigentes y, en algunos pases, a los desempleados, cuyo nmero ha crecido notoriamente en los ltimos tiempos. En algunos pases, se ha buscado, en esta materia, un modelo de integracin y de coordinacin para mitigar estos problemas estructurales. De este modo en Costa Rica, los sectores de la salud pblica y del seguro (CC.SS.) integraron, a partir de la dcada de 1970, sus instalaciones y servicios de atencin mdica (Informe antes referido). No cabe duda que una cooperacin posible de los tres sectores comprometidos (pblico de salud, seguro social e instituciones de medicina privada) puede conducir a mejores resultados. En los seguros sociales, se asigna en principio una cuota especfica al asegurado, para quedar comprendido en el sistema de salud, con reducidos recargos por la inclusin de beneficiarios familiares. A veces, la misma contiene un porcentaje solidario de aumento, para atender los requerimientos de las clases pasivas que, en otros casos tambin participan o bien constituyen entidades paralelas en el seguro social, como ocurra en Argentina. Pero los mismos, aunque tambin se imponga la participacin del empleador, resultan evidentemente insuficientes como consecuencia de la crisis econmica, el incremento de los gastos y la reduccin de los ingresos, consecuentes de aqulla, lo que se traduce en notorias deficiencias en la atencin sanitaria que presta. Por eso requiere, ya que opera de consumo con el Estado en la atencin sanitaria de la poblacin, que l mismo colabore con aportes suficientes, para atender sus dficit, tal como ocurre en diversos pases. En esta materia podemos destacar varios sistemas, en los pases latinoamericanos. Los mismos van desde aquellos que han establecido un sistema integrado de salud, como Cuba o Nicaragua, a los que responden con diversos niveles de seguro social de salud, y donde aparecen ms desarrollados: Argentina, Brasil o Mxico, con coberturas que comprenden a buena parte de la poblacin, y existen otros que se muestran ms reducidas, como Bolivia o Honduras, en los que la poblacin es predominantemente rural, con numerosos sectores no estructurados y, por tanto, con limitada cobertura, donde la respuesta sanitaria debe buscarse en la asistencia pblica. Finalmente, existen, asimismo, sistemas mixtos donde, adems de sta y el seguro social, existe
669
una buena base de atencin privada con instituciones especialmente creadas al efecto. Como una muestra, haremos referencia, en primer lugar, al rgimen espaol, donde el seguro por enfermedad fue establecido en 1942. All, sin embargo, como una consecuencia de la reforma constitucional en 1978, que impuso la proteccin de la salud, surge la necesidad de crear un servicio nacional y pblico al respecto. Se crea entonces el Instituto Nacional de Salud que, finalmente, se incorpora al Ministerio de Salud, segregndolo del de Trabajo. Por otro lado segn nos informa Alonso Olea, en el artculo 149.1.17 de la misma, es competencia exclusiva del Estado no slo la legislacin bsica, sino tambin el rgimen econmico de la seguridad social, aunque la ejecucin de los servicios puede ser confiada a las comunidades. Un servicio general de salud refundira la sanidad general con las prestaciones sanitarias de la seguridad social y forzara a reconsiderar la distribucin competencial del conjunto entre los entes centrales y los autonmicos. Por ello, puede el INSA concertar la prestacin de servicios con entidades especializadas (LSS artculo 209). En Argentina, se dict una ley de seguro general de salud, mediante la ley 23,661, que se manifiesta en instituciones privadas ya existentes, de creacin legal, vinculadas a ciertas actividades, y otras integradas por las organizaciones sindicales, primordialmente por actividad, llamadas obras sociales y consideradas entidades de derecho pblico no estatal. Las mismas, que ya existan, continan administrando las prestaciones sanitarias, para afiliados y no afiliados, ya que existe un sistema de sindicato nico, con aporte de los trabajadores y empleadores vinculados, sujetas al control del Estado, y con una Institucin (ANSSAL) de supervisin, que recibe un porcentaje de los aportes para hacer con ellos redistribucin y atender los dficit de las ms afectadas. El sistema se integra con la participacin obligatoria de quienes resisten en la pasividad que, por su parte, componen una entidad no estatal que es un servicio social destinado a atender sus necesidades. El mismo se denomina PAMI (Plan de atencin mdica integrado), que se financia con aportes de los propios jubilados y pensionados, pero tambin con los proporcionados por los trabajadores activos y por los empleadores, en un 2 por ciento de los salarios abonados. Se establece que los trabajadores autnomos podrn constituir entidades similares, pero de carcter voluntario. Existen, asimismo, entidades para asistencia sanitaria de distintos sectores profesionales. Por lo expuesto, se han desarrollado numerosas entidades privadas, llamadas de medicina prepaga, y subsisten las mutualidades, particularmente por nacionalidad. Buena parte de la poblacin depende de la asistencia sanitaria pblica, de mayor desarrollo
670
en los centros urbanos, y con magros presupuestos, que afectan su funcionamiento. Finalmente, en Chile la cobertura de la salud est a cargo del Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), que cubre al 75 por ciento de la poblacin total del pas, y otras instituciones de salud previsional (ISAPRE), que cubren el resto. La poblacin afiliada a sta goza de una amplia gama de seguros, por los que puede optar con cuotas diferentes, ms all del aporte genrico, segn el grado de proteccin deseado. La salud se financia en el 7 por ciento de los salarios de los trabajadores. En el caso que la cotizacin sea efectuada al Fondo Nacional de Salud (FONASA), el trabajador cuenta con una proteccin general de salud. Los empleadores no aportan al sistema. En los prrafos anteriores, nos referimos a una de las respuestas sociales que genera la contingencia de sufrir una enfermedad o un accidente comn. Adems de ella, tambin se origina, en razn de la misma, una prestacin dineraria, destinada a compensar la prdida remuneratoria que aquella produce, en razn de la ausencia al lugar de trabajo. La misma tiene carcter temporal, es propia de los seguros sociales y se refiere a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes que, al propio tiempo reciben asistencia sanitaria, para procurar su restablecimiento, se preste o no la misma por intermedio de la seguridad social. La prestacin consiste en un subsidio, vinculado al monto de su remuneracin y que se abona mediante determinados requisitos. El primero de ellos es estar cotizando, aunque en la muestra difieren los recaudos. Hay pases que imponen necesariamente haberla cumplido en el mes anterior, sin perjuicio de ser requisito general una cierta antigedad de pertenencia al sistema, que va desde haber cotizado en los ltimos dos meses o durante un tiempo mayor, hasta las que requieren, adems, cierta antigedad, cinco o seis semanas o hasta veintitrs, o haberla cumplido en determinados tiempos mnimos, dentro de otros plazos mayores de ocupacin. El subsidio guarda proporcin con la remuneracin que sirvi de base al importe del aporte y normalmente no lo cubre ntegramente. En general, comprende el 60 o 70 por ciento de aqulla y en algunos casos su monto aumenta al prolongarse la ausencia por enfermedad, aunque hay pases que imponen al respecto mnimos y mximos. A veces se reduce su importe, cuando el beneficiario se halla hospitalizado. Tambin se requiere un tiempo de carencia, en general de tres o cuatro das. Ese tiempo, ser abonado por el empresario, en todo o en parte, segn las normas pertinentes. Su razn, como dice Alonso Olea, es sacar de la proteccin econmica a las enfermedades breves, de control muy difcil, lo que aumenta la propensin al fraude de simulacin por enfermedad. Tambin se aprecia un lmite de duracin del
671
beneficio, donde prevalece la concesin de doce meses, a veces por prrrogas. Claro que lo mismo habr que tomarlos en cuenta por cada enfermedad o tipo de la misma. Pasado este tiempo, pueden funcionar las normas sobre invalidez provisoria. La prestacin se abona por intermedio del empleador, como una colaboracin del mismo, que luego repite su importe del sistema de seguridad social, para evitar demoras en su percepcin. Existen, sin embargo, an pases que no han delegado la prestacin de este beneficio en la seguridad social, como Argentina, donde la Ley de Contrato de Trabajo impone, en caso de enfermedad, la continuidad salarial al empleador, por cada enfermedad o tipo de la misma, en un tiempo que puede llegar al ao, y que vara, segn la antigedad en el empleo, como a las cargas de familia del trabajador afectado. Asimismo, si la afeccin supera el trmino de un ao, se le conserva el empleo, pero cesa el pago de la remuneracin. 2. Esta contingencia comprende a los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales que, obviamente, slo pueden afectar a trabajadores en relacin de dependencia, en la actividad pblica o privada. Aqul, es un hecho sbito y violento, que el trabajador sufre con motivo o en ocasin del trabajo, que ejecuta por cuenta ajena, y que le ocasiona una lesin, fsica o mental, o la muerte, conforme a referencias generalmente aceptadas. En cambio, la enfermedad profesional deviene de un proceso largo y progresivo de tareas cumplidas, en una actividad que, por sus propios riesgos, le ocasiona un dao a su salud o la muerte. En principio, las mismas son expresamente declaradas tales por la autoridad de aplicacin. Cabe destacar que algunas legislaciones admiten, ms all de la nmina oficial, enfermedades donde, a la par que el lugar o condiciones del trabajo, influyen circunstancias personales de la vctima que operan como concausa. Aqullos, producen en el trabajador vctima la necesidad de una inmediata asistencia sanitaria, as como una compensacin por la prdida de la remuneracin en consecuencia. En la mayora de las legislaciones compulsadas, se atribuye al seguro social la atencin de ambos beneficios, as como el pago de las indemnizaciones que pueden generar, por invalidez parcial o total. Ello importa que, conforme a su rgimen general, en cierta medida los propios trabajadores contribuyen a su satisfaccin, aunque en principio se advierte que la cuota asignada al empleador, aumenta en porcentaje, para comprender esta respuesta social, que lo libera de la responsabilidad individual en el evento. En consecuencia, en estos regmenes, su responsabilidad se reduce al pago de su cobertura peridica, al rgimen del seguro social. La misma tambin, en muchos casos, se incrementa en una proporcin, vinculada a los mayores ries-
672
gos que origina la actividad que desarrolla. No se exige, para acceder al beneficio, un tiempo mnimo de calificacin, lo que se acomoda a las circunstancias. En tales sistemas, la asistencia sanitaria es similar a la prestada en los casos de enfermedad comn, ya referida, e incluye la provisin de prtesis y el tratamiento de la rehabilitacin. En cuanto al subsidio compensatorio de la prdida remunerativa, se observa la existencia de un periodo de carencia inicial, que vara hasta los diez das del accidente, donde la misma es atendida por el empleador directamente. Aqul dura el tiempo calificado como incapacidad temporal, cuya duracin tambin vara, aunque en general se establece en un ao, susceptible de extensin o de una continuidad con el nombre de incapacidad provisional. En algunos pases el subsidio atiende el 100 por ciento de la remuneracin cada pero, en general, se abona entre el 60 al 75 por ciento de la misma, que en ciertos pases se reduce con el transcurso del tiempo, como en Colombia y Ecuador. Tambin en ellos, el seguro social abona las indemnizaciones, si correspondieran, por incapacidad parcial y permanente, as como las jubilaciones o pensiones por incapacidad total y permanente, que se rigen por el rgimen general al respecto. El alta, as como la determinacin de los grados de incapacidad, es atendida por los facultativos del sistema, cuyo dictamen, en algunos pases es susceptible de un recurso judicial. En otros, se impone la responsabilidad directa del empleador, establecida en regmenes especiales que, mientras por un lado facilitan la prueba de la responsabilidad de aqul en un sistema de inversin de la prueba, como contrapartida limitan los importes de las indemnizaciones que imponen en los supuestos de incapacidad parcial o total y muerte. En el Uruguay, el Banco de Seguros del Estado, los toma en esta materia, por cuenta de los empleadores. As fue en Argentina donde, hasta 1995, exista un sistema tal, que permita transferir la responsabilidad individual del empleador a una aseguradora, autorizada expresamente a tales efectos. En caso de insolvencia del empleador no asegurado, se prevea la intervencin de una caja de garanta, que responda supletoriamente por aqul y, eventualmente, ante la quiebra de la aseguradora. Estimo que este rgimen existe tambin en Portugal, con un sistema de responsabilidad empresarial, voluntariamente trasferible a una aseguradora legalmente autorizada. Pero, en la fecha arriba indicada, 1995, se dict en Argentina una nueva ley de riesgos del trabajo. La misma estableci un sistema mixto, en cuanto permite a algunos empleadores autoasegurarse, si cumplen determinados recaudos en materia de solvencia. De lo contrario, deben hacerlo en instituciones
673
especialmente creadas al efecto con este nico objeto, que se denominan administraciones de riesgos del trabajo (ART). Las mismas tienen a su cargo, tanto la atencin sanitaria, como la compensacin salarial, en lmites que indica, as como las indemnizaciones, por incapacidad o por muerte, luego de un periodo de carencia de diez das, donde la remuneracin debe ser atendida por el propio empleador. Advertimos la existencia de un seguro obligatorio, con relacin a los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en el Per y en Panam. En Chile, los mismos se hallan a cargo de mutualidades, que protegen a un nmero aproximado de personas algo menor de los dos millones, segn un informe de OIT de 1992, as como del Instituto de Normalizacin Profesional, que an cubre casi un milln de trabajadores. Los riesgos son financiados exclusivamente por los empleadores, quienes cotizan, en promedio, el 1.5 por ciento del salario de los trabajadores, aunque este porcentaje vara conforme a la posible siniestralidad de la empresa. Cabe advertir que algunas legislaciones permiten al trabajador vctima optar entre el ejercicio de la accin especial ya referida, con todas sus consecuencias, o accionar por los daos y perjuicios conforme a las normas del derecho comn que, en general, es ms riguroso que aquella en materia de prueba de la responsabilidad, pero permite indemnizaciones mayores. En Argentina, la nueva Ley de Riesgos del Trabajo, para dificultar la misma, slo admite la accin civil en los casos de dolo del empleador en el evento, y modific la norma sobre el deber de seguridad del empleador, para evitar que se sostenga que la obligacin de reparar tiene carcter contractual. 3. Completa esta contingencia la invalidez considerada, al decir de Alonso Olea, como enfermedad prolongada o como vejez prematura, con incidencia en la capacidad laboral, siendo ambas consecuencias posibles de la enfermedad o del accidente sufridos, tanto comunes como profesionales. Puede considerrsela como una alteracin continuada de la salud o de la integridad fsica, que imposibilita o limita a quien la padece, para la realizacin de una actividad laboral. Su secuela, ms all de la atencin sanitaria que se requiera, que es particularmente recuperatoria, es la reduccin o eliminacin de la posibilidad de obtener rentas de trabajo, conforme al grado de su invalidez, aun con cierta capacidad laboral residual que, de todos modos, no le permitir tener un empleo normal o suficiente, en razn de su afeccin. Es una contingencia comprendida en las legislaciones y, en general, atendida por el seguro social, con el aporte de trabajadores y empleados. De all que, segn sea el universo comprendido en el mismo, podr ocurrir que sean
674
beneficiarios, adems de los empleadores pblicos y trabajadores dependientes de la actividad privada, tambin los rurales o quienes componen la actividad ocasional o informal, si aqul los comprende. Se presenta, en principio, luego de cumplidos los plazos mximos de atencin sanitaria continuada, a veces precedida de un periodo de invalidez provisional, que es una continuidad del rgimen de aqulla, o bien cuando se da el alta a la vctima de un accidente laboral, con una incapacidad que supere un cierto grado de aptitud laboral. Ello requiere una determinacin objetiva, que admita que la situacin es previsiblemente definitiva y que no admite una continuidad laboral aceptable o suficiente. En la compulsa legislativa en esta materia, encontramos el requisito de que la incapacidad tenga un grado ms o menos importante, como para afectar su capacidad laborativa. En general, se la refiere a la prdida del 66 o 60 por ciento de la capacidad obrera o de dos tercios de la misma, aun cuando hay pases como Ecuador y Mxico, que la admiten a partir del 50 por ciento, y se requiere un periodo mnimo anterior de aportaciones al sistema que vara entre los diez aos de trabajo, tal como se exige en Uruguay, hasta la inexistencia de un periodo mnimo, como ocurre en Argentina. La prestacin dineraria est vinculada a los importes salariales percibidos en el tiempo anterior por el trabajador afectado, encontrando en el Brasil que el beneficio es del 70 por ciento del promedio del ltimo ao y en Mxico se responde con el 23 al 45 de aqullos, segn las circunstancias. En el caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en algunos regmenes, como dijramos, es substituida por una indemnizacin en ciertos casos y, a veces, se abona sin perjuicio de percibir la pensin por invalidez. Normalmente cede y se transforma en beneficio por vejez, al llegar el afectado a la edad fijada al efecto. Al ser este beneficio consecuencia de la situacin de invalidez laboral, resultante de una enfermedad o accidente comn o profesional, no comprende el mismo a los casos de incapacidad congnita o adquirida que no tenga tal origen. En algunos sistemas, se presenta al respecto programas asistenciales para su atencin que, adems, son comprensivos de un mayor universo que el comprendido en la prestacin en consideracin. En este sentido, existen en Espaa pensiones no contributivas por invalidez. Para ambas, a las que, adems de las prestaciones referidas econmicas o sanitarias, se agregan prestaciones recuperadoras, de rehabilitacin, con orientacin o formacin profesional, sin perjuicio de normas laborales que alientan la contratacin de personas con algn residual, concediendo facilidades previsionales o fiscales.
675
IV. CONTINGENCIAS ECONMICO-SOCIALES 1. En primer lugar nos referiremos a las asignaciones familiares, que responden, en ciertas situaciones y respecto de determinadas personas, a la mayor carga econmica que representa la atencin del grupo familiar, que se vincula con el matrimonio, con el nacimiento de los hijos, dentro o fuera del mismo, la adopcin y los consiguientes gastos que acompaan su educacin. Desde luego, que su atencin, y sta en mayor o menor grado, depende de la poltica familiar que sustente el Estado donde ella se desenvuelve, lo que permite apreciar diferentes matices al efecto en la respuesta social. Constituyen un beneficio cuya financiacin present dificultades, ya que poner su pago a cargo del empleador, asumiendo el mismo la suma total con relacin al personal con cargas familiares, poda originar un trato discriminatorio a su respecto, al no contratar en consecuencia a quienes las tuvieran, para reducir sus gastos sociales. La solucin consisti en imponer un aporte porcentual al empleador, con relacin a la nmina salarial, que no distinga para determinar su total, si se tienen o no trabajadores con cargas de familia, ya que cualquiera que sea esta situacin aquel paga la misma suma. En un sistema prctico de colaboracin, en algunos pases el empleador las abona a los beneficiarios, junto con la remuneracin. Si su importe supera la suma que le corresponde abonar por este concepto, entonces debita el importe excedente de los mayores aportes a la seguridad social, que debe efectuar por otras contingencias, y se opera as un sistema compensatorio al respecto, que no gravita negativamente en aqul, ni lo afecta ms all de su obligacin contributiva en la materia. En la misma forma, si el pago es inferior a la suma que debe abonar por este concepto, debe depositar la diferencia en la cuenta del sistema, que compensa en tal forma los dbitos efectuados por quienes superaron la suma que les corresponda abonar por asignaciones familiares. En general, y con las caractersticas apuntadas, o las propias de un aporte tabulado al seguro social y, aun a veces, con la participacin del Estado, el sistema lo administra aqul o bien instituciones especiales al efecto. En la limitada muestra de legislaciones que cubren esta contingencia, entre los que podemos mencionar a Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Espaa, Paraguay, Portugal y Uruguay, encontramos algunas diferencias, que sealaremos ms adelante. Sin embargo, en todas ellas encontramos un dato similar, que es lo reducido del monto de las prestaciones, que no sirven en verdad para atender la carencia o suplir la necesidad, sino que se trata de un beneficio aparente, y resultan sus importes casi simblicos.
676
De all algunas propuestas para mejorar tal calidad y para que, realmente, puedan cumplir sus fines. Entre ellas, se ha pensando en no favorecer con asignaciones familiares a quienes perciban ms de determinado importe en concepto de remuneracin, como podran ser dos salarios mnimos. Ello permitira, con el dinero que no se paga a los mismos, hacer un fondo de redistribucin, para aumentar las precarias prestaciones. Por otra parte, como dijera Etala, las asignaciones familiares no constituyen el nico procedimiento instituido para amparar al grupo familiar, pudiendo incluirse otros como la poltica fiscal, el bien de familia, facilidades de vivienda, as como ventajas en materia de estudios de los hijos, transporte, distracciones, etctera. En tales pases se encuentran comprendidos los trabajadores dependientes, incluyendo a los empleados pblicos y, en algunos, a los pensionados. En Colombia se limita el beneficio a quienes trabajan en empresas con ms de diez trabajadores, en Espaa se comprende tambin a quienes trabajan por cuenta propia y en Portugal se extiende a los pescadores. Los fondos al efecto se recaudan de los empleadores, excepto en Espaa, en importes que varan del 6 al 10 por ciento de la nmina salarial. En el Paraguay, por disposicin del Cdigo de Trabajo, las limitadas prestaciones las atiende directamente el empleador. Para acceder al beneficio se requiere tener, por lo menos, un hijo; en algunos pases crece el beneficio cuando se supera un determinado nmero de ellos, as como si el mismo es discapacitado. En ciertos sistemas, se agregan beneficios por escolaridad, en razn de su nivel, para hacer perdurar la prestacin la que se extingue generalmente a los 18 aos del mismo. Si ambos padres trabajan slo uno de ellos las percibe, en algunos el padre, en otros son ellos quienes deciden, pero si slo trabaja la madre o carecen de padre o ste no los sustenta, lo percibe la madre. En algunas legislaciones se comprende a los nietos, lo que normalmente beneficia a pensionados que los tienen a cargo. Tambin es general un subsidio por matrimonio, o por el mismo hecho del nacimiento y, en algunos, por adopcin. Por otra parte, en ocasin de referirnos a la maternidad hicimos presente la existencia de prestaciones en el tiempo de pre y post parto y aun durante el embarazo en algunas legislaciones. En Argentina se comprende en las asignaciones a la esposa, sin requerir que trabaje y slo atienda a sus hijos, como ocurre en Francia con la femme aux foyer. A veces, tambin, se comprende al marido cuando es incapacitado y no recibe subsidio por invalidez. 2. La restante contingencia contenida en este acpite es el desempleo, tal vez uno de los males sociales ms graves que afectan a la sociedad, en mayor
677
o menor grado, en los ltimos decenios. Tambin se la conoce como paro forzoso, pero, coincido con Almansa Pastor, que es ms apropiado reservar esta expresin para designar una situacin colectiva de inactividad laboral y dejar desempleo para la situacin individual de desocupacin. Mientras una se refiere a una situacin macroeconmica, la otra se relaciona con un estado de necesidad econmico-social del individuo. Por desempleo se entiende, como lo hace Alonso Olea, la situacin en la que se halla quien, siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y encontrndose apto para trabajar, ha de permanecer ocioso y sin prestar servicios por causa independiente de su voluntad. Se encuentra en la misma el trabajador que, queriendo y pudiendo trabajar, no encuentra empleo. Ahora bien, un concepto ms amplio lo relaciona no slo con la carencia de trabajo sino que, aun teniendo alguno, el mismo no responde a su calificacin o calidades. Ello ha originado denominar subempleo a esta ltima situacin. Consecuente con lo expuesto, no es desempleado quien no puede trabajar por hallarse incapacitado fsica y mentalmente, aun cuando puedan preocupar estos casos si conservan alguna capacidad residual. Tampoco se considera desempleado al que an no accedi a un primer empleo, llamados parados iniciales, pero que llegado a la edad apta al efecto, no consigue ocupacin. Tambin este sector origina graves preocupaciones, y ha incidido en la reforma laboral y en la incorporacin de nuevas modalidades con la misma, para poder procurarle el primer empleo. stas y otras medidas se han adoptado en este decenio, orientando la poltica social, para dar diversas respuestas a la contingencia. Por un lado, procurando atender las necesidades econmicas de los desempleados, por otro, buscando medidas que produzcan nuevos puestos de trabajo, por medio de la activacin econmica o modificando, con la llamada flexibilizacin, determinadas normas laborales que, por disminuir los costos, alienten a la contratacin de nuevo o ms personal. Por estas medidas no siempre son factibles, por un factor personal atribuible al propio parado, que es su falta de acomodamiento a los nuevos puestos de trabajo, que requieren una mejor educacin y conocimientos tecnolgicos. Surge la llamada inempleabilidad, a la que se responde con centros de capacitacin acelerada y de formacin profesional. De todos modos, la respuesta es difcil cuando se trata de desempleos estructurales y no fraccionales, que siempre han ocurrido vinculados con la movilidad del empleo. Para que el desempleo resulte protegido, el cese o la limitacin laboral deben provenir de causas objetivas e involuntarias lo que, en principio, excluye a quien dej su empleo voluntariamente, por renuncia o quien fue despedido por una causa que le es imputable y que origin la extincin de la relacin
678
laboral. Sin embargo, De la Villa y Desdentado Bonete, dicen que podra admitrselos luego de un periodo mayor de descalificacin que el habitual. Tambin se exige un tiempo mnimo anterior de cotizaciones en el sistema de la seguridad social o que hubiera contribuido el empleador a su respecto en el mismo, con lo que se trata de evitar evasiones bastante habituales en la seguridad social. Respecto de su cuanta, las legislaciones responden con sumas de dinero que, en principio, se corresponden con las remuneraciones percibidas, aunque fijando topes, regulados por das o semanas. La prestacin es temporal, limitada a veces por diversos elementos como la antigedad en el empleo o aun la edad del desocupado o sus eventuales cargas de familia. Normalmente, se impone la concurrencia a las oficinas de empleo, o la asistencia a cursos de capacitacin laboral, y estas circunstancias son decisorias para la conservacin del beneficio, as como el rechazo por ms de una vez de la propuesta de empleo. Para la OIT, la cuanta del subsidio es muy importante, porque debe garantizar de un modo razonable cierta estabilidad en los medios de vida del trabajador, sin descuidar su capacidad normal de ganancia. A veces, cuando la desocupacin en la actividad es parcial, puede vinculrsela a un sistema de salarios garantizados, que aseguran un ingreso al mismo, cualesquiera sean los das trabajados en la quincena o en el mes. Para evitar mayores males, que el propio que le afecta, es comn conservar para el desempleado la continuidad de su asistencia sanitaria y, aun, del cobro de asignaciones familiares. Con relacin a personas de edad madura en esta situacin, se han buscado formas para anticipar su jubilacin, asumiendo el propio Estado la diferencia de las aportaciones. Al mismo tiempo, se vincula la carencia con un sistema asistencial, que ampla la cobertura, procurando otros beneficios, extensivos a sus familiares. Tambin es frecuente que los presupuestos contemplen la realizacin de obras pblicas, en muchos casos de mera conservacin, para ampliar las posibilidades de mano de obra de los sectores ms bajos. En Amrica Latina son pocos los pases que han establecido un seguro por desempleo. En la Memoria del director general de la OIT, dirigida a los ministros de Trabajo de la regin, en 1992, deca que
en general, el desarrollo de los regmenes de cobertura en caso de desempleo ha sido irregular, posiblemente debido a que, en la mayora de los pases de la regin, se ha mantenido una situacin de elevado desempleo y de subempleo. El mercado de trabajo parecera progresar muy lentamente hacia los niveles de organizacin necesarios para poner en marcha, con cierta posibilidad de xito,
679
esta rama de proteccin, donde se pueden mencionar como experiencias recientes, los regmenes vigentes en Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Venezuela.
En nuestro estudio podramos agregar, adems a Espaa que, por disposicin constitucional que manda especialmente en casos de desempleo, garantizar asistencia y prestaciones sociales suficientes. En tales regmenes se requiere, para optar el beneficio del subsidio, estar afiliado a la seguridad social y en alta, y tener cubiertos un cierto nmero de cotizaciones anteriores, ya que su duracin, generalmente, est vinculada a los periodos de ocupacin cotizada. As, en Venezuela el seguro de desempleo prev una indemnizacin semanal durante diecisis semanas, que puede extenderse a veinticuatro; su cuanta es equivalente al 60 por ciento del promedio del salario de las ltimas cincuenta semanas. Mantiene la asistencia mdica para el afiliado y su familia y provee orientacin y capacitacin, en cuanto sea posible, as como un bono de transporte mientras dure la indemnizacin. En Uruguay los trabajadores del comercio y la industria, deben acreditar seis meses o ciento cincuenta das de aportes previos al desempleo forzoso, no imputable a la voluntad del afiliado. El subsidio se concede por seis meses y su importe equivale al cincuenta por ciento del salario de referencia si el trabajador es soltero, previendo un incremento para los casados. En Argentina, donde recin se estableci el subsidio por la ley de empleo en 1991, para acceder al subsidio es preciso hallarse en condicin legal de desempleo inscrito en el sistema nico de registro laboral y haber cotizado a la seguridad social durante un periodo mnimo de un ao, en los ltimos tres. Adems, haber sido despedido sin justa causa, o por extincin colectiva derivada de crisis econmica, quiebra, o expiracin del plazo convenido en los contratos temporales. La prestacin consiste en un porcentaje de la mejor remuneracin de los ltimos seis meses de trabajo, disminuyendo hasta el ao posible de duracin. Sus recursos provienen de una parte de los ingresos por asignaciones familiares y por aportes del Estado, ya que el PE vet la disposicin que impona un aporte y una contribucin del medio por ciento de su remuneracin y de la nmina salarial, respectivamente a los trabajadores y empleadores, para no aumentar as los costos sociales, que afectan la creacin de nuevo empleo. El rgimen se acompaa con un fondo nacional de empleo, destinado a financiar programas, acciones y servicios, tendentes a mejorar las condiciones de empleo en el pas.
680
V. BIBLIOGRAFA ASOCIACIN IBEROAMERICANA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Regmenes de seguridad social en el mundo, Ginebra, 1977. ALARCN CARACUEL, M. R. y S. Gonzlez Ortega, Compendio de seguridad social, 4a. ed., Madrid, 1991. ALMANSA PASTOR, Jos Manuel, Derecho de la seguridad social, vol. II, 7a. ed., Madrid, Tecnos, 1991. ALONSO OLEA, Manuel y Jos Luis Tortuero Plaza, Instituciones de seguridad social, 13 ed., Civitas, 1993. APARICIO VALDEZ, Luis, La reforma de la seguridad social en el Per, Anales del XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santa Cruz de la Sierra, 1995. LVAREZ, Vctor, Desocupacin y concertacin social, Anales del XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tegucigalpa, 1992. BAENA DEL ALACZAR, Mariano, La iniciativa privada y la gestin de la Salud pblica, Anales del II Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Madrid, 1989. BARROSO LEITE, Celso, A crise da Previdencia Social, Ro de Janeiro, Ed. Zahar, 1981. BIANCHI R. y R. Capon Filas, Sistema integrado de jubilaciones y pensiones, Buenos Aires, Ed. Zavala, 1995. BUEN, Nstor de, Seguridad social, Mxico, Porra, 1995. BUZZETTI THOMSON, Horacio, Las asignaciones familiares, t. IV, p. 753. CETINA VARGAS, O., Derecho integral de la seguridad social, Bogot, 1986. ETALA, Juan Jos, Derecho de la seguridad social, 2a. ed., Buenos Aires, Ediar, 1981. FALCHETTI, Roberto, La seguridad social. Proyecciones actuales, Anales del XII Congreso Iberoamericano de DT y SS, Santa Cruz de la Sierra, 1995. GOLDIN, Adrin, et al., Libro blanco sobre el empleo en Argentina, 2a. ed., Buenos Aires, Ministerio de Trabajo, 1995. HORI ROBAINA, Guillermo, Desocupacin y concertacin social, Anales del XI Congreso Iberoamericano de DT y SS, Tegucigalpa, 1992. HUNICKEN, Javier, Manual de seguridad social, Buenos Aires, Astrea, 1991. MARTNEZ CALCERRADA, Luis, Sistemas de proteccin de la salud, Anales I Congreso Iberoamericano de SS, Madrid, 1989.
681
MARTNEZ VIVOT, Julio J., Elementos de derecho del trabajo y de la seguridad social, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 1993. --------, Ley de empleo, 2a. ed., Astrea, 1992. --------, La iniciativa privada y la gestin de la salud pblica, Anales II Congreso Iberoamericano de SS., Sevilla, 1992. --------, La proteccin de la salud en la Repblica Argentina, Anales I Congreso Iberoamericano de SS., Madrid, 1989. --------, La poltica familiar en la seguridad social, Revista Derecho del Trabajo, XL, 1992. --------, Las asignaciones familiares, Revista Trabajo y SS., 1982, 1. --------, La mujer y la seguridad social, Revista Derecho del Trabajo, XXXVII, 21. --------, La situacin de excedencia por maternidad y las asignaciones familiares, Revista Derecho del Trabajo, XXXVI, 339. --------, El trabajo de la mujer y su incidencia en el ciudadano de los hijos, Revista Legislacin del Trabajo, XXIII, A 132. MEZA, Carmelo, Social Security and economic adjustement in Latin America, Pittsburg, 1991. --------, Financiamiento de la atencin de la salud en Amrica Latina, I. Congreso Iberoamericano de S. Social, Madrid, 1989. MOLES, Ricardo, La Seguridad Social en un mundo en cambio, Estudios de la SS, Ginebra, AISS, 1980. MORGADO VALENZUELA, Emilio, La seguridad social en las constituciones de Iberoamrica, REDT, nm. 46, 1991. NOVOA FUENZALIDA, P., Derecho de seguridad social, Santiago, Fundacin Jurdica de Chile, 1977. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Memoria del director general a la XII Conferencia de Ministros de Trabajo de Amrica, Caracas, 1992 y su anexo. --------, Reunin Regional Tripartita de Expertos en Seguridad Social, Mxico, 1993. PL RODRGUEZ, Amrico, La desocupacin. Sus causas y remedios, Rev. Trabajo y SS., 1982, 97. --------, Desempleo y concertacin social, Anales XI Congreso Iberoamericano de DT. y SS., Tegucigalpa, 1992. PODETTI, Humberto, Poltica social, en Tratado, t. I, dirigido por Vzquez Vialard, 1982, 360. RUPRECHT, Alfredo O., Seguridad social, Ed. Zavala, 1995.
682
TAMBURI, Giovanni, Reflexiones irreverentes sobre la seguridad social en Latinoamrica, Revista Trabajo y ss., 1989, 865. VALDEZ RODRGUEZ, Alfredo, Privatizacin de la seguridad social. El caso chileno, XII Congreso Iberoamericano de DT y SS, Santa Cruz de la Sierra, 1995. VZQUEZ VIALARD, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo, Buenos Aires, Hammurabi, 1986. VILLA L. E. de la y A. Desdentado Bonete, Manual de seguridad social, 2a. ed., Pamplona, 1979.
CAPTULO 37 PRESTACIONES ECONMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD, INCAPACIDAD PERMANENTE, JUBILACIN, MUERTE Y SUPERVIVENCIA Jos Luis TORTUERO PLAZA
SUMARIO: I. Incapacidad temporal. II. Maternidad. III. Incapacidad permanente. IV. Jubilacin. V. Muerte y supervivencia.
I. INCAPACIDAD TEMPORAL
1. Nocin jurdica Actualizado el riesgo, cualquiera que sea su origen comn o profesional, y siempre que se provoque una alteracin de la salud con efecto incapacitante de carcter transitorio, el trabajador cesar temporalmente de su actividad profesional, quedando inmerso en la contingencia de incapacidad temporal protegida por los sistemas de proteccin social. Los elementos conceptuales de esta causa de inactividad vienen dados por las normas de proteccin social que otorgan la proteccin. As, para los trabajadores por cuenta ajena incorporados al sistema de la seguridad social en el artculo 128 de la LSS, precepto al que bsicamente remiten las normas reguladoras de los regmenes especiales que incorporan trabajadores por cuenta ajena (rgimen agrario, del mar y de la minera) o por cuenta propia (rgimen de autnomos, agrario y del mar, siempre que con carcter voluntario hubieran optado por su proteccin). Lo anterior justifica que las normas estrictamente laborales prevean como causa de suspensin del contrato de trabajo, la incapacidad temporal, remitindose y vinculando su rgimen jurdico, a las reglas dadas por los distintos sistemas de proteccin social.
683
684
JOS LUIS TORTUERO PLAZA
Sin perjuicio de lo dicho, utilizaremos como modelos de anlisis la nocin de la incapacidad temporal dada por el artculo 128 de la LSS, cuyo tenor es el siguiente:
Tendrn la consideracin de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad comn o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, y est impedido para el trabajo, con una duracin mxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta mdica por curacin. b) los periodos de observacin por enfermedad profesional en los que se prescribe la baja en el trabajo durante los mismos, con una duracin mxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime para el estudio y diagnstico de la enfermedad.
2. Caracterizacin conceptual Para que la incapacidad temporal opere, es necesario que el efecto incapacitante producido por la alteracin de la salud, impida al sujeto realizar las funciones esenciales de su actividad profesional, ya que si tal efecto no existe o no reviste la suficiente intensidad, la mera alteracin de la salud no constituye causa bastante. Igualmente la alteracin de la salud con efecto incapacitante debe afectar a la actividad productiva activa y no potencial del individuo, de tal forma que produzca un efecto de ingresos consecuente con los efectos incapacitados que le impiden la obtencin de las rentas. De esta forma queda delimitado el mbito subjetivo de la cobertura, dejando fuera colectivos que, a pesar de ver afectada su capacidad de trabajo potencial, el desequilibrio del estado de salud no conlleva un defecto de ingresos, bien por no estar realizando ninguna actividad, bien por no poderla realizar por causas diversas. Finalmente, entre ambos caracteres, alteracin de la salud y efecto capacitante, debe existir una necesaria correlacin, superando as la rgida relacin de causa-efecto y permitiendo la incorporacin de aquellas medidas de carcter teraputico que se estiman convenientes. Junto a los caracteres descritos, la incapacidad temporal queda delimitada por el carcter transitorio del proceso curativo y su sometimiento a un tiempo mximo de cobertura. En efecto, la incapacidad temporal es un periodo de tiempo ms o menos extenso ----que vara segn cada legislacin y segn cul sea el riesgo cau-
PRESTACIONES ECONMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
685
sante----, con lmites rgidos o flexibles, durante el cual la dolencia o la lesin, bien cede en sus efectos y, por tanto, se produce el restablecimiento del estado de salud del individuo, o bien se consolida presentando reducciones anatmicas o funcionales previsiblemente definitivas, afectando con distinta intensidad a la capacidad laboral del trabajador. Por tanto, cuando se habla de temporalidad la referencia queda hecha a la existencia de un plazo mximo de proteccin prefijado por la norma. Junto a esta caracterstica externa de carcter esttico, aparece un segundo elemento de carcter interno y dinmico, que mira a la transitoriedad o provisionalidad del estado incapacitante, desde la perspectiva de la evolucin de la alteracin de la salud. La medida de la transitoriedad viene dada por la necesidad de recibir tratamiento mdico, en el entendimiento de que con base en l se prev la recuperacin total o parcial de la alteracin de salud. Vemos, por tanto, que aunque interrelacionados ambos elementos, transitoriedad y temporalidad, caracterizan a la incapacidad temporal desde planos distintos. El anlisis conceptual realizado, no slo caracteriza la contingencia, sino que delimita objetiva y subjetivamente su espacio de actuacin. 3. Mecnica protectora a) Requisitos de acceso Tendr derecho a la prestacin, el trabajador afiliado y en alta o situacin asimilada (artculo 124-1 LSS). En caso de enfermedad comn, se exige que haya completado una cotizacin mnima de 180 das dentro de los cinco aos inmediatamente anteriores a la baja. Por el contrario, en caso de accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional, no se exigir ningn periodo previo de cotizacin (artculo 130 LSS). b) Dinmica de la proteccin a) Nacimiento. El nacimiento del derecho al subsidio para el supuesto de accidente de trabajo se produce desde el da siguiente al del accidente (artculo 131 LSS). Para la enfermedad comn o el accidente no laboral, el derecho nace a partir del cuarto da de la baja, y si deriva de una enfermedad profesional, desde el da siguiente de la baja para el trabajo. No tiene derecho al subsidio quien se encuentra en huelga legal o ilegal (artculo 131-3 LSS), si la incapacidad temporal se produce durante aquella
686
situacin y mientras dure; tampoco en la situacin de cierre patronal. Los aprendices y los trabajadores a tiempo parcial con escasa dedicacin (menos de 12 h/semana o 48 h/mes), estarn privados del derecho a la proteccin por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (artculos 3-1 g y 4-3 de la ley 10/1994 de 19-V). b) Duracin. La incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, tiene una duracin mxima de doce meses prorrogables por otros seis, cuando se presuma que durante stos pueda el trabajador ser dado de alta mdica por curacin, en caso contrario debe acudirse a la declaracin de invalidez permanente (artculo 128-1a LSS). Una vez agotado el plazo mximo de 18 meses, se examinar ----necesariamente y en el plazo mximo de tres meses---- el estado del trabajador a efectos de su posible declaracin de invalidez permanente, salvo que, necesitando tratamiento mdico, fuera aconsejable posponer la calificacin, prorrogndose la situacin de incapacidad temporal hasta un mximo de 30 aos desde su inicio (artculo 131 bis, 2). La incapacidad temporal correspondiente a periodos de observacin por enfermedad profesional, tiene una duracin mxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se considere necesario para el diagnstico y estudio de la enfermedad (artculo 128 b, LSS). En la duracin mxima de la incapacidad temporal se computan los periodos de recada y observacin (artculo 128-2 LSS). c) Extincin. El derecho a la prestacin se extingue, por el transcurso del plazo mximo establecido para la situacin de incapacidad de que se trate; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensin de jubilacin, por fallecimiento, y supuesto ms frecuente, por alta mdica por curacin, o por propuesta de declaracin de invalidez permanente; pero si se agot el plazo mximo o si existe propuesta de invalidez, el derecho a la prestacin no se extingue hasta que no recaiga resolucin sobre la misma, en cuya fecha se inician las prestaciones econmicas de sta, salvo que las mismas sean superiores a las que vena percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraern aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal; si se declara la inexistencia de la invalidez la prestacin de incapacidad temporal se extiende en todo caso hasta tal declaracin (artculo 131 bis, 3 y OLT, artculo 10 y adicin al mismo por OM 21-IV-1992). El derecho al subsidio podr ser denegado, anulado o suspendido, si el beneficiario acta fraudulentamente para la obtencin o conservacin de la prestacin; en caso de que trabaje por cuenta ajena, e igualmente podr ser
687
suspendido cuando rechace o abandone sin causa razonable el tratamiento prescrito (artculo 132 LSS). c) Contenido de la proteccin Para la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se concede un subsidio del 75 por ciento del salario (artculo 129 LSS y artculo 2-1 RGP). Para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, el subsidio es del 60 por ciento de la base reguladora para los das cuarto al vigsimo, ambos inclusive, y del 75 por ciento a partir del vigsimo primero, sin perjuicio de que pueda ser mejorado por decisin del empresario o convenio colectivo, pero siempre a cargo exclusivo de aqul. La prestacin se abonar desde los das cuarto a decimoquinto de la baja (al 60 por ciento) a cargo del empresario, y a partir del decimosexto (desde el 16 al 20 hasta 60 por ciento y desde el 21 al 75 por ciento) a cargo de la seguridad social (artculo 131-1 LSS). La base reguladora para el clculo de la cuanta del subsidio de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, ser el resultado de dividir el importe de la base de cotizacin por contingencias comunes del mes anterior a la baja, entre el nmero de das a que se refiere la cotizacin, si el trabajador percibe retribucin mensual y ha permanecido en alto todo el mes natural anterior se dividir por treinta. La base reguladora para el clculo de la cuanta del subsidio de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, ser el resultado de dividir el importe de la base de cotizacin por contingencias profesionales del mes anterior a la baja, entre el nmero de das a que se refiere la cotizacin, excluyendo las normas extraordinarias del mes anterior e incluyendo el promedio de horas extras realizadas durante el ao anterior a la fecha de la iniciacin de la incapacidad temporal. La gestin corresponde al INS o a la mutua, a opcin del empresario en los trminos de la LSS, disposicin adicional undcima. Puede tambin ser asumida por la empresa como colaboracin voluntaria en la gestin, en la forma que determine el MTS (LSS, artculo 77-1 b). El abono de la prestacin se realiza mediante la colaboracin obligatoria de las empresas, de forma que los pagos son realizados directamente por el empresario a los trabajadores a su servicio, descontndolos de la liquidacin de su cuotas a la seguridad social, salvo el subsidio de los das cuarto o decimoquinto que son a su exclusivo cargo. Las empresas de menos de diez trabajadores que lleven abonando el
688
subsidio durante un periodo superior a seis meses, pueden pedir el traspaso del pago la entidad gestora. II. MATERNIDAD 1. La maternidad Si bien la proteccin por maternidad refiere a todas las mujeres y concierne a la sociedad misma, va a revestir una significacin especial para las mujeres que ejercen una actividad profesional, tratando de garantizar que la funcin biolgica no constituya un obstculo en sus actividades profesionales. Para ello, en su proteccin van a confluir medidas de distinta ndole: unas, con un claro matiz laboral, que tiene como finalidad acomodar la relacin jurdica preexistente al proceso biolgico, para que queden salvaguardados los intereses de la trabajadora; otras, de orden prestacional e incorporadas en normas de seguridad social, que pretenden garantizar no slo la salud de la madre y el hijo, sino tambin el nivel de recursos necesarios. Es precisamente en los denominados periodos de descanso (permisos y licencias) por maternidad, donde ambos sectores del ordenamiento van a actuar de forma coordinada. De un lado, recogiendo la maternidad como causa de suspensin de la relacin laboral y fijando su duracin mxima; y de otro, articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sanitarias y econmicas a otorgar por el sistema de seguridad social. 2. Estructura de la proteccin: los periodos de descanso y licencias parentales La maternidad de la trabajadora, sea natural o por adopcin, se constituye en causa de proteccin, provocando la suspensin de la actividad laboral o profesional, de la madre y/o en determinados supuestos, la del padre. En efecto, el artculo 48 del ET, establece que:
[...] en el supuesto de parto, la suspensin tendr una duracin de 16 semanas ininterrumpidas ampliables por parto mltiple hasta 18 semanas, pudiendo hacer uso de stas el padre en caso de fallecimiento de la madre. En caso de que el padre o la madre trabajen [...] sta podr optar porque el padre disfrute hasta las cuatro ltimas semanas, salvo que en el momento de su efectividad la incorporacin al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
Igualmente en los supuestos de adopcin y acogimiento, el referido precepto establece un periodo suspensivo cuya duracin est en funcin de la edad del
689
menor. As, si es menor de nueve meses, tendr una duracin de ocho semanas, computables, bien desde la decisin administrativa o judicial del acogimiento, bien desde la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin. Si por el contrario, es mayor de nueve meses y menor de cinco aos, la duracin de la suspensin ser de seis semanas. Habr que tener en cuenta, adems, que si el padre o la madre trabajan, slo uno de ellos podr ejercitar el derecho. Finalmente las reglas del ET son recogidas por la LSS y sus normas de desarrollo, a las cuales remiten expresamente los regmenes especiales que incorporan trabajadores por cuenta propia, siendo para ellos ----igual que para los dems colectivos---- incompatible la prestacin por maternidad con la actividad profesional que vena desarrollando y con cualquier otra. Respecto al periodo de descanso utilizable por la madre, hay que destacar su doble componente, voluntario y obligatorio, de forma que el periodo voluntario (diez semanas) se puede disfrutar antes, despus del parto, e incluso podra disfrutarse por menor duracin o renunciar a l, con la nica condicin de que el periodo en su conjunto (voluntario y obligatorio) debe sucederse de forma ininterrumpida. Por lo que respecta al periodo obligatorio, su disfrute debe realizarse despus del parto, en todo caso. En lo referente a la licencia parental, su utilizacin viene delimitada en el tiempo y condicionada a las posibilidades del trabajo en la salud de la madre. nicamente el padre tendr derecho propio respecto al tiempo de suspensin que restara por disfrutar en caso de muerte de la madre, en otro caso y con los condicionamientos dichos, el tiempo de licencia no podr sobrepasar las cuatro ltimas semanas. Y ello en el entendimiento de que el periodo es nico aunque pueda originar una doble y sucesiva suspensin de las relaciones laborales o profesionales que vinculan a ambos, padre y madre. 3. Mecnica protectora a) Requisitos de acceso Para acreditar derecho a la prestacin se exige que el beneficiario, padre, madre o ambos, est afiliado y en alta, as como acreditar un periodo mnimo de cotizacin de 180 das dentro de los cinco aos inmediatamente anteriores al hecho causante (LSS, artculo 133 ter.), que lgicamente en la maternidad natural ha de ser del inicio del periodo de descanso, como matiz OLT, artculo 3-1b) y no el del parto, como sigue diciendo la LSS, arrastrando un error histrico. Durante la maternidad se est en alta especial y subsiste la obligacin de cotizar (LSS, artculo 106-4).
690
b) Contenido de la proteccin La prestacin es el 100 por ciento de la base reguladora, calculndose sta sobre la base de cotizacin por contingencias comunes del mes anterior, y cubre el periodo mximo de duracin. La gestin se efectuar por la entidad gestora correspondiente, sin que se admita frmula alguna de colaboracin, voluntaria u obligatoria, en la gestin por parte de las empresas (LSS, disp. ad. 11 ter.), lo que implica que el pago de la prestacin se efectuar directamente por aquella. III. INCAPACIDAD PERMANENTE 1. Conceptos y grados: el sistema de calificacin profesional De los distintos criterios bsicos que los sistemas de proteccin social utilizan para enfrenar a la evaluacin de los daos producidos por la actualizacin del riesgo, nuestro ordenamiento opt histricamente por el de carcter profesional, que utiliza como parmetro la incidencia de las lesiones sobre la capacidad para el trabajo. Aunque no existe ningn sistema plenamente satisfactorio, el criterio de profesionalidad de la incapacidad es, desde hace tiempo, objeto de crtica, en el sentido de que pueda atenderse ms bien a la capacidad residual genrica, y no a la especfica previa del trabajador, que con el paso del tiempo tiende a hacerse irrelevante. Con base en el criterio apuntado, el artculo 134-1 de la LSS establece el concepto genrico de invalidez en los trminos siguientes:
En su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdica, presenta reducciones anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstar a tal calificacin la posibilidad de recuperacin de la capacidad laboral del invlido, si dicha posibilidad se estima mdicamente como incierta o a largo plazo.
Dos tipos de caracteres son los que conceptan la invalidez permanente, unos, referidos a lesiones, que han de ser clnicamente objetivables y deben ser definitivas o permanentes, en el sentido de que no sean susceptibles de
691
mejora por tratamiento mdico; y otros, referidos a la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral del individuo. Precisamente, para la calificacin o determinacin de la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral, nuestro sistema habilita distintos grados de invalidez, utilizando como parmetros, bien la profesin habitual del trabajador, bien la referencia a cualquier profesin u oficio. Este sistema, aunque consolidado en nuestra legislacin, no es comn en el derecho comparado, donde la solucin ms frecuente es la graduacin porcentual de la incapacidad. Los grados referidos vienen conceptuados en el artculo 137 de la LSS de la forma siguiente:
Se entender por invalidez parcial para la profesin habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminucin no inferior al 33 por 100% de su rendimiento normal para dicha profesin, sin impedirle la realizacin de las tareas fundamentales de las mismas. Se entender por invalidez total para la profesin habitual, la que inhabilite al trabajador para la realizacin de todas o las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se entender por invalidez absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesin u oficio.
Junto a estos grados bsicos, la LSS prev la existencia de dos subgrados adicionales que no responden a criterios de calificacin profesional, a saber, la invalidez total cualificada y la gran invalidez. As, el artculo 139-2 somete el carcter cualificado de la invalidez, a razones de edad, falta de preparacin general o especfica, circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, que hagan presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de aqulla para la que es declarado invlido. Por su parte el artculo 137-6, exige para la declaracin de gran invlido, la necesidad de asistencia de otra persona para la realizacin de los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y anlogos. Todos los grados y subgrados referidos tienen validez universal en el sistema, ya que al concepto dado por la LSS remiten todos los regmenes especiales, tanto incorporen trabajadores por cuenta propia o ajena. Las nicas excepciones son, la invalidez parcial que expresamente se silencia en el rgimen especial de trabajadores autnomos y la invalidez total cualificada que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia de los regmenes agrario y de autnomos.
692
2. Estructura de la proteccin a) Requisitos de acceso Los requisitos para causar derecho a la prestacin son, estar afiliado al rgimen correspondiente de la seguridad social, y en alta o situacin asimilada en el momento del hecho causante. La ley 26/85 de 31 de julio, introdujo importantes novedades en relacin al alta, as, el artculo 138-3 de la LSS establece que la pensin de invalidez absoluta para todo trabajo y la gran invalidez derivadas de contingencias comunes, podrn causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situacin asimilada, siempre que renan un periodo de cotizacin de quince aos, de los cuales al menos tres deben estar comprendidos dentro de los diez aos inmediatamente anteriores al hecho causante. Para las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad comn se exige un periodo de cotizacin previo, fijado ----siempre que est en alta o situacin similada---- en funcin de la edad que tuviera el invlido en el momento del hecho causante, de acuerdo con las siguientes reglas: Primera. Si el causante es menor de veintisis aos: la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha que cumpli los diecisis y la del hecho causante. Segunda. Si el causante tiene cumplidos veintisis aos: un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha que cumpli los veinte y la del hecho causante, con un mnimo en todo caso, de cinco aos. De este periodo, al menos la quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez aos inmediatamente anteriores al hecho causante. Para la incapacidad permanente parcial se exige un periodo de cotizacin de mil ochocientos das en los diez aos anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal. No se exigirn periodos previos de cotizacin para el derecho a las prestaciones que deriven de accidente no laboral (LS artculo 124-4, reiterado por el artculo 138-1) b) Prestacin econmica: a) Base reguladora. Las reguladoras de las prestaciones son:
---- Para la incapacidad permanente parcial, la misma que se calcul para la
incapacidad temporal.
693
---- Para las pensiones de invalidez permanente ----excepto incapacidad par-
cial---- derivadas de enfermedad comn, cuyo periodo de cotizacin exigible sea superior a ocho aos, y para la pensin de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivadas de enfermedad comn y accidente no laboral, cuando el causante no est en alta: el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotizacin de los noventa y seis meses anteriores al hecho causante. Con las siguientes reglas adicionales: las bases de los ltimos veinticuatro meses se computarn por su valor nominal y las restantes se actualizarn de acuerdo con la evolucin experimentada en el ndice de precios al consumo. ---- Para todas las pensiones de invalidez permanente, derivadas de enfermedad comn, cuyo periodo de cotizacin exigible sea inferior a ocho aos, el clculo se realizar de la misma forma, con las siguientes salvedades: se computarn bases mensuales de cotizacin en igual nmero al de meses de que conste el periodo mnimo exigido, sin apreciar las fracciones de mes, y se dividirn por el nmero de meses a que dichas bases se refieran multiplicado por el coeficiente 1,1666; y en ningn caso se actualizarn las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al hecho causante. ---- Para todos los grados de invalidez permanente derivada de accidente no laboral, cuando el causante est en alta o situacin asimilada, ser el cociente de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotizacin durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses, comprendido dentro de los siete aos anteriores al reconocimiento de la invalidez permanente. Sea cual sea la norma aplicable, si en el periodo tomado para calcular la base reguladora aparecen meses en los que no existiera la obligacin de cotizar, se tomar la base mnima existente en cada momento. b) Cuanta. Para la incapacidad permanente parcial, derivada de contingencias comunes, la prestacin econmica consiste en una cantidad a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvi para calcular la cuanta del subsidio por incapacidad temporal. Si se deriva de contingencias profesionales, 24 mensualidades del salario. Para la incapacidad permanente total, una pensin vitalicia del 55 por ciento de la base reguladora. En el supuesto de riesgos profesionales, el 55 por ciento del salario. Esta pensin podr excepcionalmente ser sustituida por una indemnizacin a tanto alzado, cuando el beneficiario fuera menor de sesenta aos.
694
Para la incapacidad permanente total cualificada, una pensin vitalicia del 75 por ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales el 75 por ciento del salario. Para la incapacidad permanente absoluta, una pensin vitalicia del 100 por ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales el 100 por ciento del salario. Para la gran invalidez, la pensin que corresponda en su grado, incrementada en un 50 por ciento destinado a que el invlido pueda remunerar a la persona que le atienda. 3. Calificacin y revisin El artculo 1 del RD 1300/1995, que desarrolla el artculo 143-1 de la LSS (en redaccin dada LFA y OS), establece que corresponde al INS, evaluar, calificar, revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones econmicas por invalidez permanente. El equipo de valoracin de incapacidades ----con encuadramiento orgnico y funcional en la Direccin Provincial del INS---- formular al director del INS los informes-propuesta, perceptivos y no vinculantes una vez examinada la situacin de incapacidad del trabajador (artculos 2 y 3 RD 1300/1995). En el procedimiento para evaluar la incapacidad, el expediente se inicia bien de oficio por la entidad gestora, a iniciativa propia o por comunicacin de la inspeccin de trabajo, bien a instancia de la parte interesada (los trabajadores y sus beneficiarios, las mutuas y las empresas), cuando puedan resultar afectados por la resolucin que se adopte (artculo 4, RD 1300/1995). La instruccin del expediente requiere la aportacin ----previo consentimiento del interesado---- de alta mdica de asistencia sanitaria, remitida por el servicio de salud o mutua o empresa colaboradora; una vez formulado el informe propuesto por el equipo de valoracin de incapacidades, se conceder audiencia al interesado. El expediente se eleva al director provincial del INS, quien deber dictar resolucin en un plazo no superior a 135 das; transcurrido ste, se entiende denegada por silencio administrativo. La resolucin, inicial o por revisin, fijar el plazo a partir del cual se podr instar la revisin (primera o sucesiva) por agravacin o mejora; por error en el diagnstico podr efectuarse en cualquier momento (siempre antes de la edad de jubilacin); si el invlido trabaja por cuenta propia o ajena la revisin puede promoverse, haya o no transcurrido el plazo, fijado por el INS (LSS, artculo 143-4 y artculo 6 RD 1300/1995).
695
Las resoluciones del director provincial del INS son impugnables, conforme a la LPL, tras la reclamacin previa conforme al artculo 71 LPL. IV. JUBILACIN 1. Concepto y caracterizacin De todos los supuestos de inactividad cubiertos por los sistemas de proteccin social, el ms importantes es, sin duda, la vejez o jubilacin y ello no slo porque es la causa ms frecuente, en cuanto trmino previsible y normal de vida profesional, sino por el progresivo aumento de la edad media de la poblacin y de su expectativa de la vida actual. Aunque el acceso a la jubilacin viene caracterizado, como regla general, por el cese en el trabajo al cumplir una determinada edad, el ordenamiento jurdico posibilita distintas formas de retiro. Posiblemente la diferencia ms importante es la distincin entre jubilacin voluntaria y jubilacin forzosa. Junto a ellas, el ordenamiento abre un abanico de posibilidades en las que la edad aparece como elemento diferencial, bien por razones de poltica de empleo, por la peligrosidad de los trabajos previamente realizados o por el reconocimiento de derechos histricos. La regla general es la jubilacin voluntaria y la excepcional es la jubilacin forzosa. Slo sera posible la jubilacin forzosa cuando se haya pactado en convenio colectivo y siempre que el trabajador afectado acredite los requisitos exigidos en la LSS para tener derecho a pensin, exigencias impuestas por el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de julio de 1981 y seguida, entre otras, por la de 30 de abril de 1985. 2. Requisitos de acceso a la proteccin Las condiciones para tener derecho a la pensin de jubilacin son las siguientes: Primero. Ser trabajador por cuenta ajena afiliado al rgimen general de la seguridad social o regmenes especiales, y encontrarse en alta o en situacin asimilada al alta en el momento del hecho causante. Sin embargo este requisito, puede ser dispensado siempre que los interesados tengan cumplidos 65 aos (artculo 162-4 LSS). Segundo. Haber cumplido 65 aos o la edad inferior que se fije para quienes hayan trabajado en actividades excepcionales peligrosas, penosas, txicas o
696
insalubres (artculo 161 LSS). No obstante existe la posibilidad de jubilaciones a edades inferiores, bien para preservar derechos histricos o como medida de fomento de empleo en determinados supuestos. Tercero. Tener cubierto un periodo mnimo de cotizacin de quince aos, de los cuales al menos dos debern estar comprendidos dentro de los ocho inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho (artculo 161 LSS). Cuarto. Que los interesados a causa de la edad, cesen o hayan cesado, si se accede desde la situacin de no alta, en el trabajo por cuenta ajena. No se trata, por tanto, en general, de pensin simple por edad, sino de pensin por el cumplimiento de sta acompaado de jubilacin o retiro, que, como apuntamos, es en principio voluntario. Como excepcin a la regla del cese en el trabajo est la jubilacin parcial (artculo 166 LSS). 3. Contenido de la proteccin: base reguladora y cuanta La base reguladora, es el cociente que resulte de dividir entre 112 la suma de las bases de cotizacin de los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante. Para su clculo se aplicarn las siguientes reglas: Primera. Las bases de los ltimos 24 meses se computan por su valor nominal. Segunda. Las restantes bases se actualizan de acuerdo con la evolucin experimentada del ndice de precios al consumo. Si en el periodo tomado para el clculo de la base aparecen meses en los que no exista obligacin de cotizar se toma para ellos la base mnima para mayores de dieciocho aos vigente en cada momento para el rgimen general. La pensin consiste en un porcentaje de la base reguladora, que va aumentando con los aos de cotizacin efectiva, a partir de los 15 aos mnimos, segn una escala que comienza en el 60 por ciento para los 15 aos de cotizacin y va aumentando un 2 por ciento cada ao adicional, hasta llegar al mximo de 100 por ciento a los 35 aos cotizados. 4. Dinmica de la proteccin La pensin de jubilacin nace y es efectiva para los trabajadores en alta desde el da siguiente a producirse el cese en el trabajo, siempre que la solicitud se haya presentado con anterioridad o dentro de los tres meses siguientes al cese en el trabajo. Para los trabajadores que no estn en alta o para los que no hayan presentado la solicitud en el plazo sealado, la pensin nacer desde la fecha de la solicitud con una retroactividad mxima de tres meses.
697
La pensin de vejez es incompatible con todo trabajo por cuenta propia o ajena, que d lugar a su inclusin en el campo de aplicacin del rgimen general o de alguno de los regmenes especiales de la seguridad social. La incompatibilidad no implica la prohibicin de trabajar para el jubilado, en el caso de ejercer cualquier profesin o actividad, la pensin quedar suspendida. V. MUERTE Y SUPERVIVENCIA 1. Concepto y accin protectora Las prestaciones por muerte y supervivencia pretenden reparar la prdida de rentas de trabajo en las que por mediacin del causante participan los causahabientes, remediando as la necesidad presunta de stos. El causahabiente, en la regulacin de la seguridad social, tiene un derecho propio y las prestaciones acrecen directamente su patrimonio y no, por tanto, un derecho derivado del incremento del patrimonio del causante que se traslada por su muerte a sus herederos. El hecho causante de las prestaciones es la muerte, que se reputa al riesgo originario (accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional o comn), con las siguientes peculiaridades para los de origen profesional: se reputaran de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes sean invlidos absolutos o grandes invlidos por tales riesgos aunque no exista relacin entre stos y la muerte (presuncin iure et de iure); si entre el accidente y la enfermedad profesional y la muerte han transcurrido menos de cinco aos, cabe probar la relacin de causalidad ----no si se produjo pasados los cinco aos, la prueba se admite en todo tiempo en caso de enfermedad profesional (artculo 172-2 LSS)----. Tambin se reputa hecho causante la desaparicin del trabajador con ocasin de accidente sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias en los noventa das siguientes, debiendo ser solicitado el reconocimiento en los ciento ochenta das siguientes, en caso contrario habra que acudir a la declaracin de fallecimiento del artculo 193 y siguientes del Cdigo Civil (artculo 7 de la Orden de 31.7.72). La accin protectora comprende las siguientes prestaciones, cualquiera que sea el riesgo originario: pensiones de viudez, orfandad y en favor de familiares, y auxilio por defuncin; cuando el riesgo sea de carcter profesional, existir, adems, una indemnizacin a tanto alzado.
698
2. Requisitos de acceso a la proteccin: a) sujetos causantes El sujeto causante puede ser el trabajador que rena los requisitos del artculo 94 LSS (afiliado en alta o situacin asimilada, sumamente flexibilizada sta por la jurisprudencia), quienes perciban subsidio de espera o asistencial y los pensionistas de invalidez permanente o jubilacin (estos ltimos aunque fallecieran sin solicitar la pensin). Si el trabajador en activo muere como consecuencia de enfermedad comn se exige, adems de los generales, un periodo de cotizacin de quinientos das dentro de los siete aos anteriores al fallecimiento. b) beneficiarios Por lo que respecta a los requisitos de los beneficiarios habra que distinguir: 1) Viudez. La pensin se concede al cnyuge viudo, pero siempre que se hubiera contrado matrimonio en cualquiera de las formas establecidas en el artculo 49 del Cdigo Civil. Este artculo deja fuera de proteccin las uniones extramatrimoniales (artculo 174 LSS. confirmado por STCo 184/1990, de 15 de noviembre), salvo en los supuestos de derecho transitorio previstos por ley 30/1981, de 7 de julio, disposicin adicional 10, de personas que no hubieran podido contraer matrimonio por impedrselo la legislacin vigente hasta la entrada en vigor de la citada ley, pero que hubieran vivido como tal. 2) Orfandad. En cuanto a los hurfanos, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiacin, deben ser menores de dieciocho aos o mayores incapacitados de forma absoluta para el trabajo; para los adoptivos es necesario que la adopcin se hubiera efectuado dos aos antes de la muerte del causante; para los hijos llevados al matrimonio por el cnyuge suprstite, es necesario que, adems de los requisitos generales, el matrimonio se hubiera celebrado dos aos antes de la muerte del causante y que convivieran con l y a sus expensas y que carezcan de derecho a pensin o de familiares con obligacin de alimentos. 3) Otros familiares. Tendrn derecho a pensin los hijos de beneficiarios de pensiones contributivas de invalidez o jubilacin, que sean mayores de cuarenta y cinco aos, solteros, divorciados o viudos, que hubieran convivido con el causante y a su cargo al menos durante dos aos antes de su muerte y carezcan de medios propios de vida; los nietos y hermanos menores de dieciocho aos o incapacitados, madre, abuelas, padre y abuelos del causante
699
que, en general, hubieran convivido con l y a sus expensas al menos con dos aos de antelacin y carezcan de medios propios de vida; tienen derecho a subsidio los hijos y hermanos del causante, mayores de dieciocho aos, solteros, divorciados o viudos, en las mismas condiciones de convivencia y carencia de medios. 3. Contenido de la proteccin a) Determinacin de la base reguladora Para el anlisis del contenido de las prestaciones por muerte y supervivencia, es necesario delimitar primero cmo se determina la base reguladora sobre la que se calcula el importe de cada pensin, subsidio o indemnizacin, en el entendimiento de que, fijada la base reguladora, en funcin del riesgo originario de la muerte del causante, sta es la misma para todas las prestaciones. Por ello, en evitacin de reiteraciones, analizaremos ahora la determinacin de la base reguladora. Como hemos dicho, la base reguladora es diferente segn el causante estuviera en activo o fuera pensionista y si estaba en activo, segn el riesgo originario, as: causante en activo y riesgo derivado de enfermedad comn o accidente no laboral, la base reguladora consistir en el cociente de dividir entre 28 la suma de las 24 bases de cotizacin ininterrumpidas, a elegir entre los siete ltimos aos (artculo 7-1 RPF); causante en activo y riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se determina sobre los salarios reales del ao anterior al hecho causante (Disposicin transitoria 1 RPF); si el causante es pensionista de invalidez o jubilacin, la base reguladora ser la misma que sirvi para determinar su pensin, aunque la pensin resultante se incrementar con el importe de las revalorizaciones o mejoras que, para las pensiones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensin de la que se derivan (artculo 7-2 RPF). b) Cuanta de las prestaciones 1) Pensin de viudez. Consiste en una pensin vitalicia del 45 por 100 de la base reguladora. En aplicacin del artculo 174-2 de la LSS, en los casos de separacin legal o divorcio, con independencia de sus causas, si concurren varios beneficiarios supervivientes, la pensin es proporcional al tiempo de convivencia con el causante. 2) Pensin de orfandad. Consiste en una pensin temporal para cada hurfano del 20 por 100 de la base reguladora, sin que entre todas las de orfandad
700
y la de viudez puedan superar el 100 por 100 de la base reguladora, en caso de que lo superen se reducen proporcionalmente las de orfandad hasta alcanzar el lmite. Esta regla implica que la extincin de cada pensin de orfandad provoca la revisin de las dems que mantengan su derecho hasta alcanzar cada una el 20 por 100 y no sobrepasar el lmite del 100 por 100. Reglas especiales son las siguientes: las pensiones de orfandad se incrementan con la de viudez ----distributiva entre los hurfanos----, cuando a la muerte del causante no hubiera cnyuge suprstite o si ste falleciera con posterioridad en disfrute de la pensin, para estos supuestos las reglas de lmite (todas la de orfandad ms de la de viudez repartida proporcionalmente no podrn superar el 100 por 100 de la base reguladora), aminoracin y reclculo, en su caso, son las ya vistas (artculo 36 RGP y artculo 17 OMS); son compatibles las pensiones de orfandad causadas por el padre y por la madre. 3) Pensin en favor de familiares. Consiste en una pensin vitalicia del 20 por 100 de la base reguladora, tambin con el lmite del 100 por 100 si son varios los familiares con derecho a pensin. Este lmite es independiente del ya visto para el conjunto de las viudez y orfandad. En caso de no existir cnyuge suprstite ni hurfanos con derecho a pensin, la de viudez incrementa las de favor de hermanos o nietos y en su defecto las de ascendientes (artculo 39 RPGG y artculo 23 OMS). 4) Subsidio en favor de familiares. Su cuanta es igual que la pensin, incluido el posible incremento, por una duracin mxima de doce mensualidades (artculo 41 RGP y artculo 26 OMS). 5) Indemnizacin especial a tanto alzado. Ya dijimos que stas solamente se otorgan en el supuesto de que el riesgo originario sea accidente de trabajo o enfermedad profesional. Consiste en una indemnizacin para el cnyuge suprstite de seis mensualidades de la base reguladora y otra para cada uno de los hurfanos de una mensualidad de la misma base que podrn incrementarse con las del cnyuge suprstite si ste no existe. En el supuesto de que no existieran tales familiares, la indemnizacin se otorga al padre o a la madre del causante que vivieran a sus expensas, correspondiendo doce mensualidades de la base reguladora si existen los dos ascendientes o nueve mensualidades si slo existe uno (artculo 177 LSS y artculo 12 RFP). 4. Rgimen de compatibilidades La pensin de viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena as como con los subsidios o pensiones sustitutivos de las rentas de trabajo (i.t., invalidez, jubilacin), con el lmite, para las pensiones, de la
701
cuanta fijada en las Leyes de presupuestos. La de orfandad tambin es compatible con el trabajo y con la pensin de viudez en los supuestos vistos de orfandad absoluta; por el contrario, si el hurfano es invlido absoluto con derecho a pensin, sta es incompatible con la de orfandad, por lo que se debe optar entre una u otra. En las pensiones en favor de familiares, las reglas de compatibilidad o incompatibilidad surgen de los propios requisitos para su concesin; recurdese la exigencia general de carencia de medios propios de vida. 5. Dinmica y gestin Las prestaciones de muerte y supervivencia se entendern causadas en el momento del fallecimiento del causante, regla que tiene alguna particularidad; as, en caso de causante desaparecido, el momento del accidente y para el hijo pstumo, la fecha del nacimiento. El derecho al reconocimiento de las mismas es imprescriptible ----con excepcin del subsidio por defuncin----, sin perjuicio de que los efectos se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. La gestin corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con la que el empresario tuviera asegurado los riesgos profesionales. El pago de las prestaciones corresponde a la Tesorera General de la Seguridad Social. En caso de que sea la Mutua quien gestiona deber capitalizar y depositar el coste de las pensiones en la Tesorera.
CAPTULO 38 PRESTACIONES ECONMICAS VITALICIAS: PENSIONES DE JUBILACIN, INVALIDEZ, MUERTE Y SUPERVIVENCIA Alfredo J. RUPRECHT
SUMARIO: I. Introduccin. II. Pensin de vejez. III. Pensin por invalidez. IV. Pensin de supervivencia.
I. INTRODUCCIN
1. Consideraciones generales En todo sistema, el de previsin (vejez, invalidez y supervivencia) recibe entradas (recursos, informacin) y las transforma en salidas (prestaciones). Por su factor humano se lo presume teleolgico: creado para cumplir con una finalidad, con un objetivo.
Puede razonarse de la siguiente manera: definido el objetivo, se eligen las prestaciones que lo cumplen, las que para ser calculadas y juzgadas requieren determinados recursos e informacin [...] Puede ocurrir que los recursos requeridos, que provendrn de algn tipo de impuesto (al salario, al consumo, etctera) sean considerados de un nivel inaceptable. Mientras que si se partiera de un nivel aceptable, con las prestaciones resultantes se cumplira slo parcialmente con el objetivo propuesto.1
Este es un dilema de hierro que afrontan las pensiones: exigir mucho para poder dar satisfaccin a los beneficiarios, con lo cual son gravosas a las economas particulares o dan poco, con lo cual no cubren las necesidades que deben satisfacer.
1 Sanmiguel Vargas, El valor de las jubilaciones y pensiones, Revista de Seguridad Social, Buenos Aires, 1983, p. 601.
703
704
ALFREDO J. RUPRECHT
Puede considerarse estrictamente acertado, no del punto de vista biolgico como del econmico, que cada individuo tiene una determinada poca laboral en el sentido que el trabajo humano tiene un lmite de duracin, pasado, el cual se transforma en improductivo y despus daoso y, en fin, imposible.2 Pero, la vejez es slo un aspecto de la cuestin, pudiendo presentarse otras situaciones se aade que merezcan igual o mayor atencin, como son la invalidez y la muerte. En estos aspectos, adems del trabajador se ve involucrada la familia ms acentuadamente, pues a los gastos que demandan ambas situaciones se aade la falta de ingresos o estn muy disminuidos. Surge entonces la necesidad de proveer a la solucin de los problemas que derivan de esos aspectos biolgicos y econmicos, o sea, que la colectividad debe hacerse cargo de las dichas falencias, siendo stos los presupuestos jurdico-econmico base de las pensiones. La seguridad social, y en el caso particular sub-examine debe tratar de fijarse objetivos amplios, eficientes, completos y luego conseguir la solucin para afrontarlos. Es un verdadero dilema de hierro que puede concluir en el desprestigio de la institucin. En general, los hombres que trabajan difcilmente pueden ahorrar, o por lo menos, para subsistir decorosamente luego que cesen en su trabajo, ya sea por haber alcanzado una edad avanzada o sufrir una invalidez, sin contar que, menos an, debe mantenerse la familia despus de su muerte. Como consecuencia de ello, los hombres han buscado soluciones al problema, siendo una de ellas las pensiones econmicas vitalicias. Y esto nos lleva a formular los siguientes interrogantes: qu es la pensin?, cmo se hace para establecerla? Al primer aspecto puede responderse de diversas maneras: a) es el reconocimiento de un ahorro; b) se basa en la capacidad de ganancia; c) es el precio por haberse dedicado a la produccin; d) se trata de establecer un nivel de vida, de bienestar, de satisfaccin; e) es una ddiva del poder poltico de turno; f) forma parte de una planificacin global.3 Como puede apreciarse mltiples son las respuestas que se han dado. Con respecto a la primera, si fuese la consecuencia de un ahorro, todos tendran derecho a disfrutar en la proporcin que contribuyeron, sin necesidad de sumar aos de edad y de servicio. Con relacin a la capacidad de ganancia, o sea los salarios, en los trabajadores subordinados y los ingresos en los autnomos, existen discrepancias en
2 Roberti, Lassicurazione contro linvalidit e la vecchiaia, en Borsi-Pergolesi, Tratado di diritto del lavoro, t. IV, 2a. ed., Padua, 1954, p. 75. 3 Conf. Sanmiguel Vargas, op. cit., p. 608.
PRESTACIONES ECONMICAS VITALICIAS
705
relacin a cmo se han de computar esos ingresos. Para algunos es el promedio de todos los sueldos percibidos, para otros el ltimo o ltimos aos. De acuerdo a los primeros pueden haber grandes diferencias entre unos aos y otros. En cambio, los sostenedores de un periodo solamente, estiman que es justo el estatus alcanzado despus de toda una vida de trabajo. El inconveniente est en que pudo haber tenido ingresos elevados y termine con una retribucin baja, que no coincide con el estatus que haba adquirido. En lo que atae a tomar en cuenta el factor produccin es algo realmente complejo, difcil de llevar a la prctica, pues depende de la actividad de cada individuo, de cada empresa y de otros mltiples factores. Con relacin a que el beneficio equivale a un estado de bienestar, significa que todos percibirn la misma prestacin, cualquiera haya sido su aporte. Se basa en que aqullos que han obtenido un ingreso bajo tendrn derecho a un bienestar y seguridad que les permita disfrutar la vida sin sobresaltos, y los que tuvieron ingresos elevados pueden utilizar sus ahorros para continuar con el nivel de vida a que estaban acostumbrados. En cuanto a que sea una ddiva del poder poltico de turno, es totalmente inconcebible. Si se efectuaron aportes se ha adquirido el derecho a recibir beneficios. Ello cuadrara para las pensiones graciables. Por ltimo, la planificacin econmica es una situacin de muchos pases, que abarca mltiples aspectos de la vida diaria y, entre ellos aparecen las pensiones. No resuelve el problema, pues es demasiado general y no se refiere concretamente al tema. Otro aspecto con relacin al salario-pensin es el monto de sta: debe ser inferior, igual o superior a aqul? Se afirma que el trabajador tiene menos gastos que cuando forma parte de la poblacin activa y, adems, se supone que puede haber ahorrado, por lo que, siendo los beneficios de la seguridad social complementarios, deben mantener la situacin actual del trabajador que es de menos egresos. Dejando de lado la posibilidad del ahorro, hay que tener en cuenta que el trabajador pensionado podr tener otros objetivos que antes no poda realizar debido al trabajo que desempeaba y, por otra parte, con la edad, en la mayora de los casos, se acrecientan otros rubros, como los de la salud y mucho ms an en los casos de invalidez. Por supuesto que el ideal es que el trabajador se encuentre en estado pasivo en las mismas condiciones que cuando trabajaba. Ello depende de la situacin econmica del pas en que reside.
706
ALFREDO J. RUPRECHT
2. Desarrollo histrico No se trata de hacer un detalle minucioso de cmo fueron evolucionando estos beneficios, sino de sealar brevemente las diversas formas en que la colectividad intervino en estos casos. En un primer periodo aparece la asistencia pblica. Dejando de lado las collegias, es recin a mediados del siglo XIX, con el surgimiento de la gran industria y la aparicin del proletariado en condiciones realmente agobiantes, cuando la asistencia pblica concurre a ayudar a los trabajadores en situaciones de enfermedad, vejez, invalidez, muerte. Pero esta ayuda, de carcter estatal y gratuita ----ocasionalmente de origen patronal----, carece de mayor relevancia y no soluciona ms que en parte el infortunio. Comienza luego el periodo que podemos llamar de pensiones no contributivas. Es un poco ms avanzado, pues a diferencia del de la asistencia pblica, cumplidos ciertos requisitos legales, el trabajador tena derecho a reclamar la ayuda necesaria. Pero, justamente debido a esa gratuidad, la ayuda que se poda dar era muy reducida, insuficiente. Sin embargo, la ventaja es que abre el camino a la idea moderna de la seguridad social. El paso siguiente consiste en el aseguramiento libre, cuya manifestacin ms clara son las mutualidades. Este movimiento surge con la idea de clases, consistente en que los trabajadores se unan para hacer frente a las eventualidades de la vida laboral. Si bien adquiere cierto desarrollo, muy pronto los hechos demostraron que no era una panacea. Su carcter facultativo conspiraba contra ella. Por ltimo, se llega al estado actual en que es obligatorio asegurarse contra esos males que siempre se presentan en la vida de los trabajadores. Su historia y fuentes no pertenecen a este trabajo, pues solamente se resean como culminacin del proceso histrico de la seguridad social. Esto, por supuesto, no implica que no aparezcan en el futuro otras formas ms completas y adecuadas. 3. Nacimiento del derecho a las prestaciones El nacimiento del derecho a los beneficios de las personas implica el cumplimiento de las condiciones administrativas y mdicas establecidas por las leyes de cada pas. Referente a las administrativas hay que considerar la afiliacin previa, la duracin en el empleo, la edad y las cotizaciones correspondientes. En cuanto
707
al aspecto mdico, fundamentalmente en las pensiones por invalidez, se requiere la declaracin mdica de la incapacidad y el control mdico posterior. En los casos de pensiones por muerte, lo que corresponde acreditar es ese hecho y el vnculo con el causante. 4. Efectos de la crisis En las ltimas dcadas, el curso de la economa ha variado fundamentalmente y as, de un optimismo en el desenvolvimiento de la seguridad social, actualmente se ha ido adueando una restriccin en sus alcances. En el caso de las jubilaciones y pensiones, ello se ha ido manifestando en numerosos pases, que no solamente se han detenido en el alcance y contenido de ellas, sino que muchos de ellos han sufrido evidentes retrocesos. El sistema de seguridad para las pensiones por edad avanzada tienen una relevante incidencia en la macro y microeconoma y, recprocamente, stas influyen en aqullas, lo cual se pone de manifiesto sobre todo en las pocas de crisis. Esto significa que cuando las condiciones del mercado econmico no son favorables, disminuyen los beneficios para las pensiones por la edad y, en cambio, aumentan las de invalidez. El nmero de desocupados que crece en dichas pocas hace que disminuyan los ingresos y aumente el dficit del Estado; se trata entonces de ayudar a los que estn disminuidos, que tienen menos oportunidad en el mercado laboral.4 Una de las causas de la crisis en el sistema jubilatorio es la producida por los cambios demogrficos. La tabla de nacimiento se ha incrementado notablemente, al mismo tiempo que el envejecimiento de la poblacin se manifiesta cada da ms intenso. Ello hace que haya ms personas en la edad de jubilarse o que sufran infortunios laborales lo que influye en estos seguros. Diversas soluciones se han propuesto para superar esta situacin. Una de ellas es la edad de retiro. Dado que el promedio de vida ha aumentado y lo sigue haciendo en forma sostenida, lo lgico es que aumente tambin la edad en que corresponde el retiro. Con relacin a la pensin por invalidez, deberan buscarse empleos adecuados a las nuevas posibilidades del trabajador, controlar la evolucin de la incapacidad para tratar de reducir el beneficio si la incapacidad disminuye o bien ocurrir al seguro de desempleo. Para Sanmiguel Vargas la solucin est en la siguiente alternativa: 1) aumentar la tasa de aportes; 2) aumentar los salarios; 3) utilizar reservas para
4 Schmal, Pensions and economic crisis, Riv. di Dirito Internazionale e Comparato del Lavoro, Padua, 1981, nms. 1 y 2 pp. 122-123.
708
ALFREDO J. RUPRECHT
compensar el dficit; 4) disminuir el nmero de beneficiarios o aumentar la cantidad de aportantes.5 Lo que corresponde es tener una seguridad social que se adapte a las cambiantes condiciones del mercado. 5. Pensin complementaria Aun cuando este tema debe ser desarrollado por otro acadmico, corresponde dar una breve indicacin al respecto. El concepto de complementariedad no es susceptible de una definicin precisa, pues vara sustancialmente de acuerdo al rgimen jurdico de cada pas. Generalmente consiste en una prestacin mnima, adecuada a lo que el trabajador haya percibido como retribucin. Por ello se trata de elevar ese nivel mediante sistemas complementarios:
La funcin de la cobertura complementaria consiste, entonces, en proporcionar a grupos especficos de la poblacin activa un complemento (o suplemento) al ingreso de sustitucin servido por el rgimen general. Ahora bien, las modalidades de actuacin de estos regmenes complementarios pueden ser muy diversos, sea en lo que se refiere a su naturaleza jurdica, que en lo que respecta al campo de aplicacin, condiciones de atribucin, cuanta de las prestaciones y otras caractersticas.6
La importancia de este sistema es realmente trascendente, ya sea que se constituya mediante la accin del Estado o de las empresas privadas. Esto ltimo es puesto de relieve por Barroso Leite, que dice al respecto:
Ser de toda conveniencia dedicar especial atencin al progreso de la previsin complementaria en el rea privada, esto es, a su adopcin por empresas particulares, ya que hasta ahora ella existe, sobre todo, en empresas pblicas, sociedades de economa mixta u otras entidades que, a pesar de tener personalidad jurdica de naturaleza privada, por virtud de una ficcin legal realmente estn situadas en el mbito estatal.7
5 Actualizacin de las jubilaciones y pensiones bajo circunstancias de inflacin, Rev. de Seguridad Social, Buenos Aires, 1981, nms. 160-162, p. 710. 6 Castro Gutirrez, Los regmenes complementarios como estructura integrante de los seguros de pensiones, Documentacin de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, nm. 11, p. 77. 7 Importncia de la Previdncia Complementar, Jornal do Congreso Brasileiro de Previdncia Social, So Paulo, 1988, p. 57.
709
Hechas estas breves reflexiones, corresponde analizar cada una de las prestaciones econmicas vitalicias, es decir, pensiones de jubilacin, invalidez y muerte. II. PENSIN DE VEJEZ 1. Introduccin A medida que el hombre va envejeciendo, disminuyen sus capacidades fsicas y mentales; la fatiga, el cansancio de la tarea, el ansia de descansar se van acrecentando. Esto es consecuencia de la vejez. Entonces qu debemos entender por vejez? Al respecto expresa Hayfick:
Las clulas normales dejan de funcionar o dividirse in vitro a consecuencia de la prdida irreversible de informaciones genticas, o porque ya se ha expresado todo el programa gentico, como tambin por la expresin de los genes para envejecer, o porque se produce una acumulacin errores o de informacin errnea en las molculas que contienen la informacin.8
Este fenmeno de la tercera edad no se presenta en forma igual en todas las personas. Hay quienes lo hacen ms rpidamente y quienes con una edad avanzada gozan todava de gran capacidad. Adems, tambin, hay que tener en cuenta la actividad que se desarrolla. Estos factores hacen que sea muy difcil establecer un tipo fijo para determinar el momento del retiro y obtener la jubilacin correspondiente. La palabra retiro tiene dos acepciones: el retirarse de la vida activa y de la prestacin de servicios, y el del sistema de retiros que comprenden las cotizaciones para la jubilacin, la reglamentacin del mismo, las prestaciones, el financiamiento y las instituciones que asumen su funcionamiento.9 A la seguridad social, a diferencia de la legislacin laboral, le interesa reconocer el derecho a cierta pensin, existiendo o no un imperativo legal, basada solamente en el estado de necesidad de la persona; mientras que en el derecho laboral lo que se busca es que el trabajador, al cumplir cierta edad que se fija legalmente ----adems de otros requisitos----, tenga derecho a ciertas y determinadas prestaciones.
8 Algunos aspectos mdicos de la tercera edad: envejecimiento, enfermedades comunes y normas biolgicas, Bogot, 1979, p. 24. 9 Saint-Jours, Le droit de la scurit sociale, t. I, Pars, 1984, p. 274.
710
ALFREDO J. RUPRECHT
La jubilacin por vejez tiene un objetivo determinado, que es el de asegurar a aquellos trabajadores que se retiran total o parcialmente de la actividad una compensacin que les permita mantener su estndar de vida como si an estuviera en actividad. Es una ayuda basada en la solidaridad a la cual tienen derecho por haber contribuido a ella durante su vida til con una parte de los ingresos producto de su trabajo. Segn De Feo: es el derecho vital que se adquiere una vez cumplidos los extremos exigidos, que protege la dignidad del titular y su familia al permitirle conservar en pasividad el nivel de vida econmico y social ganado por el trabajador en actividad.10 La vejez es la que suscita graves inquietudes en los hogares de los trabajadores, siempre se presenta, es inevitable y, por tanto, es un fantasma que amenaza sin piedad. Por el seguro correspondiente se evita que los ancianos sean apartados del grupo familiar y puedan continuar en l sin ser una carga. La evolucin del tratamiento dado a los ancianos ha sido, segn Arce Cano11 la siguiente:
En la poca nmada los ancianos eran abandonados o muertos para no perturbar la marcha de las tribus; en la poca agrcola, los viejos eran depositarios de la sabidura y de la tradicin. En la Edad Media, que fue por mucho tiempo agrcola, no hubo mayor cambio. Durante la poca de las corporaciones de oficio, el aprendizaje era sencillo y los ancianos solan ser sus directores. En el mundo moderno se comienza a dar preferencia al profesional viejo por su mayor experiencia y capacitacin. Ello cambia rpidamente y hoy se busca el joven, preferentemente por ser ms gil, ms dinmico. Aun antes de su senectud, el anciano es substituido por el joven. La industria moderna hace envejecer vertiginosamente a los obreros, y en cuanto no rinden lo de un mozo son desplazados sin misericordia.
Como la gran mayora de los trabajadores llegan al lmite de sus fuerzas sin haber ahorrado lo suficiente para su manutencin, es inevitable el establecimiento de una ayuda para que puedan hacerlo y de ah la jubilacin por vejez. La vejez se carecteriza por la frecuencia extremada en que se produce y que se refleja en el aumento progresivo de la edad media de la poblacin, dado que los septuagenarios ya no son una excepcin, sino que abundan en la vida moderna.
10 La jubilacin: derecho vital, La proteccin del trabajo en el mundo moderno. Obra homenaje al Prof. Ruprecht, t. II, Mxico, 1987, p. 628. 11 De los seguros sociales a la seguridad social, Mxico, 1972, pp. 287 y 288.
711
Esto implica que cada vez va a ser menor la diferencia entre la poblacin activa y la pasiva y, adems, ello significa un aumento sustancial de prestaciones a cargo de la seguridad social. De acuerdo a la OIT, una persona retirada a los sesenta aos ser pensionista entre catorce y diecinueve aos.12 Los cambios en el sistema son continuos. As, se vara la edad de acceder al retiro, aumentan los aos de servicio, incompatibilidades cada vez mayores, pensiones crecientes a medida que el trabajador permanezca ms tiempo en su empleo, tipo de prestaciones, proporcionales o iguales, etctera. Segn Almansa Pastor,13 las causas que propician el problema de la vejez son, entre otras: a) el envejecimiento de la poblacin, que produce un desfase entre los aportantes al seguro y los beneficiarios, ya sea por la reduccin de la mortalidad, pero fundamentalmente por el alargamiento de la duracin de vida; b) la sobremortalidad masculina en la edad intermedia, que implica un contingente superior de mujeres de edad avanzada sobre los hombres; c) si bien que pese a la vitalidad de las edades avanzadas, su actividad laboral tiende a disminuir por la preferencia a los jvenes y por las dificultades de aprendizaje y readaptacin a nuevos puestos cuando los avances tecnolgicos han convertido en obsoletos los antiguos procesos productivos. Se ha tratado de hallar soluciones. Interesante fue la aprobada por el VI Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, celebrado en Panam en 1976, que propona las siguientes:
1. Garanta de pensiones bsicas que mantengan niveles mnimos satisfactorios de vida de los pensionistas, cualquiera que sea el mbito sectorial o profesional de procedencia de los mismos; 2. Estmulo de regmenes complementarios, especialmente financiados con aportes voluntarios, que no incidan directamente en los aumentos de los costos de los productos y consiguiente elevacin del coste de la vida; 3. Revalorizacin automtica de las pensiones bsicas generales en funcin del aumento del coste de la vida; 4. Posibilidad del establecimiento de situaciones de jubilacin parcial, compatibles con empleos de tiempo reducido; 5. Posibilidad de sistema de pensin con sujecin a mdulos distintos a la edad en reas de grupos especiales de poblacin y especialmente en reas comunitarias rurales.
2. Fundamentos El seguro de vejez cubre la incapacidad de ganancia por presunta incapacidad fisiolgica para trabajar como consecuencia de la edad.
12 13
Introduction to Social Security, Ginebra 1970, p. 124. Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1973, p. 313.
712
ALFREDO J. RUPRECHT
La doctrina estableci dos sistemas para fundar el motivo por el cual se otorga este beneficio. Uno se basa en el principio de la reintegracin de las cuotas abonadas durante la vida laboral til, es decir, que al llegar a la edad establecida y habiendo cumplido los requisitos de las cotizaciones, sin necesidad de demostrar otros supuestos, adquiere el derecho a la pensin. La otra exige, adems de lo expuesto, que se demuestre el estado de necesidad del trabajador. En el primer caso el derecho existe no por falta de capacidad de ganancia sino que es debido al mrito de la tarea realizada, porque se ha ganado el derecho a que el resto de su vida pueda gozar del bienestar que ha conquistado. Se la otorga porque se supone que el ser humano llega a una edad en que su capacidad de ganancia est notoriamente disminuida, pero no como un premio, segn exponen Humeres Magnan-Humeres Noguer.14 La segunda posicin no goza actualmente de favor de la doctrina ni de la legislacin; la primera es la que priva totalmente. No se necesita que haya una incapacidad patolgica ----que puede haber----, es suficiente que sea fisiolgica normal producida por la edad. La vejez protegida es una necesidad social de fundamental importancia, dado que ningn valor puede superar al de la dignidad humana. 3. Aspectos de la vejez Conviene aclarar que la vejez no es un riesgo, sino simplemente una contingencia. El riesgo es un lea, un hecho que puede o no ocurrir; en cambio, la vejez es un hecho cierto que inexorablemente se ha de producir. La vejez puede entenderse de dos maneras: como ancianidad o como senectud. Ambas tienen el comn denominador de la edad que se presupone avanzada si es para acogerse al beneficio, aunque esto ltimo es motivo de discusiones. La edad de jubilarse no debe entenderse como senectud, pues hay muchas personas que llegan al lmite de edad y siguen capacitadas para el trabajo. Adems, con el aprendizaje de nuevas actividades para los jubilados de acuerdo a su estado fsico y mental se les abren nuevas posibilidades. Es lo que se conoce como socializacin anticipatoria para asumir nuevos roles y resocializacin para obtener una nueva adaptacin.
14
Derecho del trabajo y de la seguridad social, Santiago de Chile, 1988, p. 497.
713
Cmo se determina la edad para estimar que el trabajador est ----o debe estar---- en condiciones de jubilarse? Ante todo hay que dejar bien claro que, cualquiera sea la edad que se establezca, ella no significa que sea la correcta en los casos individuales, pero s en la medida media general. La edad cronolgica se da simultneamente con la fisiolgica, que es en resumidas cuentas, la que priva. Dos individuos de igual edad pueden presentar diferencias sustanciales en cuanto a su estado fsico-mental y su capacidad para el trabajo. Tambin cabe considerar otro aspecto: el de la economa. Un pas con un intenso desarrollo econmico en expansin, necesitar ms mano de obra activa que otro en estado de recesin. En consecuencia, el lmite de edad para retirarse ser ms elevado en el primer caso que en el segundo. Igualmente, la actividad que realiza el trabajador debe ser tomada muy en consideracin. Es comn que las legislaciones establezcan una edad menor para las mujeres que para el hombre, aunque la tendencia actual trata de equiparar a ambos sexos. Los que estiman que debe darse un tratamiento diferencial en favor de la mujer, lo hacen basndose en que ellas tienen un desgaste mayor que el hombre por las tareas domsticas que deben realizar. Adems, ellas tienen una resistencia menor para el trabajo y, por ltimo, como hay diferencia de edades en los cnyuges, es posible el retiro simultneo de ambos. Sin embargo, se ha criticado esta posicin:
En principio podra afirmarse que no existe fundamento para disminuir la edad de retiro en el caso de la mujer; se sostiene al respecto que as como se ha llegado a la igualdad con el hombre en los campos civil y poltico, esa igualdad debe proyectarse en el mbito de la seguridad social. Por otra parte se considera como hecho comprobado que la mujer tiene ms resistencia que el hombre a los achaques de la edad o de las enfermedades y que por ello se traduce en una prolongacin de vida media respecto del hombre.15
Para la pensin por vejez se toma solamente en cuenta a sta como ancianidad, correspondiendo por el mero hecho de haberse llegado a una edad lmite, sin considerar el real estado fisiolgico, sino el cronolgico como un derecho al descanso despus de toda una vida de labor. Solamente se requiere la edad y un nmero determinado de aos de servicios con cotizaciones. Puede o no ser obligatorio acogerse a ella.
15 Tibaudin, La problemtica de las pensiones para las mujeres, Documentacin de la seguridad social americana, Buenos Aires, 187, nm. 8, p. 32.
714
ALFREDO J. RUPRECHT
En cambio, si se la estima como senectud se la considera como invalidez presunta; generalmente es obligatorio el retiro. 4. Flexibilidad jubilatoria El problema del financiamiento de las pensiones por vejez preocupa seriamente a todos los pases, con o sin economa desarrollada y, en algunos se ha transformado en un problema agudo. Ya se ha sealado que el aumento de la edad de retiro es una de las soluciones propuestas, pero ello agravara sensiblemente la situacin del mercado de la mano de obra. Otra solucin es dar mayor libertad a los trabajadores para elegir la edad en que deseen dejar de trabajar. Y, por ltimo, un sistema que se est abriendo lentamente camino es el de pasar progresivamente de una total actividad hacia el retiro completo. La solucin es difcil. Puede ser que el mercado de la mano de obra no vare con el correr del tiempo, lo cual har que las personas mayores no obtengan fcilmente ocupacin. Pero, aun mejorando la situacin, ello no implica que correlativamente surja la posibilidad de dar trabajo a esas personas. El hecho de vivir ms no conlleva buena salud. El aumento de la edad da lugar a dificultades mayores, como los trabajadores con salud deficiente y que no cubren el mnimo requerido o los de baja remuneracin con dificultad de obtener empleo.16 En este mismo trabajo se seala que para postergar la edad de retiro hay tres frmulas generales posibles. En la primera, la edad mnima y la normal de retiro se mantiene constante, pero se limitan los incentivos para una jubilacin anticipada. Los trabajadores que permanecen en sus puestos pasada la edad de retiro se benefician con tasas ms altas o mejoras en los clculos actuariales. La segunda frmula consiste en mantener constante la edad mnima, pero se aplaza la edad normal de la jubilacin a partir de la cual se puede cobrar una pensin a tasa completa; las prestaciones correspondientes a edades determinadas son disminuidas. Es posible obtener una pensin anticipada, pero con prdidas que no lo hacen deseable. La ltima, posterga la edad mnima y obliga a los trabajadores a permanecer en la vida activa o, por lo menos, disminuye la duracin del periodo durante el cual aqullos disfrutan de su pensin.
16 OCDE, Edad de retiro, flexibilidad de la edad de jubilacin y jubilacin por etapas Documentacin de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, nm. 11, p. 66.
715
La edad fija de retiro ----cualquiera sea la que se establezca---- causa diversas consecuencias que pueden ser perjudiciales. Se seal que hay personas que estn en su plenitud para el trabajo, pese a su edad; otras se encuentran disminuidas ----sin llegar a un estado de invalidez---- que no les permite realizar con eficacia su trabajo. Tambin el paso brusco de la actividad al ocio puede ser traumtico. En los casos en que el retiro es obligatorio, puede que las prestaciones que reciba no sean equivalentes a los ingresos de que dispona antes. Por ello es conveniente una flexibilizacin de la edad de retiro, para evitar o quitar gravedad a esa circunstancia. Diversos mtodos se pueden aplicar. Uno de ellos sera que el trabajador tuviese un lapso durante el cual se puede acoger a la jubilacin, es decir, que no sea cuando haya cumplido la edad sealada. Esa opcin puede ser fortalecida otorgando mayores beneficios a los que mantienen ms tiempo su ocupacin. Otro sistema es una coordinacin entre los regmenes pblicos y privados. Estos ltimos suelen tener normas ms flexibles, permitiendo pensiones anticipadas y mayores beneficios. Es evidente que ambos regmenes deben estar ntimamente vinculados. Por ltimo la jubilacin por etapas puede ser otra solucin aceptable. En el rgimen laboral ello se ha tratado de llevar a cabo en ciertos pases con el sistema de los contratos de relevo. Por su intermedio, un trabajador, con anticipacin al momento de adquirir el derecho a la pensin, comparte su tarea con otro trabajador. Aqul se desempea media jornada y cobra la mitad de su remuneracin y al mismo tiempo percibe la jubilacin disminuida proporcionalmente; el otro trabajador percibe medio salario, acorde con la jornada que realiza. Si bien estos contratos tratan de paliar el problema del desempleo, pueden tener cmoda aplicacin en la seguridad social. No se da tampoco el cambio brusco del trabajo al ocio y se elige la edad de retiro con anticipacin. La flexibilidad en el sistema de las pensiones por vejez hace que los trabajadores puedan escoger ----dentro de cierto margen---- la edad de su retiro y que ste sea escalonado. 5. Jubilacin privada Desde hace un tiempo ha comenzado a implantarse en diversos pases la jubilacin privada. En la mayora de los pases industrializados existe un sistema que contempla la coexistencia de tres niveles simultneamente. Ellos son: a) primer nivel:
716
ALFREDO J. RUPRECHT
importe mnimo asegurado por el Estado por intermedio de un sistema de reparto en el que los gastos y los recursos se equilibran peridicamente; b) segundo nivel: la jubilacin es a nivel empresarial, sin participacin estatal, slo contribuyen empresarios y trabajadores; c) tercer nivel: estrictamente individual cuyo sustento es el ahorro personal y que, adems de la jubilacin por el retiro, otorga otros beneficios.17 Las ventajas que ofrece la jubilacin privada son interesantes, pues, adems del seguro por retiro, tiene una gama de otros beneficios, como seguro de vida, retiro anticipado, invalidez, prstamos sobre los fondos abonados, entre otros. Por otra parte, la suma que al final percibir el asegurado puede ser superior a la convenida por haber el ente asegurador obtenido beneficios en la colocacin del capital ahorrado. Este sistema puede aplicarse por medio de plizas colectivas o individuales. La empresa puede ofrecer un tipo de seguro, pero el individuo puede completarlo por su cuenta. Estos planes tienen caractersticas comunes, siendo una alternativa de ahorro y previsin. La jubilacin privada es un complemento de la previsin oficial, independiente del rgimen de jubilacin. Su importancia es manifiesta, en 1987, en Estados Unidos de Amrica el 60 por ciento del capital accionariado nacional, ttulos pblicos o inmuebles era propiedad del sistema del fondo de pensiones. La dicotoma nominal entre jubilacin privada y estatal es equvoca, pues la diferencia sustantiva del sistema no pasa por la naturaleza jurdica del ente que la administra sino de una estructura interna, tcnica y econmica.18 El seguro de retiro privado est estructurado sobre el ahorro, mientras que el de la seguridad social es con base en el reparto y la solidaridad. III. PENSIN POR INVALIDEZ 1. El tema El concepto simplista y cuantitativo de la invalidez, ha cambiado para dar paso a un concepto ms amplio de desajuste profesional, ya sea por los mecanismos o mtodos de organizacin del trabajo o las manifestaciones mentales dentro de l; el problema de la desadaptacin en el empleo viene afectando cada vez ms a los trabajadores por diversas causas que inciden en ello: la utilizacin de nuevos agentes fsicos y qumicos, los valores actuales del
17 18
Philippe, Comercializacin masiva de planes de pensin, Estocolmo, 1986, p. 75 y ss. Cfr. Fernndez Dirube, Jubilacin privada, mbito Financiero, Buenos Aires, 24 de junio de
1988.
717
trabajo, las condiciones de excitabilidad, de depresin o irritacin, la intensidad de las excitaciones sensoriales ajenas al trabajo, entre otras, han sido las causas principales para nuevos desajustes profesionales.19 La incapacidad protegida es de carcter profesional, por lo que se la debe considerar como incapacidad laboral a los efectos de la proteccin que le depara la seguridad social. Esto la diferencia de la incapacidad jurdica o la capacidad de obrar, aun cuando en ocasiones puedan confundirse, como el caso de un enfermo que est incapacitado por tal hecho de trabajar y que adems tiene una incapacidad jurdica de obrar. La invalidez es un riesgo social, producto del obrar de la sociedad que alcanza a cualquier trabajador y que, por tanto, ella debe hacer frente a las consecuencias. Los remedios contra la invalidez tienden a garantizar al trabajador la posibilidad de suplir sus necesidades cuando ya no las puede cubrir con su trabajo personal. La razn por la cual se encuentra incapacitado para el trabajo puede ser de origen fisiolgico o patolgico. Como toda persona, tiene derecho a trabajar, derecho reconocido por todas las naciones civilizadas; la lgica consecuencia es que tenga el derecho a ser rehabilitado para poder hacerlo o, por lo menos, ayudarle mientras se encuentre en la imposibilidad de hacer efectivo ese derecho. Evidentemente que este derecho no puede nacer de un acto voluntario, querido, buscado por el trabajador, como tampoco por consecuencia de un delito realizado por ste, pero en todas las dems circunstancias s es procedente. Por ello, la imprudencia, el hbito profesional, la negligencia, la impericia no pueden tener como efecto negar la ayuda al que ha sufrido un infortunio laboral. 2. La incapacidad El riesgo de invalidez presenta serias dificultades por la gran variedad de formas de presentarse. Invlido es un concepto general, casi abstracto, pues la invalidez puede ser diferente, por problemas psicolgicos, sociales y personales diferentes que son imposibles de encasillarlos en un solo grupo. Muchas de las incapacidades son superables, total o parcialmente, y de ah el valor que tienen las prestaciones no econmicas. El derecho a la pensin por invalidez nace desde el da en que se materializ el riesgo, es decir desde que se ha perdido o disminuido la capacidad para trabajar.
19
Cetina Vargas, Derecho integral de seguridad social, Bogot, 1986, p. 457.
718
ALFREDO J. RUPRECHT
Esto es, en general, fcil de determinar, pero, cuando el accidente o la enfermedad no se manifiesta en sus consecuencias inmediatamente, el panorama se complica. En esos casos no hay posibilidad de reclamo alguno; solamente cuando se hace aparente, vale decir, se proyecta sobre la capacidad de ganancia, nace el derecho a las prestaciones. Las consecuencias y la naturaleza de la incapacidad varan segn la edad, el sexo y la ocupacin. Una minusvala que aparece en la infancia producir, en trminos generales, una mayor dependencia que si lo hace en la edad adulta. Cuando las incapacidades aparecen a edades tempranas, se debe poner nfasis en el suministro de servicios de rehabilitacin vocacional, orientados a incitar o devolver al minusvlido al trabajo productivo. Por el contrario, las minusvalas que aparecen a edades avanzadas aumentan las probabilidades de recibir subvenciones de mantenimiento, de ingreso, lo que favorece la oportunidad de adelantar el retiro.20 Con relacin a la ocupacin, una incapacidad que puede ser insignificante o mediana, puede convertirse en grave en otro individuo de acuerdo al tipo de tarea que realiza. La prdida de la falange de un dedo en un ascensorista no influye sobre su posibilidad de trabajar; en cambio, en un pianista es muy grave. Tambin el sexo tiene influencia sobre la calificacin de la incapacidad. Una cicatriz en la cara de una modelo es de suma trascendencia para ella; en tanto, no lo es para un pen albail, por ejemplo. En el momento de determinar el grado de gravedad de una incapacidad y su reflejo en la vida futura del trabajador, hay que tomar muy en consideracin las circunstancias sealadas y algunas otras de carcter eminente subjetivo. 3. Cronologa Estamos viviendo en un cambio total de la sociedad lo que ha llevado a ciertos autores ha considerar que se est en presencia del nacimiento de un nuevo estado social.21 La seguridad social no puede ----ni lo hace---- dejar de lado este movimiento. Ello ha sido expresado claramente por Bayn Chacn al decir: Realidad reciente, al menos en su forma moderna, ha evolucionado en el pasado con tal rapidez y presenta un futuro tan ambicioso e incierto, que cabe preguntarse a veces si su presente puede estudiarse como un sistema
20 Barrero Garca, Estudios sobre prevalencia de minusvala realizados en Estados Unidos, Rev. de Seguridad Social, Buenos Aires, 1978, nms. 115-117, p. 28. 21 Armand-Dracourt, Una sociedad en movimiento, Madrid, 1965, p. 67.
719
estabilizado o ms bien como un puente mvil entre aquel pasado vertiginoso y este futuro desdibujado.22 Evidentemente que la reparacin de las consecuencias de la invalidez sufrieron el embate de estos cambios. Las corporaciones de oficio de la Edad Media lo hicieron por medio de las cajas fraternales; la Edad Contempornea con los mecanismos de solidaridad; las sociedades de socorros mutuos; la sociedad con hospitales. La solucin se busc en la asistencia privada y pblica, la reparacin econmica y la rehabilitacin. La primera result totalmente ineficaz; era slo una ddiva, una limosa y, por otra parte, totalmente insuficiente ante el problema desolador de la invalidez. La pblica se centr, en un principio, en la exclusiva ayuda econmica, basndose en un concepto esttico de la invalidez, pues se estimaba que era una vejez prematura. Actualmente la atencin que se da a la vctima debe tener un carcter dinmico, activo: rehabilitacin integral. Ya no solamente se acude en ayuda del que ha quedado en inferioridad de condiciones por medios econmicos; toda clase de beneficios se otorgan en estas circunstancias, como son, la asistencia mdica y farmacutica, los aparatos ortopdicos y de prtesis, la rehabilitacin, recuperacin, readaptacin y reeducacin, de manera que pueda integrarse nuevamente en la sociedad, no ser un marginado y poder procurarse sus medios de vida. 4. Conceptos Ante todo, el seguro para cubrir la incapacidad tiene por objeto suplir la falta de capacidad de ganancia debido a una accin patolgica y sobrevenida. De este concepto se deducen los dos requisitos esenciales para que nazca el derecho al beneficio. El primero es que haya defecto de ingreso, no mayores gastos los cuales dan origen a otras coberturas. En segundo trmino, tiene que haber una incapacidad patolgica, es decir, producto de una enfermedad o accidente. Puede ser originaria o congnita, siempre que eclosione en el momento del trabajo. No importa su duracin: puede ser transitoria o permanente. Por ltimo, debe ser sobrevenida. Conviene establecer claramente los diversos conceptos utilizados en las pensiones por invalidez. Los diferentes trminos presentan un comn denominador que es la falta de la capacidad laboral.
22 Pasado, presente y futuro de la seguridad social, Diez lecciones sobre la nueva legislacin espaola de seguridad social, Madrid, 1964, p. 91.
720
ALFREDO J. RUPRECHT
El trmino incapacidad tiene un alcance ms genrico ya que seala la falta de los medios intelectuales, volitivos y fsicos, pero sin dar mayor especificacin. Los cambios introducidos en el sentido y alcance de las pensiones por incapacidades se han reflejado en el concepto de la persona que sufre una disminucin en su capacidad de ganancia. El trmino invlido est substituyndose por el de minusvlido. La invalidez es aquella ineptitud del trabajador, de origen o naturaleza fisiolgica o patolgica que le impide desarrollar su actividad productiva. El concepto minusvlido comprende a toda persona afectada por una disminucin fsica o psquica que le impide tener un empleo adecuado, debido justamente a esa disminucin. La subordinacin tiene un contenido de carcter objetivo, considerndose como tales a los que padecen determinadas incapacidades psquicas o fsicas. De estos conceptos, los dos primeros pueden usarse prcticamente como sinnimos, aunque ms correcto sera el segundo: minusvlido. Se ha sealado que la ayuda no debe ser nicamente monetaria sino dinmica mediante la rehabilitacin, la recuperacin y la readaptacin. Por recuperacin ha de entenderse todos los medios que tratan que el trabajador recupere el estado en que se encontraba. La rehabilitacin es el proceso por el cual una persona con limitaciones fsicas, psicolgicas y/o sociales, consigue a travs de ciertas tcnicas y servicios su mximo nivel de desarrollo personal.23 Esta rehabilitacin no implica solamente que al individuo se le restituya al mbito laboral para que pueda obtener ganancias, sino tambin que se integre a la vida social. Con relacin a la readaptacin cabe sealar que es una forma avanzada de la rehabilitacin. Un minusvlido puede haber superado su incapacidad, pero no como para desempear la tarea anteriormente realizada. Entonces, es preciso readaptarlo para otro tipo de actividad, de manera que se pueda desempear eficientemente en ella. No basta con haber vencido la incapacidad, de haberse rehabilitado para el trabajo, sino que es necesario que sea educado para una nueva ocupacin o la misma, si para su desempeo le ha quedado alguna secuela. 5. Clases Diversos tipos de incapacidades se han delimitado, pero hay que tener en cuenta que estas denominaciones no aluden en todas las ocasiones de manera
23
Moragas, Rehabilitacin. Un enfoque integral, 3a. ed., Madrid, 1974, pp. 9 y 10.
721
estricta a la capacidad de ganancia o de actividad laboral en s misma y en abstracto. Una primera clasificacin sera provisional y permanente. La primera consiste en la situacin del trabajador que habiendo sufrido un accidente o enfermedad se encuentra temporalmente con su capacidad laboral disminuida o anulada, siempre que se prevea que la invalidez no va a tomar un carcter definitivo. Generalmente se trata de una imposibilidad de reanudar el trabajo y que suele tener un lmite mximo de duracin, vencido el cual ella se transforma en permanente. La incapacidad permanente es, de acuerdo al concepto que da la Ley General de Seguridad Social de Espaa, la situacin del trabajador que despus de haber estado sometido al tratamiento prescripto y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta reducciones anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulan su capacidad laboral. Ello requiere: 1) 2) 3) 4) La necesidad de un proceso curativo previo de la lesin; El carcter definitivo del proceso invalidante; La determinacin objetiva de la lesin y la gravedad de las reducciones anatmicas o funcionales.24
Esta incapacidad tiene diversos grados. As, puede ser parcial, total o gran invalidez. Esta ltima se presenta cuando la vctima no puede valerse por s misma, necesitando la ayuda de otra persona. Hay legislaciones que consideran otro tipo de incapacidades: temporaria, provisional y permanente. En realidad, la diferencia entre temporaria y provisional es slo cuestin de tiempo y algunas diferencias econmicas que prev la ley. Otra divisin lo hace en especfica y genrica. La primera es la incapacidad que presenta el trabajador con relacin a la actividad que desarrollaba antes de sufrir la disminucin de su capacidad de ganancia. En cambio, la genrica, la incapacidad se manifiesta en cualquier tarea, aun la que cumpla precedentemente. Almansa Pastor estima que hay un criterio intermedio entre la amplia generosidad de cualquier autoridad y la especificidad de la profesin habitual anterior.25
24 25
UNED, Derecho del trabajo, t. II, 3a. ed., Madrid, 1985, pp. 109-110. Op. cit., p. 206.
722
ALFREDO J. RUPRECHT
En realidad, la primera es hoy en da de poca trascendencia, pues con el maquinismo no se requieren mayores conocimientos y con la reeducacin profesional es posible encontrar nueva ocupacin. Sin embargo, debe ser tomada en consideracin, sobre todo en ciertas profesiones u ocupaciones en la que no es fcil hallar nuevo empleo. Por ltimo, se puede considerar la invalidez preexistente y la sucesiva. Se discute mucho si corresponde dar los beneficios a quien presenta una invalidez anterior. Evidentemente que esa situacin existente antes no puede dar lugar al beneficio, pero si por una circunstancia posterior esa invalidez preexistente se agrava, esta ltima situacin entra en el campo de la seguridad social. 6. Prestaciones En caso de invalidez, no media simplemente una incapacidad sino una inhabilidad para mantener la capacidad de ganancia. En consecuencia, las prestaciones deben tender no solamente a cubrir sus necesidades mientras dure el periodo de invalidez, sino tratar de obtener su recuperacin y conseguir que est nuevamente habilitado para obtener sus ingresos. La rehabilitacin no comprende nicamente la terapia fsica o psquica y el empleo de aparatos, sino la formacin profesional, la reeducacin y todo aquello que sea necesario para obtener la mayor recuperacin posible. Los servicios sociales son otro gran factor de ayuda para tratar de superar la minusvala. Alonso Ligero26 distingue dos grandes grupos: 1) Un sentido amplio que representa la tendencia que lo identifica con el conjunto de servicios que permiten conservar el equilibrio y el desarrollo de los individuos y los grupos; 2) Un sentido estricto que define siguiendo la propuesta de un grupo de expertos de la ONU como
actividad organizada que tiene como finalidad la de favorecer una mejor adaptacin recproca de los individuos y del medio social en que viven, mediante la utilizacin de tcnicas y mtodos destinados a permitir a los individuos, a los grupos y a las colectividades a hacer frente a sus necesidades, a resolver los problemas que plantee su adaptacin a una sociedad en vas de evolucin y a mejorar las comunidades econmicas y sociales mediante una accin cooperativa.
Los servicios sociales tienen un carcter dinmico que, en el aspecto que se est tratando, presenta un enfoque renovador de las necesidades de los individuos que accidentalmente han sufrido una minusvala, para tratar de ubi26
Los servicios sociales y la seguridad social, Madrid, 1972, pp. 21 y ss.
723
carlos nuevamente en el contexto a que pertenecan. Ellos tienen un carcter complementario de la prestacin de tipo econmico proveniente de la seguridad social, por intermedio de su carcter tcnico-profesional. En general, se pueden clasificar las prestaciones en reparadoras y recuperadoras. Las primeras implican una proteccin esttica del minusvlido; las segundas dan una proteccin dinmica. Con respecto a las prestaciones, conviene tener presente que no son siempre imputables; el mejoramiento o el empeoramiento del trabajador, puede y debe reflejarse en el auxilio que se le dispensa.
Si se considera que el motivo poltico-social adems del econmico de la tutela aseguradora ----tutela que estima al trabajador como elemento de la produccin nacional----, deber concluirse que la eliminacin de la invalidez debe representar ----por tanto---- una de las finalidades de la tutela aseguradora, ya sea a travs de una accin indirecta consistente en el reposo y el mejoramiento de las condiciones de vida que la pensin de invalidez otorga al trabajador; ya sea como una accin directa, esto es, con las prestaciones mdico-quirrgicas o con la recuperacin en institutos especiales de reeducacin profesional, etctera.27
7. Aseguramiento privado A semejanza de la pensin por vejez, el aseguramiento privado tambin ha tenido arraigo para cubrir el acontecimiento desgraciado en la vida del trabajador. Este seguro es un elemento eficaz para tratar de reducir las prdidas econmicas que son consecuencia de la invalidez. Muchos son los sistemas que se han adoptado al respecto. Pueden consistir en el pago de una suma de dinero durante cierto tiempo o por todo el periodo de la minusvala; en ciertas ocasiones se requiere un mnimo de cotizaciones; en otras se va disminuyendo la suma a medida que transcurre el tiempo, etctera. IV. PENSIN DE SUPERVIVENCIA 1. Marco conceptual Estas prestaciones estn directamente relacionadas con los componentes de la familia del afiliado y, justamente, por causa de la muerte del mismo.
27
Roberti, op. cit., pp. 129-130.
724
ALFREDO J. RUPRECHT
Se ha discutido la naturaleza de esta prestacin sobre si es una herencia o una proteccin social. Los que estiman que es un derecho hereditario se basan en que el causante lo adquiri en vida y pas a integrar su patrimonio y, por tanto, sus beneficiarios lo reciben como un bien propio del causante al que heredan. En cambio, los que sostienen que es una proteccin social consideran que ha sido establecido para beneficio econmico de la familia y que el causante no puede disponer de l a voluntad, sino con la forma y alcances que las leyes de seguridad social determinan. Consideramos que esta ltima es la naturaleza correcta, pues se otorga a quienes han perdido la proteccin del familiar que gozaba de la pensin. Hay que tener en cuenta que no se considera igual la familia desde el punto de vista de la seguridad social que desde el civil, tanto en lo que respecta al derecho sobre el beneficio como el tiempo que se gozar del mismo, por ejemplo, los hijos que slo disfrutan de l un tiempo determinado. Si fuera una herencia sera definitivamente adquirido con la muerte del titular. Tradicionalmente comprende una cuota mortuoria y la pensin de sobrevivencia. Pese a ser un hecho inevitable y con graves consecuencias para los sobrevivientes que dependan del causante, fue de los ltimos en ser considerado desde el punto de vista de la sociedad. A partir de 1911 comienza a adquirir fuerza obligatoria, siendo Alemania ----en dicho ao---- la primera que lo estableci para las viudas e hijos menores en ciertas condiciones. En sus orgenes estaba dado en favor de la esposa por la presuncin de dependencia de sta con respecto al marido, dado que excepcionalmente trabajaba fuera del hogar. Posteriormente se moder y elimin este concepto de dependencia econmica. Generalmente, no se requiere ningn tipo de investigacin para reconocer el derecho a la viuda e hijos, sobre todo los menores, hijas solteras o impedidos, etctera. Para otros familiares algunas legislaciones establecen el requisito que vivan bajo la dependencia o con ayuda econmica del titular. Lo fundamental, en cuanto al alcance de la cobertura, es que la idea prevalente y el espritu de los programas es proteger a los sobrevivientes de ms cercana relacin familiar consangunea, de real dependencia econmica al asegurado fallecido que se encuentren en condiciones adversas para seguir atendindose a s mismos.28
28 Vindas Gonzlez, Los regmenes de pensiones para los sobrevivientes, en Documentacin de la seguridad social, Buenos Aires, 1987, p. 23.
725
Las consecuencias jurdicas de la muerte de un trabajador son: a) la propia muerte que ocasiona una serie de erogaciones que la seguridad social debe afrontar y b) la privacin de ingresos al grupo familiar que tambin deben estar a cargo de la seguridad social. 2. Beneficiarios y prestaciones Los beneficios que se otorgan a los sobrevivientes tienen un carcter familiar, lo que explica que se beneficie el grupo familiar con base en la pensin que disfrutaba el causante. Como consecuencia de lo expuesto, el parentesco es una condicin ineludible, aunque el grupo de personas comprendidas en ese concepto vare de acuerdo a las legislaciones. En ciertos casos, se exige la dependencia econmica. Los que tienen prioridad son las viudas y los hurfanos, aunque ello no implica que tambin se incluyan otros parientes. Estos derechos son definitivos en algunos casos (por ejemplo, la viuda), en otros se encuentran condicionados hasta cierta edad u otras exigencias. En resumen, la concesin del beneficio tiene vinculacin con el mejoramiento de la situacin econmica del beneficiario o la presuncin de ella, aunque esto no es una regla absoluta. La cuota mortuoria consiste en una suma fija para hacer frente a los gastos que implica el funeral. La pensin de supervivencia puede ser en dinero y en especie. La primera es la ms comn y consiste en una suma peridica acorde con el beneficio que perciba el causante. Su fin es preservar la integracin familiar. Las prestaciones en especie consisten en que los servicios sociales que se otorgaban al ncleo familiar en virtud de la afiliacin del titular, sigan en vigor despus del fallecimiento de ste. En este caso tambin el aseguramiento privado tiene un campo extenso de aplicacin.
CAPTULO 39 ASSISTNCIA SANITRIA Mozart Vctor RUSSOMANO 1. O estudo da assistncia sanitria, nos programas da seguridade social, embora microscpico quanto s que sugere, tem expressiva significao prtica: sempre temos considerado a assitncia sanitria o tendo de Aquiles dos sistemas de seguridade social, mormente nos pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento. Duas razes, pelo menos, influem para que assis seja: a) o conceito exageradamente amplo que se atribui prestao da assistncia sanitria; b) em conseqncia, a escassez de verbas para que o servio de assintncia sanitria desenvolva em toda a sua extenso e de modo satisfatorio. Essa situao, inclusive, tem levado ----pela naturaleza do tema---- a vrias tentativas de uma coordenao forte entre a assistncia sanitria prestada atravs do sistema de seguridade social e os gos administrativos emcarregados de garantir a sade pblica em geral (excluda a assitncia mdica em casos de acidentes do trabalho, por sua especificidade). Dentro desse ponto-de-vista, a concluso seria o englobamento da assitncia sanitria nos planos gerais da sade pblica, porquanto no existe substancial diferena de conceitos entre eles. Ao contrrio, a assitncia sanitria aos trabalhadores e empresrios (contribuintes da seguridade social) constitui espcie dentro do gnero da proteo sade da populao em geral. 2. O conceito de assitncia sanitria (ou assitncia mdica, se preferirmos a expresso, muito usada nas leis de diversos pases) , por natureza, amplo e os legisladores da seguridade social ----no af de garantir um sistema de efetiva proteo aos associados do sistema, em particular aos trabalhadores---procuram agranger os mltiplos aspectos daquela prestaco. Na lei brasileira (que, nesse ponto, luz do direito comparado, no oferece grandes novidades) a assistncia sanitria pressupe os servios mdicos ambulatoriais e hospitalares. Esses servios, por sua vez, envolvem prestao de assitncia clnica, cirrgica, odontolgica e farmacutica.
727
728
MOZART VCTOR RUSSOMANO
Tal conceituo, emergente dos termos da legislao tradicional no Brasil, pe de manifesto a procedncia de nossa assertiva inicial: os programas de assistncia sanitria, por natureza, abarcam servios diversificados que, por sua vez, reclamam previses oramentrias nem sempre suficientes para fiel desenvolvimiento dos planos de ao adotados em cada pas. 3. A magnitude do problema e a insuficincia dos recursos disponveis sobretudo nos pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, criam profundas e justificadas reaes, alastrando-se a insatisfao dos segurados quanto eficincia prtica do servio organizado pela seguridade social. Se considerarmos que a assistncia sanitria pressupe a enfermidade a ser tratada ou a ser, preventivamente, evitada, ser fcil compreender e admitir, de um ponto de vista psicolgico, essa insatisfao popular, que se agudiza nos momentos em que o segurado ou seu dependente carece de antendimento mdico imediato, intenso e permanente ou prolongado. Se considerarmos o problema em pases de aprecivel extenso territorial sobretudo se, nesses pases, houver desnvel econmico e social acentuado entre suas vrias regies quando a assistncia sanitria, ultrapassando os lindes urbanos, debe ir ao profundas regioes do hinterland; se somarmos a isso as condies de higiene e alimentao do povo nas regies menos favorecidas; e assinalarmos a insuficincia quantitativa e qualitativa de mdicos, tcnicos sanitrios e estabelecimientos hospitalares no interior, concluiremos que o conjunto dessas circunstancias cria, neccesariamente, no esprito do observador, certo desalento e, no corao da parte atingida pela doena, a onda crespa da inignao e da revolta. Em pases da Amrica Latina, por tudo isso e por outras concausas notrias, sempre temos afirmado que a assistncia sanitria a principal incgnita dos sistemas de seguridade social. 4. Uma palavra a mais sobre a tendncia dos legisladores de algunos pases de dar assitncia sanitria exagerada extenso louvvel, por visar a garantir ao segurado maior proteo, mas que, se no existierem recursos financeiros e infraestrutura tcnica, agravar, ainda mais, o problema da ificincia prtica dos servios de sade da seguridade social. Veja-se, aqui, o exemplo do Brasil, onde ----com certo espritu demaggico---- o conceito de assitncia sanitria foi levado a extremos. Na impossibilidade de dar execuo real a essas normas ----por assim dizer, normas programticas---- o legislador admite: a. Que o segurado de melhores posses obtenha, no atendimento hispitalar, condies de maior conforto, pagando, ele prprio, as diferenas, v. gr., entre
ASSISTNCIA SANITRIA
729
quartos individuais (para ele e seus acompanhantes) e as seoes normalmente encarregadas de acolher os segurados ou seus dependentes; b. Que os rgnos da seguridade social celebrem convnios que descentralizaem a prestao dos servios santrios. A empresa ou o sindicato a que esteja filiado o trabalhador pode convencionar com os rgos oficiais da seguridade social a prestao ----total ou parcial da assitncia. Esso, se executado a srio, com severa vigilncia de parte da seguridade social pode resultar em vantagens para a comunidade; c. Mas, para tanto, neccesrio compor uma rede compleza de contratos ou convnios: o primeiro ajuste entre os rgos administrativos da seguridade social e a empresa ou o sindicato; o segundo entre uma dessas pessoas jurdicas e estabelecimentos hospitalares e profissionais mdicos. Da nasce a absoluta necessidade da estipulao de padroes mnimos exigidos e controlados pela seguridade social para permitir a celebrao do convnio e a execuo efetiva do que vier a ser contratado. Mas, igualmente, nada impede que o rgo da seguridad social celebre convnios diretos com institues privadas. Duas so as vias normais dessa ajuda recproca entre a seguridade social e os servios hospitalares privados, que no devem ter finalidade lucrativa: subveno dos servios internos da instituio contratada, inclusive quanto renovao e aprimoramento de seus equipamentos mdicos; abertura dos servios da entidade beneficente ao pblico em geral e, em particular, aos associados do sistema de seguridade social. Esses podem ser os primeiros sintomas do processo de trasladao da assitncia sanitria, do campo especfico da seguridade social, para reas distintas da administrao pblica. Alm disso, o entrosamento (na verdade necessrio, quia indispensvel) entre os servios sanitrios da seguridade social e os servios de sade faz com que se sinta ----no plano administrativo---- acentuada tendncia para transferir seus programas e a execuo desses programas para os rgos do Poder Executivo que tm competncia em matria de higiene e sade pblica. 5. Por outro lado, aqui pode estar criando razse ----precisamente na rea cheia de insuficincias da assitncia sanitria ampla---- a tese da privatizao da seguridade social, at hoje administrada pelo Estado. H alguns exemplos sedutores em apoio dessa idia, que tem fundamento doutrinrio no florescimento, nos ltimos anos, do que se convenci onou chamar de ne-liberalismo: uma abertura poltica e econmica de mercado, com a reduo progressiva das dimenses do Estado moderno, que ----por chamar
730
a si incumbncias crescentes---- vem adquirindo, por sua lentido e por sua burocracia, o aspecto mastodntico que embaraa seus movimentos. O exemplo recente do Chile ----cujos resultados vm sendo descantados como altamente significativos---- parece constituir o supedneo principal da campanha de privatizao da seguridade social, que, de certa forma, tende a comear, sobretudo na rea da assistncia sanitria. Resta ao jurista ansinar ao legislador e cabe ao legislador estabelecer em suas leis o conceito correto de no-liberalismo. Se plausvel retrao do papel do Estado em reas alheias segurana pblica, somente poderemos admit-la quando certas questes fundamentais (do ponto de vistar militar, poltico, econmico, ed cetera, en nelas inclumos a assistncia sanitria aos trabalhadores e populao em geral) estejam suficientemente reguardadas. Em outras palavras: preciso impedir que o desenvolvimento das ides no-liberais excluam o Estado dos programas fundamentais no plano social e que, quando o exclurem asseguras que isso se faa sem traumatismos ou agressoes aos direitos dos trabalhadores e do povo. Em sntese, o no-liberalismo no pode desarticular os sistemas protecionistas, penosamente criados atravs de vrias dcadas, pelo direito do trabalho e pela seguridade social. A privatizao desordenada da economia e, por extensao, da seguridade pode ser evada ao extremo de uma reduo de direitos tradicionalmente reconhecidos. E contra isso o jurista tem o dever de se opor. 6. Os planos de privatizao (parcial) da seguridad social no tm, necessariamente, essa conotao. Desde que os planos privados de sade, assistncia mdica, a posentadorias, penses, edcetera, tenham carcter subsidirio, ou melhor, supletivo, em relao s prestaes concedidas pelo sistema oficial de seguridade, estaremos dentro das dimenses da normalidade moderna. Mas, o proceso de privatizao tende supresso dos rgaos administrativos do Estado, como instrumentos de execuo dos programas de seguridad social, e dentro deles, de assitncia sanitria, que , precisamente, onde costumam surgir, com maior evidncia situaes agudas ou crnicas de insuficincia dos servios oferecidos aos segurados e seus dependentes. Como a assitncia sanitria a rea da seguridad social que, geralmente oferece maiores deficincias, ela se torna argumento forte em favor de uma privatizao geral dos servios de seguridade, que deve constituir no entanto, objeto de anlise cautelosa, atenta e profunda das realidades nacionais, antes de ser proclamada como a penacia ideal que suprir todas as lacunas do sistema atual.
ASSISTNCIA SANITRIA
731
7. O financiamento da assistncia sanitria, geralmente, feito atravs das contribues normais pagas pelos empresrios, pelos trabalhadores e pelo Estado. A carncia de recursos financeiros para execuo dos projetos e programas da assitncia sanitria, por isso, se torna, em certas ocasies, muito evidente. Ou seja: existe sensvel desequilbrio entre as verbas disponveis e a amplitude da programao, decorrente da dura realidade cotidiana, sobretudo nos pases de pequeno desenvolvimento econmico. Essa a razo pela qual, de modo muito genrico, se pode dizer que a reao das administraes da seguridade social se escudam, em face dessa situao em dois princpios: a. Os rgos da seguridade social no se responsabilizam pelas despesas de assistncia sanitria realizada pelo prprio beneficirio sem sua prvia autorizao; no obstante, em casos de comprovada fora maior, poder ser feito o reembolso das despesas realizadas, at o limite do valor que a seguridade social despendera no caso em exame. b. A amplitude da assistncia sanitria sofre forte limitao, pela regra de que ser concedida, em primeiro lugar, entro das disponibilidades oramentrias da seguridad social e, em segundo lugar, na medida em que a parmitirem as condies e os recursos mdicos locais. A importancia social da assitncia sanitria nos faz sustentar a perfeita legitimidade da instituio de contribues especiais ----fizadas pelo legislador, nos termos que ele prprio estabelea---- com a finalidade precpua e exclusiva de ampliar os recursos financeiros destinados asistncia sanitria. 8. Outro ponto a ser considerado nesse estudo a possibilidade de o beneficirio escolher, com liberdade, o profissional (mdico, odontlogo, ed cetera) que o vai examinar e dirigir o tratamento recomendado. O chamado regime da livre escolha tem dois aspectos bsicos: a. O primeiro, de mais fcil execuo, consiste em dar ao beneficirio a possibilidade de escolher o profissional com quem vai consultar e que orientar seu tratamento, dentro de um quadro de funcionrios especializados que integram a estrutura administrativa da seguridade social; b. O segundo, de realizao prtica mais difcil, econmicamente mais oneroso, permite ao beneficirio escolher o profissional de sua preferncia no mercado de trabalho mdico da localidade, cabendo seguridade social o pagamento dos honorrios devidos, caso em que deve existir uma tabela que limite o valor desses honorrios, segundo a natureza do servio prestado.
732
A primeira soluo, perfeitamente vivel em naes pobres, concede aos segurados e seus dependentes um regime de livre escolha limitado. O sistema de livre escolha ampla constitui privilgio dos pases ricos, fortemente industrializados e de elevado nvel no trato dos problemas sociais. Isso nos permite concluir acentuando, mais uma vez, a distino que existe entre as sociedades efetivamente desenvolvidas e aquelas que mal iniciam sua caminhada de libertao econmica ou ainda vivem no limbo melanclico do subdesenvolvimento total. Certo que a assistncia sanitria pode ser uma pgina dramtica na planificao e realizao prtica dos programas da seguridade social. Neste captulo eso presentes as grandes multidoes de enfermos, que, geralmente, soman a doena a misria e que so emltima anlise, os protagonistas do drama que leva em si o risco de se transformar em uma grande tragdia social. BIBLIOGRAFA ALMANSA PASTOR, Jos, Derecho de la seguridad social, Madrid, 1973. Aqu se faz um esquema das medidas protetoras em caso de enfermidade: a) medidas curativas; b) medidas profilticas ou preventivas; c) medidas reabilitadoras. Isso abre caminho para se incluir no conceito de assistncia sanitria a recuperao da vtima em caso de acidente do trabalho. No foi esse, porm, o sentido que atribumos a esssa prestao da seguridade social, no texto supra, onde lhe demos carter estricto. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, Madrid, 1977. ALVES DE SOUZA, Sully, Direito previdencirio, So Paulo, 1976. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Estudios jurdicos de previsin social, Madrid, 1962. EVANG, Karl, Health Services in Norway, 4a. ed., Oslo, 1976. MART BUFFIL, Carlos, Derecho de la seguridad social (las prestaciones), 2a. ed., Madrid, 1964. MESQUITA BARROS Jr., Cssio, Previdencia social rural, So Paulo, 1972. PALERMO, Antonio, Legislazione sociale del lavoro, Turin, 1962. PEREIRA DA ROSA, Albino, A lei orgnica social, Rio de Janeiro, 1960. PEREIRA LEITE, J. A. G., Curso elementar de direito previdencirio, So Paulo, 1977. PIMENTEL, Marcelo, et al., A previdncia social brasileira interpretada, Rio de Janeiro, 1970. ROUAST-Andr e Paul Durand, Securit sociale, Pars, 1958.
ASSISTNCIA SANITRIA
733
RUSSOMANO, Mozart Vctor, Comentrios lei orgnica da previdncia social, 2a. ed., Rio de Janeiro, 1968. --------, Comentrios Consolidao das leis da previdncia social, 2a. ed., So Paulo, 1981. --------, Curso de previdncia social, 3a. ed., Rio de Janeiro, 1985. SSSEKIND, Arnaldo L., Previdncia social brasileira, Rio de Janeiro, 1955. VEIGA DE CARVALHO, Hilrio e Marco Segre, Medicina social e do trabalho, So Paulo, 1977. No local indicado, os autores apontam a relevncia da assitncia sanitria em casos de doenas mentais, sendo sabido que se acentuam essas enfermidades em face das condies do trabalho industrial moderno.
CAPTULO 40 PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS A CARGO DEL EMPLEADOR Patricia KURCZYN VILLALOBOS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Consideraciones generales. III. Clasificacin de las prestaciones. IV. Las prestaciones asistenciales complementarias. V. Las condiciones de seguridad social en Iberoamrica. El Convenio nmero 102 de la OIT y el Cdigo Iberoamericano de Seguridad Social. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN La nocin clsica del trabajo realizado para terceros implica una relacin entre dos personas, la del trabajador, siempre persona fsica y la del empleador, que como bien se sabe tanto puede corresponder a una persona fsica como a la figura jurdica o moral. En la relacin laboral, independientemente de las condiciones de la subordinacin (en un tiempo indispensable para catalogar la condicin laboral hoy sujeta a modalidades diversas), se dan los equivalentes a los elementos civilistas de dar y pagar. El trabajo se da, se presta o se realiza a cambio de un pago, remuneracin cuyo nombre tpico corresponde a salario. Existen una prestacin y una contraprestacin, en ese mismo orden. Nstor de Buen rechaza la condicin de contraprestacin del salario en tanto que ste se paga por la relacin de trabajo y no por el trabajo efectivo. Ciertamente la contraprestacin surge de la simple relacin de trabajo,1 pero habremos de admitirla, como obligacin laboral, en los trminos de contraprestacin. En principio, el trabajo debe ser ejecutado personalmente de acuerdo a los objetivos del empleador, quien por regla general seala la forma de ejecucin, el lugar, el horario y el monto salarial como si fuera un contrato de adhesin (sin olvidar los verdaderos acuerdos concertados va contrataciones individuales y colectivas).
1
Derecho mexicano del trabajo, Porra, 1992, p. 202. 735
736
PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
Las dimensiones de las relaciones de trabajo han tomado generosas perspectivas de opciones y posibilidades en cuanto a condiciones y formas, hasta moderar la nocin de la subordinacin y casi desaparecerla mediante la despersonalizacin en ciertas actividades, cuando se pierde el contacto fsico entre el trabajador y el empleador o con sus representantes en tanto que disminuye la direccin tcnica, con la consecuente vulneracin de los elementos esenciales de la clsica relacin de trabajo para convertirse en trabajo contingente.2 La despersonalizacin en las relaciones laborales es ms frecuente en el trabajo a distancia, principalmente en el rea de telecomunicaciones, ms an con la nueva costumbre de utilizar una figura de validacin: la firma electrnica.3 En la clsica relacin laboral y en la ms compleja, el nico elemento invariable es la remuneracin, existe aun en el caso de trabajadores independientes o autnomos. La consecucin de un fin econmico, inherente al esfuerzo productivo, es lo que indica la necesidad de equilibrio; as, la prestacin laboral se impregna de valor econmico. Las formas de retribucin, los tiempos y los modos, se sujetan a disposiciones legislativas y a los acuerdos de las partes en un inmenso abanico de posibilidades no necesariamente plasmadas en las leyes. Salario es el trmino legal ms comn para la remuneracin; existe una variedad de sinnimos aplicados en cada regin con las caractersticas que toma el idioma. Cabanellas, se refiere a algunos como: sueldo, mesada, quincena.4 La legislacin mexicana lo llama salario, con pocas excepciones, sin embargo, popularmente se identifica con sueldo, y ms informalmente con mesada, raya, quincena, paga, jornal. El trmino, como bien se ha explorado por las doctrinas laboristas clsicas, admite distintos conceptos segn su funcin, fijacin o valoracin, as se habla de salario real y nominal, vital, mnimo general y profesional, en dinero y en especie, por unidad de tiempo y de obra, remunerador, directo e indirecto y otros ms. El salario, en la prctica de sus modalidades, tambin admite el trmino formal de prestaciones ----sociales o econmicas----; concebidas como salario indirecto se distinguen del salario directo entendido ste como el pago peridico, en dinero por la cantidad nominalmente establecida. El pago indirecto repercute en acciones auxiliares para la superacin de las condiciones de vida
2 Contingent Work, cfr. Gallagher, Daniel y Judith W. Tansky, A Theoretical Perspective on Contingent Employment, ponencia presentada en la Conferencia Anual de la Asociacin de Relaciones Industriales Canadienses, mayo, 1996. 3 Cfr. Girard, Hlne, Comprendre le tltravail. Une guide pour lenterprise, Pars, Les editions du Tlphone, 1996, p. 145. 4 Cfr. Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, p. 571.
PRESTACIONES ASISTENCIALES
737
del trabajador y de su familia. Pueden ser: a) econmicas, relacionadas con el patrimonio; b) sociales, para la superacin personal, familiar y social del trabajador y su familia y, c) las asistenciales identificadas con la seguridad social. El tema central de este trabajo son las prestaciones asistenciales en su condicin de complementarias a cargo del empleador. En su desarrollo se considerarn diversas legislaciones iberoamericanas, pero sin duda resaltarn las referencias a la legislacin mexicana, simplemente por ser la ms cercana. De igual manera, con el nimo comparatista hoy indispensable, ser difcil resistir la informacin de algunas legislaciones europeas y de Amrica del Norte. Uno de los objetivos ser ubicar las prestaciones asistenciales, reconocerlas dentro o fuera del salario, as como identificar el origen jurdico y la presencia en las obligaciones laborales en su condicin de complementarias, junto con las obligatorias o principales, y reconocer su importancia no obstante estar agregadas para terminar un todo, para completar algo, como el mismo nombre lo refiere. II. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Definicin de prestaciones En el mbito laboral se entiende por prestaciones los derechos de los trabajadores, con origen y fundamento en la relacin de trabajo (no en la prestacin efectiva). La legislacin y la doctrina se refieren a prestaciones y contraprestaciones. Si el trmino, con rigor lingista, no es afortunado para expresar su verdadero contenido, s permite identificar los derechos y obligaciones para una y otra parte, lo cual se enfatiza una vez desechadas las teoras atributivas del carcter civilista en las relaciones laborales. La palabra prestacin, sustantivo del verbo prestar, indica accin de entregar una cosa que debe devolverse o restituirse. El trabajo, ciertamente, es imposible de devolverse o de restituirse, empero, la realidad lo transforma en un bien econmico, de utilidad material como instrumento para satisfacer sus necesidades. El trmino, no obstante su imprecisin, tiene arraigo en el lxico laboral; por lo pronto ocurre en castellano y en las lenguas romances, identificado siempre con derechos. Como prestaciones sociales, El Diccionario de la Real Academia las define como: Cada uno de los servicios que el Estado, instituciones pblicas o empresas privadas deben dar a sus empleados. El Diccionario Jurdico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM seala
738
que en derecho del trabajo [...] prestacin es [...] asimismo la cantidad de dinero ----en efectivo---- que se recibe en la expresin monetaria correspondiente, y el conjunto de frutos o gneros entregados al trabajador con el carcter de contraprestacin.5 En derecho laboral venezolano las prestaciones sociales son los conceptos que deben ser liquidados por el patrono en beneficio del trabajador en el momento de extincin de la relacin laboral.6 En la lengua inglesa, por el rendimiento laboral (rendering of work); se recibe el salario (salary) o el sueldo (wage) y se obtienen prestaciones (benefits); trmino ms propio en el rea de seguridad social. Los incentivos y prestaciones son conocidos como benefits (fringe benefits). 2. Naturaleza jurdica Desde el punto de vista sociolgico, las prestaciones representan beneficios individuales con trascendencia social. Jurdicamente, constituyen derechos de los trabajadores y obligaciones para los empleadores, cuyo incumplimiento genera acciones procesales, esto es, tienen carcter coercitivo. Las prestaciones, como derechos, son transmisibles por herencia o convertibles en otros derechos, pero no pueden ser objeto de negociaciones civiles o mercantiles, por lo tanto, no son embargables, ni pueden constituir garanta de cumplimiento de obligaciones; incluso, es cuestionable su inclusin para determinar la cuanta de las pensiones alimenticias. Estas consideraciones dependern del carcter salarial o extrasalarial que cada legislacin les imprima. En Espaa queda clara su ubicacin en el segundo caso (cfr. nm III. 7, en relacin con las complementarias), no as en la Ley Federal del Trabajo mexicana, que en su artculo 84 integra al salario cualquier pago o prestacin que se entregue al trabajador por su trabajo. 3. Lo social de las prestaciones Los derechos inherentes a la seguridad social constituyen parte de la proteccin social, entendida sta de manera integral. Los derechos humanos, individuales y sociales, deben garantizarse con seguridad y certeza jurdica, en niveles de igualdad y respeto a la dignidad humana.
Ramrez Reynoso, Braulio, p. 2517. Hernndez lvarez, scar, El fideicomiso de las prestaciones sociales en Venezuela, Rev. de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, nm. 80, 1991, pp. 184-207.
5 6
739
Si bien el individuo debe procurar su sustento y el de su familia, ste requiere el favorable ambiente social, jurdico y poltico para el ejercicio de sus derechos a la libertad, la educacin, la vivienda, la salud, la alimentacin, el trabajo y la seguridad social. Las prestaciones, como derechos de los trabajadores, corresponden al rea social, por su carcter intrnseco y por su trascendencia en la sociedad. Igual pertenecen al mbito laboral que al de la seguridad social, segn se contengan y reglamenten en unos u otros ordenamientos y segn se ejerzan las acciones procesales que de ella deriven ante los organismos jurisdiccionales especiales, tales como los juzgados sociales o del trabajo o las Juntas de Conciliacin y Arbitraje en Mxico. 4. Las prestaciones en el rea de proteccin social Al hablar de asistencia social se evoca la condicin exclusiva de solidaridad, base de autnticos derechos asistenciales, entendidos como aquellos requeridos por el individuo para resolver sus necesidades bsicas o elementales cuando no pueda solventarlas por s mismo por limitaciones fsicas, sociales, econmicas, jurdicas y aun polticas. Si, en cambio, tratndose de un sistema de seguridad social se constituyen prestaciones exigibles, tales como derechos nacidos a partir de un estatus ----el de trabajador---- sustentados y realizables en y a partir de fondos especficos, conformados con distintas tcnicas y por varios conceptos. En este ltimo caso, el trmino prestacin, aun como sinnimo de derecho, refiere una condicin obligatoria de reciprocidad (cotizaciones o cuotas aportadas para tal fin). La estrecha y dinmica relacin entre la solidaridad de la asistencia y la solidaridad en los mtodos de proteccin social es indudable; la presencia evolucionista de una a otra se manifiesta con la organizacin de sistemas formales, cuya finalidad es atender al ser humano con mayor eficacia en un marco ms slido de dignidad. La dignidad del ser humano obliga a reconocer, procurar y garantizar la igualdad en sus derechos: el ejercicio de acciones productivas tales como el trabajo, generador de otros derechos, principalmente al salario remunerador, a la jornada humanitaria y a la atencin y cuidado de la salud, mediante acciones de previsin y prevencin, y la respuesta a las contingencias que pudieran acontecer durante su vida, con extensin de los beneficios a la familia del trabajador. Las prestaciones, dice Alfredo Montoya, son acciones para cubrir la seguridad [...] La seguridad atiende a las situaciones de necesidad cuya cobertura
740
tiene encomendada;7 lo cual confirma la efectividad de la seguridad social o proteccin social, parcialmente y no como sistema general y universal, a la manera como Holanda protege la incapacidad para el trabajo, incluida la poblacin activa mayor de sesenta y cinco aos residente en el pas.8 III. CLASIFICACIN DE LAS PRESTACIONES Toda clasificacin es difcil, sobre todo cuando se generaliza y se carece de una base legislativa comn. Sin embargo, el ensayo de sta, como sugerencia, puede adaptarse a las condiciones propias de cada sistema, permitir el anlisis detallado y exponer los criterios de aplicacin para identificar los beneficios. La que se presenta en este trabajo no es rigurosa y presupone el inters combinatorio de los diferentes criterios para elaborar una tipologa. Por otra parte, debe tomarse en cuenta la diferenciacin conceptual no obstante emplear idntica terminologa. internacionales nacionales individuales
a) Por su origen
legales
contractuales
{ {
negociaciones colectivas entre los trabajadores o entre stos y terceros
b) Por su contenido
{ {
econmicas sociales de seguridad social asistenciales indemnizatorias
c) Por su motivacin
restitutivas preventivas protectoras
Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990, p. 602. Ley General de Aseguramiento de la Incapacidad. Cfr. Berends, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux Pays-Bas, Col. Lamy Europe, 1961, p. 181.
7 8
741
o finalidad
incentivas restitutivas o supletorias complementarias
d) Por su rango
principales secundarias
ordinarias extraordinarias
e) Por su duracin
permanentes temporales o transitorias empleador sindicato o asociacin profesional terceros
f) Por sujeto obligado
Instituciones tripartitas de seguridad social o mixtas empresa privada de seguridad Estado mutualidades, cajas de ahorro.
f) Por sujeto obligado
dinero especie servicios contributivas
capitalizacin individual o colectiva
h) Por su tcnica de financiamiento
de reparto mixtas
i) Por su rgimen
pblico privado
742
j) Por su alcance
generales para colectividades o grupos individuales mnima complementaria superior
k) Por su cobertura
l) Por su fijacin
m) Por su cumplimiento
{ { {
cuanta definida cuanta variable
de tracto sucesorio o continuo de pago nico
1. Origen de las prestaciones Las legales, son las propias de los sistemas normativos nacionales sobre seguridad social y las establecidas por instrumentos internacionales sobre seguros universales o aseguramientos especficos, segn su condicin de aplicabilidad u obligatoriedad general. La mayora se contienen en las recomendaciones y en los convenios de la OIT, tratados bilaterales o multilaterales como los cdigos europeo e iberoamericano de seguridad social (este ltimo no ratificado pero acordado unnimemente en la Reunin de Ministros de Trabajo y Seguridad Social de los veintin pases de Iberoamrica, en Madrid, en septiembre de 1995; dato de gran significado si se toma en cuenta que el Convenio nmero 102, aplicado como la norma mnima en la materia slo est ratificado por siete de estos pases, cfr. nm. VII). Las prestaciones legales, nacionales e internacionales varan en cada pas. Las prestaciones contractuales derivan del acuerdo de las partes de la relacin laboral individual o colectivamente negociadas, son, por regla general, el origen comn de las prestaciones complementarias, aunque no el nico. Los trabajadores, por su cuenta, pueden contratar beneficios adicionales a travs de contribuciones personales voluntarias tales como los pagos extras para
743
acumular fondos para las rentas vitalicias. Los beneficios pueden pactarse con efectos individualmente considerados o bien para grupos de trabajadores de empresas o industrias determinadas. En la prctica, cada vez es ms frecuente contratar con compaas privadas seguros adicionales o complementarios, en el ramo de vida o para gastos mayores de atencin mdica cuyas plizas cubren las empresas. Las empresas con estabilidad financiera programan incentivos para el personal a travs de prestaciones complementarias tanto para atraerlo como para retenerlo. Estas medidas representan beneficios porque permiten elevar la competencia en el mercado laboral con mano de obra ms calificada, de ms prestigio y con mejores ndices de estabilidad laboral. Tambin puede representarles un beneficio indirecto cuando haya estmulos fiscales, entendidos como estrategia gubernamental para mejorar la calidad de vida de la poblacin. No siempre predomina el inters social como determinante en estas prestaciones.9 Sin embargo, su importancia social representa ms oportunidades para los trabajadores de una existencia digna y parece aconsejable conseguir la superacin asistencial a travs de la negociacin colectiva. 2. Por su rango El espritu de las prestaciones es reforzar el cumplimiento de los derechos del individuo, tanto por su condicin humana como por la de trabajador. En este sentido, se comprende que las prestaciones de cobertura ordinaria mnima tengan carcter salarial y sean parte de la remuneracin. Al igual que el salario, como obligaciones principales u ordinarias, requieren proteccin; su determinacin legal, as como el resto de los derechos sociales de los trabajadores, las hace normas mnimas superables. Su origen ser siempre legal y ordinario. La importancia de la seguridad social entendida como bsica queda plasmada en algunas constituciones polticas como derecho de los trabajadores. A ttulo de ejemplo se hacen las siguientes referencias: Argentina. Artculo 14 bis.- El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio. Bolivia. Artculo 6. Son derechos sociales la educacin, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsin social, la proteccin de la maternidad
9 Tamburi, Giovanni. El precario deslinde de regmenes privados y regmenes pblicos de pensiones, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, nm. 2, abril-junio, 1986, p. 253.
744
y de la infancia, y la asistencia a los desamparados, en la forma de esta Constitucin. Artculo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ... k) A la seguridad social, en la forma determinada por esta Constitucin y las leyes. Brasil. Artculo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, adems de otros que tiendan a la mejora de su condicin social: ... II. el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario; [...] capaz de atender sus necesidades vitales bsicas y las de su familia como vivienda alimentacin, educacin, salud, descanso, vestido, higiene, transporte y seguridad social Chile. Artculo 18. El derecho a la seguridad social. La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social Colombia. Artculo 48. La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley. Francia. Artculo 34. La ley determinara los principios fundamentales: ---- del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social. Italia. Artculo 38. Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los medios necesarios para vivir tendr derecho al mantenimiento y a la asistencia social.
745
Los trabajadores tendrn derecho a que se prevean y garanticen los medios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad, invalidez y ancianidad y desempleo involuntario. Las tareas previstas en el presente artculo sern asumidas por rganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado. Mxico. Artculo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo, conforme a la ley. fraccin XXIX: Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social y ella comprender seguros de invalidez, de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardera y cualquier otro encaminado a la proteccin y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares. Panam. Artculo 109. Todo individuo tiene derecho a la seguridad de sus medios econmicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido. Los servicios de seguridad social sern prestados o administrados por entidades autnomas y cubrirn los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las dems contingencias que puedan ser objeto de previsin y seguridad sociales. La Ley proveer la implantacin de tales servicios a medida que las necesidades lo exijan. Paraguay. Artculo 95. El sistema obligatorio e integral de seguridad social para el trabajador dependiente y su familia ser establecido por la ley. Se promover su extensin a todos los sectores de la poblacin. Los servicios del sistema de seguridad social podrn ser pblicos, privados o mixtos, y en todos los casos estarn supervisados por el Estado. Los recursos financieros de los seguros sociales no sern desviados de sus fines especficos; estarn disponibles para este objetivo, sin perjuicio de las inversiones lucrativas que puedan acrecentar su patrimonio. El Salvador. Artculo 50. La seguridad social constituye un servicio pblico de carcter obligatorio. La ley regular sus alcances, extensin y forma. Dicho servicio ser prestado por una o varias instituciones, las que debern guardar entre s la adecuada coordinacin para asegurar una buena poltica de proteccin social, en forma especializada y con ptima utilizacin de los recursos. Al pago de la seguridad social contribuirn los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuanta que determine la ley.
746
El Estado y los patronos quedarn excluidos de las obligaciones que les imponen las leyes en favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social. Venezuela. Artculo 94. En forma progresiva se desarrollar un sistema de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes de la Repblica contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsin social, as como contra las cargas derivadas de la vida familiar. Quienes carezcan de medios econmicos y no estn en condiciones de procurrselos, tendrn derecho a la asistencia social mientras sean incorporados al sistema de seguridad social. La seguridad social principal u ordinaria puede identificarse con las normas mnimas de proteccin de contingencias, las cuales se generalizan en instrumentos internacionales, reglamentadas en leyes particulares. Son los riesgos ordinariamente considerados: enfermedades y accidentes propios del trabajo (ocupacionales, profesionales o riesgos del trabajo), enfermedades generales, accidentes, maternidad, vejez, cesanta en edad avanzada, asignaciones familiares, desocupacin. Su cobertura pretende prevenir lo previsible, restituir lo posible y equilibrar las condiciones para mantener un nivel digno para el trabajador y su familia. Se consideran prestaciones complementarias o extraordinarias, aquellas que mejoran o superan las mnimas, en cualquier orden; sean obligatorias o voluntarias, administradas por organismos pblicos o por compaas privadas, bajo cualquier rgimen financiero, de reparto o contributivo con cuotas obreropatronales, patronales o tripartitas, y el solidario, en que otros grupos acceden a las prestaciones sociales o asistenciales por la cooperacin comunitaria. En este rubro pueden acomodarse el sistema de solidaridad programado por el gobierno mexicano (intento por extender los servicios de seguridad social ---originalmente para los trabajadores---- a la poblacin abierta marginal) y el sistema francs que, para circunstancias determinadas, regula la aportacin anual de la contribucin social de solidaridad a cargo de las sociedades, a partir de la obtencin de ingresos determinados y con el objeto de beneficiar los regmenes de seguros de vejez y de maternidad de trabajadores y trabajadoras no asalariados y de actividades no agrcolas.10 En este caso, existe seguridad complementaria con alcance general. La complementariedad tiene la funcin de superar la calidad de vida. Cualesquiera de las prestaciones principales pueden complementarse. Su funda10
Ley nm. 70-13 de 1970; Dupeyroux, op. cit., pp. 666-667.
747
mento puede ser legal o contractual y su realizacin es factible en especie, en servicios o en dinero. Su caracterstica es aumentar, independientemente del nmero o extensin de beneficiarios, ya sea un sector de trabajadores de una empresa, de una industria o una colectividad, o inclusive, uno o varios trabajadores individualmente determinados. La seguridad complementaria es vlida en cualquier rea, sin embargo, puede ser instrumento obligatorio para equilibrar las condiciones, cuando exista algn desequilibrio, e incluso para promover el financiamiento con la participacin de los propios asegurados. La funcin de las prestaciones para prevenir, restituir o suplir, marcan su contenido. 3. El contenido de las prestaciones Las prestaciones pueden comprender acciones diferentes. De acuerdo con stas, son de orden eminentemente econmico, las monetarias o pagos en efectivo (dinero o metlico) y las realizables en especie cuando contribuyen a incrementar el presupuesto del trabajador y mejorar sus condiciones de vida. Entre ellos pueden mencionarse las normas protectoras al salario a travs de medidas diversas, entre otras, el establecimiento de las tiendas de autoconsumo, vales, etctera.11 Por el contrario, las prestaciones sociales se encaminan a prever, prevenir riesgos o contingencias, o bien a restituir los daos y perjuicios sufridos, as como a sustituir las deficiencias que se produzcan en la vida de los asegurados. La presencia de este equipo de beneficios obedece ms a la bsqueda del equilibrio y la nivelacin econmico-social para promover la dignidad y la igualdad del trabajador. Las manifestaciones ms comunes de las prestaciones que se relacionan con el desarrollo individual, el bienestar familiar y el comunitario son las guarderas infantiles, los velatorios, las tiendas de servicio, las actividades culturales, los centros vacacionales y las mdico-asistenciales en general, incluidas las hospitalarias y farmacuticas. Estas prestaciones, dice Montoya Melgar, pueden considerarse a) indemnizatorias en aquellos casos que cubren contingencias como el desempleo; b) sustitutivas del salario, pensando en las pensiones de retiro y, c) supletorias cuando reemplazan o sustituyen el salario ya no devengado. (En las tres hiptesis sern prestaciones extrasalariales como expresa el Estatuto del Trabajo espaol, en el artculo 26-2 [...] No tendrn la consideracin de salario las can11 Gallega Garca, Roberto, El concepto integral de seguros sociales y los aspectos polticos y demogrficos, La seguridad social y el Estado moderno, Mxico, IMSS-FCE-ISSSTE, pp. 77-102.
748
tidades percibidas por el trabajador por concepto de [...] prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.12 Su liquidacin no admite ms forma que la monetaria y a menudo se ven seguidas de complementos, aunque, por lo general, no a cargo de los empleadores o de las instituciones de seguridad, sino de los propios trabajadores, mutualidades o cajas de ahorro formadas por ellos solidariamente. 4. Sujetos obligados en las prestaciones complementarias Las propuestas del Plan Beveridge y de la poltica de Bismarck, sustentan originalmente los sistemas latinoamericanos desarrollados, con mucho ms similitudes que diferencias, pero siempre con el fin de alcanzar la justicia social, por lo menos hasta antes de las modificaciones, adjuntas al fin de milenio, iniciadas con la transformacin chilena y adoptada por otros pases iberoamericanos, con algunas modalidades, en Paraguay, Mxico, Argentina y Colombia. Los sujetos obligados a cubrir las prestaciones en seguridad social ----contribuciones o cuotas---- son los propios trabajadores, los empleadores y el Estado. Para determinar especficamente quines detentan las prestaciones concretas y las obligaciones para que stas se cumplan, se requiere el planteamiento de tcnicas de aseguramiento. Dupeyroux distingue las tcnicas individuales, en las que intervienen terceros y las caractersticas de los sistemas de seguridad social.13 A. Cuando no se desarrollan figuras jurdicas de orden colectivo o social o son insuficientes, los trabajadores titulares buscan por s mismos su proteccin mediante sistemas de ahorro voluntario, generalmente programas aislados y sin consistencia, sometidos a toda clase de eventualidades (prdidas, devaluaciones, improductividad). Las cajas de ahorro, mutualidades y cofradas, son un intento de seguridad por cuenta e iniciativa de los trabajadores, puestos en prctica desde tiempo atrs. En ambos casos es difcil lograr las previsiones y satisfacciones, en lo que mucho interviene la habitual y progresiva disminucin salarial, con la consecuente presin oficial para incrementar el ahorro individual. La aleatoriedad de estos sistemas de financiamiento presenta el riesgo de que el asegurado se convierta en sujeto de asistencia social; probabilidades que aumentan en caso de ineptitud administrativa en las operaciones financieras, corrupcin o desvo de utilidades.
12 13
Cfr. Montoya, op. cit., pp. 371-2. Dupeyroux, Jean-Jacques, Droit de las scurit sociale, 12a. ed., Pars, Prcis Dalloz, 1993, pp.
13-16.
749
Por otra parte, en el desarrollo de los sistemas formales de seguridad social el titular de los derechos puede convertirse en sujeto nico obligado a responder de su propia seguridad social, lo cual equivale a asumir la propia responsabilidad al margen de condiciones solidarias, circunstancia evidente en la obligacin a veces impuesta al asegurado, quien debe contratar un seguro de sobrevivencia con una compaa particular, verbigracia, en Chile y recientemente en Mxico. Es probable que la seguridad social est en periodo de adaptacin a la era postindustrial, lo cual, en palabras de Luis A. Orlandini, a propsito del sistema chileno, traer desregulacin normativa y el debilitamiento del Estado nacional como un medio de permitir el desarrollo acelerado del actual proceso de cambios socio-culturales.14 B. En los sistemas tradicionales de seguridad social, los sujetos obligados en el rea de riesgos de trabajo son los empleadores, respecto de los seguros sobre riesgos de trabajo (accidentes y enfermedades), obligacin derivada de la teora del riesgo profesional, cuya solucin se organiza solidariamente a travs de fondos integrados con sus aportaciones exclusivas administradas por instituciones generalmente tripartitas. En otros riesgos o contingencias se convierten en sujetos obligados, junto con los empleadores, el Estado y los propios trabajadores, mediante aportaciones de cada uno en proporciones distintas. C. Sindicatos. Las prestaciones pueden ser objeto de negociacin entre las partes, y como tal pueden realizarse variadamente, siempre que superen los beneficios legalmente impuestos. Con frecuencia, los empleadores acuerdan con el sindicato titular del contrato colectivo entregar el importe correspondiente a prestaciones determinadas, que ste distribuir en la modalidad de servicios, entre sus agremiados, de acuerdo a sus estatutos; puede ser el financiamiento de actividades deportivas ----canchas (campos), entrenadores, uniformes----; becas para los hijos de trabajadores o, cuando existe la obligacin legal de financiarlas, la superacin del nmero obligatorio. Los sujetos responsables en el cumplimiento de estas prestaciones son, en primer trmino, el empleador y, en segundo, el sindicato mismo. D. Los terceros obligados. stos pueden ser sujetos pblicos o privados. En el primer caso se trata de la administracin de los seguros a cargo de un organismo de gobierno o descentralizado, situacin comn en Iberoamrica hasta hace unos aos. En el segundo caso, la administracin se ejerce por particulares. La tendencia actual es modificar vertiginosamente el sistema con
14 Introduccin a las normas internacionales de la seguridad social y su importancia en Amrica Latina, Seminario sobre normatividad internacional de la seguridad social, Mxico, OISS-OIT-CISS-STPS, marzo, 1996.
750
la creciente participacin de terceros del sector privado: administradoras de fondos de retiros, compaas aseguradoras, montepos, etctera. Constituyen ejemplo de lo anterior, las reformas en Chile, en 1980 y sus regmenes de pensiones y administradoras de fondos de pensiones (AFP), los seguros para renta vitalicia, las empresas de servicios encargadas de recaudaciones, digitacin, procesamiento de datos y pagos de beneficio. En Colombia, a partir de 1991, con la creacin de administradoras de fondos de pensiones y sus empresas promotoras de salud (EPS) y hasta con las administradoras de riesgos profesionales (ARP). En Mxico en 1993 con la introduccin del sistema del ahorro para el retiro (1992), y a partir de 1997 con el nuevo rgimen de pensiones copiado del chileno, con administradoras de fondos de retiro similares y las correspondientes sociedades de inversin, as como la contratacin con la banca privada de seguros de sobrevivencia y de rentas vitalicias. En 1995, en Uruguay, con el establecimiento de las administradoras de fondos de ahorro previsional (AFAP) y seguros de vida que pueden contratarse con empresas estatales o privadas. En Argentina, en 1993, con la gestin compartida entre el Estado y particulares, a travs de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), y en 1996, el sistema recin implantado en condiciones mixtas con la gestin de las compaas prestadoras de servicios. E. El Estado. ste puede ser obligado nico o solidario con los empleadores o con los trabajadores. En el primer caso, en Amrica, Canad es un buen ejemplo, por su plan original de pensiones, creado en 1952; como sistema universal nacional para otorgar una pensin bsica a los ancianos residentes en el pas, sin considerar sus ingresos o su participacin en la fuerza del trabajo, hoy complementada con el ingreso derivado de un sistema de aportaciones y cuentas de ahorro para el retiro.15 El sistema de salud tambin funciona de acuerdo al principio de universalidad, con financiamiento a cargo del presupuesto pblico, administrado por un organismo descentralizado. La responsabilidad del Estado tambin puede determinarse en funcin de los seguros con alcance colectivo en favor de acciones de combate a la pobreza (IMSS-Solidaridad, en Mxico). La garanta estatal a las administraciones de fondos bajo gestin privada convierte al Estado en un sujeto responsable permanente, por ejemplo, cuando asume la obligacin de complementar los fondos individuales para aquellos asegurados que no alcancen el mnimo para sus pensiones vitalicias. Se trata de la pensin garantizada por el Estado, previstas en Mxico y en Chile.
15 Cfr. Tamagno, Edward, Preparndose para una sociedad en proceso de envejecimiento, Ciclo de conferencias. La seguridad social en Amrica..., cit. p. 3.
751
Tambin es sujeto obligado con los pagos por cuota social, para la atencin de poblacin marginada o grupos que se insertan en los esquemas de seguridad social sin una relacin formal de trabajo. De facto se trata de una prestacin complementaria a cargo del Estado. La bsqueda de alternativas y la necesidad de cohesionar consigue involucrar en las tareas de aseguramiento a los terceros del sector privado. De cierta manera, implica su participacin en el ciclo generador y distribuidor de riqueza. La aceptacin de funciones y responsabilidad en el manejo de los fondos, antes propias del Estado, sigue modelos que intentan apartarlo de la administracin y separar a la sociedad poltica de la sociedad civil, con lo cual se disminuye su potencial econmico y su hegemona. Cambia su condicin de Estado benefactor al de Estado administrador poltico y con ello tal vez sea el Estado de malestar como dice Nstor de Buen.16 Por otra parte, la indispensable eficiencia en los aseguramientos exige la aplicacin de clculos profesionales especializados. Aqu conviene destacar la diferencia entre los conceptos de eficacia y eficiencia; el primero se refiere a la medida de logro de una meta y el segundo, ms amplio, se relaciona con el logro combinado de las metas y los insumos utilizados. La eficiencia en seguridad social indica una cobertura de calidad con los menos recursos posibles.17 Las tcnicas financieras despliegan una serie de factores, muchos de los cuales no aparecieron en el escenario original de las reglamentaciones sobre seguridad social, animadas exclusivamente por lograr la proteccin de la sociedad. Uno de stos cuya influencia es indispensable calcular es el envejecimiento de la poblacin. Pinsese en la cercana jubilacin de la generacin del baby boom en los Estados Unidos de Norte Amrica, estudio, por cierto, con clculos hechos hasta los aos 2019 y 2029.18 5. Duracin de la prestacin Las prestaciones surgen de la relacin de trabajo mas no permanecen condicionadas a su efectividad. El pago de la renta vitalicia o cualquier otro
16 Ponencia presentada en el Noveno Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Tlaxcala, Tlax. Mxico, noviembre 1996. 17 Cfr. Ruezga Barba, Antonio, Estado, seguridad social y marginalidad, Mxico, CISS, 1994, p. 75. 18 Gonzlez, Armando, El seguro social hoy y maana, La seguridad social en Amrica al trmino del siglo XX, Mxico, CISS, 1996, p. 13 y Paskin, Michel Alan, Privatization of old-age pensions in Latin America: lessons for social security reforme in the United States, Fordham Law Review, vol. XLII, nm. 7, mayo, 1994.
752
beneficio ligado al retiro y a la incapacidad permanente, implican la previa existencia de la relacin laboral. Su obligatoriedad es constante por periodos determinados de tiempo, plazos que suelen acabar con la muerte del asegurado ----o en su caso con la reincorporacin al trabajo----. Existen otras prestaciones permanentes realizables hasta en tanto se produzcan hiptesis determinadas, algunas de las cuales nunca se utilizan; as resulta en los casos de los seguros mdicos para gastos mayores, contratados con compaas particulares, a cargo de la empresa. Las prestaciones temporales, como su nombre lo indica, se cubren slo durante una poca, limitadas a un periodo determinado, con base en una unidad de tiempo o condicionadas a ciertas hiptesis. Las ayudas por orfandad terminan al cumplir el beneficiario una cierta edad; las pensiones para las viudas se sujetan a la condicin resolutoria de una nueva unin conyugal. 6. Por su cumplimiento Las prestaciones pueden cumplirse con un solo acto o a travs de una sola entrega, independientemente de su vigencia permanente ligada a la vida laboral del asegurado, y aun despus de sta. Otras, se cumplen peridicamente. Algunas pueden correr una u otra suerte; as, la pensin de retiro puede recibirse peridicamente o transferirla a un solo pago acumulado. 7. Realizacin de las prestaciones Las prestaciones pueden cumplirse mediante pagos hechos en dinero o en especie, incluidos los servicios. Algunos de los beneficios, por su propia naturaleza, deben cumplirse estrictamente en dinero o en especie sin posibilidad de conversin alguna. El pago monetario de las pensiones no podra ser motivo de acuerdo para modificar su contenido (vivienda, vveres, etctera). En el caso de servicios mdicos, atencin farmacutica y los derivados de la misma condicin sanitaria, son susceptibles de cambio, cuando as lo convengan las partes y la legislacin aplicable lo contemple, operando el reembolso de los gastos correspondientes, lo cual, por lo regular, tiene topes mximos por cada una de las prestaciones. En el caso de las prestaciones complementarias, es comn que su realizacin corresponda a servicios o especie, muchas veces en relacin a las actividades propias de la empresa. La empresa Volkswagen de Mxico, verbigracia, con-
753
signa en su contrato colectivo la rifa de 14 vehculos entre sus trabajadores, y la compaa mexicana suministradora de energa elctrica concede a sus empleados una cantidad de energa elctrica medida en kilowats para su consumo familiar. 8. Por su financiamiento El pago de los beneficios de la seguridad social constituye fondos especiales. Su acumulacin se realiza a travs de distintos medios, es decir, con tcnicas diferentes que cada sistema nacional establece. Se parte de sistemas contributivos y de reparto (o no contributivos) segn los pilares del sistema.19 Las modificaciones financieras resultantes de la aplicacin de nuevos mtodos actuariales en la pretendida modernizacin de la seguridad social producen un tercer sistema nacido de la fusin de los dos principales, que parece tener buena recepcin. Funciona con un componente bsico universal que opere sobre la base del reparto con capitalizacin de fondos de reservas, y un componente de ahorro complementario individual (voluntario u obligatorio) que opere sobre la base de la capitalizacin individual. Argentina, Colombia y Mxico, con algunas diferencias, han introducido en forma complementaria el ahorro individual para constituir los fondos de pensiones con pensiones vitalicias fijas o variables, retiros programados y combinaciones de ambos.20 9. Por su rgimen Si partimos de la base del Plan de Beveridge, relacionado con un sistema universal, la administracin de los sistemas de seguridad social correspondera en principio al Estado. Con la fusin de tcnicas y mtodos de los sistemas de seguros sociales de Bismarck se organiz un sistema tripartito ----en su tiempo idneo----, aplicado en casi todas las instituciones de seguros de trabajadores, con evidente relacin en la participacin sui generis que caracteriza a las instituciones de derecho social. Incluso en la actualidad, por su funcin dinmica, la seguridad social puede ligarse a la evolucin de los seguros sociales. As, se entiende la extensin de proteccin a grupos determinados y la ampliacin de servicios; primero para los trabajadores respecto de acciden19 Cfr. Bonilla, Alejandro, Seguridad social: fines, principios y medios, La seguridad social en Amrica..., op. cit., pp. 28-29. 20 Uthoff, Andras, Reforma a los sistemas de pensiones en Amrica Latina, Revista de la CEPAL, nm. 56, agosto, 1995, pp. 49-50.
754
tes y enfermedades ocupacionales, despus en maternidad, accidentes y enfermedades generales para ellos y para sus familias, indemnizaciones por incapacidad y pensiones de retiro, asignaciones familiares y desempleo. La ampliacin de beneficios para poblacin abierta marginal, de acuerdo a la tendencia universal, slo es posible mediante acciones solidarias y la administracin del Estado. Esta es la ventaja de los regmenes pblicos. La administracin ejercida por representantes de trabajadores y empleadores, comnmente presidida por representantes del Estado, deriva de su contribucin econmica. Se habla de rgimen pblico o privado cuando la realizacin y distribucin de los beneficios se encomienda a organismos del gobierno, descentralizados o del sector privado, respectivamente. La administracin a cargo de particulares ejerce otras funciones econmicas tales como la captacin de ahorro individual y la operacin financiera con circulacin de capital entre inversionistas privados. Este tipo de administracin, sea total o parcial, limita el apoyo solidario y, en consecuencia, la extensin de la seguridad social para poblacin abierta y la ampliacin o superacin de servicios para los mismos asegurados. Esta situacin fomenta el desarrollo de la seguridad social complementaria. 10. Por su alcance La trascendencia de las prestaciones es general cuando beneficia, sin distincin, a una comunidad. La atencin mdica preventiva de vacunacin infantil sin distingo de poblacin derechohabiente o no derechohabiente sera un ejemplo. En este caso, la presencia solidaria de los sistemas permite la difusin y extensin benfica con tendencia a la universalidad. Las prestaciones, por regla general, obedecen a la vinculacin de grupos de trabajadores a un rgimen o sistema de seguridad social. Puede hablarse del alcance a colectividades o grupos, pero en realidad la distincin slo tiene una base unitaria o numrica. La trascendencia puede restringirse a los trabajadores asegurados respecto de riesgos de trabajo, en tanto que en las otras ramas la trascendencia se amplia a sus derechohabientes. Los beneficios pueden cubrir a un grupo de trabajadores pertenecientes a una profesin o rama industrial especfica, a los afiliados a una organizacin sindical determinada, etctera. En principio, debe considerarse que la seguridad social obligatoria produce cobertura de orden colectivo, aunque la posibilidad de establecer prestaciones complementarias asignadas o convenidas en las relaciones individuales delimita los alcances.
755
11. Por su cobertura La proteccin social, lato sensu, engloba las acciones de prevencin, previsin, apoyo y asistencia como medio integral de bienestar para el individuo y la sociedad. Regulada por el derecho asistencial, es parte del derecho social. En la Unin Europea el concepto de proteccin social se sustituye por el de seguridad social y se concibe en trminos de universalidad. En otras legislaciones la seguridad social se identifica con la proteccin en el mbito laboral y se vincula con la relacin formal de trabajo. La seguridad social, como se seal antes, conforma derechos mnimos. Tanto normas nacionales como internacionales los consignan y garantizan por medio de instrumentos legales, algunas elevando su importancia a la jerarqua constitucional (cfr. nmero III, 2). Las normas mnimas de seguridad social se incluyen en el Convenio nmero 102, adoptado en 1952 por la OIT. La condicin de mnimo se refiere a la cobertura de riesgos y contingencias que se deben asegurarse bsicamente (cfr. nm. V). La ampliacin de la cobertura permite el ofrecimiento de prestaciones para contingencias no previstas en el rea bsica, distintas a las contempladas comnmente en los sistemas de seguros sociales. Las prestaciones complementarias pueden relacionarse con las actividades laborales desempeadas por los trabajadores o vincularse con los incentivos, pero siempre para superar los niveles de proteccin y las condiciones de vida. Como antes se expres, se suman o se integran a los beneficios mnimos para superarlos o perfeccionarlos como las mejoras voluntarias a que se refiere el artculo 39 de la LGSS espaola, caracterizadas por superponerse a las prestaciones bsicas de la seguridad.21 12. Por su fijacin La determinacin del monto de cada una de las prestaciones al momento de su realizacin, requiere aplicaciones actuariales. Depende de las tcnicas de financiamiento definir anticipadamente el quantum o dejar montos variables. Las cotizaciones o contribuciones siempre son definidas, en tanto que los beneficios pueden manejarse con las dos opciones. En el sistema de capitalizacin, las contribuciones o cotizaciones son especficas y los beneficios son indefinidos, en virtud de que la acumulacin opera individualmente, en tanto
21 Aunque aqu, la autora se refiere a seguridad social como proteccin social. Cfr. Molina Garca, Mnica, Las mutualidades de previsin social en la nueva ley 30/1995 sobre ordenacin y supervisin de los seguros privados. Aspectos procesales, Civitas, nm. 77, mayo-junio, 199, p. 505.
756
que en el sistema de reparto, los beneficios de los pensionados quedan definidos por contar con el respaldo de un fondo comn solidario.22 IV. LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS Las diferencias terminolgica y normativa en el tema asistencial demuestran la necesidad de partir de un esquema general para hacer las referencias concretas. Ubicadas las prestaciones asistenciales en distintas condiciones segn sus principios, modos y finalidades, pueden presentarse las caractersticas de las llamadas complementarias, con el propsito de establecer una tipologa. La evolucin y dinamismo de la proteccin social obliga al encuentro de nuevos trminos para designar las modalidades. La seguridad social evoca la certeza en el goce de condiciones convenientes para subsistir dignamente, de ah que no resulte circunstancial hablar de seguridad mnima o bsica y complementaria. La seguridad social como principio es universal y debiera originar prestaciones universales. Sin embargo, la universalidad contina siendo un ideal lo cual hace preciso distinguir las prioridades. 1. La seguridad social bsica se ha transformado con el tiempo, tanto en la cobertura como en sus alcances. La original se vincula con la relacin laboral. Se expande con el fin de cubrir progresivamente las necesidades de los individuos limitados por circunstancias relacionadas con su trabajo, con necesidad de apoyo para satisfacer sus necesidades. Las contingencias se van cubriendo conforme evolucionan los sistemas de aseguramiento. Igualmente, su alcance se extiende a los familiares del asegurado. Los beneficios de los derechohabientes tambin pueden evolucionar hasta llegar a insospechadas modalidades (las pensiones a parejas homosexuales). 2. Las prestaciones complementarias surgen en el mundo industrializado a consecuencia del alza de la vida y la insuficiencia de la proteccin por parte del Estado. Su fundamento econmico puede integrarse por contribuciones de los empleadores, de los trabajadores o de ambos y sujetarse a regmenes privados o pblicos, con la posibilidad de ser dual o mixto. En Alemania, el Estado y otras instituciones pblicas manejan un programa para indemnizar a quienes tienen alguna carga especial. Esta indemnizacin social resulta de un sistema no contributivo, e igual funciona la previsin
22
Cfr. Bonilla Garca, Alejandro, op. cit., p. 10.
757
colectiva contra los riesgos sociales con prestaciones para otorgar un ingreso de reemplazo y garantizar el mantenimiento del nivel de vida del asegurado. Se identifican las prestaciones legales con las necesidades bsicas y las complementarias con las necesidades surplus. Respecto de las pensiones para la vejez, las prestaciones complementarias se manifiestan de distintas maneras. En Alemania, por ejemplo, las llamadas retiro de empresa, complementarias sin excepcin, pueden adoptar diferentes formas jurdicas y los montos determinarse por distintos procedimientos.23 Los retiros de empresa pueden contratarse individualmente y por negociaciones colectivas, pero tambin pueden no formar parte de los convenios colectivos o ser ofrecimiento unilateral del empresario. Los complementos pueden calcularse por la antigedad en el empleo o en el monto salarial.24 Otros sistemas similares operan en la Unin Europea, aunque cada uno consigna modalidades que los caracterizan. En Gran Bretaa, por ejemplo, el retiro complementario puede corresponder al rgimen pblico y al privado, seleccionado por el empleador; ambos se reglamentan por la State Earnings Related Pension Scheme (SERPS). Los sistemas privados, manejados por medio de trustees, slo pueden aplicarse cuando mejoran el sistema pblico el cual establece una garanta mnima; los trabajadores pueden optar por un sistema de contribuciones voluntarias (AVC), conocido como plan de pensiones personal, previa renuncia al rgimen privado, al que pueden adherirse quienes ya no trabajen.25 3. La importancia de la seguridad social bsica justifica su inclusin en leyes y otros instrumentos jurdicos nacionales e internacionales como prestaciones mnimas, por ello se garantiza en la mayora de las constituciones polticas de los pases iberoamericanos (cfr. nm. III, 2). La transformacin de modelos econmicos, polticos, y sociales influye en las relaciones humanas y en su entorno con la afectacin en las disposiciones de orden legal. La influencia de ideologas propias del liberalismo y neoliberalismo, con la consecuente transformacin poltica del Estado y sus funciones modifica el esquema de la seguridad social bsica al imponer complementos. Tal vez esta sea la razn por la cual la Constitucin de Italia hace la referencia a la complementariedad de la seguridad social por parte del Estado: Artculo 38. Las tareas previstas en el presente artculo sern asumidas por rganos e instituciones constituidas o complementadas por el
BGBI, nm. 13610, de 1974, modificada en diciembre de 1989, BGBI, nm. 12261. Cfr. Kaufmann, Otto, Francis Kessler, Peter A., Kohler, Le droit social en Allemagne, Pars, Collection Lamy Europe, pp. 82-84, 252 y 260. 25 Hautefort, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, Pars, Collection Lamy Europe, pp. 213-215.
23 24
758
Estado.26 La Constitucin Espaola, por su parte, establece en el artculo 41, en relacin a la asistencia social; que: los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias sern libres. 4. Los regmenes de los Estados benefactores propician la seguridad social complementaria con motivo de sus funciones y de su capacidad econmica; de su influencia en el mercado laboral, en relacin directa con las contribuciones de la propia seguridad, y en el caso de las pensiones, dice Tamburi, decrecidas en su capacidad real por interrupciones de trabajo, por tratarse de trabajos estacionales, por inflacin o por inmadurez de regmenes. La relacin menos empleo-menos aseguramiento, se registra en la historia latinoamericana durante las crisis de la dcada de los ochenta.27 Por otra parte, si la seguridad social bsica es incipiente, la complementaria fluye a partir de la estabilidad financiera de las empresas, aunque debe hacerse notar que se crea desigualdad de condiciones entre los grupos de trabajadores por el alcance exclusivo para algunos de ellos. De cualquier manera, por tratarse de beneficios, el Estado debe propiciarla para mejor atencin a la poblacin. No existe limitante para que la ley sea la fuente de la asistencia complementaria. De hecho la legislacin francesa ofrece una peculiar modalidad: las prestaciones sancionadoras llamadas complementarias de prevencin, las cuales corresponden a medidas preventivas impuestas ante riesgos excepcionales en virtud del incumplimiento de acciones ordenadas o por la infraccin a estas, cuya obligatoriedad debemos suponer que recae en el empresario.28 Las prestaciones extralegales, como las ha llamado la Suprema Corte de Justicia en Mxico, corresponden a la asistencia social contractual, individual o colectiva, entendidas como el medio idneo para el desarrollo complementario.29 La LGSS de Espaa, en el artculo 39, prohbe las negociaciones colectivas en materia de seguridad, sin otra excepcin que el establecimiento de mejoras voluntarias. 5. Los contratos colectivos son el instrumento propicio para obtener prestaciones superiores con alcance para la comunidad laboral que tutelan. En stos, es fcil encontrar prestaciones de muy diversa ndole: econmicas y
26 27 28 29
Cfr. texto completo del artculo 38 en nm. III, 2. Cfr. Ruezga, op. cit., pp. 22-24. Cfr. Dupeyroux, op. cit., p. 582. Jurisprudencia, Apndice 1975, 5a. parte, 4a. Sala, tesis 178, pp. 172-173.
759
sociales, preventivas, incentivas o restitutivas, permanentes o temporales, a cargo exclusivo del empleador o con una contribucin de ste. Bajo estas circunstancias las mejoras siempre tienen alcance colectivo. Como prestaciones auxiliares econmicas pueden mencionarse, con Montoya,30 las ayudas para prtesis, en caso de paro forzoso sin derecho a prestaciones, por desempleo y, en general, las relacionadas con la asistencia sanitaria (mdica); la aportacin peridica para fomento al deporte, mediante una cantidad calculada por cada trabajador y entregada al sindicato comprometido en la utilizacin correspondiente. En algunos casos, el alcance de las prestaciones convenidas por negociaciones colectivas, tales como servicios tursticos o de promocin artstica, es individual. Igual ocurre con los pagos a trabajadores con incapacidad por enfermedad no profesional u ocupacional para complementar el cien por ciento de su salario cuando la aseguradora slo les cubre un porcentaje de su salario tabulado o nominal. Las prestaciones complementarias pueden ser organizadas voluntariamente por los trabajadores con el apoyo de la empresa misma; las cajas de ahorro ejemplifican esta modalidad. En el rengln de ahorro, tambin se complementan los beneficios cuando la empresa retiene el importe para su inversin con el pago del inters correspondiente previamente convenido con los trabajadores. 6. Las prestaciones asistenciales complementarias, con funcin niveladora, deben considerarse patrimoniales (vales comerciales, ayuda para pago de renta); como parte del salario integrado, es aconsejable tomarlas en cuenta para clculos sobre otros pagos declarables, inembargables, no susceptibles de descuentos, con crdito preferencial y otras protecciones que ordenen las leyes respectivas. Otras prestaciones se agregan a las indemnizatorias y quedan en el mbito de derechos patrimoniales del asegurado. No ocurre igual con las directamente entregadas al sindicato para su administracin que poseen carcter general: tal es el caso de las aportaciones empresariales para fomentar la cultura o el deporte o para formar fondos de prstamos para los trabajadores, que se calculan per capita y se acumulan en un fondo solidario manejado por el sindicato, por una asociacin o una compaa privada. Las prestaciones complementarias relacionadas a la capacidad patrimonial del trabajador, se vinculan con el principio de salario remunerador y con ello se marca su contenido econmico.
Op. cit., p. 638.
30
760
7. Las tcnicas de financiamiento en la seguridad social se inclinan a reducir la carga del Estado y del empleador, sujetos tradicionalmente obligados. La primera disminucin de responsabilidades ocurre al poner en manos de particulares la gestin financiera de los aseguramientos, cuyos costos se absorben por los mismos beneficiarios. La nueva administracin del sistema de capitalizacin individual a travs del ahorro para el retiro, de moda en Iberoamrica, se paga por los trabajadores por comisiones calculadas sobre saldos insolutos, intereses ganados, capital acumulado o cualquier otra forma autorizada por las autoridades y normas del ramo. En el caso de la seguridad complementaria, es conveniente fomentarla a cargo del empleador, quien finalmente la integra los costes transmitiendo esa carga al precio de los servicios o productos que pagan los consumidores, entre ellos, los propios trabajadores de la empresa y en general. El ms claro ejemplo de la obligacin del Estado, como sujeto de la seguridad complementaria, se representa con el compromiso de compensar o nivelar las cantidades de los trabajadores que no coticen los mnimos establecidos en la ley para tener derecho a la pensin mnima garantizada, condicin incluida en la nueva LSS de Mxico. Esta prestacin complementaria de origen legal, tal vez, pueda compararse con la accin protectora complementaria, interna al sistema, como la llama Molina Garca en relacin con la ley espaola de 1994.31 Tambin son sujetos obligados en estas prestaciones los organismos instituidos para generar beneficios superiores a los trabajadores o sus derechohabientes por medio de cajas de ahorro y mutualidades, para ofrecer mejoras voluntarias, como proteccin externa al sistema, de acuerdo con la expresin de la misma autora. Las empresas privadas gestoras, administradoras y de seguros que funcionen en las operaciones de seguridad social son sujetos obligados jurdicamente en toda la extensin, empero, sus relaciones se rigen por normas de cuerpos legales distintos a cdigos y leyes del trabajo y de la seguridad social (cdigos de comercio, leyes de seguros o reglamentos especficos dirigidos a sus actividades). Los sindicatos se obligan como gestores y administradores de seguros complementarios en los trminos de las negociaciones colectivas y de sus estatutos. Nada impide su funcin como auxiliares para satisfacer las necesidades de los trabajadores, y desde este punto de vista, su participacin como prestadores asistenciales es evidentemente vlida.
31
Op. cit., pp. 503-504.
761
Los asegurados se convierten en beneficiarios obligados cuando son ellos quienes deben pagar las cuotas para financiar algn rgimen complementario. La voluntariedad se marca con el deseo y acuerdo expreso de convenir las prestaciones superiores, empero sern obligatorias una vez aceptadas. Su financiamiento, por lo tanto, puede efectuarse tanto por sistema contributivo como de reparto o mixto con la posibilidad del piso de capitalizacin individual o colectiva. En cuanto a su administracin, parece ms lgico suponerla privada, pero nada indica la imposibilidad de su operacin por organismos gubernamentales o mixtos. V. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMRICA. EL CONVENIO NMERO 102 DE LA OIT Y EL CDIGO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL La adopcin de convenios internacionales sobre la materia conduce a la uniformidad de criterios sobre los distintos conceptos y formas de asegurar a los trabajadores y, desde luego contribuye a la estandarizacin de condiciones de los trabajadores en las regiones o continentes. Constituye parte del compromiso internacional de procurar la igualdad de los trabajadores de todo el mundo, condicin ahora ms necesaria en funcin de los sistema de globalizacin. El Convenio nmero 102, adoptado el 28 de junio de 1952, sobre normas mnimas en seguridad social, contiene las ramas consideradas bsicas por la OIT. Se caracteriza por basarse en el principio de un sistema global de eventualidades y prestaciones que deben extenderse gradualmente a toda la poblacin. Contiene las siguientes ramas: asistencia mdica, prestaciones monetarias por enfermedad, por vejez, en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de maternidad, de invalidez y de sobrevivientes, de desempleo y asignaciones familiares. El Convenio puede ratificarse cuando se acepten por lo menos tres de las nueve ramas para las cuales el mismo especifica los mnimos de las prestaciones. El Convenio se ha ratificado por 39 pases, entre los cuales no estn Canad ni Estados Unidos. Los pases de habla hispana ratificantes son: Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Per, Venezuela y Espaa. Es interesante destacar que la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social hizo propuestas especficas para el Proyecto del Cdigo Iberoamericano citado, el cual contiene las mismas prestaciones que la Norma Mnima de Seguridad Social.
762
VI. CONCLUSIONES Las prestaciones asistenciales incluidas en regmenes complementarios tienen la finalidad de cubrir ineficiencias y deficiencias, as como superar los beneficios destinados a satisfacer necesidades bsicas en alimentos, salud, vivienda, educacin o cualquier otra circunstancia influyente en el nivel de vida del trabajador y de su familia. Su origen puede ser legal o contractual as como provenir de un ofrecimiento unilateral del empresario. Una vez establecidas, su cumplimiento es obligatorio; en caso contrario darn lugar a acciones procesales. Cuando no se determinen montos definidos el clculo debe atender al salario del asegurado, en los trminos de la legislacin aplicable. No en todos los casos se consideran parte del salario, excepto cuando provengan del financiamiento del empresario. Los regmenes complementarios pueden financiarse por los empresarios ----condicin ms aconsejable---- por los mismos trabajadores y aun por el Estado. El mejor ejemplo resulta del pago que ste debe hacer para completar los montos que aseguren las pensiones mnimas garantizadas para el retiro. Los beneficios asistenciales complementarios, entendidos como esfuerzos para nivelar las condiciones de vida de los trabajadores y sus derechohabientes, pueden abarcar los riesgos y contingencias bsicas, de acuerdo a los derechos reconocidos o contemplados legalmente en asuntos de seguridad social en general, incluida la muerte. Pueden cubrir riesgos o contingencias bsicas no estipuladas en la ley y complementar las prestaciones propias del retiro (rea en donde ms expansin se ha presentado). La complementariedad puede usarse como estrategia de los gobiernos para cubrir deficiencias e insuficiencias sociales presentes en ocasin de cualesquier problema, con estmulos a los empresarios y a los trabajadores, segn contribuyan al financiamiento. Las reformas en las legislaciones iberoamericanas, a partir del establecimiento del modelo chileno, demuestran una importante tendencia a la convergencia conceptual sobre la seguridad social, es decir, a combinar los sistemas surgidos de las propuestas de Beveridge y de Bismarck. El arreglo facilita el desarrollo de modalidades complementarias. Sin embargo, las reacciones correspondern segn prevalezca la concepcin conmutativa de la seguridad social, postura tradicional seguida por la mayora de los pases hasta hace unas dcadas. En tanto ms importancia se conceda a las ideas de generalidad y
763
universalidad, ms se procurar la garanta de ingresos complementarios en el marco voluntario.32 La administracin de los regmenes complementarios depositadas en agencias privadas deben regirse especficamente por medio de legislacin rigurosa e inflexible, para garantizar su viabilidad financiera y la suficiencia en los beneficios complementarios. VII. BIBLIOGRAFA BERENDS, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux Pays-Bas, Col. Lamy Europe, 1961. BONILLA GARCA, Alejandro, Seguridad social: fines, principios y medios, La seguridad social en Amrica al trmino del siglo XX. Reformas de la seguridad social y polticas econmicas y sociales, Mxico, CISS, 1996, Conferencia sustentada en el 11 ciclo de conferencias de alto nivel. BUEN, Nstor de, Derecho mexicano del trabajo, Mxico, Porra, 1992. BUSTOS CASTILLO, Ral, Comentarios sobre la privatizacin de un rgimen nacional de pensiones. El caso chileno, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968. CIFUENTES LILLO, Hugo, Pensiones de sobrevivencia, viudez y montepos: posibilidad de incrementar, Revista de Chilena de Derecho, vol. 21, nm. 1, 1994, pp. 53-62. CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CFE-SUTERM, 1994-1996, Mxico. GALLAGHER, Daniel y Judith W. Tansky, Theoretical Perspective on Contingent Employment, Ponencia presentada en la conferencia Anual de la Asociacin de Relaciones Industriales Canadienses, mayo, 1996. GALLEGA GARCA, Roberto, El concepto integral de seguros sociales y los aspectos polticos y demogrficos, La seguridad social y el Estado moderno, Mxico, IMSS. FCE. ISSSTE, 1992, pp. 77-102. GIRARD, Hlne, Comprende le tltravail. Une guide pour lenterprise, Pars, Les editions du Tlphone, 1996. GONZLEZ, Armando, El seguro social hoy y maana, La seguridad social en Amrica al trmino del siglo XX, Mxico, CISS, 1996. HAUTEFORT, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, Pars, Collection Lamy Europe, 1990.
a 32 Cfr. Dupeyroux, op. cit., p. 80-84 y con Prtot, Xavier, Securit sociale, 9 ed., Pars, Sirey Editions, 1996, pp. 188-191.
764
HERNNDEZ LVAREZ, scar, El fideicomiso de las prestaciones sociales en Venezuela, Rev. de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Venezuela, nm. 80, 1991. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS, Diccionario jurdico, Mxico, UNAM. KAUFMANN, Otto, Francias Kessler y Peter A. Kohler, Le droit social en Allemagne, Collection Lamy Europe, 1991. MOLINA GARCA, Mnica, Las mutualidades de previsin social en la nueva ley 30/1995 sobre ordenacin y supervisin de los seguros privados. Aspectos procesales, Civitas, nm. 77, mayo-junio, 1996. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990. N. IYER, Subramanian, La reforma de los regmenes de pensiones en los pases en desarrollo, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993, pp. 395-417. OTTING, Albrecht, Las normas de trabajo, marco de referencia para la seguridad social, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993; Convenio nmero 102 (1952). PASKIN, Michel Alan, Privatization of Old-age Pensions in Latin America: Lessons for Social Security Reforme in the United States, Fordham Law Review, vol. LXII, nm. 7, mayo, 1994. RUEZGA BARBA, Antonio, Estado, seguridad social y marginalidad, Mxico, CISS, 1994. TAMAGNO, Edward, Preparndose para una sociedad en proceso de envejecimiento, La seguridad social en Amrica al trmino del siglo XX, Mxico, CISS, 1996. TAMBURI, Giovanni, El precario deslinde de regmenes privados y regmenes pblicos de pensiones, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, nm. 2, abril-junio, 1986. ABREVIATURAS UNAM IMSS BGBI LGSS Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto Mexicano del Seguro Social Bundesgesetablatt (peridico oficial) Ley General de Seguridad Social
CAPTULO 41 ADMINISTRACIN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL Antonio VZQUEZ VIALARD

