Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES URIDICAS

Serie G:
ESTUDIOS DOCTRINALES,
nm. 120
EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ
GERMN
J.
BIDART CAMPOS
TEORIA GENERAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO 1989
A Daniel E. Herrendor[
PREFACIO
Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de Mxico un estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi .. gaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en calidad de investigador visitante. El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos Aires. es el presente ensayo. Su ttulo es realmente ambicioso, y hasta puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabindolo, lo mantenemos, previa su e:xplicacin. El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global en la materia. Sus cuatro partes dan razn de eHo. De tal forma. como a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algn aspecto particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto, en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10 creemos pertinente, el rtulo de "Teora general de los derechos humanos" se aproxima al contenido. Trtase de lo que det~ominaramos una "suma" o un "breviario". Nos urge agradecer profundamente a la institucin invitante, a la Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos que en su rea nos brindaron durante tres meses la clida hospitalidad fraterna, la ayuda y la colaboracin, la asistencia de apoyo y el estmulo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal y en lo acadmico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus muestras de gentil confraternidad.
Mxico~Buenos
Aires,
enero~junio
de 1988.
PRIMERA PARTE (INTRODUCCIN)
LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
INTRODUCCIN
Esta primera parte: tiene carcter introductorio. Su mismo ttulo alude a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones generales. casi mnimas, pero que nos han parecido muy importantes para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces, algo as como un llamado de atencin. Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que
llamamos teora general de los derechos humanos, y que era conveniente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones prelimi~ nares, como de a poco, a travs de estos balbuceos primerizos. Y por
eso no es de extraar que ms adelante profundicemos mucho de

10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries . . 90 de algunas repeticiones. No ha sido intencin nuestra incurrir en tales reiteraciones, pero s procurar la ms fcil comprensin del ensa,.. yo. Por eso, hay raZn bastante para esta aproximacin a algunas cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,.. cha, ms intensa. Muchos de los aspectos aqu abordados merecern desarrollarse despus, en tanto otros slo quedarn insinuados en la introduccin cuando los juzguemos suficientes al propsito del ensayo.
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sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razn o por causa de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la que ha dado origen a uno de los sinnimos antes citados: el de derechos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre" con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la generalizacin universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que sean de uno solo, o de Un hombre en particular. Desde ya es bueno rescatar de tal generalizacin o universalidad otra idea bsica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu .. no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos. La individuacin de los derechos en cada hombre llev a utilizar la expresin derechos "individuales", que todava cuenta con vigen-cia lingstica (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el vocabulario jurdico-constitucional). Pero si fue til a los fines de par-ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pierde altura axiolgica no bien aceptamos la nocin filosfica de que el hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar de ser individuo, sin dejar de compartir la individuacin que es pro-pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso-na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De ah que otro sinnimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carcter personal. y luego reencontramos los restantes sinnimos: derechos naturales del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aqu los adjetivos tambin acusan un sentido trascendente, ms all de las posturas y las divergencias filosficas. "Naturales" quiere decir, como mnimo, que
2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofa del hombre. Barcelona, 1970; Romero. Fran~ cisco, Tenra del hombre, Buenos Aires. 1952: Gonzlez Uribe, Hector, Hombre y sociedad. Mxico, 1979; Basave. Agustin. Filosofa del hombre. Mxico, 1957; Buber. Martin. Qu es el hombre, Mxico. 1949; Marias, Julin. El tema del hom~ bre, Buenos Aires~Mxico. 1952. 3 Ver: Derisi, Octavio Nicols, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin, Jacques. Para una filosofa de la persona, Buenos Aires. 1937.
LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
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tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es comn a toda la especie huma~ na como distinta e independiente de las dems especies. Esta nocin de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base en Maritain a su filosofa de los derechos del hombre, cuando afirma enfticamente que "hay" naturaleza humana. 5 La habamos aprove~ chado tambin nosotros con fines similares en oportunidades de anteriores ensayos.6 Yace aqu la razn de que los derechos del hombre sean a veces apodados derechos "naturales". En seguida se comprende, por lgica ilacin, que si estos derechos son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revisten carcter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, de algn modo, con la inherencia a la naturaleza humana. Una de las crticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" radica en la innecesariedad del calificativo, que devendra redundante por suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicara una aadidura sin rigor filosfico. que llevara a la confusin de pensar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~ fan del hombre. De quin, entonces? Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural), no por eso pierde consistencia la _locucin que comentamos. Y no la pierde porque tanto la filosofa jurdica' cuanto la filosofa poltica justifican con creces la estimativa axiolgica que rodea al vocabulario, y al concepto que ste mienta. Con cualesquiera de las exp~esiones cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la dignidad y la autonoma de la persona humana, para insertarla decoro~ samente en el marco de la convivencia social y del rgimen poltico: "hay" derechos 'humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo
Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. ;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9. Ver: Bidart Campos. Germn J.. Derecho natural y de["[:~'ho con.stituciona l , UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. especialmente los acpites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la n,.turaleza humana. Tambin, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,f. Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado prf'cedentemente en esta misma cita.
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hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepcin en ese otro mbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurdico . . poltico. Cuando Werner Goldschmidt ensea que el principio primario del valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad humana, est sentando la base estimativa y explicativa de los derechos del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida humana, sobra razn para mantener y defender el uso idiomtico. con... ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana-. Luce claro en este prrafo de Antonio Truyol: Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el contexto histrico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados. 8 La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte fundamental de la tica social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por delante. la nocin de un ligamen con la tica. que no es ajeno a la tradicin que impregna de eticidad al derecho,1 tambin cuando, sin fusionar moral y derecho, distingue y sita los respectivos campos. o proclama que el derecho es un mnimo de tica. Y es conveniente conservar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor
.. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un mbito de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus disposiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984. p. 19). !l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio Truyol y Serra. p. 11. u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho,
IO/XII/1986.
10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la respuesta a un problema tico general. que Snchez Agesta destaca en el Estado de derecho como perspectiva contempornea de las relaciones entre poltica y derecho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la definicin cierta del mbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de teora poltica, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).
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tico -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia s y hacia su realizacin, a los valores jurdico-polticos en el mundo del derecho y de la poltica. t1 As puede calibrarse bien el significado de los derechos humanos. Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ... miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdica,u y que guarda reciprocidad Con la dikeloga de Goldschmidt (dike = justicia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la valoracin dikelgica que hacemos a la luz del valor justicia cobra inusitada presencia en la cuestin de los derechos del hombre, y 10 verificamos cuando el citado Recasns encabeza el desmenuzamiento de esos derechos con principios de estimativa jurdica; "la dignidad de la persona individual humana como matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurdica" -que es el primer subttulo del captu.lo 20 de su Tratado general de filosofa del derecho- atestigua lo dicho: sin valoracin (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de los despliegues del valor justicia es se, dentro de una trinidad: el valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.
2. EL
PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE
su
OBLIGACIN
Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encontramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vinculan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto
11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese ttulo,........ el acpite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires, 1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitucin, Buenos Aires, 1984", p. 45. Para la orientacin tica del derecho puede verse: Recasns Siches, Luis. Teatado general de filosofa del deeecho, Mxico, 1959, pp. 194~195. 12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofa del derecho. cit. );1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958. 14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introduccin filosfca al derecho. 4a. ed .. Buenos Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia (la justicia como valencia, como valoracin, y como orientacin). 1"5 Tambin en el orbe de lo poltico se hace presente el carcter relacional. Burdeau dedica el captulo JI de la parte segunda de su Mtodo de la ciencia poltica a "la relacin poltica" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el carc~ ter relacional de la poltica. ver: Lpez, Mario Justo, Introduccin l los estudios polticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.
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de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qu consis .. ten, qu significado tico y jurdico reviste el hacer al hombre titular de ellos, etctera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pregunta: frente a quin (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos, frente a quin son oponibles o puede hacerlos valer el titu"" lar, y cul es el deber o la obligacin que ante este ltimo tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos de ste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relacin jur.-
dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y sujeto pasivo gravado con una obligacin y; Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligacin frente al sujeto activo titular de los derechos. ste no puede demandar ninguna prestacin a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos derechos no son tales. o que si acaso lo son, carecen de sentido y efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestacin de persona alguna determinada. En otros trminos, harto simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.cin de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s cargados con una obligacin. un deber, un dbito, que es la prestacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho del sujeto activo. La obligacin, el deber, o el dbito, implica una prestacin que puede consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del derecho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestacin positiva de: 1) dar algo. 2) hacer algo a favor del sujeto activo. La trinidad obligacional se desglosa as, segn los casos: a) prestacin negativa o de omisin, o de no hacer; b) prestacin positiva de dar algo; e) prestacin positiva de hacer algo. Esta enunciacin terica que ahora sintetizamos, y que racional ... mente es fcil de comprender y compartir, ser til ---y adems impres-
16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons" titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que
es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los dems y, en alguna medida, depende de la accin de los dems. No es extrao que una de las ideas persistentes en la teora del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligacin de otros ... " (Tamayo y Salmarn, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Mxico, 1986, pp. 69 y
70).
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cindible . . . . . . para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en la exposicin, Cada vez que se proponga un derecho personal determinado. habr que detectar con precisin cul es el sujeto pasivo ante el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cul la obligacin que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el derecho, tanto si se equivoca la correcta sealizacin del sujeto pasivo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido", Para aclaracin momentnea, valga este ejemplo: creemos encontrar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto el Estado cuanto los dems hombres tienen la obligac:n de abstenerse de daar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho, Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas perjudiciales a la integridad fsica o corporal, y a la integridad squiGl, etctera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un mdico, por ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos que entre yo y ese otro exista un vnculo legtimo que al otro 10 erija en sujeto pasivo cargado con una obligacin hacia m (caso de ser yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio m ... dico, etctera). no obstante lo cual puede existir alguna situacin extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho frente a quien carece de toda relacin conmigo (por ejemplo, en caso de accidentes o epidemias, puede ser que todo mdico tenga el deber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ... ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisin se equipare a una violacin a mi derecho a la vida y a la salud). Pero, por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al lmite de las extravagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su correspondiente obligacin frente a cada derecho de un hombre determinado. Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido en este ac pite la idea de que es insuficiente la bsqueda y la ampliacin de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afn, o simultneamente con l, no nos deslizamos desde la titularidad de cada derecho hasta el otro extremo de la relacin de alteridad que todo derecho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-
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gible, y hasta la prestacin obligacional con que tal sujeto pasivo se halla gravado para dar satisfaccin al derecho del sujeto activo. No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad que viene encapsulada ontolgicamente en la esencia de los derechos personales, y que enunciamos as: a todo derecho personal le corresponde en reciprocidad una obligacin; todo derecho personal titula ... rizado por un sujeto activo tiene frente a s Un sujeto pasivo cargado con una obligacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho. (Ms adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrrelaciona con una obligacin, no toda obligacin es debida frente al titular de un derecho, ni en satisfaccin de un derecho personal: Cree .. mas que hay obligaciones que cabra llamar "autnomas" porque: del otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho personal para cuyo abastecimiento la referida obligacin exista.) La primera conclusin provisoria que extraemos es la siguiente: si importante resulta el empeo en torno de los derechos humanos, tan primordial como l viene a ser el tema de la's obligaciones con que esos derechos reciben satisfaccin, porque nada se avanza con enun~ ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sita un sujeto pasivo con el correspondiente dbito, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el titular del derecho Y
A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de la obligacin recproca

En filosofa jurdica est siempre abierto el debate acerca de si on .. tolgicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro sujeto gravado con un deber hacia m, o si, a la inversa, ese otro sujeto tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber porque primero yo tengo derecho a la vida? No hemos de desbrozar aqu tan polmica cuestin, no obstante lo cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u
11 E. H. Carra ya deca en 1947 "que ninguna declaracin de derechos que no contenga tambin una declaracin de obligaciones correlativas puede tener un sig~ nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p. 27).
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otra al interrogante provenga de una toma apriorstica de posicin mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra va derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obligacin correspondiente; en la relacin "derecho-obligacin", se dir
que hay obligacin de B frente a A, porque A es titular de un derecho a cuya satisfaccin se endereza la obligacin de B; B no me debe matar ni lesionar (obligacin de omi'sin) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar 105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen ms bien invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,... ber recprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero la obligacin de no darme muerte ni herirme?8 Casi dogmticamente diremos ---en repeticin de una postura personal ya explicada- que para nosotros queda filosficamente privilegiada la explicacin que antepone, ontolgicamente, el derecho personal a la obligacin. 11 Si bien es cierto que si A es titular de un derecho, necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una obligacin, tal reciprocidad de "derecho-obligacin" no impide reconocer que la razn de que exista la obligacin de B radica en la prioridad ontolgica de que frente a B se haIla A como titular de un derecho, a cuya satisfaccin se impone la obligacin de B. Si A no fuera titular de ese derecho, no existira la obligacin de B. Al contrario, la devaluacin de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la postura iusfilosfica inversa: si B no tuviera la obligacin frente a A, tal A no sera titular del derecho a cuya satisfaccin se encamina la obligacin de B.
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18 Rechazamos las visiones ,-a las que aqu no les vamos a dedicar explicacin alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico, que slo se convertira en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber primario quedara a disposicin de un sujeto, supuestamente titular del derecho. Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurdicos) que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales y que inviste dignidad de persona con valor metafsico absoluto; el derecho no es un medio para cumplir algn deber, sino que los deberes que se corresponden a derechos son medios para satisfacer tales derechos. 19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y ss. En igual sentido, Recasns Siehes: "la situacin o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, segn la norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofa del derecho, cit., p, 234).
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Es fcil percatarse de que, retrocediendo a la nocin de "lo ,uyo", que heredamos de la filosofa clsica, tal "lo suyo" es de alguien, de un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligacin proviene pre~ cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo suyo" de A, y despus la obligacin de B de reconocer, respetar, o da: a A "lo suyo", Es cierto que aqu no concluye el problema, porque existen lneas iusfilosficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aunque as no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontolgica de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asidero slido al tema de los derechos humanos, N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad rie con lo que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de conciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlativamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de este sujeto existe porque, ontolgicamente, le antecede el derecho personal del titular a cuyo favor la obligacin se destina. Si, Como dice Garca Mynez. sera contradictorio atribuir a un sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de realizar la prestacin a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la necesidad de destacar la importante necesidad de la obligacin correlativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha obligacin tiene su razn y fundamento en el derecho al que se enlaza dentro de la relacin "derecho personal-obligacin", Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la obligacin correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prioridad nada tiene que ver con el orden cronolgico en que la idea de derecho personal o de obligacin pueda aparecer o haber aparecido
~o Carda Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 358. Pero d deber jurdico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el mismo Carda Mynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la prestacin del sujeto pasivo (u obligacin de no impedir no daar el derecho de otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que implican la facultas agendi, implican una facultas exgendi que se advierte bien en el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit., pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). As se comprende que Carda Mynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber jurdico" (p. 382).
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en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado primero a uno u otro trmino es slo un problema del entendimiento humano y de la sicologa humana; b) as como Ise admite que el derecho subjetivo es, en una relacin lgica, siempre consecuencia del
llamado derecho objetivo (sea ste natural o positivo), pero ambos (derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultneamente, tambin elebe admitirse que ,el entraable enlace ontolgico y lgico entre "derecho personal-obligacin" no descarta la prioridad del primero so-
bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que

derecho personal y obligacin recproca aparezcan ontolgica y lgica,. mente unidos en una relacin in disociable, no descarta ni invalida la afirmacin de que, tambin ontolgica y lgicamente, haya obligacin porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razn de
que haya obligacin reside en la precedencia de que hay derecho al que la obligacin debe satisfacer.
Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axiolgica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras la que los afinca en una supuesta prelacin de la obligacin aporta ms bien demrito que vigor para los mismos derechos.
B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo

Es verdad que en el curso histrico de los hoy llamados derechos humanos, stos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-
mo clsico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la

relacin de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se supuso trabada entre hombre y Estado (o poder pblico, o gobernantes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lizacin de lo's derechos humanos dieron cima a la relacin contra el absolutismo poltico, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como la c!aboracin de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de l. A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la experiencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles emergentes de hombres y grupos situados fuera del permetro del poder estatal, vino a resultar exigua la afirmacin de los derechos exclusivamente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyeccin frente -adems- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abarcar globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los dems horo-
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hres", Y all aparece, entonces, la concepcin que se denomina "amb", valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres). Tal extensin duplicada del sujeto pasivo signific, por supuesto, imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligacin propia de quien es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligacin de abstencin u omisin de daar al derecho o de impedir su goce y ejercicio; ms dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligacin del sujeto pasivo no es de omisin, o no es solamente de omisin, sino consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestacin es de dar o de hacer, no obstante lo cual una generalizacin amplia permite fun . . dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligacin del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga .. cin grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue primitivamente, y a todos los dems hombres (individualmente o en grupo) . La nocin se tornar sumamente til cuando, ya en el rea del de .. recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco . . nacidos en la Constitucin, haya que sostener que tan inconstitucional es, por transgresin a esa Constitucin que contiene a los derechos, la violacin cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par .. ticular o un grupo de particulares. Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general, no puedan ser nicamente derechos frente al Estado, sino frente ato.. dos, erga omnes, incluidos los otros hombres. Cosa distinta es ya, en la diferenciacin entre derechos y garantas, considerar que las garantas, en cuanto seguridades o medidas de pro'" teccin. se dan solamente frente al Estado.
C. La simultnea amplitud de los derechos personales

y de las clases de obligaciones reciprocas
Ya es casi un lugar comn recordar que, histricamente, la doctrina de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor potencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El
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sujeto pasivo nico,........ Estado- tena como obligacin frente al hombre titular de los derechos, una prestacin negativa o de omi'sin: abstenerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstculos. Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la afirmacin de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en su tiempo, las valoraciones sociales no podan ir ms all. Pero as Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambivalentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar tambin a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la obligacin negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron
desde ese dbito de abstencin hasta otros positivos de dar o de hacer. No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cules derechos significaron, en la relacin de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer una obligacin de dar o de hacer; como no interesa saber en qu casos eSa obligacin qued imputada al Estado o a un sujeto pasivo particular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de hacer, en conjunto con la abstencin originaria. El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyeccin a que nos referimos, pero tal vez ms atractivo sea insinuar el trasfondo axiolgico que respalda a la amplificacin que nos ocupa. En efecto,
la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad

de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi
en terminologia de Garca Mynez) o se le permite no hacer algo (facultas omittendi segn el citado autor). Est muy bien que en esOS
supuestos nadie (ni Estado, ni dems particulares) le impida hacer lo que lcitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lcitamente puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso --talo cual, con nombre y apellido- se instala muchsimas veces en situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad "de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mnima (empleo, educacin, vivienda, alimento, atencin sanitaria, etctera). Entonces, se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo
de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes sealadas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes elementales que le amorticen aquellas necesidades mnimas. Se hace per-
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misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que est privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer (prestacin): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la necesidad y a la consecucin del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario progresivo de valoracin, y por la ineludible relacin entre el derecho . a" del pretensor y el recproco dbito del sujeto pasivo obligado. ante una nueva categora de derechos personales, en lo que guarda cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad . de"). Garca Mynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera esta expresin se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de exigir algo, de demandar una obligacin positiva de dar o hacer, y no ya nicamente exigencia de abstencin para no daar un derecho. Aqu el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado, que podr ser el Estado o uno o ms particulares, segn los casos) le proporcione algo, dndole o haciendo algo (prestacin) a su favor. Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conductas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el obstculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pasivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda, una prestacin de salud, un servicio educativo, un salario adecuado, etctera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los sujetos pasivos para que cumplan una obligacin de dar o de hacer (no Vi de <1bstenersc). y estaramos por similitud ante supuestos encuadrables en lo que el mismo Garca Mynez llama sugestivamente derechos a la conducta ajena (pero no una conducta omisiva, sino positiva -volvemos a decir: de dar o de hacer algo en pro del titular del derecho-). y trazamos el paralelo de estos derechos con la libertad "para", porque nuestra estimativa nos hace considerar que cuando los nuevos derechos humanos de que estamos hablando se ven bloqueados en perjuicio de cada hombre hiposuficiente, su libertad padece estrecheces, angosturas, sumergimientos. Y esa libertad apocada o inexistente debe ser facilitada, promovida. holgada, porque la dignidad de la persona as 10 postula a nombre de una exigencia del valor justicia. Por tenerse que recorrer un tramo hacia el acceso al derecho cuyo goce est obstruido, y por hacer ralta que un sujeto pasivo impela el itinerario mediante el cumplimiento de una obligacin de dar o de hacer, se ha usado ingeniosamente en Argentina la frase "derecho al
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derecho'; ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos, tiene "derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberacin. Y hay que encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberacin con el cumplimiento de un dbito de dar o de hacer algo, Sobre el tema en cuestin. como sobre tantos otros insinuados en este prolegmeno, habremo3 de regresar ms adelante.
3. Los
DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS SUBJETIVOS?
Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa dificultad tiene dos aristas; por un lado, nos embrolla la serie multiplicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el otro, en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro de la esencia del derecho subjetivo, a la facultad o potestad del titule" del derecho para movi]zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos de que, mediante la coaccin, proporcione al mismo titular el cumplimiento del dbito par parte del sujeto pasivo obligado, No es nuestro propsito ni es el objeto de este estudio el efectuar un anlisis de filosofa jurdica en torno del derecho subjetivo: nos parece que. con ms modestia, si estamos circulando por el permetro de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como derechos del "hombre", de cada uno y de todos- la cosa se aligera y se facilita. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos- lo erigimos en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con que componemos el plexo, aparece inexorablemente la subjetivizacin. o la personalizacin. o la individualizacin de la titularidad: si los derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o activo. nada impide dar un s al interrogante: los derechos humanG~ son derechos subjetivos, porque se subjetivizan en la persona huma!:.l. Es claro que si lo son. la estructura relacional del derecho tanto como su carcter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o plural) cargado con una obligacin (de omitir, de dar, o de hacer), Despus veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto pa~;i\,o
~1 Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humlnos y su contraposicin a los derechos subjetivos", Boletn de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho. La Plata. nm. 44, abril 1987.
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y/o a la obligacin a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho subjetivo. Por ahora omitimos el punto. 22 Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho objetivo. El correlativo del derecho subjetivo es la obligacin o el deber (del sujeto pasivo frente al titular). El derecho subjetivo _y los derechos del hombre, a los que incluimos en su categoria- es "algo" propio del hombre: potestad, facultad, pretensin, atribucin. posibilidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo), opcin para hacer u omitir, permisin, disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfilosfico puro, podramos a cada propuesta formulada responderle por s. Derecho "de" o derecho "a", segn los convencionalismos del lenguaje y las preferencias personales. Hablamos de derecho a la vida y a la salud, de derecho de asociarse, de derecho al trabajo y de trabajar, de derecho de locomocin o a la libertad fsica o corporal. de dere~ cha a la jurisdiccin, de derecho de propiedad. de derecho a casarse o de casarse, y as sucesivamente podramos repasar todo un catlogo de derechos humanos. Todos ellos son subjetivos, en el sentido de que son del hombre. Pero en cada uno hay que extremar la precaucin de descubrir bien su contenido, tanto como la prestacin del sujeto pasivo que le da satisfaccin, y como la debida ubicacin personalizada de ese sujeto pasivo (o sea, cul y quin es ese sujeto pasivo), Que sin esa cautela se puede incurrir en extravagancias. y en prdida del sentido cabal .. mente jurdico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho personal, lo demuestra algn ejemplo. Porque yo tenga realmente el derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con .. vierta en sujeto pasivo obligado frente a m a suministrarme su embar .. cacin o navo, ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito; mi derecho de navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo, o tambin -acaso- en que si yo he contratado con alguien determina~ do para que me provea los elementos para navegar, eSe alguien cum .. pla su obligacin contrada bilateralmente. Porque yo tenga derecho de locomocin o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar a que una empresa area me regale un pasaje, o me 10 venda en una fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por m elegido. Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir
22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. y fcilmente puede hallarse en los libros de filosofa jurdica y afines,
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que un medio de comunicacin social las inserte en sus espacios. Y as podramos escudriar numerosas situaciones en la circunvalacin de cada uno de los derechos. Como ltima reflexin en este rubro, y omitiendo de nuevo la pulcritud iusfilosfica que demandaran razonamientos extensos .-seguramente fuera de lugar en este tema ....... damos por cierto, en nuestra opinin, que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad de acceso de su titular a una va coactiva en el aparato jurisdiccional
del Estado. Que tal va hace falta para la efectividad, la reposicin, la tutela de cada derecho, es otra cosa; es cosa de "garanta" o seguridad. Pero que sea esencial. por modo que si no hay posibilidad de
acceder a la va jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay derecho subjetivo. nos negamos a aceptarlo. La coaccin no es, a nuestro criterio. elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras.
no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.
4.
HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES
Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad y con las libertades (liberty y [reedom, dirase en ingls). Por algo, es bastante frecuente que se hable, en un lenguaje comn con el de los derechos humanos, de libertades personales o individuales, y de libertades pblicas.
Nuevamente sera aqu la filosofa jurdica la que nos ilustrara, pero con ms sencillez vamOS a abordar la cuestin en el rea exclusiva que nos incumbe.
Tenemos idea formada de que, en lo poltico-constitucional. la libertad que desde ya calificamos como jurdica.:23 es un status o situacin
del hombre (y por proyeccin, de la sociedad y sus grupos, en sentido lato) que, presuponiendo el libre albedro, equilibra el dualismo "persona-Estado"
0,
como propone Andr Hauriou, concilia la autoridad
y la libertad en el marco del Estado."

~:l La frmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo). (Legaz y Lacambra, Luis, Filosofa del derecho, Barcelona, 1953, p. 300). 24 Vase cmo Andr Hauriou dice que "tcnica de la autoridad, en ciertos aspectos, tcnica de la libertad, en otro sentido, el derecho constitucional es esen~ cialmente la tcnica de la conciliacin de la autoridad y la libertad en el marco del Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, 1971. p. 42).
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Tal idea, que esta lejos de pretender una definicin de la libertad jurdica, se capta mejor cuando se intenta el desglose de los contenidos fundamentales de la referida libertad. Pueden explicarse as: a) ante todo, la libertad jurdica exige que a todo ser humano s~ le reconOzca la calidad de persona jurdica, es decir, de persona en el mbito jurdico-poltico: cabra decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho a que se le depare el status de persona jurdica;~!'> b) en segundo lugar, adviene la libertad de intimidad, o la autonoma personal, como zona de reserva de la privacidad;26 e) en tercer lugar. el espacio de licitud jurdica que se enuncia as: para la persona humana, lo que no le est prohibido le esta permitido, y d) por ltimo, la libertad jurdica supone que con su ejercicio el hombre pueda cumplir actos jurdicamente relevantes, o sea, actos a los que se lereconozcan efectos en el mundo jurdico-poltico. El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los derechos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comunidad politica con el expuesto status de libertad jurdica. Cada derecho personal es, de alguna manera, una libertad, y por esO se emplean a diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "libertades pblicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de trabajar; derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa; derecho de asociarse equivale a libertad de asociarse; derecho de expresar las ideas equivale a libertad de expresin; derecho de locomocin o trnsito equivale a libertad ambulatoria; y as sucesivamente. Casi no
z':::' Para la conversin de la libertad en derecho positivo, ver cmo Legas y Lacambra argumenta en su Filosofa del derecho (cit., p. 30), para luego decir que hay "un derecho fundamental para el hombre, base y condicin de todos los dems: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 302). Dd mismo autor: "La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre". Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 55, 1951. Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido mltiple: la soledad. los mbitos intimas (vida familiar. domicilio, correspondencia, comunicaciones no d('s~ tinadas a la publicidad, etctera), el anonimato, la reserva o barrera frente a intromisiones no queridas, el honor, el nombre, la propia imagen, etctera. Se capta la dimensin de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros, de la divulgacin de conductas y hechos privados. o que difunden una mala imagen en la opinin pbli~ ca, de la apropiacin del nombre o de la imagen por terceros no autorizados, de la revelacin de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales, de todo medio o aparato (ptico, auditivo, o de cualquier clase) que capte la intimidad, etctera. Sobre el tema, ver: Ruiz~Gimnez, Joaqun, "El derecho a la intimidad", Cuadernos pMa el Di;!ogo. 1969. nm. 66.
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hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad personal. 27 El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada a hacer lo que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no prohbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o, en ingls: rule ol la w ), bien podria figurar como un contenido ms de la libertad jurdica, en comn can el ya enunciado de que lo no prohibido est permitido, porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la frontera de la exigibilidad, aun cuando para que quede satisfech~ aquella libertad hace falta un aadido: que lo que la ley manda o lo que la ley prohbe sea justo o, corno se dice en el derecho norteamericano y en el derecho argentino, que tenga un contenido razonable (principio de razonabilidad, o de racionalidad)." Si la razonabilidad de lo que se manda y de lo que se prohbe no quedara a salvo, lo opuesto a la razonabilidad -que es la arbitrariedad-- arrasara o podra arrasar a la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. Bastara, en efecto, que mediante una ley se me vedara ir al templo, o usar la vestimenta de mi eleccin; o se me ordenara adherir a ideologas polticas opuestas a las mas, para que mi libertad se frustrara. Desde el status de libertad jurdica de la persona humana, dicha libertad ha de expandirse socialmente, de forma que esa realidad difusa que apodamos "sociedad" disponga, en el espectro pluralista de sus grupos, de un espacio tambin suficiente para movilizar sus iniciativas. sus proyectos, sus actividades, en una serie de mbitos: cultural. econmico, poltico, educativo, sindical, religioso, etctera. As como comenzamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos al tema de la libertad, tambin ~onviene sugerir el de "sociedadEstado" (o sociedad-poder poltico), y emplear el interrogante con que Pedro Jos Fras interpela al Estado: dime qu dejas fuera, y te dir quin eres. 29 Hay aqu un esbozo de otro deslinde o de otra frontera, porque el Estado debe dej ar fuera, ubicada en un espacio de libertad que llamaramos .. social", a la sociedad, para que despliegue sus ener... gas y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del
27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question", Archives de Philosophie du Droit, Pars, nm. 9, 1964, p. 8). 28 Mir Quesada atiende con inters al principio de no arbitrariedad, o de ra~ cionalidad, y dice que "justicia, razn y no arbitrariedad son sinnimos en el mundo del derecho" (Mir Quesada, C. Francisco, Ensayos de filosofa del derecho, Uni~ versidad de Lima, 1986, p. 54). 29 Fras, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumn, Argentina, 1983, p. 103.
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Estado, que la inmovilice o la cohba. En definitiva, la libertad social es libertad de hombres, de los que forman la sociedad. de los que dan origen a grupos, asociaciones y entidades del ms variado tipo. que le han permitido a Garca Pelayo acuar la muy sabrosa locucin de "sociedad organizacional".3(J. En la actualidad, la libertad estrictamente subjetivizada en cada persona no es suficiente, porque hoy el hombre acta insertado en grupos y asociaciones, en los que individual y pluTalmente es necesaria tambin la libertad. y ahora retomamos algo ya delineado, nuevamente en perspectiva de la libertad personal. El hombre no se conforma con que su libertad quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay circunstancias sociales que reclaman algo ms: demandan que su libertad estrangulada se explaye, que sus derechos bloqueados se vuelvan accesibles, que sus obstculos se remuevan. que los condiciona~ mientos deficitarios se funcionalicen, Si la palabra no fuera harto polmica, hablaramos de "liberacin", No hay por que eludir el tr ... mino. si se le rescata su acepcin genuina, Liberar significa dar libertad, holgarla donde est estrechada o sumergida. soltar ataduras para ... lizantes de la libertad. Pues bien, eso hay que hacer si se valora a la libertad como un status jurdico, efectivo y real, de disponibilidades favorables para la dignidad humana. Retrocedemos al ya apuntado concepto de la libertad "para", como complemento de la clsica libertad "de", y rozamos otra vez el tema de la igualdad, pero esta vez. una igualdad de oportunidades. una igualdad que equilibre a la libertad, que componga con ella un binomio para obtener una distribu ... cin razonablemente igualitaria de la libertad,31 para que no haya quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro de los menos favorecidos que necesitan liberacin porque su libertad es escasa. Y si para ello ha de limitlrse razonamlemente la libertad y los derechos de los ms afortunados (no en sentido econmico exc1usi ... va mente ), una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que propugnarlo sin escrpulos, en tanto can aquella limitacin razonable se pueda conseguir -tambin razonablemente......- acrecer la capacidad
:JO
Garca Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Ma-
ddd, 1977. pp. 92 y ss.
31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no slo posibilidades morales, jurdicas y sociales, sino tambin posibilidades prcticas relacionadas con la eco... noma y la cultura, la libertad coincide con la igualdad como ideal. .. '" (Ruiz. Mi... guel A, "Sobre los conceptos de la libertad". Amwrio de Derechos Humanos. 2. 1983. pp. 543 y 544).
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curan asumir la solucin pero, como tendremos ocasin de afirmarlo ms adelante, esta solucin no consiste en formular normas en el texto de una codificacin constitucional -o acaso infraconstitucionalsino en que, con esas normas o sin ellas, los derechos en los que "no se est" y a los que "hay que acceder", adquieran efectividad, es decir, 10 que en lenguaje iusfilosfico nosotros llamamos "vigencia sociolgica". En suma, parece que, desde el ngulo de la estimativa axiolgica. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no se est" y que se conviertan en derechos accesibles. Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento, la tutela y. si es menester, la reposicin de los derechos en que "se est", Pero s se pretende -y 10 exige el valor justicia- que no haya para ningn hombre derechos inaccesibles, derechos cuyo itinerario de acceso resulte imposible recorrer, derechos en los que "no se est" y, seguramente, nunca se podr estar. Si no se franquea ese tramo, los derechos humanos estn estrangulados, y tambin con ellos, la libertad. Vuelve. entonces, la requisitoria de la liberacin. Y vuelve conjuntamente la demanda de la igualdad, porque los derechos a los que no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los discapacitados. Otra vez, entonces, se torna imperiosa la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen obstruido el camino desde los derechos en que "no se est" hasta la posibilidad de disponer los como asequibles. Las libertades formales tienen que transformarse en libertades reales, para que la libertad no quede insularizada en favor de algunos, sino que circule en toda la sociedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus integrantes. S3
6. Los
DERECHOS HUMANOS FRENTE, O CONTRA QUIN?
Este rubro es, de alguna manera, una repeticin de otros anteriores, pero vale insistir1o. Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quin, es muy similar a preguntarse "ante" quin son oponibles, ante quin pueden hacerse valer o, en otros trminos, cul es el sujeto
Vannossi, Jorge Reina!do, El Estado de derecho en el constitucionalismo social. Buenos Aires, 1987; Lener, S., Lo stato sociale contemporaneo, Roma. 1966. 33 Ver: Bidart Campos. Germn J., Los equilibrios de la libertad, Buenos Aires.
1988.
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pasivo que se personaliza en ese "quin". Y, por supuesto, si 10 en ... contramos, cul es la obligacin a su cargo. El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna respuesta. En general, el "quin" es doble: el Estado, y los dems hombres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizar en uno o en otro, O en ambos. Y ese "quin" podr tener, segn los casos ---derecho por derecho- una clase de obligacin u otra ---omitir violacin, dar, o hacer-o Pero aqu el punto del "frente" o "contra" quin es susceptible de visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista. Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos humanos, recordamos que la parcializacin o sectorializacin de lo que ahora llamamos derechos personales tambin fragmentaba, paralelamente, y en desigualdad, el "frente" o "contra" quin. Las libertades que fueron -en frase de Andr Hauriou......- prime;o hijas de la desigualdad 34 lo fueron frente a los seores feudales, o al rey, o al emperador. Habra que repasar -por ejemplo- el caso de los fueros y las cartas pueblas en Espaa, o el de la famosa Carta Magna inglesa. Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno, el "frente" o "contra" quin recibe una apertura, que es la que hoy se ensancha en la doctrina de los derechos humanos. Se comienza con la generalizacin de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado, en el embate al absolutismo poltico, a los resabios feudales, al antiguo rgimen. y se llega al erga omnes contemporneo, con el que el "frente" o "contra" quin significa "ante todos" -Estado y dems hombres......-. El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclaracin, Proviene, conceptual e idiomticamente, del sentido de reivindicacin con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron los derechos que, al tiempo, no les eran reconocidos, o les eran violados.'"' Palpita bastante la idea de que el "quin" frente o contra el cual se demandan los derechos es un adversario, o un agresor. La nocin se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofa jurdica y de la estimativa axiolgica hace comprender que "frente" o "contra" significa solamente, en la relacin interpersonal de alteridad proDe.echo constituctonal e instituciones polticas, cit., pp. 199 Y 200. En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con... tra", destaca Nolberto A. Espinosa en su artculo "Derecho natural, derechos del hombre, derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Men daza, Argentina, 1985, p. 25. La libertad como "no coaccin" ha sido pensada "contra" la sociedad -agrega el autor citado..- (p. 29).
:14
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pia del derecho, la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o, tambin, la de derecho personal-obligacin, El derecho personal se reciproca -como ya lo dijimos- con el deber del sujeto pasivo que ha de satisfacerlo, de un modo o de otro, es decir, COn un tipo especial de obligacin. La animosidad decrece en mucho, y se transforma en una cuestin racional de relacin jurdica inescindible. y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra" alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria, se va iniciando simultneamente otro giro. Aquel "frente" o "contra" quera decir. fundamentalmente. un "no" a las violaciones del "quin" ante el cual los derechos se oponan y hacan valer (no impedir, no matar, no le-sionar, etctera). Despus. al "no" se le acumul un "s"; no un "s" que significara consentir violaciones. sino un "s" que quera aludir a las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quin" (o sujeto pasivo). Es, poco ms o menos, cama captar que con el "s" se enten-da "de quin, o frente a quin". queremos obtener una prestacin. una libertad "para". La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber .. tad que los hombres aspran obtener apunta a algo concreto, a alcanzar un bien, a atajar un mal y. en correspondencia, apunta a un destina .. tario del cual quieren tener la respectiva libertad. Puede tratarse de una libertad puramente interior. a la que no pueda proveer un ser humano, sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien procura similar libertad moral o interna mediante la conformidad, la resignacin, o la indiferencia ante las desgracias), Este aspecto no nos interesa para nuestro tema. Pero s nos interesa la libertad que -externamente- se quiere tener de un cierto "quin", porque es en esa rbita donde aparecern los derechos emparentados con la referida libertad. As, podra tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto de opresiones sociales, en cuyo caso "de quin se quiere tener liber-tad" puede llevarnos a sealar diversidad de sujetos pasivos (los grupos de poder econmico, los empleadores, el propio Estado, etctera); y cabria englobar latamente en el trmino libertad poltica a la que se postula frente al Estado, o al gobierno, cuando a la libertad poltica la calificamos as no porque se reduzca a la libertad poltica o de participacin stricto sensu, sino porque, involucr:mdo a la denominada libertad civil, es la que se postula en y dentro del Estado, tanto frente a l como, posteriormente --segn lo vimos- tambin frente l los prjimos dentro de la convivencia poltica compartida, Y
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es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos personales o libertades pblicas.
y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que es el sujeto pasivo. Oabin distingue: el "frente" del "contra", y alega
que el derecho individual existe "frente" al Estado, pero no "contra" el Estado o los fines que legtimamente se propone ste," Pero lo dice
cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limitaciones en orden a la preservacin del bien pblico, para explicar, que el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con ... tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones. Se percibe que, entonces, la afirmacin de que el derecho individual no existe "contra" el Estado (y que aqu "contra" cobra una acepcin
distinta a "frente") procura desbaratar el carcter absoluto, o ilimitado, o hasta antisocial de los derechos, que rehsa .:lceptar y acatar la contigidad del bien comn con el ejercicio de los derechos en com ... patibilidad con l. Pero, en otro sentido, sobre todo histrico, no rehui ... mas tomar al "frente" y al "contra" como sinnimos. Tampoco con un punto de vista actualizado en el que, ya dijimos, ambos trminos tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una
obligacin (de omitir, de dar. o de hacer). Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda
agresividad conceptual, para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la
relacin de alteridad, la filosofa jurdica debe dar por neutralizada la objecin de Dabin, y dejarnos como conclusin final la de que "frente" o "contra" ...-con la sinonimia apuntada..- aluden a la interperso ... nalidad de la relacin jurdica "derecho personaL-obligacin" que se enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo.
7.
LAS VAS TUTELARES DE LOS DERECHOS
Dos aclaraciones previas: a) Hablar aqu de vas tutelares no implica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal, aun ... que s insinuar su importancia; b) Tampoco significa plegarse a las teoras que haciendo, con una terminologa o con otra, de la coercibilidad, o de la coactividad, o de la imposicin inexorable, un elemento
esencial y constitutivo del derecho, ensean que si falta la posibilidad de exigibilidad coactiva, no hay derecho subjetivo.
RG
Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946, p. 373.
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Nuestro propsito se dirige a algo diferente. Partimos del rechazo a las citadas teoras porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva fuera elemento esencial y constitutivo del derecho, no habra derecho cuando se diera el cumplimiento espontneo y obediencia! a la obligacin impuesta. Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar ausente, porque si 10 estuviera, ya tambin lo estara el ser de que se tratara, al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Y al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal- le falta la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento espontneo, que son los habituales. Otra cosa harto dismil, y sta s la aceptamos, es que para la eficacia del derecho es menester que cuando no concurre dicho acatamiento voluntario, haya vas para im .. pe1erlo coactivamente. Pero entonces se trata exclusivamente de un problema de tutela, de defensa, de reposicin, de impulsin forzada al cumplimiento de la obligacin omitida. Como se ve, no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurdico, ni de la esencia de los derechos personales, sino en el de lo que se apoda sus garantas: los derechos personales requieren hacerse efectivos en esa rea que damos en llamar la vigencia sociolgica -que es la de la observancia--,. Por eso, cuando no operan a travs de la espontaneidad, cuando son violados, cuando no son reconocidos, cuan... do no logran satisfaccin mediante la prestacin debida a su favor, tiene que aparecer la garanta que les confiera despliegue, que permita hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso. Que las vas tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo, y es bueno enfatizarlo. Por algo, el derecho constitucional procesal ha cobrado tanto auge en la actualidad, y debe reforzarse para abrir cada vez con ms vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la jurisdiccin. de modo que ninguno de los derechos personales quede desprotegido por falta de posible acceso a la administracin de justicia. No en vano cuenta con crdito de sobra 10 que en locucin propia de la doctrina espaola se conOCe con el nombre de derecho de acceso a los tribunales, o ms sencillamente --'como en Argentina- derecho a la jurisdiccin.3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un rgano del poder judicial para que resuelva la pretensin jurdica que ante l lleva un justiciable a efectos de que administre justicia. Cuando esa pre3'7 Bidart Campos, Germn J., "El derecho a la jurisdiccin en Argentina". Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, nm. 4, 1964; idem, Tratado clement:l! de derecho constitucional argentino, Buenos Aires. 1986, t. 1, p. 440.
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tensin lleva en s 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere-chos, comprendemos toda la trascendencia de la cuestin: el acceso al
tribunal, la legitimacin del justiciable, la tutela de lo que l cree ser su derecho, la imparticin de justicia por parte del mismo tribunal para resolver la pretensin del justiciable, deben reivindicar se.
En sntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca

de los derechos humanos, hacen falta las vas tutelares, a cuyo enri-quecimiento est encaminado el derecho constitucional procesal.
SECCIN
11
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos humanos . 2. La concepcin comn de los derechos humanos es equivalente a su universalidad?
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4&
SECCIN
II