SUMARIO: I. Introduccin. II. Criterios fundamentales para el ejercicio de la funcin encomendada a los rganos de trabajo. III. Funciones a cargo del Ministerio de Trabajo. IV. Estructura del sistema de organizacin.
I. INTRODUCCIN La aparicin del derecho del trabajo en los siglos XIX y XX (en especial en Amrica Latina), signific un cambio fundamental en lo que se refiere a las tareas atribuidas al Estado. De una concepcin fundada en el liberalismo, que propicia la abstencin del Estado respecto de las relaciones laborales, se pas en cierta forma, a una intervencionista, segn la cual se le asigna al mismo un nuevo cometido. ste consiste en la proteccin del trabajador que se concreta a travs de normas que limitan las facultades, hasta ese momento ejercidas por el empleador, respecto de la determinacin, entre otras, de las condiciones de trabajo. De esa manera se afect la libertad de configuracin del contrato de trabajo, en cuanto el mismo deba sujetarse a incorporar algunas normas legales mnimas (orden pblico laboral). De no cumplirse ese requisito, dichas disposiciones se incorporaban al texto en forma automtica. La aparicin de esa legislacin tradujo la preocupacin del Estado para dispensar esa proteccin como un cometido o fin del mismo, hoy inexcusable (pese a algunas corrientes de desregulacin absoluta). Esa incorporacin de una nueva finalidad, trajo aparejada una necesaria concrecin en el campo del derecho (de un constitucionalismo liberal, se pas a otro social) y de su propia estructura, a fin de poder desarrollar las nuevas funciones que se le asignaban. Esto ltimo tuvo como objetivo preservar el ejercicio de la libertad que, de un aspecto meramente formal que no facilitaba que ese derecho fundamental del hombre se encarnara en la realidad, gozara de un fundamento legal que permitiera su concrecin prctica. De esa manera, al principio en forma inci765
766
piente, se asegur una proteccin efectiva del trabajo humano en sus diversas modalidades, as como el goce de los beneficios de la seguridad social. Ello signific que el Estado debi adaptar su estructura a fin de poder satisfacer este nuevo objetivo, que no slo se refiere al contenido de la proteccin (que antes se consider asegurada por el mercado), sino tambin al mecanismo para facilitar el restablecimiento del orden violado. Tradicionalmente, esa funcin fue ejercida por el juez, pero se consider que ya no bastaba, por lo que se agreg un nuevo mecanismo. El organismo administrativo asumi la funcin de ejercer el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores y, en su caso, la facultad de sancionar (en su mbito) la infraccin que se considera que no slo afecta al inters del trabajador, sino tambin al bien comn (inters general). De esa manera se le asign al Estado no slo la misin de sancionar (por la respectiva va constitucional) leyes de proteccin del trabajo, sino tambin el control de su cumplimiento por parte del empleador, lo que requiere la realizacin de una accin que se ejecuta a travs de la administracin pblica, no slo de carcter represivo (sancionatorio), sino tambin pedaggico. Ese nuevo cometido poltico, para su concrecin en los hechos, requiere la actualizacin del fin abstracto y general de la proteccin a travs de una accin estatal (funcin administrativa) que, en el caso, se ejerce (proyecta) en el mbito de las relaciones laborales. Esa funcin se rige de acuerdo con los principios y reglas, as como se autoriza, a travs del mismo procedimiento y formas jurdicas que emplea el derecho administrativo respecto de los otros sectores de la actividad estatal.1 Esa funcin administrativa permite distinguir tres aspectos: a) sustancial; b) orgnico o subjetivo; c) procesal. De acuerdo con el primero, la funcin administrativa implica una actividad directiva (de orientacin) y directa (de ejecucin), que se realiza a travs de la gestin y ejecucin de acciones propias de la prestacin de un servicio para cumplir un fin.2 La expresin administrativo (etimolgicamente ad ministrare) significa servir, por lo que se entiende que la misma comprende acciones (como conjunto de actividades) encaminadas hacia un fin: satisfacer los cometidos estatales, sea que se realicen por el propio Estado a travs del rgano central o descentralizado o por uno estatal bajo autorizacin o delegacin del primero.3 En cuanto se refiere al segundo aspecto que hemos sealado (rgano), el ejercicio de esa funcin requiere contar con una estructura orgnica o aparato
1 2 3
Dromi, Jos R., Derecho administrativo laboral, p. 44, indito. Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, p. 5. Sayagues Laso, Tratado de la administracin, t. 1, Montevideo, 1959, p. 487.
ADMINISTRACIN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
767
administrativo (administracin pblica). sta comprende a los rganos estatales o no (autorizados o delegados) a quienes se les ha encomendado la actividad sustancial de ejecucin y gestin inmediata de los cometidos estatales. En lo que se refiere al aspecto procesal, la administracin tiene formas propias de exteriorizar sus acciones (formas jurdicas administrativas: actos, hechos, superhechos, actos administrativos, reglamentos, contratos administrativos), los que se elaboran, emiten y extinguen a travs de los procedimientos especialmente regulados al efecto.4 Se ha manifestado que cabe distinguir entre acto administrativo y administrativo laboral.5 Puede considerarse que la funcin administrativa es la actividad desarrollada por los rganos pblicos (aspecto orgnico) para la ejecucin y gestin inmediata de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hacen efectivos mediante actos y hechos jurdicos pblicos a travs de un procedimiento reglado (aspecto procesal). Se trata de una gestin continua, permanente, concreta, prctica. La concrecin de ese cometido estatal no puede lograrse slo a travs de las funciones legislativas y jurisdiccionales. Sin duda, no basta la creacin de la norma y su aplicacin en la esfera judicial. Esa tarea no es suficiente; requiere una accin continua a fin de cumplir (ejecutar materialmente) esa finalidad estatal. Para ello, se desarrolla una actividad concreta, prctica.6 Se ha sostenido que el derecho del trabajo constituye una realizacin que ms que de los rganos legislativos, lo es de la administracin especializada laboral, que no slo tiene a su cargo el control del cumplimiento de las normas creadas, sino tambin la investigacin de la realidad, a fin de implementar los cambios legales pertinentes y la creacin de nuevas pautas culturales, como fundamento real del ordenamiento jurdico. II. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIN
ENCOMENDADA A LOS RGANOS DE TRABAJO
Como idea rectora, debe tenerse en cuenta que dicha accin, si bien se refiere a un aspecto determinado, se realiza dentro de un mbito social que, a travs de la creacin de instrumentos adecuados, tiende a facilitar el desarrollo integral del hombre, su promocin, y disolver los factores que frustran
Dromi, op. cit., p. 6. Trueba Urbina, Alberto, Derecho administrativo del trabajo, p. 819. Zanobini, Corso di diritto administrativo, t. 1, Miln, 1942-1946, p. 12; Capelli, Humberto, Servicios administrativos del trabajo, Tratado de derecho del trabajo (dirigido por Deveali), t. 4, Buenos Aires, 1972, 7, p. 639.
4 5 6
768
esa posibilidad. Su objetivo es la lucha contra la marginacin, a travs de acciones concretas para mejorar la situacin de los sectores sociales menos favorecidos, a fin de hacerlos participar del disfrute de los bienes (no slo econmicos, sino tambin sociales, humanos) que facilitan el ejercicio real de la dignidad de la persona, as como su incremento. De acuerdo con la OIT (Convenio 150), cabe distinguir entre la llamada administracin del trabajo, que corresponde a las acciones que se realizan de acuerdo con lo que establece la poltica nacional del trabajo (su concepcin), del sistema de administracin del trabajo, que comprende las organizaciones estatales o paraestatales encargadas de ejecutar las respectivas acciones. Al efecto, se aconseja que se delegue o confe el ejercicio de esas funciones a organismos constituidos por trabajadores y empleadores y, cuando ello sea apropiado, a sus representantes (artculo 2, Recomendacin 158, OIT). Tambin se aconseja que determinadas acciones, propias de la poltica laboral, se regulen a travs de negociaciones directas entre las partes sociales (artculo 1-3, recomendacin 158). Es conveniente que los organismos del sistema asuman la responsabilidad de la preparacin, administracin, coordinacin, control y revisin de la poltica laboral nacional o participen en ella. Resulta aconsejable que sea en ese mbito en el que se analicen y emitan los instrumentos para la aplicacin de las leyes y reglamentos correspondientes a esa poltica (artculos 6-1, Recomendacin 150). Como una consecuencia del desarrollo de la poltica de trabajo, que no constituye una funcin aislada, sino que debe integrarse dentro de una poltica general (que incluye la econmica), las funciones propias de los rganos de trabajo se han hecho ms complejos. Al principio, los mismos funcionaban en la rbita de alguno de los ministerios existentes o de otros organismos administrativos. Hoy, en la mayor parte de los pases, integran el ministerio de trabajo o de trabajo y seguridad social. Dicha funcin no puede limitarse al simple control del cumplimiento de las normas (funcin de inspeccin, que constituye, sin duda, un aspecto fundamental de la accin laboral); requiere una presencia y una accin concreta en la elaboracin de los planes nacionales de desarrollo que, obviamente, incluye los de trabajo. No se trata de una accin aislada, ya que debe ser concertada dentro de una concepcin global y sistemtica de la administracin del trabajo. No se trata slo de atender problemas aislados e inconexos referidos a salarios, condiciones de trabajo, de bienestar (importantes de suyo), sino abarcar una totalidad, de acuerdo con la realidad. La accin que debe realizarse no puede limitarse a enmendar deficiencias parciales (aplicar parches), sino ejecutar una poltica global (sembrar semillas). De acuerdo con ello, no puede admitirse
769
que la administracin del trabajo funcione como un organismo cerrado; debe abrirse al dilogo (aun dentro de la propia administracin pblica, con las otras reas), con las organizaciones de trabajadores y empleadores. Lo que en una poca pudo caracterizarse como un acto autoritario, debe ceder, para dar paso a un acto negocial. El partidismo y el tecnocratismo deben dejar su lugar a la elaboracin de polticas y a la toma de decisiones concertadas.7 Si bien desde posiciones neoconservadoras y neoliberales (stas con menos virulencia que las anteriores) se discute la conveniencia de las acciones a cargo del ministerio de trabajo (como rgano central de la administracin laboral), desde las segundas se admite como competencia propia del Estado, reas sociales y de bienestar, de defensa del consumidor y del inters pblico. Sin duda, se impone un cambio, un paso de las relaciones antagnicas en que cada parte (como suele ocurrir en la negociacin de los convenios colectivos) procura obtener el mximo de ventajas materiales y de poder, para pasar a un nuevo trato de concesiones recprocas (rigidez flexible), que se negocian a travs de una relacin ms armoniosa (que debe elaborarse con la activa participacin del Estado), a fin de incrementar la productividad, la eficiencia y la intervencin de los trabajadores. Una nueva modalidad de cooperacin debe comenzar a funcionar a partir de la empresa. Sin duda le compete al ministerio de trabajo una participacin activa en la lucha contra la pobreza y la marginacin, lo que comprende no slo la ejecucin de acciones concretas, sino el diseo de las mismas en funcin de los objetivos sociales del desarrollo. Las funciones a cargo del ministerio de trabajo deben ser objeto de un replanteamiento; no es posible que se considere que deben mantenerse modelos que se siguieron en otras pocas que correspondan a coordenadas polticas, sociales y econmicas diferentes. No es factible limitarse a realizar acciones de mero contralor del cumplimiento de la vigente ley laboral y actuar como moderador en las controversias que se suscitan en las relaciones de trabajo (algunas de las cuales responden a causas sociales, polticas, econmicas profundas). La indicada, constituye una tarea propia de bombero (extinguir el fuego), que hace que la urgencia de las acciones a emprender y la precariedad de los medios disponibles impida dedicar tiempo y esfuerzos (humanos y materiales) al diseo e implementacin de planes de investigacin y de estudios permanentes, as como de la provisin de la informacin que los mismos requieren.
7 Di Frieri, Jorge A., Respuestas de la administracin del trabajo frente a la crisis, Lima, OIT-CIAT, 1988, p. 15.
770
Los problemas que plantea la turbulencia socioeconmica (entre otros, inflacin, desempleo, endeudamiento), fragmenta la comunidad en grupos, algunos de los cuales (que se incrementan) no tienen capacidad para salir de su marginalidad o caen en ella (no tienen empleo, o si cuentan con uno, perciben un ingreso nfimo, no tienen acceso a prestaciones mdicas, ni a la seguridad social). Encarar esta problemtica que, con frecuencia, tiene su raz en una crisis de valores vividos y compartidos, requiere no slo medios de orden legal, sino, fundamentalmente, lograr un consenso sobre lo que el pas quiere y cmo hacerlo; es decir, preguntarse qu debe hacerse, qu podra hacerse, qu puede hacerse.8 En la vida social debe distinguirse la existencia de un plano normativo (importante, pero instrumental) y uno comunicacional, que deben ser identificados como diferentes. A ello, cabe agregar que la mejor manera para lograr la composicin del conflicto sobre una base de justicia, es el dilogo, a fin de lograr el consenso que permite superar las pretensiones sectoriales (a veces con vocacin hegemnica), y as construir el orden prctico societal (moral y jurdico). A travs de la discusin (encarada dentro de un clima de dilogo) como mtodo de trabajo se facilita que aflore la racionalidad que debe reencontrarse, con la moral.9 Esa accin del ministerio no debe ser vista (obviamente, ni ejecutada) como obstaculizadora de la accin de la empresa o de otros organismos sociales, sino como garanta del principio de seguridad jurdica, a fin de responder a las expectativas sociales que sintonizan con las caractersticas de la comunidad. De acuerdo con ello, no debe imponer, sino proponer, explicar, convencer, facilitar el dilogo y que las partes involucradas en el conflicto descubran esta ltima va como la ms indicada para lograr una solucin adecuada de los problemas planteados. De esa manera, la accin encarada hallar su propia legitimacin, en la medida en que se perciba el claro objetivo de facilitar el desarrollo del bien comn (crear las condiciones que coadyuven al pleno despliegue de las potencialidades de las personas que integran la comunidad). Dentro de esa tnica, el ministerio del trabajo debe participar en el anlisis e implementacin de las polticas y programas concertados de desarrollo de los recursos humanos y materiales, lo que incluye la orientacin y la formacin profesional (artculo 17, Recomendacin 158).
8 9
Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, Londres, 1981, captulos 1 y 2. Di Frieri, op. cit., p. 22.
771
III. FUNCIONES A CARGO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Las mismas comprenden una variada gama de actividades. Por una parte, el organismo debe garantizar la consulta, la cooperacin con los respectivos organismos representativos de los trabajadores y empleadores, tanto a nivel nacional, regional y local de los diversos sectores de la actividad econmica (artculo 5, Convenio 150). Esa accin no puede limitarse a un aspecto del universo laboral; tiene que alcanzar a los sectores (geogrficos y de actividad) que no han sido incorporados a la rbita de accin de la administracin de trabajo. Entre aqullos, cabe citar a los pequeos agricultores, aparceros o categoras similares de trabajadores agrcolas, cuentapropistas, personal del sector informal de la economa, miembros de cooperativas, de empresas constituidas slo por trabajadores que, con frecuencia, no gozan de ciertos derechos que otorga la ley laboral (artculo 7, Convenio 150). Debe prestarse especial atencin a los trabajadores no protegidos que, normalmente perciben salarios inferiores al mnimo o estn en situacin de pobreza crtica, sin posibilidades de acceso al mercado por no contar con documentacin, libreta de trabajo (cuando ella es requerida), cuentapropistas con escasa capacidad tcnica, por lo que deben realizar tareas en condiciones penosas, peligrosas, en jornadas extremadamente extensas. A veces, esas labores se realizan en grupos que, por s, no tienen capacidad para salir de su marginacin o caen en ella (no tienen empleo, y si cuentan con uno, perciben un magro ingreso; no tienen acceso a prestaciones mdicas, a la seguridad social). Como ya lo hemos indicado, para encarar esta problemtica cuyas races, por lo comn, corresponden a una ausencia de valores compartidos en la comunidad, no basta slo con la adopcin de medios de orden legal; fundamentalmente, se requieren cambios culturales, por lo que es necesario lograr un consenso sobre el nivel de justicia que el pas quiere y cmo hacerlo.10 1. Diseo de la poltica En lo que se refiere a las tareas concretas, el organismo de trabajo, en consulta con los que representan a los trabajadores y empleadores, debe participar activamente en la preparacin y revisin de las normas de trabajo (leyes, reglamentos; muchos de stos han quedado desactualizados en razn de
10
Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, op. cit., caps. 1 y 2.
772
los cambios culturales y tecnolgicos que se producen con cierta rapidez). Como labor propia, dicho organismo debe encarar una de fundamental importancia: la realizacin de investigaciones, a fin de descubrir la realidad social sobre la que debe operar. Se ha considerado que esa tarea, de hecho, integra la investigation power que se funda en la posibilidad de realizar encuestas.11 Una de las funciones a cargo del organismo central del trabajo, es la referida a la elaboracin de los proyectos de ley que propone el Poder Ejecutivo, as como el apoyo y la crtica a los que elabora el Poder Legislativo. Tambin tiene importancia, en los pases que establecen esa intervencin, la funcin que le compete al ministerio de trabajo en la concertacin del convenio colectivo, no slo en lo que se refiere al acercamiento entre las partes, sino tambin, para brindar apoyo tcnico, suministrar informacin (en especial de carcter econmico que los interlocutores sociales soliciten), as como la preparacin de los informes necesarios para disponer la homologacin del acuerdo. La labor a cargo de ese ministerio no slo se refiere al diseo de la poltica social (que debe coordinarse con la econmica), sino tambin a establecer modos y mecanismos para solucionar los impactos del cambio tecnolgico, as como lo referido a la extensin de los convenios colectivos de trabajo a otras zonas geogrficas o de actividad (cuando ello es posible de acuerdo con el esquema legal). 2. Funciones de conciliacin y mediacin En este mbito tienen especial importancia las funciones que el organismo debe realizar para acercar a las partes (individuales, pero en especial las colectivas) que tienen puntos de divergencia, as como proponerles pautas y proyectos de solucin del conflicto. En cuanto la norma legal admite el arbitraje, sea que el mismo se realice a travs de personas designadas por las partes (voluntario) o por funcionarios del Estado (en un procedimiento que aqul impone, obligatorio), dicho organismo debe brindar la informacin (que l u otros organismos del gobierno o particulares han elaborado) que no siempre les es fcil obtener a las partes sociales. Esa funcin adquiere una particular relevancia en los pases en proceso de transformacin tecnolgica, en que el asesoramiento que puede brindar el ministerio del trabajo, por lo comn, no se formula en funcin de un inters inmediato o sectorial, sino desde una visin ms amplia, teniendo en cuenta el inters general de la comunidad.
11
Willoughby, Williams, La legislacin obrera en Estados Unidos, Madrid.
773
3. Relaciones de trabajo Respecto de stas, en especial en lo que concierne a las acciones necesarias para garantizar el ejercicio de la libertad sindical, el organismo administrativo de trabajo debe asumir una funcin importante. A travs de esa accin, debe formularse, conjuntamente con las respectivas representaciones sociales, un plan que tienda a establecer y desarrollar relaciones de trabajo que promuevan (progresivamente) mejores condiciones de trabajo, de relaciones profesionales que respeten el derecho de sindicacin y la negociacin de asesoramiento, as como proveer (en tanto se solicite) instancias de conciliacin y mediacin apropiadas a las condiciones nacionales, con el fin de evitar o dar solucin a conflictos colectivos (artculos 7, Convencin 150, 8, 1-2, 9 y 10, Recomendacin 158). 4. Servicio de empleo Uno de los temas de mayor importancia que integran el elenco de las tareas que debe afrontar el ministerio de trabajo, es el referido a la elaboracin, administracin, coordinacin, control y revisin de la poltica nacional de empleo tanto a corto, mediano, como a largo plazo, que conviene se realice con participacin de los interlocutores sociales (artculos 11, 1-2; 14, 3, Recomendacin 158). En su caso, deber coordinar los distintos servicios de empleo (que funcionan en otras reas, pblicas o privadas), as como los programas de creacin y promocin de empleo, de orientacin y formacin profesional. Esta labor va ms all de la simple gestin a travs de oficinas de colocacin. En razn de los problemas que se plantean en la actualidad, en especial, como consecuencia de los cambios tecnolgicos (aunque los mismos no sean complejos), se producen modificaciones importantes respecto de los requerimientos de la llamada mano de obra que, previamente debe ser preparada. Adems, ya por esa u otras causas, el desarrollo de la actividad econmica requiere, por parte de los trabajadores, una movilidad geogrfica o sectorial que exige atenderla a travs de medios adecuados. A veces, en una zona, no se alcanza a satisfacer la oferta de puestos de trabajo (por lo comn, que exigen una cierta calificacin profesional), mientras que en otras del mismo pas, quiz prximas, se da una situacin inversa: trabajadores desocupados no encuentran oportunidad de hallar un empleo. Esa situacin requiere no slo poder realizar acciones a fin de solucionar el problema del necesario desplazamiento geogrfico (con todos los problemas que ello implica), sectorial, sino tambin el de la recalificacin profesional.
774
Se trata no slo de fomentar acciones de ese tipo, sino tambin actuar en el diseo y desarrollo de las polticas de reconversin de las capacidades que el cambio tecnolgico ha convertido en obsoletas. Esa problemtica exige brindar la colaboracin necesaria para la elaboracin de los programas a fin de proveerles a los mismos y a los jvenes una formacin polivalente para que estn en condiciones de ejecutar tareas que el desarrollo requiere. Esa realidad del mundo actual tambin plantea la necesidad de analizar la nueva situacin, a fin de escoger, desde el punto de vista de la provisin de bienes y servicios, aquellos procedimientos que (sin ser irrazonables desde el punto de vista econmico) insumen ms mano de obra, tarea que debe ser encarada junto con otros servicios administrativos. Todas esas tareas deben ser diseadas, ejecutadas y coordinadas con la participacin de la representacin de los trabajadores y empleadores, as como de los respectivos sectores de la administracin nacional, tales como los encargados de educacin, economa, desarrollo, promocin humana, etctera. El ministerio de trabajo debe asumir la responsabilidad (o en su caso, compartirla) en las tareas referidas a la planificacin de la llamada mano de obra, as como la coordinacin de las mismas con los planes econmicos (artculo 14, 1-2, Recomendacin 158). Por otra parte, l mismo tambin debe tener la responsabilidad (o en su caso, compartirla) respecto de la administracin de los fondos pblicos asignados a la lucha contra el subdesarrollo, el desempleo, as como de las acciones que tienden a lograr una distribucin regional equilibrada del empleo o el fomento o estmulo del mismo en determinadas categoras de trabajadores, as como de planes de trabajo protegido (artculo 16, Recomendacin 158). Con frecuencia, los servicios de empleo han sido creados con una asignacin de misiones amplias, pero sin los recursos suficientes. Por lo tanto, han actuado como discretas agencias de empleo, a veces diseadas en funcin de las necesidades de otros pases con distinto nivel de desarrollo, por lo que se puso el acento en el desempleo friccional, sin atender al de carcter tecnolgico, estructural, al problema que plantea un mercado de trabajo desorganizado, segmentado. Esta importacin de tcnicas extraas a las necesidades del pas, ha facilitado la adopcin de formas jurdicas y econmicas que propenden a configurar una sociedad dual, en la que algunos sectores disfrutan de un empleo estable, suficientemente protegido por las normas legales, mientras que otros (por lo comn, sin capacitacin tcnica), no tienen empleo, o si lo tienen, el mismo es precario. No siempre en los servicios de empleo se ha puesto el nfasis en la formacin profesional, en la atencin de trabajadores independientes, contratacin
775
de personal para la realizacin de grandes obras, en el desempleo o subempleo en sectores marginales, en la necesidad de ejecutar proyectos generadores de empleo, en orientar migraciones internas y externas (aprovechando la experiencia de los profesionales que llegan, para capacitar a los nativos). A veces, los manuales publicados al efecto, constituyen simples traducciones de los elaborados en otros pases con una problemtica distinta, que no visualizan las realidades y necesidades locales o de la regin. No siempre esos servicios cuentan con una clasificacin nacional de las ocupaciones. 5. Investigacin De lo indicado, surge la importancia que asume sta en materia laboral (tema al que no siempre se le asigna la relevancia que tiene) para tener un conocimiento real de la problemtica sobre la que debe operarse. No se trata slo de una descripcin de la misma, lo que supone una previa identificacin, en especial, de sus causas, que no siempre responden a un solo origen, sino a muchos que, en razn de su ntima interrelacin, provocan problemas no siempre fciles de afrontar. Dichas investigaciones no slo deben ser realizadas por el ministerio de trabajo (como cabeza del sistema de administracin del trabajo), sino que debe fomentarse por otras entidades ya representativas de las asociaciones de trabajadores y de empleadores y, en especial, las de carcter universitario, acadmico, centros de investigacin nacionales y extranjeras. Lo importante es que las decisiones que se requieren para la implementacin de la poltica nacional de trabajo (integrada dentro de la de desarrollo) se tomen sobre la base de un conocimiento real de los problemas que se quieren solucionar, lo que implica identificarlos previamente dentro de su complejidad, as como las causas que los provocan, la posible eficacia de los medios instrumentales que se proponen y la experiencia recogida en su aplicacin en otros pases. Ello supone no slo una especial capacitacin por parte del personal que integra los cuadros del sistema de la administracin del trabajo, en especial, el dedicado a las tareas de investigacin, sino tambin un acceso fluido (que quiz se logra a travs de una adecuada coordinacin) a los estudios que se realizan en otros niveles acadmicos de organizaciones cientficas nacionales o extranjeras. 6. Campos de accin del ministerio En cada pas, de acuerdo con su propia estructura social, es factible que los distintos organismos que integran el sistema de administracin del trabajo,
776
apunten a aspectos determinados, con preferencia a otros. Existen diversas razones que, en ciertas circunstancias, aconsejan darle preponderancia a determinados aspectos, tales como favorecer la creacin de pautas culturales respecto de la consideracin que merece el trabajo humano; el que corresponde asignarle a las asociaciones de trabajadores y empleadores que actan como operadores sociales y crean una vasta y calificada red de servicios. stos, segn las circunstancias sociales, pueden ser ms efectivos que una accin de polica que se ejerce en un terreno no muy predispuesto a reconocer el derecho del otro (individuo o grupo), que se concreta a travs de una accin sancionatoria (represiva) respecto de los casos (por lo comn reducidos) que se detectan. En razn de las diversas reas, puede distinguirse la accin de dichos organismos en cuanto se refiere: a) al campo de las relaciones individuales; b) de las colectivas, y c) de la seguridad social. Respecto de la primera, adems de las tareas vinculadas con el mejoramiento de la norma y de su adecuacin a la realidad, cabe destacar las vinculadas con la capacitacin profesional y la promocin (sea que se encarne en forma directa o a travs de organismos intermedios), de la inspeccin (tema que se analiza en el captulo 44) y conciliacin de los conflictos de esa naturaleza. En el mbito de las relaciones colectivas, la funcin del organismo tiene que ver, adems de los temas vinculados con las asociaciones representativas de trabajadores y empleadores, con el fomento de la libertad sindical, la composicin de los conflictos de esa ndole y de la participacin. Este es un tema que recin se plantea en algunos pases, pero que tiene una importancia decisiva para el futuro. De esa manera, sea que la misma ejerza a nivel funcional o de la intervencin de los trabajadores (a travs de sus representantes) en los sectores de direccin empresarial, as como en los organismos referidos a la gestin de ciertos servicios sociales, se le asigna un mayor protagonismo a los interlocutores sociales. Lo laboral (no obstante su mayor jerarqua, en virtud de su vnculo con la persona, respecto de la que es una forma de su expresin) es un tema que se integra dentro de lo socioeconmico (es un factor de la produccin) y ste, a su vez, en la vida social. En consecuencia, las investigaciones que se realicen en ese mbito, respetando su propio campo de accin, deben estar ntimamente vinculadas con las que se efectan en relacin con otros sectores en que se estudian aspectos (interdependientes) de una misma y nica realidad: la vida del hombre, ser creado, social (no slo individual) que se expresa a travs de una serie de grupos y asociaciones intermedias que complementan la accin
777
de la familia y de los dems grupos polticos (que obviamente, incluyen al Estado nacional y a la sociedad internacional). IV. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE ORGANIZACIN 1. De trabajo Lo que en las primeras dcadas del siglo XX comenz como una tmida organizacin asignada al mbito de los ministerios existentes (en la mayor parte de los casos de carcter poltico) fue creciendo en razn del mayor volumen de las operatorias realizadas y de la necesaria especializacin que las tareas requeran. Ello hizo ver la conveniencia de unificar el accionar de dichos organismos en un cuerpo central. A ste se le atribuyen diversas denominaciones: ministerio, secretara, instituto, departamento, etctera. En la actualidad, en la casi totalidad de los pases, est constituido por el ministerio de trabajo (o de trabajo y seguridad social), que suele contar con diversas direcciones y departamentos dedicados a la atencin de los temas laborales, de seguridad social y de los servicios administrativos comunes. Los distintos sectores12 que integran el servicio se caracterizan por su dedicacin a atender los temas vinculados con: a) trabajo; b) formacin profesional; c) empleo; d) polica; e) seguridad social; f) bienestar; g) participacin; h) cooperativa y autogestin. En cuanto al modelo organizativo, Husband distingue diversos niveles: a) alta direccin; b) rganos de asesoramiento; c) de apoyo; d) de tcnicas normativas, a los que se agregan los rganos descentralizados, entre los que se destacan los que atienden lo referido a la participacin de los trabajadores y empleadores en la administracin del trabajo. El Centro Interamericano de Administracin del Trabajo (CEIL) ha aconsejado a los distintos gobiernos de Latinoamrica que a fin de atender el sector social y laboral (que comprende lo relativo a trabajo, salud, vivienda, promocin), se distingan diversos niveles: a) alta direccin; b) organismos consultivos; c) de concertacin y coordinacin; d) de lnea (que comprende tanto los de carcter operativo, como normativos); e) regionales; f) organismos descentralizados. Como tareas propias de la administracin del trabajo que se realizan a travs de distintas direcciones, se indican las de elaboracin, programacin, evaluacin y control de las polticas laborales. En cuanto se refiere a la estructuracin de los servicios, dicho organismo aconseja tipificarlos en: a) servicios primarios; b) de desarrollo laboral; c) de
12
Husband, J., Introduccin a la administracin del trabajo, 1982.
778
asuntos internacionales; d) de bienestar y promocin social; e) de coordinacin y consulta; f) autnomos y semiautnomos. Los primeros comprenden lo referido a condiciones y proteccin del trabajo; higiene y seguridad; inspeccin; relaciones de trabajo (individuales y colectivas, mediacin, conciliacin y arbitraje); legislacin del trabajo; trabajo de mujeres y menores; trabajo a domicilio. Por su parte, segn ese esquema organizativo, los servicios de desarrollo laboral comprenden la promocin y formacin de recursos; empleo y servicios de empleo; planificacin y programacin de polticas laborales; estadstica e informacin sociolaboral; salarios y salarios mnimos; economa laboral y evaluacin econmica y financiera de empresas. Dentro del mbito del servicio de asuntos internacionales, se incluye lo referido a las relaciones con la OIT, la OEA, y otros organismos regionales, subregionales, de integracin, binacionales, etctera. El rea de los servicios de bienestar y promocin social comprende lo referido a la proteccin econmica del poder adquisitivo del salario, descansos, vacaciones y utilizacin del tiempo libre, cooperativas de consumo; subsidios de alimentacin, transporte, educacin, etctera. Los referidos a coordinacin y consulta tienen a su cargo la atencin de las comisiones paritarias, tripartitas y gubernamentales, inter e intrasectoriales. Por su parte, de acuerdo con ese organigrama, se le atribuye a los servicios autnomos y semiautnomos, la formacin profesional; seguridad social; estatutos profesionales especiales. De acuerdo con ese esquema, las funciones del sistema se cumplen a nivel de: a) gabinete nacional; b) de los interlocutores sociales, y c) organismos internacionales. El diseo de la poltica nacional de trabajo y la social, as como la consideracin de los impactos sociales de las polticas generales y econmicas del pas, son motivo de tratamiento por parte del gabinete nacional de trabajo. La tutela del orden pblico laboral, lo relativo a la atencin de los conflictos de intereses y la participacin en la elaboracin normativa de los rganos internacionales, constituyen materias a cargo de otros niveles. Por su parte, Sergio Ricci (Los servicios de empleo) distingue, dentro de la administracin del trabajo, las funciones especiales asignadas a la naturaleza y mandato de los servicios de empleo (normas internacionales, servicios de acuerdo con el sistema econmico vigente, estatuto jurdico; estructura); las funciones tcnicas; la informacin sobre el mercado y el empleo. A fin de poder cumplir con su funcin como cabeza del sistema de la administracin, as como para tomar conciencia de la trascendencia social, econmica y poltica que suscita una incorrecta o defectuosa gestin, el ministerio de trabajo debe contar con personal altamente calificado, con acceso a un rgimen permanente de capacitacin y reciclaje que facilite su formacin
779
profesional y humana. Como lo hemos indicado, parte importante de la funcin depende de la investigacin y estudios sobre la realidad socioeconmica, que no puede lograrse con una formacin de bajo nivel. Ese requerimiento debe complementarse con una adecuada seleccin de personal con alto nivel tcnico, as como con la posibilidad de que el mismo desarrolle una carrera administrativa que le asegure un ingreso digno, la posibilidad de mejorar la capacidad tcnica y cierta seguridad en el empleo. Al efecto, deben adoptarse tcnicas gerenciales adecuadas, as como la utilizacin de sistemas de computarizacin y procesamiento electrnico de la informacin. 2. De seguridad social Dadas las particularidades de esta disciplina jurdica, el sistema de su administracin adquiere caractersticas especiales. En las dems ramas del derecho, la norma prescribe una conducta a la que los particulares deben ajustarse en sus relaciones y negocios jurdicos. El incumplimiento por parte de una de ellas da lugar a una accin para imponerle una sancin que aplica el juez (ante el requerimiento de la otra) para restablecer el equilibrio que ha sido alterado. En cambio, el mbito propio de la seguridad social consiste en establecer las bases de una redistribucin de las consecuencias de los riesgos sociales (definidos como tales por la ley), lo que requiere que exista un organismo de gestin. A diferencia de las relaciones que se dan en el campo de las otras disciplinas jurdicas (que se rigen en virtud de los criterios propios de la justicia conmutativa, a fin de mantener la equivalencia aritmtica entre las recprocas prestaciones), la que corresponde a la seguridad social, en cuanto el particular es el acreedor de una prestacin, est sujeta a las reglas de la justicia distributiva (distintas de la anterior). El rgano gestor, con el fin de hacer frente a sus dbitos (sea que se realicen en dinero efectivo o en especie) debe recaudar de los miembros de la comunidad los fondos necesarios para tal fin. La cotizacin queda sujeta a las reglas de la justicia legal. La relacin de seguridad social requiere la accin de un rgano de gestin. ste, frente al titular del derecho de prestacin, es deudor, dentro de la llamada relacin de beneficio. Previamente, el acreedor debe satisfacer su dbito de informar los datos pertinentes del que surge su derecho. En cambio, en el otro aspecto de la relacin que tiene como sujeto a la administracin, sta es acreedora del deudor de la prestacin (de cotizacin), a la que se agrega la obligacin de suministrar la informacin pertinente que se le requiere peridicamente y que fije la ley.
780
Normalmente, la gestin del sistema de la seguridad social estuvo a cargo de organismos estatales. En razn de la diversa ndole de las relaciones jurdicas que lo vinculan con sus acreedores y deudores, su funcin es distinta a la que es propia de la administracin del trabajo. sta se caracteriza por tener que realizar el control del cumplimiento de las prestaciones a cargo de los empleadores, con el agregado de las tareas relacionadas con la mejora del desarrollo de las relaciones laborales y de la capacitacin. En el caso de la administracin de la seguridad social, no se trata slo de realizar el control del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores (en el caso, son sus deudores), sino gestionar uno de los cometidos asumidos por la comunidad poltica: la socializacin de ciertos riesgos sociales definidos por la ley (de carcter biolgicos, patolgicos o econmico-sociales). Esa gestin que se refiere a la cobertura de distintos riesgos que requieren la aplicacin de tcnicas diversas, complica su administracin. Aun en aquellos casos en que el dbito se traduce en la concesin de prestaciones en dinero (corresponden a diversas modalidades, algunas de ellas son peridicas, otras ocasionales; algunas son de reemplazo, otras de complemento), en cada caso se debe efectuar un anlisis de la situacin del acreedor. La realizacin de ese servicio exige una atencin especial que complica el trmite de la gestin. La administracin, entre otras, debe recaudar fondos, por lo que debe ejercer el derecho que le compete a todo acreedor al que no se le satisface su crdito (a travs de su ejecucin, previa determinacin de su importe de acuerdo con los parmetros fijados por la ley, etctera). Adems, en su carcter de deudor (relacin de beneficio), no puede limitarse a satisfacer su dbito, ya que debe ejercer el control respecto de que quien solicita su crdito rene las condiciones establecidas para reclamar ese derecho. Con referencia a ciertas prestaciones, en especial en el caso del seguro de enfermedad (si bien se lo designa como de salud, pues es sta lo que se quiere preservar, en realidad se trata de hacer frente a las consecuencias de una contingencia social provocada por una enfermedad), la prestacin debe hacerse en especie: atencin mdica, provisin de remedios, internacin cuando no es posible la atencin ambulatoria. Ello obliga al gestor a optar por asumir directamente el servicio, a travs de la contratacin de personal que lo realice (mdicos, enfermeros, personal paramdico), la utilizacin de los medios instrumentales necesarios (edificios, etctera), o bien encomendar la prestacin del mismo a terceros, a quienes se les retribuye la prestacin que realizan en nombre de la agencia. Al efecto, por lo comn, se utilizan distintos criterios para determinar el monto del crdito (pago por prestaciones, por capitalizacin).
781
En la actualidad, en varios pases existe una tendencia a facilitar la posibilidad de que ciertos servicios (o aspectos de los mismos) de esa naturaleza sean privatizados. En cuanto se refiere a la financiacin del seguro de vejez, invalidez y muerte, gana terreno el criterio de volver al sistema de capitalizacin que se administrara por entes privados con el control de la administracin pblica. Aunque ello liberara a sta de la realizacin de tareas de gestin, aparecera una nueva tarea, de suyo complicada, referida al control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los entes privados como administradores de un aseguro social. En cierta manera, con las complicaciones propias, en virtud de la naturaleza de la relacin jurdica de cotizacin y de beneficio, la administracin de los servicios de la seguridad social asumira una caracterstica similar a la que realiza la del trabajo. Por supuesto, como en el caso de esta ltima, el ejercicio de dicha funcin requiere la activa colaboracin del ente en la elaboracin de la norma jurdica, su reglamentacin, as como la realizacin de una prolija investigacin frente a una realidad cambiante, lo que explica la caracterstica de movilidad permanente de aqulla ante los cambios rpidos que se producen.
CAPTULO 42 LA INSPECCIN DE TRABAJO Fernando SUREZ GONZLEZ

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Normas internacionales. III. Los servicios de inspeccin, segn los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.
En el momento mismo en que el Estado comienza a intervenir en el mbito de las relaciones laborales y aprueba las primeras normas que intentan resolver algn problema social ----el trabajo de los nios, la explotacin de la mujer, la jornada agotadora o la falta de higiene o de seguridad en el lugar de trabajo, por ejemplo---- surge la necesidad de vigilar su cumplimiento, para que tales normas no se conviertan en propsitos benficos o en deseos filantrpicos. De ah que la historia de la inspeccin sea paralela a la historia de la legislacin laboral, porque la accin espontnea de los interesados es por s misma insuficiente para garantizar su eficaz cumplimiento (Borrajo). En la existencia de la inspeccin y en la irrenunciabilidad de los derechos derivados de las leyes laborales vean Bayn y Prez Botija el carcter ultraimperativo de las mismas. Hueck y Nipperdey, por su parte, subrayaron que siendo de carcter jurdico-pblico los deberes nacidos del derecho de proteccin al trabajador, es tarea del Estado vigilar su cumplimiento y, en caso necesario, forzar al mismo. I. ANTECEDENTES En Gran Bretaa, donde parece que existi desde 1802 una inspeccin facultativa destinada a impedir que las condiciones higinicas de los locales favorecieran el desarrollo de enfermedades contagiosas, la vigilancia de las fbricas se implanta oficialmente en 1833. Una ley de Prusia de 1839 estableci igualmente la inspeccin facultativa, confiada a una comisin mixta de la polica y de los inspectores escolares.
783
784
FERNANDO SUREZ GONZLEZ
En 1853 se cre la inspeccin obligatoria, exclusivamente referida a la proteccin de los menores, y por fin una ley de Bismarck de 1869 extendi la inspeccin obligatoria a todas las actividades laborales. En Francia, el fracaso de la ley de 22 de marzo de 1841 sobre el trabajo de los menores puso de relieve la inutilidad de las disposiciones legales que no estuvieran acompaadas de medidas destinadas a asegurar su aplicacin. La ley de 19 de mayo de 1874 constituy el primer intento de crear un cuerpo especial de funcionarios encargados fundamentalmente de asegurar la aplicacin de las leyes sociales. El cuerpo comprenda quince inspectores nombrados por el gobierno y retribuidos por el Estado y otros inspectores departamentales, nombrados y retribuidos por los Consejos Generales; pero un buen nmero de stos no acept aprobar los crditos necesarios para nombrar y retribuir a estos inspectores, por considerar que la carga de mantener a estos agentes del poder pblico incumba al Estado. Hubo, pues, que esperar a la Ley de 2 de noviembre de 1892 para que la inspeccin de trabajo adquiriera verdaderamente la estructura de un cuerpo administrativo del Estado, con miembros reclutados por concurso y dotados de un estatuto. En Espaa, aparte de algunos precedentes que se remontan a 1859, cuando la vigilancia del trabajo en las explotaciones mineras se encomienda a los ingenieros, y sin ignorar que la ley de trabajo de los menores de 1873 atribuy la garanta de su cumplimiento a unos jurados integrados por obreros, fabricantes, maestros y mdicos, presididos por el juez municipal, la inspeccin del trabajo se implanta en 1906, como cuerpo tcnico dependiente del Instituto de Reformas Sociales. La ley italiana que instituye un cuerpo de inspectores de la industria y del trabajo es del 22 de diciembre de 1912, con reglamento del 27 de abril de 1913. Con ella, el Estado asuma la vigilancia, por medios de rganos propios, centrales y perifricos, del cumplimiento de las leyes laborales. Entre las regulaciones actualmente en vigor sobre la inspeccin de trabajo de cada pas hay, como es natural, diferencias y matices que afectan a las materias sometidas a su vigilancia, a su grado de especializacin, a su organizacin, al procedimiento de seleccin de los inspectores, etctera. Existiendo notoria desproporcin entre la dificultad y el inters de un estudio de derecho comparado, parece ms aconsejable exponer el modelo propiciado por la Organizacin Internacional del Trabajo, que es, bsicamente, el que procuran seguir los muchos pases que han suscrito los convenios que se refieren a esta cuestin.
LA INSPECCIN DE TRABAJO
785
II. NORMAS INTERNACIONALES 1. Los orgenes La organizacin de la inspeccin de trabajo, como un cuerpo especial dentro de la administracin del Estado, fue ya objeto de estudios y propuestas a escala internacional en la Conferencia de Berln de 1890, en los Congresos internacionales de Zurich de 1897 y de Pars de 1900, y en la Conferencia de Berna de 1905. La Asociacin para la proteccin legal de los trabajadores confeccion, en 1911, una memoria sobre la inspeccin de trabajo en Europa y, por fin, al acabar la guerra europea, la parte XIII del Tratado de Paz de Versalles, de 28 de junio de 1919, que crea la OIT, proclama en uno de sus nueve principios de importancia particular y urgente que cada Estado deber organizar un servicio de inspeccin, que comprender a las mujeres, con objeto de asegurar la aplicacin de las leyes y reglamentos para la proteccin de los trabajadores (artculo 427, 9). Ya en su primera reunin, en Washington en 1919, la conferencia general de la OIT aprob, por 92 votos a favor y ninguno en contra, una Recomendacin, la nmero 5, pidiendo a cada miembro de la OIT que implante lo ms pronto posible (si no lo hubiere ya hecho), no slo un sistema que asegure una inspeccin eficaz de las fbricas y talleres, sino tambin un servicio pblico encargado especialmente de salvaguardar la salud de los obreros.1 En la reunin que el Consejo de Administracin celebr en Interlaken, en julio de 1922, se acord incluir en el orden del da de una prxima conferencia la cuestin de la inspeccin de trabajo en los diferentes pases, los resultados prcticos obtenidos y las recomendaciones eventuales que hubieran de formularse.2 Los servicios de la oficina confeccionaron un cuestionario con tres partes (tareas, atribuciones y organizacin), al que contestaron veintinueve pases, con dos concepciones, una de ellas ms amplia, la francesa, y otra ms restringida, la britnica. La mayora, y Espaa con ella, se pronunci por la conveniencia de unos principios comunes y, en cuanto a tareas, todos admitieron las funciones de vigilancia y slo algunos su eventual intervencin en los conflictos laborales.
1 OIT, Proyectos de convenio y recomendacin adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo en el transcurso de las catorce reuniones celebradas de 1919 a 1930, Ginebra, 1930, p. 23. 2 Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria, Informacin acerca del organismo permanente para la legislacin internacional del trabajo, Madrid, Minuesa, 1925, p. 341.
786
2. La Recomendacin nmero 20, de 1923 El Consejo de Administracin, en su reunin de Ginebra, en enero de 1923, examin ampliamente la determinacin de los principios generales para la inspeccin de trabajo, que fue finalmente acordada,3 pasando as a ser examinada por la 5 Conferencia Internacional del Trabajo, que se celebr tambin en Ginebra entre el 22 y el 29 de octubre del mismo ao 1923. El texto del proyecto de Recomendacin que la Oficina someta a la Conferencia contena un prembulo y cuatro partes dedicadas al objeto de la inspeccin de trabajo, a la naturaleza de las funciones y las facultades de los inspectores, a la organizacin de la inspeccin y a las memorias de los inspectores. La Conferencia decidi adoptar como base de discusin el informe preparatorio de la Oficina y confiar el examen de cada una de sus partes a una comisin. Qued constituida una comisin especial encargada del estudio de la seguridad, vista en su relacin con la Inspeccin del Trabajo, y la Comisin de proposiciones discuti y redact el texto definitivo del prembulo.4 La Conferencia aprob por unanimidad el texto final de la Recomendacin nmero 20 sobre los principios generales para la organizacin de servicios de inspeccin, destinados a asegurar la aplicacin de las leyes y reglamento para la proteccin de los trabajadores, que mantena las cuatro partes del proyecto. En la primera se determinaba que la inspeccin de trabajo, conforme a los principios enunciados por el artculo 427 del Tratado de Versalles, tendra por objeto esencial asegurar la aplicacin de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones del trabajo y a la proteccin de los trabajadores. A este objeto esencial haba que aadir los fines accesorios, que pueden variar, desde luego, segn la tradicin y las costumbres de cada pas, siempre que estas ltimas no dificulten, en modo alguno, el cumplimiento de la misin esencial de los inspectores. La segunda parte, dedicada a las funciones y facultades de la inspeccin conceda a los inspectores el derecho de visitar, a cualquier hora del da o de la noche, los lugares que estimasen convenientes, pudiendo interrogar siempre, sin testigos, al personal del establecimiento de que se trate. En cambio, los inspectores estaban obligados a no revelar, ni los secretos de fabricacin, ni los procedimientos de explotacin.
Loc. cit. p. 358. Una detallada exposicin de los debates en las citadas comisiones puede verse en la obra citada en las notas anteriores, pp. 217-221.
3 4
787
La misin principal de los inspectores deba tender a que se aplicasen las medidas de seguridad en los establecimientos sometidos a su vigilancia, fomentando la colaboracin de los jefes de empresa y de sus trabajadores, y cooperando al estudio permanente de los mtodos de instalacin y a las encuestas que realizasen para la debida aplicacin de dichos mtodos. En la tercera parte, sobre la organizacin de la inspeccin, se indicaba que los inspectores de trabajo deberan tener la experiencia tcnica ms completa y ms prctica posible y deberan ser funcionarios inamovibles, convenientemente remunerados y sin inters alguno en los establecimientos colocados bajo su vigilancia. Su nombramiento no debera ser definitivo hasta que hubieran adquirido cierta prctica y demostrado que tenan la preparacin necesaria para ejercer las delicadas funciones que se les han encomendado. Despus de enumerar algunas reglas sobre el derecho de control que debe concederse a los inspectores, esta parte del proyecto de Recomendacin declaraba que dichos inspectores deben consultar de cuando en cuando a los representantes de los patronos y a los de los obreros sobre las mejores disposiciones que podran adoptarse en beneficio de la salud y de la seguridad de los trabajadores. La cuarta parte obligaba a que los inspectores presentaran a la autoridad central de cada pas memorias de su actividad con objeto de que sta pudiera publicar, tan rpidamente como fuese posible, una memoria anual conteniendo la lista completa de las leyes y de los reglamentos promulgados durante el ao, y cuadros estadsticos que indicasen, no slo la organizacin y la actividad de la Inspeccin de Trabajo sino tambin los resultados que, gracias a ella, hubieran podido obtenerse.5 La Recomendacin nmero 20 de 1923, reviste un indudable inters histrico porque, basndose en la experiencia adquirida por los pases que la haban implantado ya, traz los principios generales que inspiraron la organizacin de la inspeccin de trabajo en numerosos pases. 3. La Recomendacin nmero 26 y el Convenio nmero 21, de 1926. Otros acuerdos La octava reunin de la Conferencia, en Ginebra en 1926, est fundamentalmente dedicada a la proteccin de los emigrantes a bordo de los buques, y los debates concluyen en una Recomendacin de alcance general ----la nmero 26---- y en un Convenio ----el nmero 21---- sobre la inspeccin de dichos
5
El texto de la Recomendacin nm. 20 puede verse en la OIT, Proyectos de convenio, cit. pp. 77-84.
788
emigrantes a bordo de los buques. No se trata, en rigor, de inspeccin de trabajo, pero s de una inspeccin encargada de vigilar el cumplimiento de disposiciones laborales, pues no de otro modo deben calificarse las leyes, reglamentos, acuerdos o contratos que se refieran directamente a la proteccin y al bienestar de los emigrantes a bordo, por cuya aplicacin debe velar el inspector oficial (artculo 6 del Convenio), que debe depender de un slo gobierno, sin perjuicio de que otros puedan tener observadores a bordo (artculo 2).6 En la novena reunin de la Conferencia General, en Ginebra y en el mismo ao 1926, se aprueba una recomendacin sobre los principios generales de la inspeccin del trabajo de la gente de mar ----la nmero 28----, precisamente porque la experiencia demuestra que la Recomendacin aprobada en 1923, concebida para los establecimientos industriales, resulta difcil de aplicar y de adaptar al trabajo de la gente de mar.7 Las mismas razones de especialidad del trabajo provocan que en la vigsima tercera reunin, en Ginebra en 1937, se apruebe la Recomendacin nmero 54 sobre la inspeccin en la edificacin, seguida dos aos despus de la Recomendacin nmero 59 (vigsima quinta reunin, Ginebra 1939) sobre la inspeccin de trabajo para los trabajadores indgenas. 4. Los instrumentos vigentes Es la trigsima reunin de la Conferencia, celebrada en Ginebra entre el 19 de junio y el 11 de julio de 1947, la que puede considerarse de consolidacin de la inspeccin de trabajo en el seno de la OIT, pues en ella se aprueban simultneamente: a) El Convenio nmero 81, relativo a la inspeccin del trabajo en la industria y el comercio.8 b) El Convenio nmero 85, relativo a la inspeccin del trabajo en los territorios no metropolitanos.9 c) La Recomendacin nmero 81, sobre la inspeccin del trabajo,10 y d) La Recomendacin nmero 82 sobre la inspeccin del trabajo en las empresas mineras y de transporte.11
6 El Convenio nm. 21 puede examinarse en OIT, Convenios y recomendaciones, 1919-1983, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1984, pp. 1007-1009. La Recomendacin nm. 26 en OIT, Proyectos de convenio, cit., pp. 123-129. 7 Idem, pp. 1337-1343. 8 Idem, pp. 238-246. 9 Idem, pp. 1165-1167. 10 Idem, pp. 247-250. 11 Idem, p. 251.
789
En la cuadragesimosegunda reunin ----Ginebra 1958---- se aprueban el Convenio nmero 11012 y la Recomendacin nmero 11013 relativos a las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones. Ambas disposiciones en su parte undcima, abordan especficamente el tema de la inspeccin de trabajo. En 1969, la quincuagesimotercera reunin, completa el cuadro con la aprobacin del Convenio nmero 12914 y de la Recomendacin nmero 133,15 sobre la inspeccin del trabajo en la agricultura. III. LOS SERVICIOS DE INSPECCIN, SEGN LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO La OIT obliga a todos los miembros que hayan ratificado los Convenios nmeros 81 y 129 a mantener un sistema de inspeccin de trabajo en los establecimientos industriales, en los establecimientos comerciales y en la agricultura. Para el caso especfico de la industria y del comercio, el artculo 29 del Convenio 81 admite la posibilidad de que la autoridad competente, cuando su territorio comprenda vastas regiones, estime impracticable aplicar sus disposiciones, a causa de la diseminacin de la poblacin o del estado de su desarrollo econmico. En tal supuesto, dicha autoridad podr exceptuar a esas regiones de la aplicacin del Convenio, de una manera general o con las excepciones que juzgue apropiadas respecto a ciertas empresas o a determinados trabajos. El Estado que as lo haga deber indicarlo, expresando los motivos, en la primera memoria anual que presente a la OIT sobre la aplicacin del Convenio, sin que pueda acogerse ulteriormente a esta disposicin, aunque se le permita, naturalmente, renunciar a tal excepcin. Tambin se permite, dentro de la industria, que la legislacin nacional excepte a las empresas mineras o de transporte o a parte de dichas empresas (artculo 2. 2 del Convenio 81). Debe recordarse, sin embargo, que la ya citada Recomendacin 82 juzga esencial la proteccin de esos trabajadores y de ah que considere que todo Estado miembro de la OIT:
debera aplicar a las empresas mineras y de transporte, tal como las defina la autoridad competente, sistemas de inspeccin del trabajo apropiados, que garan12 13 14 15
pp. pp. pp. pp.
1426-1449. 1453-1463. 252-260. 261-263.
790
ticen el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y protejan a los trabajadores en el ejercicio de su profesin. El sistema de inspeccin de trabajo en la agricultura ----dispone el artculo 4 del Convenio 129---- se aplicar a las empresas agrcolas que ocupen trabajadores asalariados o aprendices, cualesquiera que sean la forma de su remuneracin y la ndole, forma o duracin de su contrato de trabajo,
pero los Estados que ratifiquen dicho Convenio podrn comprometerse tambin, en una declaracin adjunta a su ratificacin, o en una comunicacin ulterior, a extender la inspeccin del trabajo en la agricultura a una o ms de las siguientes categoras de personas que trabajen en empresas agrcolas: a) Arrendatarios que no empleen mano de obra externa, aparceros y categoras similares de trabajadores agrcolas; b) Personas que participen en una empresa econmica colectiva, como los miembros de cooperativas; c) Miembros de la familia del productor, como los defina la legislacin nacional (artculo 5 del Convenio 129).16 Se entiende por empresa agrcola, a estos efectos, la que se dedica a cultivos, cra de ganado, silvicultura, horticultura, transformacin primaria de productos agrcolas por el mismo productor o cualquier otra forma de actividad agrcola. En previsin de que se planteen dificultades en cuanto a la lnea de demarcacin entre la agricultura, por una parte, y la industria y el comercio, por otra, el artculo 1 del Convenio 129 dispone que la determinar cuando sea necesario la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando existan, en forma tal que ninguna empresa agrcola quede al margen del sistema nacional de inspeccin del trabajo. Esa misma autoridad resolver los supuestos en que se planteen dudas respecto de la aplicacin a una empresa o a una parte de ella del Convenio sobre la inspeccin del trabajo en la agricultura.17 En los establecimientos comerciales, el Convenio 81 contiene una tautologa, segn la cual el sistema de inspeccin se aplicar en los establecimientos donde tengan competencia los inspectores (artculo 23), aadiendo que las
16 El mismo artculo dispone, en su apartado 3, que todo Estado que haya ratificado el Convenio deber indicar, en las memorias que someta en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la OIT, en qu medida ha dado o se propone dar efecto a las disposiciones del Convenio respecto de las categoras de personas arriba enumeradas que an no hayan sido comprendidas en una declaracin. 17 La misma previsin se contiene en el artculo 26 del Convenio sobre la industria.
791
disposiciones generales del Convenio, que examinamos a continuacin, se aplicarn en los casos en que puedan aplicarse (artculo 24). Es notorio que el nmero de pases que han ratificado el primero de los citados convenios es muy superior al de los que han ratificado el segundo, de modo que la inspeccin del trabajo en la agricultura an no ha alcanzado la importancia que tiene en la industria.18 Hay tambin numerosos pases que, haciendo uso de la facultad contenida en su artculo 25, han ratificado el Convenio 81 excluyendo la parte II, esto es, la inspeccin en los establecimientos comerciales.19 Con independencia de la extensin de la competencia de la inspeccin, la OIT considera que los principios a que debe atenerse son los siguientes: 1. Cometidos de la inspeccin Los cometidos de la inspeccin son tres (artculos 3 del Convenio 81 y 6 del Convenio 129), que se corresponden con las misiones que Bayn y Prez Botija denominaron fiscalizadora, asesora e impulsora y que estn formulados as:
a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales20 relativas a las condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones,21 seguridad, higiene y bienestar; empleo de mujeres22 y menores, y dems disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estn encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones; b) proporcionar informacin tcnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera ms efectiva de cumplir las disposiciones legales; c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estn especficamente cubiertos por las disposiciones legales existentes, y someter a ella proposiciones para mejorar la legislacin.23
18 Al 31 de diciembre de 1993 haban ratificado el Convenio 81 ciento once pases (dieciocho de ellos excluyendo la parte II), en tanto que el Convenio 129 haba sido ratificado por veintinueve pases. 19 El Estado que haya excluido la inspeccin en los establecimientos comerciales deber indicar en sus memorias anuales sobre la aplicacin del Convenio 81 la situacin de su legislacin y de su prctica respecto a las disposiciones excluidas y la medida en que se haya puesto o se proponga poner en ejecucin dichas disposiciones. La declaracin de exclusin podr anularse en cualquier momento mediante otra posterior (artculo 25-2 y 3 del Convenio 81). 20 La expresin disposiciones legales comprende, adems de la legislacin, los laudos arbitrales y los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y de cuyo cumplimiento se encargan los inspectores del trabajo (artculo 2 del Convenio 129 y 27 del Convenio 81). 21 La referencia concreta al descanso semanal y vacaciones no figura en el Convenio 81. 22 La referencia a las mujeres no figura en el Convenio 81. 23 Las proposiciones para mejorar la legislacin no figuran en el Convenio 81.
792
Para el sector agrcola se admite que la legislacin nacional pueda confiar a los inspectores funciones de asesoramiento o de control del cumplimiento de las disposiciones legales sobre condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias. Los Convenios disponen, con carcter general, que ninguna otra funcin que se encomiende a los inspectores del trabajo deber entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o menoscabar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores. 2. Dependencia de los inspectores y carcter de funcionarios pblicos Siempre que sea compatible con la prctica administrativa del Estado miembro, la inspeccin de trabajo deber estar, segn los Convenios que estamos analizando, bajo la vigilancia y control de una autoridad central. En el caso de un Estado federal ----aaden esas normas---- la expresin autoridad central puede significar autoridad federal o autoridad central de una entidad confederada. Para el sector agrcola el artculo 7.3 del Convenio 129 establece que:
la inspeccin del trabajo en la agricultura podra ser realizada, por ejemplo: a) Por un rgano nico de inspeccin del trabajo que tendra la responsabilidad de todos los sectores de actividad econmica; b) Por un rgano nico de inspeccin del trabajo, que organizara en su seno una especializacin funcional mediante la adecuada formacin de los inspectores encargados de ejercer sus funciones en la agricultura; c) Por un rgano nico de inspeccin del trabajo, que organizara en su seno una especializacin institucional por medio de la creacin de un servicio tcnicamente calificado, cuyos agentes ejerceran sus funciones en la agricultura, o d) Por un servicio de inspeccin especializado en la agricultura, cuya actividad estara sujeta a la vigilancia de un organismo central dotado de estas mismas facultades respecto de los servicios de inspeccin del trabajo en otras actividades, como la industria, el transporte y el comercio.
En cualquier caso, el personal de inspeccin deber estar compuesto de funcionarios pblicos cuya situacin jurdica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y les independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida (artculo 6 del Convenio 81 y 8.1 del Convenio 129).
793
Los Convenios precisan que