1.
LA CARACTERIZACIN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Una vez que con mltiple variedad de calificativos se hubo acuado la serie de locuciones simblicas _derechos del hombre, derechos na,... turales del hombre, derechos de la persona humana, etctera- se los consider innatos, o inherentes a la naturaleza del hombre, o pri,... marios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos an ms, que son inmutables, eternos, supratemporales. universales. Es como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y una definitividad que los sustrajera de toda discusin futura, y los resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada ms que por la sencilla . . . . . pero trascendente . . . . . razn de pertenecer al hombre. El hombre siempre fue. es. y sar hombre. persona. Y siempre le ser debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes por ser persona, por poseer una naturaleza humana. Del prrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulacin de los derechos humanos se' postula como universalmente vlida; e) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos sig .. nifican una estimativa axiolgica en virtud del valor justicia. que se impone al Estado y al derecho positivo. El cmulo de presupuestos y de adjetivos -difcil de dilucidar satisfactoria y pacficamente en el orbe de la filosofa jurdica- necesita explicaciones preliminares, que luego tendrn mayor pormenorizacin. Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: todo 10 dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos son nicamente derechos de iure condendo, ms de naturaleza moral que jurdica; o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad (aparte de su valiosidad tica) y volverse directamente exigibles en
41
42
el mbito del derecho positivo?; b) los derechos humanos no dependen para nada de la situacin histrica del hombre, de su insercin temporal en una sociedad poltica, y de las valoraciones colectivas?, o pese a la objetividad trascendente de] valor justicia, son tributarios de la historicidad de la vida humana, de la vida social, de la comunidad poJtica. y de todas las ataduras que, en materia de conocimiento
humano y de realizacin humana, tienen los valores respecto del hom-
bre al cual estn dirigidos? Largo sera recorrer racionalmente el discurso iusfilosfico que exigen tales interrogantes. Para ello, una primera precaucin seria la de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista que supusiera la existencia, extra--muros del mundo, de un cdigo
ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Ms

prudente fuera, al menos, reenviar a otro punto de partida. que Gonzlez Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser.
de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los

sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensamiento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo
moderno, donde se contienen por definicin los principios ltimos del

obrar humano en la convivencia. 3s Con este asidero, puede consentirse
la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando

mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. en len ... guaje preferible. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justicia es igual a derecho natural) .40 Como despus 10 diremos. conviene que no llamemos "normas" a las exigencias. o a los criterios, o a los
principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la

palabra normas para el orden normativo (o normolgico) del mundo jurdico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).41
Las filosofas de Scheler, de Hartmann y de Werner Goldschmidt nos hablan del deber ser ideal del valor." El valor es un ente ideal
38 Gonzlez Vicen. F., "La filosofa del derecho como concepto histrico". Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1969 (ahora en Estudios de filosofa del derecho, La Laguna, 1979). p. 213, 39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver ......-con ese ttuIo.-- el captulo V del libro de Giuseppe Graneris: Contribucin tomista a la filosoffa del derecho, Buenos Aires. 1973. 40 Bidart Campos, Germn J., Valor justicia y derecho natural, Buenos Aires.
1983.
ldem, pp. 116 y ss. Dice Welzel que slo la tica material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la re<:onquista de una esfera axiolgica ma-tedal absoluta, y comenta que Jos valores constituyen un reino objetivo. existente
41
4:l
43
valente (que vale) y exigente (que exige). Podramos, ya, acuar la

idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos, as como su exigencia. fundndonos en el valor. 43 En frase desprovista de todo alarde iusfilosfico diramos que el valor justicia exige, desde su deber ser ideal, que en el mundo jurdico-poltico "haya" derechos
humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-poltico

les confiera realizacin, efectividad, a travs de las conductas humanas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como la justicia se realizan en las conductas humanas, que son su sustrato,
segn buena afirmacin de la doctrina egolgica de Carlos Cossio). Cuando la dimensin del valor (que el trialismo de Goldschmidt denomina dimensin dikelgica) se acopla al mundo jurdico en la
trada de orden de conductas o dimensin sociolgica, orden de normas o dimensin normativa, y orden del valor o dimensin dikelgica, que equivale a conducta, norma, y valor en el tridimensionalismo de Reale y Recasns Siches, se alivia parcialmente el dilema de si los derechos humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibilidad, o si 10 son solamente de iure condendo, en cuanto meros re .. querimientos estimativos (que deben ser, pero que . . . . . . acaso- no son). y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige al hombre para que lo realice con signo positivo, da por cierto que como el valor no es autoejecutorio (o sea, no se realiza por s solo) siempre sern los hombres sus destinatarios, que podrn darle o no encarnadura en la realidad del mundo jurdico; pero pese a que no se la den -es decir, pese a que en esa realidad haya un hueco o vaco, de
disvalor, equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistir inclume. Ello
significa que el valor exige que haya derechos humanos, y cuando acaso el mundo jurdico-poltico acuse su ausencia o su defidencia, tales derechos conservarn su exigencia valiosa, y reclamarn de quienes sean capaces de realizarlos, que los realicen, no bien estn
en s de por s, a lo largo del cual discurre la mirada histrica, creando as la apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata slo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel, Hans, Derecho natural y justicia material, Madrid, 1957, p. 234). 43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, dice John Lewis ("De los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElcin universal. Mxico~ Buenos Aires, 1949, p. 54). 44 Vase nuestro apndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., especialmente, pp. 180 Y 182,
44
en condiciones de hacerlo (y aqu, entonces, se trata del deber de actuar).4;; Se nos vuelve ms sencillo, pues, dejar de lado la nocin de que nos hallamos ante derechos "morales", porque la juridicidad de eso que llamamos derechos humanos 46 est dada por Su conexidad con el valor justicia: todo lo que concierne a l, todo lo que tiene sentido direccional hacia l, es jurdico,4' aunque acaso est ausente en el mundo jurdico-poltico la realizacin del valor con signo positivo. o sea, aunque topemos con .el signo negativo o disvalor. (De modo an ... lago, la politicidad se da por referencia al Estado," razn por la cual podr observarse que habitualmente usamos la expresin mundo jurdico-poltico, en cuanto los derechos humanos ....-cuya juridicidad proviene de la relacin con el valor justicia- apuntan a una realizacin valiosa en el mbito de la convivencia poltica que se organiza en el Estado -del cual les deriva la politicidad-), El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de proveer las vas tutelares para la realizacin o reparacin compulsivas de los derechos humanos, y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo, pasamos a verificar si los derechos humanos estn tan sobreelevados y tan fuera de la realidad histrica del mundo y de la convivencia sociopolitica, que no guardan dependencia alguna respecto de ella, Si absolutizamos los adjetivos supratemporales o atemporales, universales, eternos, in .. mutables, etctera, podemos tentarnos con una idealidad que ya no fuera la propia del valor, o de su deber ser ideal, sino la de aquel supuesto cdigo normativo del racionalismo idealista, casi desprendido de un orden universal del ser. Hemos explicado que el vocabulario acudi a los calificativos citados para dar fuerza y nfasis a su reivindicacin en torno de los derechos humanos. Pero si despojamos al lenguaje de tal simbolismo, y nos adentramos con aspiracin ms rigurosa de tipo iusfilosfico, nos que .. da bastante por decir.
4" Puede verse "Nuestra iusfilosofa de los derechos y de su declaracin" en nuestro libro Los derechos del hombre, Buenos Aires. 1974, pp. 51 Y ss. 40 Sobre la juridicidad o no juridicidad de los derechos humanos. ver: Rivero, J., "Les droits de l'homme, catgorie juridique?", en la obra colectiva de homenaje al profesor Enrique Sayagus Laso, Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX, Madrid, 1969, vol. III. 47 Ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 101 y ss. 48 Para nuestro concepto de la politicidad. ver nuestro libro El rgimen poltico. De la "politeia" a la "res publica", Buenos Aires, 1979, especialmente, pp. 41 y ss.
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La universalidad de los derechos humanos no ofrece inconveniente con alguna mdica correccin conceptual. Que son universales quiere significar que le son debidos al hombre -a cada uno y a todos- en todas partes """"'0 sea, en todos los Estados-, pero conforme a la si tu a,... cin histrica, temporal, y espacial que rodea a la convivencia de esos hombres en ese Estado, La exigencia del valor no traza lmites secta ... riales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a mbitos humanos; pero se acomoda a los ambientes histricos que 'se circuns~ criben geogrfica y poblacionalmente. El modo de realizacin de los derechos exigido por el valor es, por propia naturaleza y vocacin de encarnadura histrica del mismo valor, variable y dependiente de las situaciones sociopoltico,...jurdicas. 4f1 La universalidad se entronca, adems, con la igualdad de todos los hombres en cualquier tiempo y lugar, pero salvada idntica conexin del valor con las circunstancias histricas. La supratemporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabilidad, y todo otro predicado anlogo acerca de los derechos humanos, merece la misma puntualizacin. Todos esos adjetivos admiten mante,... nerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor jus ... ticia en su deber ser ideal objetivo y trascendente, ms all de la realizacin histrica Can signo positivo o de la disvaliosidad de las conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realizacin. Pero hemos de relegarlos si con ellos se incurre en la fantasa de proponer que la ya reiterada realidad histrica, con sus ingredientes de tiempo y espacio, est ausente en la forma y manera de plasmar la encarnadura de los derechos en cada situacin cultural. Advirtase que acabamos de incorporar la palabra cultural. Viene al caso muy bien porque ]a realizacin de los valores es una obra de cultura humana 'o y, por ende, lo es la del valor justicia y de los que por debajo de l integran el plexo axiolgico jurdico-poltico (para quienes aceptamos la pluralidad de esos valores). y las obras de cuI.,... tura se emplazan temporal y espacialmente en el mundo de los ha m,... bres, y se realizan con sujecin al conocimiento progresivo que ellos alcanzan en la "de,...velacin" de los valores -o descubrimiento de los mismos, y de sus criterios de valor_,51 as como en funcin de las
19 Un p"iflorama general sobre el tema lo trazamos en nuestro libro La histori~ cidad del hombre, del derecho y del Estado; 2a. ed., Mendoza, Argentina. 1980. ;;.o Ver: Derisi. Octavio N., Filosofa de la cultura y de los valores, Buenos Aires, 1963. 51 Acerca del misterioso conocimiento o "saber" en que el sujeto toma parte
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posibilidades e imposibilidades emergentes del ambiente que, en cuanto a los valores jurdico,..polticos y a los derechos humanos, son posibilidades e imposibilidades que dimanan, no slo del mentado conocimiento del valor, sino de toda la compleja red de marcos, factores, y presupuestos que los politlogos analizan y dan por concurrentes en todo rgimen o sistema poltico. Por ende, si este ltimo es el orbe de radicacin y encarnadura de los valores jurdico,..polticos, y con ellos, de los derechos humanos, stos han de ser vistos, desde el punto de vista filosfico, como dependientes en su realizacin de las condiciones existentes en el campo propio de su aterrizaje mundanal-cultural. Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras, los "mismos" derechos humanos que se predican como universales, eternos. supratemporales, etctera, pueden adquirir, y adquieren. "diversos" y "distintos" modos de plasmacin en cada situacin histrica, en cada poca, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada cultura. Las valoraciones sociales, las representaciones colectivas, las creencias, las ideas, y todo lo que compone y conforma eso que Duverger llama el conjunto o complejo cultural de cada sociedad, no son ahistricos, ni atemporal es, ni extraespaciales, sino todo 10 contrario. El valor y su deber ser ideal vale y exige en todas partes y en todo tiempo para todos los hombres. Pero como el valor Se dirige a stos, y stos protagonizan en el mundo una vida -humana y social- histrica, la inevitable interseccin del valor con la realidad histrica hace que el "descendimiento" del primero a la segunda se pree de la contingencia, la mutabilidad y la temporalidad que son propias de las obras dE" cultura o, en forma ms simple, del hombre concreto, existencial o -como lo ha dicho Burdeau- "situado", La libertad y los derechos del hombre son situacionales, estn en situacin, se viven en situacin, se valoran en situacin. Y la situacin -cada situacin.- se da en el tiempo y en el espacio, en una convivencia que depende de su entorno y que transcurre entre hombres concretos, instalados en esa situacin -la "suya"_.f.iZ
en la verdad como desocultamiento (a raz del cual, en el sentido de "suceder", la verdad es histrica), ver: Luypen. W .. Fenomenologa del derecho natural, Buenos Aires~Mxico, 1968. p. 165. ~2 La clsica alusin de Burdeau al hombre situado puede verse en su libro La democracia, Caracas~Barcelona, 1960. pp. 34 y 78. Julin Marias se OCupa de] problema de la situacin histrica ~con ese titulo-- en su obra La estructura social, Madrid, 1955, pp. 36 Y ss., y en pp. 212 Y 213 relaciona libertad y situacin. y da ejemplos, afirmando que hay que considerar a la libertad como una stuacin.
47
Las anteriores reflexiones deben alejarse totalmente: de toda re1ati"" vi.2;acin tanto del valor como de los derechos humanos que son su exigencia. No podran significar que la raz ltima de esos derechos fuera la circunstancia histrica, o la estimativa de los hombres (acaso de los gobernantes). Ms adelante explicaremos que si los derechos humanos no estn ms all del derecho positivo, y fundados en algo trascendente, 'Superior, y objetivo, su valiosidad se empobrecera, o hasta correra riesgo de esfumarse tota!mente. Lo que sin ningn rela"" tivismo queremos afirmar es que, salvados los principios primarios o generales de los derechos humanos, la insercin positivizada de tales derechos en "cada" mundo jurdico""poltico tiene, y debe tener su pe"" culiaridad y su fisonoma existenciales, Cuando se repasa el devenir del tiempo se encuentran ejemplos que ilustran nuestra idea, Mientras los hombres no imaginaron que la legi .. timidad del poder estatal (al menos la tradicionalmente llamada legitimidad de origen) depende de la participacin de la sociedad en la designacin del elenco gobernante, la libertad poltica de intervenir en el proceso electoral no fue postulada como un derecho personal; pero no bien fue descubierto como un criterio objetivo de valor que tal participacin era debida, pudo acuarse la idea de que ella reviste natura .. leza de derecho del hombre." Con el derecho a la libre expresin de las ideas acontece algo semejante; el contenido de ese derecho recibi una ampliacin sucesiva a medida que las tcnicas avanzaron por obra del hombre, A la expresin oral y por smbolos fue aadindosele la expresin por la prensa despus del invento de la prensa, y luego to .. das las modernas formas de comunicacin social .-radio, televisin. cinematografa, etctera ........ Quiere decir que el derecho a la libre ex .. presin no pudo tener alcance igual en el siglo XVIII y en las pos .. trimeras del siglo XX, en que incluso se ha llegado a la comunicacin por satlite. El derecho de circular -como aspecto quizs de la libertad corporal y ambulatoria...... transcurre por similares carriles: el ferrocarril, los automotores, las aeronaves, han extendido las posibili .. dades de desplazamiento, y cuando se haga accesible ~con generali"" dad suficiente,........., el viaje espacial. aquel derecho se postular sin duda tambin para los traslados interplanetarios (no est -acaso.- incor~ porada ya la perspectiva de un "derecho espacial" que supera al dere~
,-,3 Nos hemos ocupado del tema en Legitimidad de los procesos electorales, CUU~ dernos de CAPElo 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica. 1986; tambin en nuestro libro La Constitucin de frente a su reforma, Buenos
Aires, 1987, tercera parte.
48
cho aeronutico, como antes el derecho aeronutico super el marco

del derecho de la navegacin por agua?). Cuando en el curso de nuestro trabajo recordemos la actual triloga de las generaciones de los derechos humanos, los de la tercera generacin incluirn el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, etctera,:;! y pondrn en evidencia la progresividad histrica que, arrancando de los clsicos derechos civiles que se proclamaron universalmente, sum a stos los dere-ches sociales y econmicos, y contina hoy diversificando el plexo hasta extremos casi inconcebibles en la hora primera del constitucionalismo moderno. Si se dice que estos agregados ampliatorios obedecen a un afinamiento multiplicador de la estimativa axiolgica, se enuncia un dato objetivamente cierto, y es l el que, precisamente, pone en evidencia que la "mismidad" universal y per~anente de los derechos humanos, su supra temporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni sern un punto final que clausure la serie, ni un crculo cerrado que los rodee, porque el tiempo histrico nos muestra que las evoluciones habidas -y las que seguramente han de sobrevenir- mantienen a los derechos en constante apertura.55
2.
LA CONCEPCIN COMN DE LOS DERECHOS HUMANOS
ES EQUIVALENTE A SU UNIVERSALIDAD?
Tendremos ocasin ms de una vez de reparar en lo que llamamos la internacionaJizacin de los derechos humanos que, por ahora, detectamos en dos flancos convergentes: el derecho internacional pblico ha incorporado a su mbito, ha incluido entre sus fines, y ha integrado al bien comn internacional, el contenido de los derechos del hombre; concomitantemente. ha dado a la persona humana el rango de sujeto del derecho internacional. Desde la primera edicin francesa (en 1939) de la obra de Dabin Doctrina general del Estado (traduccin espaola en Mxico, 1946),
,>4 Gros EspieIl. Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, p. 12. 55 Se nos ocurre vincular el fenmeno histrico de la filosofa de los derechos humanos y del derecho de los derechos humanos como una demostracin .-tambin histrica.- de lo que Maritain llama la ley del progreso de la conciencia moral y. tal vez, asimismo de la ley que l designa como de la maduracin poltica y social de los pueblos (a ambas leyes las incluye entre las "vectoriales"). (Ver su FiLosofa de la historia, 2a. ed., Buenos Aires, 1962, pp. 97 Y 106.)
49
en la que el prestigioso autor afirmaba, desde aquella poca, que los sujetos verdaderos del derecho internacional seguan sindolo los Es .. tados; hasta nuestro tiempo. la aceleracin histrica ha sido muy marcada. Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organizacin de las Naciones Unidas, los derechos y libertades del hombre tomaron un giro que, de algn modo, empalma con el de su univer.. salidad. No obstante, hay diferencias doctrina~ias y prcticas. 57 En efecto. la internacionalizacin de los derechos del hombre ya no va a significar una pretensin de atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier tiempo, por sobre la historia, el lugar. la circunstancia, etctera, sino la accin prctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho internacional mediante pactos, tratados, o convenciones. Se puede medir la distancia que separa una Declaracin (francesa) de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolucin y en un lugar determinado (Francia), de una Declaracin Universal de los Derechos Humanos. emitida en -1948 por un organismo internacional con representacin de los Estados miembros del mismo. En un siglo y medio se pasa de una dogmatizacin unilateral y abstracta de los dere .. chos a un texto internacional que, ms all de la discusin acerca de su carcter vincula torio (o normativo) para los Estados,58 tuvo el respaldo de las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del organismo hace cuarenta aos. Y si vemos que a la Declaracin de 1948 le siguieron pactos y tratados internacionales _unos de naturaleza universal, otros regional- que a partir de las ratificaciones exigidas han alcanzado fuerza obligatoria para los Estados adheridos a los respectivos compromisos. pode-mos afirmar que el derecho internacional ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con relacin a la jurisdiccin y al derecho interno de los Estados. El avance pone de relieve la progresiva plasmacin de una concepcin comn y compartida en torno de los derechos y libertades de la persona humana. Incluso la formulacin de un complejo normativo de carcter internacional en cada tratado o convencin exhibe el logro de coincidencias de base en torno de un texto que traduzca a derecho positivo cada uno de los derechos. o algunos de ellos, segn el pacto
f).t;
Dabin, op. cit., en el texto. p. 472. Ya las advertimos en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 155 Y ss. ,,3 Anticipando citas sobre el punto, que reaparecer en la cuarta parte de este cnS\yo. remitimos a Gros Espiell, Estudios sobre derechos humanos, cit., pp. 297 Y 298 y su correspondiente nota 11 en p. 298.
,-)G
57
50
abarque el plexo general de los mismos, o aspectos parciales. Pero es precisamente aqu donde la internacionalizacin generalizadora de los derechos humanos a1canza el punto de la historicidad de los mismos. porque en clusulas lo ms abiertas y flexibles posible (para facilitar las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte de l a tenor de los acuerdos que se han podido conseguir mayoritariamente, y conforme a la estimativa axiolgica promedo en nuestra poca. Si de la abstraccin idealista. racionaJizadora y dogmtica se ha ido a la concretacin normativa, temporalizada. e histrica, tambin de la unilateral ambicin francesa de universalizar la Declaracin de Derechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho internacional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y. a veces, hasta las vas tutelares de los derechos en sede internacional. La internacionalizacin de los derechos humanos no ha de ser reputada, por ende. como una pura idealizacin -tal vez de iure con~ dendo- para enunciarlos solemnemente con aspiracin universal, atemporal, inmutable. sino como un esfuerzo --y un Iogro- de aportar desde la jurisdiccin internacional un nuevo instrumento de refuerzo a los derechos humanos que, sin dejar de ser derechos del hombre en cada Estado de pertenencia, merecen estimativa valiosa. normas y amparo en y por el derecho internacional. La internacionalizacin est teida, pese a la historicidad de las circunstancias en que se neva al cabo y de la formulacin y las formas tutelares, de una estimativa generalizada que traduce una concepcin comn (preferimos el adjetivo "comn" al otro ms ambiguo de "universal") o una idea de derecho compartida en el mbito internacional. Nos viene a la mente una sugerencia, bajo forma de pregunta: po ... dra admitirse hoy que en el derecho internacional se enclavan algunos principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de que la persona humana es un sujeto (sui generis, si se quiere) del derecho internacional, que tiene derechos fundamentales, acreedores a que el mismo derecho internacional los cobije? Nos inclinamos a responder afirmativamente, porque no en vano la Declaracin Universal de 1948 tuvo como sustento la necesidad de afirmar "una concepcin comn" de los derechos y libertades con el objetivo de fijar un ideal tambin Comn para todos los pueblos y Estados. Y la serie de tratados ulteriores sobre el tema ha ido dando aplicacin efectiva a ese ideal comn y a ese objetivo general. Todava ms, no es aventurado sostener que la obligacin de los Estados de reCOnOcer y proteger los derechos
51
del hombre es una norma de lus cogens, o sea, una norma imperati-de derecho internacional con naturaleza inderogable."9 Hasta aqu, entonces, cabe dar por cierto que el curso histrico de los derechos humanos ha forjado una "idea" comn sobre los mismos y su necesidad de proteccin -interna e internacional-, una "filoso . . fa poltico-jurdica" tambin comn, y una "normativa" contractual a travs de tratados y convenciones internacionales, sin perjuicio -esta ltima- de lo que contenga el derecho interno de los Estados. Se trasluce que la normativa internacional comn, difusiva y aplicadora de la idea y de la filosofa comunes, es una normativa mnima y genrica. de frmulas abiertas y flexibles, que permita la adaptabilidad, ampliacin y efectividad dentro de cada Estado. Lo ltimo ,es importante, porque se nos hace verdad que la internacionalizacin de los derechos humanos ni los sustrae totalmente a la jurisdiccin interna, ni los despoja de las necesarias concreciones pecu . . liares y locales que tipifican a cada sociedad y a su respectivo mbito cultural: antes bien, ms traduce una insistida historicidad de la estimativa y de la normativa internacionales, que una supuesta universalidad supratemporal e inmutable de cuo racionalista o de idealismo dogmtico. El concepto anglosajn de unas libertades concretas, histricas, de "aqu y ahora", propias de la ley de la tierra, para ser titularizadas y gozadas por hombres concretos y situados, en oposicin al raciona,.. lismo francs revolucionario culminante en 1789, bien puede vislumbrarse en la interpretacin que personalmente asignamos al proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. Que se haya ofrecido a la ratificacin de todos los Estados un texto uniforme en los pactos internacionales sobre el tema -con frmulas que, segn lo decimos, ni son rgidas ni estn desvinculadas de la estimativa histrica contem'" pornea o de las posibilidades de funcionamiento actual- est lejos de poder parangonarse con un cdigo ideal apartado de toda situacin de tiempo y de lugar. "En todo Estado que se haga parte de uno o ms tratados, en nuestra poca, para los hombres de hoy", tal podra ser la conceptualizacin del alcance -que tiene la internacionalizacin de los derechos.
Va
59
Ver: Gros Espiell, op. cit., p. 298 Y su nota 12.
SECCIN
III
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE

Posibles equiparaciones analgicas . Tambin el Estado es titular de derecho,'
53 55
SECCIN
III

POSIBLES EQUIPARACIONES ANALGICAS
Parece superfluo tratar el tema del epgrafe si es que estamos abor. .
dando los derechos "del hombre" o "de la persona humana". La subj etivizacin concreta del titular de esos derechos en "el hombre" permitira aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una realidad social formada por varios hombres- no puede aspirar a que le
sean reconocidos y amparados los derechos discernidos a la persona
humana (o fsica). No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en miras titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. Y tampoco la hay de que, actualmente, al menos en el referido proceso de su interna ... cionalizacin, es el ser humano - 8 cada uno de los cuales muchos tratados lo reconocen y definen sin distincin alguna COmo persona- el
sujeto activo de tales derechos, por lo que parece que, en la esfera
internacional, los pactos que engloban todo el plexo integral de derechos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el hombre.
Sin embargo, y sin hacer exgesis de los mencionados pactos internacionales, una doctrina del Estado democrtico que se base en la
dignidad del hombre, y en el reconocimiento y tutela de sus derechos y libertades, no puede ignorar el vastsimo espectro de grupos y asociaciones surgidos de la sociabilidad del hombre. y de su derecho de
libre asociacin, que es uno de los derechos humanos. De aqu en ms. se nos hace evidente que si el derecho o la libertad de asociarse tiene como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la lista clsica de los de"echo s civiles "individualizados" en el hombre). la entidad asociativa que surge de su ejercicio ha de tener tambin derechos "suyos" ......... como asociacin. ms aIl de las formas legales con que se
la invista, o de la personalidad jurdica propiamente tal_o No tendra

demasiado sentido reconocerle y garantizarle al hombre como persona
53
54
fsica el derecho de formar asociaciones y/o de ingresar a las ya cons . . tituidas, si tal derecho se agotara en esa instancia. y no sirviera para que la asociacin originada en su ejercicio invistiera a su vez y asi .. mismo -como asociacin-- el conjunto de derechos y libertades que le fuera necesario para cumplir su fin especfico, de acuerdo con la 11a.. mada regla de especialidad. En esa rbita, la asociacin tiene tambin un derecho a su autonoma o zona de reserva, equiparable al derecho a la intimidad o privacidad de la persona fsica; si para sta todo lo
no prohibido le est permitido, para las asociaciones debe quedar exento de prohibicin todo lo que es conducente a la realizacin de su fin especfico. En una palabra, la asociacin es un centro o sujeto de
actividad que, si bien est formado por hombres, alcanza una realidad
social que no se reduce a su mera suma cuantitativa; tanto hacia adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las relaciones externas, incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos derechos que, por anal09a con los "del hombre", tienen que entrar en una categora afn con ellos,60
La razn ms sencilla, dejada de lado toda otra explicacin iusfilsofica, radica en que el Estado democrtico supone, entre otros muchos rasgos, el pluralismo social en libertad ' - 0 sociedad pluralista..-, y la sociedad pluralista no es slo convivencia de hombres con libertades
y derechos "individuales", sino de hombres y grupos. Y los grupos
sociales precisan tambin, -como el hombre, y por ser producto del
derecho "del hombre" a asociarse, de aquellos derechos y libertades:

volvemos a disear el perfil de las sociedades contemporneas con la sagaz locucin de Garca Pelayo: "sociedad organizacional",Gl Una sociedad organizacional no goza de disponibilidades cuando cada una de sus organizaciones -con cualquier nombre y con cualquiera investidura formal en cada ordenamiento jurdico.- no tiene la libertad para desplegar su actividad especfica hacia adentro y hacia afuera, Sindicatos, partidos polticos. iglesias o comunidades religiosas, entidades culturales. profesionales. empresariales. comerciales. etctera. como ex"" presin del pluralismo social, se nos ponen ante la vista. Y el Estado
democrtico no puede volverles la espalda sin abdicar de la aficin a los derechos humanos.
60 Ver: Dabin, J,. Doctrina gene.al del Estado, cit., pp. 400 a 422, donde se ocupa del Estado y las asociaciones. Asimismo, ver Laski. Harold J. Los derechos del hombre; 2a. ed., San Jos. Costa Rica, p. 11. 61 Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid. 1977. p. 92.
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
55
De qu servira la libertad de participacin como derecho personal si se cercenara el derecho de los partidos polticos y de las asociaciones politicas a desarrollar la actividad que les es propia y que los politlogas analizan cuidadosamente? De qu la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a la catequesis, a la actividad cultural. a la expresin de ideas, a la prctica del cuita? Y de qu el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, ms el complejo de muchos derechos sociales, si las asociaciones de trabajadores tuvieran ~egado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos humanos. Estamos ante un faz importante de los derechos del hombre, aun cuando hayamos titulado este rubro apuntando ~ "sujetos plurales distintos del hombre", El trmino "sujetos plurales" alude a los que, no siendo persona fsica. se componen de una pluralidad de ellas en membresa con la entidad de que forman parte, pero dejando en claro que tal entidad es una realidad social (persona moral, diran los tericos de la institucin y de la personalidad moral. como sustrato sociolgico de la posible personalidad juridica?), que cobra investidura propia como centro o sujeto de actividad. Y es a ste al que hay que imputarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin, dentro de la citada regla de especialidad.
Tambin el Estado es titular de derechos?

Es muy fcil dentro de la teora de los derechos humanos contestar negativamente la pregunta de este rubro. El Estado no es titular de derechos humanos -como s pueden serlo analgicamente las asociaciones.- no obstante estar formado por hombres, tener como finalidad proveer al bienestar de los mismos m-ediante el bien comn pblico, e investir una funcin vicaria y de servicio en favor de la res-publica, como cosa comn al conjunto de hombres y grupos que llamamos so-dedad humana. . Estn, pues, ausentes todos los fundamentos filosficos, sociolgicos, polticos y jurdicos que han dado y dan base a la teora de los derechos humanos. El personalismo humanista que presta sustento a dicha teora, y que da explicacin, razn y justificacin a la teora del Estado, no proporciona argumentos que convaliden la extensin de los derechos personales al Estado. Se dir que el Estado es una persona juridica, y que no hay por qu diferenciarla de las restantes realidades
56
asociativas -'con o sin esa personalidad .......... Pero es que la necesidad de reconocimiento y proteccin de los derechos que concurre en el caso del hombre y de las asociaciones, no hace presencia cuando nos referimos al Estado. Por de pronto, hay que eliminar la nocin de que el Estado sea titular de derechos anlogos a los de los hombres," cuando pretende hacerlos oponibles a los particulares. Otra cosa distinta ocurre cuando, en el mbito de la comunidad internacional y del derecho internacional se habla de derechos "de los Estados" -entre s, uno frente a otro u otros. o frente a los organismos internacionales ......... , caso en el que Dabin propicia no renunciar la idea de derechos subjetivos a prop .. sito de los Estados miembros de la comunidad internacional cuya existencia previa se supone. 63 Fuera de esa hiptesis, la doctrina argentina -por ejemplo- auspicia hablar de competencias estatales en equivalencia a los derechos de la persona humana. El vocabulario concede razn a la propuesta. pudindose segn los casos desglosar las competencias en facultades. atribuciones, etctera. 64 Pero an as, hay algunos rincones en los que con mucha limitacin y precaucin, seguimos hablando de algn determinado derecho que tiene como titular al Estado. Por ejemplo, el derecho de propiedad engendra el dominio pblico y privado del Estado sobre ciertos bienes, pese a que a veces se aspira a desdibujar tal titularidad afirmando que el titular del dominio estatal es "el pueblo". Sin entrar a discutir esta teora (que personalmente no nos convence. porque un conjunto amorfo y heterogneo como el que se alude con la palabra "pueblo" carece de
612 Biscaretti admite la titularidad de derechos publicos subjetivos por el Estado (Derecho constitucional, Madrid. 1965. pp. 189 Y 190.) A su modo. Peces~Barba menciona derechos del Estado en su obra Derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid, 1980. p. 101. tanto en la esfera interna cuanto en la internacional. 63 Doctrina general del Estado, cit., pp. 480 Y ss. 64 No obstante. la cuestin es turbia. Miguel S. Marienhoff reproduce una cita de Forsthoff (tomada del Tratado de derecho administrativo de dicho autor. p. 575). en la que sostiene que "la competencia es un concepto de la esfera institu~ cional, en la cual los derechos subjetivos son desconocidos. porque stos slo se dan entre personas"; pero Forsthoff los admite en las instituciones cuando stas son personas juridicas por hahrseles reconocido la capacidad jurdica. Antes de esta cita. Marienhoff sostiene que la competencia no constituye un derecho subjetivo (Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires. 1965. t. l. p. 543). En cambio. Dromi afirma que "hay derechos subjetivos del Estado hacia los particulares y de stos hacia aqul; y puede haberlos del Estado hacia otros entes publicas y de stos hacia el Estado o entre entes pblicos" (Derecho subjetivo y responsabilidad p~ bUca. Bogot, 1980. p. 29).
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
57
entidad para ser sujeto activo del supuesto derecho de propiedad, aparte de resultar casi imposible visualizar cmo y en qu casos "el pue. . bIo" ejercera el derecho a l atribuido), tropezamos con otro derecho que, al menos en el derecho argentino, es imposible negarle al Estado; nos referimos al derecho a la jurisdiccin y al debido proceso en los casos en que -con legitimacin activa o pasiva.- el Estado es parte en un proceso judicial en cuanto justiciable. No cabe rehusarle el dere . . cho de acudir al uso de la accin, de defenderse, de alcanzar una sen . . tencia justa, al modo igual como se le reconoce a los hombres tambin en su calidad de justiciables. Qu queda como sntesis? Que en las situaciones excepcionales en que se acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un ordenamiento jurdico, tal derecho subjetivo est desprovisto de la na . . turaleza que, con otros fundamentos filosficos, histricos, o polticos, revisten los derechos humanos. Por fin, cuando enfocamos el caso de los Estados federales, o con alguna descentralizacin regional que se aproxima a la federal. sole. . mos .-tal vez en concesin gratuita de lenguaje ms que en rigor de concepto,........... emplear la terminologa de "derechos" para postular fa . . cultades o competencias de las entidades esta duales frente a la Fede. . racin, o viceversa. As, hablamos de un "derecho" de las provincias argentinas a sus recursos naturales para reivindicar su integridad te. . rritorial ante el Estado federal; o el "derecho" de usar su poder tributario local ante el mismo Estado federal. Pero en tajes casos lo que se pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la Federacin sobre sus partes. No es correcto, por ende. incluir al Estado entre los sujetos activos de eso que denominamos "derechos humanos".
SECCIN
IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La filosofa de los derechos humanos 2. La ideologa de los derechos humanos
Derechos humanos, libertad y democracia 3. Los derechos humanos como principios generales del derecho
59 61
62 63
4. La ciencia de los derechos humanos 5. El problema del lenguaje

6. La recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo. El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judicb""
65 68
69
bilidad
7. La funcin de los derechos humanos
71
72
SECCIN
IV

1.
LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Se habla de los derechos humanos como filosofa, y se est en lo cierto. Hasta las posturas que los devalan, o los niegan, o los execran, o los abordan peyorativamente, o les restan importancia. implican en
su base la adopcin de una filosofa que no por ser desfavorable deja de ser tal.
Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosfico de los derechas humanos nos explayaremos sobre 10 que ahora es nicamente una proposicin. Ahora baste resaltar que esta filosofa de los derechos
humanos es una filosofa poltico-jurdica, y una filosofa que alberga una estimativa axiolgica, o una deontologa, o una dikeloga, que viene a anudarse en nuestros das con la filosofa de los valores, hasta el punto de que lo que se titula como derechos humanos se dice que es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores. Una filosofa que eliminara el tema de la justicia y de los restantes valores jurdico-polticos no sera apta para brindar asidero suficiente
y slido a los derechos del hombre, Y otra que, sin atender a los ligmenes entre derecho y tica, relegara a la ltima o la desalojara. extraviara 10 que Elas Diaz .-a1 identificar los derechos humanos con
los valores- entiende ser exigencias ticas de la libertad, la igualdad,

y la paz. (,5
No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos
"morales" (puramente alojados en el campo de la tica), ni de soslayar

la juridicidad que, aun antes de su positivizacin, nosotros les reconocemos por el vnculo direccional que guardan con el valor jurdico por
excelencia, que es la justicia, Se trata de incardinarlos jurdicamente

en un reenvo final a la tica, porque es un reenvo a la consideracin
G5
Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, 1982, p. 394.
59
60
tica de la persona humana, cuyo valor personalidad es asimismo tico. y a cuya consecucin se dirigen tanto los valores jurdico~po1ticos (incluso el mas eminente y cspide. que es la justicia) cuanto todo derecho positivo que no se considere liberado de prestar atencin al hombre como persona. El humanismo personalista. o el personalismo.'" liban en el hontanar de la tica,67 para de all traspalar al orbe del derecho y de la poltica una filosofa poltico-jurdica de los derechos humanos.C'8 En la continua contienda en torno de las denominaciones que desde el comienzo he ... mos aludido. y sobre todo entre la de derechos humanos y derechos fundamentales, la primera mantiene mayor matiz filosfico que la segunda, si es que al menos convencionalmente se tolera que los derechos humanos, aun en su sentido descriptivo de los que ya estn formulados en normas jurdicas, guardan una connotacin prescriptiva y deontolgica, especialmente cuando, "debiendo ser" "no son" todava objeto de recepcin en el derecho positivo, mientras la expresin "derechos fundamentales" apuntara ms bien al cmulo de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada
Estado."'
Estas acotaciones nos guan ahora a una distincin: si toda toma de posicin alrededor de los derechos humanos reconoce una raz
().6 Sobre "las concepciones personalistas" ver el capitulo VII . . . . . con ese ttulo . . . . . de la Introduccin al derecho constitucional de Csar Enrique Romero, Buenos Aires, 1973. Segun Mounier, es personalista toda doctrina y toda civilizacin que afinna la primacia de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre los aparatos colectivos que sostienen su desarrollo (Obras completas, Pars. t. l. p. 483). Hay que tomar la idea con cierta precaucin para no incurrir en indivi~ dualismo, porque hay necesidades materiales (comer. vestirse, atender la salud. dis~ poner de vivienda, trabajo y salario, etctera) que estn ligadas primariamente a la dignidad de la persona y no pueden independizarse de sta, por lo que atenderlas es propio del personalismo, aun cuando el individualismo a veces diga que los derechos de "la persona" (de una o algunas) no pueden limitarse para acrecer la capacidad de otras personas (iguales en dignidad) que no alcanzan a satisfacer derechos suyos relacionados con aquellas necesidades. 6, Para la moralidad del derecho, y las relaciones entre derecho, justicia y mo~ ralo ver: Graneris. Giuseppe. Contribucin tomista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1973, captulo IV. 68 Enrique P. Haba dice con agudeza que en las denominaciones de derechos humanos o de derechos naturales, 10 humano y lo natural toman un sentido de ultima ratio en el discurso tico~poltico ("Derechos humano:; o derecho natura]?". Anuario de Derechos Humanos, Madrid, p. 223). Ver: Sags, Nstor Pedro. El presupuesto tico de la democracia, Rosario, 1981. (ii! Ver: Prez Luo, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, 1984. pp. 46 y 47. Para una crtica a la expresin "derechos fundamentales", ver: Atienza, Manuel, en la obra colectiva, Poltica y derechos humanos, Valencia, 1976.
EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
6\
filosfica, lo que aqu estamos insinuando como "filosofa de los derechos humanos" es una perspectiva filosfica que les resulta favorable, que los auspicia, que les depara basamento axiolgico propicio. No entra, pues, en esta acepcin de filosofa de los derechos humanos, la que le sea hostil. detractora, o negadora; esta ltima es tambin una
perspectiva filosfica de los derechos humanos pero, en cuanto no

resulta conducente a su reconocimiento, a su defensa, a su exaltacin,
difiere de la otra que le es adicta y que cumple la funcin de inspiradora de una idea de derecho de tipo personalista.
y dada la desembocadura en esa idea de derecho, hemos de ver a la filosofa de los derechos humanos ~de aqu en ms, en la acepcin de filosofa favorable a los mismos~ Como "idea" o ideologa jurdicopoltica. 70 Todo rgimen poltico tiene una filosofa, o responde a una filosofa,
en cuanto conjunto de principios, ideas, valoraciones y pautas que le

sirven de orientacin, que encauzan su actividad. que proponen sus fines. 71 En esa directriz, la tal filosofa asume para nosotros el papel
de una ideologa. Y a ella vamos.

2. LA
IDEOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS
No le tememos a la palabra "ideologa" cuando la purificamos de

todas las acepciones peyorativas o disvaliosas, y con una neutralidad "desideologizada" la situamos en el vocabulario poltico.-jurdico con su ms simple sentido. cual es el de las ideas que los hombres nos forjamos acerca de lo que es, de cmo es, y de cmo ambicionamos que sea el rgimen poltico.'72
Cuando la filosofa de los derechos humanos desciende a proposiciones prcticas, tendientes a darles encarnadura y positivizacin en el rgimen poltico y en el orden jurdico.. constitucional. bien podemos
70 Ver: Prlot, Marcel, La ciencia poltica, 5a. ed., Buenos Aires, 1971. segunda parte, ver: "Las ideas polticas". ~1 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro El rgimen poltico ... cit., pp. 217 Y ss. (acpite 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologas y los valores"), donde vienen citas de Burdeau (entre otras varias. pp. 225 Y ss.), Lucas Verd hablara de una frmula poltica (ver nuestra op. cit., pp. 228 Y ss., Y las notas 43 y 44 especialmente. en p. 229). Ver tambin nuestro libro El poder. Buenos Aires, 1985, pp. 146 a 158. 72 Ver nuestro libro La recreacin del liberalismo. Poltica y derecho constitu donal, Buenos Ares. 1982, pp. 72 y ss.
62
sostener que aquella filosofa adquiere el cariz de una ideologa o se

transforma en una ideologa: la ideologa de los derechos humanos. Aun cuando latamente sea vlido hablar de filosofa poltica y de ideologa poltica de un rgimen como equivalentes (y nosotros mismos lo hemos hecho normalmente), esta diseccin que hacemos al adentrarnos con ms profundidad en el orbe de los derechos humanos no nos parece intil ni superflua: la ideologa de los derechos humanos es la "idea de derecho" que inspira al rgimen poltico de tipo personaJista que, con forma democrtica. Se organiza confiriendo efec ... tividad -o vigencia sociolgica---- a aquellos derechos. Tal ideologa se ana con la filosofa de los derechos humanos en cuanto sta trasvasa sus principios al mundo jurdico-poltico. Con este enfoque tentativo, la ideologa confiere insercin en el rgimen al humanismo o personalismo que es el quicio de la filosofa
de los derechos humanos.

Derechos humanos, libertad y democracia
Ya fue destacada la entraable ligazn entre derechos humanos y
libertad .. 'La libertad ser el concepto clave, dentro de la filosofa de los derechos humanos, para explicar la necesidad de un mbito de autonoma del hombre en la sociedad. y de un lmite a los poderes exter-
nos a l. especialmente el poder del Estado", dice Peces-Barba." Y aade: la libertad se convertir en derecho subjetivo de la personalidad jurdica,
La filosofa de los derechos humanos, en cuanto prohija la libertad
y los derechos, esboza una forma de organizacin poltica -o forma
de Estado- que es la democracia.'4 En su acepcin ms lineal y simple, la esencia de la forma democrtica de Estado, o democracia, consiste en una organizacin jurdico-poltica (que desde ya conviene an . . ticipar que es "constitucional", porque "constituye" al Estado con una "Constitucin" en sentido material o real) basada en el reconocimiento
y respeto a la dignidad del hombre. a su libertad. y a sus derechos."

Derechos fundamentales, cit. supra nota 62, p. 50. POI' eso, el uso ms habitual del trmino libertad no es descriptivo sino valorativo (Ruiz, Miguel A., "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, Madrid, nUmo 2, 1983, p. 541). 75 Ya 10 decamos en nuestro libro Doctrina del Estado democrtico, Buenos Aires, 1961. Dice Loewenstein, refirindose a las libertades fundamentales (o derechos del hombre) que aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido a la diferencia del ambiente donde estn en vigor estas garantas fundamentales, son
13
63
Oriunda de la filosofa, la democracia vuelve a ser, como la ideologa de los derechos humanos, una idea de derecho -o ideologa- que infunde al rgimen poltico 1as pautas vertebrales de su organizacin y de su funcionamiento, y que se realiza en l mediante las conductas humanas que dan vigencia sociolgica a los derechos personales (en
concordancia ~como lo diremos despus~ con un poder limitado, distribuido y controlado). Parafraseando a Peces-Barba, aadiramos que "para una vigencia efectiva de los derechos de! hombre en una sociedad concreta hay que partir de esa concepcin y trasladar sus postulados al derecho positivo Vigente": 76 al rgimen poltico o a la Constitucin material, agregamos nosotros. Al recorrer otra vez la filosofa y la ideologa de los derechos humanos, podemos proponer etapas: la filosofa dar, en un primer paso, origen a la ideologa de los derechos humanos en el rgimen po ... ltico; y la ltima, sin perder su conexin con la primera, transitar a la institucionalizacin de la democracia en el estadio de positivizacin -o vigencia sociolgica- de 10 que damos como trinidad equivalente: libertad, derechos humanos, democracia como forma de Estado, Y as ya queda en el horizonte el problema crucial, que es e! de la recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo, que consiste en la vigencia sociolgica de los mismos (porque para nosotros, derecho positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero entendido que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente formulado en normas escritas).
3. Los
DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La convocatoria que nos hace el debatido tema de los prinCIpIOs generales del derecho es solamente colateral. Demasiado arduo es de por s para que en un estudio dedicado a un tema parcial, cual es este de los derechos humanos, intentemos penetrar en el otro con plenitud. Por eso, muy dogmticamente vamos a aceptar que hay principios genera ...
el ncleo inviolable del sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo como principios superiores al orden jurdico positivo, aun cuando no estn formula~ dos en normas constitucionales expresas. "En su totalidad, estas libertades funda ... mentales encarnan la dignidad del hombre" (Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964, p. 390). 7C Derechos fundamentales, cit., p. 53.
64
WS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
les del derecho. de carcter axiolgico. Dejamos de lado las discusiones acerca de: si provienen o no del derecho natural o valor justicia; si Son propios de cada orden jurdico o comunes a varios o a todos; si revisten naturaleza normativa o Son nicamente orientaciones o pautas directrices; de los fines que cumplen, etctera. Con un origen o con otro, con una naturaleza o C011 otra, nos alcanza COn decir que estn dentro del orden jurdico, que forman parte de l, que son suyos.
y nos basta porque si hemos reconocido una filosofa de los dere<:hos humanos y una ideologa tributaria de ella, que encarrilan hacia el Estado democrtico, se nos ocurre fcil admitir que los derechos humanos figuran entre los principios generales del derecho. Por tangen.. cia, recordamos que forman una concepcin comn, ingresada ya en el derecho internacional.
Peces-Barba ensea que los principios generales del derecho son

fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de las carencias de fuentes en este campo, como son la Constitucin y las leyes ordinarias.71 Su afirmacin tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana. o el principio de libertad) sirven para dar recepcin a los derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su inclusin en ellas. Pero, a la inversa, nosotros nos atrevemos a decir, sin por eso eliminar la
anterior perspectiva. que la filosofa y la ideologa de los derechos

humanos son una fuente de los principios generales, si por fuente entendemos que aqullas hacen ingresar a los principios generales el de
que hay que respetar. promover y dar efectividad a los derechos humanos.
Por supuesto. no se trata de erigir a cada uno de los derechos humanos en un principio general, porque ste engloba y abarca algo prioritario, cual es 10 ya sealado: que es un privilegio general del derecho, en todo Estado democrtico, la existencia de los derechos humanos y que en consecuencia deben ser reconocidos, tutelados, promovidos y ,eficaces. Tal vez no resultara aventurado -al menos para ciertos ordena ... mientas jurdicos, cuyo ejemplo podra ser el argentino- pensar en
un desglose que Ilevara a hablar de principios "generales" del derecho, y "meros principios" del derecho, que en algunos casos seran
algo as como subprincipios dentro de los principios generales. Podra

" ldem. p. 151.
65
entollces imaginarse que el principio general de dignidad de la persona deriva a los meros principios de in dubio pro reo, lin dubio pro operario,
etctera, o al de que hay una escala axiolgica en los derechos -que obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la vida. por ejemplo. a la propiedad; o la dignidad y el honor. o la intimi-
dad personal. a la libertad de prensa. de crnica y de informacin)?

Lo dejamos a la sagacidad de otros, sin pretender dar una respuesta totalmente asertiva.
Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (as como por el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto y tutela) hace parte de los principios generales del derecho. parece
configurar un enunciado vlido y de necesaria aceptacin.
4.
LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Puede asustar la adudacia de pretender convertir al tema de los

derechos humanos en una ciencia. Pero el temor se disipa si hablamos de un estudio cientfico de los derechos humanos. Tal estudio no slo es viable, sino necesario a la altura de nuestro tiempo. Ahora bien, es posible que a ese estudio cientfico converjan varias
disciplinas o ciencias. y que aglutinarlas en una sola -la ciencia de

los derechos humanos....-- d curso a la crtica contra su autonoma. Como se advierte, son numerosos los problemas que se interponen, no obstante lo cual, sin aspirar a resolverlos, creemOS que existe un nivel
cientfico de estudio y conocimiento de los derechos humanos. PecesBarba lo tiene incorporado a su obra." Si se coincide en que la filosofa de los derechos humanos ya entra en el radio de la ciencia de los derechos humanos. Con el auxilio de la historia. la sociologa. la tica. la antropologa." desde que el ncleo axiolgico en la filosofa de los derechos humanos demanda conocer su curso histrico, las diferentes concepciones y sus funda . .
mentos, el sustrato social de la estimativa favorable, los sistemas de valores socialmente aceptados, etctera. De inmediato habr que examinar cientficamente cules derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad, qu dif... cultades obstan a su eficacia y qu condicionamientos les son propicios.
78
!\J
Idem, por ejemplo, en pp. 83 Y 86.