a reserva de las condiciones de contratacin que la legislacin nacional establezca para los funcionarios pblicos, en la contratacin de inspectores del trabajo se debern tener en cuenta nicamente las aptitudes del candidato para el desempeo de sus funciones. La determinacin de la forma de comprobar esas aptitudes es un deber de la autoridad competente, que a su vez debe dar a los inspectores la formacin adecuada para el desempeo de sus funciones (artculo 7 del Convenio 81 y 9 del Convenio 129).24
En lgica concordancia con el principio general de no discriminacin, las mujeres y los hombres sern igualmente elegibles para formar parte del personal de inspeccin, y, cuando fuere necesario, se asignarn funciones especiales a los inspectores y a las inspectoras, respectivamente (artculo 8 del Convenio 81 y artculo 10 del Convenio 129). 3. Colaboraciones autorizadas o exigidas Los Convenios permiten o imponen la colaboracin con la inspeccin, en la forma siguiente:
Todo miembro ----dispone el artculo 9 del Convenio 81---- dictar las medidas necesarias para garantizar la colaboracin de peritos y tcnicos debidamente calificados, entre los que figurarn especialistas en medicina, ingeniera, electricidad y qumica, en el servicio de inspeccin, de acuerdo con los mtodos que se consideren ms apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la proteccin de la salud y seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesin, e investigar los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de los mtodos de trabajo, en salud y seguridad de los trabajadores.
La frmula del Convenio 129 es menos descriptiva y de mayor amplitud:

Todo miembro deber adoptar las medidas necesarias para asegurar que expertos y tcnicos debidamente calificados y que puedan contribuir a la solucin de problemas que requieran conocimientos tcnicos colaboren, de acuerdo con los mtodos que se consideren ms apropiados a las condiciones nacionales, en el servicio de inspeccin del trabajo en la agricultura (artculo 11).
24 En la agricultura se aade la exigencia de proporcionar a los inspectores formacin complementaria apropiada en el curso de su trabajo.
794
Por otra parte, la autoridad competente deber adoptar medidas apropiadas para promover la colaboracin entre los funcionarios de la inspeccin del trabajo y los empleadores y trabajadores o sus organizaciones, cuando existan. (artculo 13 del Convenio 129 y artculo 5 b), del Convenio 81). El Convenio sobre la inspeccin del trabajo en la agricultura permite que los Estados miembros, cuando sea conforme a la legislacin o a la prctica nacional, puedan incluir en su sistema de inspeccin del trabajo en ese sector a agentes o representantes de las organizaciones profesionales, cuya accin completara la de los funcionarios pblicos. Dichos agentes y representantes debern gozar de garantas de estabilidad en sus funciones y estar a cubierto de toda influencia externa indebida (artculo 8.2). Por fin, la autoridad competente deber adoptar tambin medidas apropiadas para promover una cooperacin eficaz de los servicios de inspeccin de trabajo con otros servicios gubernamentales y con instituciones pblicas o privadas que ejerzan actividades similares (artculo 12.1 del Convenio 129 y artculo 5 a) del Convenio 81). Para el sector agrcola est expresamente previsto que:
cuando fuere necesario, y a condicin de que no se perjudique la aplicacin de los principios del presente Convenio, la autoridad competente podr confiar, a ttulo auxiliar, ciertas funciones de inspeccin a nivel regional o local a servicios gubernamentales adecuados o a instituciones pblicas, o asociarlos a dichas funciones (artculo 12.2 del Convenio 129).
4. Nmero de inspectores y frecuencia de las inspecciones Los convenios disponen que el nmero de inspectores de trabajo debe ser suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones del servicio de inspeccin, determinndose teniendo debidamente en cuenta los datos siguientes:
a) La importancia de las funciones que tengan que desempear los inspectores, particularmente: i) El nmero, naturaleza, importancia y situacin de los establecimientos sujetos a inspeccin; ii) El nmero y las categoras de trabajadores empleados en tales establecimientos; iii) El nmero y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicacin deba velarse; b) Los medios materiales puestos a disposicin de los inspectores; y
795
c) Las condiciones prcticas en que debern realizarse las visitas de inspeccin para que sean eficaces (artculos 10 del Convenio 81 y 14 del Convenio 129).
Las empresas y establecimientos debern inspeccionarse con la frecuencia y el esmero necesarios para garantizar la aplicacin efectiva de las disposiciones legales pertinentes (artculos 16 del Convenio 81 y 21 del Convenio 129). 5. Medios materiales La autoridad competente ----disponen los artculos 11 del Convenio 81 y 15 del Convenio 129---- deber adoptar las medidas necesarias para proporcionar a los inspectores del trabajo: a) Oficinas locales equipadas de acuerdo con las necesidades del servicio y accesibles a todas las personas interesadas. Para el sector agrcola se matiza que tales oficinas estarn situadas habida cuenta de la situacin geogrfica de las empresas agrcolas y de las vas de comunicacin que existan y, en cuanto a la accesibilidad de las personas interesadas se aade en la medida de lo posible. b) Medios o facilidades de transporte necesarios para el desempeo de sus funciones, en caso de que no existan servicios pblicos apropiados. c) Reembolso a los inspectores de trabajo de todo gasto imprevisto y de cualquier gasto de viaje necesario para el desempeo de sus funciones. 6. Atribuciones de los inspectores Los artculos 12, 13 y 14 del Convenio 81 ----reproducidos casi literalmente por los artculos 16, 18 y 19 del Convenio 129---- enumeran las atribuciones que deben reconocerse a los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad. Son las siguientes: Primera. Entrar libremente y sin previa notificacin, a cualquier hora del da o de la noche en todo establecimiento sujeto a inspeccin y entrar de da en cualquier lugar cuando tengan un motivo razonable para suponer que est sujeto a inspeccin. Al efectuar una visita de inspeccin, el inspector deber notificar su presencia al empleador o a su representante (y en el sector agrcola a los trabajadores o a sus representantes), a menos que considere que dicha notificacin puede perjudicar el xito de sus funciones.
796
Los problemas surgidos entre 1947 y 1969 y la distincin indispensable entre la empresa y el domicilio privado del empresario han provocado que en el Convenio nmero 129, para la agricultura, se incluya en este punto un prrafo nuevo, por virtud del cual los inspectores de trabajo no podrn entrar en el domicilio privado del productor sino con su consentimiento o con una autorizacin especial concedida por la autoridad competente. Segunda. Proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: i) Para interrogar slo ante testigos, al empleador o al personal de la empresa25 sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales; ii) Para exigir26 la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin nacional relativa a las condiciones del trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que estn de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) Para requerir la colocacin de los avisos que exijan las disposiciones legales;27 iv) Para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las sustancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propsito. Tercera. Tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalacin, en el montaje o en los mtodos de trabajo,28 cuando tengan motivo razonable para creer que constituyen un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores. A fin de permitir la adopcin de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarn facultados, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislacin nacional, a ordenar o hacer ordenar: a) Las modificaciones de la instalacin,29 dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores; o
El Convenio 129 aade o a cualquier otra persona que all se encuentre. El Convenio 129 aade en la forma prevista por la legislacin nacional. Este inciso no figura en el Convenio 129, probablemente porque no se adapta a las caractersticas de la empresa agrcola. 28 El Convenio 129 aade incluido el uso de materias o sustancias peligrosas. 29 En el Convenio 129 se aaden a la instalacin, la planta, los locales, las herramientas y el equipo o maquinaria.
25 26 27
797
b) La adopcin de medidas de aplicacin inmediata, en caso de un peligro inminente para la salud o seguridad de los trabajadores.30 Cuando este procedimiento no sea compatible con la prctica administrativa o judicial del Estado miembro, los inspectores tendrn derecho a solicitar de la autoridad competente que dicte rdenes o adopte medidas de aplicacin inmediata. En el Convenio 129, para el sector agrcola, se incluye, junto a esta eliminacin de los defectos apreciados, el control preventivo de nuevas instalaciones, materias o sustancias, y de nuevos procedimientos de manipulacin o transformacin de productos que puedan constituir un peligro para la salud o la seguridad. En dicho control preventivo debern participar los servicios de inspeccin del trabajo en los casos y en la forma que la autoridad competente determine (artculo 17). El mismo Convenio impone a los inspectores una obligacin que no contiene el Convenio 81, aplicable a la industria y al comercio, y que es la de poner inmediatamente en conocimiento del empleador y de los representantes de los trabajadores los defectos comprobados por el inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas. Cuarta. Recibir la notificacin, en los casos y en forma que determine la legislacin nacional, de los accidentes de trabajo y de los casos de enfermedad profesional. En el Convenio 129 se aade a esa atribucin la de que:
en la medida de lo posible, los inspectores del trabajo participarn en toda investigacin, en el lugar en donde hayan ocurrido, sobre las causas de los accidentes del trabajo y de los casos de enfermedad profesional ms graves, y particularmente de aquellos que hayan tenido consecuencias mortales u ocasionado varias vctimas (artculo 19.2).
Quinta. Advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento judicial o administrativo. Esta facultad, que el Convenio 81 califica expresamente de discrecional, se corresponde con la funcin de asesoramiento que hemos citado entre los cometidos de la inspeccin. 7. Deberes e incompatibilidades La OIT impone a los inspectores de trabajo las siguientes obligaciones, a reserva de las excepciones que establezca la legislacin nacional:
30 En el Convenio 129 se precisa que tales medidas de aplicacin inmediata pueden consistir hasta en el cese del trabajo.
798
Primera. La de no revelar, ni aun despus de haber dejado el servicio, los secretos comerciales o de fabricacin o los mtodos de produccin de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeo de sus funciones. Quienes violen esta obligacin debern ser objeto de sanciones o medidas disciplinarias apropiadas. Segunda. La de considerar como absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que les d a conocer un defecto31 o una infraccin de las disposiciones legales, y no debern revelar al empleador o a su representante que la visita de inspeccin se ha efectuado por haberse recibido dicha queja. Los inspectores de trabajo o las oficinas locales de inspeccin, segn sea el caso, debern presentar a la autoridad central de inspeccin informes peridicos sobre los resultados de sus actividades. Tales informes se redactarn en la forma que prescriba la autoridad central, tratarn de las materias que considere pertinentes dicha autoridad y se presentarn, por lo menos, con la frecuencia que la autoridad central determine y, en todo caso, a intervalos que no excedan de un ao (artculos 19 del Convenio 81 y 25 del Convenio 129). En cuanto a incompatibilidades, ambos Convenios exigen ----siempre a reserva de las excepciones que establezca la legislacin nacional---- que se prohba que los inspectores del trabajo tengan cualquier inters directo o indirecto en las empresas que estn bajo su vigilancia (artculos 15 del Convenio 81 y 20 del Convenio 129). 8. Infracciones y sanciones De conformidad con los convenios que estamos estudiando, las personas que violen las disposiciones legales, por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observacin de las mismas, debern ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial.32 Sin embargo, la legislacin nacional podr establecer excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de remediar la situacin o tomar disposiciones preventivas (artculos 17 del Convenio 81 y 22 del Convenio 129). El procedimiento debe ser iniciado por los inspectores o por la autoridad a la que ellos transmitan sus informes sobre violacin de las disposiciones legales, y la legislacin nacional deber prescribir sanciones adecuadas, que debern ser efectivamente aplicadas, para los casos de violacin de las dispo31 32
El Convenio 129 aade un peligro en los mtodos de trabajo. O administrativo, matiza el Convenio para la Agricultura.
799
siciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo y para los casos en que se obstaculice a los inspectores del trabajo el desempeo de sus funciones (artculos 18 del Convenio 81 y 24 del Convenio 129). 9. Informe anual de la autoridad central La autoridad central de la inspeccin deber publicar un informe anual de carcter general sobre los servicios de inspeccin que estn bajo su control y, dentro de l o como informe separado, el referente a la inspeccin en la agricultura. Tales informes se publicarn dentro de un plazo razonable, que en ningn caso podr exceder de doce meses desde la terminacin del ao a que se refieran, y en otro plazo igualmente razonable ----que no debe ser superior a tres meses---- se remitirn copias al director general de la Oficina Internacional del Trabajo. El informe anual tratar en particular las siguientes cuestiones (artculos 21 del Convenio 81 y 27 del Convenio 129): a) Legislacin pertinente a las funciones del servicio de inspeccin del trabajo; b) Personal de servicio de inspeccin del trabajo; c) Estadsticas de los establecimientos sujetos a inspeccin y nmero de trabajadores empleados en dichos establecimientos; d) Estadsticas de las visitas de inspeccin; e) Estadsticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas; f) Estadsticas de los accidentes de trabajo;33 g) Estadsticas de las enfermedades profesionales. 10. Las recomendaciones En el intento de completar las disposiciones de los Convenios sobre la inspeccin del trabajo, la Conferencia General de la OIT a recomendado a sus Estados miembros que tan pronto lo permitan las condiciones nacionales apliquen una serie de disposiciones, cuyo contenido esencial es el siguiente: A. En la industria y el comercio 1. 1. Funciones preventivas de los servicios de inspeccin del trabajo. La OIT considera que toda persona que pretenda abrir un establecimiento indus33 Para la agricultura se exigen tambin las causas de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales.
800
trial o comercial o tomarlo como sucesor debera estar obligada a notificarlo previamente a la inspeccin, que a su vez tendra que conocer los planos de los nuevos establecimientos, instalaciones o procedimientos de fabricacin, para determinar si dichos planos dificultaran o imposibilitaran el cumplimiento de la legislacin sobre higiene y seguridad industriales o constituiran un peligro para la salud y seguridad de los trabajadores. En tales hiptesis, la realizacin de esos planos debera quedar condicionada a su previa modificacin (Recomendacin 81, apartados 1 a 3). 1. 2. Colaboracin de empleadores y trabajadores respecto a higiene y seguridad. Los puntos 4 a 7 de la Recomendacin 81 se dedican al estmulo de la mayor cooperacin entre empleadores, trabajadores e inspectores para garantizar la seguridad e higiene mediante comits de seguridad, participacin en investigaciones, organizacin de conferencias y diversas tareas de divulgacin. 1. 3. Conflictos del trabajo. La OIT recomienda que los inspectores del trabajo no deberan realizar funciones de conciliacin o de arbitraje en los conflictos laborales (Recomendacin 81, punto 8). 1. 4. Informes anuales sobre la inspeccin. El punto 9 de la Recomendacin 81 enumera, con gran casuismo, los puntos que deberan contener los informes anuales sobre la labor de los servicios de inspeccin, de forma que deberan proporcionar la informacin siguiente: a) Una lista de las leyes y los reglamentos concernientes a las actividades del sistema de inspeccin que no hayan sido mencionados en informes anteriores; b) Pormenores del personal del sistema de inspeccin del trabajo, especialmente: i) El nmero total de inspectores, ii) El nmero de inspectores, por categoras, iii) El nmero de inspectoras, y iv) Los detalles sobre la distribucin geogrfica de los servicios de inspeccin; c) Estadstica de los establecimientos sujetos a inspeccin y del nmero de personas empleadas en ellos, que indiquen especialmente: i) El nmero de establecimientos sujetos a inspeccin, ii) El promedio de personas empleadas en dichos establecimientos durante el ao, iii) Los pormenores de las personas empleadas, clasificadas de acuerdo con los siguientes epgrafes: hombres, mujeres y menores; d) Estadsticas de las visitas de inspeccin, que indiquen especialmente:
801
i) El nmero de establecimiento visitados, ii) El nmero de visitas efectuadas, clasificadas en diurnas y nocturnas, iii) El nmero de personas empleadas en los establecimientos visitados, iv) El nmero de establecimientos visitados ms de una vez durante el ao; e) Estadsticas de las infracciones y sanciones, que indiquen especialmente: i) El nmero de infracciones notificadas a las autoridades, ii) Los pormenores de la clasificacin de dichas infracciones, de acuerdo con las disposiciones legales a que se refieran, iii) El nmero de sanciones impuestas, iv) Los pormenores de la naturaleza de las sanciones impuestas, por las autoridades competentes, en los diferentes casos (multas, prisin etctera); f) Estadsticas de los accidentes del trabajo, que indiquen especialmente el nmero de accidentes del trabajo notificados y los pormenores de la clasificacin de dichos accidentes: i) Por industrias y categoras de empleo, ii) De acuerdo con su causa, iii) De acuerdo con la mortalidad; g) Estadstica de enfermedades profesionales, que indiquen especialmente: i) El nmero de casos de enfermedad profesional notificados, ii) Los pormenores de la clasificacin de dichos casos, por industrias y categoras de empleo, iii) Los pormenores de la clasificacin de dichos casos, de acuerdo con sus causas o caractersticas, tales como la naturaleza de la enfermedad, o las sustancias txicas o procedimientos de fabricacin insalubres que hayan causado la enfermedad. B. En la agricultura. La Recomendacin 133 sugiere ampliar los estrictos servicios de la inspeccin con la ayuda al productor agrcola para mejorar su explotacin y las condiciones de vida y trabajo de las personas que trabajen en ella. De ah que se proponga que la inspeccin vigile tambin la aplicacin de las disposiciones legales sobre formacin profesional, servicios sociales, cooperativas y asistencia obligatoria a las escuelas. Se recomienda, asimismo, que los inspectores estn familiarizados con las condiciones de vida y de trabajo en la agricultura y conozcan los aspectos econmicos y tcnicos del trabajo agrcola. Por este motivo, junto a las cali-
802
ficaciones profesionales y acadmicas, se sugiere que los inspectores posean cierta experiencia prctica en los trabajos agrcolas. De manera especial, se insiste en el criterio general de la OIT acerca de que los inspectores no acten como conciliadores o rbitros en los conflictos, pero se admite la excepcin en los lugares donde no existan organismos especiales de conciliacin y arbitraje para el trabajo agrcola. Por fin, se recomienda una campaa educativa sobre la necesidad de aplicar las disposiciones legales en los medios agrcolas.
CAPTULO 43 TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Arnaldo SSSEKIND LOPES

SUMRIO: I. Introduo. II. A OIT e os tribunais do trabalho. III. Litgios da competncia dos tribunais do trabalho ou sociais. IV. Tribunais do trabalho ou sociais na Iberoamrica.
I. INTRODUO A doutrina assinala que uma das caractersticas de autonomia de determinado ramo de dereito a instituio de tribunais especiais, com regras prprias de processo, para interpretar as respectivas normas jurdicas e assegurar adequada aplicao aos seus destinatrios. Trata-se de um dado de relevo para a afirmao da autonomia, embora esta possa configurar-se sem a existncia de tribunais especiais. Com o direito do trabalho, porm, tal como o concebemos, nascido da interveno do Estado nas relaes de trabalho, como respota aos excessos praticados por empresrios aps a revoluo francesa, os tribunais especiais precederam as leis especficas. As primeiras leis sociais-trabalhistas surgiram no incio do sculo XIX. Entretanto, j no sculo XV apareceram na Frana, inspirados nas juridictions corporatives de lAncien Rgime, conselhos arbitrais, com procedimentos prprios, integrados somente por empregadores, para decidirem certas questes de trabalho. Contam Brun e Gallant que, numa viagem Lyon Napoleo instituiu os Conseils de prudhommes nessa cidade (Lei de 18.03.1806) e, trs anos depois, estendeu essa jurisdio profissional a toda Frana;1 antes mesmo da primeira lei francesa de proteo ao trabalho, com a qual, em 1841, foi proibido o trabalho do menor de 8 aos, limitada a 8 horas a jornada de trabalho das crianas de 8 a 12 anos e fixada em 12 horas a dos menores de 12 a 16 anos. Ainda no mesmo sculo iguais conselhos foram instaladas na Alemanha, Blgica, Itlia, Noruega e Suia.
1
Droit du travail, Paris, Sirey, 1958, pp. 128 y 129. 803
804
ARNALDO SSSEKIND LOPES
Cumpre registrar, nesta oportunidade, como o fez Coqueijo Costa, que a) Em Portugal, j no sculo XVI, juzes adjuntos dos juzes ordinrios foram nomeados para as causas trabalhistas fundadas na legislao civil ou comercial; e, por decreto legislativo de 14 de agosto de 1989, institudos os histricos tribunais dos rbitros avindores, isto , mediadores; b) Na Itlia, a partir de 1878, os conselhos arbitrais, com a denominao de probiviri, passaram a ter composio paritria.2 Os atuais conseils de prudhommes, que ainda funcionam na Frana, so constitudas de representantes de empregadores e de trabalhadores, mas como lamentan Durande Jaussaud, os litgios trabalhistas so julgados, em grau de recurso, por tribunais de justia comum3 numa poca em que a multiplicidade de normas jurdicas heternomas e autnomas, formadoras do direito do trabalho, e os princpios que devem iluminar sua interpretao, estariam a exigir juzes especializados, tanto nos rgos primrios, como nos tribunais ou cmaras recursais. Recordemos que, j em 1941, o Instituto de Derecho del Trabajo, da Universidad Nacional del Litoral, publicou alentada obra sobre o tema, da qual participaram os mais renomados juslaboristas.4 Nela preveleceram os pronunciamentos favorveis instituio de tribunais do trabalho, com a adoo de regras processuais inspiradas nos fundamentos e objetivos do direito do trabalho, cuja autonomia cientfica no poderia ensejar dvida depois do Tratado de Versailles (1919). Dentre os trabalhos al publicados, vale mencionar, por sua incontestvel autoridade, o do mestre uruguaio Eduardo Couture, para quem a convenincia de corrigir as desigualdades entre os empresrios e os trabalhadores justificava
sustraer el litigio de la esfera de los jueces del derecho comn. El conflicto derivado de las relaciones de trabajo, por su complejidad, por su finura, por sus propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se necesitan para l, jueces ms giles, ms sensibles y ms dispuestos a abandonar las formas normales de garanta, para buscar un modo especial de justicia, que d satisfaccin al grave problema que se le propone. La especializacin del juez resulta, en este caso, una exigencia impuesta por la naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver.5
2 Conferncia proferida no I Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Braslia, 1984. 3 Trait de droit du travail, vol. I, Paris, Dalloz, 1947, pp. 257-258. 4 Tribunales del trabajo. Derecho procesal del trabajo, Coord. Mariano Tissembaum, Santa Fe, Argentina. 5 Ibidem, pp. 115-116.
TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS
805
Nessa mesma obra, outro mestre do direito, Mario Deveali, apontou trs causas para a instituio de tribunais do trabalho:
a) La desconfianza en el funcionamiento de la justicia ordinaria, demasiado formal, demasiado lenta y demasiado costosa; b) Aspiracin a un juicio de equidad [...] Esto se obtiene, o atribuyendo expresamente una semejante facultad a los jueces del trabajo; o, lo ms de las veces, indirectamente, declarando inapelable, dentro de ciertos lmites, la sentencia pronunciada por los mismos, lo que prcticamente significa eliminar la posibilidad de cualquier control de legitimidad; c) El deseo de las asociaciones sindicales de los trabajadores, que participan en la creacin del nuevo derecho, por medio de estipulacin de los contratos colectivos o en la elaboracin de nuevas normas legislativas, de participar tambin en la aplicacin del mismo.6
Conforme bem ponderou esse notvel jurista italiano, que viveu mais de metade da sua vida na Argentina7 a analogia que existe entre os litgios individuais do trabalho e os de direito comum apenas formal e aparente. Subjetivamente, no atinente natureza intrnseca do dissdio, a diferena sensvel e decorre dos princpios fundamentais com que devem ser analisados os casos trabalhistas. Da o maior poder do juiz na conduo da autonomia das partes. Na Iberoamrica, depois da adoo das leis sociais-trabalhistas do sculo XIX, Portugal teria sido o primeiro a possuir tribunais especiais para asuntos do trabalho. Segundo Bernardo da Gama Lobo Xavier, Tribunais de rbitrosAvindores foram criados no final desse sculo, constitudos de trs personalidades independentes, um representante dos patres e um dos operrios.8 A Guatemala, em 1907, instituiu Juizes de Agricultura, para questes de trabalho rural.9 No ano seguinte, a Lei de 19 de maio de 1908, modificada pela de 22 de julho de 1912, criava na Espanha os Tribunais Industriais, formados por un magistrado (presidente), dois representantes dos trabalhadores e dois dos empregadores, com jurisdio ampla sobre os litgios individuais do trabalho.10 Em 1915 o governo revolucionrio do Mxico criou o Consejo de Conciliacin y Comit de Arbitraje, no mesmo ano desdobrado em Juntas de Conciliao de composio paritria, e um Tribunal de Arbitragem obrigatria, cons6 7 8 9
Ibidem, p. 131. Ibidem, pp. 148-149. Curso de direito do trabalho, Coimbra, p. 107. Cordova, Efren, As relaes colectivas de trabalho na Amrica Latina, So Paulo, Ltr-Ibrart, 1985, Alonso Olea, Manuel y Csar Miambres, Derecho procesal del trabajo, Madrid, Civitas, 1991, p.
p. 276.
10
30.
806
titudo por um juiz-presidente, um representante dos patres e um dos trabalhadores.11 Em abril de 1949, quando a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) publicou o relatrio sobre o IV ponto da ordem do dia da Conferncia de Montevideo dos Estados da Amrica, Intitulado Tribunales del Trabajo, treze desses pases j possuiam esses tribunais especializados. E nessa conferncia regional foi aprovada importante resoluo a respeito do tema, a que nos referiremos na seo seguinte. II. A OIT E OS TRIBUNAIS DO TRABALHO A Organizao Internacional do Trabalho, nos seus 54 anos de profcua atividade normativa, no aprovou qualquer conveno ou recomendao sobre tribunais do trabalho; e, quando cogita dos procedimentos para a soluo dos litgios individuais do trabalho, enumera algumas opes, visando a respeitar os diferentes sistemas adotados em cada Estado, com esteio nas respectivas tradies e condies nacionais. Assim, por exemplo:
a) Na Recomendao nm. 130, de 1962, que trata do exame de reclamao de trabalhadores no mbito interno da empresa, a OIT prope que, fracassando todos os esforos para resolv-la, dever assegurar-se a soluo definitiva por um dos seguintes caminhos: 1) procedimentos estipulados no contrato coletivo; 2) conciliao ou arbitragem por autoridades pblicas competentes; 3) recurso ante um tribunal do trabalho ou outra autoridade judicial; 4) qualquer outro procedimento apropriado, tendo em contra as condies nacionais (item 17). b) Na Conveno nm. 158, de 1982, sobre a terminao da relao de trabalho por iniciativa do empregador, a reclamao do trabalhador deve ser decidida por um organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro (artigo 8, nm. 1).
Trs publicaes da OIT sobre tribunais do trabalho merecem ser referidas nesta oportunidade: Tribunaus du Travail (Genebra, 1938), Tribunales del Trabajo en Amrica Latina (Informe para a 4a Conferncia dos Estados da Amrica Membros da OIT, Genebra, 1949) e Les Tribunaux du Travail en Afrique Francophone, elaborada pelo Instituto Internacional de Estudos Sociais (Genebra, 1978). A maioria das publicaes concernentes aos procedimentos para a soluo dos litgios trabalhistas, sobretudo as de carcter coletivo, tem por alvo a conciliao ou a arbitragem. Por exemplo: Arbitraje de las reclama11
Buen, Nstor de, Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1990, pp. 113-115.
807
ciones de los trabajadores: Gua prctica (Genebra, 1978); Concialiacin y Arbitraje en los conflictos de trabajo: Estudio comparativo (Genebra, 1981); Servicios de conciliacin: estructura, funciones y tcnicas (Genebra, 1984) e El Arbitraje voluntario de los conflictos de intereses: Gua prctica (Genebra, 1988). Alis, no que tange aos conflictos coletivos econmicos ou de interesse, a doutrina da OIT iterativa e est consubstanciada na Recomendao nmero 92, de 1951: os conflitos no resolvidos na regociao coletiva direta devem ser submetidos a organismos de conciliao voluntria, nos quais esteja assegurada a representao paritria de empregadores e trabalhadores. Segundo preceitua a recomendao, a via de arbitragem para a soluo do conflito depender do consenso entre as partes interessadas. No mesmo sentido a 3a Conferncia dos Estados da Amrica Membros da OIT (Mxico, 1946) havia aprovado uma resoluo sobre a conciliao e a arbitragem voluntrias para os conflitos coletivos do trabalho, sendo que a Conveno nm. 154, de 1981, complementada pela Recomendao nm. 163, do mesmo ano, trata do fomento da negociao coletiva como procedimento ideal para a soluo dos conflitos do trabalho. Mas, tendo em vista o objeto desde captulo, merece realce especial a Resolucin de Montevideo sobre Tribunales del Trabajo, aprovada em 1949 pela 4a Conferncia dos Estados da Amrica Membros da OIT, da qual destacamos as seguintes regras:
---- Os tribunais do trabalho deveriam ter carter permanente, funcionando
com inteira independncia em relao ao Poder Executivo (item 2);

---- Os tribunais colegiados, constitudos a base de representao de inte-
resse, deveriam ter representantes de empregadores e de trabalhadores (item 4); ---- Siempre que possvel, deveriam ser criados tribunais superiores do trabalho para os recursos das decises de primeira instncia (item 7); ---- Os tribunais do trabalho deveriam ser privativamente competentes para conhecer dos conflitos relativos interpretao ou aplicao dos contratos individuais do trabalho, dos contratos coletivos e da legislao social (item 8); ---- Os tribunais do trabalho no deveriam conhecer de conflito sobre a interpretao ou aplicao de contrato colectivo que estipule procedimientos especiais para solucion-lo, salvo se os procedimentos no tenham carter final (item 9);
808
---- Os tribunais do trabalho deveriam esforar-se para solucionar os conflitos
jurdicos do trabalho por mediao e conciliao, antes de decid-los por setena ou acrdo (item 10); ---- Deveriam simplificar-se ao mximo as formalidades do processo e adotar-se medidas para acelerar sua tramitao. As regras do processo comum no deveriam aplicar-se aos tribunais do trabalho, salvo quando compatveis com as normas destes e a natureza especial, simples e expedita dos seus procedimentos, devendo, em todos os casos, assegurar-se o direito de defensa (item 14); ---- Os servios dos tribunais do trabalho deveriam ser gratuitos (item 18); ---- Os trabalhadores deveriam ser protegidos contra cualquer ato de discriminao no emprego tendentes a impedir-lhes que recorram aos tribunais do trabalho, prestem depoimentos como testemunhas ou peritos e, ainda, que integrem, como membros, esses tribunais (item 19); ---- Deveriam criar-se organismos especiais de assistncia judicial para a prestao de servios gratuitos aos interessados perante os tribunais do trabalho (item 20). Com referncia seguridade social, se a prestao for decidida por rgos administrativos do prprio sistema, a Conveno nmero 102, de 1952, estabelece:
Todo solicitante deber tener derecho a apelar, en caso de que se le niegue la prestacin o en caso de queja sobre su calidad o cantidade (artigo 70, nm. 1). [Contudo] Cuando las reclamaciones se lleven ante tribunales especialmente establecidos para tratar de los litigios sobre seguridad social y en ellos estn representadas personas protegidas, podr negarse el derecho de apelacin (artigo citado, nm. 3).
III. LITGIOS DA COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Os conflitos de trabalho foram examinados com profundidade no captulo 12 deste livro, ao qual nos reportamos. Entretanto, para revelar a competncia dos tribunais do trabalho, com as variantes com que se apresenta no direito comparado iberoamericano, torna-se imprescindvel registrar, pero menos, as diferentes modalidades dos litgios trabalhistas, alguns dos quais so solucionados, em certos pases, por procedimentos no jurisdicionais (v. o captulo 14) ou por tribunais ordinrios.
809
Prepondera na doutrina a classificao dos conflitos trabalhistas em individuais e coletivos ou em controvrsias de direito e de interesse (econmicos). Mas, como enfatiza Pl Rodrguez, as duas classificaes so perfeitamente harmonizveis.12 Entre os conflitos de trabalho imprprios, algumas vezes submetidos a tribunais do trabalho, o douto jurista uruguaio menciona os conflitos intersindicais, os verificados entre sindicato e seus associados e os que ocorrem entre obreiros em razo do trabalho em comum.13 Nstor de Buen divide os conflitos obreiro-patronais em individuais de carter jurdico e de carter econmico; e em coletivos de carter jurdico e de carter econmico referindo, ainda, os conflitos interobreiros, intersindicais, interpatronais e entre o Estado e sindicatos. E esclarece, invocando a lio de Olea, que o litgio no deixa de ser individual pelo fato de constituir a soma de alguns casos individuais.14 Para ns, o conflito individual concerne a interesses concretos de trabalhadores e empregadores determinados (identificados), que se vincularam numa relao de trabalho. Por exemplo: o trabalhador A pretende que o empregador Z lhe pague uma indenizao por despedida injusta (dissdio individual simples) ou os trabalhadores A, B, C, D e F pleiteam do empregador X a remunerao de horas extraordinrias (dissdio individual plrimo). J o conflito coletivo diz respeito a interesses abstratos ou difusos de pessoas indeterminadas que, na vigncia da conveno colectiva, laudo arbitral ou sentena judicial que o solucionar, pertenam ou venham a pertencer ao grupo em litgio. Esse grupo pode ser constitudo por empresas e trabalhadores de uma ou mais categorias (grmios ou indstrias) ou limitar-se a uma s empresa e seus empregados ou, ainda, a um dos seus estabelecimentos ou setores. Por seu turno, a controvrsa coletiva pode ser: a) de natureza econmica ou de interesse, quando o seu objeto for a criao ou reviso de normas ou condies de trabalho (direito a constituir); b) de natureza jurdica, quando visar interpretao de norma legal, regulamentar ou convencional vigente, de interesse especfico de um dos precitados grupos e sobre a qual haja manifesta controvrsia (sentena declaratria). Os conflitos de trabalho imprprios, a que aludimos, nem sempre so includos na competncia dos tribunais do trabalho. Mesmo assim, esses tribunais tm de examinar, por vezes, litgios intersindicais, como questes incidentais ou preliminares, a fim de aferirem da legitimidade activa ou passiva
12 13 14
Cfr. A soluo dos conflitos trabalhistas, SP, trad. Wagner Giglio, LTr, 1986, pp. 12-13. Op. cit., p. 14. Derecho procesal del trabajo, pp. 81-82.
810
de representao das partes nas aes ajuizadas. Em alguns pases, recursos em matria de seguridade social so julgados por tribunais que conhecem dos conflitos do trabalho. IV. TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS NA IBEROAMRICA 1. Consideraes gerais Hoje, na maioria dos pases iberoamericanos funcionam jurisdies especiais para litgios tpicamente trabalhistas ou, de forma abrangente, para questes sociais-trabalhistas, sendo que muitos integram o Poder Judicirio. Prevalece nesses tribunais a competncia limitada aos litgios individuais do trabalho e aos conflitos coletivos de natureza jurdica, julgados por juzes togados (jueces letrados); mas h diversas variantes, pertinentes tanto competncia, quanto composio dos rgos. Na verdade, como acentuou Julio Martnez Vivot, quando do congresso comemorativo do 40 aniversrio da Justia do Trabalho brasileira,
A organizao da Justia do Trabalho no suscetvel de se conter em padres universais; matria estreitamente dependente das condies prprias de cada pas, quer no que se refere economia, geografia, demografia, ao nvel de instruo e cultura, quer no concernente ao regime poltico-constitucional e s tradies institucionais (Anais do Congresso, Braslia, maio de 1981).
De um modo geral, a competncia dos tribunais do trabalho tanto mais ampla quanto maior a interveno do Estado nas relaes do trabalho. certo que a legislao do Estado nasceu, e ser intervencionista. H, no entanto, vrios graus de intervencionismo, que dependem de diversos fatores, dentre os quais cumpre destacar: a) o regime jurdico-poltico vigente; b) o nvel alcanado pela organizao sindical nacional. Da por que, nos pases democrticos, a interveno estatal se reduz na razo inversa do fortalecimento das associaes sindicais e da atuao efetiva destas em proveito dos seus representados. Precisamente porque o direito do trabalho visa a impedir que a autonomia da vontade propicie, atravs de instrumentos contratuais, o desamparo do trabalhador quanto a direitos universalmente reconhecidos, que as suas manifestaes heternomas no podem desaparecer. E as jurisdies especiais do trabalho so, inequivocadamente, uma das formas de proteo aos trabalhadores.
811
Depois de recordar que vrios pases industrializados, de tradio voluntarista, como o Reino Unido e a Sucia, se afastam, de certo modo, dessa posio, para aceitarem alguma interveno estatal, Efrn Cordova conclui: as posies extremas de intervencionismo frreo ou voluntarismo exacerbado, so insustentveis e um movimento geral de convergencia parece esboar-se em diferentes regies do mundo.15 Nesse sentido foram as concluses sobre o tema, relatados por Hctor-Hugo Barbagelata no j citado Congresso de Braslia:
2) As tendncias da heteronomia e a autonomia na soluo dos conflitos do trabalho, que historicamente criaram dois grandes caminhos, que tendem entrecruzar-se, parecem destinadas a perpetuar-se, com resultados diversos, segundo os pases. Em todo caso, previsvel uma interpenetrao cada vez maior de ambos os caminhos. 3) Existe, por esso, as perspectivas de que ambos os caminhos sejam seguidos de forma concorrente e em diversas combinaes, seguindo e do litgio, como no da sentena e de sua execuo. 3) previsvel que a jurisdio do trabalho, que em muitos pases s pode julgar uma parcela da matria relativa aos conflitos do trabalho, tenda a ampliar sua esfera de atuao, sem prejuzo de que simultaneamente aumente a importncia dos meios arbitrados pelos interilocutores sociais, ali onde se dem as condies apropriadas.
2. Independncia e organizao Nos pases iberoamericanos, os tribunais competentes para o julgamento de conflitos do trabalho e, por vezes, tambn de aes ou recursos em matria sindical e de seguridade social, pertencem, em regra, ao Poder Judicirio; e, quando tal no acontece, os tribunais, conselhos ou juntas, embora vinculados administrativamente ao Poder Executivo, exercem, quase sempre com independncia, tpica atividade jurisdicional. Foi o que aconteceu com a Justia do Trabalho brasileira, criada em 1939, mas que s passou a integrar o Poder Judicirio com a vigncia da Constituio de 1946. En muitos pases iberoamericanos, como veremos a seguir, a magistratura social ou do trabalho compreende tribunais de primeira e segunda instncia; e, em alguns casos, at tribunais superiores ou salas sociais na Suprema Corte, para a uniformizao da jurisprudncia ou cassao de decises violadoras da lei. Prevalecem os juizes unipessoais para os rgos do primeiro grau de jurisdio e a formao colegiada nos tribunais de segundo grau e nos superiores.
15
Op. cit., p. 39.
812
Como j se disse, com muita propriedade, nos sistemas latinoamericanos a denominao atribuda a tribunais do trabalho e a rgos encarregados da arbitragem de conflitos coletivos de carter econmico no traduz necessriamente sua natureza jurdica. H tribunais com nome de Junta (p. ex: as Juntas de Conciliao e Julgamento do Brasil, que so os rgos de primeira instncia da justia do trabalho, e os rgos componentes da jurisdio trabalhista mexicana) e conselhos de arbitragem obrigatria com nome de tribunal (p. ex: o Tribunal Arbitral da Bolvia, e o Tribunal de Arbitramento Obrigatrio da Colmbia). No obstante a origem paritria (empregador e trabalhador) ou tripartite (representantes das duas classes e do governo) dos rgos encarregados da conciliao, arbitragem ou julgamento dos litgios trabalhistas, certo que, ao integrarem, o Poder Judicirio, como tribunais, passaram a ser compostos, quase sempre, apenas por magistrados. As poucas excees concernem, geralmente, aos tribunais competentes para os conflitos coletivos econmicos ou de interesse. Com base nos livros e revistas que consultamos, complementados por informaes prestadas por confrades da nossa Academia, passamos a registrar, resumidamente, a posio, a estructura orgnica e a composio de tribunais de alguns pases iberoamericanos. Argentina. Como elucida Martnez Vivot, pela Constituio da Repblica Argentina, o Poder Judicial da Nao atua em todo territrio nas causas federais, enquanto que o Poder Judicial local, estabelecido pelas provncias, intervm em todos os casos de aplicao dos cdigos civil, comercial, penal, do trabalho e da seguridade social, quando as coisas ou pessoas estiverem sob suas respectivas jurisdies.16 Na capital federal e na maioria das provincias foram criados tribunais do trabalho, com duplo grau de jurisdio; em outras provincias h apenas um tribunal colegiado, de nica instncia, para os litgios trabalhistas; noutras, de limitada e dispersa populao, as causas trabalhistas so julgadas pelos respectivos juizes ordinrios. Nenhum dos tribunais que compem a magistratura do trabalho possui juizes leigos, representantes dos empresrios e dos trabalhadores. No h tribunal nacional do trabalho, cabendo Corte Suprema de Justia Nacional conhecer do recurso extraordinrio de nulidade, do recurso de cassao e do recurso de arbitrariedade (este em funo de pressupostos de gravidade institucional), interpostos das decises dos tribunais locais.
16 La solucin de los conflictos laborales en Argentina, Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, nm. 7, 1986, p. 597.
813
Bolvia. A Judicatura del Trabajo y de la Seguridad Social constituda de Juzgados del Trabajo, como rgos de primeira instncia, e por uma Corte Nacional do Trabalho e da Seguridade Social, como tribunal de apelao. Todos os seus componentes so juzes togados, sendo-lhes assegurada plena independncia no exerccio da jurisdio especializada. A Corte Suprema de Justia, por intermdio de sua Sala Social e Administrativa, funciona como tribunal de cassao nas matrias de competncia dessa judicatura. Brasil. A Constituio de 1988, como as duas anteriores (1946 e 1967) integra os tribunais do trabalho no Poder Judicirio, ao lado dos demais tribunais ordinrios e especializados (artigo 92); e dispe, minuciosa e exageradamente, sobre a organizao e competncia da justia do trabalho (artigos 111 a 117). Os rgos de primeira instncia so as juntas de conciliao e julgamento, compostas por um magistrado vitalcio, que a preside, um representante dos trabalhadores e um dos empregadores, estes dois indicados em listas trplices pelos sindicatos locais. As 1,112 Juntas criadas tm jurisdio municipal ou inter-municipal, cobrindo todo o territrio brasileiro. Os 24 Tribunais Regionais do Trabalho j institudos (no Estado de So Paulo funcionam dois) julgam os recursos das decises das juntas (litgios individuais) e conhecem em primeiro grau de jurisdio, dos dissdios coletivos das correspondentes regies, sejam eles de natureza jurdica ou econmica. A maioria dos membros desses tribunais so magistrados; mas deles participam tambm, como juzes classistas, representantes dos empresrios e dos trabalhadores. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) o rgo de cpula da justia do trabalho, competindo-lhe: a) julgar os recursos interpostos por violao literal da lei, conveno ou acordo coletivo, sentena normativa ou regulamento de empresa (artigo 896 da CLT). b) os recursos ordinrios de decises regionais das correspondentes classes (artigo 894 da CLT); c) conciliar ou julgar os conflitos coletivos que excedam jurisdio de tribunal regional (artigo 702 da CLT). O TST constitudo de 27 juzes com o ttulo de ministro, sendo 17 togados e vitalcios e 10 classistas e temporrios, representando, paritariamente, os trabalhadores e empregadores. Os juzes classistas so indicados por colgio eleitorial formado pela diretoria das confederaes nacionais das correspondentes classes (artigo 111 da Constituio). Esse tribunal se divide em cinco turmas de trs ministros togados e dois classistas cada uma. E os mesmos juzes compem duas sees especializadas: uma para dissdios coletivos e outra para embargos das decises de turmas e algumas aces ou recursos especiais. Os litgios trabalhistas se esgotam, praticamente, no mbito da justia do trabalho, porquanto o recurso extraordinrio para o Supremo
814
Tribunal Federal, previsto no artigo 102, nmero III, da Carta Magna, limitado a rgidas questes constitucionais. A Justia do Trabalho brasileira, no obstante o seu gigantismo, no tem dado conta do excessivo nmero de dissdios individuais e coletivos que lhe so submetidos. Registrese, a propsito, que, em 1991, as 722 Juntas ento em funcionamento receberam 1,496,890 aes e julgaram 1,263,492; os tribunais regionais receberam 211,222 processos e julgaram 149,217; o Tribunal Superior do Trabalho recebeu 22,039 e julgou 24,713. H trs causas principais dessa hipertrofia, que vm sendo apontadas, sem xito, pela Academia Nacional de Direito do Trabalho: a) salvo rarssimas excees, no existem comisses paritrias interempresariais ou intersindicais, para tentarem a conciliao dos litgios individuais do trabalho; b) a legislao vigente no, protege o trabalhador contra a despedida arbitrria, o que propicia grande mobilidade da mo-de-obra; c) a facilidade com que qualquer das partes pode submeter um conflito coletivo ao tribunal do trabalho dificulta o aprofundamento da negociao coletiva e, tambm, o consenso exigido para a arbitragem voluntria. Chile. S existem tribunais sociais especializados, com a denominao de Juzgados de Letras del Trabajo, pertenecentes ao Poder Judicirio, como rgos de primeira instncia. Esses tribunais so integrados exclusivamente por jueces letrados, funcionando apenas em algunas cidades. Nas demais, os tribunais civis possuem tambm competncia social trabalhista. O segundo grau de jurisdio exercido pelas Cortes de Apelao ordinrias, cabendo Corte Suprema o julgamento dos recursos extraordinrios. Colmbia. Juizos unipessoais, denominados jueces del Circuito del Trabajo, que integram o Poder Judicirio, constituem a primeira instncia para diversas questes sociais-trabalhistas. O recurso cabvel de suas sentenas para a Sala Laboral do Tribunal Superior do Distrito Federal. A Corte Suprema de Justia tambm possui uma Sala Laboral para o julgamento dos recursos de Casacin Laboral. Obviamente, s magistrados compem esses rgos judiciais. Repblica Dominicana. Consoante esclarece o confrade Rafael Albuquerque de Castro na obra A soluo dos conflitos trabalhistas, coordenada por Nstor de Buen e traduzida por Wagner Giglio,17 o Cdigo do Trabalho da Repblica Dominicana, vigente desde 1951, previu a criao de Juizos do Trabalho e Cortes do Trabalho, todos de composio tripartite. Entretanto, at
17
So Paulo, LTr., 1986, pp. 259-260.
815
hoje ainda no esto em funcionamento, razo por que a jurisdio trabalhista continua a ser exercida por juizes ordinrios. O juiz de paz, unipessoal, conhece inicialmente das controvrsias trabalhistas, com recurso de apelao para os Juizes de primeira instncia da justia ordinria. Quando estes juizes se dividem em cmaras, o recurso para a Cmara Civil e Comercial. No Distrito Nacional e na importante cidade de Santiago, funcionam, no entanto, juizes de paz do trabalho e, na capital do pas, h uma Cmara de Trabalho para o julgamento das apelaes. As decises proferidas em apelao podem ser objeto de cassao perante a Suprema Corte de Justia. Espanha. Nesse pas ibrico o Poder Judicirio no se divide em diferentes jurisdies: civil, penal social, edecetera. Conforme esclarece o nosso companheiro Antonio Sagardoy Bengoechea, el principio de Unidad Jurisdicional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales en nuestro pas, como proclama el artculo 117.5 de la Constitucin Espaola. Existem rdenes jurisdicionales dentro de la Jurisdiccin, tal como establece la Ley Organica del Poder Judicial.18 Quatro so os rgos que julgam, numa competncia bastante ampla, os litgios sociais-trabalhistas:
a) Juzgados de lo Social, exercidos por um magistrado e com jurisdio territorial em cada provincia, sendo que as de maior densidade operria possuem mais de um; b) Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de las Comunidades Autnomas: rgos colegiados integrados por magistrados, s quais so destinados os recursos de suplicao contra as sentenas dos precitados Juizos; c) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, com sede em Madrid e jurisdio em todo pas, igualmente constitudo de Jueces letrados, com jurisdiccin limitada a los mismos pleitos sindicales y colectivos que el artculo 7 atribuye a los TSJ, en el caso de que extiendan sus efectos a un mbito territorial superior al de una CA;19 d) Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sala 4a), formada por um Presidente e doze magistrados, a quem compete, precipuamente, julgar os recursos de cassao.
Guatemala. A jurisdio social-trabalhista compreende os seguintes rgos judiciais: a) Juzgados de trabajo y previsin social, exercidos de forma unipessoal por jueces letrados; b) tribunales de conciliacin y arbitraje, constitudos por um magistrado, um vogal empregador e um trabalhador, para
18 19
Prontuario de derecho del trabajo, Madrid, Civitas, p. 324. Alonso Olea, Derecho procesal del trabajo, 6a. ed., Madrid, Civitas, 1991, p. 57.
816
os conflitos coletivos do trabalho; c) salas de apelaciones de trabajo y previsin social, formados, cada uma, por trs magistrados e trs suplentes eleitos pelo Congresso da Repblica (artigos 284 e 301 do Cdigo do Trabalho, de 1961). Mxico. O famoso artigo 123 da Constituio mexicana de 1917 disps no seu inciso XX: Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarn a la decisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje formada por igual nmero de representantes de los obreros y de los patrones, y uno del gobierno. As diversas modalidades dessas juntas, hierarquicamente estruturadas, configuram uma jurisdio trabalhista autnoma, tal como a Justia do Trabalho brasileira at 1946; mas no integram o Poder Judicirio da nao Azteca, sendo todas de composio tripartite, tal como determina a Carta Magna. Sobre a natureza jurdica desses rgos, elucida Nstor de Buen que,
si se atendiera exclusivamente a la funcin jurisdicional de las juntas en los asuntos jurdicos, sera claro el paralelo respecto de las que realiza el Poder Judicial, no obstante su independencia orgnica. Pero, si se advierten las funciones de las juntas de los conflictos econmicos, sus facultades administrativas y, a partir de 1980, la responsabilidad tutelar, adicionadas a la eleccin democrtica de los representantes del trabajo y del capital, resulta claro que las juntas no forman parte del Poder Judicial.20
As Juntas Federales de Conciliacin atuam como instncia conciliatria facultativa para os conflitos individuais do trabalho, exercendo, porm, a arbitragem das causas de pequeno valor. A Lei Federal do Trabalho faculta aos governadores de estados a criao de juntas locales de conciliacin nos municpios ou zonas econmicas desprovidas de rgos da jurisdio especial do trabalho, aplicando-se-lhes as disposies relativas s mencionadas Juntas (artigos 601 a 603). A cpula dessa jurisdio a Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje (JFCA), que funciona como Pleno e por intermdio de juntas especiais; estas correspondentes a alguns ramos econmicos. Mas a lei autoriza tambm a criao de juntas especiais fora da capital da Repblica, para los conflictos de trabajo en todas los ramos de la industria y actividades de la competencia federal comprendidas en la jurisdiccin territorial que se les asigne (artigo 606 da LFT).
20
Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1990, p. 151.
817
Panam. Os rgos que compem a jurisdio especial do trabalho, segundo decidiu a Suprema Corte de Justicia, esto incorporados ao Poder Judicirio.21 No obstante, o Ministrio do Trabalho e Bem-estar Social interfere em diversos tipos de conflitos trabalhistas, desempenhando verdadeiras funes jurisdicionais, tanto em controvrsias jurdicas, como econmicas.22 As Juntas de Concilia e Deciso, constitudas de representantes do governo, dos empregadores e dos trabalhadores, so os rgos primrios da jurisdio do trabalho, decidindo, em nica instncia, questes de pequeno valor. Os demais litgios trabalhistas so julgados pelos juizes seccionais do trabalho, de forma unipessoal. O segundo grau de jurisdio corresponde ao Tribunal Superior do Trabalho, integrado por quatro magistrados. O Cdigo do Trabalho previu a criao de uma Corte de Cassao Trabalhista, a qual, entretanto, ainda no foi instalada. O recurso de cassao continua a ser examinado pela Terceira Sala da Suprema Corte de Justia.23 Per. A Constituio peruana de 1979 integrou no Poder Judicirio a Magistratura do Trabalho, que, at ento, sob a denominao de Fuero Privativo de Trabajo, possuia autonomia jurisdicional, mas no participava totalmente desse Poder. Hoje el possui a seguinte estrutura orgnica: a) Jueces de paz letrados para causas de pequeno valor; b) Jueces de trabajo, como primeira instncia unipessoal, para os demais litgios; c) Salas de Trabajo nas Cortes Superiores, formadas por trs magistrados. Para o julgamento dos recursos de cassao em matria trabalhista, a Corte Suprema possui a Sala Constitucional y Social. Portugal. Os tribunais do trabalho integram o Poder Judicirio; mas, como jurisdio especial, correspondem apenas primeira instncia para o julgamento dos litgios trabalhistas. Esses tribunais s foram instalados nas zonas de maior densidade operria. Nas demais, o primeiro grau da jurisdio trabalhistas exercido pelo juizo de competncia genrica da respectiva comarca. Conforme assinalou Gama Lobo Xavier, a Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, de 1987, prev que dois juizes sociais, recrutados entre entidades patronais e de trabalhadores, componham os tribunais do trabalho para apreciao da matria de fato; mas no freqente que os juizes sociais intervenham.24 Das sentenas de primeira instncia cabe recurso para a Seo So-
21 22 23 24
Sentena constitucional de 05.04.90, comunicada pelo nosso confrade Rolando Murgas Torrazza. Jurista citado, in A soluo dos conflitos trabalhistas j referido, pp. 150-162. Cfr. Murgas, op. cit., pp. 166-167. Op. cit., p. 108.
818
cial do Tribunal das Relaes e, destes, em hipteses restritas, para Seo Social do Supremo Tribunal de Justia. Uruguai. Os tribunais do trabalho, hierarquizados em duas instncias, compem o Poder Judicirio. A primeira exercida de forma unipessoal por magistrados especializados. Os recursos admitidos so julgados pelos Tribunales de Apelaciones de Trabajo, com jurisdio territorial nacional e constitudos, igualmente, de juizes togados. O eventual recurso de cassao destinado Suprema Corte de Justia. 3. Competncia No estudo que publicou em 1949 sobre os tribunais do trabalho na Amrica Latina, concluira a OIT que, em certos pases, os tribunais eram competentes unicamente para a soluo as controvrsias individuais; em alguns, resolviam tambm os conflitos jurdicos coletivos; noutros, a competncia se estendia a litgios decorrentes da aplicao ou interpretao da legislao de previdncia social; finalmente, em determinados pases, os sistemas legais incluiram na competncia dos tribunais do trabalho os casos de dissoluo de associaes sindicais ou sociedades cooperativas.25 O panorama atual reflete a mesma tendncia Os conflitos de natureza jurdica, sejam individuais ou coletivos, caem, na maioria dos pases iberoamericanos, na competncia dos respectivos tribunais do trabalho. Deles conhecem os da Repblica Dominicana, Panam, Per e Portugal, sendo que a mencionada publicao da OIT colocou nesse grupo Costa Rica, Cuba, Nicaragua e Venezuela. Mas os tribunais do trabalho da Argentina e do Uruguai so competentes somente para os litgios individuais. Em alguns pases, no entanto, a competncia dos tribunais do trabalho compreende, alm dos conflitos jurdicos individuais ou coletivos, outras questes de carter sociais ou resultantes, ainda que indiretamente, das relaes de trabalho: a) Bolvia. Previdncia social, fundos sindicais e habitaes sociais; b) Chile. Seguros sociais e prticas desleais em negociao coletiva; c) Colmbia. Seguridade social e dissoluo de associaes profissionais. Na Espanha, a competncia dos juizes do trabalho e dos tribunais da ordem jurisdicional do trabalho bastante ampla: alm dos litgios individuais do
25
Op. cit., pp. 53 e 90.
819
trabalho e da interpretao jurdica atinente a controvrsias coletivas, decidem conflitos en matria sindical, inclusive sobre a tutela de liberdade sindical e a responsabilidade das organizao de trabalhadores ou empregadores por infrao de legislao social; sobre seguridade social e matrias conexas; e, ainda, as aes entre sociedades cooperativas de trabalho ou sociedades annimas de trabalho e os respectivos scios trabalhadores.26 No Brasil, na Guatemala e no Mxico, os tribunais do trabalho conhecem, no s dos dissdios jurdicos, como, tambm, dos conflitos coletivos econmicos ou de interesse. Registre-se que, no pas Azteca, as juntas de conciliao e arbitragem efetuam o registro sindical e o depsito dos contratos coletivos de trabalho; na Guatemala, os tribunais decidem os casos de dissoluo de organizaes sindicais e os litgios intersindicais. Quanto s prestaes da previdncia social brasileira, os recursos se esgotam no mbito administrativo: Juntas estaduais e Conselho de Recurso da Previdncia Social, de jurisdio nacional. Contudo, depois de percorrer as instncias administrativas, a parte informada poder ingressar na justia federal ordinria visando reforma do decidido, sob o prisma do controle de legalidade. Tratando-se, porm, de acidentes do trabalho, a competncia da justia comum, que tem ampla faculdade de rever as decises da previdncia social. A controvrsia de relevo sobre a competncia dos tribunais do trabalho concerne ao julgamento ou arbitragem dos conflitos coletivos econmicos ou de interesse, que, em alguns pases, lhes atribuda. Essa questo decorre de outra controvrsia mais ampla: esses conflitos trabalhistas devem ser submetidos arbitragem obrigatria por parte de rgos administrativos ou judicirios? A doutrina prevalente, que se reflete no direito comparado, no sentido de que esses litgios, quando no resolvidos na negociao coletiva direta ou com a mediao de terceiros, somete por consenso das partes devero ser submetidos arbitragem. Como vimos na seo II deste trabalho, esta a orientao consagrada na OIT, que reconhece, entretanto, que diversos pases, com predominncia dos denominados em vias de desenvolvimento, funcionan rgos permanentes administrativos e judicirios encarregados da arbitragem compulsria dos aludidos conflitos. Em publicao sobre o tema, a OIT relaciona vinte e nove pases de todos os continentes onde funcionam organismos administrativos permanentes incumbidos da arbitragem obrigatria dos conflitos coletivos econmicos. Dentre eles inclui os seguintes pases da Amrica Latina: Bolvia, Colmbia, Costa
26
Cfr., Sagardoy, op. cit., pp. 324-325.
820
Rica, Equador, Panam e Venezuela. E aduz que, comumente, esses rgos so presididos por magistrados da Corte Suprema, de Tribunal Superior ou de Tribunal do Trabalho. Por seu turno, informa que no Brasil, Guatemala, India, Kenia, Mxico, Nigria, Pakisto, Sri-Lanka e Trinid-Tobaco os tribunais do trabalho so competentes para arbitrar os litgios coletivos econmicos.27 No por acaso que a quase totalidade dos rgos administrativos ou judicirios encarregados da arbitragem obrigatria de tais conflitos trabalhistas se situam em pases em vias de desenvolvimento. que o xito da negociao coletiva e a concordncia do empresariado para a instituio do juzo arbitral dependem, inquestionavelmente, de sindicatos fortes e atuantes, com expressiva representatividade dos trabalhadores. No basta que tais sindicatos existam em algumas regies ou em certas categorias. Se estes podem obter adequadas condies de trabalho por meio dos instrumentos da negociao coletiva, seja por acordo direto ou mediado, seja por arbitragem facultativa, certo que os sindicatos mais fracos s conseguem melhorar as condies mnimas de trabalho atravs da arbitragem obrigatria ou da sentena normativa do tribunal competente. Aduza-se que o sucesso da negociao coletiva depende, tambm, do fornecimento de informaes pelos empresrios e da boa-f com que ambas as partes, numa atitude de mtua compreenso, estabelecem o dilogo ----fatores que se reduzem na razo direta do subdesenvolvimiento econmico. Ponderemos, por outro lado, que o sindicato s se constitui em fora capaz de defender, com sucesso, os legtimos interesses dos trabahadores, quando h esprito sindical no grupo que autenticamente representa. Mas esse esprito um dado socilogico que emana espontaneamente das concentraes operrias, prprias das localidades industrializadas, as quais intensificam, como corolrio, outras atividades econmicas. A industrializao, porm, depende do desenvolvimento, socio-econmico da respectiva nao. Ora, na Amrica Latina ha pases que ainda no atingiram o almejado estgio de desenvolvimento, sendo que em alguns, como no Brasil, regies plenamente desenvolvidcas convivem com outras em vias de desenvolvimento e algumas subdesenvolvidas. O intervencionismo bsico do Estado nas relaes de trabalho, estabelecendo limites autonomia da vontade para preservar a dignidade do ser humano, assim como os mecanismos de soluo compulsria dos conflitos, no impede que as condies mnimas de proteo ao trabalho sejam melhorados pelos
27
Conciliacin y arbitraje en los conflictos de trabajo, 2a. ed., Ginebra, 1987, pp. 175-180.
821
instrumentos da negociao coletiva, quando a autonomia privada coletiva puder complementar e ampliar o nvel resultante das normas imperativas. E a ao neste sentido desenvolvida pelos sindicatos mais expressivos, com a conquista de novos direitos ou ampliao dos impostos por lei, acaba por influenciar os mencionados organismos administrativos ou judiciais para que estendam tais normas ou condies de trabalho a categorias que no teriam fora para conquist-las nos procedimentos da negociao coletiva. O poder normativo ou arbitral constitui, nessa hiptese, um fator de eqidade social no conjunto das categorias. Quando a organizao sindical se engrandece em termos nacionais, contando com associaes expressivas em todas as atividades, as prprias centrais sindicais geralmente se incumbem de evitar o desnvel acentuado entre as condies de trabalho dos diversos setores da economa, especialmente no concernente aos salrios. Os acordos neste sentido, firmados na Espanha e na Itlia, so eloqentes exemplos dessa preocupao macroeconmica, posto que os sindicatos de base e as empresas atuam, na negociao coletiva, dentro dos parmetros prefixados nesses acordos. Assinale-se que, sendo o desnvel significativo, a populao das regies mais pobres, nelas includos, obviamente, os trabalhadores, onerada com o custo dos bens produzidos nas regies industrializadas, que ho de computar as vantagens conquistadas pelos respectivos empregados. No Mxico, como escreve Nstor de Buen, a composio dos conflitos econmicos se instrumentalisa en sentencia colectiva, constitutiva de nuevas normas; en rigor: jurisconstitutivas.28 No Brasil a soluo judicial desses dissdios tambm se d por sentena normativa, constitutiva de direito novo, porque institui ou rev normas ou condies aplicveis, erga omnes, aos trabalhadores e empregadores representados nos respectivos processos. Mas, na verdade, em tais casos, a sentena normativa, ou coletiva, se equipara ao laudo arbitral: a deciso judicial resulta extremamente parecida com a arbitragem de direito, com a particularidade de que a deciso dada por um juiz ou tribunal colegiado que integra o Poder Judicirio.29 A tramitao desses processos nas juntas de conciliao e arbitramento do Mxico se nos afigura mais adequada do que a referente aos tribunais brasileiros. Naquelas, falhando a conciliao, a
Junta deve designar pelo menos trs peritos, para que investiguem os fatos e causas que daram origem ao conflito e emitam um parecer propondo uma so28 29
Derecho procesal del trabajo, cit., p. 149. Pl Rodrguez, op. cit., p. 25.
822
luo. As partes podem, designar peritos para que se associem aos nomeados pela Junta ou para atuarem separadamente. Outorga-se Junta, de maneira especial, uma faculdade muito amplia de determinar as diligncias que julgue convenientes e de exigir informaes das autoridades.30
J no Brasil, esses importantes processos so julgados com o mnimo de instruo, sendo rarssimo a designao de peritos. A nica vantagem que vemos no sistema brasileiro que, se as partes, por consenso, submeterem o caso a rbitro ou rbitros por elas escolhidos, o tribunal do trabalho no poder conhecer do dissdio coletivo (artigo 114, 1 e 2, da Constituio). Cumpre, porm, sublinhar que o apelo justia do trabalho para resolver, no Brasil, controvrsias coletivas de carter econmico est de tal maneira facilitada pelo ordenamento legal vigente, que vem prejudicando, sensivelmente, o xito da negociao coletiva. No obstante, centenas de magistrados, professores, procuradores do Ministrio Pblico, advogados e lderes sindicais, reunidos no VI Seminrio de Direito Constitucional do Trabalho (So Paulo, novembro de 1992), Consultados sobre o tema, assim se manifestaram:
---- 40,48% querem que o actual poder normativo dos tribunais do trabalho
seja mantido;
---- 28,10% desejam que ele seja alterado en parte; ---- 31,42% pretendem sua extino.
Na palestra que proferimos nessa oportunidade, propuzemos que o ajuizamento do dissdio coletivo econmico na justia do trabalho s deveria ser admitido: a) por acordo das partes envolvidas no conflito; b) pelo Ministrio Pblico do Trabalho, em caso de greve em atividade essencial; c) aps o decurso de X dias de negociao coletiva, com ou sem greve, por qualquier das partes envolvidas. Com essas restries, estaremos motivando e fomentando a negociao coletiva, pois o seu malogro resulta, muitas vezes, da facilidade que tem qualquer das partes de obter dos tribunais solues que, geralmente, esto assentadas nos precedentes normativos do Tribunal Superior do Trabalho.
30
Buen, Nstor de, A soluo dos conflitos trabalhistas, cit., p. 119.
CAPTULO 44 EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA

SUMARIO: I. Introduccin: El proceso laboral como garanta de la realizacin de los derechos laborales. II. Base del proceso del Trabajo: la consecucin de la igualdad real entre las partes litigantes. III. Los principios rectores del procedimiento laboral.
I. INTRODUCCIN: EL PROCESO LABORAL COMO GARANTA