Ver, por ejemplo, Maras, Julin, Antropologa mefafsica Madrid. 1970; Ro-
bles, O .. Esquema de antropologia filosfica, Mxico. 1942.
66
cules son las relaciones entre las transformaciones sociales y la prosperidad o los bices de los derechos, cul es el subsuelo social de cada
sistema de derechos humanos, a qu valores apunta el plexo de dere-chas y cada uno de stos, qu influencia juegan los valores en una sociedad en orden a los derechos humanos, ms todo el repertorio de factores polticos, culturales. econmicos, demogrficos, tecnolgicos
que promueven o frenan a los derechos del hombre, Y quedara como

importantsimo el estudio cientfico desde el plano constitucional --nor...
mas escritas, derecho no escrito, fuentes. garantas. clasificacin y je-rarqua de los derechos, relacin de stos con la estructura de poder, limitaciones. etctera-. para luego. en nexo inevitable. penetrar en el
derecho constitucional comparado de los derechos humanos, y en

el derecho internacional de los mismos. Abastecido este espectro tan nutrido, es compartible la creencia en una ciencia -o estudio y conocimiento cientficos- de los derechos
del hombre.
Ren Cassin ha intentado definir a la ciencia de los derechos huma... nos como "una rama particular de las ciencias sociales, que tiene
COmo objeto estudiar las relaciones entre los hombres en funcin de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser
humano".so Esta ciencia de los derechos ha recibido otro sugestivo nombre, cual
es el de "derecho" de los derechos humanos, al modo como se sealan

otras reas del derecho denominado objetivo (derecho constitucional,
01 human
derecho civil, derecho penal) o, como podra traducirse al ingls: law rights (con la curiosa ventaja que en ingls el derecho objetivo se llama law, y el derecho subjetivo rigth)." Carlos Garca Bauer, despus de preguntarse si "puede elaborarse ya una disciplina de los derechos humanos?",'"' habla del aludido "Derecho" de los derechos humanos para referirse a la ciencia que se
dedica a ese sector del derecho,83 lo que nos permite pensar que si el derecho es una ciencia -la ciencia del derecho, o ciencia jud..
dica-, la ciencia jurdica que estudia los derechos humanos admite dos
80 La definicin es traduccin de Peces~Barba en su libro Derechos fundamen .. tales. cit., p. SO. 81 Vase idem. pp. 77,78 Y 86 Y ss. 82 En la obra colectiva Veinticinco aos de evolucin de los derechos humanos. Mxico, 1974, pp. 463 Y ss, 83 Teora de los derechos humanos, Guatemala, 1971. p. 5.
67
denominaciones: ciencia de los derechos humanos (o de los derechos fundamentales. como prefiere Peces-Barba) y "Derecho" (como cien... cia del "derecho objetivo") de los derechos humanos, Segn lo desliza Eusebio Fernndez, el derecho de los derechos fundamentales equivaldra a la parte del derecho general que tiene como objeto de anlisis y estudio el tema de los derechos humanos," Un muy buen trabajo de Benito Castro Cid, titulado "Dimensin cientfica de los derechos del hombre", desliza interesantes reflexiones sobre In ciencia de los mismos. sr; Recuerda, en primer lugar. que el tema cuenta actualmente con numerosa y valiosa literatura especiali... zada; y en segundo lugar plantea dos posibilidades: o que el estudio especializado se haga dentro de las diversas ciencias existentes. o que se sistematicen unos conocimientos unitarios constituyentes de una ciencia especfica o de una peculiar rama de otra ciencia. Luego exa.. mina el objeto, el mtodo, las razones de la necesidad de la ciencia de los derechos humanos. y sus posibles caracterizaciones. Y aqu se detiene en lo que llama ciencia objetivamente interdisciplinar, o inter.. disciplinariedad objetiva. y ciencia metdicamente interdisciplinar; la primera propugna que los derechos humanos sean estudiados simultnea y complementariamente por varias ciencias existentes. cuyos ob .. jetos ofrezcan un campo en alguna forma coincidente con la realidad de los derechos humanos, y aade que, entonces, habra que hablar ms de "pluri-discip1inariedad" que de interdisciplinariedad;S6 la segunda postura o de interdisciplinariedad metdica implica que la ciencia de los derechos humanos tiene que desarrollarse en colaboracin con las dems ciencias (historia. sociologa, ciencias morales y econmi... caso etctera). ayudndose con sus mtodos y tcnicas de investigacin. Por fin, existe la perspectiva de configurar la ciencia de los derechos humanos como ciencia especfica y autnoma, y opta por ella. pero a su vez propone dos variantes: independizar a la ciencia de los derechos humanos dentro del mbito del conocimiento jurdico, o bien independizarla en un plano que trasciende a las ciencias jurdicas y que abraza la totalidad de aspectos que presentan realmente los derechos del hombre (con lo que la ciencia de los mismos sera "integral"),
Teora de la justicia y derechos humanos, Madrid, 1984", p. 113. Ver la obra colectiva Los derechos humanas. Significacin, estatuto jurdico y sistema, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad
84
85
de Sevilla, serie: Derecho, nm. 38. 1979, pp. 47~151. 1!\6 Para la afirmacin de la interdisciplinariedad de la ciencia de los derechos humanos, ver: Pelloux, Ren Cassin. Amicorum discipulorumque liber, R.. "Mthodelogie des droits de l'homme", vol. IV, Pars, 1972, pp. 10 Y ss.
68
LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZb
De ah en ms. aporta una propuesta sobre el contenido y los temas

de la ciencia de los derechos humanos, alrededor de los cuales discu"" rre en profundidad con puntos de vista personales 'sumamente valiosos. Si tenemos que tomar partido, nos inclinamos por la ciencia de los derechos humanos en cuanto autnoma e integra1. 81
5.
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE
Ya vimos sucintamente al comienzo la multiplicidad de locuciones con que la doctrina y los autores abordan el tema de los derechos humanos. Pese a las diferencias. hay un denominador comn y un mismo objeto. aunque los acentos varen: la persona y sus derechos en la sociedad y en el Estado. Por supuesto que hay encubrimientos ideolgicos detrs de las palabras, pero ese es otro tema, tal vez el de la perversin y el mime .. tismo del lenguaje. Pero el uso de las expresiones que, con unos vocablos O con otros, aluden a los derechos humanos, pone en evidencia que all donde los derechos no se reconocen, no se respetan, o Se violan, pero las denominaciones se proclaman. hay de alguna manera conciencia pblica de que los desvos y entuertos transgreden la concepcin comn y general de los derechos humanos, y de que es menester ocultar el apartamiento para estar a tono con la divulgada creencia en dichos derechos. . La historia ha ido dando razn de la variacin del lxico, y tal vez sea la filosofa la que, ms all de la historia, explique las preferencias de cada corriente de pensamiento y de cada autor por una expresin u otra -derechos individuales, derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos fundamentales. derechos natu . . rales, derechos subjetivos, libertades individuales, libertades pblicas, libertades personales, etctera-. pocas y fundamentos doctrinales hacen de respaldo a cada una de esas expresiones. Mientras se mantenga una mnima coincidencia en el objeto al cual mientan ellas, no nos parece fundamental cuestionar su empleo indistinto, en respeto al gusto de cada quien. Y por sobre todo, mientras la recepcin eficaz en la vigencia sociolgica confiera funcionalidad a
87 Se viene a derechos droits de
dice que el carcter abierto del campo de estudio de los derechos humanos reforzar el postulado de la especificidad del objeto de la ciencia de los humanos (ver: Marie J. B., "Une mthodologie pour une science des l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, VI~l, 1973).
69
los derechos humanos, el problema de cmo se los llame Se nos vuelve

accesorio. 8S Otra cosa ser despus el lenguaje normativo, o sea, las frmulas con que se plasmen en el orden de las normas las declaraciones y el reconocimiento de los derechos. Es un punto trascendente, al que
oportunamente le prestaremos la debida atencin. Incluso, el silencio normativo ...-es decir, la ausencia de formulaciones gramaticales- ten,.. dr capital importancia en el caso de los derechos humanos no enume,.. radas o implcitos, por lo que Con cierto atrevimiento decimos que, en el marco de determinadas constituciones, el silencio puede tener un hondo significado en el mbito del lenguaje utilizado por el orden normativo.
6. LA
RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL DERECHO POSITIVO
En orden a su practicidad, ste se nos presenta como el tema funda,.. mental. No disminuimos el valor de la filosofa de los derechos humanos, ni el de la ciencia de los mismos, ni los tan apasionantes y pal,.. micos de su fundamentacin, pero, en la hora actual, los hombres que en cualquier nivel ...-cientfico, emprico, comn- se preocupan por los derechos humanos, pretenden que stos adquieran y mantengan efectividad en la sociedad, en el rgimen poltico. en el mundo jurdico,.. poltico. El lenguaje cientfico dira: que tengan positividad. Abordar este tema lleva a discrepancias. de las que aqu no podemos ocuparnos, aunque s debamos ....... nuevamente con dogmatismo- preve,... nir cules sern nuestro vocabulario y nuestros conceptos. Adheridos al trialismo de Werner Goldschmidt, no compartimos la idea de que el derecho sea un conjunto o sistema de normas (o reglas). bien que s digamos que el derecho (o mundo jurdico) tiene estructura normativa, porque en l hay normas (formuladas O no) que componen. precisamente, el orden normativo o normolgico. Pero a ste hay que aadirle -en trinidad,......., un orden de conductas (dimensin sociolgica) y un orden del valor (dimensin dikdgica). Si el derecho reviste estructura normativa. pero no es solamente un sistema de normas, no podemos sostener que la positividad del derecho consista en "poner" normas en el mundo jurdico, si luego esas normas no alcanzan eficacia, no ad,..
88
Ver: Prez Luo, Antonio E . Derechos humanos, Estado de derecho y
COII1S--
titucin, Madrid, 1984, pp. 29 Y ss.
70
quieren observancia. no son obedecidas, no funcionan en la dimensin sociolgica de las conductas humanas.
Poner una norma en el orden normativo del mundo jurdico es darle vigencia "normo1gica", y eso no es todava positividad. La positivi .. dad aparecer con la vigencia "sociolgica", es decir, con el funcio ...
namiento eficaz en la dimensin (o el orden) de las conductas.'

Con esta exigua explicacin preliminar. el problema de la recepcin
de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina sino en la

vigencia sociolgica. Es importante la etapa preliminar de ingreso al
orden normativo ( constitucional y/o infraconstitucional) mediante la "inscripcin" de los derechos en un bU!. pero de inmediato hay que subrayar que: a) de poco vale la normacin de los derechos si en la dimensin sociolgica no logran, o pierden, vigencia ("sociolgica"),
porque la subsistencia de las normas slo conservar, en el mejor de
los casos, un carcter simblico, que no impedir hablar, a falta de vigencia sociolgica, de desuetuo (inanicin o bloqueo de las normas),
o hasta """""para aIgunos- de derogacin (omitimos esc1arecer este
punto por innecesariedad a los fines del anlisis que emprendemos):

b) puede ser que, sin normas expresas sobre derechos personales
(caso de la Constitucin de Estados Unidos hasta sus diez primeras enmiendas), tales derechos tengan recepcin en el derecho positivo (por fuente de derecho no escrito, o por fuente de derecho judicial o jurisprudencia) mediante su vigencia sociolgica.
Quiere decir que la recepcin positiva slo se logra cuando, a travs de las conductas. la dimensin sociolgica del mundo jurdico confiere vigencia sociolgica a los derechos humanos, con o sin normatividad expresamente formulada (en general por escrito, en textos constitucio-
nales o legales). Tal es el cenit de la recepcin. Cuando se lo alcanza,

estamos ante un derecho positivo -'o vigente, o actual, o presente- en el que esos derechos funcionan. Su mero ingreso al orden normativo formulado expresamente no constituye positividad porque no equivale
a vigencia sociolgica. Y el trance dramtico y primordial de los derechos es el de eSa vigencia. no el de su enunciado normativo. No obstante, como indicio proftico de esa posible -y necesaria ........
positivizacin en la dimensin sociolgica, las declaraciones de derechos en el orden de normas escritas deben ser ensalzadas, y tienen el valor de una trayectoria inicial hacia la recepcin sociolgica,
811 Para ambas c1ases de vigencia, ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, 1986, t. I. p. 45.
71
La filosofa de los derechos humanos, y su consecuente ideologa.

trazan el marco objetivo -u objetivado- a la positivizacin, porque no cualquier recepcin de aqullos encuadra en los requerimientos de la democracia que descansa en las citadas filosofa e ideologa de los derechos. Las normas sobre derechos "no sern normas de derechos
fundamentales si no recogen esa filosofa surgida histricamente en

el mundo moderno" -dice Peces .. Barba ...... ,00 ni habr derechos humanos en el derecho positivo si su vigencia sociolgica no responde al canon objetivado de la misma filosofa -decimos nosotros en aadi ..
dura-, Ms adelante, este crucial problema -que ahora es perfilado linealmente- nos demandar otra extensin de tratamiento.
El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judiciabilidad
En el mbito de la positividad, tal como nosotros la hemos esbozado y la entendemos, el mecanismo de control y de judiciabilidad de la materia referida a los derechos se nos hace capital. Es bueno recapitular lo que ya dijimos sobre la exigibilidad y las vas tutelares en
orden a la eficacia de los derechos. Si hay normas formuladas en tor .. no de los mismos, el control y la judiciabilidad ayudan a imprimirles funcionamiento cuando el titular del derecho lo demanda (para asegurar el derecho, para reparar su violacin, para mantenerlo o restablecerlo, etctera); y si no hay normas, podr surgir en sede jurisdiccional la norma individual con similar alcance (sin perjuicio de que, segn como sea el sistema de control. esa norma individual
"del caso" y "para el caso" juzgado. se proyecte con generalidad

-precedente o leading case- a los futuros semejantes, movilizando lo
que llamamos la fuente judicial o jurisprudencia),

Las cuestiones referentes a los derechos del hombre necesitan, por ende, con un sistema o con otro, ser judiciables -o justiciables-, es decir. poder ingresar a conocimiento y decisin de la jurisdiccin (constitucional, dada la materia) para que sta resuelva la pretensin que
el justiciable ha dado acceso a ella mediante el ejercicio de su derecho a la jurisdiccin que, no obstante su carcter instrumental, es uno de los derechos primordiales de la persona humana.
00
Derechos fundamentales, cit., p. 26.
72
7.
LA FUNCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
El panorama que hasta aqu hemos pergeado nos obliga a inqUIrir cul es la funcin de los derechos humanos, tanto si los estudiamos desde el ngulo de su filosofa y de su deologa, cuanto si lo hacemos
en el terreno del derecho positivo,

Ante todo, conviene imaginar una etapa previa a la positivizacin
de los derechos, en la que la filosofa de los mismos hace de inspiradora

y orientadora -con sus pautas de valor. porque ya recordamos que,
segn Goldschmidt, un despliegue del valor se dirige a orientar (el valor orienta) -- en la creacin del derecho positivo. tanto en la eventual de su formulacin normativa, cuanto en la esencial de su vigencia sociolgica. No es un secreto que las "ideas.-fuerza" disponen de vigor para ca ... nalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente, para acelerar
el cambio y la transformacin, Y el curso histrico que ha seguido

la filosofa de los derechos humanos nos va mostrando hitos impor-
tantes en un itinerario progresivo, en el que ya vimos que se ha alcanzado la instancia de la internacionalizacin, difcilmente soada
en el humilde comienzo de las primeras declaraciones de derechos. La consolidacin y difusin de la filosofa de los derechos humanos han
empujado notablemente la curva ascendente de su positivizacin. Sin
esa filosofa, el derecho de los derechos humanos no sera hoy el que

es, en los Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para reconocerles carcter de democracias. Cuando pasamos ya al derecho
positivo, o sea, al derecho vigente (sociolgicamente) en el que reconocemos la plasmacin de la filosofa de los derechos en una ideologa afn y en un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversifican su funcin vaJiosa. Pero antes de referirnos a eI1a, planteamos
la pregunta de si la funcin de los derechos es igual a su finalidad:

funcin y finalidad pueden darse por equivalentes?
Peces-Barba nos habla de una finalidad genrica, cual es la de

favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potenciar todas las posibilidades derivadas de su condicill. 1 Y a continuacin enu-
mera la serie de fines de los derechos subjetivos fundamentales. Pero en ttulo separado del que alude a la "finalidad", presta atencin a la "funcin" de los derechos; y all la examina en orden a la creacin del derecho.
!Jl
Idem, p. 109.
73
Sin descender a sutilezas, tal vez pueda consentirse que finalidad

y funcin son equivalentes, o decirse que los derechos cumplen una
funcin conducente a su finalidad ltima. Abarcando las dos palabras - funcin y finalidad- hemos de proponer el desglose que sugiere el rubro en anlisis. La primera funcin es la de instalar 92 al hombre en la comunidad politica con un status satisfactorio para su dignidad de persona. A esta funcin se dirigen los derechos personales en esa parte o en ese sector del derecho constitucional que, precisamente por dar cima a aquella finalidad, llamamos e! derecho constitucional de la libertad," Casi simultneamente. resuelto ese modo situacional, estamos en un doble plano: por un lado, la limitacin del Estado y de! poder, que encuentran una valla en los derechos del hombre, a los cuales deben prestarle reconocimiento y garanta; 94 por otro lado, una especial for . . ma de legitimacin, propia de la democracia, que pone al Estado al servicio de la persona humana para abastecerle sus necesidades, la primera de las cuales es la necesidad de vivir en libertad y en condiciones que le faciliten e! desarrollo de su personalidad. rbita personal de la libertad, de la autonoma, y de los derechos; rbita de poder limitado; frmula de legitimidad poltica, se completan en una funcin subsiguiente, que queda insinuada en la teora de la integracin estatal de Rudolf Smend: los derechos humanos traducen, expresan, y manifiestan un sistema cultural de valores y bienes que componen el status material de la persona humana. Y a ello aadiramos que tal sistema cultural. una vez plasmado constitucionalmente, se expande a todo el orden jurdico del Estado y le sirve de gua para la interpretacin.\l5
fi2 Pu~de usarse, analgicamente, el concepto que d~ "instalacin" proporciona Julin Marias en su Antrop'ologia metafsica, Madrid, 1970, pp. 97 Y ss, 93 As titulamos el t. 1 de nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit. Con igual denominacin, ver la sequoeb parte de nue$tro I bro Marxismo y derecho constitucional, Buenos Aires. 1979. 04 Ver. en general, Diaz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid. 1966. Para "los derechos fundamentales como limitacin al poder estatal", ver: Lo<.'wenstein. Karl. Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964. pp. 391 Y ss., dentro de la tercera parte del libro dedicada a los controles verticales del poder poltico. Tambin Duverger aborda la teoria de las libertades pblicas dentro del rubro de "la limitacin de los gobemantes"- (Instituciones polticas y derecho constitucional, Caracas~Barcelona, 1962, p. 205). 93 Dice Prez Luo que en el "haber" de la teora de los valores debe consignarse su esfuerzo por situar en el sistema de los derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado-gua hennenutico de todo el orden jurdico-poltico (Derechos humanos. Estado de derecho y Constitllcin. cit .. p. 299).
74
Cuando analicemos los aspectos constitucionales de los derechos humanos diremos algo que conviene anticipar desde ya: el sector
constitucional de los derechos humanos no es un casillero divorciado del conjunto integral de la Constitucin ni de la parte que confiere
estructura al poder; todo lo contrario, hay un nexo indisoluble que pone a los derechos en circulacin por todo el circuito constitucional
y, desde ste, por todo el resto del ordenamiento jurdico infraconstitucional. El canon objetivado de los derechos es, entonces, un techo
valorativo. ideolgico y normativo, de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas del orden jurdico.
Fcil es inferir de lo expuesto otra funcin derivada: los derechos humanos integrados al orden pblico jurdico del Estado, hacen de
principio de unidad de dicho orden en cuanto ste se engarza en el sistema de valores que aqullos presuponen y se informa en sus pautas, lo cual vale no slo para orientar la ya referida interpretacin.
sino adems para promover el desarrolIo del derecho hacia el mismo

sistema de valores,VIi El anterior enunciado se puede verificar en relacin con un tema
que ya ha sido esbozado, y es el de la oponibilidad erga omnes (tambin frente a particulares) de los derechos humanos. Si ello es as. la situacin jurdica de los hombres en su conviviencia sociopoltica se im-
pregna de subordinacin a los derechos, tanto en la relacin de alteridad de "hombre-Estado" cuanto en la de "hombre-hombre" (o grupos sociales), de forma que tambin las relaciones entre personas privadas se integran a la unidad coordinada y coherente de! orden jurdico
total que preside, constitucionalmente, el plexo de los derechos,07
96 El sistema de valores propio de la filosofa y del derecho de los derechos humanos traza y propone un horizonte de emancipacin y liberacin para todos los hombres, en el que los derechos no son vistos como .-nicamente- situaciones y libertades personales en las que ya se est, sino tambin como: a) en las que si no se est se debe estar, o hay derecho a estar; b) disponibles no slo para cada hombre en desvinculacin de Jos dems, sino para todos en un ambiente social de libertad compartida y accesible en igualdad de oportunidades, compatibilizando la optimizacin general del sistema integral de los derechos. u7 Prez Luo arrima dos argumentos bsicos para apoyar la necesidad de extender la aplicacin de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos privados. "El primero que opera en el plano terico, es corolario de la exigencia lgica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurdico .. , Se ha indicado, con razn, que el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la esfera privada supondra reconocer una doble tica en el seno de la sociedad: la una aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las relaciones de los ciudadanos entre s, que seran dvergentes en su propia esencia y en los valores que consagran. El segundo obedece a un acucante imperativo poli-
75
y como la eficacia es esencial a la positividad, hay otra funcin motriz que hemos de adjudicar a los derechos, cual es la de fundar su tutela jurisdiccional mediante un sistema de rganos y vas idneos, con base en el derecho a la jurisdiccin, y en el llamado status activas processualis que permite acceder al ejercicio del mencionado der,echo.
Pero la funcin de los derechos no se extingue en el orbe de 10
normativo y de sus secuelas. Se proyecta ms all. Cuando leemos en Peces,..Barba que "para defender la libertad es necesario crear las condiciones saciales, econmicas y culturales que la hagan posible"," pensamos en algo que tenemos ya muy repetido en nuestros libros: hay que proyectar los derechos humanos hacia la promocin y realizacin efectiva de polticas de bienestar en el rea econmica, social,
cultural, para crear, consolidar, y difundir condiciones de bienestar comn y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de todos los hombres, en especial de los menos favorecidos. Y por aqu
asoma otra vez la recada en una reflexin que enfatizamos: los propios derechos, como una funcin ms, aunque parezca paradjico, convalidan las limitaciones razonables que se imponen a algunos de sus titulares para acrecer la capacidad de ejercicio en otros que la tienen disminuida o impedida por causas ajenas a su voluntad, e imposibles de superar con el esfuerzo o los recursos personales. Si con una imagen circular tuviramos que rodear la serie de funciones que sumariamente hemos descrito, seguramente diramos que los derechos humanos son la conditio sine qua non para que los hombres participen en libertad
razonablemente igualitaria de los provechos del bien comn pblico,

Pero para que as sea, hay que acudir a la regla de optimizacin o maximizacin de los derechos, de modo que su efectividad y eficacia
generales tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad, y para todos sus integrantes y todos sus sedares.
tico del prescp..te, en una poca en la que al poder pblico, secular amenaza poten.. cial contra las libertades. le ha surgido la competencia de poderes econmico..socia.. les fcticos, en muchas ocasiones ms implacables que el propio Estado en la violacin de los derechos fundamentales" (Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitucin, cit., p. 314). 98 Derechos fundamentales, cit., p. 123.
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introduccin . . . . .
79
SEGUNDA PARTE
SECCIN
LA CONEXIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
CON LA TICA
l. Filosofa del derecho y tica .
2. La estimativa axiolgica
81
83
85 86
3. La persona humana . La dignidad del hombre 4. Los derechos humanos como derechos morales
93
SECCIN
LA CONEXIN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA I:!TICA

1, FILOSOFA DEL DERECHO Y TICA
Cuando se plantea el problema de qu es la filosofa del derecho,' con sus innumerables respuestas posibles,::! Luis Legaz y Lacambra nos dice que la filosofa del derecho (que obedece a la insuficiencia de la ciencia jurdica para dar una solucin a las preguntas que el hombre -en tanto hombre y en tanto jurista- se formula) debe ser verdadera filosofia, y responder a las preguntas que la conciencia filosfica se plantea ante el derecho.' Sin entrar a detalles que nos son ajenos para el propsito de nues ... tro tema, conviene recordar que son muchos los autores que, con un alcance u otro, vinculan a la filosofa del derecho con la tica; as, mientras Ruiz Gimnez reputa a la primera una rama especializada de la tica entendida en sentido amplio;4 Fernndez Galiana habla de una tica especia!,::' y Eusebio Fernndez le reconoce: una vinculacin estrecha Con la tica o filosofa moral, 6 y en uno de los tres apartados en que divide el contenido de la filosofa del derecho (correspondiente a la teora de la justicia o axiologa jurdica) coloca el rubro de la discusin racional de los valores ticos que se desean ver reflejados en
1,2,:j Legaz y Lacambra, Qu'est-ce que la philosophie du dmit, Archives de Philosophie du Droit. nm. 7. Pars, 1962, pp. 132-133. Vase cmo Del Vecchio incluye en la filosofa del derecho varias investigaciones (lgica, fenomenolgica. y deontolgica) para definirla as: La filosofa del derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y 10 valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn" (Filosofa del derecho, 8~ ed., Barcelona, 1964. p. 279). Puede verse asimismo Daz, Elias, Sociologa y filosofa del derecho, cit., cuarta parte. 4 Introduccin a la filosofa jurdica, 2'.1 ed., Madrid, 1969. pp. 186 Y 218. .) Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, 1974, p. 38. n Teora de la Justicia y derechos humanos, cit . p. 26.
81
82
ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
el derecho para que ste sea considerado como derecho justo.' Por ende, al tomar en consideracin el derecho que "debe ser", afirma que esta parte de la filosofa del derecho tendr que elaborarse en estrecha conexin con la filosofa moral o tica, y no podr dejar de plantearse ni mantenerse al margen de los problemas morales que la sociedad origina segn su propio desarrollo. 8 Si hay una filosofa de los derechos humanos, eIJa ha de participar del aludido ligamen con la tica. Adviene, por otro costado, el de la tica y el derecho, que abordan todos los tratados sobre filosofa jurdica, y que es obvio citar; baste mencionar a Bentham, para quien derecho y moral tienen el mismo centro, aunque no la misma circunferencia,9 en similitud con la tradicional aseveracin de que el derecho es un mnimo de tica. Salvadas las diferencias de opiniones, algo parece irrefutable, y eS que la distincin admitida entre derecho y moral no implica, en manera alguna, segn 10 seala Recasns Sic hes, que el derecho quede vaciado de orientacin tica. lO El derecho de los derechos humanos, al igual que su previa filosofa, est preado de lneas directrices que lo religan a la tica. Por de pron . . too su aspiracin a ser un derecho justo revela el arrastre de un cordn umbilical que lo une a los valores morales del derecho justo. Ya vimos al respecto el comentario de Eusebio Fernndez. No puede haber filosofa de los derechos humanos ni derecho de los derechos humanos si una y otro se divorcian de la tica. No porque se diga que la tica es norma para el sujeto que debe obrar, o que configura un orden interno 11 (por oposicin al derecho, que es un orden externo, de relaciones intersubjetivas o de alteridad), se ha de perder de vista que el
1 Op. cit., pp. 30-31. Posiblemente. el meollo de la filosofa juridica se site en la bsqueda del derecho justo, que no es fcil desligar del reenvo a la etica. Es subyugante la pregunta que propone Luypen: para qu hacen los hombres las disposiciones legales?; y contesta: "Evidentemente, para que haya justicia, y no para que haya normas jurdicas" (Luypen, W., Fenomenologa del derecho natural, Buenos Aires~Mexico, 1968. p. 27). 8 Fernndez. E., Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 31. Ver tam~ bien Hakhnikian, George, El derecho y las teoras ticas contemporneas, Buenos Aim, 1968. 9 Tratados de legislacin civil y penal, Madrid, 1981, p. 75. Por su parte, Pa ... sserin d'Entreves dice que el derecho natural implica sostener que "el derecho cons~ tituye una parte de la tica", y que su funcin esencial puede aparecer slo como la de una instancia mediadora entre la esfera moral y la esfera propiamente jur~ dica (Derecho natural. Madrid, 1972. p. 151). 10 Tratado general de filosofa del derecho, cit .. p. 194. 11 Ver: Garca Mynez, Filosofa del derecho, cit., p. 66.
DERECHOS HUMANOS Y TICA
83
orden moral apunta no slo a la interioridad del hombre (consigo

mismo y con Dios) sino a veces tambin hacia "el otro que yo"; en tales casos, lo que ordena est referido a sujetos distintos del yo.
Ahora bien, cuando hacemos recaer en la tica a la filosofa y al derecho de los derechos humanos, no queremos decir que su fundamento
tico parta de la tesis -sostenida, por ejemplo, por Eusebio Fernndez,........ de que dicho origen y fundamento nunca puede ser jurdico, sino previo a lo jurdico?::! Que la raz tica sea previa, no equivale a sostener que esa misma raz tica deje de penetrar en 10 jurdico y se juridice. Significa, solamente, que 10 jurdico tiene una ascendencia moral, una filiacin tica, de la cual se contagia o, en otros trminos. que el fundamento tico penetra en la esencia de lo jurdico. En suma, los derechos humanos tienen un fundamento jurdico que el derecho toma de la tica: El fundamento tico est por detrs (como respaldo) y por encima (como vrtice) del fundamento jurdico; en la cadena de fundamentacin hay un eslabn jurdico que se anuda al previo
eslabn tico. Sobre esto volveremos al comentar el tpico de los

derechos humanos como derechos "morales".
2. LA
ESTIMATIVA AXIOLGICA
Casi como de la mano, las disquisiciones precedentes nos conducen a lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdicas, que Goldschmidt desbroza en su dikeloga e integra en el mundo jurdico
como dimensin dikelgica u orden del valor." Recasns habla, con

sinnimos a los que no adhiere, de derecho natural, derecho racional.
idea de justicia, in supremo del derecho, deontologa jurdica, ideales

jurdicos, crtica ideal del derecho, etctera. Con unas expresiones o con otras, se alude al valor y a la valoracin, y se puede comprender que la ciencia de los derechos humanos. su filosofa y su derecho, arrancan de una estimativa jurdica. ,.Hay una valcracin especial. reivindicatoria y emancipatoria, de la persona humana. El humanismo personalista valora ~y "valoriza",........ al hom ... 1::! Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 106. Ms adelante, en el texto, volvemos sobre el punto, especialmente al referirnos a los derechos humanos como derechos 'morales". 13 Ver: Recasns Siches, Tratado general de filo-sO'fa del derecho, cit., cap. XIV; Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derechO', cit., parte general, seccin tercera: Jurstica dikelgica.
84
bre,H supera los escepticismos, y coloca en el pice supremo al valor personalidad. que traslada sus exigencias al mundo del derecho y de la poltica. 15 Descubre as que los valores de dicho mundo, con ser propios y autnomos de l, se enderezan a un valor sobreelevado que est fuera de l, en e! orden de la tica. y que es eSe valor personalidad inmanente al hombre, con el que el derecho y la poltica no pueden incomunicarse, so peligro de caer en los transpersonalismos 16 reidos con la democracia, y con la filosofa y el derecho de los derechos humanos. Todo derecho est constituido por causa del hombre. deca el adagio romano. No fue hecho e! hombre para el Estado sino el Estado para el hombre, dir la doctrina social de la Iglesia en parfrasis a la palabra evanglica: no existe el hombre por causa del sbado sino el sbado por causa de! hombre. Si la estimativa jurdica se atrofia o desaparece, nos quedamos hurfanos en el campo de los derechos humanos. Y es tal estimativa la que, desde el valor -que vale, que orienta, y que valora, segn la
ya citada idea de Goldschmidt- ha podido fecundar, y prosigue
desplegando proficuamente. a la filosofa y al derecho de los derechos humanos. Los derechos fundamentales, nOS repetir Peces-Barba, son una me,.. diacin entre la aspiracin tica del desarrollo del hombre Como fin de la sociedad, y la realizacin de esa aspiracin por medio del derecho. l ' El valor justicia, cuyo principio primero destaca el mismo desarrollo de la persona humana (de >u valor personalidad). es el que desde su ser valente y exigente difunde su deber Ser ideal, nos orienta hacia l en el mundo jurdico-poltico. y nos permite hacer estimativa (valorar) .
14 Cuando lean Dabin reproduce el adagio res sacra horno comenta que "si el ser humano individual es respetable. si tiene derechos subjetivos, si existe una justicia, es porque el ser humano individual, cada ser humano individual, fuerte o dbil, prximo o lejano, representa un valor no slo relativo para s mismo, para los otros y para la sociedad. sino un valor en si, absoluto... Si se quiere encontrar un fundamento a la jusUcia es preciso, pues, suscribir esta verdad metafisica del valor absoluto (y no slo de 'la eminente dignidad humana') de la persona humana, a menos de tener que aceptarla, si se rechaza esto, por otro ttulo ... As proceden la mayor parte de los contrarios a la metafsica ... " (El derecho subjetivo, Madrid. 1955, p. S3). 13 Ver: Recasns Siches, op. cit., cap. XIX, y p. 531. 16 Para una tradicional expresin de transpersonalismo puede verse Hegel: "El Estado. las leyes, las constituciones, son los fines, y el individuo debe ponerse a su servicio; se diluye en ellos y slo alcanza su propio fin en el fin universal" (La razn en la historia, Madrid, 1972. p. 312). l i Introduccin a la filosofa del derecho. Madrid, 1983, pp. 329-330.
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3.
LA PERSONA HUMANA
Dnde ms que en la antropologa, en la filosofa, en la tica, y hasta en la teologa (al menos la judeo-cristiana), podramos abrevar las nociones fundamentales acerca de lo que es persona, y lo que es persona humana .- hombre-? 1-8 Por supuesto, son reas que se nos escapan a nuestra modesta posibilidad de investigadores del derecho. pero es recomendable sugerirlas . .. Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del derecho, se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organizacin de la convivencia de la persona real" ,1'9 Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoracin de su personalidad ~y por eso la anterior llamada de atencin sobre la estimativa-, la construccin jurdica del hombre como persona no ser exitosa. No lo ser, al menos, para la estimativa en que descansa la filosofa de los derechos humanos ni para el derecho de los derechos humanos. Hay que ver con buena ptica la esencia o naturaleza del hombre ... persona, su humanitas, para recorrer un ter satisfactorio hacia los derechos personales. La conciencia ,...........ntica y tica..- del hombre
como personalidad. dice Galn, es algo desconocido en el mundo anIS Ver: Derisi, Octavio N., La persona. Su esencia, su vida y su mundo, cito Una muy breve referencia a "la persona humana" hemos dedicado en nuestro libro Valor justicia y derecho natural- cit., pp. 177 Y ss. J\) Peces-Barba, Infroducci6n a la filosofa del derecho, cit., p. 68. Nos hemos referido a la naturalidad de la dimensin jurdica del hombre en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 51 Y ss. Presuponemos ,.......con Dabin.- la mismidad existente entre "ser humano~persona" y "sujeto de derecho-persona humana con personalidad jurdica". "Ser humano-persona" es cada individuo de la especie hu~ mana, a quien diferentes ciencias lo reconocen as (la filosofa. la antropologa. etctera). "Persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia". segn definicin de Boecio. De aqu en ms, es problema de la ciencia del derecho y de los juristas averiguar si toda "persona" humana es tambin ,.......necesariamente, o no,..."persona" para el derecho, o sea, sujeto de derecho. (Adems, conviene recordar que tambin se plantea el problema de si, fuera de la persona humana, hay otras realidades (tambin humanas, pero no individuales ni fsicas como el hombre) a las que el derecho puede o debe reconocerles personalidad jurdica o categora de sujetos de derecho; y debe responderse que s; por de pronto, a las asociaciones, agrupaciones, organizaciones sociales, que podrim llamarse como ms le guste a la doctrina, y al derecho positivo: personas morales. personas jurdicas. personas de existencia ideal); tambin es sujeto de derecho el Estado. (Para tan interesante cuestin, remitimos al clarsimo anlisis de Jean Dabin en: El derecho subjetivo, Madrid, 1955, cap. III, p. 133 y ss., especialmente 131 y 142 Y ss.). Para el con~ cepto de persona jurdica, ver, con ese ttulo, el cap. V del libro de Rolando Tamayo y Salmarn: El derecho y la ciencia del derecho, Mxico, 1986. pp. 79 Y ss.
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tiguo grecorromano, pero constituye el sello con que el hombre moderno sigila todas las creaciones espirituales. ~o Desde ya, con una posicin prctica en bsqueda de consensos que alcancen la finalidad crucial de la filosofia de los derechos humanos y del derecho de los mismos (que es lograr su vigencia sociolgica), concedemos que la estimativa convergente a ese objetivo puede arribar a la valoracin de la persona desde puntos de partida y caminos diferentes. Lo fundamental es que se desemboque en el humanismo personalista. Centrado el mundo jurdico-poltico en el hombre-persona (sin que ello signifique un antropocentrismo carente de proyecciones sociales, o una ruptura de las religaciones trascendentes con el orden del ser, o con el orden moral) estamos en condiciones de proclamar que la tica de los derechos y la tica de la persona humana delinean el contorno -tambin tico, y por supuesto filosfico- dentro del cual tiene sentido axiolgico hablar del hombre y de sus derechos al modo como lo interpreta y postula la filosofa de los derechos humanos. No cualquier cosa podr ser, valorativamente, derechos humanos. Lo ser slo si guarda correspondencia COn el sistema de valores en que esa filosofa reposa o, en otros trminos, dentro de un rgimen democrtico, que es tanto como decir personalista o humanista, ms all de las diferencias accidentales que aporten los sistemas culturales y las reas geogrficas. De nuevo, pues, vuelve la remisin a la estimativa peculiar de la filosofa y del derecho de los derechos humanos.
La dignidad del hombre

Personalmente, nos parece que para hablar de dignidad del hombre 21 hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia. a su naturaleza. O sea, hay que dar por verdad filosfica que el hombre es un ser, que tiene ser. esencia o naturaleza. Y aqu se bifurca un interrogante: el hombre es naturaleza o es solamente historia? tiene
20 "Los conceptos de Estado y nacin como categoras de la ciencia poltica y del derecho internacional", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, julio-agosto 1952, p. 68, cit. por Jos Castn Tobeas en Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp. 9-10. 21 Sobre la dignidad del hombre como valor bsico, ver: Prez Luo, Antonio E . Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, pp. 318 Y ss.; para su vinculacin con la intimidad y el derecho a la intimidad. ver pp. 321 Y ss. Sobre La dignidad del hombre (natural o sobrenatural?) (Comentarios a una tesis de Alvaro d'Ors), ver con ese titulo,- nuestro libro La re-creacin del liberalismo, cit., p. 187.
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naturaleza, o solamente tiene historia?, subsiste y permanece en su ser o naturaleza, o solamente transcurre a travs de una vida sin soporte ontolgico? Es demasiado ardua la cuestin para despacharla rpidamente; se asemeja a la que se suscita en torno de los valores, cuando nos pre.. guntamos si "son" o si nicamente "valen" (en torno de la difundida idea de Garca Morente que, colocndolos fuera del orden del ser, se enuncia diciendo que los valores no "son" sino que "valen"). Pero 'Si para que algo valga o tenga valor es menester que "sea" valor, que revista "ser" (esencia o naturaleza) de valor, para que el hombre admita el predicado de su dignidad tiene que "ser" hombre, tener naturaleza o esencia de hombre. Quien no "es" hombre (ausencia ontolgica de ser) na puede resistir el predicado de la dignidad. De todos modos, la ya aludida condescendencia emprica tolera que quienes niegan un ser o una naturaleza en el hombre, y lo diluyen en una pura historicidad sucesiva carente de un ser subsistente, puedan encontrar alguna explicacin filosfica a la dignidad humana, con 10 que se coloquen en aptitud apta para postularla y reivindicarla dentro de la filosofa y la tica de los derechos humanos. "La dignidad humana supone el valor bsico (grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de la persona en la esfera moral", dice Prez Luo. 22 Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen de sentido: la condicin de persona jurdica, o sea, desde el reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento jurdico, poltico, econmico y sociaL y cualesquiera que sean los valores prevalen tes en la colectividad histrica. afirma ngel Snchez de la Torre. 23 "La persona humana se concibe as como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razn y por SU libertad". comenta Peces-Barba." Y aade: "Se trata del derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir. como ser de eminente dignidad ... ",~5 10 que se compadece con la idea de Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente fundamental para
~2 ~3
2-1
2:;
Derechos humanos. Estado de derecho y Constifudn, clt .. p. 318. Teora y experiencia de los derechos humanos, Madrid, 1968, p. 62. Derechos fundamentales, cit .. p. 49. lbidem, p. 91.
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el hombre. base y condicin de todos los dems: el derecho a ser re ... conocido siempre como persona humana ... ".~6 De ah fluye su dignidad. y de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. en cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente. El "derecho a ser hombre"", es el derecho que engloba a todos los dems en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana. Cada vez que, con una expresin o con otra, se afirma que el horo,.. bre tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser persona, se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal. No importa que Krie1e estime que la idea nuclear de los derechos humanos -que es el valor de la dignidad del hombre- sea un concepto metafsico (porque en la historia del derecho natural ese valor se ha basado en la revelacin o en la suposicin de una ley escrita en el cOrazn del hombre y manifestada en su conciencia). Lo metafsico ni nos asusta ni nos escandaliza, porque coincidimos con La26 "La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre", Re vista de Estudios Polticos. XXXV, 1951. p. 44. Dice Dabin que entre los seres f. sicos del mundo visible, slo el hombre, el individuo humano, tiene ttulo para ser reconocido como sujeto del derecho. "En realidad, el hombre es sujeto de derecho porque tiene derecho; tiene derechos porque es una persona, en el sentido cientfico y en el filosfico. En este punto preciso se anuda la relacin entre la personalidad segn el derecho y la personalidad segn la ciencia". Lo que declara la filosofa previamente sobre la perSona humana exige aqu la solucin jurdica: la personalidad segn la ciencia reclama la personalidad segn el derecho ... Negar al hombre el t~ tulo de sujeto de derecho sera como negrselo en su naturaleza de persona humana, ya que sta no puede vivir, en la vida social. ni es concebible que viva, sin derecho". De aqu en ms, Dabin afronta con realismo una objecin al principio de que todo hombre es sujeto de derecho, porque ciertamente est el esclavo, a veces enemigo o extranjero, al que el derecho no reconoce personalidad; "pero la negacin de la personalidad segUn el derecho no es ms que la consecuencia de una concepcin filosfica: esos seres son tratados por el derecho como cosas porque segn la tabla de los valores en curso no son considerados como hombres". (El derecho subjetivo, cit., pp. 142-144. Sobre "la persona en el derecho" ver -con ese ttuIo- el cap. III de la Filosofa del derecho de Edgardo Femndez Sabat, Buenos Aires, 1984. Le siguen los cap. IV a VI en los que se refiere a la persona segn el materialismo. segn el idealismo, y segn el realismo. El papa. Juan XXIII inserta en su enciclica "Pacem in terris" la afirmacin de que "en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir. una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre... ". 2"7 La UNESCO public en 1968. bajo la direccin de Jeanne Hersch. la obra Le droit d'etre un homme, traducida en 1973 al espaol en Salamanca, ediciones Sigueme.
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chance cuando recuerda que la idea de que el hombre posee. desde que nace. la evidencia racional de su rango y su dignidad procedentes de su intrnseca naturaleza, previamente a todo otorgamiento, es el punto inicial de toda justificacin de los derechos humanos.!Z8 Una de las ms lcidas explicaciones que se despreocupa de acudir a lo metafsico la hemos hallado en Arturo Ardao. con bastante aproximacin a la antes citada de Lachance. Dice Ardao que en todo momento, cualquiera sea su edad o sU normalidad, su grado de dignidad o indignidad moral. el hombre ostenta aquella interior dignidad que le viene no de ser un hombre de dignidad, sino de tener la dignidad de un hombre, Semejante dignidad interior e independiente de la dignidad moral, que ni se conquista ni se pierde, es una dignidad, a diferencia de aqulla, ontolgica tanto como axiolgica. En otros trminos: no ya axiotica como la dignidad moral. sino, originariamente, axioontolgica ... De la dignidad eminente o intrnseca extrae su razn de ser un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su abstraccin genrica, ni un determinado tipo de hombre, sino cada hombre en su personal concrecin: los derechos humanos, la igualdad de derechos y. en definitiva, entre los seres humanos la igualdad natura1. 29 Si el cristianismo30 y el iusnaturalismo -sobre todo el de signo tambin cristiano, fundamentalmente la escolstica tomista y la escuela neoescolstica espaola encabezada por Surez- fueron los aportes ms decisivos para la concepcin ulterior de la dignidad humana y de los derechos personales, es cosa que puede averiguarse por cada quien si busca en el panorama histrico de la filosofa moral. jurdica. y
28 Ver: Kriele, Martn. Liberacin e ilustracin. Defensa de los derechos huma~ nos, Barcelona, 1982, p. 241; Lachance, El derecho y los derechos del hombre, Ma~ ddd. 1979, p. 26. 29 Ardao, Arturo. en "El ho-mbre en cuanto objeto axiolgico" (en El hombre y su conduda. Ensayos filosficos en honor de Risieri Frondizi, UPRED, Ed. Universitaria, 1980. p. 73-74), 30 'Ver, por ejemplo: Luo Pea, Derecho natural, Barcelona. 1947, p, 342; para "La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos, y sus an~ tecedentes veterotestamentarios", ver -con ese ttulo.-' el artculo de Eduardo Soto Kloss en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza. Argentina. 1985. Para el germen cristiano de la democrada. puede verse el clsico libro de Maritain: Cristianismo y democracia, Buenos Aires, 1944.
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poltica. Personalmente creemos que s,31 sin menospreciar por eso al iusnaturalismo racionalista. S!! Vale, en cambio, observar la aguda reflexin de Ernst Bloch: ..... aun cuando no hubiera ms que una persona
en la que respetar la dignidad de la humanidad, tambin esta dignidad

amplia y sustantiva sera ya de por s la quinta esencia del derecho na~ tura}" .33 Por supuesto -acotamos nosotros- que si hubiera existido o existiera un hombre nico y solitario. su dignidad, sin mengua alguna en 10 personal, no proyectara efectos fuera de l mismo ni en el mundo temporal, por la sencilla razn de no haber prjimos ante los cuales hacer valer dicha dignidad. Pero ese es otro problema. Lo que ahora interesa sobremanera es mostrar que los derechos humanos ....... cOmo 10 destaca Snchez de la Torre ....... representan la
capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar," y que esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana, b) la superioridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales. vegetales.
minerales, etctera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de

comprensin directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad de las mismas) .3J Tal dignidad se despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente, como resguardo a las ofensas que la denigran o la desconocen. y positivamente, como afirmacin positiva del
desarrollo integral de la personalidad individual." Tal enfoque nos vuelve a 10 que comentbamos en torno a la dignidad humana en el
supuesto de existir un hombre nico, en el cual la ausencia de "los otros" la relegara a la intimidad de ese nico, sin expansiones sociales.
:n De muchos de estos aspectos nos hemos ocupado en nuestro libro Los de.echos del fimbre, cit., enfocando la iusfilosofa histrica y la iusfilosofa doctrinaria, as como la nuestra personal. en un doble mbito: el de los derechos humanos en si mismos, y el de la declaracin de los mismos. Ver asimismo: Prez Luo, en la obra colectiva Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistemas, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie Derecho, nUm. 38, 1979, p. 32. :-12 Vase cmo Elas Diaz, al referirse al derecho natural racionalista posterior a la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, dice que si se quiere encontrar un concepto unitario de derecho natural, aceptado por todos los hombr~s sean cuales fueren sus ideas r~ligiosas, se hace preciso inde~ p~ndizar aqul de stas. As se piensa _aade_ en un derecho natural fundamen~ tado en la misma naturaleza racional del hombre. (Sociologa y filosofa del derel cho, Madrid, 1982, pp. 270-271). 33 Derecho natural y dignidad humana. Madrid, 1980, p. 212. 34 Teoria y experiencia de los de.cchos humano:-, cit., p. 25. Sobre "el principio de dignidad de la persona", ver: Nino, Carlos Santiago, Enea y derechos humanos, Buenos Aires-Barcelona-Mxico, 1984, p. 159. 35 Snchez de la Torre, op. cit., p. 25. 36 B1och, op. cit.
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polticas y jurdicas. Pues bien, cuando a la inversa pasamos de la ficcin del hombre en soledad unitaria a la convivencia -o ms bien, al hombre en el mundo, como le gustara decir a Ortega y al existen . . cialismo- la dignidad humana cobra significado interesante por la situacin de la persona en relacin con los dems, como lo pone de
relieve Maihofer, porque entonces esa misma dignidad, sin perder su

ncleo originario en la esfera ontolgica del ser personal, trasciende alarbe intersubjetiva o de la alteridad con los otros hombres, y hasta con los restantes seres mundanales, como antes lo recordbamos.'37
Es fcil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad

personal. libertad personal. y autonoma (o independencia) personal,38 y de ah en ms trazar un permetro de resguardo para el hombre como
exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos sealados. Cuando trasponemos el umbral de 10 jurdico, 'la tica le extender --desde aquella dignidad- algunas pautas rectoras. As: a) la dignidad de
la persona har inviolable e ininterferible por terceros la rbita de la
intimidad o privacidad: b) preservar la moral "autorreferente" (o sea, la que slo se refiere al "s mismo" sin afectar a terceros); e) dar curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida
en que sea tambin autorreferente y, como tal, no incida en los otros), aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros, o les resulte
incmodo, mientras no los afecte: d) acuar el principio de que solamente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del Estado o de los dems hombres en todos los aspectos anteriormente mencionados (es decir, cuando estn comprometidos los derechos aje ..
nos, el orden, o la moral pblica, segn frmula feliz que emplea el

artculo 19 de la Constitucin argentina). De algn modo, palpita en estas nociones la idea kantiana del hombre como un fin en s mismo, o del fin personal como propio de cada uno en cuanto le atae a l (aun cuando en cosmovisiones reH ..
giosas lo trascienda en el tiempo y en el mundo y lo religue a Dios).

Por eso Kant dir que nadie puede tratar o usar a otro hombre como un medio, y por eso Ortega -en su definicin del liberalismo- alu ...
dir a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir
~7
Ver: Prez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit.,
p. 318.
38 A la cita de Nino en la nota 34 debe agregarse, del mismo autor y en la misma obra, el principio de inviolabilidad y el de autonoma de la persona, as como el alcance de los derechos humanos en relacin con el liberalismo, todo lo que cubre la segunda y tercera parte de su libro citado tica y derechos humanos.
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su individual e intransferible destino, concepto que compagina con el otro tambin orteguiano de que la vida ....... la de cada hombre . . . . . . es para l la realidad radical, en cuanto en la vida individual radica todo lo dems. Y es Kant quien asimismo ensea que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o como l imagina el bienestar de los otros), sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena. Y es aqu donde Kant entronca su mxima de que debe obrarse de forma que mi libertad pueda coexistir con la de cualquier otro segn una ley universal (la de no herir el derecho de los dems). En las citas efectuadas se rescata la dignidad personal y sus secuelas de inviolabilidad. intimidad, autonoma, libertad, pero, a la vez, la limitacin que la convivencia social y su solidaridad reportan a cada persona por la circunstancia de compartir con otras la vida en sacie"" dad. La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse. ticamente, en un mundo de reciprocidad, porque cada quien inviste la suya. No en vano Recasns Siches trae a colacin el mandato bblico: todo 10 que quisierais que hiciesen con vosotros, hacedlo vosotros con los dems (Evangelio de San Mateo, VII, 12), y como queris que os hagan los hombres, hacedles as tambin vosotros (Evangelio de San Lucas, VI, 31). La reivindicacin de la dignidad personal anida un subjetivismo tico que no necesariamente tiene que desligarse del objetivismo (ontolgico o deontolgico). porque, bien interpretado, aquel subjetivismo slo significa postular esa dignidad como "suya" de cada hombre (sujeto y portador de ella), y afirmar la racionalidad del conocimiento que cada hombre es capaz de lograr acerca de su propia dignidad y de la de los dems." No por eso se ha de caer en los extremos del subjetivismo individualista de Von Hayek, de Nozick, de los economistas del laissez fa:ire o del Estado mnimo.40 Pero sobre ese tema tendremos ocasin de comentarios posteriores .
.19 "La concepcin subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tradicin del iusnaturalismo humanista y democrtico sobre el que se construye la fundamentacin moderna de los derechos humanos" (Perez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 145). 40 Una muy clara y sencilla exposicin sobre la escuela de Viena (incluyendo a Hayek), y sobre Nozick. puede verse en Grandona. Mariano, Los pensadores de la libertad. Buenos Aires, 1986. Herbert Hart reprocha a Dworkin y a Nozick considerar a los derechos fundamentales del hombre como categoras absolutas en defensa de la individualidad personClI frente al Estado, y dice que el oponerse al
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Por ltimo, para cerrar esta somera revisin en torno de la dignidad humana, es bueno recordar que de ella puede considerarse derivada la teora de los derechos de la personalidad o derechos personalsimos,
que componen un sector dentro del ms amplio de los derechos humanos, y que Castn Tobeas resume como derecho a la inviolabilidad
de la persona en sus diversas manifestaciones." En tal sector se sitan ....-por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad fsica y squica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado
civil, y el propio derecho a la dignidad personal."

4, Los
DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES
Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento tico no es una proposicin discutible, salvo para los escpticos de la moral. Precisamente, estamos tratando de discurrir lo mejor posible sobre la perspectiva tica de los derechos. Pero de lo que aqu se trata al hablar de derechos "morales" es otra cuestin. La expresin "dere,... chos morales" ha cobrado curso, La emplean .-por e;emplo- Dworkin, Rawls, Nino, Eusebio Fernndez, etctera.43 En algunas lneas iusfilosficas, derechos morales en alusin a los derechos humanos significa una negacin de todo fundamento "ju,...
rdico" de los derechos del hombre fuera o por arriba del derecho
positivo, Y precisamente. para no sumergirlos ni diluirlos en la pura positividad (que para las referidas opiniones se identifica con el dere-
cho o con lo jurdico), emplazan el fundamento de los derechos en la

tica,44 Los "derechos" humanos slo seran realmente "derechos" una
utilitarismo maximizador del bienestar social (que reputan contrario al principio moral de que la humanidad se compone de personas independientes) comprometen la realizacin de valores sociales ("Entre el principio de utilidad y los derechos humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1980, nm, 58), 41 Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp, 17~18, 4"2 De Cupis, A., [ dieitti della per8onalita, Miln, 1959; De Castro, F" "Los llamados uerechos de la personalidad", separata del Anuario de Derecho Civil, 1959, Las enwneraciones de los derechos de la personalidad a veces evaden ya el campo de los llamados derechos personalsimos. 4:~ Para el tema de los derechos humanos (o "individuales") en cuanto dere~ chos morales de todo hombre por el hecho de ser individuo humano, ver: Nino, Carlos S" lnfroduccn al anlisis del derecho, Buenos Aires, 1980, p. 417, H Quienes hablan de derechos "morales" en cuanto anteriores y previos a su reconocimiento positivo, suelen entender que la existencia de esos derechos morales no est condicionada a su reconocimiento a travs de normas jurdicas. desde que ('lIos mismos incluyen, precisamente, la pretensin de que haya normas jurdicas
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vez incorporados al derecho positivo,45 pero previamente, seran "dere~ chas morales", o sea, exigencias de la tica a las que la filosofa delos derechos humanos concedera llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su volun tad su propio sistema de derechos fundamentales. 4 Por ende, slo cabe hablar . . . . . cn esta interpretacin.-' de derechos humanos cuando el derecho positivo los formula y les da recepcin segn los cnones de la tica, en cuyo campo son todava, y solamente, derechos "morales".47
Lo explica muy bien Eusebio Fernndez:

Con el trmino "derechos morales" pretendo describir la sntesis entre los derechos humanos entendidos COmo exigencias ticas o valores, y los derechos humanos entendidos paralelamente como de,.. rechos. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa tanto la idea de fundamentacin tica como una limitacin en el
nmero y contenido de los derechos que podemos comprender del concepto de derechos humanos. Segn esto. solamente los derechos
morales, o 10 que equivale a decir los derechos que tienen que ver ms estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo "derechos" expresa la idea de que los derechos humanos estn a caballo entre las exigencias ticas y los derechos positivos, pero tambin la necesidad y pretensin de que, para su "autntica reali,.. zacin". los derechos humanos estn incorporados en el ordenamiento jurdico, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurdico del t~rmino.48
Es loable el intento filosfico de anteponer a la positividad un techo

tico con exigencias que, en orden a la dignidad humana, se dan en
que prescriban los medios de proteccin a aquellos derechos. (Ver: Nino, Carlos S . Introduccin al anlisis del derecho, cit., p.418). 4.5 Ver: Peces~Barba. Derechos fundamentales. cit., p. 22.
46
4. T
Idem.
Radicar el fundamento de los derechos nicamente e-n la tica y sostener que se trata de derechds "morales" (sin juridicidad) tiene, a nuestro criterio, una faz favorable, y otra negativa; la favorable aparece por el arraigo supra positivo en lUla instancia de tan alta alcurnia como la tica, o sea, por significar que el dere~ cho (positivo) debe recoger los principios que la tica le transmite y le impone; pero lo negativo se perfila cuando 10 jurdica propiamente tal se sita unicamente en la positividad, con resistencia a dar juridicidad a los valores que, en direccin al orden polticojurdico (positivo). le traZan el surco desde su deber ser ideal valente y exigente. 41'! Teora de la justicia y derechos humanos, cit., Pp. 108~109.
95
llamar derechos morales. Se evita as incurrir en la peor soez positivis tao Es asimismo digno de encomio pretender que a cada una de esas exigencias ticas denominadas derechos morales le reciproque -en identidad_ un derecho positivo.4 '9 Salvo conceptos y vocablos, podemos considerar muy semejante a la exposicin trialista -en la escuela
de Goldschmidt~ sobre el valor justicia que, en su deher ser ideal,

exige al orden de conductas (dimensin sociolgica del mundo jurdica) y al orden de normas (dimensin norrnolgica) dar recepcin (positividad) a Jos criterios de valor con signo positivo. La diferencia reside en que para el trialismo -del que participamos.....-' el valor justicia es un valor jurdico, bien que con reenvos a la tica, y que 10 que se denominan derechos morales son esos mismos criterios de valor (jurdicos, por pertenecer al orbe de la justicia), criterios que en su juridicidad entroncan con la tica. En sntesis, para nuestro punto de vista los supuestos derechos morales estn sumergidos en la juridicidad, aun cuando precisan positivarse en el mundo jurdico (derecho positivo o vigente). y son exi-
gencias del deber ser ideal del valor (valente y exigente), que subsisten inclumes a pesar de la eventual falta de recepcin en aquel mundo. La. positividad es necesaria ....... es exigible por virtud del valor- pero su ausencia no priva de juridicidad al deber ser ideal de ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de 10 que se llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto, como luego diremos). y esto parece ser el punto de vista de Garca Mynez cuando
ensea que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia valores.'" En el trialismo, la dimensin (o el orden) del valor se integra a la triplicidad homognea del mundo jurdico, con lo que en mucho se supera este problema -tal vez ms Iexical que real- de los derechos morales. Dice bien Prez Luo que si con la expresin dere4[1 Dice Dabin que normalmente la misin del derecho objetivo es "recibir" el derecho subjetivo (moral) en muchas de sus reglas y garantizarlo mediante las vas de derecho, y en ese sentido se puede decir que el derecho subjetivo "moral" est en el principio del derecho objetivo (jurdico). Pero el citado autor comenta que el derecho objetivo juridico es primero respecto del derecho subjetivo de igua] orden, porque no hay derecho subjetivo jurdico ms que en virtud de la regla jurdica positiva, que al dictar y sancionar el derecho lo crea juridicamente; en cambio. concede que el derecho subjetivo ser primero respecto de la regla jurdica si se considera el derecho subjetivo "moral". en cuanto que la regla jurdica debera consagrar un derecho subjetivo existente ya como tal en el plano moral. (El derecho subjetivo, cit., p. 63). 50 Filosofa del derecho, cit., p. 413.
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chos morales se quiere significar la confluencia entre las exigehcias o valores ticos y las normas jurdicas, 10 nico que se hace, en el fondo, es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del iusnaturalismo. S1 En suma, la eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro juicio, con la juridicidad del valor justicia y de los dems valores del plexo axiolgico, ni con la de los criterios valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como exigencias para tomar encarnadura en la dimensin sociolgica y normativa del mundo jurdico. Sin apologa alguna para el iusnaturalismo -que no la necesita- intercalamos la idea de Passerin d'Entreves: "La nocin de derecho natural participa al propio tiempo de un carcter jurdico y de un carcter moral. Acaso la mejor descripcin del derecho natural ccnsista en que ste ofrece un nombre para el punto de interseccin entre derecho y moral".5:! Lo mismo puede afirmarse, en la teora de los valores, del valor justicia y sus inferiores del plexo axiolgico. La tesis de los derechos morales no nos suministra, a nuestro juicio, suficiente razn de por qu lo jurdico aparece por vez primera -como por generacin espontnea -en la positividad, ni por qu lo que reputa como so!amente tico no se juridiza, previamente a la positividad, en los valo~ res (justicia y derivados). Algo de verdad habr en nuestra observacin cuando se sigue usando el trmino "derechos" con el adjetivo "morales",'i3 Qu prevalece: la juridicidad de los "derechos", o la pura eticidad del calificativo "morales"? 54 No obstante nuestra crtica personal de parciales discrepancias, ,compartimos en su base tica la filosofa de los derechos humanos que est nsita en la teora de los derechos morales. La aadidura -ms que el correctivo- consiste en adicionar a lo tico la juridicidad emergente del valor justicia, y en rotular a los derechos morales como criterios (jurdicos) del mismo valor.
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 179. Derecho nafi.1ral, cit., p. 151. 53 Tampoco entendemos demasiado bien pOi qu se rechaza la locucin "derechos naturales" (del hombre), y en vez del adjetivo "naturales" se usa el adjetivo "morales", . mientras se retiene el sustantivo "derechos". 54 Viene al caso citar analgicamente un intento de superar la antinomia entre "derechos humanos" y "derecho natural", que puede verse en Enrique P. Haba, "Derechos humanos o derecho natura!?", Anuario de Derechos Humanos. 2, 1983. Universidad Complutense de Madrid. Sobre derechos humanos o derechos natu rales, ver: Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico", en la obra Poltica y derechos humanos, Valencia, 1976, pp. 17 Y ss.
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SECCiN
I!
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EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica Panorama de la diversidad de fundamentaciones
2. El derecho natural y el derecho positivo A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen?

B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener? C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el
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3. 4.
5.
6. 7. 8.
derecho natural y el derecho positivo D. La juridicidad del deber ser ideal La positividad como eficacia . La validez de los derechos humanos El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los derechos humanos . La recepcin o positivizacin de los derechos humanos Otra vez la historicidad de los derechos humanos El sistema de valores El objetivismo .
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SECCIN
II

1.
LA BSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIN FILOSFICA
Nos queda la impresin de que la casi totalidad de lo que hasta aqu hemos desarrollado converge a la bsqueda afanosa de un funda"" mento filosfico satisfactorio para los derechos humanos.":; Sin em'"' hargo, la recurrencia a la cita de Bobbio ~Ij induce a dudar del xito de ese empeo. Bobbio dice que no puede haber un fundamento absoluto de derechos que son histricamente relativos. 57 El problema que se nos presenta --aade,......... no es filosfico, sino jurdico, y en sentido ms amplio, poltico. Para Bobbio, no se trata tanto de saber cules y cuntos son los derechos humanos, ni cul es su naturaleza y fundamento, o si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, y para impedir que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continuamente.G-S Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad. Nosotros tambin apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo en la vigencia sociolgica del mundo jurdico. sin por eso despreciar en el discurso filsofico un fundamento que d razn de esa misma defensa. Por qu queremos que en el derecho positivo "haya" derechos del hombre? Seguramente, porque: los valoramos como importantes, y si as 10 creemos, ha de haber un sustento que los arraigue y les confie-ra dicha trascendencia. No rie, entonces, con la imperiosa urgencia
o ;;~ Ver Perelman. "Peut-on fonder les droits de l'homme?", en Dro:1. mortlle et philosophie. Pars, 2a edo. 1976: Cotta, So. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de l' homme", en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Den> ello y Filosofa Social (I.V.R.). Mxic.o, UNAM, 1982, vol. VI. 56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentacin de los derechos humanos puede verse en su trabajo "L'llusion du fondement absolu", en el volumen Le fondcment des droits de l'homme. Firenze. 1Q66, p. 4:. ',7 Ibidem, p. 5. ,-." Bobbio, N., "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de Derechos Humanos, nmo 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Madrid. 1982, po 9.
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de darles efectividad y vigencia. esta bsqueda de fundamentacin. La lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestin de SU fun~ da mento, diremos con Nicols M. Lpez Calera. 5!'J Lo que tal vez deba lograrse, para pacificar la inquietante discusin filosfica, sea una conciliacin emprica: que desde una u otra postura, con uno u otro fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos (se podra decir que el hombre es su fundamento?) y que el rgimen poltico debe darles vigencia sociolgica en un Estado democrtico. Aqu se centrara el acuerdo de base, sin que fuera necesario arribar a l desde un mismo y comn fundamento filosfico tan difcil de convocar unanimidades. Podramos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. lo que desde hace tiempo hemos llamado la ideologa "especulativa", o sea, la razn del porqu debe haber derechos humanos; y aqu la bsqueda de esa razn complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acu~ dir a la filosofa; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones filosficas puede crecer mucho. aunque los "modelos" filosficos admitan reagruparse en pocas categoras lineales; b) pero cuando cada una de esas lineales grupales asume su propia filosofa de fundamentacin de los derechos, es viable .-y la experiencia (sobre todo internacional) lo demuestra . . . . . que, cualquiera sea la ideologa especulativa. se coincida en una ideologa "prctica" o emprica que, dentro de un Estado democrtico, sirva de fundamento poltico-constitucional a la vigencia de los derechos humanos; a esta ideologa prctica se puede llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos dismiles de razonamiento filosfico, y no porque stos falten o sean inaccesibles a la cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no empece a que los hombres aporten su consenso para que, cada cual segn su razn y su porqu, y todos en comn, hagan realidad la vigencia de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma ideologa prctica. Tal fenmeno fue muy bien destacado por Jacques Maritain,61 y no debe malinterpretarse como una apostasa filosfica.
Introduccin al estudio del derecho, Granada, 19&1, p. 152. Seguimos. en lo que resume el texto, nuestro esquema ya expuesto en el libro La re--creacin del liberalismo... , cit., p. 72. Gl "No sera fcil -escriba Maritain en 1947-- pero s sera factible. el dar con una fonnulacin comun de esas conclusiones prcticas. dicho de otro modo. de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y en su existencia social. En cambio. sera completamente ocioso el buscar a esas conclusiones prcticas ya esOS derechos una justificacin racional comn" ("Acerca
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Panorama de la diversidad de fundamentaciones

Trataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. En esa tarea, nos parece que una primera fundamentacin es propuesta por todas las tendencias filosficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana,(;2 y que el hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o es'encia. Es cierto que el vocablo naturaleza es ambiguo, y multiplica acepciones filosficas.o 3 De todos modos, pueden resumirse en la nocin propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos valederos. 64 A tales derechos podr llamrseles naturales, o personales, o fundamentales, o individuales, o humanos, etctera; y podr asimismo predicrselos como puramente morales, o como juridicos; o decirse que "deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la entidad" derechos"; o que son valores (y aqu. a su vez, que slo son valores ticos, o que a la vez son jurdicos) etctera. Pero con una u otra postura, la base de arraigo est dada por la naturaleza humana. G5 Como se advierte, no todas estas lneas filosficas toleran subsumirse en el modelo iusnaturaJista, al menos en el clsico (con sus entronques
t
de la filosofa de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y coment'aros en torno a la nueva dec!,'1racin universal, M::tdco-Buenos Aires, 1949, p. 69), r..:l Sobre la naturaleza huma.na puede repasarse la explicacin de Renard en su Introduccin filosficil al estudio del derecho, Buenos Aires, 1947, t, lIt pp. 158 Y ss. 133 Toda apelacin a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integracin de lo que le es contrario, va precedida de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba, dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. Introdllcci,im l la filosofa del derecho, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254). Sobre el concepto de naturaleza puede verse, entre mltiple bibliografa: Graneris, Giuscppe, Contribucin tomista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 81-89; Kalinowski, Georges, "Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley natural", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Argentina. 1985, pp. 97 Y ss. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre. -cit., pp. 36 Y ss.; tambin en Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 96, 120 y ss .. 144, etctera). G4 Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. "La naturaleza del hombre pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en l. La natural('za de las cosas, principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el hombre, da tambin indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol, Henri. Filosofa del derecho, Buenos Aires, 2:. ed., 1972, p. 71). -65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~con ese titulo.--: Del Vecchio, Giorgio, Fifoso!ia del derecho, 8i). ed., Barcelona. 1964. pp. 509 Y ss.
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y diversificaciones en el estoicismo, el cristianismo, la escolstica me-
dieval, la neoescolstica espaola, el iusnaturalismo racionalista, etctera) . Las ramificaciones proliferan, y es Gs como la fundamentacin de los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana, o in~ sertarse en una ontologa que reconozca lo que Derisi ha titulado los fundamentos metafsicos del orden moral,6<.i para creer en un orden natural objetivo y trascendente (que para el hombre es un orden moralo tico) que participa de un orden (o ley eterna al estilo de San Agustn y Santo Toms de Aquino) abarcador de todo el universo. La naturaleza humana no sera, as, nica y ltima fundamentacin de los derechos personales, porque su raz final o mediata arraigara en un orden natural objetivo, manifestado en el hombre.~7 y accesible a su conocimiento a travs de la recta razn, o de la racionalidad (al modo ciceroniano) . Esta ltima versin tipifica una importante escuela del derecho natural. Algunos hablan, para describirla, de un iusnaturalismo ontolgico. G8 La teora de los valores (sean solamente morales, o tambin jurdicos) muestra un sesgo que, sin desgajarse del iusnaturalismo, se ha dado en apodar iusnaturalismo deontolgico,6fJ en el que el derecho natural se traduce en un complejo o plexo de valores (o, acaso, en uno solo: el valor justicia, si es que no se acepta la pluralidad de valores). Pero es bueno advertir que no toda teora de los valores encuadra en una filiacin clsicamente iusnaturalista, porque aUn reconociendo el deber ser del valor. hay modelos que lo consideran puramente histrico y, por ende, relativo, bien que con exigencias derivadas del entorno temporal y cultural, no extensibles fuera de l. 70 En cual~
6;; Derisi, Octavio N., Los fundamentos metafsicos del orden moral, Buenos Aires, 1941. 67 Segn Antonio Fernandez-Galiano los derechos naturales d('l hombre serian .---.'cono derechos que ostenta la persona- un reflejo subjetivo de un orden normativo natural (Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, 1974. p. 133). 68, ~;lJ El derecho natural ontolgico diria que el "ser" (natural) del derecho (natural) se constituye como deber ser" del derec:ho (positivo), segun feliz versin que al explicar a aqul nos da Elas Daz (Sociologa y filosofa del derecho, Madcd. 1982. pp. 266-267). 70 A los valores relativizados que slo tendran el 'ser' proveniente de las valoraciones sociales, diludo en esa 'manifestacin" sociocultural, les es aplicable lo que, en general, sostiene Roger Vemeaux cuando expone el existencialismo
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quiera de sus diversidades, la teora de los valores acepta que el derecho positivo debe adecuarse al valor, o que slo posee esencia de derecho el derecho positivo que tiende a realizar el valor (aun cuando, acaso, nO' lo realice can signo positivo). Pero 10 que importa subrayar es que la teora de los valores -si es que presupone que los valores son valores para el hombre- los concibe como compatibles y satisfactorios en relacin con la naturaleza humana y de alguna forma, conectados con bienes humanos que son tales porque bonifican a esa naturaleza. y a la coniVivencia humana. Nos gusta recalcar el aporte iusnaturalista de Gracia, cuando con frase atrevida -y muchas veces mal interpretada- sostiene que el derecho natural existira aunque Dios no existiera. Su afirmacin no debe tomarse como atea o blasfema, sino todo lo contrario, segn nos ha parecido siempre, porque, en efecto. 10 que l pretende sealar es que el derecho natural arraiga con tanto vigor en la naturaleza humana. que aunque Dios no fuera el origen y la causa de ella, el derecho natural 10 mismo sera 10 que es, porque es el propio de aquella naturaleza. 71 Pero lo que s se hace menester tomar en cuenta es que el proceso filosfico del idealismo racionalista que empieza con Descartes y que engendra lo que cabe figurar como la prdida (en sentido de filosofa) del mundo para el hombre, que se queda solo con sus ideas (tema tan bien propuesto por Ortega y Julin Maras),1:l conserva el fundamento de los derechos en la naturaleza humana - y bien que lo conserva- pero lo vuelve inmanente a ella, y lo destronca del orden natural objetivo ya explicado. Es el iusnaturalismo racionalista que, fundamentalmente, ve al derecho como derecho subjetivo. 7 :\
heideggeriano en torno del ser: en vez de acoger la distincin kantiana entre "ser" y "fenmeno", Heidegger dice que el ser se identifica con su manifestacin, y slo hay manifestacin para nosotros; el fenmeno es el ser m:smo que se manifiesta. y el ser no es otra cosa ni es ms que lo que Sr> manifiesta. (Ver: Verneaux, Roger, Lecciones sobre existencialismo, Buenos Aires, 1952. p. 89). En nuestro libro Valor justica y derecho natural. cit., ver la cuarta parte (' 'Replcando enfoque,; relativistas: el rescate del valor"). j I Hay opiniones que atribuyen a Gracia haber dado el paso del derecho natural objetivo al derecho natural subjetivo, convirtiendo al 1S en el concepto de derecho subjetivo. (Para esto, ver Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). 7~ En un viejo ensayo nuestro (El mito de:! pueblo como sujeto de gobierno, de soberana y e representncin, Buenos Aires, 1960), habamos esbozado la "ruptura con la trascendencia" (ver pp. 73 a 86). ,:l Adems de la anterior nota 71, vase cmo Passerin d'Entreves alude a que b modE'tna teoria del iusnaturalismo racionalista ya no es una teora del dereo
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Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el derecho "ideal", que viene a ser la "idea" racional de como debe ser el derecho positivo. Esta idea del derecho es vaporos y relativa, aun cuando guarda proximidades con la teora de los valores, pero si la idea del derecho o el ideal del derecho fuera acaso equivalente al valor justica, ste sera en ese caso, tanto como la idea, relativo. No obstante, si la idea del derecho, o el derecho ideal, apuntan a la plenitud del desarrollo humano, es posible admitir que sigue subsistente la fundamentacin de los derechos en la naturaleza del hombre. Dejemos ahora de lado por un instante el encadenamiento de ese fundamento con la naturaleza humana, y vayamos al fundamento histrico -o historicista--,. Hemos de precavernos frente a quienes cual''quier USo de las expresiones "historicidad" de los derechos, o "natu~ raleza histrica" de los mismos, u otra anloga, puede parecerles reida con el iusnaturalismo o con la fundamentacin de los derechos en la naturaleza humana. No es as. H Pero lo que a partir de aqu hemos de indagar es otro tipo de historicidad; es la historicidad de los derechos que, desconectndolos de cualquier clase de fundamentacin en la naturaleza, por ms lejana que sea, cree que el nico fundamento de los derechos -muy relativo y circunstancial. por cierto--es la aceptacin histrica de los mismos: son derechos del hombre "en la historia". y viene al caso otra vez la diferencia: una cosa -cierta para nos~ otros- es decir que la "concepcin" de los derechos (su filosofa, su ideologa, su positivizacin) depende de una visin histrica, o se da histricamente, y otra muy distinta es decir que previamente y por encima de la historia no hay ningn fundamento filosfico de los de~ rechos humanos; el nico estara configurado por la praxis histrico~ social. y COn ella se habra extraviado totalmente el ms mnimo hilo conductor hacia la naturaleza humana y hacia los valores. Esta prdida nos desva a interrumpir el tema de la fundamentacin para hacer una muy breve referencia al modelo escptico, entendida como la posicin que, o bien niega todo fundamento posible a los derechos humanos, o bien, al negar que haya una naturaleza humana o
objetivo, sino de los derechos subjetiVOS; "el ius naturale del filsofo moderno no es ya la lex naturalis del moralista medieval ni el ius naturale del jurista romano" (Derecho natural, Madrid, 1972, p. 75). ,4 Volvemos a remitir, en general. a nuestros enfoques en los ya citados libros La historicidad del hombre. del derecho y del Estado, Los derechos del hombre. y Valor justicia y derecho natural.
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que el hombre posea una naturaleza propia, no encuentra fuera de ella otra fundamentacin. 75 Pero obsrvese que este escepticismo que des~
tituye de fundamento a los derechos no debe identificarse con las filosofas despreciativas o infravalorativas de los derechos en su apogeo contemporneo.'76 Las crticas a los derechos humanos no tienen que
confundirse con la tesis que predica la carencia de su fundamentacin.

En un nuevo plano ubicamos otro tipo de fundamento, con el que retomamos nuestro tema despus del parntesis del escepticismo, Cabe hablar de un sustento pragmtico que en riguroso sentido filosfico, se
reputa el nico posible. No se trata de buscar lo que unas pginas antes

habamos llamado la ideologa prctica, y que segn decamos no significaba eludir ni negar a las ideologas especulativas que. en plu~ ralismo, podan conducir a ella, Ahora se trata de entender que cuando no se alcanza ninguna fundamentacin filosfica (que de alguna ma~ nera sera un escepticismo "filosfico"). se obtiene una fundamenta~ cin exclusivamente emprica o pragmtica. Aqu se propone una fundamentacin, solamente que del tipo indicado, mientras en el modelo escptico poco antes aludido se arrasa con todas y con cualquiera. Pues bien, el fundamento exclusivamente pragmtico ofrece dos caras; una nos muestra que l radica en la necesidad preocupante de
tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo

de la indefensin y la amenaza; otra nos muestra que el sustento reside nada ms que en el consenso social en torno de los derechos. Las dos caras guardan parentesco y se complementan. Procuran -en frase
de Perelman- que la teora de los derechos humanos as fundada no sea expresin de una irracionalidad arbitraria, descartando las soluciones contingentes y perfectibles presentadas por los filsofos que no podran ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimien-to a la aprobacin del auditorio universal, constituido por el conjunto ,de hombres normales competentes para juzgar. n En similar tesitura se ubica Bobbio cuando, desechando un fundamento absoluto, descubre
en el acuerdo universal de la declaracin de derechos de 1948 la manifestacin del consenso internacional en torno de los derechos huma75 Ver: Garca Lpez, Jess, Los derechos humanos en Santo Toms de Aquino.. Pamplona. 1979, pp. 13~16. 76 Una expresin de la lnea despreciativa puede verse en Villey ("Philosophie du droit", en texto traducido por Peces-Barba en su libro Derechos fundamentales. cit., p. 21) cuando dice que, inmensamente ambiciosos, pero indefinidos. los dere~ chos del hombre tienen un carcter ilusorio; se ha podido decir que constituan prome~as incumplidas, crditos falsos, como nuestra moneda despus de la inflacin. 77 Perelman, Pcut-on fonder fes droits de l'homme?, ct.
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nos: si se logr, es que los Estados participantes "han encontrado buenas razones para hacerlo".7~ En suma, estamos frente a una acep ... tacin social por quienes participan en el discurso prctico de tipo racional, al estilo de Habermas.::I El consenso ---como expresin emprica de acuerdo- tiene la virtud de impedir el veto a los derechos humanos, pero el defecto de debilitarlos en cuanto los relativiza. De todos modos, aporta un elemento sociolgico importantsimo, del que luego nos ocuparemas.'so Pero hay que cuidar de no incurrir en una teora consensual de la verdad. o sea, de no suponer que algo es verdadero o falso segn cuente a su favor. o no, con suficiente consenso social. Una nueva fundamentacin -tal vez sin demasiada autonoma . . . . . . ha sido propuesta alrededor de las necesidades humanas. Segn Euse~ bio Fernndez. la introduccin del concepto de necesidades humanas aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento antropolgico en la idea de necesidades humanas".81 Es elocuente un prrafo de Liborio Hierro, en el que dice que slo podemos sostener como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfac ... cin en forma incondicional. cual si se tratase de un fin en s mismo, y slo cuando existan posibilidades de satisfacerlas, y cuando podamos imponer sobre otros los deberes correlativos segn sus posibilidades: y agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfaccin hay razones suficientes para exigir en todo caso"; tener una necesidad que el sistema jurdico exige satisfacer en todo caso.8~ Se pliega Prez Luo cuando escribe: "Pienso, con Norberto Bobbio. que 'el funda~ mento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre'. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas carencias",":; Estos prrafos merecen alguna acotacin. En primer lugar, no toda necesidad supone carencia de algo; el hombre que vive no carece de vida, pero necesita preservarla; el que
j.~ Bobbio. "Sul fondamento dei diritti dell'uomo", R.l.F.D., abriHunio 1985. fase. 11, Miln. 1965, y Presente y porvenir de los derechos humanos, cit. 79 Ver: Massini Correas, Carlos L, "Derechos humanos y consenso", El Dere~ cho, 20/Ill/ 1<rSi'. 80 Para la critica del consenso como fundamento de los derechos, ver: Massini Correas, artculo cito en la nota anterior. 81 7'eora de la justicia y derechos humanos, cit., pp. 78-79. 82 "Derechos humanos o necesidades? Problemas de un concepto", en Sistema, nm. 46. enero 1982. pp. 57 Y 61. 83 Derechos humanos, Estado de derecho y consti'tucin, cit.. p. 18.1.
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tiene propiedad no carece del bien del que es propietario, pero necesita disponer de l con libertad, y conservarlo. Y as otros casos. En segundo lugar, es sugestivo el enlace que Hierro formula entre derecho,
necesidad, y posibilidad de satisfaccin, porque un derecho requiere

para ser tal que haya dos cosas: medios suficientes para abastecer
la necesidad a que el derecho apunta, y que pueda atribuirse a terceros la obligacin correlativa segn sus posibilidades. Y pone el ejemplo: "10 que en un momento dado puede con justicia no considerarse como un derecho (por ejemplo, a ciertas prestaciones sociales) puede en otro momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que se considera que existen medios suficientes para, debidamente ordenados, satisfacer tales necesidades en todo caso",S4 La remisin a los medios y posibilidades, cuanto al sujeto pasivo gravado con un deber. es sagaz para despejar supuestos derechos ilusorios de ejercicio imposible o, al menos, muy difcil. sea por faltar una de aquellas dos cosas, o ambas. Dijimos que las necesidades humanas como fundamento de los derechos no tipificaban. probablemente. uno con suficiente autonoma. Y as nos parece porque recurrir a necesidades humanas es recaer, de algn modo, en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero. De ser as, el fundamento de las necesidades tendra que ser incluido en el conjunto que remite a aquella naturaleza. No hemos de ocuparnos de las teoras que. con demasiado alejamiento de lo que en real sentido filosfico puede llamarse fundamento de los derechos humanos, pretenden erigir como fundamento a un factor totalmente extra jurdico, extra filosfico, ajeno a la antropologa a la tica, As. no es vlido decir, en sentido filosfico, que para el marxismo el fundamento de los derechos humanos (por otra partE" no reconocidos como tales por l, si se toma la acepcin genuina de lo que son derechos en la filosofa de los derechos humanos) radica en la infraestructura econmica de la que todo 10 dems (moral, ideologa, poltica, derecho) es una superestructura determinada necesariamente por la economa. 8 :> Es necesario, en cambio, cerrar esta revisin con una mirada al positivismo, del que ms adelante hablaremos con otra extensin. Por supuesto que el positivismo exhibe tanta proliferacin de versiones y matices como el iusnaturalismo, y vuelve difcil abarcarlo en toda esa
84 85
Hierro, op. cit., p. 54. Ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional, cit.
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gama de dimensiones. Si en cambio nos referimos a lo que Peces", Barba llama el modelo positivista voluntarista, entonces corresponde dar por cierto que al decirse que "los derechos fundamentales son los que decide la voluntad del poder. aqullos que sea cual sea su contenido se designen como derechos fundamentales" 86 se est centrando su fundamento exclusivo en el Estado. o en el derecho estatal. o en la voluntad del poder estatal (que equivale a la de los gobernantes de turno) .87 Aqu hay un empobrecimiento de suma ordinariez filosfica. Ese fundamento ..-transitorio, ocasional. relativo, mezquino, arbitra~ rio- casi no funciona como tal en sentido filosfico, pese a quienes hayan sido o sean sus seguidores o sus corifeos. Aqu no hay natu~ raleza humana, no hay valores, no hay tica, no hay ideal de derecho, que alumbre algo tan srdido sustento. Dice con razn Peces~Barba: "pero el poder, que puede dar normas formalmente vlidas, no puede a su voluntad crear fuera del contexto e incluso con principios contra~ dictorios, derechos fundamentales".88 Cuando no hay -filosficamen", te hab1ando- un techo superior a esa voluntad de poder ---sea ese techo metajurdico, extrajuridico, tico, iusnaturalista, plexo de valores, etctera..- el supuesto fundamento positivista-voluntarista se vuelve raqutico. 89
Derechos fundamentales, cit., p. 21. Sobre "los positivismos" puede verse la siempre lcida obra de Henri Batiffol Filosofa del derecho, 2('. ed., Buenos Aires, 1972, cap. I. en la que dice que "el positivisl'po se ali instintivamente, en el siglo XIX, con la tradicin voluntarista segn la cual el fenmeno juridico se reduce a los actos de voluntad de les gober~ nantes: el derecho positivo... es aqul que est 'puesto' por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y en el espacio ... " (p. 11). ss Derechos fundamentales, cit.. p. 22. 89 Vase cmo Castn Toheas afirma que "la escuela histrica y en general el positivismo jurdico del siglo XIX barri la idea de esos llamados derechos innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser per~ sona y en cuanto lo es" (Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, p. 12). En tomo de ese empobrecimiento, habra que recordar con Gonzlez Vicen que el obstculo mayor que tiene que vencer la filosofia del derecho no es tanto la vieja nocin de una reflexin filosfica como derecho natural. sino las consecuencias que tiene para la conciencia jurdica el derrumbamiento de la fe en un derecho natural. lo que nos demuestra que, al menos culturalmente, la idea de que hay un derecho natural surte algunos efectos en la estimativa axio!gica de los hombres y de la sociedad. (Ver. del autor: La filosofa del derecho como concepto histrico, cit.. p. 233). Puede relacionarse con esta afirmacin de Biscaretti: "La experiencia histrica, sobre todo lo ms reciente, ensea, en realidad. entre otras cosas, que ningn ordenamiento jurdico jams ha podido perdurar mucho tiempo cuando se pone en claro e irreductible contraste con los principios esenciales del derecho naturaL .. " (Biscaretti di Ruffia. PaoIo. Derecho c()n~titucional, Madrid, 1965, pp. 126-127).
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2. EL
DERECHO NATURAL Y EL DERECHO
POSITIVO
Damos por cierto que penetramos en un terreno desgastado, donde poco o nada nuevo se puede decir, en el que las posiciones resultan difciles de compatibilizaciones y convergencias. Hay quienes piensan que se trata de enfoques inconciliables, e irreductibles a teoras intermedias: iusnaturalismo y positivismo. uo Con excesiva simplicidad podemos recaer en el ya expuesto tema_ de la fundamentacin de los derechos del hombre, y reducir la pre\JO El diseno iusfilosfico de lo que es iusnaturalismo y de lo que es iuspos.tlvismo no resulta facil, y se nos ocurre que tal vez la dificultad mayor proviene del criterio que se usa para deslindar una y otra postura. Basta para enrolar a una teora en el iusnaturalismo el hecho de que ella admta una instancia superior o anterior a la positividad, aunque no le adjudique o aunque le niegue a dicha instancia una naturaleza jurdica (por ejemplo, solamente tica)? lO slo sera iusnaturaI:sta la teora que, a mas de admitir esa instancia, le reconozca juridicidad? Adems. y con o sin naturaleza jurdica dicha instancia deber tener una objetividad trascendente, despojada de todo ribete de relativismo. o no? Como se ve. d horizonte se abre en mltiples direcciones. que aqui no podemos abarcar. Generosamente, Massini Correas propone trazar esta frontera: una iusfilosofa es positivista si rechaza la existencia de "algn" principio suprapositivo de derecho; y es ius~ naturalista si acepta la existencia de "algn" principio (por mnimo que sea) lIO positivo de derecho ("Iusnaturalismo y derechos humanos", El Derecho, 30jIX/ 1987). Otra dicotomia diferente puede verse en: Hernndez Marin, Rafael, H:storia de la filosofa del derecho contemporneo. Madrid, 1986. Sobre las concepciones i usnaturalistas. ver: Daz. Elias, Sociologa y filosofa del derecho. Madrid, 1982, pp. 262 y ss.; y sobre iusnaturalismo, positivismo jurdico y filosofa del derecho, id, pp. 286 y ss. Asimismo sobre iusnaturalismo y positivismo: Fasso, Guido, "Che cosa intendiamo con 'diritto naturale'?", en la obra colectiva Scritti vari di filosofia del diritto racolti per rlnaugurazione delta biblioteca Giorgio del Vecchio, Mil.:n, 1961; Passerin d'Entreves, A., La dottrina del dirifto naturale, 2:.\ ed.. Miln. 1962; Arnaud, Andre Jean, Il positivismtJ giuridico, Turn, 1960-1961: Gonzlez Vicn, F., "El positivismo en la filosofa del derecho contemporneo". Revista de Estudios Polticos, nms. 51 y 52, Madrid; del mismo autor: "Sobre el positivismo juridico", separata del libro~homenaje al profesor Gimnez Fernndez, Sevlla, 1967: Recasns Sches, Luis, lusnafuralismos actuales comparados, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1970: Rodrguez Paniagua, JosMara, Hacia una concepcin amplia del derecho natural, Madrid, 1970; Corts Gran, Jos, Curso de derecho natural, Madrid. 1953; Scarpelli, U., Cos'e il positivismo giuridico, Miln, 1965; Truyol y Serra, Antonio, "Derecho natural", en Nueva Enciclopedia Jurdica, publicado en separata como Fundamentos de derecho natuml, Barcelona, 1954. Ver: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires. 1965; Serrano Villafae, Emilio, Concepciones iusnafuralisfas act;11l1es, Madrid, 1967; Soaje Ramos, Guido, '"Diferentes concepciones del derecho natura!", Etho$, nms, 10/11, Buenos Aires. 1982-1983. Una obra clsica, sobre un iusnaturalismo hoy superado, es la de Cathrein V .. Filosofa de! derecho. El derecho natural JI el positivo, Madrid, 1958. Sobre "El derecho natural y la persona humana", ver: Kalinowski, Georges. Concepto, fundamento JI concrecin del dere~ cho, parte II, 6, Buenos Aires, 1982.
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gunta a la siguiente antinomia: el ltimo fundamento de esos derechos est en el Estado, o fuera del Estado? Son muchsimos los filsofos que, sin enrolarse en ninguna de las versiones iusnaturalistas, Se apresuran a contestar que ese fundamento est fuera del Estado. Dnde? Aqu aparecen las divergencias, ya esbozadas en el ac pite anterior: los iusnaturalistas no hallan dificultad en situarlo en el derecho natural ontolgico, en el llamado orden natural, o hasta en el orbe de los valores. Todos ellos comulgan en una doctrina comn: el fundamento est fuera del Estado. y es jurdico. Los que claramente, o dudosamente, no son iusnaturalistas -al menos en el estilo clsico..- recurren a fundamentos fuera del Estado, de diverso tipo; ese fundamento puede ser la tica, o la naturaleza del hombre en un sentido subjetivista e inmanente, o una idea de derecho, o los valores histricamente relativizados y hasta -quizs_ un derecho natural deontolgico. Los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que, si difcil y multvoca es la acepcin "derecho",rl1 mucho ms 10 es cuando se enreda en la discusin filosfica en torno de la naturalidad y la positividad," La pluralidad de definiciones intentadas es paralela a la ambigedad del trmino "derecho natural"." Por algo Jos Luis L. Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural
91 "La clientela de la filosofa jurdica no est constituida por un solo discurso acerca del derecho... que se satisface mediante la reconstruccin de un aparato conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos" (Nino, Carlos S., "Los conceptos de derecho", en Crtica, Revista Hispanoame~icana de Filosofa. UNAM, 1981, vol. XIII, nm. 38). n Femandez Sabat dice que "una doctrina es jusnaturalista cuando postula la existencia de una fuente jurdica anteror a la palabra del legislador humano, cual... quiera que fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como jusnaturalista" (Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1984, p. 328). Podramos sugerir ....-a la inversa....- que positivista es toda filosofa que consdera justo a lo que est de acuerdo con la norma establecida positivamente, e injusto 10 contrario. (Para esto. ver Jouvenel. Bertrand de, La soberana. Madrid. 1957, p. 270. (Ver la nota 90). !)3 Ver: Prez Luo, "El derecho natural como problema. Ensayo de anlisis del lenguaje'. en los Estudios en honor del profesor Corts Grau. Filosofa y derecho, Universidad c'e Valencia, 1977, vol. 11, pp. 187 Y ss. Un interesante desarrollo de la doctrina del derecho natural puede verse en Messner, Johannes, lica social. poltica y econmica a la luz del derecho natural, en la parte dedicada a la filosofa del derecho (libro primero, tercera parte, pp. 343 Y ss" Y 531 Y ss.), ed. MadridMxico-Buenos Aires-Pamplona, 1967. Sobre derecho natural puede verse el t. 111 de la clsica Introduccin filosfica al estudio del derecho, de Georges Renard. Buenos Aires. 1947.
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(dado por la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo)."'