DE LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS LABORALES
El proceso laboral, se ha dicho, es directa consecuencia de la inadaptacin del proceso civil comn para resolver adecuadamente los litigios de trabajo (Rodrguez Piero). La jurisdiccin civil, complicada, lenta y costosa (Gallart y Folch, 1936), y respetuosa a ultranza a la hora de garantizar la igualdad formal de las partes procesales, se mostr desde los albores del sistema capitalista como un cauce inadecuado para sustanciar las pretensiones deducidas por los trabajadores con respecto a los empresarios, y ello porque dado que una buena parte de la masa trabajadora dependa de la contraprestacin derivada del contrato de trabajo para su mantenimiento fsico, la demora en la solucin de sus pretensiones les perjudicaba sin duda, y la situaba en una posicin de clara inferioridad frente al empresario demandado, que poda resistir sin excesivo quebranto el formalismo y la rigidez del cauce procesal comn. En definitiva, en el mbito del derecho procesal se reproduca el desequilibrio existente entre las partes contratantes en el contrato de trabajo, que se intentaba corregir por medio del derecho sustantivo. Por ello, precisamente, hace mucho tiempo que qued claro que una solucin procesal inadecuada podra convertir en dragones de papel las concesiones pro operario contenidas en la legislacin laboral. Desde la anterior perspectiva, pues, se afirm que lleno de singularidad, el derecho del trabajo necesita de procedimientos y de rganos especiales (Hinojosa, 1933), y que ----partiendo desde distinto
823
824
JUAN A. SAGARDOY BENGOECHEA
ngulo, para llegar a la misma conclusin---- la autonoma del proceso del trabajo constituye en realidad un reflejo de la autonoma del propio derecho laboral material (Guasp, 1949). As pues, la instrumentacin procesal sigue [...] como su sombra, al derecho sustantivo o material, de cuyo cumplimiento es, si no la nica (pensemos, por ejemplo en la actividad administrativa de inspeccin de trabajo y control del cumplimiento de la normativa laboral), s una relevante y eficaz garanta (Montoya). En la actualidad, el Tribunal Constitucional Espaol, en su sentencia de 25 de enero de 1983, ha declarado que:
[...] superando tendencias que crean que el derecho procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del derecho sustantivo, resulta patente que ambos son realidades inescindibles, actuando aqul como un instrumento ms, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por ste. Las formas procesales aparecen as estrechamente conectadas con las pretensiones materiales deducidas en juicio.
En definitiva, se ha dicho, la ley procesal laboral ha tomado nota de la naturaleza compensadora e igualadora de las normas laborales, materiales y adjetivas, introduciendo las correcciones equilibradoras a la igualdad formal de las partes a fin de procurar una igualdad sustancial (Valds del Re). De lo anterior puede fcilmente deducirse que el proceso laboral queda as definitivamente diseado como la garanta de efectividad de los derechos materiales reconocidos por el derecho del trabajo y por el derecho de la seguridad social (Valds del Re), como un instrumento para la promocin, propulsin y actuacin del derecho del trabajo (Rodrguez Piero). Con base en los anteriores planteamientos, la ms veterana doctrina cientfica exigi que los litigios de trabajo se ventilaran a travs de un procedimiento caracterizado por su extremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad, porque sin esas condiciones es absolutamente inoperante (Gallart Folch, 1936). Antes de continuar debe, sin embargo, permitrsenos hacer una precisin adicional: la de que si bien partiendo de lo expuesto el proceso laboral se ha separado del proceso civil, del que destruy, uno a uno, sus principios tradicionales, hasta el punto de dejar en pie tan slo la estructura lgica de aqul (Couture); no hay que olvidar que ----en su versin ms asptica---- estamos ante una modalidad especial de proceso judicial, en el cual un rgano imparcial (frente al resto de los poderes del Estado) debe decidir, con aplicacin de las reglas de derecho, qu pretensiones de las enfrentadas en conflicto van a pre-
EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES
825
valecer. El proceso laboral, pues, en su concepcin ideal, es, como el proceso civil o penal, el cauce adecuado por el cual el pueblo soberano, a travs de sus representantes, imparte justicia. II. BASE DEL PROCESO DEL TRABAJO: LA CONSECUCIN
DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LAS PARTES LITIGANTES
Antes de proceder al examen de lo que pudiramos denominar notas caracterizadoras o principios informadores del proceso o, ms precisamente, del procedimiento laboral, entendemos que debe hacerse una reflexin general sobre la base ltima en que aqullas se construyen, y que encontramos en la ya referida desigualdad de las partes litigantes o desigualdad de las partes contratantes que litigan, que viene a ser lo mismo, aunque partiendo de la realidad subyacente en el derecho sustantivo laboral. Est claro que, como antes indicbamos, entre el trabajador que demanda en reclamacin de salario, o por despido, y el empleador demandado, no existe normalmente ms que una igualdad de carcter formal, pero no material: mientras al trabajador la duracin y tramitacin del proceso le colocan en una situacin de dificultad verdadera (imaginemos a quien reclama por salarios debidos, y que tiene su trabajo como nica fuente de ingresos), al empleador se le supone ncleo originario de poder econmico y fctico, capacitado para resistir la duracin del proceso e incluso la sentencia condenatoria. Pues bien, por medio del proceso laboral, se ha dicho, se busca restaurar la igualdad material entre las partes litigantes, en contra incluso de la desigualdad formal. El Tribunal Constitucional Espaol ha reconocido en este punto que la consecucin de tal igualdad material contribuye a largo plazo a la realizacin de la igualdad formal, por lo que se admite que sta, en su versin derivada de la Revolucin francesa (Todos son iguales ante la ley, dice el artculo 14 de la Constitucin espaola de 1978), se quiebre en ocasiones en aras de la justicia. En aplicacin de tal doctrina, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, ya mencionada, de 25 de enero de 1983, declar la licitud de exigir la consignacin de ciertas cantidades al objeto de que quede expedita la va para recurrir sentencias de instancia en el caso de los empresarios, cantidades que no se exigen al trabajador en el mismo supuesto. Y para llegar a tal conclusin, el Tribunal afirm sin paliativos que:
826
El artculo 14 de la Constitucin Espaola, que consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, prohbe la discriminacin [...] Pero [...] tal precepto no establece un principio de igualdad absoluta que pueda omitir tomar en consideracin la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal. Y mucho menos que excluya la propia necesidad de establecimiento de un trato desigual que recaiga sobre supuestos de hecho que en s mismos son desiguales y tengan por funcin precisamente contribuir al restablecimiento o promocin de la igualdad real, ya que en tal caso la diferencia de rgimen jurdico no slo no se opone al principio de igualdad, sino que parece exigida por dicho principio y constituye instrumento ineludible para su debida efectividad.
La normativa desequilibradora en la relacin que se establece entre los litigantes en el proceso se advierte especialmente en puntos tales como el de la distribucin de gastos originados por aqul (pues la gratuidad beneficia al trabajador), o en la limitacin del principio dispositivo a la hora de actuar sus pretensiones por parte de los trabajadores, o en la distribucin de la carga de la prueba con criterios diferentes a los que se detectan en el proceso civil (y que se definen por el CC. espaol en su artculo 1214: Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento), o en las mismas facultades que al rgano judicial pueden atribursele (muchas veces de carcter tuitivo: como cuando se le permite rechazar conciliaciones que contengan renuncia a ciertos derechos laborales). Detengmonos a continuacin, para facilitar la mayor comprensin del lector, a explicar el fundamento de algunas de las desigualdades mencionadas en el prrafo precedente. En cuanto a las costas procesales, desde siempre qued claro que mantener los gastos procesales equivale a declarar inaccesible la justicia para los proletarios, como se lea en la exposicin de motivos del dictamen de la Comisin del Congreso de los Diputados a la pionera ley espaola de 19 de mayo de 1908, sobre constitucin de tribunales industriales. En particular, la ley de 22 de julio de 1912, que reform la anterior, declar expresamente que la justicia se administrar gratuitamente en esta clase de juicios (o sea, en los laborales). La gratuidad, por cierto, diferencia al proceso laboral del proceso civil, que presenta, como grave escollo, el de la onerosidad (Montero Aroca). La regla general en este punto es la de que
la gratuidad aprovecha en todo caso a los trabajadores y a los beneficiarios del Rgimen Pblico de Seguridad Social, respecto de los cuales, y atendiendo al
827
principio tutelar inspirador de todo el derecho (sustantivo y procesal) del Trabajo, la Ley establece una autntica presuncin iuris et de iure de insuficiencia econmica [...] Por el contrario, no existe tal presuncin de falta de medios econmicos para litigar en los dems posibles contendientes procesales, a los cuales se exige, para que puedan beneficiarse de la gratuidad de la Justicia, la demostracin de su insuficiencia patrimonial, y el consiguiente reconocimiento judicial de ella (Montoya).
Tambin es manifestacin clara de la tendencia a la igualdad real de las partes procesales la limitacin del principio dispositivo en el proceso, esto es, la limitacin de la posibilidad de las partes de actuar la tutela de los propios derechos por medio del cauce procesal oportuno. Esta limitacin del principio dispositivo, que es coherente con el reconocimiento a nivel legal o jurisprudencial ----segn la prctica de cada ordenamiento jurdico---- del denominado principio de irrenunciabilidad de derechos de carcter laboral (Rodrguez Piero), conlleva que, en ciertos casos, el proceso de trabajo pueda ser iniciado de oficio por la autoridad administrativa o incluso por los representantes del movimiento obrero organizado. En este punto, por ejemplo, es curioso constatar que en Espaa el artculo 2-2-d) de la Ley Orgnica de Libertad Sindical (ley 11/1985, de 2 de agosto), legitima a las organizaciones sindicales para plantear conflictos individuales y colectivos, disposicin sta que conoce su desarrollo (matizado, por cierto) a travs de lo prevenido en el artculo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral (texto articulado aprobado por real decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril), precepto en el que se establece que los sindicatos podrn actuar en un proceso en nombre e inters de los trabajadores afiliados a ellos que as se lo autoricen, defendiendo sus derechos individuales, y que la autorizacin se presumir concedida, salvo declaracin en contrario del trabajador afiliado. Como curiosidad mencionaremos que la redaccin anterior de la LPL espaola recoge la tradicin de nuestro derecho histrico, pues no hay que olvidar en este punto que el precedente de la norma transcrita, el artculo 199 de la Ley de Asociaciones Profesionales de 8 de abril de 1932, aprobada durante el bienio socialista de la II Repblica, estableca que las asociaciones mencionadas podan comparecer, por medio de representantes legales, ante los tribunales industriales y ante los organismos mixtos oficialmente encargados de la regulacin e interpretacin de las bases y contratos de trabajo, bien en nombre propio o en representacin delegada de sus socios. El precepto aada para terminar que la actuacin de la asociacin no impedir a los interesados renunciar en cualquier momento a la representacin sindical.
828
En otras experiencias comparadas, la limitacin del derecho de cada trabajador a iniciar un proceso, esto es, a ejercitar la accin por la que se pida la restauracin de una situacin jurdica o la compensacin debida, es incluso ms llamativa que en el supuesto antes descrito: tal sucede en Italia con respecto a la debatida norma contenida en el artculo 28 del Statuto dei Lavoratori (ley de 20 de mayo de 1970, nmero 300), por la que al sindicato se atribuye la iniciacin de un procedimiento sumario en los casos en que algn empleador realice compartimientos dirigidos a impedir o limitar el ejercicio de la libertad y la actividad sindical, sin que a ello pueda oponerse que la consecuencia del acto ilcito recaiga en el caso concreto sobre un trabajador individual. El Tribunal Constitucional italiano, aunque ha admitido la va procesal alternativa en favor de los individuos, ha consagrado en sus sentencias la licitud del derecho establecido en el statuto en favor de las organizaciones sindicales: as ha afirmado que el precepto antes descrito no sustituye, sino que se aade a los instrumentos procesales ordinarios; por lo tanto, cualquier trabajador individual, en la medida en que tambin su posicin singular sea daada por el comportamiento antisindical del empleador, podr recurrir a estos ltimos (Giugni). En la actualidad, la limitacin del principio dispositivo en el proceso laboral se acenta cada vez ms, debido como principal razn a la conexin posible de los intereses individuales de los trabajadores: es un hecho aceptado, en suma, dentro del mbito de las relaciones laborales, que la conducta de un sujeto no suele derivar consecuencias nicamente para quien acta, sino tambin para el grupo en que aqul se integra. Llegados aqu, hemos de volver, sin embargo, de nuevo al principio del presente apartado, para hacer una advertencia conclusiva al lector. Mediante los anteriores y similares correctivos legales o judiciales, como hemos dicho, se ha pretendido la igualdad real de las partes del proceso laboral. Pero advirtase que la consecucin de tal igualdad para nada desdibuja el derecho a la tutela judicial efectiva que debe garantizarse, por igual, a empresarios y trabajadores: el derecho, en suma, a obtener la tutela de tribunales imparciales para la defensa de sus derechos e intereses, sin que se provoque indefensin, el derecho a la defensa, a ser odos, el derecho a ser informados del contenido de los autos, el derecho a utilizar en su defensa los medios de prueba pertinentes, el derecho incluso a la presuncin de inocencia (exportado, valga la expresin, del mbito procesal penal a la generalidad de los procesos), y el derecho a beneficiarse de un sistema de recursos ordinarios y extraordinarios acudiendo para ello a los rganos que estructuran la pirmide judicial.
829
En definitiva, pues, aunque los derechos procesales de trabajador y empresario puedan ser en algn caso distintos, en aras de la consecucin de las tantas veces aludida igualdad real, ello no puede suponer en modo alguno el arrinconamiento del dador de trabajo, pues a las partes del proceso lo que se desea es darles la misma oportunidad de defender en las cortes-tribunales sus pretensiones y de utilizar, en ese sentido, argumentos y pruebas con amplia libertad (Russomano). III. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO LABORAL Sentadas las anteriores premisas, entramos ya a explicar su influencia sobre el procedimiento laboral, o, lo que es lo mismo, sobre el aspecto exterior del fenmeno procesal, pues sabido es que aunque proceso y procedimiento tienen la misma raz etimolgica: procedere, en el segundo destaca la nota de actuacin externa; o sea, el procedimiento es el aspecto exterior del fenmeno procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y ordenados los actos que componen el proceso (Montero Aroca). Pues bien, partiendo de la necesaria garanta de la igualdad real de las partes litigantes en el proceso, los diferentes sistemas jurdicos de nuestro mbito cultural se inclinan por mantener que en el procedimiento laboral prima la oralidad sobre la escritura, conclusin sta de la que se derivan las restantes notas que caracterizan el citado procedimiento, y que son: la celeridad, la inmediacin y la concentracin, de las que a su vez se deducen otras caractersticas no por adjetivas menos importantes. Es curioso constatar en este punto, por cierto, que tales principios bsicos del procedimiento laboral se han venido perpetuando a lo largo del tiempo, y ello pese a los cambios, incluso de rgimen poltico, conocidos en los diferentes pases de nuestro entorno. Un ejemplo claro de mantenimiento de los principios informadores del procedimiento laboral a lo largo del tiempo lo podemos encontrar en la moderna historia de Espaa, en la cual, y pese a la sucesin de regmenes polticos (una repblica liberal-democrtica en los aos treinta, un rgimen dictatorial militar hasta mediados de los aos setenta, una monarqua democrtica desde la muerte de Franco), ha podido escribirse que hasta nuestros das el proceso de trabajo ha seguido los rasgos caractersticos del juicio verbal, y se ha regido por los principios de oralidad, inmediacin, celeridad, direccin judicial del proceso y gratitud (Rodrguez Piero). Y ya sin ms prembulo, pasamos a continuacin a desarrollar brevemente el contenido de los principios que antes mencionamos.
830
1. Principio de oralidad En el procedimiento laboral predomina la oralidad sobre la escritura, lo que significa en una primera aproximacin que la resolucin judicial slo puede basarse en el material procesal aportado oralmente (Montero Aroca). Ahora bien, hay que precisar que la oralidad no significa ausencia absoluta de escritura, pues, como se ha dicho, un procedimiento totalmente oral es hoy imposible (Montero Aroca), y adems hay que aceptar que ni la oralidad ni la escritura sirven por s solas para garantizar una decisin justa, siendo necesaria una combinacin de ambas (Rodrguez Piero, Rosenberg, Blomeyer). El procedimiento laboral se coloca, as, en las antpodas del procedimiento civil comn, pues el principio de la oralidad se contrapone al principio de formalizacin escrita dominante en el proceso civil tradicional (Montoya). La oralidad se manifiesta de manera especial durante el acto del juicio, cuando el demandante se ratifica en la demanda y el demandado la contesta, y se propone y practica la prueba en presencia del magistrado. Pero tambin se hace patente en algunos sistemas jurdicos a travs de la ausencia documental a la hora de actuarse la pretensin por la parte demandante y a la hora de evacuar la contestacin a la misma, o a travs de la exigencia mnima de una demanda elaborada sin sujecin a requisitos formales escritos, o incluso a travs de la resolucin del conflicto por medio de sentencia in voce dictada por el juez. Lo anterior, por supuesto, no impide que el concreto desarrollo de lo practicado en el acto del juicio se documente en acta, lo que se hace simplemente con la finalidad de ordenar de modo operativo el iter procedimental, y facilitar su conclusin al juez encargado de dictar la correspondiente resolucin. En este punto hay que coincidir con Rodrguez Piero en sealar que
el acta del juicio tiene un significado meramente procedimental [...] y de preparacin de la decisin misma al recordar y sintetizar el material aportado al juicio, pero, por as decirlo, no fijndolo. La base para la resolucin del Magistrado debe ser as lo odo por l en el juicio, no lo que de ello quede constancia en el acta, aunque sta le pueda servir de recordatorio, que no le vincula necesariamente.
Una consecuencia que se desprende de la oralidad en el procedimiento, a la que debemos hacer mencin, es la publicidad de los actos procesales, pues, como se ha escrito con acierto, slo cabe publicidad en un proceso oral en el que las actuaciones de palabra pueden ser presenciadas por terceros, in-
831
cluso sin inters alguno en el asunto. Por el contrario, el proceso escrito se adapta mal a esa publicidad, dado que se tratara de que los autos fueran accesibles al pblico, lo que sera difcilmente realizable (Rodrguez Piero). Por lo dems, la publicidad se ajusta bien al tipo de reclamaciones que se ventilan a travs del proceso de trabajo, pues la contratacin laboral, verdadera contratacin en masa, lleva a que se reproduzcan en la prctica los conflictos individuales sobre un mismo punto de controversia, y a que la actuacin de un inters individual, como veamos anteriormente, nunca afecte tan slo al individuo demandante. Para terminar este punto, indiquemos que, mediante la oralidad, se pretende simultneamente la simplificacin del proceso, su accesibilidad por parte de los litigantes, la facilitacin al juez del conocimiento de alegaciones y pruebas, as como la mayor rapidez de las actuaciones (Montoya). La oralidad, en suma, y tal como antes indicamos, nos conduce directamente a la exposicin de los restantes principios en que se asienta el procedimiento laboral. 2. Principio de celeridad Primera derivacin del principio de oralidad es el principio de celeridad, por el que se aspira a eliminar las trabas que para la tutela judicial efectiva supone una administracin premiosa de justicia (Montoya). En definitiva, la adopcin de la oralidad como criterio de desarrollo procesal conduce directamente a la simplificacin y a la rapidez del procedimiento (Rodrguez Piero). La agilidad, rapidez y formalismo imprescindible, que la Ley de Bases de Procedimiento Laboral Espaola (ley 7/1989, de 12 de abril) predica del proceso de trabajo, significa que ste, sin desconocer el respeto a la tutela judicial efectiva de las partes (y a veces precisamente en aras de la misma), no admite demoras innecesarias provocadas por los litigantes, ni se arropa en un formalismo inflexible y abundante. La importancia del principio expuesto se hace patente cuando comprobamos que para muchos procesalistas la celeridad y brevedad en el proceso constituye el objetivo primordial perseguido en el proceso especial de trabajo (Rodrguez Piero que cita de Hinojosa, Mendoa Lima, Russomano). 3. Principio de inmediacin Por inmediacin se entiende en general la directa relacin entre juzgador y partes (Montoya). En concreto, a travs del principio de inmediacin se destaca
832
la necesidad de que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de las pruebas de las que saca su convencimiento y haya entrado en relacin directa con las partes, con los testigos, con los peritos, con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundndose en la impresin inmediata recibida de ellos, y no en referencias ajenas (Montero Aroca, que sigue a Chiovenda).
El principio de inmediacin conduce obligatoriamente a determinadas y muy importantes consecuencias, como son el protagonismo del juzgador en el proceso, y la imposibilidad de su sustitucin por otro. En cuanto al mencionado protagonismo del juez, es una verdad aceptada que al mismo se encomienda en el proceso de trabajo la bsqueda de la verdad material, no meramente de la verdad formal, y que ----dada la indicada ausencia de formalismos en el citado proceso, por lo cual las partes pueden comparecer sin necesidad de abogado---- ayude y coopere con las partes para evitar posibles situaciones de indefensin. En este punto, el proceso de trabajo se distancia de la concepcin liberal del proceso, que estima la instancia como asunto privado y personal de las partes y considera al juez como un tercero no slo neutral, sino pasivo hasta el momento de la decisin del asunto (Rodrguez Piero). Esta pasividad del juez fue ya criticada por Menger a finales del pasado siglo, en su conocidsimo libro El derecho civil y los pobres (edicin en espaol, Madrid, 1898), en el cual postulaba que, aunque el juez no pueda obligar a nadie a defender sus derechos privados, supuesto que stos [...] constituyen un asunto privado de los interesados, pese a ello, cuando el interesado ha presentado al juez una demanda manifestando as la voluntad de defender su derecho, parece que ste deba aplicar todos los medios legales para hacer triunfar el derecho lesionado, lo que beneficiara a los pobres ----respetando la terminologa empleada por el autor---- que se encuentran perdidos al enfrentarse al estudiado formalismo del proceso civil. Los pobres, por tanto, nicamente cosechan de la pasividad del juez gravsimos perjuicios. En consecuencia, Menger propona transformar la administracin de la justicia civil, a travs de medidas tales como obligar al juez civil a instruir gratuitamente a todo ciudadano, especialmente al pobre, acerca del derecho vigente, y a inducirle a proceder en el litigio de oficio una vez que el demandante hubiera producido su demanda y el demandado le hubiera contestado. Precisemos aqu que, como ya hemos esbozado, el protagonismo judicial para nada discute la vigencia esencial del principio dispositivo en el proceso,
833
o la fijacin del objeto de conflicto por las partes, o la libre aportacin de pruebas por los litigantes. El mencionado protagonismo tan slo intenta corregir los desajustes que el citado principio dispositivo pueda provocar, por medio de la atribucin al juzgador de la direccin judicial del procedimiento, y a travs de permitirle que, a lo largo del mismo, conceda la palabra a las partes cuantas veces quiera, indague en las pruebas apartadas por aqullas, indicando su procedencia o improcedencia, o contribuya a la clarificacin de los hechos de modo adjetivo, a travs de las diligencias para mejor proveer. En cualquier caso, s conviene tener aqu en cuenta que el protagonismo judicial, avalado por la bsqueda de la verdad material, ha venido flexibilizando con el tiempo reglas procesales que se estimaban muy consolidadas, como la que exige la congruencia de las resoluciones judiciales, que garantiza una respuesta coherente a las pretensiones de las partes litigantes, a travs de la exigencia de que el juez resuelva todo lo planteado y de que se d una necesaria relacin entre los argumentos contenidos en la sentencia dictada y el fallo de la misma. Pues bien, en Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha mostrado ltimamente una cierta actitud ms comprensiva y menos rigurosa en relacin a la incongruencia en el proceso laboral, actitud comprensiva que se autolimita a travs de la prohibicin de graves desajustes procesales ----as se prohbe la reformatio in peius---- (Rodrguez Piero). El protagonismo del juez en el proceso de trabajo se manifiesta, asimismo, por medio de las amplias posibilidades de valoracin de las pruebas aportadas que generalmente se le reconocen, y que se hacen en particular patentes con respecto a la de testigos. Por supuesto, la libre valoracin de la prueba es posible dada la aceptacin de la oralidad como base de desarrollo del procedimiento, que impide la minuciosidad a la hora de dejar constancia de la misma, y que exige, por tanto, la celeridad en su apreciacin y en la formacin de conclusiones. En este punto, la escritura suele imponer criterios legales de valoracin del material probatorio, que obligan al juzgador. Por supuesto, la libre valoracin referida no permite decisiones arbitrarias, pues las facultades del juez se hallan limitadas por las reglas de la sana crtica. Como ha explicado Rodrguez Piero ----al que estamos siguiendo---la valoracin del material probatorio como facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional no supone (en expresin contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 20 de febrero de 1989) aceptar la ms absoluta e irrefrenable soberana o que el juez sea libre de seguir su capricho, sus conjeturas, sus impresiones o sus sospechas, pues lo que se le exige es una deduccin lgica, partiendo de unos datos fijados con certeza segn las reglas del criterio racional.
834
Por lo dems, la facultad judicial de libre valoracin de la prueba se somete de manera progresiva en los Estados democrticos, a mayores garantas tcnico-jurdicas, mediante las cuales se pretende la realizacin de la justicia. As, por ejemplo, la aplicacin analgica desde el proceso penal al proceso de trabajo de la presuncin de inocencia, a la que ya nos referimos, y que se consolida en determinados sistemas jurdicos (como el espaol), obliga al juez a poner particular cuidado a la hora de destilar sus conclusiones en torno a lo visto y odo en el proceso. 4. Principio de concentracin Para terminar indiquemos que, tambin como consecuencia del predominio de la oralidad, se acepta generalmente que el procedimiento laboral viene presidido por el principio de concentracin, lo que conlleva, desde una perspectiva temporal, que los actos procesales no pueden separarse en el tiempo por plazos interrumpidos (Montoya), o que, de existir tales plazos, sean los ms breve posibles, y, desde el punto de vista procesal, que las partes aporten en el juicio oral la totalidad del material del proceso (Rodrguez Piero). As pues, el principio mencionado conduce necesariamente a que, en cuanto a la actividad procedimental, se aspire a la unidad de acto, a que todos los actos procesales se realicen en una sola audiencia. Por otro lado,
con relacin al contenido del proceso, la concentracin significa que todas las cuestiones previas, incidentales y prejudiciales, no impiden la entrada en el fondo del asunto, no provocan un procedimiento independiente y son resueltas en el momento de la sentencia definitiva (Montero Aroca, que sigue a Klein).
En general, pues, puede afirmarse que la concentracin es el aspecto temporal de la inmediacin (Rodrguez Piero), a la que antes nos referimos. Hay que advertir, sin embargo, que la bsqueda excesiva de la concentracin procesal puede llevar a disfunciones de importancia: pinsese, por ejemplo, sobre las consecuencias que se derivan de una norma como la contenida en el artculo 86-1 de la Ley de Procedimiento Laboral espaola (antes citada), en la que se dispone que en ningn caso se suspender el procedimiento [laboral] por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.
CAPTULO 45 LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIN Y PRUEBA Luis Enrique DE LA VILLA GIL

SUMARIO: I. La demanda en el proceso laboral. II. La contestacin a la demanda. III. La prueba en el proceso laboral.
I. LA DEMANDA EN EL PROCESO LABORAL 1. Los principios informadores de la legislacin social (proteccionismo, irrenunciabilidad, continuidad del vnculo contractual, etctera) determinaron la aparicin histrica de un proceso social acomodado a aqullos y ms adecuado que el proceso ordinario civil para la defensa de los derechos nacidos del contrato de trabajo y de las relaciones de previsin o seguridad social. En toda Iberoamrica, esa disgregacin de un proceso social especializado respecto del tronco civil originario (tendencia fuertemente potenciada en el bienio 1948-1949, primero a travs de la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales [Bogot, Colombia, 1948] e inmediatamente despus por medio de las conclusiones adoptadas en la Conferencia Regional de los Estados de Amrica [Montevideo, Uruguay, 1949], ha contribuido no slo a fortalecer la tutela de los trabajadores y de los asegurados y beneficiarios desde la doble perspectiva sustantiva y adjetiva, sino que ha ampliado tcnicamente los mrgenes tradicionales del derecho procesal. Las construcciones cientficas de juristas como: Alonso Olea, Couture, Leite, Podetti, Russomano, Trueba Urbina y tantos otros ms, han servido no slo para consolidar la extensin y lmites de esta rama especializada del ordenamiento, sino que han supuesto aportaciones definitivas para las instituciones del derecho procesal entendido como un todo. 2. Como en el proceso matriz, tambin en el proceso social su nacimiento se encuentra en la demanda, en un documento escrito en el que, en la mayor parte de los casos, se hace valer por trabajadores, asegurados o beneficiarios una pretensin social ----ejercitada individual, plural o colectivamente---- frente a una o ms personas, fsicas y/o jurdicas, en general sus empleadores o las
835
836
LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL
entidades gestoras que tienen encomendada la funcin de asegurar los riesgos protegidos y reconocer y pagar las prestaciones correspondientes. Los ordenamientos iberoamericanos ofrecen gran similitud en la tramitacin de los procesos en los que se instrumenta un conflicto individual relacionado con el contrato de trabajo o un conflicto provisional relacionado con el aseguramiento social. Mayores diferencias se establecen, empero, en cuanto al trmite de los conflictos colectivos, siendo regla prcticamente general la de excluir del conocimiento de los Jueces o Tribunales sociales aquellas demandas que plantean conflictos econmicos o de intereses, puesto que su resolucin por el juez implicara encomendarle una funcin tan impertinente como la de crear normas jurdicas en lugar de interpretarlas y aplicarlas. 3. La demanda se dirige al juez o tribunal ----o, en su caso, al rgano decisor equivalente, Junta, Comisin, etctera---- que tiene encomendada la competencia para presidir el proceso social y para dictar en su momento la sentencia o resolucin estimatoria o desestimatoria de la pretensin ejercitada. El demandante puede actuar por s mismo o a travs de representante o mandatario; muchos ordenamientos iberoamericanos admiten para mayor flexibilidad del proceso el apoderamiento apud acta, ante el secretario del propio rgano judicial. En el derecho chileno, por ejemplo, es obligatoria la representacin a travs de persona habilitada para comparecer en juicio y con el patrocinio de abogado, sean a cargo del demandante los honorarios devengados o se utilice en su caso el beneficio de pobreza. El rgano judicial puede quedar constituido exclusivamente por jueces profesionales inamovibles o venir integrado, bajo la experiencia iniciada en Francia a principios del XIX (Conseil des PrudHommes), por aqullos y tambin por representantes de los trabajadores y de los empleadores. En algunos casos la funcin de unos y de otros se disgrega y as, por ejemplo, en el derecho dominicano, los vocales del tribunal son los encargados de buscar la avenencia conciliatoria en una audiencia previa a la audiencia judicial de produccin y discusin de las pruebas propuestas por ambas partes. Sin embargo, el I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Madrid, Espaa, 1965) adopt como conclusin la conveniencia de que los rganos de la jurisdiccin social estuvieran nicamente constituidos por miembros de la carrera judicial. Sea de un modo u otro, es evidente que los principios inspiradores del proceso social ----entre otros, los de oralidad, inmediacin y concentracin---- convierten al rgano judicial en verdadero protagonista de este especializado proceso. 4. La demanda se configura sin excepcin como un escrito formalista en el que han de figurar, ineludiblemente, los datos necesarios para la identifi-
LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIN Y PRUEBA
837
cacin del rgano judicial y de las partes litigantes, con expresin de su domicilio o sede social, amn del objeto del litigio, circunstancias concurrentes en la reclamacin y, por descontado, la fecha en que se interpone y la firma del actor; algn ordenamiento iberoamericano, como por ejemplo el peruano, exige adems la aportacin de los medios de prueba propuestos por el demandante para acreditar los hechos alegados, requirindose incluso la correlacin entre la cronologa de estos hechos y la de los medios probatorios. 5. Particular importancia reviste el relato de los hechos que dan lugar a la reclamacin que se interpone. Porque con base en esos hechos habr de aplicarse luego el derecho sustantivo que fundamente la resolucin judicial definitiva, estimando o desestimando, parcial o plenamente, la pretensin ejercitada. Todos los ordenamientos iberoamericanos preceptan que la relacin de los hechos contenida en el escrito de demanda ha de ser clara y ordenada para facilitar el periodo probatorio, aunque es sta una cuestin dejada a la postre a criterio del demandante, quien en el pecado de una exposicin embarullada e innecesariamente extensa lleva la penitencia de la dificultad probatoria y, con ello, la del fracaso de la reclamacin. 6. Frente a la exigencia unnime de la consignacin clara y completa de los hechos necesarios para conocer y resolver la reclamacin articulada, contrasta la gran flexibilidad del proceso social en lo relativo a la alegacin pormenorizada de los fundamentos de derecho en el escrito de demanda. Dos rdenes de consideraciones han servido histricamente para admitir que las demandas que inician el proceso social puedan reducir a la mnima expresin, o incluso omitir, tales fundamentos o argumentos jurdicos, a saber: Primero. La permisividad de que sean el trabajador, el asegurado o el beneficiario de las prestaciones sociales quienes litiguen por s mismos, sin el auxilio de profesionales del derecho (abogados, procuradores, graduados sociales, etctera), siendo as que en esa hiptesis los escasos o inexistentes conocimientos tcnicos del demandante no justifican la exigencia de un esfuerzo jurdico desproporcionado a sus propias posibilidades. De acuerdo con esta concepcin legal, en el derecho colombiano, por ejemplo, la demanda debe contener las razones y fundamentos de derecho en que se apoya, pero la ley excepta explcitamente el cumplimiento de esa exigencia cuando el trabajador pueda litigar en causa propia. Segundo. La aplicacin del viejo principio general del derecho da mihi factum, dabo tibi jus, conforme al cual el rgano judicial ha de tener un total dominio de la existencia y sentido de la norma jurdica que procede aplicar en el caso enjuiciado, tanto si el demandante no alega norma alguna como si
838
lo hace con referencia a normas que el rgano judicial entiende inaplicables al caso concreto o de necesaria vinculacin con otras normas silenciadas en la demanda. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos se opta por una solucin intermedia entre la exigencia de un amplio expositivo de la argumentacin jurdica y la permisividad de su total omisin, requiriendo simplemente la exposicin sucinta de las razones que fundamentan la pretensin. 7. La demanda debe contener, a su vez, la peticin singularizada de aquello que se quiere conseguir a travs de la intervencin del Juez o Tribunal social. La posibilidad de que el suplico de la demanda articule una accin declarativa o de condena, no modifica la exigencia de que el suplico haya de determinar en cualquier caso, sin ambigedad y sin contradiccin, la pretensin que se hace valer por el demandante. Desde esta perspectiva hay que sealar que en algunos ordenamientos la peticin formalizada vincula al juez y convierte en incongruente la sentencia que otorgue ms, menos o algo distinto a lo solicitado. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos existe una tradicin favorable a la aceptacin de las resoluciones que van ms all de lo pedido, como es el caso, por ejemplo, de los derechos argentino, brasileo, boliviano y colombiano, cuando concurren circunstancias especiales o cuando se resuelven ciertos conflictos que producen una aguda sensibilidad social, como los relacionados con los accidentes de trabajo. El derecho portugus dedica una importante regulacin a las que denomina condenas extra vel ultra petitum, disponiendo literalmente que o juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte de aplicaao matria provada ou aos factos de que possa servir-se [...] de preceitos inderrogveis de leis ou instrumentos de regulamentaao colectiva de trabalho, lo que significa anteponer razonablemente el principio sustantivo de la indisponibilidad de los derechos, al principio adjetivo de la congruencia. Por su lado, las peticiones estrictamente declarativas, o mero-declarativas, son apreciadas casi siempre con recelo y excluidas incluso del proceso social en algunos ordenamientos. Sin embargo, se asiste paulatinamente a una evolucin que abre paso al ejercicio de estas demandas, por ejemplo en el derecho venezolano, al menos en los casos en los que el demandante no tiene otra va procesal para hacer valer su derecho. 8. Con frecuencia la demanda incorpora defectos en su redaccin o en su contenido, aplicndose en ese supuesto el principio de la subsanabilidad de
839
aqullos para no perjudicar la pretensin de fondo que se ejercita. Cuando ello ocurre, el rgano judicial concede un breve plazo de variable duracin, en general de tres o cuatro das, para que el demandante pueda corregir las deficiencias advertidas, continuando entonces el trmite correspondiente. Si, pese a la advertencia, el demandante no corrige el defecto procesal, corre el riesgo de quedar afectado por el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda interponer una nueva demanda ante el mismo rgano. No sobra decir que, en este caso, podr repetirse la advertencia si la demanda vuelve a ser defectuosa, afrontando entonces el demandante el riesgo vinculado a la posible prescripcin o caducidad de la accin que se interpone. A tal efecto, los distintos ordenamientos iberoamericanos contemplan soluciones diversas y as, por ejemplo, en el derecho espaol se entiende que cualquier demanda, an la defectuosa, interrumpe el cmputo de los plazos de prescripcin en todo caso, mientras que slo suspende el cmputo de los de caducidad cuando existe una determinacin legal expresa en ese sentido. En el derecho mexicano, a su vez, se prev un trmite de subsanacin de oficio si tal puede llevarse a cabo a partir de los propios hechos expuestos por el demandante. 9. La demanda admitida es trasladada posteriormente a la parte demandada, a efectos de contestacin escrita o de simple conocimiento, como se trata seguidamente. II. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA 10. Dentro de los ordenamientos iberoamericanos, predominan decididamente aquellos en los que la contestacin a la demanda ha de hacerse por escrito, una vez que el rgano judicial ha dado traslado de la misma a la parte demandada; en esos supuestos, el escrito de contestacin debe contener exigencias formales paralelas a las del escrito de demanda y, en particular, ha de ofrecer indicacin suficiente acerca de la conformidad o disconformidad sobre los hechos alegados por la parte demandante. 11. Excepcionalmente, en algn otro ordenamiento la contestacin a la demanda es verbal y ha de realizarse en el propio acto de la vista o juicio oral. Es el caso singularsimo del derecho espaol, en el que tradicionalmente se ha entendido que la inexistencia del trmite de contestacin escrita a la demanda aporta flexibilidad y rapidez al proceso social, argumentos ambos desmentidos en la prctica y causantes, por el contrario, del indeseable efecto de la relativa indefensin del demandante, al concurrir necesariamente a la vista
840
oral tras haber mostrado unas cartas que ya no puede alterar de modo sustancial, mientras que el demandado acude a ese mismo acto con plena libertad para alegar sorpresivamente lo que mejor le parezca en relacin con los hechos, con la fundamentacin jurdica y, lo que es ms grave an, con el planteamiento de cualquier tipo de excepcin procesal. Indudable disparidad de armas que se agrava an ms ante el principio de concentracin de los actos procesales en una nica audiencia. 12. Suponiendo que la parte demandada se enfrente efectivamente a la demanda, y no se allane a la pretensin del demandante, la contestacin puede acumular diversos motivos de oposicin, a saber, la posible existencia de obstculos procesales a la prosperabilidad provisional o definitiva de la pretensin ejercitada, la negativa parcial o total del relato de hechos aportado por el actor y la discusin sobre los argumentos jurdicos que se hayan incorporado al escrito de demanda, bien de modo explcito aunque sucinto, bien de modo implcito desprendido de la propia peticin formalizada. En cuanto a las defensas o excepciones procesales, son stas de carcter dilatorio o de carcter perentorio. Al primer grupo pertenecen los que obstaculizan la estimacin de la demanda sin perjuicio de que se ejercite seguidamente la misma pretensin una vez que las barreras procesales sean removidas. Al segundo grupo se adscriben las que eliminan definitivamente el xito de la pretensin. Como principales excepciones dilatorias, el proceso social en los ordenamientos iberoamericanos conoce las relativas a la falta de jurisdiccin o incompetencia del rgano judicial, el no agotamiento de alguna va preceptiva de conciliacin o de reclamacin previa, la falta de legitimacin o de personalidad activa o pasiva, la ausencia de litisconsorcio necesario activo o pasivo, la litispendencia, etctera. De todas ellas, la no acreditacin de haber agotado la va previa tiene particular relevancia en el proceso social, siendo como es frecuente en estos ordenamientos la exigencia de un trmite obligatorio de conciliacin bien de carcter extrajudicial, ante rganos administrativos o constituidos ad hoc (por ejemplo en los derechos argentino y portugus) bien de carcter judicial, solucin ciertamente muy generalizada. Otra diferencia constatable al respecto es que mientras en unos ordenamientos esa conciliacin es siempre anterior a la contestacin de la demanda (por ejemplo en el derecho espaol), en otros se realiza una vez que la parte demandante ha llevado a cabo la contestacin preceptiva (por ejemplo en los derechos chileno y guatemalteco) mientras que en unos terceros puede celebrarse indistintamente en cualquiera de esos dos momentos procesales (por ejemplo en el derecho co-
841
lombiano). En todo caso, se encuentra muy implantado el criterio de la mxima flexibilidad a favor de las soluciones amistosas inter-partes, aceptndose sin dificultad la avenencia conciliatoria en cualquier momento del proceso social con anterioridad al dictado de la resolucin que le ponga trmino, incluso cuando se haya celebrado el juicio oral y haya tenido lugar la proposicin y prctica de los medios de prueba utilizados. Como impedimentos perentorios o definitivos, los ordenamientos iberoamericanos incluyen particularmente la prescripcin o caducidad de la accin, la nulidad del ttulo jurdico habilitante y la cosa juzgada. 13. La oposicin parcial o total a los hechos de la demanda ha de basarse en las contrapruebas que proponga la parte demandada, a cuyo efecto hay que establecer reglas especficas sobre el momento y el lugar para la confrontacin entre los contendientes en lo que a la prctica de la prueba atae. En esta materia, la diversidad que se encuentra en los distintos ordenamientos iberoamericanos es considerable, aunque puede arriesgarse la opinin de entender prevalente la intervencin judicial con posterioridad a la contestacin de la demanda para presidir una o ms audiencias dedicadas a tal menester. De ese modo, se aprecia una cierta distancia entre las recomendaciones doctrinales, que abogan cada vez ms por la concentracin de la vista oral en un nico acto, con la realidad del enjuiciamiento en los ejemplos analizados, en muchos de los cuales sufre no slo ese principio de concentracin caracterstico del proceso social sino, a la vez y consecuentemente, otro principio consustancial a dicho proceso, como el de celeridad o urgencia en el trmite y el dictado de la resolucin final. 14. La discusin de los fundamentos jurdicos, incorporados explicita o implcitamente en la demanda, ha tenido siempre una importancia secundaria en el proceso social dentro de su primera o, de no admitirse ms que aqulla, nica instancia. El rgano judicial se preocupa prioritariamente de establecer de modo inequvoco la historia que soporta la reclamacin y, en todo caso, procura localizar la norma aplicable cuando dicha norma no es una disposicin legal de general y obligado conocimiento sino el pacto conseguido en la negociacin colectiva. A partir de ah, es una funcin eminentemente judicial la de subsumir los hechos en la norma y llegar a una solucin jurdica concreta, abstraccin hecha de los argumentos de las partes en conflicto, lo que lgicamente no elimina el inters de que estas partes aprovechen las audiencias pblicas dispuestas para realizar sus propias argumentaciones o conclusiones a la vista del resultado a que conduzca el periodo probatorio.
842
15. Aunque es infrecuente en la prctica, el proceso social admite asimismo la figura de la contrademanda o reconvencin, es decir, la reclamacin cruzada que, aprovechando el proceso ya iniciado, dirige el demandado contra el demandante. Las restricciones legales contenidas sobre esta materia en los ordenamientos iberoamericanos se encaminan a evitar las sorpresas capaces de causar la indefensin de los trabajadores y asegurados o beneficiarios. De ese modo, en el derecho espaol, por ejemplo, la ley exige que la reconvencin se anuncie necesariamente, bajo sancin de improsperabilidad, en el acto de la conciliacin extrajudicial previa al proceso; a su vez, en el ejemplo que ofrece el derecho argentino, el demandante reconvenido puede solicitar la designacin de una nueva audiencia en el plazo de los diez das siguientes para preparar una oposicin fundada a la contrademanda. III. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL 16. Salvo en supuestos excepcionales, en los que las partes no discuten sobre los hechos, al ser stos conformes, limitndose entonces el enjuiciamiento a resolver la aplicacin a los mismos de la norma social que corresponda, para aceptar o denegar la pretensin, lo normal es que la parte demandada no preste conformidad, en mayor o menor medida, a los hechos afirmados por el demandante en su escrito de demanda. Es entonces cuando la prctica de la prueba resulta imprescindible para que, a travs de ella, pueda el rgano judicial reproducir en la resolucin definitiva una sntesis de los hechos ----solucin ms generalizada---- o incluso declarar formalmente los hechos que se estimen como probados, lo que constituye una obligacin ineludible en el ejemplo espaol, hasta el punto que la inexistencia de tal declaracin de hechos probados significa la nulidad de la sentencia y la reposicin de las actuaciones al momento en el cual se cometi la infraccin. Tal determinacin judicial, cualquiera que sea el soporte fctico de la reclamacin, es fundamental en dos momentos sucesivos, primero en el dictado de la sentencia a partir de aqullos y despus en el de la posible reclamacin contra la misma en va de recurso, aunque es sta una materia que ha de quedar fuera de este captulo. Recurdese, simplemente, que el III Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sevilla, Espaa, 1970) recomend que los recursos contra las sentencias laborales quedaran reducidos a la discusin de cuestiones jurdicas. 17. El proceso social es generoso a la hora de admitir como medios de prueba todos los procesalmente posibles en el orden comn, as los documentos, las pericias, los testimonios, la confesin judicial, la inspeccin ocular
843
del propio juez o tribunal y, segn omnicomprensiva frmula de la ley mexicana, todos aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia, con la excepcin explicitada, en ordenamientos como el argentino, de que tales medios probatorios afecten moralmente a la libertad de las partes o de terceros o resulten prohibidos por la ley. 18. En beneficio de la parte dbil en la relacin laboral o de aseguramiento social subyacente, los ordenamientos iberoamericanos establecen con frecuencia presunciones que favorecen la prueba de determinados hechos o, incluso, admiten reglas para invertir la carga de la prueba, en virtud de las cuales no incumbe probar al que dice, o sea al demandante, sino a la persona contra la que se dirige la reclamacin, tal y como ocurre en el ejemplo brasileo respecto del despido. En el derecho mexicano, incumbe siempre al empleador probar, si los hechos son controvertidos, aquellos extremos relativos a la antigedad del trabajador, duracin de la jornada de trabajo, abonos de los das de descanso o de las vacaciones, importe y pago del salario, etctera, porque las dificultades tcnicas que afrontan los trabajadores para su acreditacin son extraordinariamente superiores a las que encuentra el empleador de buena fe para conseguir el mismo resultado. En alguna experiencia nacional se obliga al demandante a presentar indicios razonables de las posibles actuaciones ilegales del empleador, principalmente en el rea de las lesiones a los derechos fundamentales. Pero, a partir de la comprobacin judicial de tales indicios, la ley sita el onus probandi en la esfera del demandado, obligndole a acreditar que, pese a las apariencias, no ha habido infraccin del orden constitucional. 19. Los ordenamientos iberoamericanos suelen asignar un mayor valor probatorio a unos medios de prueba que a otros. En general, la primogenitura corresponde a los documentos y a las pericias, mientras que el ltimo lugar viene reservado a los testimonios, bien que no se reproduce el rgimen procesal civil acerca de la tacha del testigo con base en las llamadas generales o causales de la ley. Tal solucin flexibilizadora entronca su lgica en la virtual imposibilidad de que los testigos de los trabajadores sean ajenos al inters del litigio planteado por un compaero de trabajo. De ese modo, en el derecho chileno, por ejemplo, se establece que el rgano judicial puede otorgar valor de presuncin judicial a los testimonios o dichos de los testigos que resulten inhabilitados conforme a la ley procesal para testificar. 20. En la valoracin de la fuerza de conviccin de los distintos medios de prueba utilizados, el proceso social atribuye al rgano judicial un amplio poder
844
discrecional. De tal modo que, durante el periodo probatorio, dicho rgano ejerce funciones activas, pudiendo intervenir con libertad en la formulacin de preguntas a los confesantes, a los peritos y a los testigos. La ley colombiana, por ejemplo, es muy expresiva al respecto, afirmando que el juzgador formar libremente su convencimiento inspirndose en los principios cientficos que informan la crtica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. En el caso de que los medios de prueba practicados en el pleito no le sirvan al rgano judicial para establecer indubitadamente los hechos en los que apoyar su pronunciamiento decisorio, cuenta tambin con el derecho de requerir la prctica de nuevas pruebas a travs de las denominadas diligencias para mejor proveer o para mejor resolver. Las partes pueden solicitar, a su vez, la realizacin de pruebas complementarias a travs de esta misma va excepcional, pero generalmente los ordenamientos iberoamericanos no contemplan el derecho de las mismas de imponrselas al Juez o Tribunal, en cuanto que se reconoce a aqullas un mero derecho de propuesta que por su propia naturaleza no puede originar efectos vinculantes para el rgano decisor del proceso. Una de las conclusiones adoptadas en el II Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Lima, Per, 1967) fue la de atribuir al juez social un amplio poder no slo para la direccin formal sino tambin material del proceso, completando la produccin de las pruebas de los particulares, bajo la aplicacin de un principio inquisitivo.
CAPTULO 46 SENTENCIAS LABORALES Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO

SUMARIO: I. Introduccin. II. Constitucionalizacin del derecho sustantivo del trabajo, del derecho de la seguridad social y del derecho procesal del trabajo. III. De los principios ms generales del derecho del trabajo. IV. Las sentencias laborales. V. Principios generales del moderno derecho procesal del trabajo y reorganizacin de la justicia especializada del trabajo.
I. INTRODUCCIN El derecho, que jurdicamente regula las relaciones humanas, era desconocido en el mundo jurdico del pasado. Existan sin duda normas importantes de derecho sustantivo y derecho adjetivo pero, desafortunadamente, lo que se conoca por procedimiento y prctica de los juristas, no eran sino defensas y alegaciones exclusivamente empricas, rituales y confusas; y el procedimiento, formalista, se ocupaba nicamente de estos trmites. Los prcticos del derecho de ese entonces, tendan slo a amparar los derechos a la sacrosanta propiedad inmueble o mueble, a las hipotecas, a la prescripcin de los derechos sobre los bienes y las obligaciones, etctera, trmites todos formulados para favorecer, reitero, los intereses de los ricos, en perjuicio de las clases empobrecidas de la sociedad. Napolen sola decir que los cdigos deben proteger la propiedad privada. Esa es la razn de por qu los juristas desdearon el estudio del derecho procesal, porque lo confundieron con el procedimiento, vieron en l un arte exclusivamente emprico que slo poda cautivar a los prcticos del derecho. Y, naturalmente, se concretaron a contemplarlo en su aspecto rutinario, en su parte externa ----reglas formales del proceso---- sin percatarse de su contenido jurdico y filosfico que ms tarde fue objeto de su florecimiento cientfico.1 Cabra recordar que en nuestros das, luego de la conquista del cosmos, la alta especializacin en los vuelos al infinito espacio sideral, los descubrimientos de la microelectrnica, de la ciberntica, de los robots que pueden hacer
1
Trueba Urbina, Alberto, Derecho procesal del trabajo, t. I, Mxico, 1941, pp. 5-6. 845
846
ABELARDO VILLALPANDO RETAMOZO
marchar industrias, etctera, tal evolucin no haya penetrado todava en los centros de la administracin de justicia, introduciendo en el trmite de los juicios la oralidad, tal como seala el brillante profesor Mozart Vctor Russomano. En realidad, en el mundo actual, la desigual distribucin de las riquezas, hace que comiencen a manifestarse acciones cada vez ms beligerantes, ms turbulentas, entre la clase trabajadora y los condotieros del supercapitalismo. Hay, en realidad, evidente desigualdad en el intercambio de los recursos naturales, en el pago de los salarios, en el mentado trfico o, ms bien dicho, en la transferencia tecnolgica. El derecho burgus slo predica sobre el equipamiento econmico-social. En las reuniones internacionales de la ONU, de la OEA, se pronuncian discursos conmovedores contra la pobreza y contra los conflictos armados que peridicamente afligen al mundo. El racismo xenfobo tiene tambin que ver mucho en los malentendidos y en los conflictos que se preparan en diversos puntos del planeta. Estamos de acuerdo con que en los pases latinoamericanos (con notables y contadas excepciones), la mayora, que ya son millones, vive en la pobreza, en la enfermedad y en la miseria, esto indica que hay que reaccionar para lograr, por lo menos, la justicia social y la verdad sobre: la desnutricin, las enfermedades y el analfabetismo. La gente de nuestros poblados campesinos, que es un gran nmero, los mestizos en las villas provinciales, y ms an en las ciudades, se quejan de la psima administracin de justicia, de la corrupcin judicial y desean cdigos cientficamente elaborados y jueces dignos, austeros y capaces de hacer brillar la justicia en las causas que conocen en sus estrados. Es cierto que desde hace dcadas ----y vale la pena poner el acento sobre este hecho ya generalizado----, se produce una accin a veces indetenible, en sentido de cambiar radicalmente las orientaciones filosficas, econmicas y sociales de la ciencia y la prctica del derecho, pero de un derecho humanista y progresivo, de un derecho que brinde a la clase trabajadora y al campesinado, en una palabra, a los obreros y trabajadores que producen en las minas, los ingenios y los campos, un grado de remuneraciones y bienestar que tiendan efectivamente a elevar su nivel de vida, de salud, de cultura. Ya no es posible seguir contemplando pasivamente que el derecho positivo siga brindando a los profiters tradicionales, que ellos sigan siendo los beneficiarios de normativas jurdicas que se pregonan, afirmando que es hora de hacer justicia proclamando como imperativa la justicia social; esto es, la justicia distributiva, que d a cada uno lo suyo, evidentemente, pero lo suyo en funcin de sus reales necesidades. En una palabra, que ya no se legisle sobre cdigos y leyes fachadistas, slo para el medro de los ricos y para el empobrecimiento de los
SENTENCIAS LABORALES
847
que con su esfuerzo crean la riqueza y viven, relocalizados y en la frontera del hambre y la miseria. El profesor Eduardo Novoa Monreal, formula tres observaciones relevantes con relacin a la influencia jurdica europea sobre la legislacin latinoamericana.
1) Casi todos los cdigos latinoamericanos no ocultan su extraccin de los sistemas jurdicos europeos. Particularmente los que han tomado como base la legislacin francesa reconocen su filiacin, y casi todos los pases del continente han tomado como modelos a los cdigos franceses, belgas, espaoles, italianos, alemanes. Esto es motivo de cierto alarde de los codificadores que confiesan que sus cdigos han sido tomados como modelos europeos (pero ese alarde no nos agrada y lo rechazamos). 2) De 1804 a 1810 Napolen dicta para Francia cinco grandes cuerpos legislativos, que la historia ha denominado los cinco cdigos: el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo de Instruccin Criminal. De ellos el que alcanz mayor prestigio fue el primero, pues de una manera u otra inspir prcticamente toda la legislacin civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia. 3) Lo importante es, sin embargo, hacer notar que esos grandes monumentos legislativos, de los cuales el principal corresponde al Code Civil, responden todos a la ideologa poltica de la Revolucin francesa y sirven para sancionar el triunfo de la burguesa sobre los privilegios feudales. Es este ltimo cdigo el que afirma los principios de igualdad personal, de un respeto del derecho de propiedad privada tenida por sagrada e inviolable, de libertad de contratacin, de amplio reconocimiento de la autonoma de la voluntad y de preservacin del derecho de herencia [...] Pero al cristalizar esas ideas en los cdigos fundamentales, ellas pierden su fuerza pujante que llev al triunfo de la revolucin y se convierten en garanta de una nueva forma de vida, quieta y segura. Dicho en otras palabras, ellas se transforman en conservadoras.2
II. CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO SUSTANTIVO