Pero la cuestin no ha de asustarnos ni escandalizarnos si aceptamos el uso de los analogados. Por otra parte, el iusnaturalismo ,.........al distinguir el derecho natural del positivo- sabe bien de antemano que tIno y otro no son lo mismo, y que el empleo de un sustantivo comn
para ambos slo pretende destacar la juridicidad de los dos. Adems,

aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplicacin directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo,tI;; ningn iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural necesita del positivo para su vigencia,t16 en tanto el primero slo proporciona criterios o pautas generales, dejando -por otro lado,......... una vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad para que el derecho positivo las atrape segn mejor le parezca y convenga a las circunstancias. Dentro del tema preciso de los derechos humanos, tampoco habr iusnaturalista alguno que, al hacer su defensa y su reivindicacin, deje de reconocer que si esos derechos, por provenir del derecho naturaL exhiben una alta alcurnia, exigen -y necesitan,......... positivizarse con igual dignidad y reforzarse en un ordenamiento jurdico de origen humano. ni Lo que algn iusnaturalismo extremo dir es que si el deretica y po!tica, Madrid, 196&, p. 43. Para el derecho como arsenal de soluciones, ver nuestro libro Valar justicia y derecho natural. cit., p. 110 Y su nota 16, con la remisin a Goldschmidt. ()(; "No puede baber un derecho natural que se quede en puro estado de proyecto, ni en me ,a norma mental, ni en simple decisin volitiva; tiene que hacerse palabra primero y obra despues" (Fernndez Sabat, Edgardo, Filosofa del derecho, cit., p. 336). Es poco serio considerar al derecho natural como derecho positivo ..... al modo de Cathrein--; y Legaz y Lacambra se encarga de refutarlo, cuando habla de confusin de cosas. "Un derecho vigente es un derecho positivo, es decir, un de~ recho que no es slo 'natural'. Pues si slo es natural, no es 'vigente .. .''' (Filo~ sofa del derecho, Barcelona. 1953, p. 297). Para la fenomenizacin concreta como una exigencia del mismo derecho natural, y para su destino a convertirse en derecho positivo, ver nuestro libro "Los derechos del hombre", cit., p. 57, con la cita de Edgardo Fernndez Sabat en Los grados del saber jurdico, Universidad Nacional de Tucumn, 1980. p. 49. 9'7 Cuando incursionamos sobre presupuestos, condiciones, marcos, fadores, et~ ctera, que predisponen u obstaculizan a los derechos, se hace notorio que, si es menester la concurrencia operativamente propicia de todo ese cmulo de elementos fcticos, materiales e inmateriales, es porque hace falta algo para que "haya" real~ mente derechos humanos en la vigencia sociolgica del mundo jurdico, y porque no habiendo ese algo, se vuelve difcil o imposible que "haya" tales derechos. Esto muestra que no los hay hasta que encarnan en la realidad de aquel mundo. Quin, por ms iusnaturalista que sea, puede negar esto? Entonces, hay Que repetir que lo que "hay" fuera y sobre la positividad, es un "deber ser ideal" de que "haya" derechos en b positividad; pero para que los "haya" en ese "haber" positivo no
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cho positivo se opone al derecho natural no sea, si es njusto--- no ser real ni esencialmente derecho. Pero eso ya es otra cosa, que no in .. tegra necesariamente el ncleo comn de todos los iusnaturalismos.98 Pero no vale proseguir con la contraposicin de escuelas. ni con las crticas recprocas entre unas y otras. 99 El problema se oscurece cuando, en la indagacin histrica, se tropieza con el dato cierto, innegable, y sociolgicamente verificable, de que el descubrimiento explicito de los derechos del hombre, SU formulacin normativa, y su recepcin positiva, son hechos histricos que registran su poca de aparicin, su curso progresivo, su desarrollo y ampliacin, su variabilidad. su dependencia del entorno temporal, espacial, cultural, etctera. Pero ello no es motivo de alarma porque, por un lado, tambin hay una escuela del derecho natural de contenido variable,"'" y por el otro, la "de-velacin" del derecho natural (o del
basta 10 supra o extrapositivo; se torna indispensable la convergencia de elementos provenientes del propio mundo de los hombres (en 10 social, en lo cultural, en lo material, en 10 poltico, etctera), y del Jerecho positivo, que es, en cuanto mundo juridico, tambin humano. 9S Para una expresin del iusnaturalismo que niega al derecho injusto la naturaleza de derecho, ver ---en Argentina--- el clsico libro de Toms D. Casares, La justicia y el derocho .. 3\1 ed., Buenos Aires, 1974. Nuestra personal aceptacin de que el derecho injusto es "derecho" puede verse, por ejemplo, en el libro Valor ;usticia y derecho natural.. cit" pp. 151 Y ss.; tambin pp. 113-115. No aceptamos definir el mnimo comn denominador de los iusnaturalismos con la afirmacin de que "el derecho positivo no es derecho si es contrario al derecho natural" (o sea, si es injusto), porque muchos iusnaturalismos aceptan que el derecho injusto es derecho (tesis a la que adherimos); tampoco con la afirmacin de que el derecho positivo no es vlido si se opone al derecho natural (pese a que personalmente compartimos esta ultima nocin), porque hay iusnaturalismos que arraigan la validez del derecho pOSitivo fuera del derecho natural. Asimismo, no quedan fuera del iusnaturalismo las doctrinas que, reconociendo algn principio superior al dere~ cho positivo, niegan la juridicidad de ese principio, reconocindole otra naturaleza no juridica (por ejemplo, tica solamente). El derecho natural "deontolgico" como si'stema de valores (aunque se diga que slo son valores ticos) encuadra en el iusnaturalismo. 99 Ver, por ejemplo, la disputa entre Fernndez Galiano y Peces-Barba; el primero. en Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho .. Madrid, vol. I. 1974. p. 151; Y el segundo en Derechos fundamentales, cit.. p. 28, nota 20. (Ver nuestro apndice "Algo sobre positivismo" en nuestro libro Vnlor justicia y derecho natural, cit., p. 2(4). l()O Dice Renard que el derecho natural es la justicia asociada a las contingencias de cada medio histrico; el derecho natural es la respuesta de la justicia a las exigencias del medio histrico, es la justicia encarnada en la serie de sus realizaciones histricas; es, pues, constante y mvil; constante en su principio, se diversifica en sus desarrollos (L'institution . Pars, 1933, p. 58). Tomando la cita, Graneris comenta que tendremos as un derecho natural de contenido ni fijo ni variable, sino de contenido progreSivo, o quiz mejor: de base fija con aplicaciones
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valor justicia) es cuestin del conocimiento humano,'lOl y su realizacin es obra de cultura humana,102 Precisamente, tanto el descubrimiento y el conocimiento racionales cuanto la recepcin en la positividad perte~ necen al orbe cultural -y por ende, humano, mutable, imperfecto, finito, limitado- en que se sita el derecho positivo (o mundo jurdi~ co) como fenmeno existencial. En otro sentido. quienes hablan de derecho natural y quienes . . . . . en sinonimia- hablan de valor justicia, sostienen que ni uno ni otro son utoejecutorios, o sea, ninguno se realiza por s solo ni por s mismo, sino mediante el hacer y el obrar del hombre. All radica, precisamente, el deber ser (ideal, en la teora de los valores) o el "ser" del derecho natural (o valor justicia), que por ser un deber ser ideal. es un ser valente y exigente, que vale por s (y subsiste) y que exige su encarnadura positiva. Nos damos cuenta que el punto de friccin est dado por la reticencia de quienes, fundamentando los derechos humanos "fuera" del Estado y de la positividad, niegan a ese algo que est "fuera" la esencia de la juridicidad (ser tica, ser la naturaleza humana, ser la idea de derecho, ser el valor historizado relativamente), frente a quienes el mismo "fuera" posee naturaleza jurdica. El punto de contacto, -en cambio. est dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe "positivar" como derechos humanos eso que, con tal nombre, tiene su fundamento "fuera" de la positividad. Con esta interseccin, es ms fcil entenderse. Por supuesto, aqu no concluye la cuestin, porque si es muy bueno compartir la nocin de que el fundamento est fuera del Estado, ya no lo es tanto predicar que la juridicidad de los derechos humanos --fundamentados fuera de la positividad . . . . . . aparece nicamente cuando el derecho positivo les confiere recepcin. Y no 10 es porque entonces se traza una frontera separativa en la naturaleza de lo que est fuera del derecho positivo (el fundamento de los derechos) y lo que est
variables (Contribucin tomista a la filosofa del derecho, cit., p. 103), Para nuestra adhesin al derecho natural de contenido progresivo o variable, como expresin de su realizacin histrico-temporal, ver, por ejemplo, nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 71 Y ss. 'l0'l Para el elemento ontolgico y el elemento gnoseolgico del derecho natural, ver: Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, 1952, pp. 103-113. 10.2 Messner afronta la inmutabilidad de la ley natural (en cuanto la naturaleza humana no cambia) y su mutabilidad, esta ltima enlazada con dos cosas: el desarrollo cultural y el progreso de la razn humana en todos los dominios del conocimiento. por un lado; y por el otro. el cambio de las circunstancias que, al aplicar los mismos principios, conduce a resultados diferentes (lStca social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, cit., pp, 124-127).
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dentro del derecho positivo (los derechos realmente "jurdicos"). El nexo entre el fuera y el dentro se hace ms slido cuando, pese a la distincin entre uno y otro, se concibe que ambos participan de la esencia de 10 jurdico, cada cual a su modo. Si todo derecho es estatal. todo el derecho es positivO,Hr3 y el derecho es exclusivamente positivo, afirmaciones que condujeron a :Kelsen a la ecuacin "derecho es igual a Estado", Aunque por fuera y por encima quede acaso la tica, o un sustitutivo del derecho natural, la reserva pierde fuerza. As nos parece. En otras palabras, es mejor decir que lo justo (y lo justo es jurdico por referirse al valor justicia, que encabeza el plexo de los valores jurdicos) se halla fuera del arbitrio del Estado, y que lo justo es el derecho natural con otro nombre. Derecho natural es igual a aquello que es justo en s y por s. dice Emil Brunner. 104 aunque hay exigendas de justicia que no se han convertido en derecho estatal; por eso, justicia es ms que derecho positivo,l'5 La pre-estatalidad y la extra-estatalidad del fundamento de los derechos hace conveniente juridizar tal fundamento, sea en el derecho natural, sea en el valor (jurdico) que llamamos justicia (siempre que no lo destituyamos de su objetividad trascendente en un relativismo diluido en la historia o en las valcraciones subjetivas) ,106 El panorama completo se d6uja, pues. de la siguiente manera: exigencia jurdica (por. derecho' natural o por el deber ser ideal del valor justicia) respecto al fundamento de los derechos, "ms" positivizacin en la dimensin sociolgica del mundo jurdico (derecho positivo), y -acaso-en la dimensin normativa del mismo. l07 Acaso sea til recalar en lo que podra verse como una postura eclctica o intermedia en la disyuntiva derecho natural-positivismo jurdico. a la que alude Jos Delgado Pinto: sigue siendo necesaria
Conf.: Del Vec,;hio, Persona, Estado y derecho, cit.. pp. 364-365. Citado por Recasns Siches en Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico. 1963. t. 11. p. 773. 105 La cita es de Recasns y remite a Brunner (op. cit., t. 11, p. 794). 106 Dice Welzel que slo la tica material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axiolgica material absoluta. y comenta que los valores constituyen un reino objetivo, existente de por s. a lo largo del cual discurre la mirada histrica. creando as la apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata slo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel. Hans, Derecho natural y justicia material. Madrid, 1957. p. 234). 107 Ver: Prez Luo: "Delimitacin conceptual de los derechos humanos", en Los derechos humanos. Significacin. estatuto jurdico y sistema (obra colectiva), cit.. p. 46.
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la funcin de mantener viva la conciencia de ciertos valores o princi ... pios de justicia cuya validez se halla sustrada al arbitrio del poder poltico (funcin que ayer cumpli el iusnaturalismo), pero a su vez tal funcin tiene que ser asumida hoy y defendida por otras teoras que estn exentas de los inconvenientes que hacen inaceptable el dere ... cho natural en sentido estricto,1'S Es, pues, bastante con que el tema de los derechos humanos se
aborde sobre el plano axiolgico y no sobre el de los puros hechos o del derecho positivo simplemente, tal corno as lo propone Enrique p,
Haba,l'9 pero recomendamos asignar a ese plano axiolgico la entidad de 10 jurdico, proveniente del derecho natural o del valor justicia en la forma que venimos sugiriendo. Es, aproximadamente, el punto de vista de Battaglia: La afirmacin de que existen algunos derechos esenciales del hombre en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no se puede separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural; natural en cuanto distinto del positivo y, a SU vez, pre ... liminar y fundamental respecto a ste. no
Lo mismo Crawford B. Macpherson cuando dice que cualquier doctrina de los derechos humanos ha de constituir, en cierto sentido, una doctrina de los derechos naturales.
Slo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie de]
derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la naturaleza del hombre en cuanto taL .. Decir esto implica sencillamente reconocer que ni los derechos legales, ni los derechos reconocidos por la costumbre, constituyen fundamento suficiente para los dere ... chos humanos. l11 Cobran relieve estas opmlones frente a otras que, sin merecer menosprecio, entienden que antes y sobre el derecho positivo slo hay
108 Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del derecho natural, Ed. Univer~ sidad de Salamanca, 1982, pp. 1&'17. 109 "Droits de l'hornme, liberts individuelles et rationalit juridiques (Quelques remarques mthodologiques) ", Archives de Philosophie du Droit, t. 25, La loj,
Paris, 1980, p, 333,

llO "Declaraciones de derechos", en su volumen Estudios de teora del Estado. Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Balonia, 1966, p. 175. 111 "Los derechos naturales en Hobbes y en Locke", Revista e'el Instituto de Ciencias Sociales, 1965, nm. 5, p. 191.
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-por ejemplo en Austin- reglas de la moralidad positiva que influyen en el derecho, pero que no son derecho. Postular a los valores jurdicos Como simples valores ticos, o representrselos como meros criterios sociales de moralidad, tiene menos envergadura que las opiniones antes transcritas,112 Conviene apegar los valores a la tica. a la naturaleza humana, y hasta al plan divino ........ como lo recomienda John Finnis.- 113 pero por sobre todo reconocerles entidad jurdica propia: son valores jurdicos. Es un modo de depurar. al menos parcialmente, las ambi~ gedades y discrepancias en torno de lo que son los derechos.
A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen?

Es innegable que hay un tramo y un trnsito entre y desde los derechos humanos tal como los concibe la filosofa jurdica en el plano del derecho natural, o de los valores, o de la tica, y su positivizacin ---es decir, su ingreso al derecho positivo-o Y que ese tramo debe ser recorrido, y ese trnsito impelido, es tambin verdad, y necesidad prctica. La cuestin filosfica es otra: cuando un orden de normas plasma los derechos en una declaracin, y cuando la dimensin sociolgica confiere vigencia (sociolgica) a los derechos, la incorporacin de stos a una realidad sensible (sea la del puro orden normativo sin vigencia sociolgica, sea la de su vigencia sociolgica, con o sin normas formuladas por escrito) hace preguntarse: qu es lo que hay en ese ingreso: reconocimiento de derechos, u otorgamiento de derechos? El carcter declarativo de constatacin, o el carcter constitutivo, no son 10 mismo. El primero significa que "hay" derechos antes del reconocimiento; el segundo, que surgen y nacen cuando el derecho positivo los recoge en su seno. Y que los "hay" antes no siempre quiere decir lo mismo, porque hemos expuesto con suficiente amplitud que esa anterioridad (o ese estar el fundamento fuera de la positividad y del Estado) admite pluralidad de interpretaciones: estar antes puede ser: estar en el orbe de la tica, o de la naturaleza humana, o del derecho natural, o de los valores, o de las valoraciones sociales, etctera, para que despus de ese antes, y en concordancia con lo que ste exige, el derecho positivo lleve a cabo sus correspondencias.
112 11:,
Remitimos a lo dicho al tratar los llamados derechos "morales", Natural law and natmal rights, Oxford, 1980, pp. 409~41O.
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Pero tambin aqu se llega a un punto de conflicto difcil de resol" ver. Si 10 que en filosofa llamamos derechos humanos no son real y esencialmente derechos hasta que ingresan a la positividad, se hace casi inevitable reconocer que el derecho positivo tiene para ellos carcter constitutivo, porque antes son otra cosa distinta, una cosa na jurdica, una cosa que no es todava derecho. Es claro que el conflicto se quiere a veces eludir (cuando no se acepta que el fundamento fuera de la positividad tiene naturaleza jurdica) dicindose que el derecho positivo no reviste carcter constitutivo de los derechos humanos porque, al ingresarlos a su orbe, debe necesariamente asignarles el contenido material de la fuente o del fundamento no jurdicos pero legiti" madores. 114 Yeso es bastante. En cambio, el positivismo voluntarista a que antes habamos hecho rpida alusin, no puede menos que desembocar en el carcter constitutivo de la positivizacin de los derechos, sin tener margen filosfico alguno para remitir el contenido material de tal positivizacin a un fuera, o a una instancia previa de legitimacin. Por supuesto que con enrolarnos en la tesis de que la positivizacin carece de naturaleza constitutiva, y nicamente traduce un reconocimiento de algo superior y anterior, no dirimimos toda la cuestin, porque queda un residuo importante, ya sugerido. Y es ste: como no hay duda que la instancia previa (o el fundamento) de los derechos que se incorporan a la positividad es una exigencia (tica. o jurdica) cuyo deber ser ideal precisa de los hombre~ (en su conocimien to y en su realizacin). cuando los hombres imprimen positividad a los derechos estn haciendo simultneamente dos operaciones: "reconociendo" aquella instancia previa de deber ser. y en seguimiento de la misma "constituyendo" en positivos a los derechos que, hasta eSe momento, realmente nO eran positiVOs (por ms que sean naturales, o morales). Es claro que el reconocimiento prevalece sobre 10 constitutivo, pero 10 constitutivo hace falta. Tal vez, pudiera esquivarse el uso del vocablo constitutivo, y sustituirlo diciendo ms o menos esto: el ingreso de los derechos a la positividad es un reconocimiento de 105 mismos en su fuente o fundamento legitimadores, que a la vez significa darle vigencia sociolgica en el mundo jurdico (derecho positivo). En lenguaje iusnaturalista, hay que traducir la idea a esta otra: el derecho natural se trasvasa al derecho positivo porque con ste y a travs de ste ingresa a la dimensin sociolgica del mundo jurdico
114
Ver: Prez Luo, Los derechos fundamentales. Madrid, 19&4, p. 50.
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(positivizacin del derecho natural). y el derecho positivo retiene la naturalidad de los derechos humanos porque da encarnadura al deber ser ideal del valor justicia. o derecho natural (naturalidad del derecho positivo) . El contacto recproco entre derecho natural y derecho positivo permite esclarecer 10 que en el segundo hay de reconocimiento tanto como de carcter constitutivo de los derechos, ya que la fase de reconoci ... miento es la positivizacin o recepcin de los derechos naturales del hombre en el mundo jurdico, y la fase constitutiva . . . . . sin separase en lo real de la otra- implica "constituir" (o transformar) en derechos positivos a los que, previamente. el deber ser ideal del valor exige como debidos a la persona humana.
B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener?

El lenguaje puede confudir los conceptos que anidan en la pregunta del ttulo. El hombre "tiene" los derechos por virtud del derecho natural, o los "debe tener" por exigencia suya? A 10 mejor el interrogante est mal planteado, o mal expresado. si es que se supone que el derecho natural o el valor justicia adjudican por s solos y por si mismos los derechos al hombre. En la filosofa de Goldschmidt, eso equivaldra a sostener ---indebidamente--- que el valor es autoejecutorio y que lleva a cabo los "repartos" benficos a los que, normativa mente, describimos como "derechos" del hombre. Y no es as. Ni el derecho natural --ni su equivalente, el valor justiciarealizan repartos; los repartos los ejecutan los hombres, ya dentro de la positividad, dentro del mundo jurdico: y los realizan con justicia o con injusticia, o sencillamente, a veces, no los realizan. Si yo pago un salario nfimo, llevo a cabo un reparto en relacin con el trabajador que eS mi dependiente, pero lo llevo a cabo con injusticia; y si directamente no le pago su salario, omito el reparto justo. Ni en un caso ni en el otro el valor va a llevar a cabo por si el reparto, o sea, el valor no le adjudicar su salario al trabajador; pero en todos los supuestos ese valor exigir de m -que soy su empleador......- que se lo abone con justicia, y eSa exigencia ideal ser y permanecer siempre indepen. diente del reparto, e inclume en su deber ser, Sea que yo realice el reparto con justicia o con injusticia, o que no lo realice, Hemos tomado el ejemplo de un derecho: el derecho al salario justo; podramos tomar cada uno de los otros derechos, y la conclusin sera
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idntica. Entonces: tengo mis derechos en virtud del derecho natural, o los debo tener? Si con locucin eclctica queremos contestar rotundamente, decimos que lo que "tengo" en mrito al derecho natural es un "deber tener" mis derechos, Simplificando, optamos por decir que los debo tener; pero ese deber tenerlos tiene toda la fuerza inductora de la valencia y la exigencia del deber ser ideal del valor, al que los hombres tienen que convertirlo en derecho positivo mediante los repartos benficos dentro de la dimensin sociolgica del mundo jurdico. No se trata de una "idea" o ideal subjetivos de cada quien; se trata de la objetividad trascendente de un valor que no tiene que confundirse con nuestras valoraciones, aun cuando sean stas las que en ciertos casos -por deficiencia u error,........, no acierten a conferir realizacin al valor con signo positivo. Y aun cuando acierten. siempre darn lugar a realizaciones imperfectas, limitadas, finitas, porque son producto del obrar humano. que en modo alguno es capaz de agotar con perfeccin y plenitud la capacidad valiosa del valor puro o idea1. Otra cosa parcialmente distinta es la que con anterioridad propusimos en torno de los derechos en que "se est" y de los derechos en que "no se est" pero "se debe estar" (o se tiene derecho a estar). Aqu, el estar y el deber estar no son equivalentes. sin ms. al tener y deber tener. Ms bien, miramos ya la cuestin en el orbe de la positividad; en ella, el sujeto "est" en un derecho suyo cuando ste le ha sido ya reconocido y adjudicado positivamente en seguimiento al deber ser ideal del valor (derecho que, por supuesto, debe serie mantenido y respetado); al contrario, dentro de la misma positividad. decimos. que un sujeto "no est" en un derecho en el que "debe estar" cuando: a) todava el derecho positivo no ha dado recepcin a lo que el valor justicia exige respecto de determinado derecho natural (por ejemplo, si hay ausencia de repartos justos en relacin con el pago del salario); b) el derecho positivo contiene en su orden normativo una norma que reconoce un derecho, pero ste se encuentra bloqueado o sin posibilidad de ejercicio en la dimensin sociolgica (por ejemplo, si una Constitucin consigna el derecho a prestaciones de salud, pero el Estado no habilita centros de asistencia mdica para personas carentes de recursos). En el caso del inciso a) no se ha producido el ingreso del derecho natural al mundo jurdico. y el deber ser ideal na ha alcanzadoel acompaamiento ejecutorio en la positividad. pero mantiene su exigencia; en el caso del inciso b), se ha cumplido un primer tramo con la normatividad seguidora del deber ser ideal, pero ia norma est tra-
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bada en su posibilidad de aplicacin, y hace falta que el derecho (natural) reconocido en esa norma (en la dimensin normolgica del mun~ do jurdico) cuente con posibilidades de ejercicio (en la dimensin sociolgica) para que el titular tenga acceso a su disfrute efectivo. En todo el tr:nscurso de este ac pite advertimos la vocacin direccional que muestra el derecho natural o valor justicia hacia su ingreso a la positividad. al mundo jurdico, y su punto de contacto con ste. tanto cuando la recepcin es fructfera (realizacin del valor con signo positivo) como cuando existe el vaco de la disvaliosidad (signo nega~ tivo por falta de recepcin).
C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el derecho natural y el derecho positivo

Recordemos que el derecho natural o valor justicia no opera por s mismo, sino a travs del obrar humano. Recordemos que el derecho natural o valor justicia necesita del derecho positivo, es decir, precisa descender al mundo jurdico desde su deber ser ideal y entrar en la positividad (debe haber repartos justos realizados por hombres). Si no hubiera hombres, no habra ni derecho natural, ni exigencias dirigidas a los hombres. Pues bien, qu queremos decir al aludir a esta simultaneidad o sincrona entre derecho natural y derecho positivo? Queremos decir que por virtud del derecho natural o valor justicia slo "hay" ~en la plenitud de sentido del verbo haber~ derechos humanos cuando en el mundo jurdico se confiere vigencia sociolgica a cada uno de los llamados derechos naturales o, en otras palabras, cuando la positividad proporciona recepcin eficaz, en reciprocidad justa, a lo que el deber ser ideal del valor exige para cada uno de esos denominados derechos naturales del hombre. La mancomunidad de derecho positivo y derecho natural autoriza a hablar de una simultaneidad o correspondencia cronolgica (al mismo tiempo) entre cada uno de los derechos naturales y cada uno de sus recprocos derechos positivos. Tal simultaneidad slo existe cuando concurre la vigencia sociolgica. Diramos que entonces cada derecho humano positivizado se superpone a cada derecho natural, y que la filosofa y la ideologa de los derechos humanos han plasmado en el derecho positivo y han tenido ingreso y recepcin en l. y como ese es el destino vocacional del derecho natural o valor justicia, cuando se cumple hablamos de simultaneidad o sincrona entre l y la positividad, Si hay fallas, acusamos la situacin como lo que
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ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECaOS HUMANOS
corno una traduccin en trminos jmdicos de los valores morales, o como verdadero conjunto de: principios jurdicos que subordinan al derecho positivo y que lo legitiman.11-8 Seguramente, la carencia de juridicidad se imagina tal por la ausencia de: coactividad o coercibilidad. o de alguna nota propia del derecho positivo (por ejemplo, la normatividad) (recurdese que para nosotros, ni el derecho natural ni su equivalente, el valor justicia, pueden considerarse normativos o definir. . se como conjunto de normas, porque la norma jurdica es privativa del derecho positivo). Pero reflexionemos 10 siguiente: las normas jurdicas que el derecho positivo formula por escrito tampoco llevan en s la garanta de su eficacia y aplicacin; precisamente, .1a diferencia entre la dimensin normativa del mundo jurdico y la dimensin sociolgica radica en que la primera (en la que hay nada ms que normas) slo muestra su vigencia normolgica, pero a la positividad le hace falta la vigencia sociolgica a travs de conductas humanas que coincidan con lo que aquellas normas describen. Y para que esto ocurra hay que movilizar una serie de factores _polticos, culturales, econmicos. sociales, tcnico . . jurdicos, etcetera. segn los casos-o Es decir, que ya no es posible incurrir en la ingenua creencia en la fuerza estructu-radora de la norma, que daba por cierto que la realidad iba a adecuarse a la norma dcilmente, tan slo por la propia fuerza motriz de la misma norma. 11U Este idealismo racionalista ha perdido crdito. Pues bien. si las nOrmas jurdicas, propias del derecho positivo, son ellas mismas impotentes para asegurar su observancia, su funciona . . miento. su aplicacin, su vigencia sociolgica, y no obstante nadie les niega juridicidad, qu tiene de extrao que la valencia exigente del valor justicia, o derecho natural, aunque sin carcter normativo, taro ... poco asegure que los hombres le presten ejecutoriedad a travs de sus conductas en el mundo jurdico? Todos los iusfilsofos predican la violabilidad del derecho positivo. o sea, la alternativa de que una nor . . ma jurdica sea cumplida o sea violada por el hombre; y aunque acaso algunos introduzcan aqu el elemento de la coactividad o coercibilidad para obtener el cumplimiento malogrado, tienen que reconocer que la posibilidad opcional de que la norma sea acatada o transgredida no se diferencia de la similar que tiene el derecho natural o valor justicia
Ver: Passerin d'Entreves. Derecho natural. Madrid. 1972, pp. 150 Y ss: Ver las lcidas y siempre elocuentes explicaciones de Carda Pelayo cuando expone ,.......,dentro de las tipologas constitucionales- el concepto racional~normativo y la crisis de la legalidad, en su Derecho constitucional comparado. 5'). ed .. Madrid, 1959, pp. 34 Y ss" Y 67 Y ss.
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frente a las conductas humanas en el mundo jurdico, donde es viable que encontremos valiosidad y disvaliosidad, es decir, justicia e injusticia. Tambin estas injusticias pueden alcanzar remedio -mediante recurso al valor_ si un rgano estatal obliga a repararlas, y la coaccin empleada en tal supuesto no difiere de la que usa el mismo rgano cuando se ha conculcado una norma jurdica (positiva), (Pinsese en un tribunal judicial que ante la carencia de una norma que prevea el reajuste de deudas en pocas de inflacin, resuelve que pagar el importe dinerario entregado por el acreedor en igual cifra nominal que la recibida por el deudor, es injusto porque no se reintegra el mismovalor econmico, y entonces obliga a devolver la suma actualizada que considera Justa pa.ra restablecer el equilibrio de las prestaciones a causa de la depreciacin monetaria. No se habra aqu dado aplicacin coactiva a una exgencia del valor justicia, traspalando la juridicidad de ste a la positividad dd mundo jurdico? Nosotros decimos, rotun .. damente, que s.) Advertimos con suficiente claridad que el derecho denominado positivo -o, ms bien, las normas del orden normolgico escrito- pueden frustrarse y caer en la inercia de los textos y el papel. La atencin que se presta a la costumbre contra legem, a la desuetudo, a la ineficacia, etctera, prueban lo dicho, No es de extraar que el derecho natural o valor justicia, sin declinar su valencia y su exigencia, no siempre logre ingresar a la positvidad. En los dos casos, el hombre reacio hace su opcin; en uno, incumple la norma jurdica; en otro, no da encarnadura positiva al valor. Pero as como ]a norma formulada por escrito persiste en el orden normativo con vigencia normolgica mientras no es retirada formalmente de l, pese a sU faJta de vigencia sociolgica, as la juridicidad del derecho natural o valor justicia no queda desmentida por la falta de recepcin en la positividad, 3, LA
POSITIVID)\D COMO EFICACIA
Si importante resulta la filosofa de los derechos humanos, y todo el permetro que hay que recorrer para encontrarles fundamento en la filosofa del derecho y, por encima, en la tica, tal trabajo racional carece de sentido si no desemboca en un efecto prctico, cual es el de lograr que los derechos cobren vigencia sociolgica en la positividad.l~o
po Sobre "la positividad del derecho", ver ~con ese ttulo-- el cap, XVI de l<l Filosofa del derecho de Edgardo Femndez Sabat, Buenos Aires, 1984, Carda
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ASPECTOS FILOSFiCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ya hemos anoticiado brevemente -en la medida indispensable para nuestro tema- que la positividad o actualidad del derecho (en tiempo presente, aqu y ahora) equivale a la vigencia sociolgica que se emplaza en el orden de conductas (o sociolgico) del mundo jurdico. por lo que la mera formulacin escrita de normas jurdicas en el orden normativo no es equiparable a derecho positivo; un derecho es positivo cuando vige, cuando funciona, cuando se aplica, cuando es eficaz. La eficacia del sistema normativo -ensea Garca Mynez- es un elemento (constitutivo. aadiramos nosotros) del orden jurdico con~ creto.l~l "El derecho como orden concreto slo puede existir cuando los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su conducta a las prescripciones en vigor",122 Cuando se habla de orden normativo como conjunto de normas ........ comenta el citado autor ........ "or~ den" quiere decir reglas constitucionales del criterio ordenador; pero cuando se habla de la situacin creada por el cumplimiento de esas reglas (preceptos que regulan la conducta) orden normativo ya va a ser igual al resultado del proceso de ordenacin (y entonces ya no designa al conjunto de normas).'" A tal orden concreto, como resultado, lo hacemos equivalente a la positividad. al derecho positivo, a la vigencia sociolgica. Por eso el tema de los derechos humanos y el derecho de los derechos humanos nos conducen a una toma de conciencia: no basta formular o escribir normas jurdicas de reconocimiento. porque 10 fundamental (y funda~ mental para la filosofa del derecho y para el derecho de los derechos humanos) es que se alcance la cima de su vigencia sociolgica. de su positividad: que se tenga acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a su ejercicio por parte de todos los hombres. El trnsito a este logro es dificil. es obra de cultura que demanda esfuerzo y perseverancia. Es lucha por el derecho, parafraseando a Ihering. En ella. mltiples factores pueden ser coadyuvantes, y hay que reforzarlos y vigorizarlos en todos los campos desde donde pueden aportar insumos provechosos al sistema poltico democrtico. Pero lo que no podemos perder de vista es que el "derecho" de los derechos humanos no ser derecho positivo hasta tanto obtenga vigencia socio~ lgica, que es coma decir eficacia actual, en tiempo presente.
Pelayo es rotundo cuando afirma que "la nonna slo tiene vigencia jurdica cuando est incorporada a una conducta real" (Derecho constitucional comparado, cit.
p. 63).
1:!l, 122
1~3
Garda Maynez, Filosofa del derecho, cit., p. 21. lbidem, pp. 26-27.
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La validez de los derechos humanos

Es necesario entrar a este subterna con una aclaracin de nuestro vocabulario, para desentraar a qu apuntamos con la palabra va . . lidez. 124 Al valor justicia o derecho natural le adjudicamos la "valencia", y por eso hemos hablado de su deber ser ideal "valen te" (y exigente), El valor vale, segn lo ense Goldschmidt, Al derecho positivo se 10 puede predicar, segn el caso, como vlido, o sea, adjudicarle "validez", El vocablo validez queda reservado, entonces, para el derecho positivo vlido. Pero desde ya prestemos atencin a una cosa: para que haya validez, tiene que haber derecho positivo, es decir, derecho vigente sociolgicamente, derecho eficaz; si no hay vigencia sociolgica, no hay positividad. y si no hay positividad, falta el sustrato jurdico (derecho positivo) para predicar la cualidad de validez, Si no hay sustantivo (derecho positivo) no hay adjetivo (vlido); si no existe la realidad mentada por el sustantivo, no puede existir el calificativo que, adjetivado, lo califica, (Faltando la validez por inexistir el derecho positivo, tendremos nicamente la "valencia" del valor, que siempre exigir la positividad). Ahora bien, cundo el derecho positivo es vlido? Lo es nicamente por ser vigente, por estar "puesto"? No, Y aqu acude otra discrepancia personal con algunas posturas iusfilosficas que atribuyen la validez a la imposicin por el poder, a la formalidad del origen, etctera. Hagamos una pequea pausa y digamos que para la validez del derecho positivo hay una fuente -que podra llamarse de legitimacin---; tal fuente es el valor justicia; el derecho positivo es vlido cuando es justo (pero no intranquilicemos a nadie, porque admitimos que puede haber un derecho positivo injusto, que sigue siendo derecho positivo --vigente, pero invlido- ). Cuando el derecho positivo no es justo, no es vlido, sino invlido, aunque vigente.
Vase nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., pp. 44-45; antes, ya habamos enfocado la validez (siempre en su necesar<1 relacin con la vigencia) en nuestra Filosofa del derecho constitucional, Buenos Aires. 1969. cap. IX. La idea de que slo es vlido el derecho justo, pero el injusto tambin es derecho, y si, adems, tiene vigencia, es derecho positivo (injusto), puede ya vincularse con la afinnacin de Legaz y Lacambra en el sentido de que el derecho positivo es verdadero derecho, pero no es "derecho justo" ms que si su ideologa que le sirve de base realiza la idea objetiva de la justicia (Horizontes del pensamiento urdico, cit., p. 413).
t
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r.
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El ltimo hontanar de reenvo para la validez es el valor justicia. pero intermediado. Por qu, y cmo? Por su adecuacin a la Cons", titucin del Estado (presuponiendo que sta sea tambin justa). 10 que significa varias cosas: a) que el primer campo de aterrizaje del valor justicia opera en el derecho constitucional, y desde l irradia al resto del orden jurdico infraconstitucional; b) que a partir de la Cons", titucin, el mundo jurdico debe situar las nOrmas de su orden norma", tivo y las conductas de su orden sociolgico en estratos jerrquicamen-te escalonados (subordinantes y subordinados) en cuanto a forma de produccin jurdica y a contenido de la misma. Ello quiere decir que cuando dentro de ese mundo jurdico se producen desajustes en el procedimiento creador o en el contenido de aquella misma produccin, no hay validez, aunque acaso la produccin sea intrnsecamente o materialmente justa por su adecuacin al valor puro. Y esto porque damos por cierto en filosofa jurdica que ese valor puro exige que el derecho positivo. en su mecanismo creador y en su contenido. man'" tenga fidelidad a la Constitucin que es su fundamento positivo. Ello, porque el valor puro exige la coherencia unitaria de todo sistema u orden jurdico concreto. La validez, entonces, queda doblemente encadenada; primero, a los condicionamientos emergentes de la Constitucin del Estado y. a tra", vs de la Constitucin (siempre presupuesta su justicia). al valor jus", ticia en sentIdo material o puro, es decir. a su deber ser ideal. Pero resta agregar algo, en conexin con la primera advertencia, y es que para que haya validez tiene que haber positividad. Esto se traduce as a lenguaje iusfilosfico: un mnimo de vigencia es requisi", to para la validez. Entonces: la vigencia (sociolgica) es la fuente o el origen de la validez del derecho positivo? En qu viene a quedar el valor justicia como fuente ltima? Esta fuente ltima no decae ni se sustituye; lo que acontece es que la vigencia es condicin -pero no fuente- de la validez. En otros trminos, nos lo dice Garca Mynez: la eficacia es condtio sine qua non de la validez, aunque no es conditio per quam/25 10 que se completa cuando ensea que la eficacia de un orden no es ndice de su valor"'" Para la validez. l afirma que 10 que define a las posiciones iusnaturalistas es "el aserto de que el derecho vale ... no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera
125 124'1
Filosofa del derecho, cit., p. 14. Ibidem, p. 21.
125
de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrnseca de su contenido",''' Si el supuesto de validez est ms all de la ley -dice Passerin d'Entreves_ sa es una proposicin de derecho natura1.:l 28 Hay distancia bastante con Bobbio, para guien la validez de la ltima norma fundamental es su eficacia, o el poder que ella establece en cuanto resulta obedecido efectivamente. 129 Agotadas someramente estas ideas preliminares, vamos a la validez de los derechos humanos. Ante todo, si stos recalan en el derecho natural o valor justicia, hay que decir que estamos ante la "valencia" propia del valor, esta vez referida a los derechos del hombre; y de ah en ms, si entramos a la positividad, el comentario se alarga. Sin~ teticmoslo as: a) cuando la Constitucin del Estado reconoce -explcita o implcitamente ........ los derechos humanos. concuerda con el valor justicia; b) tanto el derecho constitucional como el infraconstitucional gozan de valid~z por participar del deber ser ideal del valor justida, pero el derecho infraconstitucional, para ser vlido, tiene que someterse al constitucional en cuanto a forma de produccin jurdica ya contenido de la misma; e) el derecho positivo de los derechos humanos mantiene su validez (conforme a lo dicho en los incisos a) y b) precedentes) mientras es positivo, o sea, vigente y eficaz: d) cuando su vigencia sociolgica se eclipsa, ya no hay positividad que preste sustento a la validez gue, como dijimos, es cualidad del derecho positivo y requiere, como conditio sine qua non, de un mnimo de vigencia; e) extraviada la vigencia, y con ella la validez del derecho posi,... tivo de los derechos humanos, stos no tienen ya ni vigencia ni validez (dentro del derecho positivo, o sea, no estn "puestos" en l porgue no vigen). pero el valor justicia o derecho natural (cuya "valencia" subsiste inclume) los sigue exigiendo como debidos desde el deber ser ideal del valor. Si en el orden normativo formulado por escrito hay una declaracin o un reconocimiento de los derechos personales, y desaparece la validez por haberse extinguido su vigencia sociolgica, hay que decir -desde nuestra personal perspectiva ........ que las normas escritas subsisten en el orden normativo con vigencia normolgica, y que pese a ca~ recer de vigencia sociolgica (y por ende de validez) pueden recobrar - y deben recobrar.- esa vigencia sociolgica, y con ella la validez, porque no habiendo desaparecido la normatividad escrita del mundo
'" lbidem, p. 506.
1.28
:129
Derecho natural, cit., p. 141.
Corrtribucin a la teora del derecho, Valencia, 1980, p. 313.
126
jurdico. existe el deber de asignarle vigencia sociolgica. (Por ende. en el caso mencionado, ms que hablar de "derogacin" de la normativa escrita por prdida de vigencia sociolgica. nos gusta hablar de prdida de dicha vigencia, y de mantenimiento de la vigencia normolgica) . Tal es nuestra sucinta perspectiva iusfilosfica sobre el tema.
4. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIN CON LOS DERECHOS HUMANOS
Admitimos -y lo decimos muy dogmticamente- la posible existencia de un derecho positivo injusto. o sea, sin validez, pero con vigencia sociolgica. QU ocurre en tal caso con los derechos humanos? Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociolgicamente, pero sin validez por infraccin al valor justicia) que no reconoce, ni ampara, ni promueve los derechos del hombre; b) ese derecho es, por ello, injusto, pero a la vez positivo (vigente y eficaz), ye) queda el recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto como, a la vez, para que el valor (que vale, que orienta, y que valora) impela a convertir el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, proteccin y promocin de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay que hacerlos ingresar a sta mediante la vigencia sociolgica. Hay otra opinin, disidente con la que acogemos. por parte de todos cuantos afirman enfticamente que un orden jurdico (positivo) que es injusto no es derecho. 130 Y qu es? Se dice que perversin del derecho. Pero si es derecho pervertido, es derecho. QU habra sido si no derecho (injusto) el orden jurdico de la Alemania nacional-socialista? Si dijramos que en l no hubo derecho porque lo que haba como perversin de l no era derecho por ser injusto, iqu es lo que daba organizacin, estructura, existencia y vigencia al rgimen de Hitler? Si es verdad que no hay ningn Estado sin Constitucin (en sentido material y real, como modo concreto de existencia jurdica y de funcionamiento de las instituciones polticas) no es serio --al menos desde una filosofa del derecho constitucional-- sostener que Alemania nazi
130 Conf.: De Castro, Federico. Derecho civil de Espaa, Instituto de Estudios Polticos, parte general, 1, Madrid, 1955, p. 37. Reiteramos la cita ya hecha en nota 98 del libro de Toms D. Casares. La justiCia y el derecho.
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careca de derecho. 131 Lo que hay que decir es que el que tena era injusto, pero no vlido, aunque s vigente; y tan vigente que en su aplicacin y funcionamiento Se produjo el genocidio hebreo y el arrasamiento de los disidentes con el nazismo.
La descalificacin invalidante y denigrante que se propone con la afirmacin de que el llamado "derecho" injusto no es derecho, aspira
a traducir un severo juicio estimativo, que se logra igualmente con nuestra idea ,..-compartda por muchos otros- de que hay derecho in justo que no pierde su naturaleza ontolgica de derecho por ser injusto, slo que le negamos ser vlido. Viene bien una cita de Hart: por qu ",-se pregunta,..- es mejor pensar "esto no es derecho en ningn sentido", en lugar de "esto es derecho pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado"? La idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en ltima instancia, deber proporcionar al individuo el criterio para resolver su problema de obediencia, es ms probable que permanezca viva entre
quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas jurdicas pueden

ser inicuas, que entre los que piensan que nunca algo inicuo puede tener status de derecho, dice Hart?32 Nos basta, entonces, con reiterar que al1 donde no vigen (sociol-
gicamente) los derechos humanos (con independencia de que haya o

no normas escritas que los reconocen) el derecho positivo es injusto por no dar recepcin al valor justicia o derecho natural que seftala a tales derechos como debidos al hombre, y por ser injusto es invlido ~ el derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos humanos, carece de validez, pero es vigente.
5.
LA RECEPCIN
POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las nociones anteriores nos facilitan y abrevian el desarrollo de este rubro.
Cundo y cmo ingresan los derechos humanos a la positividad? La pregunta da margen para respuestas negativas y afirmativas. No ingresan por el mero hecho de que se formulen normas escritas de reconocimiento; las declaraciones de derechos son un tramo, pero hay
In Nos hemos ocupado de "El derecho injusto de los Estados totalitarios" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., p. 212, donde comenzamosremitiendo al libro de Recasns Siches titulado InfrodliCcin al estudio del derecho, Mxico, 1970. 131! El concepto de derecho. Mxico, 1980. pp. 259~260.
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que recorrerlo hasta el final, y el final es la encarnadura de esas normas en la dimensin sociolgica del mundo jurdico. Ingresan cuando alcanzan ........ con o sin normas escritas declarativas o reconocedorasvigencia sociolgica en la misma dimensin del mundo jurdico. All aparece la positivizacin, o sea, all cabe decir, en lenguaje iusfilos!ico, que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los derechos humanos, porque los hombres tienen acceso a ellos, los pueden ejercer, gozar, y disfrutar, disponen de vas "tutelares, y conviven en un sistema efectivamente democrtico. Lo expuesto no implica infravalorar a las normas escritas de recono.cimiento. muy especialmente si se hallan insertas en una Constitucin formal (o codificada) que reviste supremaca y que est abroquelada en un sistema de control suficiente que permite invalidar las violado. . . nes. Tambin si, con o sin jerarqua supraconstitucional. concurre el derecho internacional a travs de pactos o tratados a reforzar la tutela de los derechos dentro de la jurisdiccin interna con el suplemento de
la jurisdiccin internacional. Pero como ya sabemos que las normas
escritas no tienen en s mismas y por s solas toda la fuerza necesaria

para lograr eficacia, preferimos decir que lo fundamental radica en que. aun a falta de tales normas, los derechos humanos gocen de vi,... gencia sociolgica. La pura normatividad escrita, cuando no se ve acompaada y seguida de vigencia sociolgica, puede a veces servir ms de descrdito y burla, que de utilidad para los derechos. Con todo, no es del todo ocioso formular los derechos en normas escritas, si stas cuentan con un rango eminente en el sistema normativo, porque de ese modo se vuelve viable su invocacin ..-sobre todo en sede jurisdiccional..- para lograr el resultado de una aplicacin e interpretacin que proporcionen vi,.. gencia sociolgica a los derechos, o que reparen las violaciones, o los repongan, etctera. Por otra parte, la proliferacin y la costumbre de declarar solemnemente los derechos _sea en constituciones, sea en tratados interna,.. cionales, sea en leyes- cumplen una funcin docente y difusiva, cuan .. do menos respecto de la filosofa de los derechos humanos, cooperando a propagar la conviccin de que son importantes, de que merecen am ... paro y promocin, y de que requieren incorporarse a la positividad. Cuanta mayor jerarqua revista la normatividad declarativa. mejor. Quede, entonces, como conclusin la de que declarar o reconocer en normas escritas a los derechos no es igual a positivizarlos o darles in,.. greso al derecho pOSitivo, La recepcin efectiva se produce slo cuan ..
129
do, con o sin normas de aquella ndole, la dimensin sociolgica del mundo jurdico refleja la incorporacin a la positividad. Resta algn comentario adicional, ya insinuado desde el principio, y es ste: para que podamos dar por cumplidos todos los "iter" de los derechos humanos. hasta alcanzar y reconocer su positivizacin, hay que partir de la ya recordada filosofa de los derechos humanos, que traza el contorno y asigna el lineamiento de contenido para la ideologa de los derechos y para su positivizacin. No cualquiera positividad satisface a aquella filosofa, ni cualquier rtulo normativo sirve para filiar a una positividad como recepcin de los derechos humanos, Es menester una estimativa y una axiologa emparentadas con todo el espectro de nociones explicadas acerca de la persona humana, de su dignidad, de la libertad y, en sntesis, del Estado democrtico. Desde esa perspectiva, coincidente con los criterios que despliega el valor justicia, podremos valorar si una positividad, y cada positividad, es coherente ....--salvadas las peculiaridades culturales de cada sistema jurdico . . . . . . con el canon objetivo de la filosofa de los derechos humanos.
6,
OTRA VEZ LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
La salvedad introducida al prrafo anterior nos autoriza a retomar el tema de la variabilidad histrica de los derechos. Hay que recapitular -pero slo con una remisin recordatoria . . . . . . lo ya dicho sobre la universalidad, intemporalidad, absolutez, inmutabilidad, de los derechos, y despojar al derecho natural o valor justicia de las rigideces que pueden hacerlo objeto de escarnio iusfilosfico. Recasns Siches explica que no cabe establecer como algo absolutamente justo, para todos los tiempos y lugares, un precepto jurdico con contenido concreto, en el que se hallen reflejados elementos de carcter particular. Un derecho natural que contenga la regulacin de afanes humanos concretos, es decir, que formule reglas con contenido. no puede de ninguna manera tener validez para todos los tiempos y pueblos, aade. 13 : A su manera, Snchez de la Torre se aproxima a Recasns cuando escribe que "el modo de realizarse la coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un orden social, se fija en una historia, en un ambiente, en el contorno de una civilizacin".13- La insercin de los valores propios de los derechos
j
133 134
Panora17Ul del pensamiento jurdico en el siglo XX, cit" t. 1, p. 60. Curso de sociologa del derecho, Madrid, 1965, p, 275,
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humanos en la positividad es histrica, y se contagia de todos los ingredientes fcticos que provienen de mltiples factores (cultural, social, religioso. econmico). cada uno de los cuales participa de la temporalidad situacional (poca) y del lugar donde interacta (espacio geogrfico), Lo que Peces-Barba ha puesto bajo el nombre de su "modelo dualista" participa de esta perspectiva: hay un primer nive1, de los valores de los derechos fundamentales. cuyo concepto histrico no deja de ser objetivo y autnomo (que es el propio de la filosofa de esos derechos), y hay un segundo nivel, que el citado autor identifica con el de la positivirecin, y que coloca en el plano de las normas jurdicas (que es el propio del derecho de los derechos humanos,'"' Lo .. fundamentalmente humano" ........ dice Lpez Calera-. vara segn las pocas y el mismo progreso social, y adems los contenidos particulares de un derecho humano varan tambin segn las circunstancias. 1 :: 6 Esto no implica necesariamente caer en Un relativismo, sino conectar las exigencias de la naturaleza humana (segn el valor justicia en su deber ser ideal) con la historia, como alguna vez anterior hemos ya procurado hacerlo. 137 No hay que confundir esta visin historicista de los derechos con la tesis que coloca a la historia como fundamento filosfico de los mis~ mos. El fundamento no est en la historia, no es la historia, no est en lo contingente y mudadizo; pero el fundamento supra y extrahis~ trico impregna de historicidad a los 'derechos porque es ese mismo fundamento el que presta razn para que los derechos se siten, se temporalicen, se pretendan, se representen, se conciban, y se positivicen en .la historia. Si el derecho natural o valor justicia est convocado a realizarse en un ambiente social y para unos hombres "situados" que conviven en l, dentro de una circunstancia espacial y temporal. no puede menos de aceptarse que esa realizacin del valor justicia o derecho natural (yen particular, de los derechos de la persona) tiene que ser y "es" histrica, transcurre en la historia, comparte todos los elementos con que se vive y se hace histricamente la vida individual de cada hombre concreto, y la vida en comn de todos los que participan de una misma comunidad. La idea, la imagen, la representacin de que hay derechos, y de lo que ellos son, transita el proceso histDerechos fundamentales, cit., pp. 24 Y ss. Introduccin al estudio del derecho. cit., p. 155. 13'7 Volvemos a reiterar nuestras citas: La historicidad del hombre, del derecho y del Estado; Los derechos del hombre; Valor justicia y derecho natural; Dere* cho natural y derecho constitucional.
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rico (histrico por humano) de descubrimiento, conocimiento, y realizacin del valor puro, que por tener esencialmente el ya apuntado sentido direccional hacia los hombres, depende en su realizacin de
y de recepcin social. 13S
posibilidades e imposibilidades derivadas de la etapa de develamiento Y volvemos a decir que esto no despoja al valor de su objetividad trascendente y absoluta, porque -para el hom-
bre,...... el valor no es valor ni el valor vale sino a condicin de que el mismo hombre 10 descubra y lo realice; el valor es y vale por s solo y ror s mismo. pero vale para el hombre, y ste quien tiene que conocer su valencia --primero,...... para luego, en la medida limitada de sus posi-
bilidades, ingresarlo a la encarnadura del mundo jurdico con signo positivo. Y tales tramos son histricos. Si as no fuera, el derecho positivo
dispondra de muy estrecho margen para evolucionar, cambiar, transformarse, progresar, perfeccionarse, volverse ms justo. De no admitirse esto. se echa por tierra lo que todo iusnaturalista -aun el ms clsicamente ortodoxo,...... da por cierto: que el derecho natural necesita del derecho positivo para su funcionamiento y aplicacin en el mundo jurdico-poltico. Si 10 necesita, es porque dispone de permeabilidad y elasticidad para asumir los requerimientos histricamente situacionales del derecho positivo, en un aqu y ahora que es, natural y esencialmente, variable y rtmico.
Conviene precisar que si, de algn modo, hablar de los derechos

humanos remite a la naturaleza del hombre y a sus necesidades ,......como ya lo vimos_1 3lJ esa naturaleza y esas necesidades se manifiestan, existencializan y temporalizan en cada hombre concreto e indivi... dual/4() y en la convivencia que grupalmente comparte con los otros hombres, iguales a l, en "su" sociedad, histricamente situada, y comprometida con su circunstancia. De ah que las satisfacciones a aquella naturaleza individualizada en hombres concretos, y a sus correspondientes necesidades, vayan demandando atencin en cada lugar y tiempo, siempre desde las exigencias del deber ser ideal del valor, 138 Sin renegar del objetivismo iusnaturalista en cuanto al fundamento de los derechos humanos, sealamos como cierto que el fenmeno histrico de su plas~ rnacin en la positividad tuvo y tiene. en lnea progresiva ascendente, su aparicin, ubicacin, y desarrollo. en el tiempo y en el espacio. Pero que sea un hecho em prico no desmiente que su "razn" responda a un fundamento que est ms all y por encima de la positividad en que se manifiesta. l:-\9 Sobre nuestra adhesin a la tesis afirmativa de que el hombre tiene tina natll r<lleza, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. at., pp. 144 Y ss. 140 Para nuestra tesis de que la naturaleza humana no es fonnalmente constitutiva del orden natural (que reside en la ordenacin hacia la Causa final). pero s es manifestativa. ver nuestro libro Valor justicia y derecho natIJral. cit .. pp. 130-132.
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pero de un valor que est destinado a realizarse en beneficio de hom~ bres concretos y no abstractos, para la plenitud de su desarrollo. Que las variabilidades sean mayores o menores segn cada uno de los derechos que se ponga en consideracin, es ya algo distinto. Pero sie:m-' pre sigue siendo verdad lo que hace muchos aos reflexionaba Jean
Dabin: "Es necesario aadir que la lista de los bienes y valores
susceptibles de pertenencia, bien natural, bien artificial, est en constante evolucin y que se ampla sin cesar?" Y contestando, da tres causas de tal movilidad; primero, los progresos de la civilizacin mate,... rial que han hecho aparecer nuevas especies de bienes y, por consiguiente, nuevas especies de derechos (y da como ejemplo la radiofona, la telegrafa sin hilos, y la aviacin; de la poca en que Dabin escriba esto a hoy podra agregarse la televisin y las comunicaciones va satlite); segundo, una conciencia ms aguda ha hecho descubrir pertenencias insospechadas o no sealadas en otros tiempos (y da como ejemplo el "descubrimiento" del derecho moral del artista, y los derechos econmicos y sociales de las constituciones, recientes cuando l los mencionaba); tercero, la misma tcnica de la regla jurdica puede progresar (en un perfeccionamiento de los instrumentos, en la definicin de los conceptos, de los medios de prueba y de coaccin, permitiendo captar y medir mejor ciertas pertenencias ms sutiles y delicadas) .1'1 1 Diramos que el destino que el derecho natural o valor justicia les traza a los derechos humanos hacia la positivizacin est encadenado a la historicidad, porque el derecho positivo siempre es histrico, como el hombre, como su vida, como la sociedad, como el Estado. La naturalidad de los derechos se traslada histricamente a la positividad, en aquella Simultaneidad o sincrona a que antes aludimos, y la positividad recoge histricamente a la naturalidad. No se trata de "des-naturalizar" (o vaciar de esencia) a los derechos, ni de echar a un lado el objetivismo del derecho natural o valor justicia, pero s de reconocer las fluctuaciones que, por su propia entidad, admite y requiere cuando se encarna histricamente en la positividad. Seguramente, es en el campo del ingreso y recepcin en la positividad -ms que en la esencia misma de los derechos- donde es necio negar su plasticidad y permeabilidad histricas. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que habr que atender a cada derecho en concreto, y a cada caso tambin concreto y particular, para interpretar qu margen de elasticidad his ..
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El derecho subjetivo, Madrid, 1955, pp. 107-108.
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trica ofrece ese derecho; no ser igual, por ejemplo, el que encontre-mas en el derecho a la vida, que el que encontremos en el derecho a la libre expresin o a la seguridad social. Por fin. vuelve la vieja idea escolstica: el derecho natural crece por adicin. pero no disminuye por sustraccin. La historicidad de los derechos, o el derecho natural de contenido progresivo ---y hasta variable--- no convalidan retrocesos; superada la esclavitud. no po-dramos regresar a ella; alcanzados los derechos sociales y econmicos, no podramos quedarnos nicamente con los viejos derechos clsi-camente denominados civiles; reconocida ampliamente --- hasta en la doctrina social de la Iglesia- la libertad religiosa, no podramos res .. taurar la Inquisicin.
7. EL
SISTEMA DE VALORES
AqU no corresponde hacer disquisiciones filosficas acerca del valor puro y de su deber ser ideal, sino de eso que se llama el "sistema" de valores y que, por supuesto, es un fenmeno social. Al tema hemos de retornar cuando tratemos los aspectos sociolgicos de los derechos humanos, pero ahora queremos efectuar algn comentario desde la perspectiva filosfica que ofrece el citado sistema de valores. Cualquiera sea la estimativa que pueda recaer sobre un determinado sistema de valores. no hay duda que ste influye en el derecho de los derechos humanos, a veces favorablemente. y otras perjudicialmente. La flosofa de los derechos humanos tal como la hemos presentado gira en torno de un sistema de valores propicio, pero que si se recluye en el sector reducido de la cultura propia de los intelectuales o de los filsofos, sin acompaamiento social y sin adhesiones provenientes del consenso predominante en la sociedad, seguramente no llega a dar el siguiente paso hacia la ideologa de los derechos humanos y su positivizacin. Por ahora no importa que los valores propios de un sistema sean reputados como exclusivamente ticos, con tal que el sistema opere eficazmente. Es claro que. desde nuestro punto de vista, cuenta con mayor capacidad fundante de un derecho de los derechos humanos el sistema que presupone la juridicidad de sus valores. Pero 10 funda .. mental radica en que el plexo de valores acogido en un sistema coincida con el que propone la filosofa de los derechos humanos. Ms all de esto, la visin filosfica del sistema de valores encuentra una muy buena opinin en lo que Prez Luo llama la fundamen-
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tacin intersubjetivista de los derechos: " ... el intersubjetivismo representa un esfuerzo por concebirlos como valores intrnsecamente comunicables, es decir, como categoras que, por expresar necesidades social e histricamente compartidas. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificacin" ,142 Hay una praxis histrico.-social en la que el derecho y los valores tico-jurdicos - y por tanto, tambin los derechos humanos- surgen y se desarrollan, lo que cifra el fundamento de los derechos en el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica. comenta el autor citado. H3 A partir del sistema de valores es posible abastecer las pretensiones y necesidades de los hombres y de su convivencia, que a la postre componen los contenidos histricos de eso que, tradicionalmente, se da en denominar el bien comn pblico, o la buena convivencia compartida (el "estar-bien" en la convivencia, o el "bien-estar" de los hombres en sociedad) .144 Veremos despus que hay constituciones que expresamente definen un sistema de valores -como por ejemplo, la de Espaa de 1978 cuando declara y propugna como "valores superiores" de su ordenamiento jurdico a la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo poltico en su artculo 1', 1; o la de Argentina en su prembulo, aunque no utilice la palabra "valores", La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania Federal, por su parte, ha interpretado que el plexo de derechos fundamentales expresa un "orden (o sistema) de valores"; y en forma equivalente. hallamos alusiones a los valores (integrados, por supuesto, en un sistema coherente) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol y de la Corte Suprema de Justicia de Argentina,
142 Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 162; ver asimismo p. 181. 143 Ibidem, p. 182. 1H Comprese con la idea de Maritain de que el bien comun es la comUIllon de las personas en el buen vivir (Los derechos del hombre y la ley~ natural, Buer;vs Aires, 1943, p. 22). Una tipologa de los valores tico-individuales, sociales, culturales y econmicos, que integran el bien comn, puede verse en: Quintas, Avelino, Analisi del bene comune. Roma, 1979, pp. 21 y ss., y 116 Y ss. Omitimos bibliografa sobre el bien comun, por ser obvia, y encontrarse fcilmente en las obras de teora del Estado, filosofa poltica, derecho poltico, ciencia poltica, etctera, en una pluralidad de autores habitualmente consultados en esas disciplinas. Entre nuestros libros en esas materias, y sobre el tema, puede verse ..-por ejemplo~ El rgimen poltico... cit., acpite 3: "La sugestiva atraccin del fin' el bien comun pblico". y sus citas.
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No sera extravagante proponer que, aun sin confundir los valores con los "principios" del derecho, ni a stos con el "sistema" de valo res. el Estado democrtico fundado en la filosofa y la ideologa de los derechos humanos, contiene entre sus principios generales uno que, aproximadamente, reza aS: el sistema de valores propio del orden jurdico democrtico debe ser preservado y promovido en la interpretacin y aplicacin del orden normativo, De esa manera, tal sistema de valores, entrara a integrar el conjunto de los principios generales del derecho, y por ese conducto se canalizaran simultneamente los derechos humanos. Huelga aadir que el sistema de valores que es propio del Estado democrtico y del derecho de los derechos humanos tiene un sustrato comn, pese a la pluralidad de versiones histricas. Ese sustrato es el del humanismo personalista -valor personalidad (tico), y valores (jurdicos): dignidad del hombre, justicia, libertad, igualdad, bienestar comn, desarrollo. pluralismo, etctera. De nuevo esquivaremos el debate filosfico acerca de si en el mundo jurdico-poltico hayan nico valor (la justicia) o un plexo interrelacionado de valores de diferente jerarqua en cuyo caso el vrtice estara siempre ocupado por la justicia (an cuando desde ella se dara el reenvo a Un valor tico: la personalidad humana). Hemos tomado partido por la pluralidad de valores jurdico_polticos. 14G
8. EL
OB]ETIVISMO
Fernndez Galiano utiliza la locucin "objetivismo jurdico" como posible sustitutivo terminolgico del derecho natural, y nos presta buen servicio, porque a veces determinadas palabras arrastran una carga hIstrica o ideolgica que no todos aceptan, y muchos rechazan.lAG Prez Luo habla. cuando se refiere a la fundamentacin objetivista de los derechos humanos, del conjunto de posturas doctrinales que afir... man la existencia de un orden de valores, reglas, o principios que poseen validez objetivista, absoluta y universal con independencia de la experiencia de los individuos, o de su conciencia valorativa. 147
115 Ver, en nuestro libro V 310, justicia y derecho natural, cit., los apndices sobre "La pluralidad de valores jurdicos" (p. 206), y "Valores y fines" (p. 209), Tambin la muy buena obra de Nstor Pedro Sages. Mundo jurdico y mundo poltico$ Buenos Aires, 1978 (por ejemplo, pp. 219 y ss.). H6 Derecho natural, vol. I. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sec. Publicaciones. 1972. p. 67. 14'1 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit.. p, 137.
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Con alguna correccin personal, vamos a llamar objetivismo a tea . . ras que, ms benignas de lo que Prez Luo nos ha expuesto, aceptan por sobre o por fuera del derecho positivo alguna instancia "objetiva" --aun cuando a veces no le reconozcan carcter absoluto y uni\'ersal---que est ms all de la razn individual o de las valoraciones subjetivas, As, aun fuera del iusnaturalismo ontolgico podra concederse ubi . . cacin dentro de lo que elsticamente llamamos objetivismo a las posiciones que, sin compartir su fe en un derecho natural o en un plexo de valores objetivos y trascendentes al mundo jurdico, perfilan una filosofa de los derechos humanos que, "objetivamente", hace de canon indisponible para positivizarlos en un derecho de los derechos humanos. De este modo, el objetivismo podra, tentativa mente, conceptuarse as: es una explicacin racional de que en el derecho positivo "debe" haber derechos humanos porque el que "los haya" viene exigido por una instancia externa y superior al puro arbitrio o a la pura voluntad de los hombres. Se dir con verdad que esa instancia a 10 mejor es mero producto de categoras histricas, o de valoraciones sociales, o acaso de un consenso generalizado, todo lo cual vara y hasta puede desaparecer. y se agregar que, entonces. la "objetividad" de esa instancia no es demasiado firme, sino ms bien dbil y transitoria. De todos modos, seguimos considerndola objetiva porque, a su manera, est "fuera" y por "encima" de la positividad, aunque su objetividad externa no llegue, en ese caso, a configurar un orden trascendente, inmutable, o absoluto del tipo de! orden natural cristiano, o del cdigo iusnaturalista del racionalismo. Hay que darse cuenta que este objetivismo es tal porque, con matices diversos, admite que desde fuera de la subjetividad de! hombre. y desde fuera de su voluntad o arbitrio discrecionales, se impone al derecho positivo un repertorio de principios, o valores, o representaciones que, en cuanto externo a la positividad, se propone como indis .. ponible para la misma, que debe dar recepcin satisfactoria al conteni ... do de tal conjunto de principios, valores. o representaciones. Estarnos ante una instancia de alguna forma "externa" a la positividad, que le viene "dada", y que la positividad tiene que "construir" en su mbito con congruencia y adaptacin. t4~
11;; Sobre "10 dado" (y "lo fabricado" o "construido" por el hombre) nos hemos ocupado en Valor justicia y derecho natural. cit., pp. 91 y ss.
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''Lo dado" en el objetivismo es, en muchas de estas posturas, sumamente relativo, porque lo "da" la historia, el ambiente social. su conjunto cultural, etctera, pese a lo cual no lo "da" la pura subjetividad de la razn individual o de la valoracin de un yo. En todo caso, ser la razn o las valoraciones de un "nosotros", si por tal en tendemos ese complejo difuso de ideas, valoraciones y razonamientos que predomina en una sociedad determinada o, acaSD, en ms de una, con generalidad y consenso suficientes .....-que ese parece ser el supuesto de los derechos humanos a esta altura de nuestro tiempo---. Eso S, no cejamos en la afirmacin de que esa instancia objetiva no puede ser cualquiera, sino una que coincida y coordine con la filosofa de los derechos del hombre. Fernndez Galiana habla de objetivismo jurdico. Quiz el adjetivo jurdico tuviera que reservarse exclusivamente para los enfoques que reconocen u otorgan juridicidad a la instancia externa y objetiva que es trascendente a la positividad y heternoma respecto de ella, y, en cambio, denominarse simplemente objetivismo -sin calificativo alguno- para los enfoques que no asignan, o que niegan, juridicidad a esa misma instancia (por ejemplo, los que nicamente le confieren naturaleza tica o moral). Tendramos aS: a) un objetivismo jurdico. y b) un objetivismo no jurdico, Tanto en una categora como en la otra, cabra introducir subdivisiones, tentativamente as: a) objetivismo jurdico ontolgico (al modo, por ejemplo, del iusllaturalismo cristiano con su orden natural, y de la teora de los valores al modo del trialismo de Goldschmidt); b) objetivismo no jurdico ontolgico (al modo, por ejemplo. de las escuelas que al orden natural o a lo~, valores le reconocen objetividad en el orden metafsico del ser, pero no juridicidad sino simple moralidad; e) objetivismo jurdico deontolgico (al modo, por ejemplo, de las lneas doctrinarias en que 10 objetivo admitido tiene naturaleza jurdica pero no radica en el orden del ser, sino de un deber ser relativo -de tipo histrico, O racional, o ideal, o sociolgico, etctera-); d) objetivismo no jurdico deontolgico (de igual signo que el agrupado en el anterior inciso e). pero negatorio de la juridicidad de lo objetivo, al que lo despojan absolutamente de ella porque para este punto de vista lo jurdico no aparece sino con la positividad que da recepcin a la instancia objetiva no jurdica) .1 4 9
149 Se comprende que aqu y ahora nosotros enrolamos en el objetivismo tam~ bin a posturas que, segn Prez Luo, son subjetvistas, si es que subjetivismo significa -segn dicho autor-- predicar que el origen de los valores se halla en
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Se puede apreciar que con la latitud -a lo mejor exagerada para mu~ chas- que nos permitimos usar para el esbozo del objetivismo como fundamento de los derechos, entran en su categora muchas posiciones que destituyen a lo objetivo de todo carcter absoluto. inmutable, o universal, y que, al contrario, son relativistas. Por ende, la tesis mixta de Prez Luo sobre una fundamentacin que l llama "intersub .. jetivista" halla sitio fcil en nuestra propuesta descriptiva de las teoras objetivistas. Fuera de ellas quedaran, irreconciliablemente, las del subjetivismo propio de un positivismo voluntarista -COmo 10 apoda Peces""Barbaque no coloca ninguna instancia por fuera o por sobre una positividad emergente exclusivamente del arbitrio estatal sin ningn contenido pre~ viamente "debido" en subordinacin a dicha instancia; y toda la varie .. dad de concepciones subjetivistas que fincan la misma instancia en la autonoma de la razn individual o de las valoraciones de cada hombre (y no en una razn ideal o abstracta propia de la humanidad, o en unas valoraciones colectivas). Por supuesto, tampoco encuadra en el obje.. tivismo la postura escptica que niega absolutamente el acceso del hombre a la cognoscibilidad racional -o aun emocional ....... de la instancia objetiva, como por otra parte se escurre el marxismo que confiesa la "determinacin" inesquivable de la superestructura (social, poltica, ti .. ca, ideolgica, jurdica) por la infraestructura econmica que, de ese modo, nunca puede funcionar racionalmente como instancia heternoma objetivamente situada fuera de la positividad.
la autonoma del hombre, que sera su unico "creador", y qUe esos valores no se le imponen desde fuera (ver: Derechos humanos. E:stado de derecho y Constitucin, cit" p. 14i). Para nosotros. lo que venimos llamando objetivismo admite que ese "fuera" pueda ser la historia. las valoraciones sociales, etctera. Pero vale insistir en que esto que, a los fines de analizar los derechos humanos, concedemos apodar objetivismo. no siempre coincide ni se compadece con la postura filosfica que --pOr ejemplo. con una ontologa del ser_ ensea que los valores son objetivos y trascendentes. Retomando el mismo tema. vase cmo Fernndez Galiana dice que todo iusnaturalismo es una forma de objetivismo jurdico porque las fuentes de las normas positivas no pueden estar slo en la voluntad del legislador, sino en una realidad metajurdca a la que forzosamente se debe acomodar. Por eso -agrega- ese objetivismo presupone que los derechos humanos se deben asentar en un orden superior, objetivo. de carcter universal, al que pueda apelarse en todo lugar y tiempo (Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, 3'1- ed .. Madrid, 1982. pp. 7879 Y 166.
SECCIN
III
LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD, Y OBLIGACIN RECPROCA
1. El problema de! derecho subjetivo A. El problema de la primaca del derecho subjetivo B. La proteccin jurdica es esencialmente constitutiva del derecho subjetivo? 2. La relacin de alteridad que es de la esencia del derecho subjetivo 3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 4. Los derechos por analogado . 5. Una nueva categora: La obligacin "activamente universal" 6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o e! tema del" derechodeber" 7. Los derechos pblicos subjetivos 8. Las denominaciones de los derechos La diversidad de planos lexicales 9. Las clasificaciones de los derechos 139 142 144 147 149 153 157 160 163 165 17l 172
SECCIN
III
LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD Y OBLIGACIN RECPROCA
1.
EL PROBLEMA DEL DERECHO SUBJETIVO
Ya dijimos que no hallamos bice para considerar que los derechos

humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamente" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana.:VO
Pero el problema puede ser otro, y conviene dilucidarlo.'"

l:;<) Sobre "lgica y filosofa del derecho subjetivo" ver: Kalinowski, Geol'ges, Concepto, fundamento y concreez'n del derecho, parte I, 2, Buenos Aires, 1982.
1:::;1 Si, conforme a nuestro punto de- vista, no se ha podido ni se puede alcanzar ....-'ni filosfica ni juriclicamente..- el hito de los derechos humanos sin descubrir y desocultar antes el concepto del derecho subjetivo, hay motivo bastante para que se hurgue histricamente la lnea de pensamiento en que apareci ese concepto. Pero es tarea que no estamos dispuestos a realizar en este ensayo. De todos modos, cuando mucho insistimos en que los derechos humanos registran una formulacin iusfilosfica y jurdica eminentemente histrica (o sea, tienen una cronologa), no puede sorprender el siguiente jucio de Messner cuando dice que "La epoca de Santo Toms no estaba aun en condiciones de poder pensar en el principio indi~ vidualista y la dignidad del hombre basada en la comn naturaleza humana, en conexin con la situacin concreta, y sobre esta base de experiencia declararlos de derecho natural", dice Johannes Messner (tica sodal. xJltica y econmica a la luz del derecho natural, Madrid-Mxico~Buenos Aires-Pamplona, 1967, p. 44), 10 que prueba que la filosofa de los derechos humanos es una elaboracin histrica que, por ms presupuestos antiguos y medievales que registre. no aparece hasta la modernidad. La atribucin de autoras a la nocin del derecho subjetivo no es uniforme. Villey -por ejemplo_ estima que esa nocin deriva doctrinariamente de la filosofa de Ockam ("La gense du droit subjectif chez Guillaume de Occam", Archives de Philosophie da Droit, 1964. pp. 97 y ss.). Dentro del catolicismo, hay quien atribuye a Surez, en la escolstica espaola, la "contaminacin" que define al derecho como derecho subjetivo (ver: Ibez, Gonzalo, "Persona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Ar~ gentina, 1985, p. 89). Otras opiniones adjudican a Grocio haber dado el paso del derecho natural objetiVO al derecho natural subjetivo (ver: Fernndez. Eusebio, Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). (Ver notas 71 y 73), Michel VilJey habla de una "escuela moderna del derecho natural" a la que puede atri~ buirs' la paternidad prxima de esos derechos humanos cuya nocin el mismo VilIey
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Duguit ha negado el derecho subjetivo, y ha admitido solamente el llamado derecho objetivo. En consecuencia, su acepcin de "sujeto de derecho" no corresponde a la de un sujeto que es titular de derechos "subjetivos" (suyos, o de l). sino a otra: sujeto de derecho es -para Duguit_ aquel ser que est sometido a las reglas del derecho objetivo que se halla en situacin jurdica de sujecin al derecho objetivo, a sus normas. Nuestra concepcin es otra, es la clsica: sujeto de derecho es el titular -o sujeto activo- de derechos subjetivos. (Tambin, el sujeto pasivo, o titular de obligaciones). Pero ahora -momentneamentellamemos sujeto de derecho al sujeto activo o titular. Ello presupone que titulariza derechos que, por ser suyos, denominamos subjetivos. Los derechos humanos caben en esa categora, sea que se los considere derechos morales, o derechos naturales, o derechos positivizados, porque se subjetivizan en el hombre. Hasta aqu todo parece muy sencillo, una vez que eliminamos la negacin de la existencia del derecho subjetivo. Pero la cuestin no es sencilla. Vamos a dividirla. Antes de su positivizacin, los derechos humanos son derechos sub .. jetivos? El iusnaturalismo clsico no vacilara en decir que s, que lo son. Pero puliendo un poco la cosa, sabemos que el derecho natural o valor justicia exige que "haya" derechos humanos en el orbe de la positividad, o sea, los exige como debidos. Pues bien, en ese plano de] deber ser ideal o puro del valor cuadra hablar de los derechos humanos como derechos subjetivos? Dabin hace un desdoblamiento: derecho subjetivo moral (que sera el del plano de] derecho natural) y derecho subjetivo jurdico (que sera el del plano del derecho positivo). Para ello arranca de otra dualidad: la de un derecho natural objetivo, y un derecho positivo objetivo.
refuta (Le droit et les droits de fhomme, Pars, P.V.F., 1983). Para su cuna en el iusnaturalismo racionalista y en Locke, ver: Robles, Gregorio, "Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor politico de los derechos humanos", RivI'sfa Infernazionale di Filosofia del Diritto, IV serie, LVII-1980-3, Miln. De todos modos, y sin referencia alguna a prelaciones histricas y cronolgicas. tiene buen margen de sustento la tesis ......-a la que de inmediato dedicamos atencin en el texto......que, en un sentido lgico y hasta ontolgico, predica que el derecho subjetivo es posterior (o "despus") al orden objetivo en cuyo sistema (sea el orden o derecho natural, o el deontolgico, o el positivo) se integra.
INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS
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En relacin con la norma moral de la justicia se tendr el derecho

subjetivo moral: y en relacin con la norma jurdica o regla de
derecho, el derecho subjetivo jurdico. Si se define la norma jurdica como se debe, como regla de conducta dictada por el Estado y garantizada por l, es evidente que no existir derecho subjetivo res,..
pecto a esa norma ms que en tanto sta admita ese derecho sub,.. jetivo. O bien podr haber derecho subjetivo, pero solamente en el
plano de la norma moral de la justicia ... No es preciso decir por lo dems, que un derecho subjetivo definido por la moral sigue como tal y contina correspondiendo a la moral aun despus de su consagracin como derecho subjetivo jurdico: no hay absorcin, sino concurso; el derecho subjetivo moral ser al mismo tiempo derecho subjetivo jurdico .. y32
La regla moral de Dabin ~que equiparamos al derecho natural~ y la explicacin precedentemente resumida de su idea. concuerda con la correspondencia entre la subjetividad de los derechos naturales y su conversin en la subjetividad de los derechos humanos positivizados (slo que nosotros no nos fijamos en la norma --'que no la hay en el derecho natural. y que cuando la hay en el positivo no significa por s sola que adquiera vigencia sociolgica--, sino en el deber ser ideal del valor justicia para el caso del llamado derecho subjetivo moral, y en la vigencia sociolgica para e! caso de! derecho subjetivo jurdico). (Tampoco el uso que, en cita de Dabin, hacemos del calificativo "moral" para el primer tipo de derecho subjetivo, significa negar juridi", cidad al derecho subj etivo moral), Si con previo acuerdo convencional de vocabulario se quiere reservar el trmino derecho subjetivo nicamente para el que est positivizado, no ofrecemos inconveniente, a condicin de aceptar los analogados, para mantener la subjetividad de los derechos humanos "naturales" (en el orbe del derecho natural o valor justicia. aun cuando all solamente "deban ser" y, por supuesto, no adquieran positividad sino en el derecho positivo que los acoge con fidelidad), Es la misma analoga que existe en el uso del sustantivo derecho para hablar de dos entes diferentes, aunque emparentados: el derecho positivo y el de . .
recho natural.
1.~2
El derecho subjetivo, cit., pp. 61-62.
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A. El problema de la primaca del derecho subjeti(Jo

Cuando al ya expuesto modo de Duguit se suprime el derecho subjetivo, casi desaparece el problema de averiguar qu es primero, si el derecho subjetivo o el derecho objetivo. La relacin entre uno y otro aparece cuando se acoge al derecho subjetivo. No obstante, aun as, el planteo exige pormenorizaciones, una vez que se introduce en esa misma relacin al derecho natural o valor justicia. Vemoslo. a) En el marco exclusivo del derecho natural o valor justicia, nos parece que el problema de la precedencia admite posturas variadas, pero no opuestas. Se puede decir que: 1) no corresponde hablar de prioridades, porque simultneamente el mismo orden natural (o derecho natural ontolgico, o deber ser ideal del valor justicia) es, a la vez, objetivo y subjetivo; objetivo, metafsicamente hablando, en cuanto ordenacin referida al hombre en sus relaciones de alteridad, y subjetivo en cuanto la insercin y participacin del hombre en ese orden objetivo lo hace titular de derechos suyos, subjetivos, dentro del mismo orden; 2) s procede en un sentido lgico afirmar que primero es el orden natural objetivo, y despus, por causa de l, y por participacin en l, el derecho natural subjetivo que titulariza el hombre en cuanto est inserto en aquel orden objetivo. b) En e! marco exclusivo de! derecho positivo, la cosa difiere segn la concepcin filosfica que se adopte. 1) Si el derecho positivo es esencialmente nada ms que un sistema de normas. o reglas jurdicas, o derecho objetivo -como se quiera decir- parece que ese orden normativo es previo al derecho subjetivo, y que slo tiene sentido hablar de ste a partir del primero: el derecho subjetivo deriva o proviene de la norma objetiva anterior; 2) si con cualquier otro enfoque se entiende que el derecho no es solamente normatividad, sino tambin -y primordialmente- conducta en relacin intersubjetiva, o dimensin sociolgica, tal vez haya que decir que no hay precedencia, porque si la positividad est en las conductas o en la vigencia sociolgica (con o sin norma escrita), es esa misma positividad la que engendra a su vez lo que se 1Iama derecho subjetivo y derecho objetivo. (Entindase que en este inciso b) estamos tratando la cuestin en el marco exclusivo del derecho positivo, o sea, en el positivismo puro, que no reconoce techo o instancia supra positivos de ninguna ndole -ni moral, ni jurdico- ).
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e) En el marco interrelacionado de derecho positivo y derecho natural o valor justicia se opera un cambio notorio. Se puede decir que cualquier fundamento supra positivo de los derechos humanos da pie bastante para sostener que: 1) La instancia suprapo.sitiva (tambin si es puramente tica, y no J'urdica) precede a la positividad, por 10 que el derecho subjetivo (moral, dira Dabin, por ejemplo) es antenor al derecho positivo tanto objetivo como subjetivo; el derecho subjetivo "moral" (o natural) se antepondra al derecho positivo (objetivo y subjetivo) porque el positivo tendra que dar recepcin al derecho sub~ jetivo tal como 10 propone la instancia suprapositiva; as se comprende la proposicin de Oabin cuando aborda el derecho subjetivo fuera del marco del derecho objetivo: " ... con la afirmacin de los 'derechos del hombre' el 'paso' se opera del derecho subjetivo al derecho objetivo: ste ya no es el primero, y menos an el nico"; 1::;3 2) trabado el nexo de abajo hacia arriba, desde la positividad a la suprapositividad, es posible que despus de otorgar primaca al derecho subjetivo dimanante de la suprapositividad, se diga que en el puro mbito del derecho positivo cabe cualesquiera de las posturas indicadas en los subincisos 1) Y 2) del inciso b) precedente, segn la tesis que se elija para definir lo que es el derecho positivo. De todos modos, la discusin filosfica sobre el tema desvanece un poco, o bastante, SU importancia, cuando en la filosofa de los derechos humanos y en el derecho de los derechos humanos se centra el origen y la finalidad de una y otro en la persona humana y en su dignidad; podra decirse que, ms all de averiguar si el derecho sub; etivo es anterior al derecho objetivo, y de debatir las eventuales respuestas que hemos procurado abreviar grupalmente en los incisos a), b) Y e) de este pargrafo con sus respectivos subincisos, hay un subjetivismo filosfico y antropolgico (que no necesariamente tiene que desprenderse, segn la orientacin que se prefiera, de la objetividad metafsica del orden natural, o del derecho natural deontolgico, o de cualquiera otra instancia supra positiva ), y que hace girar todo en derredor de los derechos del hombre, a la postre derechos subjetivos (morales o jurdicos, pero al fin derechos suyos, de l, del hombre).
1,,:;
Ibidem, p. 47.
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B. La proteccin juridica es esencialmente constitutiva

del derecho subjetivo?
Nos queda insinuar otro tema de mucha afinidad, y es el de saber si para reconocer al derecho subjetivo es imprescindible que su titular disponga de un medio coactivo, o de una va tutelar para hacerlo valer. para reponerlo, para remediar su eventual desconocimiento o violacin, y empezamos con otra cita de Dabin, extractando su meollo; dice Dabin que en el plano moral (o sea, el de! derecho subjetivo moral) hay derecho, y derecho completo, aunque falte lo que l llama la proteccin jurdica; sta podr aportar seguridad al titular, pero no constituye e! derecho, que existe inviolable y exigible; e! derecho no protegido sigue siendo derecho plenamente, Ahora bien, prosigue diciendo Dabin que desde el punto de vista del derecho objetivo jurdico. que segn l es la regla en vigor del Estado, positivamente for-mulada, la solucin cambia y la proteccin jurdica se convierte en elemento indispensable. sin el que no podra existir ningn derecho subjetivo en este plano.:l 54 Y en su afirmacin coincide con lo que ahora dice Peces--Barba: "Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su proteccin, se puede decir que no existe",U5 Tal vez ese "no existir" sea equiparable a "no ser eficaz", o a no tener vigencia sociolgica, pero la cosa no es tan sencilla. Un derecho subjetivo sin proteccin en el mundo jurdico --o sea, en la positivi-dad-- puede ser eficaz y tener vigencia sociolgica si nadie lo viola, ni impide su ejercicio al titular, o si es reconocido sin el auxilio de un medio o una va tutelares, en cuyos supuestos la ausencia de proteccin no 10 perjudica ni, por ende, autoriza a hablar de inexistencia del derecho. En cambio, si pensamos en casos de transgresin, de no reconocimiento, de bices al ejercicio o al disfrute del derecho subjeti-tivo, algo cambia; pero lo que cambia es esto: la imposibilidad de que el titular remueva el impedimento de ejercicio, o subsane la violacin, o acceda al disfrute obstruido demuestran que la proteccin es necesaria, porque es el carril a travs del cual el derecho subjetivo alcanza SU exigibilidad, y sin el cual se perjudica; ahora bien, de que la proteccin sea necesaria a que sea constitutiva o esencial (de modo que faltando la proteccin haya que decir que no hay derecho subjetivo) se tiende una cierta distancia; una cosa no es igual a la otra, porque si
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1:'i5
lbidcm, p. 121. Derechos fundamentales. l. Teora general. Madrid. 1973, p. 220.
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la ausencia de proteccin deja hurfano al derecho y lo vuelve indis,.. ponible para el titular, siempre es posible una de est"Js dos hiptesis, por lo menos: a) que no haga falta la proteccin porque nadie perturba al derecho subjetivo; b) que la necesidad de una proteccin hoy inexistente o no disponible, se supere maana por el establecimiento o la disponibilidad de un medio protector. De tal modo, hemos de decir que
si hay casos o situaciones en que un ser, un ente, una realidad (en
nuestro tema, el derecho subjetivo) pueden existir aun privados de determinado elemento (aqu, la proteccin jurdica), ese elemento no hace parte de la esencia o naturaleza de ese ser, ente, o realidad, no es constitutivo o esencial al ser de que se trate, porque si lo fuera, el ser no podra existir privado del referido elemento. Si la proteccin es necesaria en algunas situaciones pero no en todas, y si hay algunas en que el derecho subjetivo existe sin proteccin, hay que admitir que la proteccin no es constitutiva del derecho subjetivo, sino ms bien un instrumento adicional de auxilio. (Comprese con similar argumento en orden a que la coactividad o coercibilidad no siempre son necesarias, por lo que las colocamos fuera de la esencia o naturaleza del derecho) . Algo diferente acontece si afrontamos la hiptesis de que el derecho subjetivo queda bloqueado, impedido, violado, o inaccesible con habi . . . tualidad y generalidad porque no hay vas o medios protectores que puedan usarse para dejarlo expedito y hacerlo exigible ante los sujetos pasivos. En el plano de la positividad puede entonces efectuarse esterazonamiento: cuando un derecho subjetivo titularizado por Un nme,... ro indeterminado de personas se vuelve in disponible para stas porque no hay vas de proteccin, y el fenmeno acusa habitualidad y genera,. lidad. cabe decir que el tal derecho (de goce. acceso, o ejercicio inexistosos) no tiene ........ 0 ha perdido ........ vigencia sociolgica, y con ella, se ha evaporado la positividad; en el derecho positivo ya no "hay" dere .. cho subjetivo (el que sufre el inconveniente apuntado). Pero no lo hay porque sin vigencia sociolgica no hay derecho positivo, lo cual no es totalmente idntico a predicar que no lo hay porque al derecho subjetivo le falta Un elemento constitutivo o esencial a su naturaleza. Tal vez, resultara entonces mucho mejor afirmar que la vigencia sociolgica s es un elemento constitutivo de la positividad, la que no "es" tal cuando dicha vigencia est ausente (con el agregado de que si no hay positividad, no hay validez. segn qued expuesto). Pero siempre queda esta reserva: la vigencia sociolgica puede existir ........ y de hecho existe........ sin proteccin o sin vas coactivas, y nicamente
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precisa de stas como herramientas de subsistencia en las hiptesis ejemplificadas de violacin, desconocimiento, obstculos al goce, ejer,... cicio, o acceso del derecho subjetivo. Ms que un juego de palabras es una diferencia de conceptos; no confundir o equiparar a la vigencia sociolgica (acaso constitutiva de la positividad) con la proteccin del derecho subjetivo. y ya que estamos dedicados al tema de la proteccin, se nos coloca por delante un matiz que, de alguna manera, no escapa al aspecto filosfico en que nos halla~os ubicados. La proteccin o va tutelar presenta una exigencia, cual es la de su idoneidad y proporcionalidad en relacin Con la pretensin del titular del derecho subjetivo. Idoneidad. aptitud. eficacia, son trminos sinnimos que aluden a la nece,... sidad de que el acceso a la va protectora, y el resultado que eventualmente se pueda alcanzar a su trmino resulten adecuados a la naturaleza del pretendido derecho que mediante aquella va se invoca. No ser igual la va para recuperar el prstamo de un deudor moroso a quien se le reclama el pago, que la va para recobrar la libertad corporal cohibida por una detencin arbitraria, o la indispensable para que un condenado a pena de muerte logre la revisin de la condena antes de que sta sea cumplida. En suma, cuando hablamos de la necesidad de la proteccin, hemos de dar por cierto -en un estricto sentido filosfico_ que proteccin quiere decir proteccin "eficaz"; no cualquiera lo es. De ah la impar ... tancia -ahora en el campo procesal constitucional- de una tcnica jurdica que busque y consiga efectivamente la idoneidad, aptitud, proporcionalidad, y adecuacin de los medios tutelares en relacin con la ndole de cada derecho subjetivo en cada circunstancia de necesaria alegacin por su titular. Al menos en Argentina, esta idea ha sido siempre el fundamento razonable del habeas corpus para proteccin de la libertad fsica o ambulatoria, y del amparo para proteccin de los restantes derechos diferentes de aquella libertad, porque, en efecto. los actos lesivos de gravedad, arbitrariedad, o ilegalidad manifiestas dan origen a pretensiones del agraviado que no pueden ventilarse eficazmente, ni encontrar adecuada decisin jurisdiccional. por el cauce de los procesos judiciales comunes u ordinarios. Quede, por ende, en forma muy clara que: a) la proteccin jurdica (o sea, en el campo de la positividad) es un problema de garantas y defensa, que se acopla desde el "fuera" de las tcnicas jurdicas al derecho subjetivo para tutelado con eficacia en el mismo campo de
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la positividad; b) la proteccin jurdica, para sear realmente tal y cumplir cabalmente su funcin, debe contar con la caracterstica de la idoneidad, eficacia o aptitud en relacin a la pretensin referente a cada derecho invocado en cada oportunidad.
2. LA RELACIN DE ALTERIDAD QUE ES DE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO
Centrar y titularizar al derecho subjetivo en la individualidad personal del hombre, de cada hombre, y darle primaca al derecho subjetivo respecto de la obligacin recproca, est muy leJos de postular los derechos como prerrogativas o atributos del hombre sin que frente a l haya alguien en situacin de sujeto pasivo obligado a algo. Estas nociones ya nos ocuparon en las primeras disquisiciones introductorias, y es imprescindible volver a ellas. Dijimos que ningn jurista y ningn filsofo del derecho que admitan el derecho subjetivo puede negar que en l hay, constitutiva y esencialmente, una relacin de alteridad. una intersubjetividad, entre un sujeto activo y uno o ms sujetos pasivos. Esa relacin va del primero a los segundos, y hace de nexo o vnculo entre ambos, recipro,.. cando al derecho subjetivo con un dbito obligacional. Por definicin -dice Dabin- el derecho subjetivo implica relacin entre el sujeto titular y otras personasY;'6J El derecho subjetivo nace con la aparicin de otros hombres, expone el mismo autor. i7 Si con fantasa pensramos que existe un hombre nico o un hombre solo, ese hombre aislado ----ese Robinson Crusoe- no tendra derechos, porque nadie habra en posible relacin de alteridad con l. "Yo" y "el otro" son esenciales para que haya derechos personales. "Yo" sin "el otro" anula-la relacin, y con eIJa, hace desaparecer el derecho subjetivo, Es claro que es el hombre, con su dignidad, con su naturaleza, con su personalidad. el que proporciona la "materia" de los derechos, pero la proporciona porque es aquella misma naturaleza la que est inserta esencial y existencialmente en un orbe de relaciones sociales, en una sociedad, en una realidad donde no hay ni existe un hombre nico sino muchos; y es esa misma naturaleza la que lleva adscrita constitutivamente a s la cualidad esencial de la sociabilidad o socialidad. Habra que escarbar la base filosfica y sociolgica de estas nociones, a las que tanta aten1;'1;
H;7
El derecho subjetivo. cit., p. 50. Idem.
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ASPECTOS FlLOSPICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
cin depar Ortega en El hombre y [a gente, lSS y obtendramos un buen repaso de mucha utilidad para lo que venimos explicando. Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho subjetivo de alguien (el hombre titular, o sujeto activo de ese derecho) tenemos necesariamente que pensar en el inescindihle puente que une a ese derecho (y a su titular) con una obligacin (de un sujeto pasivo). y recorrer la relacin intersubjetiva (de alteridad) para captar unitariamente la reciprocidad que se enuncia as: "derecho subjetivoobligacin", "sujeto activo~sujeto pasivo". Si hay un suum caique, un
"lo suyo" que tipifica el derecho subjetivo, tiene que haber una obligacin correlativa. las et obligatio sunt correlata, se dice en latn:
a todo derecho subjetivo corresponde una obligacin (aunque luego

diremos que no es verdad la inversa: a toda obligacin no siempre le corresponde un derecho subjetivo, porque hay obligaciones que no tienen por destino satisfacer un derecho recproco).
La relacin de alteridad y la correspondencia entre derecho subjetivo y obligacin ofrece un amplsimo horizonte, en el que el iusfilsofo y el jurista deben moverse con mucha prudencia, porque de no ser as hay riesgo de incurrir en dislates. En efecto, entre otras precauciones a adoptar recomendamos, como mnimo, las siguientes: a) desentraar con un sensato discurso racional, cul es y en qu consiste eJ contenido posible de cada derecho que se coloca bajo examen; b) una vez que se obtiene ese contenido (o ms de uno) hay que detectar al sujeto pasivo (uno, varios, muchos) y, de inmediato e) cul es la obligacin (o cules las obligaciones de un mismo sujeto pasivo, o las diferentes de varios); d) finalmente, si hay, o si es hacedero que haya una forma o va de proteccin para exigir el cumplimiento de la obligacin al sujeto pasivo, en el supuesto de que espontnea y voluntariamente la esquive o la niegue. Siempre se nos ha ocurrido un ejemplo risueo. Si yo me imagino que el hombre es titular de un derecho a la felicidad, y 10 erijo en derecho subjetivo, tropiezo en seguida con el inconveniente insuperable de no encontrarle contenido a ese derecho, porque en qu consiste
158 Vase nuevamente Dabin, op. cit., p. 51. Un estupendo libro en dos tomos de Pedro Lan Entralgo se titula Teoria y realidad del otro, Madrid, 1961. Agustn Basave Femndez del Valle dice claramente que no hay otra manera de estar en la vida si no es "con" los demas, lo que equivale a decir que el estar con los prjimos es un modo originario de la existencia. "No hay personas que preexistan a la sociedad", (Filosofa del derecho internacional. Mxico, UNA M, 1985). "El 'ser-todos-jl1ntos~en~el~mt1ndo' es un dato primario de la intersubjetividad". aade (pp. 353 Y 355).
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la felicidad, o ser feliz?; y cul es la prestacin que puede satisfacer la felicidad?; Y cul es el sujeto pasivo ~ hombre, Estado, o ambosque est en condiciones de brindar esa prestacin?; y cul es su obligacin? Parece, haciendo un alto, que no hay respuestas razonables, y que si acaso enuncio cama derecho subjetivo el supuesto derecho a la felicidad estoy dando artificial y ficticiamente la categora de derecho subjetivo a algo que ni 10 es ni lo puede ser en un sentido ontolgico. Entonces, el lenguaje no hace mencin de nada, es pura verbalidad, y todo se torna intil, por no decir ridculo. El ejemplo ilustra sobre la necesidad de que no Se haga inflacin de los derechos humanos, porque corremos peligro de provocar devaluacin y escarnio de los mismos en detrimento de los que r,ealmente son tales. El rigor cientfico nos hace un llamado de atencin. La filosofa del derecho tiene, entonces, que brindarle al jurista una base previa para que ste pueda pensar racionalmente, y de ah en ms abrir el camino a la positivizacin a cada uno de los derechos del hombre. Por eso, hemos de entrar brevemente al campo de las obligaciones que reciprocan a esos derechos, y de los sujetos pasivos que tienen que cumplirlas y que pueden ser sometidos a la exigibilidad de darles satisfaccin.
3.
LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES A LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Tuvimos ocasin de sugerir ya -en un traslado provechoso al campo de nuestra materia, y al del derecho constitucional que despus abordaremos, de algunas nociones elementales propias del derecho privado- que las obligaciones se dividen tripartitamente en: a) obligaciones de abstencin u omisin (prestacin negativa); b) obliga ... ciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) .'59 En cada derecho puede haber otro lado de la relacin, o frente al titular, una nica obligacin, o varias, y esa nica obligacin puede corresponder a un nico sujeto pasivo o a muchos, o la diversidad de obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes. Los ejemplos aclaran bien 10 que conceptualmente puede quizs quedar obscuro~ Veamos. Desde las clsicas formulaciones de los derechos civiles tenemos incorporado al plex.o de los derechos del hombre el derecho de trabajar;
15(j Remitimos a nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires. 1987.
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Titular o sujeto activo es, por supuesto, -el hombre; pero en qu consiste tal derecho, o cul es su contenido? Lo primero que razona . . blemente comprendemos es que al hombre que quiere trabajar, hay que dejarlo en libertad razonable para elegir una actividad, y de ah! en ms, dejarlo ,en libertad para que la cumpla y la aproveche, in . . . cIuso econmicamente. Este contenido no pugna con la razonabilidad. De inmediato, encontramos al sujeto pasivo: es un derecho frente a todos los dems, frente al Estado y a los particulares, cuya obligacin -consiste en no impedirle al titular que ejerza el derecho con aquel con .. tenido antes sealado; es una obligacin de omitir (prestacin negativa) , (Y viene al caso desde ya pensar si esa obligacin negativa de omisin no queda incumplida cuando otros hombres, en ejercicio de su derecho de huelga, impiden que el que no quiere plegarse a la huelga y quiere trabajar, pueda trabajar), Hasta aqu encontramos una obJigacin de un solo tipo (omisin) repartida entre una pluralidad de sujetos pasivos (el Estado, y todos los dems hombres). Pero hay un segundo paso, que nos deriva a otro contenido. Supongamos que el titular ya ha -elegido qu clase de actividad quiere desarrollar, y que nadie se lo ha impedido; en esa instancia, el no puede exigir a alguien determinado que le provea de la ocupacin escogida: all habr que entablar una relacin de empleo con otra persona, la que no podr ser compelida a contratar al pretensor; pero si biJateralmente se contrata entre ambos, nacer un vnculo en,.. tre el titular del derecho de trabajar y su flamante empleador, y ste ser frente a aqul un nuevo sujeto pasivo cargado de varias obliga,.. dones: tambin una de omisin, en cumplimiento de la cual no podr impedir que su empleado cumpla la actividad elegida y asignada, y otras positivas de dar y de hacer, como por ejemplo, suministrar con,.. didones dignas de trabajo, pagar un salario justo, otorgar descanso diario, semanal y anual, etctera, El titular del derecho de trabajar ser, a la vez, suJeto pasivo de obligaciones frente a su empleador. como por ejemplo, del deber de cumplir asiduamente su labor, guardar respeto, no daar instalaciones y tiles, etctera. Durante el transcurso de esta relacin de empleo, el Estado y los .dems hombres siguen siendo sujetos pasivos con obligacin de no obstaculizar el desempeo del trabajo propio de esa misma relacin, obligacin que ya vimos ej-emplificativamente cmo era susceptible de ,poner en entredicho el derecho de trabajar con el derecho de huelga, Pero no se nos agotaron las perspectivas. En el progreso histrico de los derechos humanos se ha pensado y sugerido que como desglose del
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clsico derecho de trabajar se puede independizar un derecho "al" trabajo, derecho que de ser tal (y 110 mera frmula inconducente)
significara el derecho del hombre que no consigue trabajo, a que alguien le provea ocupacin remuneratoria, Si este contenido existe, hay que encontrar un sujeto pasivo en condiciones de cumplir la obligacin
de dar empleo a quien no puede procurrselo por s mismo mediante
una relacin laboral contractualmente convenida con otro sujeto. Y ser posible entonces, en un sentido de razonabilidad, obligar a determinadas personas a contratar personal desocupado? Antes de contestar y de convertir a algunos en sujetos obligados a esa contratacin, debemos pensar que el derecho de contratar es otro derecho humano. que como principio requiere tres cosas: a) libertad para contratar y no contratar; b) libre eleccin de la otra parte can quien se va a contratar. si es que se opta por ejercer el derecho de contratar, y e) autonoma de la voluntad para pactar el conjunto de derechos y obligaciones, Tal como vemos el problema, decimos que en principio la contratacin obligatoria de personal desocupado no puede serle impuesta por el Estado a los particulares. o sea, descartamos que cualquiera, o alguien determinado, tenga el deber -como sujeto pasivo- de cumplir con la pr'estacin positiva de "dar" empleo a personas que estn desempleadas sin posibilidad de encontrar una ocupacin por s mismas. Qu nos queda? Imaginar que es el propio Estado el sujeto pasivo cargado con esa obligacin de dar. Y cmo? Mediante un empleo pblico? No es fcil, porque el elenco de gentes que tienen al Estado como empleador no puede crecer al infinito; tiene que haber vacantes razonablemente suficientes, y proporcionadas a los servicios y tareas que el Estado tiene a su cargo, Y aqu tambin el avance histrico ha podido encontrar, aunque todava con bastante escasez, un remedio en el mbito de la seguridad social, donde se ha perfilado el derecho a una prestacin de desempleo mediante un seguro de esa ndole; de tal manera, el supuesto derecho "al" trabajo o "a" trabajar no se satisface con una obligacin positiva de dar trabajo a quien no 10 encuentra, sino con el pago de una prestacin dineraria en sustitucin del salario que no cobra el hombre inactivo. y que 'est a cargo de un organismo de seguridad social. La larga trayectoria mental que hemos recorrido nos prueba cun difcil es asignar a cada derecho el conjunto de elementos necesarios para que sea tal: contenido, sujeto pasivo, obligacin a cumplir por l, etctera.
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y nos qued la va de exigibilidad, Qu logramos con pensar utpicamente que toda persona desempleada tiene derecho "a" trabajar. si aun cuando sin exceder la razonabilidad encontrramos al posible sujeto pasivo obligado a darle empleo. no hubiera un medio protector para compelerlo a dar ese empleo al desocupado pretensor? Nos detenemos aqu. recomendando el ejercicio de tomar bajo la lente a cada uno de los derechos humanos y a desmenuzar concienzudamente todos los aspectos y matices que hemos procurado explicar en el ejemplo del derecho de trabajar. Aunque ms no sea. ello precave de no pensar. ni proponer. y menos formular normativamente. derechos que sin duda tendremos que califIcar como derechos "imposibles", Cuando nuestra mirada se desplaza a un derecho subjetivo en cuyo contenido hay una disponibilidad a favor del titular para ejercerlo o no ejercerlo (sea ese contenido el nico. o uno entre varios). como ocurre. por ejemplo. en el derecho a casarse. cuya disponibilidad permite al titular contraer matrimonio o permanecer clibe, parece que el o los sujetos pasivos slo tienen el deber de abstenerse de todo impedimento para aquel ejercicio optativo (aun cuando en el mismo ejemplo el Estado es sujeto pasivo obligado a una prestacin adicional de tipo positivo: la de proveer un emplazamiento del estado nupcial que produzca efectos jurdicamente r'elevantes, o sea. reconocidos ante terceros por el derecho positivo). Al respecto. Garca Mynez nos habla de derechos que consisten en una facultas agendi (derecho de hacer algo) o en una facultas omittendi (derecho de no hacer algo). y nos dice que el titular de ese derecho lo puede ejercer sin necesidad de recurrir a los sujetos pasivos; y es claro, porque stos -que existen sin duda- slo deben omitir impedimentos. o sea. slo tienen una obligacin negativa de abstencin, y no deben dar ni hacer algo positivo a favor del sujeto activo; por eso es que cabe afirmar, lingsticamente, que el concurso de terceros (sujetos pasivos) no hace falta. Pero no bien uno de esos su j-etos pasivos interfiere la facultas agendi u omittendi del sujeto activo, se hace exigible a favor de ste y frente a aqulla cesacin del obstculo turba torio, y de ah que Garca Mynez reconozca que los derechos a la propia conducta (segn su terminologb) implican una facultas exigendi cuando un tercero hace surgir el impedimento. 1GO En lo que el autor citado denomina derechos a la conducta ajena hay un panorama parcialmente distinto, porque el o los sujetos pasivos
160
Filosofa del derecho. cit., pp. 382-384 y 67-68.
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y el sujeto activo dispone de exigibilidad en orden a esa prestacin obligacional. Es el caso del empleador que tiene que dar vivienda a su empleado, o pagarle el salario, o concederle el descanso, etctera. Aqu se hace imprescin,.. dible el concurso del tercero que es sujeto pasivo, porque si no el derecho del titular no se hace efectivo. Pero ya vimos que hay tam~ bin facultas exigendi en los derechos cuya obligacin correlativa es de mera abstencin, si acaso quien tiene que abstenerse pone obstcu-los a la facultad de hacer o de omitir en que radica el contenido del derecho. En suma, estamos en el aserto de Garca Mynez: no hay derecho subjetivo sin deber jurdico.161 A su modo, lo enuncia Sergio Cotta: "Sin simetra bilateral de derechos y obligaciones, el derecho del sujeto no es pensable",H2
10 son de obli!laciones positivas de dar o de hacer,
4, Los
DERECHOS POR ANALOGADO
163
Los iusnaturalistas, los adscritos a la teora trialista de los valores, y aun otros muchos que no militan en esas escuelas, hablan muchas veces de "derechos" humanos .-0 sea, subjetivos en cuanto" suyos" del hombre- siguiendo a la palabra derecho de la preposicin "a": der,echo "a" el elemento, "a" la vivienda "a" el vestido, etctera. La preposicin "a" no debe asombrarnos, porque es comn referirse al derecho a la salud, a la vida, al honor, y segn vimos en un ejemplo, "a" trabajar; pero en estos derechos "a" (la salud, la vida, el honor) no se hace difcil encontrar el contenido, el sujeto pasivo, y la obligacin cuando, como mnimo, se entiende que significan fundamentalmente prohibir a los sujetos pasivos que daen la salud, la vida, o el honor del sujeto activo. La cuestin sobreviene cuando alguno de los derechos "a" ya aade una obligacin de dar o de hacer, Si hay un derecho "a" el alimento, la vivienda, o el vestido, quin provee de cada uno de esos bienes a quien los precisa y no los puede obtener por s mismo? Estamos ante un problema anlogo al que nos planteaba el derecho "a" trabajar o "al" trabajo, No sabemos si ahora podremos resolver ste, como resolvamos aqul acudiendo a prestaciones de la seguridad sociaL
Ibidem. p. 382. "Attualita e ambigueta dei diritti fondamentali", en Diritti fondamcntali deIl' uomo, Roma, 1977, p. 23. 163 Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., especialmente pp. 73 Y ss,
161
10(;2
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La empresa es casi irrenunciable si estos derechos "a" apuntan a satisfacer necesidades primarias del hombre: comer, habitar en un lugar. vestirse. Sin cobertura, casi hay que decir que el desamparo en que dajamos al hombre a~enta contra su derecho a la vida, porque el que no consigue qu comer, o dnde vivir, o con qu vestirse, est expuesto a enfermarse y hasta a morir. Para qu decir que tambin hay conexin con el derecho a la dignidad personal: hay que vivir con el decoro mnimo que exige el hombre por ser persona. Pues bien. qu hacemos?
Retomando el concepto de necesidades propias de la naturaleza humana, existe el clsico concepto paralelo de el hombre las tiene y requiere satisfacerlas, suya le ha adherido constitutivamente el ser el no poder vivir -ni sobrevivir- fuera de que, precisamente porque aquella misma n~turaleza sociable y el ser poltico, la sociedad polticamente
organizada (que latamente nosotros llamamos "el Estado" con cualquiera forma histrica variable que adopte) .'G' Entonces. es fcil discurrir as: la satisfaccin de las necesidades humanas que el hombre individualmente no podra jams tomar a su exclusivo cargo ni por
s solo. es accesible en la comunidad poltica a la que el hombre est

tendencialmente inserto y a la que no puede eludir (porque fuera de -ella -como lo ense sabiamente Aristteles- sera una bestia o un dios, es decir, no sera hombre); a la cobertura de las mismas necesi-
dades el Estado provee mediante su fin natural de bien comn pblico.