DEL TRABAJO, DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
1. Factores para el nacimiento del derecho del trabajo Hemos visto, en la introduccin de este trabajo, que dos hechos histricos de relevante importancia contribuyeron a crear las condiciones para el naci2 Nova Monreal, Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, 8a. ed., Mxico, Siglo XXI, 1986, p. 19 y ss.
848
miento del derecho del trabajo. Esos factores fueron: a) La Revolucin industrial, que se produjo en Inglaterra hacia fines del siglo XVIII. La Revolucin industrial aparej la revolucin tecnolgica mediante el maquinismo y la revolucin econmica, gracias a la cual, en el periodo de la acumulacin primitiva del capital, Inglaterra atesor ingentes capitales dispuestos a hacer marchar nuevas industrias, por una parte; y por otra, pudo disponer de suficiente y aun excedente de mano de obra que imperiosamente necesitaba trabajar; b) La Revolucin francesa de 1789, con la proclamacin de las libertades y derechos fundamentales, creaba tambin un nuevo derecho basado en la autonoma de la voluntad y el contractualismo jurdico, de modo que, el contrato de trabajo, celebrado con el consentimiento de las partes elaboraba ciertamente la ley de las partes. De ah naci el principio de que todo lo contractual es justo. El profesor Grard Lyon-Caen, con acertado criterio, dice que el moderno derecho del trabajo es el heredero directo de la Declaracin de los derechos del hombre. Esto es evidente, porque las libertades polticas que han alcanzado la conquista de la democracia; la igualdad, aunque no haya significado la igualdad econmica sino, simplemente, la igualdad formal ante la ley; la libertad contractual; la libertad sindical, etctera, han representado los basamentos del derecho del trabajo. Pero, en el plano poltico social, las contradicciones entre clases sociales con intereses antagnicos, no siempre han admitido los avances deseados en el campo del derecho del trabajo. Existi la Ley Chapelier, la Ley Taft-Hatley, normas represivas contra el derecho de coalicin y sindicalizacin y muchas otras cortapisas contra el movimiento obrero. De ah que el desenvolvimiento del derecho del trabajo tambin tenga periodos de avances y periodos de retrocesos. Cuando se afirma un rgimen democrtico, el sindicalismo se fortalece y pueden reconquistarse o ganarse nuevos derechos; por el contrario, cuando surgen regmenes de fuerza, dictatoriales, se suprimen los derechos de sindicalizacin, se rebajan los salarios, se limita la democracia o se la cancela. En una palabra, el derecho del trabajo se halla inmerso en este camino del desenvolvimiento dialctico. Y ahora mismo se imponen, mediante decretos de fuerza inconstitucionales, retrocesos dirigidos contra la clase trabajadora. Me refiero a la doctrina ----si tal puede llamarse---del neoliberalismo, que ha sido impuesta en los pases subdesarrollados, significando, en los hechos, el retorno a la libertad de contratacin, a los despidos de miles de trabajadores, a la tendencia de privatizar el sector econmico del Estado, a prolongar la jornada de trabajo, a rebajar los salarios, a dar carta blanca al autoritarismo patronal, a las limitaciones del movimiento sindical democrtico, etctera.
849
2. Breves referencias al derecho laboral A. Concepto y definicin del derecho del trabajo En realidad, el derecho del trabajo es una rama del derecho que tiene como finalidad hacer objeto propio de su contenido: las relaciones jurdicas originadas en la prestacin de trabajo. Existen autores que consideran que es una disciplina, todava reciente, desgajada del contexto del derecho civil, estimado como la piedra miliar, la mxima expresin de todo el saber terico y prctico, desde el pasado Imperio romano hasta nuestros das. Con esas ejecutorias se pretende impugnar a nuestra disciplina alegando que no tiene un concepto claro y definido, y tiene sus fronteras indefinidas e imprecisas. Pero, el trabajo es la actividad consciente, permanente y milenaria del hombre. No se puede negar la importancia extraordinaria del trabajo humano y sus problemas. Como dice Joo da Gama Cerqueira:
El problema del trabajo es el problema del hombre, su causa eficiente. Es el problema del trabajador despreciado por el liberalismo econmico en su condicin humana, tambin despreciada por el liberalismo jurdico. Es el problema del trabajador transformado en materia de un contrato civil, del cual su trabajo, como acto, constituye el objeto, tal como mercadera que se vende o adquiere. Es el problema del trabajador considerado como causa instrumental del trabajo y no como persona, causa inteligente y libre, destinada no a un fin material y terreno, sino a un fin ms humano y trascendente.3
El trabajo es la actividad vital, fundamental y permanente del hombre. Desde los albores de su existencia, all en los lejanos tiempos de la poca prehistrica, trabajando, construyendo tiles e instrumentos, se decidi por trabajar para arrancarle a la naturaleza los objetos y los materiales indispensables para la satisfaccin de sus necesidades.
Tan slo aprendiendo a transformar activamente la materia de la naturaleza ----y no adaptarse simplemente a la misma----, acomodndola a sus necesidades y a sus fines, es decir, aprendiendo a trabajar, escap el hombre de la muerte en la aurora de su existencia. En este contexto se plantea el importante problema de la relacin del hombre con la naturaleza.
Federico Engels, en su importante investigacin sobre la transformacin del mono en hombre por el trabajo, dilucid la cuestin con esta respuesta:
3
Sistema de dereito do trabalho, So Paulo, 1961, p. 16.
850
es la condicin bsica y de toda la vida humana. Y lo es en tal grado que, hasta cierto punto, debemos decir que el trabajo ha creado al hombre4 Es indudable que los hombres son los creadores de su propia historia. Desde hace ms de tres mil aos, con tremendas dificultades, pero tambin con la ayuda de su pensamiento creador, han caminado, pari pasu, hacia adelante, inventando cada vez nuevos instrumentos de trabajo, resolviendo sus problemas de la proteccin contra la intemperie y entrando en relacin con la naturaleza, para arrancarle sus alimentos, sus materias primas, a veces objetos de trabajo, que eran explotados, para luego de ser transformados en productos acabados servir para satisfacer sus necesidades. Pero, al mismo tiempo, los seres humanos, en el largo recorrido que significa el haberse unido en importantes agrupamientos sociales, han descubierto el lenguaje articulado, la comunicacin entre ellos; en el complejo proceso del trabajo, han atesorado el legado cultural y han acrecentado la cultura que, desde sus inicios, sirve de fundamento inconmovible de su desarrollo. Benjamn Franklin deca que los seres humanos, desde los cambios producidos desde la revolucin neoltica, se convirtieron en prodigiosos inventores de instrumentos, y el homo sapiens lleg tambin a ser homo faber. El trnsito, desde las formaciones gentilicias de la prehistoria, pasando por el esclavismo, el feudalismo y el capitalismo contemporneo, han desarrollado mayormente sus conquistas culturales y tecnolgicas. El trabajo, en el curso del modo de produccin capitalista, que surgi a finales del siglo XVIII, fue un desafo para la clase trabajadora. Se produjo la revolucin industrial en Inglaterra, y los dueos de las fbricas textiles, agrcolas, mineras, metalrgicas, de transportes, comercio martimo, etctera, en la reorganizacin de las factoras industriales, impusieron normativas muy severas: jornadas prolongadas de trabajo, bajos salarios, explotacin del trabajo femenino e infantil, mala alimentacin y malas viviendas, leyes represivas e inhumanas, como las penas de muerte, los encarcelamientos, la desocupacin, y el sistema del enriquecimiento sin causa, como las multas excesivas que conspiraban contra el nivel de vida de los trabajadores, etctera. El modo de produccin socialista, contra el cual se conspir cotidianamente durante ms de 70 aos, puede ser la razn suficiente para el cambio del modo de produccin y la situacin de los trabajadores. Puede leerse, con verdadero provecho, el libro de Federico Engels La situacin de la clase obrera
Barteniev, E., El enigma de la existencia humana, Montevideo, Ediciones Pueblos Unidos, 1970,
p. 60.
851
en Inglaterra, para darse cuenta de la explotacin capitalista desde sus orgenes manufactureros a partir del siglo XV. Hoy, gracias a la lucha permanente de los trabajadores y a la accin de los sindicatos, se puede ya contar, al menos desde mediados del siglo XIX, con la legislacin del trabajo y leyes sobre seguridad social. No tratamos de afirmar que con esa legislacin sea idlica la situacin de la clase obrera. Si bien marc algunos avances, hoy no podemos decir lo mismo. Actualmente ha sido abandonado el intervencionismo estatal, en la promocin de la legislacin obrera. Una restauracin del capitalismo manchesteriano ha sido puesta en vigencia, con el neoliberalismo, y alcanza a todos los pases de Amrica Latina. En Bolivia, mediante D. S. 21,060 del 29 de agosto de 1985, se ha implantado, siguiendo las directivas del BM, del FMI y hasta del propio Departamento de Estado, la nueva poltica econmica consistente en la reimplantacin de la plena libertad de contratacin y el despido de 80,000 trabajadores de la COMIBOL, de la YPFB, de las fbricas y de la administracin pblica. Esta medida ha comportado la rebaja ms dura de los salarios, de los incrementos salariales que antes existan, y ha tendido a una intensificacin de la jornada de trabajo, etctera. Los distinguidos profesores doctores Guillermo Cabanellas y Eugenio Prez Botija publicaron, en la editorial Tecnos de Madrid, en 1958, la obra intitulada Derecho constitucional laboral, obra en la que, con la especializacin de que gozaban, se ocupan de ilustrarnos sobre la constitucionalizacin de las normas laborales y sobre el rgimen del salario en las constituciones. Es un trabajo muy importante para analizar y valorizar estos temas en la ctedra y en las reuniones de laboralistas. B. El derecho procesal del trabajo. La funcin jurisdiccional Ya lejos de los conceptos de procedimiento y prctica forense, hemos visto que se trata de derecho tradicional, de rituales y formalismos que se cumplan slo como costumbre que permitiera, con la ayuda de procedimientos empricos, hacer triunfar el derecho patrimonial de sus defendidos. Esto desgraciadamente ha venido ocurriendo, aunque gracias a la labor de los procesalistas Trueba Urbina, Eduardo J. Couture, Rolando Arazi y otros juslaboristas sobresalientes, quienes han estudiado las leyes de procedimientos, se ha descubierto el verdadero derecho procesal del trabajo. Nosotros, en Bolivia, a partir del decreto-ley nmero 16,896 del 25 de julio de 1979, contamos con un nuevo Cdigo Procesal del Trabajo que consta de 253 artculos que se inspiran en la moderna doctrina procesal laborista. El doctor Couture propuso la defi-
852
nicin siguiente: El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurdicas denominadas proceso civil.5 O tambin esta otra: Derecho procesal es una rama del saber jurdico que estudia en forma sistemtica la naturaleza del derecho civil, su constitucin, desenvolvimiento y eficacia [...] Conjunto de normas que regulan el proceso y el Procedimiento civil en un ordenamiento jurdico determinado.6 El derecho procesal es la disciplina que estudia la actividad que tiene lugar en los tribunales judiciales y arbitrales cuando ellos ejercen sus funciones, as como las normas referidas a la organizacin de dichos tribunales. Es una materia propia del derecho procesal toda la actividad realizada en los tribunales, aun cuando ella no sea propiamente jurisdiccional.7 En el derecho procesal del trabajo, es importante tener en cuenta la actividad o funcin jurisdiccional de los tribunales de primera y segunda instancia. Los trabajadores en general estn protegidos por la funcin jurisdiccional, en otros trminos es la tutela (proteccin) que otorga el Estado en su carta fundamental o Constitucin poltica del Estado. Consecuentemente es el Estado, por medio de su Constitucin, que otorga a los trabajadores por razn de su inferioridad econmica la proteccin. En este caso, adems, el juez de la causa no concede ningn beneficio al trabajador slo por bueno o por hacer un servicio al mismo, sino que es el Estado el que cumple con la obligacin de amparar al trabajador por intermedio del juez laboral, que debe cumplir con lo estatuido en la garanta jurisdiccional. Esto debe tenerse en claro. Adems, la legislacin social es legislacin protectiva, de orden pblico. Por eso, el Cdigo Procesal del Trabajo establece que es protectivo, que el juez tiene libre apreciacin de la prueba (artculo 3, incisos g y j del Cdigo Procesal del Trabajo). Cito finalmente dos definiciones. El profesor Alberto Trueba Urbina, profesor de la UNAM, dice:
El derecho del trabajo es reivindicador de la entidad humana desposeda, que slo cuenta con su fuerza de trabajo para subsistir, caracterizndose por una mayor proximidad a la vida; propugna el mejoramiento econmico de los trabajadores y significa la accin socializadora que inicia la transformacin de la sociedad burguesa hacia un nuevo rgimen social de derecho.8
Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma 1988, Idem, Vocabulario jurdico, Buenos Aires, Depalma, p. 219. Arazi, Rolando, Elementos de derecho procesal, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 1. Trueba Urbina, A., Nuevo derecho del trabajo. Teora integral, Mxico, Porra, 1970, p. 238.
p. 3.
6 7 8
853
Miguel Hernainz Marquez, profesor espaol, dice que el derecho del trabajo:
regula las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestacin contractual y retribuida del trabajo humano; [...] que es el conjunto de normas jurdicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relacin de trabajo, su preparacin, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de los elementos personales que en ella intervienen.9
Gurtvich, Garca Oviedo y A. F. Cesarino Junior proponen tambin susitiur la denominacin derecho del trabajo por la de derecho social. Sin embargo, no es ste el momento de discutir el problema de las denominaciones. Slo cito a A. F. Cesarino Junior, quien denomina a nuestra disciplina, derecho social especfico y lo define de este modo: Es el conjunto de principios, de leyes imperativas, cuyo objeto inmediato, con miras al bien comn, es auxiliar y satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias y de sus familias de los individuos que slo cuentan con ello como el producto de su trabajo. C. Naturaleza jurdica del derecho del trabajo En esta materia todos conocemos la vieja dicotoma: derecho pblico y derecho privado que heredamos del derecho romano. Se trata de determinar, en definitiva, a cul de estas dos categoras pertenece el derecho del trabajo, que ya cuenta con una apreciable densidad de doctrina y ha conquistado su autonoma. Ciertamente que autonoma no significa total independencia de nuestra disciplina. Por tal razn, algunos autores, sostienen que la ciencia del derecho es una unidad jurdica inescindible, y en tal caso admiten la autonoma slo por razones de especialidad. Evidentemente, el derecho del trabajo es un derecho especial. Pero, es una disciplina que pertenece a la rama del derecho pblico?, o, como otros jusprivatistas sostienen, es una disciplina exclusivamente de derecho privado? Nosotros consideramos que el derecho del trabajo, no es exclusivamente derecho pblico ni derecho privado. Es ms bien una conmixtion de ambas ramas, porque tiene muchos principios y normas del derecho pblico. III. DE LOS PRINCIPIOS MS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO Los jurisconsultos, jurisperitos, juristas, que se dedican al cultivo del derecho del trabajo, han contribuido con aportaciones importantes al robustecimiento y desarrollo de la disciplina laboral. Se desarrollan continuamente con9
Tratado elemental de derecho del trabajo, 6a. ed., Madrid, 1953, p. 13.
854
gresos internacionales, regionales y nacionales que son verdaderos torneos de oratoria y enriquecimiento del derecho del trabajo y de la seguridad social, y que dan bases cada da ms slidas a nuestras disciplinas. Principalmente han logrado uniformar criterios en torno a los principios generales que ya estn reconocidos por los abogados, los trabajadores y los tribunales de administracin de justicia, que tratan de defender la intangibilidad de esos principios, frente a los planteamientos regresivos del neoliberalismo que hoy, sobre todo en los pases atrasados, pretenden volver a la doctrina liberal, oponindose a la lucha de resistencia de los trabajadores explotados. Brevemente, pasamos a enumerar los derechos fundamentales de los trabajadores: 1) Se trata de un derecho protectivo de los trabajadores asalariados y de los econmicamente dbiles; 2) Los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; 3) El rgimen econmico debe responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano; 4) Las leyes protectoras de los trabajadores son de orden pblico y, acaso, de derecho pblico, porque todos estos derechos y beneficios, deben cumplirse de inmediato sin necesidad de promulgar leyes secundarias; 5) Las leyes protectoras de los trabajadores deben aplicarse con inmediatez, oportunidad y suficiencia; 6) Debido a razones de principio y finalidad, el derecho del trabajo es un derecho nuevo y autnomo porque difiere del derecho civil y de otras disciplinas jurdicas; 7) Es un derecho realista y exento de formalismos; 8) Debe garantizarse la fijacin de la edad mnima para ingresar al trabajo; y asegurar, as mismo, la jornada mxima; 9) Debe reconocerse el goce de indemnizaciones por riesgos profesionales, por tiempo de servicios y por despidos injustificados; 10) Debe reconocerse y garantizarse el Convenio de la OIT nmero 87 sobre la libertad de sindicalizacin; y el nmero 98 sobre convenios colectivos de trabajo; 11) Debe reconocerse el principio de in dubio pro-operario; 12) Es un derecho de clase, con el sentido moral de justicia, porque vela por la proteccin de los dbiles;
855
13) Es universal, se impone en las leyes de los Estados en forma ms o menos uniforme; 14) La interpretacin de las normas laborales debe sujetarse a ciertos principios orientadores que inspiran la regulacin de las relaciones de trabajo: a) principios constitucionales (derecho al trabajo, libertad de trabajo, derecho de asociacin, derecho de huelga); b) principios jurdicos (igualdad de los trabajadores ante la ley, el de la norma ms beneficiosa al trabajador, orden pblico de las normas e irrenunciabilidad de los derechos, etctera). 15) Principio de irrenunciabilidad de derechos. La irrenunciabilidad es el medio que el legislador utilizar para proteger al trabajador, en su estado de necesidad, contra s mismo. El carcter imperativo de las normas laborales responde al mismo propsito, lo que vale decir, que no puede dejarse al arbitrio de los destinatarios la observancia de las normas.10 El profesor Guillermo Gutirrez Figueroa menciona otros principios tambin importantes: principios de solidaridad social, de la buena fe, de la igualdad de trato a los trabajadores, el de la dignificacin del trabajo, seguridad en el trabajo, el principio del efecto inmediato de la norma laboral, el de la territorialidad, etctera.11 Podramos extendernos sobre los efectos de los cambios de las nuevas tecnologas sobre el derecho del trabajo. Los constantes cambios, las convulsiones en los esquemas tradicionales, los pases desarrollados y subdesarrollados que padecen desiguales cambios a partir de 1970. En una palabra la automatizacin, las computadoras, los robots, crean restricciones en el campo de trabajo, y el problema del empleo est siendo afectado por estas causas, los pases retrasados tienen que buscar un nuevo orden econmico mundial y una cooperacin real y efectiva entre los pases desarrollados y los que estn en estado de subdesarrollo. En nuestros pases subdesarrollados se pretende tender a la flexibilidad y desregulacin de las normas laborales, cosa inaceptable por ser injusta y resultado de la prepotencia del gran capital trasnacional. IV. LAS SENTENCIAS LABORALES Se trata de un tema, por su significacin y alcances, bastante delicado del derecho procesal del trabajo. No podramos, de inmediato, ingresar a la consideracin del mismo si antes no damos nociones, siquiera brevsimas, sobre
10 11
Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1977, p. 64. Gutirrez Figueroa, Guillermo, Juslaborismo en Iberoamrica, Caracas, 1990, pp. 453, 474.
856
el derecho procesal del trabajo y del Cdigo Procesal del Trabajo. Esto nos parece indispensable. Apenas se dictaron las primeras leyes protectoras del trabajo asalariado, en las ltimas dcadas del siglo XIX se crearon organismos diversos, ya sea con la coparticipacin de representantes de los patronos y de los trabajadores, con rganos arbitrales o conciliatorios o, en fin, con funcionarios especialmente designados por el Estado, para que interviniesen en la solucin de los conflictos que se presentaban, con diferentes caracteres, entre trabajadores y patronos. Los organismos as creados, no pudieron cumplir satisfactoriamente su cometido por falta de normas procedimentales que orientasen debidamente sus funciones, o porque la mayora resultaban legos en la solucin de los problemas laborales, mucho ms si stos comportaban cuestionamientos de lo ms escabrosos y de diversa naturaleza. 1. Cambios y transformaciones del derecho procesal del trabajo En los siglos del pasado ----y los historiadores del derecho lo confirman---el mundo jurdico ignoraba el derecho procesal. Como dice el profesor Alberto Trueba Urbina, slo se conocan la prctica y el procedimiento: esto es, los trmites para la ejecucin del derecho privado. Pues en aquellos tiempos de marcado individualismo, la satisfaccin del inters privado constitua la suprema aspiracin del derecho.12 El pasado fue una poca en que los juristas repugnaban el estudio del derecho procesal porque lo confundan con la prctica y el procedimiento, lo cual manejaban ampliamente con una dedicacin solamente emprica que cautivaba a los prcticos del derecho. Exaltaban el aspecto rutinario, destacando casi nicamente las reglas formales del proceso, sin alcanzar a penetrar en el meollo del rico contenido jurdico y filosfico que se ocultaba detrs de las reglas formales del proceso. Todos los pases del mundo han pasado primero por las experiencias de la prctica y el procedimiento, que slo es la prctica de las cuestiones formales del proceso. Los cdigos de procedimientos se hallaban servilizados al derecho civil, y slo eran procederes rituales, formales, que despus culminaban con la imposicin de los derechos y garantas consagrados por el cdigo civil. El derecho procesal, siervo del derecho civil, por medio de los juristas de mente penetrante, iba calando hondo en el Cdigo de Procedimiento Civil, para descubrir el verdadero derecho procesal, por cuya independencia judicial, didc12
Derecho procesal del trabajo, t. I, Mxico, 1941, p. 5.
857
tica y legislativa, deseaban tambin luchar, incluso, hasta conquistar su autonoma. El 19 de enero de 1924 y el 21 de noviembre de 1924, se promulgaron en Bolivia, por ejemplo, dos importantes leyes: 1) la de accidentes del trabajo que reconoca derechos e indemnizaciones a los obreros accidentados, de acuerdo con la incapacidad causada; y 2) la de reconocimiento de indemnizaciones por despido injustificado y tiempo de servicios, a los empleados de comercio e industria. Empero, estas primeras leyes protectoras, carecan de una jurisdiccin especializada, as como de un Cdigo Procesal del Trabajo. Otra ley, la de 18 de marzo de 1926, asign jurisdiccin a la justicia ordinaria, determinando que los trmites de causas laborales se hicieran en el trmino perentorio de los juicios sumarios previstos en el procedimiento civil. El hecho es que el carcter civilista de la mentalidad de los jueces ordinarios y lo costoso de los pleitos afectaron gravemente a la empobrecida situacin econmica de los trabajadores. Pues, es sabido que casos como el de Bolivia ocurrieron en otros pases y todos han tenido, a travs de diversos organismos jurisdiccionales (tribunales industriales, juntas de conciliacin y arbitraje, comits mixtos de empresas, con la participacin paritaria de representantes patronales y obreros, la designacin de jueces legos, sin un dominio de la ciencia jurdico-laboral, etctera), la posibilidad de alcanzar, en nuestros das, a tener una verdadera concepcin del derecho procesal cientfico y, especialmente, del derecho procesal laboral y de los organismos jurisdiccionales laborales ms adecuados para la finalidad de hacer justicia, vale decir, justicia social, que tanto demandan la clase obrera y los trabajadores en general. V. PRINCIPIOS GENERALES DEL MODERNO DERECHO PROCESAL
DEL TRABAJO Y REORGANIZACIN DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DEL TRABAJO
Daremos, ms adelante, ciertos conceptos definitorios del derecho procesal en general; y del derecho procesal del trabajo, en especial. Reconozco que en el curso de su aplicacin desde comienzos del siglo XIX (y aun en un pasado ms remoto todava) hasta nuestros das, el derecho procesal y su rama especial denominada derecho procesal del trabajo, superando antiguos rasgos formales y rituales, se han revestido ya de carcter cientfico y hoy ya pueden ofrecer trmites y soluciones mucho ms ajustadas a la ciencia jurdica, a la conciencia del buen juez y a la justicia social. A la conclusin de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), los gobernantes, sobre todo de las grandes potencias beligerantes, haban comprometido
858
su cooperacin con la clase obrera en las fbricas, que dotaran a la clase trabajadora de una carta del trabajo, concedindoles reivindicaciones legtimas, que los trabajadores, de manera unnime, reclamaban como derechos sociales. Evidentemente, la parte XIII del Tratado de Versalles, en un prembulo, reconoca que la verdadera paz slo poda fundarse en principios de justicia social; que la pobreza en un pas, se reflejaba en otros y contribua a acrecentar el malestar social en otras partes del mundo. Despus de este prembulo, la parte XIII del Tratado de Versalles, fij un programa inicial de nueve puntos que, despus, han ido gradualmente introduciendo nuevas medidas ms avanzadas en lo que toca a normas protectoras del trabajo, a salarios, a bienestar, a la jornada de trabajo, al reconocimiento del derecho de sindicalizacin, seguridad social, y de los convenios colectivos de trabajo. Fundada la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, los representantes obreros, patronales y gubernamentales han estado concurriendo anualmente a las conferencias internacionales para tratar temas muy importantes; por ejemplo, en lo concerniente al derecho procesal del trabajo y a la organizacin jurisdiccional de la justicia del trabajo, se han adelantado principios que hoy ya forman parte de las legislaciones nacionales. Debemos mencionar algunos de estos principios:
Principio de oralidad, el ms aconsejable; Principio inquisitivo, que permita indagar al juez la verdad misma de
los hechos; Principio de concentracin procesal; Principio de inmediacin; Principio de eventualidad; Principio de publicidad; Principio de impulsin del proceso por el juez; Principio de libre apreciacin de la prueba por el juez; Autorizacin al juez para fallar ultra petita y extra petita; Sobre la naturaleza de los conflictos de derecho y de los conflictos econmicos o de intereses: los conflictos de derecho, son de la privativa competencia de la Jurisdiccin del Trabajo; Admisin de la revisin de sentencias, en casos determinados, para favorecer a los trabajadores.
Sobre la organizacin de la jurisdiccin del trabajo, son aconsejados varios sistemas: los jueces del trabajo deben ser jueces de derecho; se sugiere, tambin, la no designacin de jueces legos y los tribunales de obreros y pa-
859
tronos. Pero la nica sugerencia de aceptacin general es la de que los jueces del trabajo sean jueces del derecho. La OIT rechaza y no aconseja que la demanda sea sentenciada previa la ultra litis contestatio; fallos ultra petita y extra petita son tambin sugeridos. Es posible la revisin de las sentencias, en determinados casos, cuando sobrevienen profundas alteraciones en las cuales se dict, y tambin en los casos de sentencias individuales cuando los hechos en que se fundaron sufren profundas modificaciones. Es inadmisible la reconvencin y la compensacin, que son propias de los juicios civiles. 1. Conceptos del derecho procesal y del derecho procesal del trabajo
En sntesis: el derecho procesal ya no es una rutina del foro, arte del tejemaneje del proceso, descripcin de ste, sino disciplina tcnico-jurdica con tonalidades eminentemente cientficas; en otras palabras, ciencia autnoma que tutela concretamente los intereses de las personas, protegidos en abstracto por el derecho material; lo que significa que ste y aqul se complementan para la conservacin del orden jurdico y para la realizacin del derecho objetivo y del subjetivo a travs del proceso.13
El derecho procesal del trabajo, a seguir una definicin del profesor Trueba Urbina, es el conjunto de las reglas jurdicas que regulan la actividad jurisdiccional de los tribunales y el proceso de trabajo para una regulacin del orden jurdico en las relaciones obrero-patronales. 2. Las sentencias laborales En tiempos primitivos, cuando la grey humana vagaba an dispersa, careca de normas de conducta y comportamiento que limitase o gobernase sus actos; cada quien se haca la justicia por sus propias manos: ojo por ojo y diente por diente. No exista, propiamente hablando, un cdigo que sometiese a los que alteraban de modo alarmante la convivencia humana, a las rdenes de una autoridad y a los mandatos de un ordenamiento jurdico. Tuvo que pasar mucho tiempo para que los hombres comenzasen a pensar y a convivir con sus semejantes, para desenvolverse ordenadamente dentro de un determinado territorio y se dotasen de un gobierno y de un orden legal ms acorde con los adelantos de una sociedad civilizada. Y estos pasos progresivos fueron determinantes para que la humanidad lograse alcanzar nuevos modos de vida y convivencia.
13
Ibidem, p. 10.
860
Lo cierto es que en el ordenamiento jurdico y social estamos avanzando indiscutiblemente, aunque de tiempo en tiempo nos amenacen conflictos belicistas y tnicos, de agresin a los pases dbiles por los poderosos. Las posibilidades de una comunidad civilizada, pacfica y creadora, estn aumentando y acaso tenemos ms cerca un mundo fraternal y solidario. 3. De la jurisdiccin especial de la judicatura del trabajo de la seguridad social Para que los poderes del Estado, especialmente el poder judicial, se desenvuelvan correctamente, hace falta, en primer lugar, que el pas se constituya en Estado y se dote de una Constitucin ----la ley de leyes---- y se dote tambin de cdigos sustantivos y procesales, y de leyes, decretos y resoluciones. Ese conjunto legislativo, por el poder soberano que ejerce el pueblo, se inviste de fuerza legal y capaz de ser obedecido por mandato de las autoridades y tambin por el ejercicio de sus derechos que los ciudadanos quieren hacer valer y respetar. De este modo, el Cdigo Procesal del Trabajo, que consta de 253 artculos puesto en vigencia por decreto-ley nmero 16,896, el 25 de julio de 1979, consta de dos libros: el primero, intitulado De la naturaleza de las normas adjetivas en materia laboral, y el segundo: De las normas procesales en general. Tengo entendido que Bolivia, a instancias de la Organizacin Internacional de Trabajo, ha promulgado su actual Cdigo Procesal del Trabajo. Tiene normas avanzadas. Y, del mismo modo, los pases latinoamericanos cuentan con cdigos procesales del trabajo que tienen bastantes similitudes y contribuyen as a mejorar la defensa de los derechos de los trabajadores. Es cierto que los organismos jurisdiccionales no son siempre los mismos, pero en todos los pases rigen los principios de gratuidad, de impulsin judicial, de in dubio pro-operario, etctera. La administracin de justicia en materia del trabajo, seguridad social y vivienda de proyeccin e inters social, es un servicio pblico que se presta gratuitamente en todo el territorio de la Repblica y se instituye para decidir las controversias en la rama social del derecho. La jurisdiccin especial del trabajo y seguridad social se ejerce de modo permanente: a) Por los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social, como Juzgados de primera instancia; b) Por la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, como Tribunal de apelacin; y
861
c) Por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Social y Administrativa, como Tribunal de Casacin. Los procedimientos y trmites se basan en los siguientes principios:
---- Gratuidad en las actuaciones judiciales; ---- Inmediacin, lo que hace obligatoria la presencia del juez en la celebra-
cin de las audiencias;

---- Publicidad, por lo que todas las actuaciones y trmites sern eminente-
mente pblicos;
---- Impulsin de oficio por parte del juez que debe acelerar los trmites; ---- Preclusin; ---- Lealtad procesal, de modo que se eviten actos dolosos o de mala fe; ---- Proteccionismo, que favorezca la tutela y derechos de los trabajadores
durante el proceso;
---- Inversin de la prueba: de modo que la carga de la prueba corresponda
al empleador; ---- Concentracin procesal; ---- Libre apreciacin de la prueba, que implica la amplia libertad del juez, en la apreciacin de la prueba conforme a la sana lgica y dictado de la conciencia del juzgador; ---- Son legales las sentencias ultra petita y extra petita. Los jueces deben tener especialidad demostrada en el derecho del trabajo y la seguridad social, ya sea por haber desempeado antes el cargo de juez, o a docencia universitaria y la investigacin de derecho laboral y procesal laboral. Y, lgicamente, por la trascendencia de esta Jurisdiccin especial, el juez debe demostrar idoneidad, especializacin y rectitud acrisolada. Los jueces del trabajo tendrn jurisdiccin y plena competencia para juzgar y conocer de todos los asuntos y demandas que, de conformidad al Cdigo Procesal del Trabajo, tengan obligacin de conocer y decidir mediante sentencia dentro del trmino que fija el Cdigo Procesal del Trabajo. El escrito de demanda debe formularse de manera idnea, clara y explicitar los motivos con la exactitud y claridad posibles para que el juez tenga plena certidumbre de la pretensin demandada. Los jueces, dentro del proceso, fijarn el trmino perentorio de prueba de diez das, comn a ambas partes. Tomarn tambin, en su caso, las medidas precautorias para un eficaz resultado que se obtenga de la controversia judicial.
862
4. La sentencia laboral La sentencia es la parte culminante y ltima, sin duda la ms importante, en toda clase de procesos y especialmente en el juicio laboral que se sustenta ante la jurisdiccin del trabajo. Los tratadistas desarrollan criterios sumamente interesantes para establecer cul es la importancia y el contenido de la sentencia. Los demandados, si son obreros, cuentan con que, en virtud de la tutela que el Estado por medio de la organizacin y funcin jurisdiccional de la judicatura del trabajo ejerce sobre ellos el juez de la causa, si hay mrito para ello, har lugar a la demanda en favor de sus intereses. En efecto, el juez de primera instancia tiene un amplio arbitrio para juzgar el valor de la prueba, mucho ms si el propio Cdigo Procesal del Trabajo determina que la jurisdiccin laboral tendr carcter protectorio de los intereses de los trabajadores.
La sentencia es un acto del Estado, o sea del juez, su rgano, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es pues, ante todo, un acto fundamental del juez, y como tal debemos examinarla en primer trmino. Casi se presenta espontneamente la duda de si la sentencia es un acto puramente terico de la mente, o un acto de la inteligencia, o bien un acto prctico, o sea un acto de la voluntad, o bien contiene juntamente a los dos dentro de s.14
La sentencia pondr fin al litigio en primera instancia; contendr decisiones expresas, positivas y precisas; recaer sobre las cosas litigadas en la manera en que hubiesen sido demandadas sabida que fuese la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolver o condenar al demandado.15 Se podra indudablemente extender mayormente esta breve monografa, pues son tantos los autores y muchsimos los conceptos que quedan sin considerarse. Cuando la sentencia es conocida por las partes, demandante y demandada, y ninguna de ellas ha interpuesto el recurso de apelacin, la sentencia queda ejecutoriada y asume la condicin de cosa juzgada. En tal caso, la sentencia tendra que ejecutarse por intervencin y mandato del juez de la causa, es decir, comenzar a cumplir lo mandado en ella. Si se formulase recurso de apelacin, dentro de trmino, el expediente de la materia sera elevado al tribunal de segunda instancia, que es la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, y proseguirse los trmites pertinentes en esta instancia. Por ltimo, las sentencias ejecutoriadas y pasadas a la condicin de cosa juzgada,
Rocco, Alfredo, La sentencia civil, Madrid, Edit. La Espaa Moderna, p. 42. Artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil Boliviano; Decker Morales, Jos, Cdigo de Procedimiento Civil. Comentarios y concordancias, Sucre, Bolivia, 1987, p. 113.
14 15
863
segn principio, son intocables, irrevisables, porque han causado estado. Sin embargo, en materia procesal del trabajo y la seguridad social, las sentencias de esta naturaleza, pueden, en casos concretos, admitir la revisin. As, por ejemplo, si la sentencia recay sobre un caso de accidente del trabajo que produjo una incapacidad parcial permanente, puede revisarse si en el nterin de tramitacin del pleito la incapacidad se convirti en incapacidad permanente y total, etctera. Son luminosas las enseanzas de los procesalistas modernos y an de los del siglo XIX, y nuestro deseo es abocarnos al estudio de esos libros sobresalientes para imbuirnos mejor de esta ciencia que ha cobrado hoy relieves muy notorios y trascendentes. Deseamos que la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social cumpla con el Cdigo Procesal del Trabajo, con toda autonoma y con la potestad de poder jurisdiccional del Estado que le otorga dicho Cdigo.
CAPTULO 47 EXECUO DA SENTENA LABORAL Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER

SUMRIO: I. Introduo. II. A deciso Judicial Exequenda. III. Pressupostos da aco executiva. IV. Aco executiva. V. Recursos. VI. Pendncia e efectividade da execuo laboral.
I. INTRODUO 1. A execuo da sentena como efectivao material coactiva de deciso judicial uma etapa necessria da jurisdio (Montero Aroca), correspondendo realizao da garantia dos direitos. Com razo interrogava Scrates: Crs que um Estado possa subsistir e no, pelo contrrio, destruir-se quando as sentenas nele proferidas pelos juizes forem desprovidas de fora e os indivduos lhes puderem recusar obedincia? A execuo da sentena reporta-se a um sistema processual em que se afasta parcialmente a regra da paridade dos intervenientes ou contraditrio. No processo executivo visa-se a satisfao do direito do exequente, atravs de operaes relativamente a um direito j declarado pelo tribunal. Esta prioridade dada aos interesses do exequente s pode ser reforada nos casos da execuo da sentena laboral: na verdade, a praticamente em todos os casos o trabalhador o exequente, o que assume muitas vezes caractersticas dramticas; a trgica realidade da jurisdio do trabalho comprova-se [...] na frequencia com que o juz se v obrigado a compulsar, valorizar e atender as necessidades de existncia do trabalhador enquanto homem (Russomano). Est-se, na verdade, em presena de direitos ligados sobrevivncia de pessoa do trabalhador e direitos, de resto, muitas vezes irrenunciveis, trao que tem bastante influencia na marcha do prprio processo executivo. 2. A convergncia des posies do exequente e do trabalhador, a irrenunciabilidade dos direitos em causa e o seu carter, muitas vezes alimentar, postulam um processo submetido a maior celeridade e simplicidade e com
865
866
BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER
grande abertura oficiosidade. Estes princpios foram enfatizados em vrios Congressos Iberoamericanos de Direito do Trabalho (especialmente nos trs primeiros). Modernamente, temperam-se esses princpios com o da considerao dos interesses de todos os trabalhadores da empresa, quando esta possa ser posta em perigo de sobrevivncia pelo facto da execuo. 3. O princpio geral do direito processsual do trabalho de modicidade de custas (ou at gratuitidade) afastado, j que as despesas processuais correm por conta do executado (empregador). Contudo, dever ser retomado se no forem encontrados bens, para que o trabalhador se no arrisque a, para alm de perder a substncia do crdito, ficar responsvel por custas. II. A DECISO JUDICIAL EXEQUENDA 1. A matria da sentena laboral varivel de sistema para sistema e depende naturalmente da competncia que em cada pas tenham os tribunais do trabalho e do sistema processual especfico laboral, sabido que em quase toda a parte existem tribunais de trabalho, de competncia especializada, e normas processuais especficas (cdigos de processo de trabalho): regra que sejam tambin estes tribunais (e no os comuns) os competentes para a aco executiva laboral. A aco declarativa da competncia dos tribunais do trabalho engloba sempre as matrias relativas ao contrato individual de trabalho e s convenes colectivas. Muitas vezes os tribunais do trabalho so competentes para o contencioso da segurana social e o dos infortnios laborais (quando autonomizadas desta). O contencioso ligado organizao interna das associaes sindicais ou patronais e aos seus conflitos (jurdicos ou de interesses) tambm muitas vezes da competncia dos tribunais do trabalho. Lembra-se que, em alguns pases, os tribunais do trabalho so competentes para emitir sentenas normativas, que valem como convenes colectivas de trabalho. Portanto, a matria da execuo reporta-se s sentenas laborais conforme o respectivo mbito. Nos casos em que os tribunais do trabalho tm tambm competncia penal (multas por contra ordenaes laborais), aplicar-se-o as normas de execuo das penas do direito penal e processual penal. 2. A sentena laboral, para efeitos de execuo, devem equiparar-se outras decises, principalmente as que relevam de rgos de conciliao ou de arbitragem. frequente que outros ttulos executivos possam tambm basear a execuo laboral.
EXECUO DA SENTENA LABORAL
867
3. Tipos de sentenas laborais exequendas. A. As decises judiciais provisrias no mbito dos procedimentos cautelares so ainda executveis. Tm especial relevo aqui as suspenses de despedimentos a certas atribuies patrimoniais de carcter alimentar pagas ao trabalhador por conta do resultado da deciso judicial, principalmente nos casos de acidentes de trabalho. A execuo da decises relativas a providncia cautelares, faz-se normalmente atravs de astreintes. B. As sentenas finais podem ser executadas mesmo quando no definitivas, sendo princpio fundamental do direito processual do trabalho o carcter no suspensivo mas meramente devolutivo do recurso. Fica em aberto o problema de cauo a prestar pelo exequente no caso das sentenas no definitivas ou no firmes. Os vrios pases tm expedientes vrios para garantir a disponibilidade inmediata pelo trabalhador, no todo ou na parte, do quantitativo fixado por sentena pendente de recurso. Assim, assuno da responsabilidade por Fundos especiais de garanta dos levantamentos do trabalhador, em caso de recurso com efeito devolutivo, pagamentos provisrios por conta desses Fundos no caso de recurso com efeitos suspensivos, ed cetera. Essas antecipaes tambm podem ser garantidas pelo Estado. No caso de recursos com efeito meramente devolutivo o trabalhador pode instaurar execuo e ser pago. Diz-se nestes casos ou que a execuo e provisria ou ento que a execuo se extinguir ou modificar a sentena definitiva altere o ja julgado. Contudo, por efeito de recurso e da revogao total ou parcial da sentena que lhe tinha sido favorvei, o trabalhador que obteve pagamento do empregador directamente ou atravs de execuo provisria ou atravs do Fundo, ficar naturalmente obrigado a reintegrar o quantitativo pago. A entidade que tiver abonado esse antecipao fica naturalmente com ttulo executivo para a reintegrao. Em certos pases so concedidas moratrias ao trabalhador, se a realizao coactiva da reintegrao da antecipao lhe causar prejuzo grave. Procura-se establecer tambm que a execuo no sofra qualquer atraso na parte respectiva quando o recurso disser respeito apenas a uma outra parte da sentena. C. A execuo das sentenas reporta-se naturalmente a sentenas condenatrias. As aces de simples apreciao no envolvem, por definio, execuo. J o mesmo no ocorrer com algumas aces constitutivas, ainda que a realizao efectiva da sentena esteja mais facilitada: o caso mais importante o das sentenas normativas (Brasil), para cuja execuo basta a publicao para funcionarem como normas colectivas. No que se refere s aces de impugnao de despedimento, o seu carcter constitutivo (declarar invlido o
868
despedimento e subsistente a relao do trabalho) no incompatvel com o seu funcionamento como sentena condenatria implcita, constringindo o empresrio a readmitir o trabalhador e a pagar os futuros salrios. D. O sistema processual do trabalho dirige-se sobretudo a actuar relativamente a sentenas condenatrias em quantia certa, rectius, lquida establecendo no raro os cdigos do proceso de trabalho que as decises devem fixar a condenao em quantia certa, rectius, lquida. De qualquier modo, quando a condenao for em parte lquida e em parte ilquida dever seguir a execuo a forma correspondente primeira nessa mesma parte, podendo correr inmediatamente. E. Naturalmente que no so em absoluto lquidas as condenaes em prestaes peridicas futuras, muito frequentes no processo do trabalho (indemnizaes por acidente, diferenas salariais, reintegrao). A execuo, se bem que possa compreender as prestaes que se venceram depois da sentena condenatria e durante o processo executivo, impossibilita-se naturalmente, exinto este. Por isso, os cdigos de processo do trabalho despem muitas vezes no sentido de a execuo se renovar quanto a sentena tenha trato sucessivo. Em alguns casos dispe-se que o empregador dever demostrar mensualmente o pagamento das prestaes peridicas (ou ao menos a inicial ou iniciais relativas ao perodo subsequente sentena). III. PRESSUPOSTOS DA ACO EXECUTIVA 1. Ttulo executivo No caso, a sentena laboral ou ttulo equiparada. (v. II.) 2. Obrigao certa e exigvel Como a aco executiva supe o incumprimento, a obrigao deve ser certa (v. g. deve ter sido operada a escolha nas obrigaoes alternativas) e exigvel (v. g. no deve estar dependente de condio ou de termo). Como bvio o direito no deve ter caducado por ter transcorrido o prazo legalmente fixado para intentar a aco (quando exista) como tambm no deve estar prescrito. 3. Tribunal competente A regra a da unidade de jurisdio, i. e., a de ser competente para a execuo o tribunal que proferiu a sentena de primeira instncia e, portanto,
869
o tribunal do trabalho. Assegurar-se assim uma maior celeridade, a comodidade do exequente e o prprio prestgio do rgo judicial cuja deciso se executa. 4. Impulso processual Regra geral as execues no laborais devem ser requeridas. No caso das sentenas laborais, pondera-se a fragilidade econmica do trabalhador e o carcter irrenuncivel e vital dos seus direitos, desonerando-o a lei do processo dos encargos emergentes da iniciativa da aco executiva. , pois, frequente que a execuo seja impulsionada ex officio pelo tribunal e que este actue em benefcio de exequente, pelo menos quando h uma condenao lquida. Nestes casos, o exequente poder prescindir da execuo se os direitos forem renunciveis ou disponveis (este conceito tem latitude varvel conforme os sistemas). Caber ao empregador demonstrar que deu cumprimento obrigao em que foi condenado, sob pena de aco declaratria seguir automaticamente a aco executiva. 5. Legitimidade A. exequente quem figura como beneficirio da deciso judicial e executado o ru condenado na sentena, devendo ter-se em conta os fenmenos de sucesso. Os grandes problemas que se levantam tm a ver, no caso especfico laboral, como a sucesso do empregador quando este tenha trasmitido a empresa. Os sistemas dos vrios pases esforam-se por responsabilizar (tambm) o transmissrio da empresa. B. Constitui tambm um problema considervel o da execuo no caso de cnjuges, sobretudo quanto a aco declaratria no tiver sido intentada contra o empregador individual e tambm contra o respectivo cnjuge. Os sistemas preocupam-se com que haja possibilidade de efectivar a responsabilidade do empresrio relativamente sua parte nos bens comuns do casal. C. frequente encontrarem-se disposies especias quanto pluralidade de partes ----litisconsrcio e coligao.
870
IV. AC EXECUTIVA 1. Execuo de condenao em quantia certa A. este o paradigma do processo de trabalho, que dever tender condenao em quantia certa, para dar segurana, consistncia e celeridade aos direitos dos trabalhadores. nestes casos que possvel uma execuo ex officio quando o empregador no demostre ter dado cumprimento num certo prazo (v. g. um ms) sentena condenatria. Os sistemas consagram frequentemente que a aco executiva se inicie mesmo sem despacho do juiz e sem citao do executado, no havendo os trmites iniciais do processo comum (que muitas vezes fazem degenerar a aco executiva num novo processo declaratrio) e cabendo logo nomeao de bens penhora. Em alguns pases, o congestionamento dos tribunais no permite o adequado funcionamento da regra do impulso processuaal ex officio. Em outros pases feita uma intimao do pagamento ao executado, com curto prazo para cumprimento. B. A nomeao de bens penhora um momento importante na fase de execuo, permitindo-se em muitos pases nestes casos que o trabalhador nomeie bens do empregador penhora logo na sequncia de notificao dos servios do tribunal junto aos quais no foi demostrado o cumprimento da sentena condenatria. Tratando-se de acto no jurisdicional esta notificao automtica. Nos casos de execuo ex officio tambm frequente que o tribunal assuma o encargo de procurar os bens do executado, efectuando as necessrias diligncias. O exequente trabalhador tambm pode solicitar ao tribunal a promoo dessas diligncias. C. A penhora corresponde apreenso dos bens, que tem como acto preparatrio a nomeao j referida, que em princpio um acto das partes, mas que no foro laboral pode ser tambm acto do tribunal. A penhora ordenada pelo juiz, fincado os respectivos bens afectados realizao do crdito do exequente e o executado privado dos poderes de disposio sobre os bens penhorados. Em regra nomeado um depositrio para a guarda, conservao e apresentao dos bens penhorados. D. em regra depois do despacho do juiz no sentido da penhora que o executado pode fazer a sua oposio execuo (v. g. vindo deduzir a ilegitimidade do exequente, ou qualquer facto extintivo ou modificativo subsequente sentena). Esta oposio estar sujeita ao contraditrio e o juiz, depois de observadas as diligncias necessrias, decidir.
871
Em princpio os sistemas dos vrios pases no aceitam que a oposio suspenda a marcha do processo executivo, a menos que seja prestada cauo. Poder haver tambm oposio aos actos executivos (v. g. embargos de terceiros). E. Efectuada a penhora, h que cuidar de interesses de terceiros, que so os outros credores, s vezes o cnjunge do executado e, no processo laboral, relativamente a certos bens, os outros trabalhadores da empresa. A interveno de outros credores tem a ver com a prpria situao e privilgios dos crditos do trabalhador. tendncia dos vrios ordenamentos conferir aos trabalhadores certos privilgios relativamente aos seus crditos e, no processo executivo, defend-los da interven de outros credores, com excepo daqueles que gozam de qualquer garanta real sobre o bem penhorado (h pases em que os crditos laborais so equiparados a crditos hipotecrios ou at preferem a estes). A interveno do cnjuge tambm restringida. Quanto aos outros trabalhadores, tambm interessados, as solues so diversas, mas muitas vezes est consignada a audio dos rgos representativos dos trabalhadores quando a penhora tiver recado num bem fundamental para o exerccio da actividade empresarial. F. A interveno de outros credores d origem vertificao e graduao de crditos em termos establecidos no processo comum, ainda que se observe a tendncia de vrios pases de conceder especiais privilgios ao exequente trabalhador. G. As situaes de falncia ou insolvncia (insuficincia de recursos) do empregador tm, na generalidade dos pases, um tratamento que permite a defesa dos trabalhadores, assegurando-se a permanncia dos contratos e o pagamento das remuneraes. Quanto aos trabalhadores exequentes, os vrios ordenamentos jurdicos intentam estabelecer sistemas de proteco de modo a que se consigam efectivar os respectivos crditos. Quer para os trabalhadores em geral, quer para os exequentes funcionam em muitos casos Fundos de Garantia. H. Os Fundos de Garantia, existentes em muitos pases (sendo mesmo objeto de prescries internacionais, como caso da CE), tm uma influncia muito importante no processo executivo. Na verdade, para alm de cobrirem os crditos de salrios dos trabalhadores relativos aos meses prximos da declarao de falncia ou insolvncia, os Fundos de Garantia permitem a satisfao provisria dos crditos do exequente e os eventuais encargos por custas,
872
se no forem encontrados bens no patrimnio do executado. Algumas legislaes prevem a audio desses Fundos de Garantia no processo executivo. I. A venda executiva dos bens penhorados ou a adjudicao destes ao credor, ou a consignao dos seus rendimentos, destina-se satisfao do direito de exequente, havendo em alguns sistemas uma acelerao do processo, prescindindo-se de certas formalidades. J. A execuo extingue-se principalmente pelo pagamento coercivo ou ento pelo facto do pagamento do executado (ou de terceiro). H casos em que existe uma sentena que pe termo execuo, prescindindo-se dessa sentena em outros. 2. Execuo de condenao por quantia no certa A. A questo dogmtica de saber se a liquidao ou no fase da prpria execuo da sentena tem assumido solues diversas. Muito embora haja tendncia a motivar o tribunal a condenar em quantia certa, muitas vezes tal no possvel, por haver lugar a complicados clculos ou por outras razes. Nem sempre o trabalhador possui todos os dados comprovativos do direito que alega e h, por outro lado, razes de celeridade e de economia que obstam a que se proceda uma liquidao atravs de peritagens demoradas e custosas quanto a direitos controvertidos relativamente aos quais no se sabe com segurana se tal ser necessrio. Assim se insere uma tapa declarativa ou cognitiva (Couture) num processo operatrio como o da execuo. B. No caso de a sentena no ser lquida e, como acontece, remeter a liquidao para a execuo, o exequente dever especificar em requerimento inicial os valores que considere compreendidos na condenao da sentena e concluir por um pedido lquido. O executado ser citado para contestar, interviro peritos podendo desencadear-se um processo demorado, que s vezes toma visos de verdadeiro processo declaratrio. Para o evitar, alm da primazia dada s decises por quantia certa, procura-se dar celeridade liquidao nesta forma de processo. C. , portanto, frequente ----mesmo nas legislaes que estabelecem o princpio da oficiosidade da execuo---- que ele se atenue neste tipo de processos, pelo que, em alguns casos, haver um requerimento do exequente, assegurando-se o contraditrio do executado.
873
3. Reintegrao do trabalhador despedido Em muitas legislaes superou-se o princpio do nemo ad facto cogi potest aceitando-se a estabilidade do trabalhador cujo despedimento foi anulando e forando-se a entidade patronal a receb-lo na empresa. Em certos casos, tal reintegrao poder ser substituda (antes ou na pendncia do processo executivo) por uma indemnizao, aplicando-se ento o que se disse anteriormente. Nos casos em que o trabalhador deseja a efectiva reintegrao, os sistemas variam. Uns, reconhecendo a existncia do vnculo e a invalidade do despedimento, aparelham aparelham providncias executivas de modo a que as retribuies continuem a ser pagas. Outros sistemas, mais eficazes, estabelecem ou astreintes ou sanes pecunirias compulsrias (v. infra nmero 4) por cada dia em que o empresrio deixa o trabalhador sem o admitir na empresa. 4. Outras execues de condenao em prestao de facto A. Na relao do trabalho muito fcil que surjam direitos que envolvem a condenao na prestao de um facto (normalmente infungvel). Para alm do que se refere em 3 (reintegrao do trabalhador), outras situaes haver ligadas ao direito promoo, ou ao reconhecimento de uma certa categoria profissional. Desde h muito que o problema se coloca tambm quanto a certos deveres patronais de emitir declaraes e comprovaes. Nos casos em que se entende que a trabalhador tem direito ocupao efectiva (isto , que a entidade patronal deve proporcionar-lhe efectivamente condies de desempenhar o trabalho) pe-se igualmente os problemas ligados execuo da respectiva sentena. O incremento no direito dos trabalhadores informao (por exemplo, todos os pases da CE aceitam um amplssimo direito informao do trabalhador) coloca a questo de o executar, quando violado. B. Parece evidente que na execuo de condenaes em prestaes de facto positivo (normalmente infungvel) a no cumprimento do empregador ou pode dar lugar a uma converso (clculo do dano sofrido em quantia certa e procedimento executivo) ou uma motivao do cumprimento atravs das chamadas astreintes. So meios, como a multa, a priso ou prestaes pecunirias em favor do credor atravs das quais se procura determinar o devedor ao cumprimento com a ameaa de uma leso do seu interesse mais grave do que aqueles que lhe causaria o cumprimento (Carnelutti).
874
Muitas vezes considerados fora do quadro dogmtico da execuo, as astreintes tm uma importncia decisiva no cumprimento das sentenas laborais (terapeutica herica, como refere Russomano). 5. Condenaes relativas a comportamento anti-sindical Proferidas em aces dos trabalhadores ou das organizaes sindicais destinadas a reprimir certos comportamentos anti-sindicais dos empregadores, ou a obter contra esses comportamentos proteco, as sentenas condenatrias tm execuo em moldes do processo penal, quando aplicam penas, ou ento so executadas atravs de astreintes. 6. Condenaes relativas a infraces de normas sobre higiene e segurana laboral Aqui mais frequente as aces serem movidas pela prpria administrao do Estado, traduzindo-se as condenaes em penas e, s vezes, na promoo de obras, na aquisio de certos equipamentos, ed cetera, nestes ltimos casos devendo a sentencia fixar um prazo. Aplicam-se a estas ltimas hipteses o sistema processual prprio da prestao de facto positivo. 7. Execuo penal laboral frequente que as aces laborais tenham carcter penal nos casos de infraces ao direito de proteco dos trabalhadores ou que, em muitos outros casos, assumam tambm uma vertente penal ( condenao do empregador em indemnizao ao trabalhador acresce uma multa). Seguem-se, para a respectiva execuo, os princpios prprios para a execuo das penas ou atravs de um sistema executivo conduzido pela administrao pblica (Inspeco do Trabalho). 8. Outras execues O contencioso laboral relativo segurana social cada vez mais em toda a parte um processo administrativo. Quando certos riscos sociais ----como os acidentes de trabalho e doenas professionais---- esto, como em certos pases, fora do sistema da segurana social e continuam na esfera da responsabilidade
875
do empregador do origem a processos laborais, com um sistema executivo prprio. So variveis os sistemas quanto ao contencioso interno das associaes sindicais e de empregadores. Outras aces executivas, como as relativas execuo para entrega de coisa certa, no parecem dar lugar a questes especiais. V. RECURSOS Muito embora estejam em geral limitados na aco executiva, e muito principalmente na emergente de sentena laboral, h recursos de certas decises de mrito, ainda que com efeitos devolutivos. Os outros recursos, relativos a decises interlocutrias, sero intentados apenas na fase de recurso da deciso final. VI. PENDNCIA E EFECTIVIDADE DA EXECUO LABORAL A execuo da deciso judicial laboral deve ser especialmente clere e consagrar a efectivao do direito do exequente. Contudo, frequente os trabalhadores no terem possibilidade de executar os seus crditos, por concorrerem com credores com privilgio superior. O tempo de pendncia de aces executivas laborais considervel, muitas vezes, em mdia, superior a um ano. Em certos sistemas, funciona uma correco monetria para compensar o exequente da depreciao da quantia executada.

Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Nm. 188

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

ACADMICOS DE NMERO POR PASES

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

CAPTULO 1 EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL Nstor DE BUEN LOZANO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

Idem, p. 487. Idem, p. 488. Idem, p. 489. Ibidem.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

Idem, p. Historia Idem, p. Idem, p. Idem, p.

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

La provisin de materias primas era generosa, afirma Garelli:

Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 65. p. 66. pp. 70-71. p. 71.

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

Es importante transcribir un largo prrafo de Bourriot:

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

Idem, Idem, Idem, Idem, Idem,

p. 269. p. 274. pp. 275-276. p. 277. pp. 282-285.

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

Idem, p. Idem, p. Idem, p. Idem, p. Ibidem.

34. 35. 38. 41.

NSTOR DE BUEN LOZANO

Idem, Idem, Idem, Idem,

pp. 41-45. pp. 46-48. pp. 51-52. p. 53.

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

Idem, pp. 89-95. Idem, p. 115.

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL

Cit. por Vzquez, op. cit., p. 10.

NSTOR DE BUEN LOZANO

CAPTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO

Idem, pp. 136 y ss.

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

NSTOR DE BUEN LOZANO