o bienestar general, uno de cuyos contenidos fundamentales es, precisamente, el respeto, la promocin, y la garanta de los derechos del
hombre.
Esta nocin tan clsica, pese a ser rudimentaria y sencilla, nos per... mite comprender que, como principio, no le incumbe al Estado satisfacer individualmente a favor de cada hombre el conjunto de las nece... sidades que personalmente tiene dicho hombre (como si acaso se
entablara aqu una relacin de alteridad individual entre "el Estado" y "cada hombre" miembro de l). Las referidas necesidades -tambin
como principio- se abastecen con generalidad no particularizada en cada hombre, mediante la participacin de cada hombre en el bien co-
mn pblico; o sea. tomando parte ("su" parte) en ese resultado de la

vida poltica comunitaria que es el bienestar general, .el "estar-bien" los hombres en la convivencia social. Pero, es claro, para que la par...
164 Sobre el tema hemos discurrido largamente en nuestro libro El rgimen po ltico . .. cit.; por ejemplo, ver pp. 58 Y ss.
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ticipacin de todos los hombres de una sociedad concreta en el bien Comn no frustre su sentido servicial, nadie debe quedar excluido del acceso posible a esa participacin, y al consiguiente provecho por el rendimiento de un bienestar comn justamentet distribuido (Aludir a distribucin puede. a quien le guste hablar de una justicia "distri~ butiva". recordarle que tal supuesta justicia atiende a la forma pro~ porcionalmente razonable en que el Estado tiene que repartir entre los hombres los beneficios y las cargas) .16.'i De lo dicho se deduce que cuando por causas y factores ajenos a la voluntad personal de los hombres. hay entre ellos algunos (pocos o muchos, no interesa, porque bastara que hubiera uno solo) que no pueden satisfacer las ms mnimas necesidades de su vida (alimen .. to, vestido, vivienda)' debe afirmarse rotundamente que ni esos hombres tienen acceso al disfrute del bien comn, ni a la participacin justa en su rendimiento, ni a los derechos elementales relativos a los bienes de que, por sus necesidades imposibilitadas de cobertura. estn priva~ dos y carencia dos. Posiblemente entonces se hace patente el caso dramtico de tener que exigir, en virtud del valor justicia, el desbloqueo en el "ter" que conduce al disfrute de esos derechos castrados. Y es posiblemente entonces cuando se nos agudiza el ingenio y recurrimos a los derechos "a" (la alimentacin, el vestido, la vivienda, etctera). Pero si, otra vez como principio. en tales derechos "a" no existe una relacin de alteridad ---'o intersubjetiva....- que se particularice entre el Estado y cada hombre carenciado, y su satisfaccin tiene que ser, normalmente, resultado de la participacin de cada quien en el bien comn, a esos derechos ---'que no cejamos de incluir en la lista de los derechos del hombre...--' conviene concebirlos y denominarlos, en lxico iusfilosfico, derechos "por analogado", o sea, por semejanza con los derechos subjetivos en los que hay sujeto activo y sujeto pasivo, derecho personal y obligacin tambin personalizada y concreta para reciprocarlo. 1G6 Es muy probable que los derechos que filosficamente decimos que lo son por analogado, desborden la categora clsica de los derechos
165 Sobre nuestra crtica a la clsica triparticin de la justicia en conmutativa, distributiva y legal, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 200 Y ss. 166 Ver: Zanotti. Gabriel J., Economa de mercado y doctrina social de la [g/e'" sia. Editorial de Belgrano. 1985. pp. 93~96.
156
subjetivos, si es que a stos se los encasilla rgidamente en su molde originario, ms de cuo privatista que publicstico. Y como SOn muchos los derechos por analogado que el constitucionalismo social ha recogido .-a1 menos normativamente.- en el plexo de los derechos rotulados como sociales y econmicos, se hace sugestiva la serie de agudas observaciones que formula Jos Luis Cascajo cuando explica la evolucin de la idea de subjetividad jurdica. la insuficiencia actual de la teora de los derechos pblicos subjetivos, y la necesidad de ensanchar el sistema de valores y las tcnicas jurdico-polticas de proteccin.~61
De todos modos, si aunque sean d,erechos por analogado deseamos que no dejen de ser "derechos" del hombre, habr que esforzarse de toda forma para que sea accesible -y hasta 'exigible- la prestacin que los satisfaga. pese a que por ahora esa prestacin sea nicamente la genrica del bien comn realmente tal, con participacin tambin ef,ectiva de todos los integrantes de la sociedad. Un comienzo humilde puede y debe ser la erradicacin y remocin de toda clase de marginamientos sociales y de hiposuficiencias, como de estratificaciones socia,... les que segregan a varios o a muchos del disfrute del ben comn (un bien "comn" que, por supuesto, en esa hiptesis est sectorializado con notorio ingrediente de injusticia). A esta poltica emprendedora del bien comn y de la remocin de obstculos a la participacin en l aluden ......... en el derecho comparado, por ejemplo- las constitucio . . . nes de Italia y de Espaa, y de algunas provincias de la Repblica Argentina.1G8
167 Recomendamos su artculo "El problema de la proteccin de los derechos del hombre", que es el cap. 59 del libro colectivo Los derechos h:1manos. Signifi~ cacin. estatuto jurdico y sidcma, cit., pp. 261 Y ss.; el mismo autor ha transitado muy bien el tema de la proteccin en su trabajo ''La jurisdiccin constitucional de la libertad", separata del nm. 199 de la Revista de Estudios Polticos, Madrid, especialmente pp. 162-164, 168 El artculo 3 9 de la Constitucin de Italia dice: " .. .Incumbe a la repblica remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltiGl, econmica y social del pais". El articulo 99 de la Constitucin de Espaa, en su apartado 2, dice: "Corresponde a los poderes pblicos promover las condicio-nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas: remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida politica, econmica, cultural y social"
157
5.
UNA NUEVA CATEGORA: LA OBLIGACIN "ACTIVAMENTE UNIVERSAL"

1G\1
Recordando a Roguin habamos aplicado siempre a muchos de los derechos personales la categora recproca de la obligacin pasivamente universal, que fue acuada en el derecho privado para describir la obligacin correspondiente a los derechos reales diferenciados de los creditorios). El adverbio "pasivamente" vino a significar que la obligacin quedaba cumplida por el sujeto pasivo con la simple abstencin u omisin, es decir, dejando al titular del derecho que lo ejerciera y gozara sin impedimento alguno; y el ad}etivo "universal" apuntaba a que eSe deber de abstencin alcanzaba a todo el conjunto de los dems hombres, ante el titular del derecho real. El trasplante al derecho pblico nos fue muy til cuando hubimos de ensear que muchos derechos personales en el campo constitucional tienen del otro lado .-del lado de la obligacin-- una obligacin pasivamente universal, que grava tanto al Estado como a los particulares, y que satisface por parte de tales sujetos pasivos mltiples (aqu aparece de nuevo 10 de "universal") no interfiriendo sino dejando expedito el ejercicio y goce de tales derechos (y aqu cobra sentido 10 de "pasivamente"). Pues bien, le debemos a esta categoria obligacional de Roguin el haber podido inventar otra: la obligacin "activamente universal", Hay Un cambio de adverbio; decimos "activamente" ,en vez de "pasivamente"; pero mantenemos lo de "universal". Lo de "activamente" en vez de "pasivamente" significaba que aqu la obligacin ya no ser de abstencin u omisin, no consistir en dejar ejercer y gozar. Ser otra cosa, ser una obligacin que consistir en hacer algo, en cumplir prestaciones positivas. Pero a favor de quin? Lo ser a favor de un sujeto individual y concreto, con el que el obligado "activamente" trabar una relacin de alteridad particularizada y personal? No, y por,... que lo negamos. toma sentido relevante el adjetivo "universal", que conservamos de la locucin de Roguin. Qu quiere decir "universal"? Hay un matiz diferencial con el mis,... mo calificativo en Roguin. Aqu universal no significa que "todos" los que componen la universalidad general del sujeto pasivo mltiple tienen una obligacin; aqu se invierte para describir otro fenmeno: la
l!,H Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., pp. 63 Y ss., Y especialmente pp. 66 Y ss.
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obligacin es activamente "universal" porque debe cumplirse (haciendo algo, y no abstenindose) en favor y beneficio de "todos" los que
integran una sociedad. Diramos que el sujeto activo a cuyo favor existe la obligacin activa (de dar o hacer) es universal porque es
la generalidad total de los hombres de esa sociedad, pero sin que e!

sujeto obligado activamente y universalmente personalice y conc.rete con cada uno de esos hombres un vnculo obligacional particularizado. Al sujeto activo universal lo tendramos como sujeto titular de un
derecho? Es decir: cada hombre de la universalidad a la que se debe

la obligacin activa sera titular, o cotitular de un derecho subjetivo? La cuestin es filosficamente ardua. En aproximacin, podra admitirse que en los ya explicados derechos por analogado (los derechos
"a" tal cosa y tal otra), cada hombre es titular o sujeto activo de uno de esos derechos, y que del reverso -o sea, de! lado de! dbitohay un sujeto pasivo que tiene, no frente a l en relacin personalizada, sino frente a "todos" los hombres, incluido l. una obligacin
universal, pero no de ndole pasiva, no que se cumpla pasivamente,

sino de naturaleza activa, que debe cumplirse activamente. Cmo se cumple la obligacin activamente universal, y quin la
cumple, o la tiene a su cargo? Si empezamos por el final de la pregunta decimos que en los derechos por analogado, el sujeto pasivo
obligado es el Estado, frente a todos los hombres de su sociedad, Y la

cumple, no haciendo o dando algo a cada uno en particular y a travs de una relacin de alteridad personalizada con ese cada uno, sino haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social. Qu es
ese algo? Recapitulemos lo dicho sobre la promocin del bien comn por parte de! Estado, del cual dicho bien es e! fin. El bien comn requiere que el Estado haga cosas, que sea servicial, que sea activo.
diligente, gestor. Para englobar todo ese cmulo de actividades productoras de bienes y servicios disponibles para la generalidad de los
hombres que forman la sociedad, usemos un nico vocablo: 10 que debe
hacer el Estado es promover y emprender "polticas" (he aqu el vocablo nico) de bienestar. sea que las tome l mismo a su cargo, sea
que las estimule o las planifique (indicativamente) o las atribuya a la sociedad en su variado espectro organizacional y en sus espacios de libertad solidaria.
Cuando tales polticas benefactoras se expanden en reas como las referentes a necesidades humanas primarias (salud, vivienda, educacin, economa, higiene, cultura, etctera). los derechos por ana]o-
gado (derechos "a") hallarn en disponibilidad suficiente los bienes
160
Quiz cUc:!:1do no hal1emos ni un derecho subjetivo ni un derecho por analogado, pero s estemos convencidos que hay una obligacin, tendremos que forjar una categora de situaciones ju;dicas subjetivas que no alcanzan el perfil de los derechos, pero que habr que elaborar, positivizar, y proteger, incluso con vas jurisdiccionales o de cual quier otra ndole. Y acaso no cabe descubrir en los llamados intereses difusos o colectivos otras tantas situaciones jurdicas subjetivas, en las que la subjetividad no desaparece, no obstante que el inters difuso o colectivo (o supraindividual) es de un grupo o conjunto humano, pero compartido por cada uno de quienes integran el grupo y partici~ pan en comn del mismo inters? Si la positividad acusa y registra retrasos, la ciencia de los derechos humanos tiene que ir abriendo caminos, y a la filosofa del derecho le toca buena parte de responsabilidad para incitar con seri.edad a esa tarea. Modestamente, estamos procurando aportar algo de nuestro esfuerzo.
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6. EL EJERCICIO OBLIGATORIO DE UN DERECHO, O EL TEMA

DEL "DERECHO-DEBER"
No citaremos la nmina de autores que, con seriedad y rigor iusfilosico, reconocen la posibilidad de que haya derechos de ejercicio obligatorio, caso en el que hablan de "derecho-deber" simultneos.:l70 Se suelen dar ejemplos comunes en el derecho comparado, como el derecho de sufragio que a la vez implica el deber de votar, o el derecho paterno de educar a sus hijos que a la vez significa el deber de educarlos; se puede Ilegar a supuestos en que se obliga a contratar (hay deber de ejercer el derecho de contratar) o a asociarse (hay deber de formar parte de una asociacin, con lo que hay deber de ejercer el derecho de asociarse), etctera, Sera largo y dificultoso desentraar el problema iusfilosfico de los derechos que simultneamente son deberes a cumplir por el mismo titular de esos derechos; y una de' las mayores dificultades -al menos para nosotros ........ radica en esclarecer cmo puede desaparecer la dsponibilidad de ejercer o no ejercer un derecho cuando a su sujeto activo se lo obliga a ejercerlo. Es compatible hablar de que una
170 Ver, por ejemplo, Peces-Barba, Derechos fundamentales, cit., p. 104, donde dice que hay casos en que el mismo titular del derecho tiene obligacin respecto a esas conductas protegidas rpor el derecho fundamental, o sea que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber.
161
persona es titular de un derecho y a la vez el ejercicio obligatorio del mismo la convierte en sujeto de un deber? El tema no es despre~ dable cuando incursionamos en los derechos humanos, porque muchos de los supuestos "derechos~deber" se ubican en ese mbito. Qu podemos decir, o estamos en condiciones de decir? Muy poco, pero algo. Creemos que ciertos ejemplos no han ofrecido una disec cin acabada de la simbiosis "derechodeber", y han identificado el derecho y el deber sin tomar en cuenta si en cada uno la relacin de aIt,eridad y los sujetos que la protagonizan son los mismos. Veamos un caso. Cuando decimos que los padres tienen el derecho de educar a sus hijos, nos tentamos de suponer que el contenido de ese derecho y de ese deber es el mismo en ambos, y que las relaciones de alteridad y sus sujetos coinciden totalmente. Y no es as. Aunque sea tentativo, procuremos exponerlo, pero antes digamos bien cIara que al afrontar el problema de! supuesto "derecho-deber" estamos enfocando nicamente la hiptesis de que ese deber sea jurdico. y no puramente mo~ ral, que es algo totalmente distinto, (Yo puedo tener el deber moral de cuidar mi salud, pero mi derecho a la salud me deja en libertad jurdica para no cuidarla, y hasta para autoIesionarme, con tal que el no cuidar mi salud o el autolesionarme no perjudica a terceros) .1.11 Por ende, queda fuera de esta explicacin el caso de que a un derecho le vaya anexa una obligacin de naturaleza exclusivamente tica. En el ejemplo del derecho a la ,educacin,l'72 cabe desmenuzar contenidos y relaciones de alteridad diferentes, del siguiente modo: a) el hijo tiene derecho (como sujeto activo) a educarse, frente al Estado (un sujeto pasivo) y frente a sus progenitores (otro sujeto pasivo); frente al Estado ese derecho significa que e! Estado debe dejar expedito el derecho a escoger la orientacin ....... incluso espiritual o moral ....... de la ,enseanza a recibir, y el establecimiento en el que ha de ser recibida: frente a sus padres. el hijo, por cuya edad carece todava de discernimiento para hacer por s aquella eleccin, tiene derecho a ser educado pero no a elegir ni el tipo ni el establecimiento educa~ tivos, porque tal derecho (frente al Estado y frente al hijo) es de
1'71 En los ejemplos del texto, mi deber moral no es jurdico, ni e~dgible por el Estado. (Puede verse nuestro libro Las obligaciones en el derecho constjtucional~ cit .. pp. 24 Y ss.). 1'7z Este ejemplo mereci un pequeo cuadro, o grfico explicativo de lo que desarrollamos aqu en el texto, en "Las obligaciones en el derecho constitucional", cit., p. 127.
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los padres: b) los padres tienen derecho (como sujeto activo) a educar al hijo. con las modalidades expuestas en el inciso anterior a) y en las circunstancias all consignadas; y ese derecho lo ostentan frente al hijo y frente al Estado: el hijo no puede disputar la orientacin y el establecimiento que sus padres escogen, y el Estado tampoco; c) los padres tienen el deber (claramente, frente al Estado que lo impone) de educar al hijo, pero se advierte que el contenido del derecho de ste a educarse o a ser educado no se superpone ni coincide -al menos ntegramente- con 'el deber paterno, ni con el deber estatal (que fundamentalmente consiste en no entorpecer ni interferir el ejercicio del derecho), como tampoco el derecho paterno (frente al Estado) a educar al hijo posee idntico contenido que el deber paterno de educarlo; d) el panorama adquiere otra dimensin an si se piensa que frente al derecho (tanto del hijo como de los padres) el Estado tiene el deber de proveer un sistema educativo que haga accesible y disponible el acceso a la educacin. Hemos ido encarando der'echos y deberes. cada uno con su contenido y con los sujetos (activo y pasivo) propios de la relacin de alteridad, y descubrimos que el derecho (paterno y filial) no equivale al deber (paterno y estatal), porque cada uno vincula a sujetos que en la relacin de alteridad no reciprocan el contenido del derecho con el del deber, aparte de que 'en esa misma relacin los sujetos no necesa ... riament~ coinciden. En suma, para reducir lo que parece intrincado a su expresin ms sencilla decimos que el derecho del hijo a educarse o ser educado (que existe frente a sus padres y frente al Estado) tiene un contenido que no equivale al deber de los padres (frente al Estado) de educarlo; lo que pretenden los titulares del derecho a la educacin, y lo que pretende el Estado al obligar a los padres a educar al hijo, marca una difel'encia notoria que. por lo menos en el ejemplo utilizado. no nos permite adherir personalmente al criterio del .. dere~ cho-deber". En el caso, no creemos que' filosficamente quepa afirmar que el deber paterno (frente al Estado) de educar al hijo sea igual a un ejercicio obligatoriamente impuesto (deber) del derecho a educar, o a educarse, o a la educacin. Baste, pues, el diagrama intentado para inducir a repensar el punto del "derecho-deber".
INTERSUBJETIVIDAD E~ LOS DERECHOS HUMANO;
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7. Los
DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS
Desde el comienzo ha circulado en nuestro lxico una profusa serie de locucion,es: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos individuales, derechos subjetivos. y nos toca ahora la de derechos pblicos subjetivos."" Aqu retenemos la subjetividad propia del derecho subjetivo {<en cuanto "suyo" del hombre, que es su "sujeto" titular o activo), pero le anteponemos el ad ... jetivo "pblico", como para sustraer el concepto, y la realidad que l mknta, del camp" del derecho privado. Lo de "pblico" emplaza a estos derechos en el orbe del derecho pblico, fundamentalmente del constitucionaL Pero creemos que no est del todo bien, filosLcamenbe, creer que el derecho pblico subjetivo (en singular o en plural) solamente juega como una traspolac:in del derecho subjdivo que emigra desde las relaciones privadas a un nuevo y nico tipo de relacin ---la que 'Se traba entre hombre y Estado---. Es cierto que la categora de los derechos pblicos subjetivos se forj cuando d constituciona~ismo moderno y el llamado Estado de derecho asignaron al hombre un status jurdico-poltico que 10 hizo portad:)r y titular de derechos subjetivos solamente frente o contra el Estado. As naci la formulacin histrica de los derechos del hombre como derechos subjetivos de la persona en su relacin con el Estado en el que se instala. Pero a esta hora actual hemos visto que goza de buen acompaamiento, en la doctrina y en el derecho positivo -sobre todo ,en la jurisprudencia-- la tesis de que los derechos del hombre no son solamente derechos frente al Estado (como en la etapa primigenia del constitucionalismo moderno) sino tambin y adems derechos oponibles a los dems particulares. Y si esto es verdad, y no verdad nueva al menos para el constitucionalismo argentino, hay que decir que los derechos del hombre en la rela~ cin entre hombre y hombre tambin pertenecen al orbe del derecho pblico, y que la relacin misma de alteridad entre el sujeto activo del derecho y el sujeto pasivo (tanto el Estado como otro hombre u otros hombres) que le debe una obligacin recproca, es publicstica, aunque a lo mejor ,el contenido de esa relacin se ubique en un sector que tradicionalmente se da como perteneciente al derecho privado (derecho civil, o mercantiL o laboral, etctera).
Una especial interpretacin de los derechos pblicos subjetivos puede verse Quiroga Lavi, Humberto, "Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social", Buenos Aires, 1985,
I
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Qu vienen a ser, entonces, los derechos pblicos subjetivos? Los derechos del hombre, en SU relacin con el Estado y con los particula~ res, y frente a ellos como sujetos pasivos, todo dentro del marco publicistico del derecho constitucional en el cual reciben recepcin cuando se los positiviza a tenor de una filosofa basada en la dignidad de la persona y en su espacio de libertad disponible. Si con la expresin derecho subjetivo retomamos siempre el suum cuique tribuer ("lo suyo" de cada hombre L el derecho pblico subjetivo seguir siendo eso mismo, pero en una relacin de derecho pblico que hace al Estado y a los otros particulares, deudores (o sujetos pasivos) de una obligacin (de omisin, de dar, o de hacer). y ello, como pronto lo veremos, es as porque tanto el derecho subjetivo como la relacin publicstica (ms exactamente: constitucional) encajan en un tipo de organizacin politica (que hemos llamado y seguimos llamando democrtica) que instala al hombre con pleno reconocimiento de su dignidad, su libertad y sus derechos, en cuanto le depara status de persona jurdica por ser persona ontolgicamente. Podemos sin duda aplicar lo que, sin usar la terminologa de dere~ cho pblico subjeti\o. dice Oabin: "de una parte, el derecho subjetivo en el sentido moral. .. pasa a la regla social garantizada: se trata de los 'derechos del hombre', convertidos, gracias a esa mutacin, en derechos subjetivos jurdicos",114 La mutacin es, para nosotros, obra del derecho pblico, y de ah el adjetivo "pblico" intercalado entre el sustantivo "derecho" y el otro calificativo de "subjetivo". Explica bien Prez Luo que esta categora fue elaborada por la dogmtica alemana del derecho pblico a fines del siglo X"', cuando se intent inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones jurdicas entre el Estado en cuanto persona jurdica, y los particula~ res. 175 Posteriormente -ya hoy.....- ese sistema cubri asimismo las re~ laciones entre particulares dentro del orden publicstico donde, al principio, la alteridad vinculaba nicamente al hombre con el Estado. En dicho comienzc, estbamos en el Estado liberal;171i ahora nos halla~ mas en la configuracin y consolidacin del Estado social de derecho. o de bienestar, o de democracia social. pero no por eso -y aqu nuestra disidencia con Prez Luo_ 1' ; ' hemos de reputar superada
El derecho subjetivo, cit., p. 64. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 33. 1;6 Nos referimos. por supuesto, al Estado del liberalismo clsico, histrico de los siglos XVIII y XIX: ('s decir. individualista. 177 Ver: Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 33-34.
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o insuficiente. o hasta sin sentido, a la categora de los derechos pblicos subjetivos; aunque les cambiemos el nombre por otro (dere chos humanos, o fundamentales, o como se prefiera), los derechos de la persona humana en el Estado democrtico (mejor si al clsicamente denominado Estado liberal lo transformamos en un Estado que, sin dejar de ser liberal al modo actual, es social) continan respondiendo a la tipologa de los derechos pblicos subjetivos, No creemos que ella ria con ampliaciones, ni con polticas activas a cargo del Estado, ni con el plexo de derechos sociales y econmicos, El constituciona lismo social puede cmodamente reubicar en el perfil de los derechos pblicos subjetivos todos los derechos que ha adicionado a los clsicos derechos civiles, o a las libertades que solamente pretendan preservar rbitas disponibles a favor del hombre o limitar al Estado."" Mientras ontolgica y lgicamente sea posible decir que algo es derecho del hombre, aun cuando acaso resulte menester acudir a los curiosos derechos por analogado, no encontramos bice para postular que eso que predicamos como un derecho, es un derecho pblico sub jetivo en cuanto se engarza en el sistema publicstico del Estado de~ mocrtico.
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8, LAS
DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS
Es bueno recapitular nociones, y elaborar el listado de denominaciones histricas que han recibido los derechos humanos, La serie, no taxativa, podra ser esta: a) derechos del hombre: b) derechos de la persona humana; e) derechos humanos; d) derechos individuales: e) derechos subjetivos; f) derechos pblicos subjetivos: g) derechos fundamentales; h) derechos naturales; i) derechos innatos: j) libertades pblicas: k) derechos constitucionales.'''
lih Algunas ampliaciones a las que aludimos en el texto pueden verhe ~por ejemp1o.____ en Garca de En~erra, E., "Sobre los derechos pbicos subjetivos' Revista E$paola de Derecho AdministratitJO, 1975, p. 445, li0 En francs dicese "droits naturels" o "liberts publiques"; tambin "droits de l'hornrne"; en ingls, "human rights" o "civil rights"; en italiano, "diritti de ruomo' o "diritti naturali", etctera. (Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid, 1982, pp. 23 y ss.). No debera olvidarse, aunque lo omitimos en el texto, el nombre de "derechos civiles" y de "derechos personales", El ltimo nos resulta particularmente atractivo a ttulo personal nuestro. (Sobre las denominaciones, vinculadas a la clasificacin de los derechos, puede verse: De Castro Cid, Benito, "Dimensin cientfica de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos humanos, Significado, estatllto jurdico y sistemn, cit., pp. 98 Y ss.).
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Muchos de los sustantivos han sido o son reemplazados, y en vez de "derechos" se habla de "libertades" o de "garantas", con acepcin lata para 'estas dos ltimas voces. Si bien hemos de dar importancia en pginas ulteriores al lenguaje normativo, y al lenguaje jurdico que en torno de l usa la ciencia de] derecho, creemos que por detrs de la pluralidad de nominaciones aludidas hay Un comn teln de fondo que, pese a las diferencias lexicales y de concepto que muchos creen descubrir -en aquel pluralismo de vocabulario, permite el empleo actual de cualquier rtulo, siempre que se incardine en la filosofa de los derechos humanos que 'c pr::.pia del Estado democrtico. Vamos en orden. "Derechos del hombre" fue lxico -por ejemplode la Declaracin francesa de 1789, y alude al ser humano como sujeto activo o titular; pero fueron "derechos del hombre" nicamente los que la cosmovisin de la poca incluy en esa categora. Si hoy se le parece como sinnimo la expresin "derechos humanos" ........ que literalmente n:) cambia la imputacin de titularidad . . . . . nuestro lenguaje jurdico actual ensancha en mucho el contenido que rellena a la denominacin. De ah que hoy "derechos humanos" -con ser stos "del hombre" . . . . . acumule una carga lexical, valorativa, y de derecho positivo, que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso bajo el rtulo de derechos del hombre. "Derechos de la persona humana" nos parece una locucin suficientemente aproximada a las anteriores, y en nuestro tiempo puede ser equivalente ........ a lo mejor con algo ms de sabor iusfilosfico- a la de derechos humanos. En cambio, "derecho~ individuales" 180 alcanza una acepcin especfica; el adjetivo apunta fuertemente a la subjetividad individual de su titularizacin. y por aqu no difiere demasiado de lo que expresa el nombre de derechos .. del hombre". No obstante, reemplazar hombre por individuo, y "del hombre" por "individuales" tiene. en la atmsfera ideolgica del primer constitucionalismo. alguna connotacin afn con el individualismo liberal de la poca. emparentada con el contenido negativo de los derechos y libertades (civiles) de la primera generacin, es decir, con los derechos en cuanto esferas de libertad garantizadas frente a un Estado que slo deba abstenerse de interferirlas o lesionadas. Por eso, Ruiz del Castillo afirma que los derechos de las
>,n
Lucas Verd, Pablo, "Derechos individuales, en Nueva Enciclopedia luri-
(Uca, t. VII, Barcelona, 1955.
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declaraciones tpicas son individuales en cuanto tratan de determiEar exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo. 1s1 Hay corres~ pondencia con la libertad~autonoma de Burdeau, que mancomuna la titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. Volveremos al tema al cotejar la denominacin de derechos individuales can la de derechos naturales. "Derechos subjetivos" sigue remitindonos a la titularizacin en un sujeto que da razn del adjetivo "subjetivos": son de l. del sujeto titular o activo, del hombre y, por ende, tambin individuales; pero se resiste la locucin P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho privado, y que su traspolacin al derecho constitucional arrastra resa~ bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicstica de los derechos humanos, En tanto lo de subjetivos siga recordndonos que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos (aunque acaso ese sujeto no sea slo -el hombre individual o perSDna fsica, sino adems y tambin los sujetos plurales ....... asociaciolles, per~ sanas jurdicas o morales, etctera) no formulamos oposicin, ni tene-mas inconveniente en que la denominacin iusprivatista sea heredada por -el derecho constitucional, porgue tiene lustre filosfico importante; pero en nuestra rea reclama las adaptaciones que la ciencia del de~ recho constitucional le impone, "Derechos pblicos subjetivos" H:; ya hunde su raz en la normatividad (diramos positiva para que se 'en~ tienda bien (con que el constitucionalismo plasm en sus textos a los derechos, cuando los reput insertos en el campo del derecho pblico y en la relacin jurdica de "hombre~Estado". Quienes identifican poP sitividad con normatividad escrita, nos dicen que derechos pblicos subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons-titucional moderna. 183 "Derechos fundamentales" IS4 es una exp~esin ms reciente, con la que muchos de los autores que profesan su creen cia en una filosofa personalista de los derechos humanos de estilo actual hacen mencin a este ideal de los derechos humanos una vez
p
Manual de derecho poltico. Madrid, 1939, p, 327. Cassetta, E., PDiritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia de! Diritto, vol. 111; Romano S., "La teoria ei diritti pubblici subbiettivi", en Primo trattato com~ plcfo di diriffo amminisf,ativo italiano a cura del PraL V, E. Orlando, Miln, 1900. 183 Segn De Castro Cid, los derechos pblicos subjetivos son los derechos del hombre~ciudadano que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurdicas entre el Estado y los sujetos jurdicos particulares, con reconocimiento del ordenamiento jurdico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24), 1M Baratta A., "Diritti fondamentali", en el voL a cargo de A, Negri, Scienze politiche, 1, (Stato e poTitica), Miln, 1970.
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1!l2
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que stos tambin han ingresado (como los derechos pblicos subjetivos) al orbe de la positividad. En otras partes damos la versin interesante de Prez Luo. La diferencia entre los derechos pblicos subjetivos y los derechos fundamentales ........ pese a mentarse con las dos locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho pblico--radica en que los primeros tienen, en su acepcin histrica, un plexo ms reducido. como que coinciden con los clsicos derechos civiles. o individuales de la primera generacin, mientras los derechos fundamentales dan respuesta positiva a un catlogo ms abultado y a una ideologa ms reciente, que es la de los derechos humanos con su incorporacin de los de la generacin segunda y. ahora. hasta de la tercera: por ende, de los sociales, econmicos y culturales. "Derechos naturales" 18::; nos retrocede histricamente, pero nos mantiene actualizados filosficamente, porque todava ahora la expresin sirve, en una respetable corriente filosfica, para aludir al fundamento supra positivo de los derechos del hombre, que no dejan de ser naturales cuando el derecho positivo les brinda recepcin y acogida, y que tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho positivo los ignora, los desconoce, o los viola. Se afirma, sin embargo. que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales, aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, porque los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. 18G La objecin puede ser filosficamente correcta cuando se comprende a los derechos del hombre (tanto en su filosofa cuanto en su normacin y en su positivizacin) Como derechos del hombre en sociedad, en relacin de alteridad, y an ms. en solidaridad social, pero pierde en"" jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela su subjetivizacin titularizada en el hombre. Ms all de esto, tambin se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se implican necesariamente,181 10 que da pie para preguntarse si hay en la dualidad de nombres un problema semntico, o algo ms. 188 Lo de "derechos innatos" tiene, como lo de derechos naturales, un doble origen; por un lado, el linaje filosfico iusnaturalista en cualesquiera de sus versiones. y por el otro, el linaje histrico en cuanto la 18:> Ver Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico", en Poltica y derechos humanos. Valencia, 1976. 8R Luo Pea, Derecho naturat Barcelona, 1947, pp. 339 Y ss. 181 Ver: Pelloux, R, en "Ren Cassin amicorum disdpulorumque liber", Pa~s, Metlux!ologie des droits de l'homme. vol. IV, 1972, pp. 9 y S:-. 188 Ver la cita de nota 185.
169
inherencia a la naturaleza humana, sirvi de idea~fuerza para sostener
que el derecho positivo del Estado no conceda los derechos, sino que reconoca los que provenan de una instancia ajena a l, superior a el, in cancelable e inviolable, Es verdad que en su ascendencia, lo de
innatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos dere~
eh os de raz presocial y de carcter abstracto, hasta tanto se diera

Su trmino auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurdico por el Estado que los declara y garantiza; 189 de registrarse tal acepc:n. la
rplica filosfica que personalmente le haramos volvera a centrarnos en la nocin de que cronolgicamente no hay derecho ........ ni objetivo ni subjetivo ........ antes de la sociedad, ni al margen de eUa, porque el fundamento del derecho, por ms metafsico que sea, presupone su Simultaneidad con la sociedad y con el Estado."" "Libertades pblicas" es denominacin predominantemente francesa,Hl1 anudada a la de derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, derechos y libertades civiles de la primera generacin, etctera.
Por un lado, las libertades pblicas son positivas, o sea, recogidas en

el orden constitucional normativo; por el otro, dejan fuera a los actua-
les derechos sociales. Como lo seala Jean Morange, las libertades pblicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho de
ejercer, al abrigo de toda presin exterior, cierto nmero de actividades determinadas; son pblicas porque corresponde a los rganos del E.c:tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio. Hl2
1M!
Ver: De Cclstro Cid. B., El reC01:l~,-':miento de los derechos huma.nos,
CIt.,
p. 19.
1un No tiene sentido, para nosotros, decir que el hombre tiene derechos (naturales o innatos) "antes" de vivir en sociedad, o fuera de sta, porque "antes" d<: vivir en sociedad, o fuera de ella, no hay cronolgica ni histricamente, hombre alguno. Lo que hay son hombres que, desde que son tales existencialmente en su singularidad, viven en sociedad, y por ser personas que viven en sociedad, denn derechos. Otra cosa es el fundamento filosfico de dichos derechos. La "anterioridad" de- stos apunta slo a que no los otorga el Estado, sino que Jos reconoce, )a que ontolgic(lrnente, primero es la persona y despus todo lo que desde su ser ella proyecta (sociedd, Estado, derecho); pero lo que proyecta no son realidades que empiecen a ser y a existir posteriormente, sino simultneamente con la persona humana. No hay una realidad pre~social ni 'pre~estatal, sino unR realidad human,] que a la vez y ab-initio es social y poltica, desde siempre. Lo de "antes" y "despus" requiere, pues, ser tomado con precaucin. 11H Burdeau, Les Tibeds publiques, 3fJ. ed., Pars, 1966; Rivera, J., Les libeds publiques, Pars, 1973; Colliard, c.A., Libert::; publiques, 5<:l ed., Paris, 1975; M;~ diot, y, Drots de l'homme et libcrts publiques, Pars, 1976; Braud P., "La notion de libert publique en droit fran;ais", L.G.D,f.. Pars. 1968. 19":) Morange, Jean, Las libertades pblicas, Mxico, 1981, p. 8.
170
Por fin, "derechos constitucionales" acumula diversidad de sentidos, pero todos con una base comn: hay "unos" derechos del hombre que alcanzan consagracin y reconocimiento en el orden normativo de la Constitucin, hecho que los constitucionaliza y los convierte en cons-titucionales, con todo 10 que eso significa: el alojamiento en la Cons-titucin, el resguardo que les proporciona su supremaca, etctera. Cuales sean esos derechos, depender del diseo constitucional del Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre; en el primer constitucionalismo estos derechos constitucionales fueron las libertades pbli,... ca s, o los derechos individuales, o los pblicos subjetivos, etctera; en el actual san adems los sociales. Acaso quienes. en el positivismo voluntarista, crean que los derechos constitucionales son meros dere~ chos de los que Gerber apoda reflejos, porque resultan creacin exclu-siva de la normatividad jurdica positiva, podrn seguir empleando el nombre, pero entonces habr diferencia marcada con la expresin "derechos fundamentales" porque sta, aunque en un adjetivo distinto comparte la idea de que son derechos recogidos en la normacin posi~ tiva, da por sobreentendido que no los crea esa normacin, sino que son "derechos humanos" trasladados a la positividad desde un fundamento que, cualquiera sea, se sita afuera y por sobre de ella. Con todo este grupo de denominaciones es posible, aunque arriesga~ do. hacer sistematizaciones que, a la postre, derivan al debate sobre el fundamento de los derechos, previo a su entrada en la normatividad y en la positivizacin. Hay doctrina que a las expresiones "derechos individuales". "libertades pblicas". "derechos fundamentales". "derechos constitucionales", les otorgan el sentido de ser derechos origina~ rios del derecho natural .-0 de otra instancia suprapositiva.- cuya ;::cm:agrucin por el Estado los ha hecho pasar al derecho positivo, lo que no significa que la naturalidad o la suprapositividad de su funda~ mento queden abandonadas cuando se opera e1 ingreso a la positividad. 19 <1 Y hay doctrina que, superando 10 semntico, acoge una o varias denominaciones suficientemente histricas y expresivas, y las ubica en un contexto lingstico y de lxico jurdico para cubrir con ellas un contenido variable, que depende de la circunstancia temporal en que un sistema de valores lo rellena. y si entramos ya en el plano constitucional, tambin de los diseos constitucionales que hemos ex~ plicado.
193 Ver: Rivero. Jean, Les liberts pllbliqlles. 1, Les droits de l'homme, Pars. 1973. pp. 17-18.
171
Abdicamos, entonces. de decidir si las categoras aludidas con tan plrimas designaciones. y con sus cargas filosficas, ideolgicas. valo . . rativas y semnticas, son o no son convertibles unas en otras, o si coinciden o no en su significacin jurdico . . poltica formal, porque las disquisiciones se haran' interminables y siempre bastante subjetivas o
parciales, El intercambio lingstico de denominaciones no nos asusta

ni preocupa demasiado. Valga como ejemplo sealar que si tomamos
al azar la de libertades pblicas, cuyo encuadre constitucional francs expusimos, no hallaramos tropiezo para implantarla en el COTIstitucio,.. nalismo social, porque a la libertad y a las libertades en el Estado social de derecho las captamos como ampliadas hasta los derechos sociales, y siempre como pblicas en cuanto es el derecho constitucional el que las desarrolla, les da disponibilidad y circulacin, las optimiza, y las sita en un diseo constitucional propio del segundo constitucionalismo,194 Se perdi su sentido originario? Ms bien, se reacomod y explay hasta asumir las valoraciones actuales, que no discrepan en su tronco con las originarias, aunque s las amplan. Y as podramos discurrir en un recorrido por todas las denominaciones, hasta la tan propagada ,........,ahora,........, de derechos humanos.
La diversidad de planos lexicales

En parte, una razn por la que cuesta informar la nomenclatura proviene de la diversidad de planos a los que aplicamos el lenguaje jurdico. Si nos elevamos al plano supra positivo del fundamento de los derechos, el lenguaje jurdico podr tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosfico, o hasta histrico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada Constitucin adoptar el suyo, no desvinculado de la ascendencia ideolgica que registra la filosofa de esa Constitucin, nj de su contexto histrico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusin a lo supra estatal o internacional) o del derecho comparado. Hay, pues, conexidad entre el nombre que se les da a los derechos en la ciencia juridica. en Ja
!\J',! Vase cmo Duverger .incluye "el nuevo as-pecto del concepto de libertades pblicas: los derechos econmicos- y sociales", en el rubro donde analiza "la evo~ lucin de la nocih de libertades pblicas en el siglo XX" (Instituciones polticas y derecho constifucional, cit., p. 217), Asimismo. el proceso de surgimiento de Jos derechos sociales, econmicos y culturales viene bien explicado, en comparacin con las libertades human<ls del liberalismo clsico, por Karl Loewenstein en su Teora de lB. Constitucin, CIt., pp, 398~4.02,
172
ciencia poltica. en el derecho positivo, en la filosofa, y las variables doctrinarias y constitucionales que ha ido y sigue registrando el curso histrico del constitucionalismo. Tal vez por ello, no entramos en discusiones, y reconocemos sufi,. ciente objetividad y base a cada una de las designaciones a que hemos pasado revista. Eso s, en el contexto lingstico que hoy prevalece. la denominacin de derechos humanos exhibe clarsimamente el doble pIe.. no lexical: derechos humanos significa algo valioso que, oriundo de una instancia suprapositiva que el derecho positivo debe plasmar si aspira a participar de aquella valiosidad, es capaz de ingresar - y "d~be" ingresar- al mismo derecho positivo, en cuyo mbito ya el nombre de derechos humanos admite tomar en canje otro parcialmente distinto: derechos fundamentales, derechos constitucionales, o hasta derechos pblicos subjetivos y libertades pblicas. Pero eso s. con un contenido o plexo que satisfaga a lo que aquella instancia suprapositiva tiene como debido en su filosofa personalista y en su representacin
del Estado democrtico.
9.
LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
Dice Haba que hay acuerdo en torno de que existen "unos" delle . . chos que son y deben ser derechos de todo hombre. pero se discute "cules" son y hasta dnde llegan.H'5 Por eso, las clasificaciones son engorrosas, difciles. bastante subjetivas, y dependientes de criterios variables. o hasta de las posiciones iusfilosficas. No obstante, el mismo Haba recuerda que la enumeracin de los derechos tiene hoy cierto consenso intemacional,196 lo cual es cierto, porque las declaraciones internacionales, los tratados internacionales, y hasta el mismo derecho constitucional comparado exhiben un repertorio en el que las afinidades permiten condensar un catlogo mnimo de base COmn. El tema de las clasificaciones se sita, ante todo, en el mbito doctrinario. Es inagotable la serie de ellas cuando se comienza a revisar la obra de los distintos autores, no slo en el campo del derecho constitucional _que suele ms bien seguir el hilo de cada texto constitucional comentadosino en el de la filosofa poltica y jurdica. Diramos que aqu hay un buen traba jo para la cultura jurdica de los crculos acadmicos y cientficos. Pero es til? La doctrina siempre lo es, en la ciencia del
lfl5 lfl6
Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 216. Ibdem, p. 221.
173
derecho. en la ciencia poltica. en la filosofa. Lo recomendable es la labor prudencial. y prudencial quiere decir. desde nuestro punto de vista sobre el tema, que no se debe incluir como derechos humanos en las clasificaciones lo que ontolgicamente no es ni puede ser derecho (por ejemplo. el derecho a la felicidad. porque no hay prestaciones de terceros que sean capaces de suministrar felicidad al supuesto titular de ese curioso derecho). y ac viene bien tomar muy en cuenta todo lo que en el curso de nuestro ensayo decimos acerca de la relacin de alteridad entre titular y sujeto pasivo, obligacin de ste, etctera. as como lo referente a los derechos por analogado, etctera. Y no 10 que atae a los derechos "imposibles"] Tambin. Recomendacin. pues, que nos permitimos hacer. A continuacin, hay que evitar todo subjetivismo absoluto; el cientfico tiene que ser todo lo objetivo e imparcial que alcance a ser, y no debe volcar a sus clasificaciones las que sean producto de su exclusiva impresin personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo. Debe, adems, respetar el lenguaje jurdico, con lo que retomamos lo dicho acerca de no llamar derecho ni incluir como derecho algo que no 10 es ni lo puede ser. Es posible que se arriesgue ya no a clasificar los derechos, sino a intentar -en un paso ms avanzado..- y proponer una "declaracin" de ellos. o sea, a formularlos con un cierto lenguaje que se aproxima al de las normas jurdicas. Eso es susceptible de ocurrir si, de lege lerenda, o como autor de un proyecto, ya se endereza a emitir sugerencias destinadas a un futuro o posible orden normolgico. Pero asimismo es dable que lo haga solamente por un inters doctrinario. y en este sentido recordamos el famoso Cdigo Social de Malinas, o hasta algunos textos eclesiales como encclicas, mensajes. etctera, provenientes del magisterio de la Iglesia Catlica. que es muy rico en e! tema. Otra cosa totalmente distinta por el nivel y el mbito en que se sita, es la de las clasificaciones cuando se redacta una Constitucin; aqu las precauciones de! constituyente han de ser muchas; y adoptadas con rigor, por la coherencia unitaria que ha de revestir el texto y por las imposiciones que vienen dadas por el lenguaje normativo, aparte del realismo que una buena tcnica constitucional ha de usar celosamente, tanto en orden .'!J ambient,e cultural propio Como a los condicionamientos de toda clase que influyen en el sistema poltico. Sobre esto volveremos ms tarde. Pero confesamos que. en el plano de la doctrina. no aspiramos al rigor de un resultado clasificatorio de los derechos, y tampoco es el
174
propsito de este trabajo proponer un esquema enunciativo de los derechos en forma amplia. que pudiera asemejarse a una declaracion anloga a las normativas. Describir y agrupar los derechos que sur .. gen del derecho internacional y del derecho constitucional comparado sera tan arduo _y hasta car9050- como repasar y clasificar a los que trae la bibliografa cientfica en el tema. No negamos que la doctrina sea capaz de abordar la empresa de una clasificacin detallista, pero si avanza ms all de la mencin y cita de los derechos. y les asigna expansiones de contenido, objeto, tutela, etctera, o hasta adelanta a su formulacin tentativa al modo de una declaracin normativa, corre el grave riesgo de incurrir en abstracciones e idealismos poco aptos y compatibles cuando se reca .. pitula la idca de la historicidad de las declaraciones, y de los mismos derechos que eI1as contienen. La utilidad orientadora disminuye en mucho. Se nos dir que, pese a la disimilitud de culturas computadas, y a la pluralidad de derechos estatales, el derecho internacional ha desafiado los riesgos en sus declaraciones universales y regionales, y 10 que es ms an, en los tratados, pactos y convenciones sobre derechos del hombre. Pero estamos ciertos que a ese resultado se ha llegado con una prudencia equivalente a la que recomendamos a la doctrina, y que los catlogos internacionales no descienden a pormenores cuando se aspira a lograr la mayor y ms expresiva cantidad de adhesiones y ratificaciones. Si, entonces, la doctrina ambiciona proponer una clasificacin de derechos seria y objetiva, uno de los buenos caminos a recorrer tiene que tomar como gua las tablas de derechos que hoy estn incorporadas al derecho internacional. Entindase que no hacemos crtica adversa ni negativa para quienes -fi!sofos o cientificos del derecho- han hecho y hacen el encomia~ ole esfuerzo intelectual de elaborar una clasificacin y un listado de los derechos, sobre todo si los iluminan c_on el sistema. de valores ql,lC goza de circulacin general o universal; es decir, si no se guan por un racionalismo abstracto y apriorstico, ni se encierran para su es"" peculacin en una, torre de marfil. (Una muy buena sistematizacin hemos hallado -y la mencin no significa desprecio hacia los autores, no citados- en el trabajo de Henito de Castro Cid sobre "Dimensiqp cientfica de los derechos del hombre':).'''
'19'7 Eh la obra colectiva Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema-, cit. Una clasificacin interesante de derechos de la persona como tal,
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Un muy somero y casi superficial intento personal por enumerar los derechos humanos nos lleva a la siguiente enunciacin que, por supuesto, no desciende al contenido de cada uno, sino que Se limita -3 su mencin. No los agruparemos en categoras (civiles. sociales. econmicos, culturales, polticos) aunque ms no sea porque algunos de-
rechos tienen, para nosotros, contenidos diversos que permitiran ubi ...
carlos en ms de una (as, el derecho a la salud podra ser un clsico derecho civil en cuanto implica, para el sujeto pasivo, no atentar contra la salud ajena; pero es un derecho social cuando en SU contenido proyecta al sujeto pasivo obligaciones de dar o de hacer para brindar atencin positiva a la salud ajena, prestaciones sanitarias y mdicas, etctera) . La serie es, entonces, esta: a) derecho a la personalidad jurdica; b) derecho a la vida; e) derecho a la integridad fsica y siquica; d) derecho a la dignidad personal; e) derecho al nombre; f) derecho a una nacionalidad; 9) derecho a la identidad sexual; h) derecho al honor; i) derecho a la libertad personal, que cabe desglosar en: 1) a la libertad corporal y de locomocin; 2) a la libertad de intimidad o privacidad; 3) a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia. de las comunicaciones privadas, de los papeles privados, de la sexualidad, de la moral autorreferente;
de la persona cvica, y de la persona social, y ms especialmente, de la persona obrera, ha esbozado Maritain en: Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, 1943. Una muy original enumeracin de derechos p('rsonales puede verse en Fernndez Sabat, Edgardo, Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1984, cap. XVII, donde incluye el derecho a la existencia, a la consistencia, a la subsistencia, a la acrecencia, y a la asistencia. Los agrupamientos (sin citar autcres) que suelen hacerse son ~entre otros-- Jos siguientes: a) derechos de la persona en s; de la persona en sociedad; de la persona en cuanto trabaja; de la persona en cuanto ser religioso; de la persoll8 en cuanto ser poltico; b) derechos inherentes a la existencia de la persona; derechos de proteccin y segUridad; derechos en la vida poltica; derechos en la vida socioeconmica; derechos en la vida jurdica; c) derechos a la integridad fsca y moral de la persona; derechos de libre actuacin o de libertad; derechos que promueven un orden social que haga efectivos los dos grupos anteriores de derechos; d) derechos personalisirnos; derechos econmicos, sociales y culturales; derechos civico~polticos; derechos de participacin (equiv<l~ lentes a lo que Juan XXIII llam la socializaCin, y a loSi de la participacin activa en los crculos sociales que son propios del pluralismo estructural de la sociedad).
176
j) derecho a la libre expresin por cualquier medio apto, que involucra: 1) libertad de dar y recibir informacin; 2) libertad de crnica; 3) libertad de comunicacin; 4) derecho de rectificacin y respuesta (o de "rplica", segn guste el vocabulario); k) derecho a la libertad religiosa de conciencia y de culto; 1) derecho a la libertad d~ enseanza, que puede desglosarse as: 1) a la libertad de ensear y de aprender; 2) a la libertad de educar a los hijos; 3) a la libertad de ctedra; m) derecho de trabajar, que involucra: 1) el aspecto remuneratorio; 2) el aspecto referente a las condiciones dignas de trabajo; 3) el aspecto referente a la duracin de! trabajo (descansos, estabilidad, etctera) ; n) derecho de libre asociacin; o) derecho de reunin; p) derecho a contraer matrimonio; q) derecho de peticin; r) derecho de contratar, incluyendo la contratacin colectiva: s) derecho de huelga; t) derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio; u) derecho de ejercer comercio, industria, y actividades lcitas; v) derecho a la seguridad social: w) derecho a la jurisdiccin, que involucra el acceso a ella, el debido proceso, y la sentencia justa y eficaz: x) derecho a la libertad poltica y de participacin, Se nos podr acusar de omisiones, si se piensa -por ejemplo- en el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al vestido, etctera. Respondemos que las supuestas omisiones -aun cuando apunten a derechos que hemos llamado por analogado- admiten encuadres varios, como por ejemplo: en el derecho a la integridad fsica, en el derecho a la dignidad personal, en el rubro de los derechos implcitos, Y ya que los citamos, hacemos un aadido final al catlogo enumerativo con: y) los derechos implcitos, involucrando en ellos a todos los que, comprendidos en la denominada tercera generacin, tienen entidad ontolgica para enmarcarse en la categora de los derechos humanos.
SECCIN
IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOF!A POLlTICA

1. El hombre y el Estado El hombre, ser constitutivamente social y poltico 2. El status de la persona humana en el Estado . 3. La libertad del hombre en el Estado . 4. La libertad y la igualdad en relacin recproca 5. La poltica de los derechos sociales y econmicos, y las tres generaciones de derechos humanos Los intereses difusos 6. El problema de la legitimidad 7. El Estado de derecho . La teoria de la auto limitacin 8. La idea politica de la promocin de la libertad y de los derechos por el Estado . 9. El liberalismo en solidaridad social 10. El Estado social de derecho o de bienestar 11. El problema de los limites y las limitaciones de los derechos humanos . A. La ontologa de la limitacin de los derechos . B. Hay jerarquas entre los derechos humanos? . C. El llamado "derecho-deber" es una limitacin al ejercicio libre del derecho? . D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos E. La "suspensin" de los derechos 12. La defensa y la proteccin de los derechos humanos.
177 183 186 188 192 195 198 201 204 207 207 211 213 215 216 220 221 224 227 228
SECCiN
IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFA POlTICA

1. EL HOMBRE Y EL ESTADO
191'-
Quizs sea Jacques Maritain quien, entre los filsofos, y entre los filsofos polticos. haya predicado con ms sencillez, con ms universalidad, y con mayor eco, un hUmanismo poltico. La filosofa poltica 199 tiene mucho que trasvasar a la ciencia poltica y a la ciencia del derecho constitucional. Lo captamos muy bien en el tema de los derechos humanos. Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona, de su dignidad, de su inviolabilidad, de su autonoma, de su libre albedro, de sus fines, la filosofa poltica est en condiciones de explicar al Estado, al orden poltico. a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justificacin, y a tantas cosas ms. Y si asume adecuadamente estos menesteres, puede efectuar un sustancioso aporte a la ciencia de los derechos humanos, cuya filosofa comparte principios propios de la filosofa jurdica y de la filosofa poltica, como los recibe previamente de la tica (sea que a sta se la conciba como una parte de la filosofa, o se le atribuya autonoma propia) .200 Lo que realmente existe en el mundo y, por ende, en la sociedad y en el Estado, son hombres individuales, hombres concretos, de carne y hueso, o sea, seres que son -cada uno de ellos- parte de la especie humana con perfecta individuacin e individualidad, cada quien nico, irrepetible, distinto a cualquier otro, salvo en cuanto a la comn natu~ raleza humana. El hombre es un individuo, es individual, pero es a la
1\18 Maritain, Jacgues, El hombre 11 el Estado, Buenos Ar('s, 1952; Diris, Octavio Nicols, "La perSOI!a y el Estado", en la obra colectiva Estudios en honor del doctor Luis Recasns Sches, Mxico, 1987, p. 187. j\}lI Ver, por ejemplo, Capestany, Edward J.. Filosofa poltica, Buenos Aires. 1975. 2UO De los temas indicados en el texto nos hemos ocupado, por ejemplo, en nuestro Derecho poltko, Bncnos Aires, 2" cd .. 1972. y Lecciones c!ementales de poltica, Ru('nos Aires, 1973.
177
178
vez, todo ntegro y completo, personal: es una persona. o un "indi~ viduo-persona", con personalidad, Y cada hombre es portador de un fin, el suyo. que si bien le es propio en razn de ser una persona (y, por eso, el fin de "el" hombre es comn a todos los hombres e igual en todos ellos, porque todos son personas) no deja de estarle atribuido a l para que lo realice y alcance en forma personal. sin que otro hombre --aun teniendo el mismo fin ........ pueda procurrselo. Es una idea muy afn a la de la filosofa orteguiana: la vida de cada hombre es suya, de l, y nadie puede vivrsela por l; yo tengo que vivir mi vida, y en ella, con ella, y desde ella, perseguir y alcanzar mi fin, que no deja de ser mo y exclusivamente mo aunque sea igual al de cada otro hombre. Por eso, cuando se habla de "el" hombre y el Estado, hay que reducir la nocin abstracta a una bien emprica; "el" hombre es "cada hombre" que, por serlo, existe y vive "su" vida personal en el Estado: pero no en "el" Estado como si ste fuera una abstraccin. sino en "un" Estado del que es parte y miembro, yen cuyo mbito se inserta y transcurre su existencia. y acabamos de usar la palabra "parte": el hombre -cada unoes parte de "un" Estado. se hace parte en un Estado. Se ha solido emplear. en torno de esta idea, la palabra "parte" para aludir al hom~ bre, y como todo ente que es parte de algo compone a ese algo, a ese algo se le ha solido, por correspondencia, llamar el "todo": el todo y las partes, las suyas: o las partes de un todo, Este enfoque tiene buen linaje en Santo Toms de Aquino, de quien no se puede negar que. por su cosmovisin cristiana y espiritualista. fuera un humanista (claro que al modo como se poda serlo en pleno medievo) ,:::01 Pues bien. cada vez que se piensa en un todo y en sus partes, se tiene tendencia a suponer que el todo es ms importante que las partes que lo componen. y que por el hecho de que ellas no son una tota1i~ dad sino una unidad del todo del cual son parte, quedan amarradas a l de tal forma que no pueden 'subsistir fuera de l ni sin l. Pero tal criterio no admite aplicacin indiscriminada y general a cualquier clase de todo y a cualquier clase de partes. '202 Es cierto que las partes
Ver la nota l51.
2('1
:::10::: Hay que evitar la renuncia filosfica (as la califica Graneris). y distinguir
cntre ontologa y lgica, para no unir la ecuacn del orden lgico con el ontolgico. cuyo efecto ms desastroso .....-dice el mismo Graneris-- "es la confusin de la especie como concepto lgico con la totalidad concreta del gnero humano G del cuerpo social. Este extrao equvoco ha llevado inconscientemente a atribuir a
DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA
179
que componen la unidad biosquica que es cada hombre se destruyen cuando se desintegran del conjunto total, o cuando ste parece, como las distintas piezas de un reloj cuando se desligan del artefacto, que a su vez deja de ser un reloj para pulverizarse en la pluralidad desconectada de esas piezas. Al contrario, hay que cuidarse mucho de no hacer analogas con el todo que es el 'Estado, y con las partes que son los hombres. y hay que tener cuidado porque se trata de realidades de distinta naturaleza y de distinto orden, que la filosofia explica debidamente, y que la filosofa poltica necesita coordinar de igual modo. El hombre, cada hombre, es una realidad sustancial, singular, que tiene su fin propio; en tanto el Estado es tambin una realidad, pero accidental, que es y existe porque son y existen las partes que lo forman, los hombres, y que tiene un fin que, aunque "suyo" o naturalmente suyo, es de cierta forma ajeno a l porque 10 debe perseguir y realizar -en beneficio de las partes (el bien comn es fin "del" Estado, suyo de l, pero "para" bien de la comunidad de hombres; sin caer en un juego estrafalario de palabras, decimos que es "fin" "del" Estado, pero que es "bien", no "del" Estado, sino "de" la comunidad; ~O; y la comunidad no es una realidad sustancial, sino el nombre que damos a la totalidad de los hombres que viven en comn, que conviven en el Estado) . Hay Estado porque hay hombres; sin ellos. realidades sustanciales cada uno, can singularidad existencial, no habra Estado. El todo, pues, si bien est constituido por partes que son los hombres. no es de la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ah que no sea
h sociedad en confrontacin a sus miembros, todas las prerrogativas y todos los honores que en filosofa se atribuyen a la especie en confrontacin con los indi~ \-iduos. Por lo cual se olv:da que la sociedad es un quid concreto, temporal, im~ perfecto, y se transforma en un principio -abstracto o en un .ser eterno, trascendente, ~;in manchas ni arrugas ... " (Graneris, Giuseppe, Contribucin (umista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 137~138). En el orden lgico, la filosofia de Santo Tomas ,...-comenta el autor citado----- abaja al individuo considerndolo como un caso de su especie; pero en .el orden ontolgico, el individuo recupera su for~ tuna; es la sustancia, o sea es algo que existe en s. sin necesidad de ningn otro sostn. Y en el orden finalista ,...-prosigue----- asistimos a una nueva ascensin, por~ que slo el individuo obra. Y luego cierra su discurso recordando que el Aquina~ tense dice que el "individuo~persona" es lo ms perfecto en toda la naturaleza, y que segn el orden del fin, nada existe ms alto que el hombre, salvo Dios (op. cit.,
pp. 139-140.
203 Dice Batiffol que la vida social no es un fin en s, porque la persona es un valor ms alto, cualquiera que sea la explicacin que de ello se d (Filosofa del ,!er:echo, 2~ ed . Buenos Aires, 1972, p. 102).
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un todo como la unidad biosquica que llamamos hombre, ni siquiera como el artefacto que llamamos reloj. Se hace entonces muy difcil y aventurado, por no decir filosfica~ mente incorrecto (y falso. si es que, como lo aceptamos nosotros, hay verdades filosficas) predicar que el todo que es el Estado sea ms importante que sus partes que son los hombres. Y peor todava si se quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes, o es mayor que el bien de las partes, por ser el todo tambin mayor que ellas (lo cual sera una pura nocin de cantidad). Es cierto que, desgajadas de su contexto, algunas frases de Santo Toms induciran a aceptar lo que rechazamos, porque el aquinatense dice que la persona singular se compara con la comunidad total como la parte al todo, y que el bien comn (que, por de pronto, sera bueno no equiparar sin ms al bien del Estado) es al in singular de las personas que componen la comunidad, como el bien del todo es al bien de las partes. Pero hilvanadas esas afirmaciones en el contexto del pensamiento y las enseanzas tomistas. topamos con su clebre aforismo: el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo su sr ni segn todo lo que hay en l (horno non ordinatur ad .communitatem politicam se~ cundum se totum et secundum omnia sua) .'~04 Es que Santo Toms sabe bien que el hombre -parte del todo que es el Estado- lo trasciende, en cuanto la parte es un ser sustancial con Un fin propio y singular, y el todo es un ser accidental con un fin que, aunque suyo, no le es tan propio porque es para las partes que 10 forman. No hay duda, entonces, de que el hombr; es parte del Estado, lo cual significa que hace parte de l, o que es miembro de l; y, en nuestro concepto y vocabulario, tambin que se integra en l. Integrar~ se es tanto como insertarse, incorporarse, entrar a formar parte de l. todo lo cual se esclarece debidamente si ser parte cobra el sentido ge204 Graneris usa los textos tomistas que parecen contraponerse; el uno, "todo el hombre se ordena a toda la comunidad de la cual es parte, como a un fin"; y "el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo l y segn todo lo suyo"; y comenta que el primero atiende al hombre en su totalidad material. en tanto el segundo distingue en l los diversos aspectos fonnales, para aclarar que "el hombre entra tO(l,O en la sociedad universal y todo en las sociedades singulares interiores"; ". "no nos abandonaremos pues a absurdas vivisecciones, diciendo por ejemplo que el hombre entra con el cuerpo en el Estado y con el alma en la Igle~ sia ... ". (Contribucin tomista a la filosofa del derecho, cit., Cap. VIII: "Individuo y sociedad", especialmente -para las citas efectuadas-, pp. H9~150), En la p. H9 nos ha dicho qUe el individuo nos aparece "todo'" absorbido en las sociedades singulares, pero todo "en extensin", no "en intensidad",
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nuino de participar, de tomar "su" parte porgue se es parte del todo; y tomar su parte es asumir su protagonismo, su papel. su funcin dentro del todo. Y aqu es dable e! smil de que cada parte de esa undad biosquica que es el hombre asume el papel y su funcin dentro del todo, y la cumple. Pero tambin el todo asume y cumple su papel y 5U funcin para las partes y para su integ\:acin y articulacin coordinada, a la manera como el Estado tiene el P?pel' y la funcin de realizar el bien comn, participable por las partes que Son los hombres. Para nada pugna con .el humanismo personalista la afirmacin de que el hombre se integra y se hace parte en el Estado y de! Estado como parte en un todo y de un todo, pero "para" su propio bien, y no para el bien del Estado. Precisamente, el nfasis puesto sobre ese 'ser y hacerse parte" cobra toda su dimensin personalista cuando se comprende qu quien es y se hace parte es una persona que, por ser tal, se compromete en y con la integ<l'acin participada en el todo que es el Estado: y por comprometerse ........ 0 sea, por empearse a jugarse--exige que la integracin y la participacin en el todo estatal sean compatibles, congruentes y proporcionadas con la dignidad de la parte gue es persona, o ser sustancial con un fin intransferiblemente y singu!armente 'Suyo, No se nos escapa gue alrededor'de 'estas nociones se ventila una vieja, larga, e inacabada disputa acerca de si en e! hombre hay una especie de diseccin que 10 divide en "individuo" y "persona", Como tJi acaso se dijera en lenguaje muy simple que una parte del hombre es un individuo y otra parte es una persona. Tal dualidad se empeora cuando se asevera que, en sentido filosfico, -el hombre tiene una parte o porcin individual en razn de la materia que compone su ser, lo que equivale a decir en razn de su cuerpo o parte corporal. Y de aqu en ms, la particin del hombre en individuo y persona:!05 ha conducido a plasmar este principio: el hombre en cuanto individuo (o el individuo) existe para la sociedad, la sociedad existe para la perso~ na, y la persona existe para Dios. Sabemos bien de la inocencia y buena fe de quienes formularon y formulan dicho principio, porque es, evidente que quieren acentuar la dignidad de la persona por sobre la sociedad y e! Estado. haciendo a ste un instrumento servicial para el hombre. Pero, sin entrar a des~ brozar el error filosfico de introducir en la unidad indivisible del hombre una parte que es individuo (en razn de la materia) y otra
201)
Ver la nota anterior,
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parte que es persona (dcese que en razn del espritu) ,'" la dualidad que deriva a subordinar e! individuo a la sociedad, y la sociedad a la persona, encierra un peligro paradjico, que modestamente alertamos. En efecto, si e! hombre se hace parte de! Estado slo en cuanto individuo, pero no en cuanto persona, hay que decir que el aspecto que de personal hay en el hombre queda fuera del Estado, y si queda fuera, no se integra ni compromete; parece bueno postular que la eminente ,dignidad de la persona soslaya la insercin de: la persona como parte de un todo que no tiene. ni por lejos. esa dignidad suya; pero no es as, porque pensamos que si se dice que la persona queda fuera del Estado, y nicamente entra a ser parte de l corno individuo, ese Es~ tado est en ptimas condiciones para enrostrarle al hombre: t eres y haces parte de m como individuo y no como persona. por lo que si la dignidad la posees por ser persona y no por ser individuo, a m no me interesa tu dignidad. no la reconozco, y arrglatelas t por ti mismo como persona que, en cuanto tal, ests fuera de m. No parece que lo que se quera salvar se pierde? No tenemos la impresin de que si la dignidad de la persona queda fuera del Estado y no se compromete dentro de l por quedar fuera, no hay demasiado fundamento para reclamar al Estado que respete y proteja esa dignidad? No es Cosa ma puesto que est fuera de m, podra volver a cspetarle el Estado a la persona humana. La muy buena intencionalidad de la construccin filosfica propiciada por autores tan enjundiosos como el mismo Maritain, se vuelve contra s misma y surte el efecto opuesto al buscado y querido. Por eso, nos parece mucho ms razonable en puro sentido filosfico reiterar que, precisamente la persona es y se hace parte de y en el Estado, se integra e incorpora a l y en l con su dignidad --como persona-, y la compromete y juega en su insercin estatal con tal intensidad que est en condiciones de decirle al Estado: yo, hombre soy una persona
:206 Para una oposicin a las filosofas que contrapor.en individuo y persona. y que identifican la individualidad con el cuerpo y la personalidad con el espritu, o al individuo con el hombre fsico y a la persona con el hombre espiritual. ver: Verneaux, Roger, Filosofa del hombre. Barcelona. 1970, pp. 233-234. Personalmente, hemos rebatido la particin divisoria del hombre en individuo y persona, sosteniendo que individuo y persona se identifican en un solo y nico sujeto. (Para los argumentos en torno de los conceptos filosficos de individuacin, individualidad, incomunicabilidad, y personalidad. puede Verse el acpite XIII de nuestro libro La historicidad del hombre, del derecho y del Estado, cit., y sus citas. acerca de "La individualidad personal del hombre. Individuo y persona", pp. 59 y ss. El ..tema no nos incumbe ahora en su detalle).
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en toda la integridad de mi ser singular, y as me hago parte y entro

a formar parte de ti, que eres un todo respecto de m, que soy una de tus partes; pero no exi'stiras si yo no existiera y si por m no fuera, de modo que te exijo respetar y tutelar mi dignidad de persona porque mi personalidad me acompaa al insertarme dentro de ti y compro-
mete mi vida dentro de ti.

El personalismo que ya tuvimos oportunidad de repasar en reflexiones primerizas de nuestro trabajo es el que, desde ]a filosofa poltica, brinda asidero compartido a la organizacin poltica de la convivencia
y al orden jurdico que la estructura.

El hombre, ser constitutivamente social y poltico
Nuevamente conviene recalar en la filosofa orteguiana, como siempre 10 hacemos al discurrir sobre temas como el que ahora nos ocupa.
En forma muy breve, recordamos que Ortega vierte a su filosofa

existencial -como en un odl'le nuevo vino viejo- muchas enseanzas aristtelicas recapituladas en la escolstica. Por naturaleza, el hombre es sociable y es poltico. Decir "por naturaleza" es decir constitutivamente, esencialmente. La sociabilidad o socialidad, y la politicidad. se dan originariamente - 8 nativitate- en y con el ser del hombre, por lo que a la sociedad o convivencia social. y a la organizacin poltica de esa convivencia o Estado, ha de vrselas como proyecciones de la naturaleza humana, como formas de ser del hombre,::o1 que emergen
:':07 Cuando Carbonnier afirma la existencia del hombre como horno juridicus (al que estudiara la antropologa jurdica), dice que el hombre es naturalmente juri~ dico y que es el nico en serlo dentro de la especie animal. "mientras que no es ('n cambio el nico en ser social" (Sociologa jllt'dica, Madrid, 1982, p. 33); aqu reaparece la tan manida cuestin de si la sociabilidad es exclusiva del hombre, o si se da tambin en las ,especies animales en la que se producen agregados o hasta asentamientos territoriales de los mismos. Carbonnier despacha rpido la idea de que la sociabilidad no es exclusiva ni privativa del ser humano, punto de vista {:on el que discrepamos absolutamente. La sociabilidad es un fenmeno cultural. dd que la sociologa puede decirnos mucho, como por ejemplo, que no consiste ("n un ayuntamiento material solamente. en un estar juntos, sino en muchsimas cosas ms. algunas de ndole sicolgica (interacciones, comunicacin, relaciones, procesos, reacciones de atraccin y de rechazo, etctera). que estn ausentes en los agregados animales, donde no hay comprensin sino opacidad a los valores y a la presencia del otro. Recomendamos releer a Ortega -por ejemplo- en su magnfico libro El hombre y la gente, y comenzar por lo que indica Recasns Siches para saber si hay o no sociedades fuera de las humanas: a qu zona del ser pertenece y qu clase de ser tiene eso que llamamos "sociedad" (o "lo social"); y el citado maestro no vacila en ensearnos acertadamente que el conjunto de las formas, de las interacciones y de los procesos que se dan entre los hombres. "al
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desde su adentro, desde su mismidad ontolgica; no se le aaden y yuxtaponen, no se le suman, sino que vienen dadas en y con su na ... turaleza. 20S Es bueno repetirlo, pese a haber sido escuchado y ledo tantas veces. porque entonces se disipar, y se tornar irrelevante, discurrir si es primero el hombre o la sociedad, el hombre o el Estado. No hay un primero y un despus porque, tal como es la naturaleza humana, ya en y con ella -como constitutivamente suyas- tenemos su sociabi ... lidad y su politicidad. De acuerdo con esa naturaleza. no ha habido ni pudo haber realmente una etapa pre-social o pre-poltica. y no podr haberlas en el futuro como estadios p:)steriores que superen y reemplacen al actual. Fuera de la poli s el hombre es bestia o es dios, y como no es ni lo uno ni lo otro, no puede ser ni vivir ms que como es y como vive: en sociedad polticamente organizada. Y si tal es la estruc,.. tura esencial o la dimensin organizacional de su ser y de su vida. la sociedad y el Estado se dan conjuntamente con el hombre, lo acompaan. 10 identifican, lo constituyen. Sin inconveniente alguno diramos que el hombre es individual y es social. pero no que primero es individual antes que social: 209 Slo aceptamos la primera parte de la afirmacin y rechazamos la segunda. porque a nuestro juicio es individual y social a la vez, simultneamente. Y no slo por cronologia existencial. sino ontolgicamente. porque el mismo hombre que es individual fue y es social desde que es hombre. Solamente en un sentido figurado cabra la concesin lexical de que el hombre es anterior a la sociedad y al Estado, si con ello solamente quisiramos aludir al dato verdadero de que por ser el hombre la unidad componente de la sociedad y del Estado. ni una ni otro existen aparte de l ni le son previos; pero tampoco el hombre les es anterior, porque la sociedad y el Estado existen potencialmente desde que existe el hombre. constituyendo a nativitate SU naturaleza as predispuesta en sus tendencias innatas e inherentes.
cual llamamos sociedad", SE;' da y se desenvuelve en la vida humana. Y sigue: "Carece de toda justificacin e incluso carece de sentido hablar de asociaciones animales (hormigas, abejas. e incluso gorilas), porque las diferencias que separan las interacciones animales frente a la vida humana social son de tal monta y son tan complejas. que determinan una esencial distincin de especie y no simplemente de grado, como observa Ashley Montagu, uno de los ms ilustres antroplogos de nuestro tiempo" (Tratado general de sociologa, Mxico, 1980, pp. 107. y 109\-110). 208 Ver, por ejemplo, nuestro libro Leaciones elementales de poltica. cit., pp. 55 Y ss. Z()~) Lo dice, por ejemplo. Dabin (El derecho subjetivo, cit, p. 49).
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Desde ya se hace urgente anoticiar que, por 10 sucintamente esbo~ zado, cuando se habla de derechos del hombre hay que pensar en que cada hombre es titular de ellos, y todos los hombres: pero es as por~ que hay un plural que es el conjunto de seres humanos, porque si hubiera un hombre nico y solitario no habra derechos humanos, Es la realidad ontolgica de la pluralidad en la especie humana la que, desde la naturaleza de quienes forman parte de ella, da razn de que cada hombre y todos deban tener y tengan derechos. Por eso, dejamos una idea proficua, que hay que hurgar hasta el tutano: cuando se habla de derechos humanos, hay que partir de la base inesquivable de que son derechos del hombre en sociedad.2 lO Nos vendr bien despus para asentar la nocin de que por ese compartir todos los hombres los mismos derechos en sociedad, los derechos llevan la limitacin en su misma esencia, en su misma entraa; no les viene desde afuera, sino desde adentro, por lo menos en cuanto hay que coordinar los derechos de unos con los derechos de otros, porque son de todos, y se hallan en relacin los de cada hombre con los de los dems hombres. La soledad y el aislamiento del hombre, que por naturaleza propia es incapaz e insuficiente para abastecer sus necesidades por s solo, nos permiten ver que la convivencia con su prjimo, la seciedad, y la organizacin poltica que llamamos Estado, son el elemento indispen~ sable ......... y tambin natural-- de auxilio, de subsidio, y de provisin de los bienes y servicios que reclaman la vida individual y la vida co~ munitaria. Entonces, si el hombre solo no puede, por su inherente limitacin, dar cobertura a sus necesidades, son tales necesidades las que prueban la naturalidad de la sociedad y del Estado, a los que ya dimos como realidades constitutivas del hombre. Y al encontrar otra vez a las necesidades no es fcil retomar su nexo con los derechos humanos porque. con Un alcance o con otro, la filosofa nos haba sealado que los derechos estn destinados a satisfacer necesidades. De tal forma, la inevitable insercin natural del hombre en la sociedad y en el Estado
:.!lO No nos gusta ,....-en cambio,....- decir que "la razn del derecho la constituy., . el que los hombres seamos una parte del todo social" (ver: Ibez, Gonzalo, "Pcr~ sona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos huma~ nos, Mendoza, Argentina, 1985, p. 85). La "razn" es, para nosotros, diferente; esa razn la constituye el hecho de que el hombre es una persona que convive en sociedad, y no el que sea parte de sta, porque si fuera parte sin ser persona, no habra derecho ni derechos. Los animales de ciertas especies forman un todo (bien que no social), y como partes de ese todo no tienen derechos, El hombre los tiene por ser persona, pero persona que vive con otras en comn, en sociedad,
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nos hace redescubrir que el modo de situacin del hombre en esas rea lidades debe ser congruente con el fin que las mismas tienen, para lo cual hace falta la vigencia sociolgica de los derechos personales. Sin ella, se produce una distorsin antinatural. Y si esto es verdad ........ como firmemente lo cr-eemos- la democracia (esencialmente constituida por la vigencia sociolgica de los derechos) se nos presenta como la nica forma poltica que se adecua a las enseanzas de la filosofa poltica que someramente estamos describiendo.
R
2. EL STATUS DE LA PERSONA HUMANA EN EL ESTADO
Vamos a emplear aqu el vocablo latino status como equivalente a modo de situacin o instalacin del hombre en la comunidad poltica. con resabios romanistas, todava utilizados hoy en el derecho privado, donde -por ejemp10- existe la categoria del status de familia. La traduccin de status por" estado" no debe hacernos incurrir en la con . . fusin de asimilar las voces status y "estado" (referidas a situaciones jurdicas subjetivas) 211 al trmino "Estado" que latamente destinamos para mentar a la organizacin poltica. La ubicacin del hombre en este Estado le depara siempre un status personal, que puede serIe o no favorable segn los casos; en la democracia le es favorable; en el totalitarismo le es perjudicial. El referido status pertenece al mbito de la relacin entre el elemento "poder" (que es uno de los e1emen . . tos del Estado) y el elemento humano o poblacin (diramos: "los hombres", que es otro elemento). Cuando en dicha relacin del poder estatal con los hombres se sita a los ltimos en la comunidad poltica con un status acorde con su dignidad de personas, con su libertad, y con sus derechos, la forma de Estado es democrtica. 212 Jellinek multiplica las divisiones del status del hombre en el Estado. Un primer status est dado por el vnculo poltico de sumisin o subor . . dinacin del hombre al Estado, que debe entenderse como el enlace poltico mediante una situacin pasiva que, de integrarse a los siguientes status que de inmediato veremos, no resulta denigrante para
::11 Sobre "las figuras juridicas subjetivas en el derecho pblico", ver: Biscaretti di Ruffia, PaoIo, Derecho constitucional, Madrid, 1965, pp. 182 Y ss. Para la inclusin en ellas del "estado juridico subjetivo" (status) y del derecho subjetivo, ver pp. 186-187 . .::!12 Vase cmo Loewenstein contrapone democracia constitucional y autocracia, insistiendo en afirmar que, de hecho, la realidad de las libertades individuales es el nico criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas polticos (Teora de la Constitucin, cit., p. 392).
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el hombre. Jellinek llama a este primer aspecto status subicc/ionis. El

segundo es el status libertatis o status de libertad personal o autono~ ma, que resguarda al hombre de intromisiones estatales en esa rea
de disponibilidad exenta, y que confiere facultades para mantener la situacin negativa, La tercera fase es el status civitatis, y en ella Jellinek coloca derechos subjetivos que componen una situacin activa. abstencin y la Hmitacin del Estado; se presenta. por ende, como una
porque los titulares pueden reclamar del Estado determinadas prestaciones; si tales derechos son vistos realmente COmo correspondientes a obligaciones estatales de dar o hacer (positivas) cabe actualmente situar en este status civitatis a los derechos sociales y eco~micos del constitucionalismo social, pero de todas maneras en este mismo status se ubican los clsicos derechos civiles, no obstante que cuando slo se reciprocan con obligaciones estatales de omisin, bien pueden darse por ya incluidos en el anterior status libertatis; el status civitatis es un Estado positivo. El cuarto es el status activae civitatis, tambin un Estado positivo o activo, que corresponde a los derechos polticos o a la libertad poltica o de participacin. 213
El cuadro completo de las cuatro fases analizadas alberga a los

famosos derechos pblicos subjetivos, y trasladado a la contempora~ neidad presta holgura suficiente para describir el status de la persona humana en el Estado democrtico.
Es cierto que los status de Jellinek se revisten de juridicidad innegable, y que muchos podrn decirnos por qu los abordamos en el campo de la filosofa poltica. La respuesta es fcil para nosotros, porque conferimos identidad a 10 poltico y a lo jurdico en cuanto lo poltico se emplaza en el mundo jurdico, y en cuanto hacemos la siglliente ecuacin de igualdad: "Estado es igual a rgimen poltico y es igual a Constitucin o derecho constitucional en sentido material o real".~H, De todos modos, nos ha parecido mejor tratar aqu el status personal del hombre en el Estado porque las razones que explican el modo situacional que es tributario del humanismo personalista provienen, en un orden lgico, de la filosofa poltica, para tras12darse despus y aplicarse positivz:.mente en el mundo jurdico.
~1:: Comp3rese con K~mt, para quien la situacin (o el status) del hombre en d Estado se baso en tres principios: a) libertad de cada uno en la sociedad. como miembro de ella; b) igualdad de l mismo frente a cualquier otro, como sbdito; e) independencia de cada miembro de la sociedad, como ciudadano (ver: PrE'z Lufo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 216). :214 Tal identidad ha sido el meollo de nuestro libro El rgimen poltico . .. , cit., Y especialmente desde la p. 25t en adelante.
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3.
LA LIBERTAD DEL HOMBRE EN EL ESTADO
Para quienes reconocemos, en un sentido antropolgico, filosfico, sicolgico, y tico, el libre albedro, se hace sencillo desplazar muchos de sus efectos al mundo poltico, y de ah al mundo jurdico, con 10 que nos planteamos el problema de la libertad "" del hombre en el Estado. Cuando alguna vez hemos repetido una brillante: nocin de Manuel V. Ordez. diciendo que la democracia consiste en la con~ vivencia pacfica de todos los hombres en la libertad, pusimos como eje vertebral de la democracia a la libertad. y con ella a los derechos llumanos. que sin libertad pierden su atmsfera y su ambiente polticos. Desde el enfoque de filosofa poltica, la libertad nos demandar pocas reflexiones, pero fundamentales. Nadie ignora que la libertad personal reivindicada frente al Estado -sobro todo ,en 1as reacciones contra el Estado absolutista- propuso una demanda abstencionista y de limitacin al poder, que sigue conservando todo el valor de SU raz originaria. Era y es la libertad negativa, correspondida por la exigencia de que el Estado omita intrusiones en el espacio de la autonoma personal, o impedimentos al ejercicio de los derechos que. en disponibilidad para la libertad del hombre, se parecen a lo que Garca Mynez llama derechos respecto a la propia conducta,
~l;; Un vasto estudio sobre "la libertad" puede verse en el libro __ con ese ttulo __ de Manuel Ro (Biblioteca de lo. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, serie 11, Obras, nm. 6, 1969). Otro sugestivo anlisis de la libertad vase en Jouvenel, Bcrtrand de, La soberana, Madrid. 1957, pp. 135 Y ss. "Sobre los conteptos de la libertad", ver --con ese ttulo_ el trabajo de Alfonso Ruiz Miguel en: Anuario de Derechos Hum'8nos, 2, 1983, Universidad Complutense de Madrid. Se ha diversificado la libertad en libertad material, libertad moral. libertad jurdica, libertad social y libertad prctica; la primera existe cuando no hay impedimentos o constreimientos fisicos para realizar una accin; la segunda, cuando no existen impedimentos o constreimientos provenientes de normas interio~ rizadas cuyo incumplimiento es sancionable por fuertes sentimientos de culpabilidad; la tertera, cuando faltan esos impedimentos o constreimientos, pero provenientes de normas cuyo incumplimiento es sancionable por otros individuos de forma grave e institucionalizadada; la cuarta, similar a la anterior, pero alli la sancin es impuesta por otros sin estar institUCionalizada; y la quinta. cuando no hay impedi~ mentas o constreimientos de tarcter econmico, cultural o tcnico para realizar una accin. Tal el esquema que presenta Alfonso Ruiz Miguel en su titado ar~ ticulo "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, tit., pp. 537 y ss. Para la libertad social. la libertad moral, la libertad religiosa, y la libertad poltica, ver: Goldschmdt, Werner, "Derechos hl1manos. libe~tades y derecho natural", en la obra tolectiva Los derechos hHmanos, Mendoz<l. Argentina, 1955. pp. 72-77.
GERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA
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Lleg despus la hora ........ que es la actual--- de que esta libertad, que primitivamente se hizo oponible nicamente frente al Estado para retraer sus injerencias, conociera la expansin proyectada adems frente a los particulares. Y con tal ambivalencia, el clsic:) Estado Hberal forj la idea de la libertad negativa o libertad "de". As se plasm e; haz irrenunciable de los derechos o libertades civiles. Pero aqu y ahora sobreviene 10 radical de la libert~d que la filosofa contempornea Se plantea, aunque con grandes resistencias y con se~ veras crticas. Alcanza y basta la libertad negativa o libertad "de"? Somos muchos los que contestamos que no. Esa libertad no puede ni debe renunciarse, pero es insuficiente. Por qu 10 es? La progresividad de las valoraciones que se acumulan con el tiempo histrico a cuyo umbral ya ha accedido el sentimiento racional de justicia . . . . . al menos al avanzar el siglo xx, y ms an al acercarnos a su fin y al despuntar el prximo ........ nos hace estremecer ante la situacin de carencia y de hiposuficiencia que padece buena parte de la humanidad. Amrica Latina se cuenta entre esa parte. Hay hombres que no han accedido, y lo peor es que con su propio esfuerzo y con los condicionamientos nega~ tivos de todo tipo tampoco pueden acceder, a la disponibilidad y al disfrute de su libertad en el mundo poltico-jurdico, Tendrn, seguramente, a mano su libertad negativa o libertad "de", porque ni el Estado ni los particulares se las entorpece, pero les falta la liber~ tad "para", la libertad positiva. Y les falta porque con la sola libertad negativa no alcanzan -por ejemplo ......... a educarse, a "acceder a un trabjo suficientemente remunerado, a una vivienda digna, a atender su salud, y a muchas cosas ms. En resumen, quedan desguarnecidos en un buen espectro de sus necesidades primarias y vitales, de aquellas cuya imposibilidad de satisfaccin lastima nuestras valoraciones, porque ofende a la dignidad humana y a todos los principios que la filosofa poltica nos propone en su consecuencia. Los marginamientos sociales y las estratificaciones sociales sin movilidad retienen en un estrangula~ miento antilibertario a sectores de poblacin que no emergen de su estancamiento y que viven en condiciones infrahumanas, sin capacidad para superar su sumergimiento, y hasta a veces sin capacidad para comprender que les es debida en justicia una situacin mejor y de nivel mnimo suficiente. No se crea que esta descripcin nos ha de llevar a propiciar la violencia, la subversin, la revolucin, la guerrilla, o el terrorismo, porque ninguna de esas cosas soluciona nada, y las ideas promotoras de las mismas son utopas disfrazadas cuando no mal intencionadas. Es
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la poltica y es el derecho constitucional los que tienen que arremeter, y dar la solucin. Y esto corresponde con estricta fidelidad a la filosofa y al derecho de los derechos humanos. O es que no se ve que en situaciones como las brevemente esbozadas esos derechos sufren escarnio? Y no estamos haciendo una arenga poltica; estamos cindonos estrictamente a nuestro papel cientfico. Omos pregonar a autores del viejo liberalismo individualista que el Estado slo debe garantizar la libertad formal, la libertad "de", y hasta que es injusto que adopte polticas de gestin o de intervencin para promover la libertad "para"; quien no la dispone, que se las arregle solo, porque el Estado evade su papel si se ccupa de facilitar el acceso a esa libertad en favor de quienes estn discapacitados. Sin faltar el respeto a esas posturas, estamos seguros que se mane ... jan con una miopa muy alejada de lo que es hoy el consenso universal en torno de la libertad del hombre en el Estado, Lo que ms confunde es que se titulan liberales, y que niegan similar calificativo a quienes militamos en otra lnea -no antagnica- del liberalismo, porque si liberalismo es organizacin sociopoltica de la libertad -segn con .. cepto de Julin Maras- la libertad del genuino liberalismo (al menos el de hoy) no puede quedar seccionada en la clsica libertad negativa o libertad "de" sino que exige urgentemente integrarse con la libertad positiva o libertad "para" .211; Si esta segunda no se ex playa y se pone a disposicin de todos, la libertad que haya ser una libertad sectorial, insular izada. en cuyos aledaos seguirn vegetando miles de seres humanos, discapacitados sin responsabilidad suya, e impedidos de subsanar su estrangulamiento de libertad tambin can su propio esfuerzo. Tal estrechez y angostamiento de la libertad nos hace pensar que quienes no los liberan siguen aferrados a la idea de la libertad y de los derechos como privilegio, en pugna con la de su universalidad, que ya hemos examinado al comienzo de este estudio. Un reciente anlisis politolgico nuestro, titulado Los equilibrios de la libertad :<1, nos exime de abundar en el tema y de recolectar citas favorables a la propuesta
::!lG Sobre libertad positiva y negativa ver: Ruiz Miguel, Alfonso, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, pp. 519 Y ss. All recuerda la distincin introducida pOI;' Isaiah Berlin en "Two concepts of liberty" la libertad negativa responde a la pregunta de cul es el mbito en el que una persona o un grupo puede actuar sin interferencias ajenas. mientras la libertad positiva responde a la pregunta de si la propia persona o el propio grupo son los que determinan su propia actividad (p. 519). En general, pueden verse nuestros libros La re~cre[cin del liberalismo, cit., y Los eqdlibrios de la liberfad, cit. 217 Buenos Aires, 1988.
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que, desde Un nivel -estrictamente cientfico, hemos querido formular en convocatoria para nuevos acompaamientos doctrinarios y docentes. La promocin de la libertad positiva o libertad "para" no se desliga de la filiacin autntica que tuvo la libertad frente al Estado, sino que reacomoda sus exigencias histricas al desarrollo paulatino de la sociedad. Ese desarrollo seala el trnsito de la idea de la libertad como exencin, a la libertad como espacio de disponibilidades para el efectivo disfrute de bienes y servicios, o sea, para el bienestar del hom . . bre, sobre todo del que no puede procurrselo por s mismo. Si tiene que seguir siendo cierto que -como dice Harold J. Laski_ construi . . mos los derechos sobre la base de la personalidad individual porque, en ltimo trmino, el bienestar de la comunidad se funda sobre la feli . . cidad del individuo; '218 y si, en otra cita del mismo autor, los derechos son las condiciones de la vida social sin las cuales ningn hombre puede perfeccionar y afirmar su propia tarea, cabe parafraseado en lo que l aade: puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea. slo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin."219 Pero esos derechos no apuntan slo a impedir obstrucciones que traban la disponibilidad de su ejercicio por el titular, sino a remover los obstculos que imposibilitan acceder a ese ejercicio y a su consiguiente disfrute; no basta que el hombre quede libre de intromisiones ni que exija al sujeto pasivo que se abstenga de ellas; le es indispensable tener acceso a la libertad y a los derechos referentes a sus necesidades primarias. que encuentra bloqueado por malos condicionamientos externos, ajenos a l, y que l no puede por s mismo revertir favorablemente. Con tal perspectiva. la libertad integral del hombre en el Estado se presenta como un status holgado de disponibilidades para disfrutarla en toda la gama de los derechos personajes, tanto de aquellos accesi . . bIes sin el concurso de prestaciones positivas (y slo con la abstencin de los sujetos pasivos) como de los otros que requieren que los su-jetos pasivos den o hagan algo a favor del titular. Y ms que nada, es menester que el tramo a recorrer hasta aquel acceso est exento de bices frustratorios provenientes de los condicionamientos dainos que perturban al sistema poltico democrtico. Por esta tangente, la libertad (especialmente la positiva o libertad "para") bien puede llamarse "liberacin", porque es remocin de estorbos, estrecheces, estrangu~
Los derechos del hombre, San Jos, Costa Rica, 1978, p. 9. Ibidcm, p. 3.
21S
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lamientos y opresiones que la cercenan, la discapacitan, la obstruyen y la aminoran.'Z:'>() La libertad que estamos analizando en la situacin poltica del hom ... bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulacin por todos los estratos y grupos de la sociedad, y no -como antes lo decamos- sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que implican segregaciones y marginaciones injustas. Debe existir smosis y permeabilidad para aquell" circulacin de la libertad, que bonifique la vida comunitaria y la vida personal. Y ello presupone que en esa misma circulacin de la libertad todos los hombres puedan parti. . cipar. Otra vez el concepto de "parte", "ser parte", "tomar parte" fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la sociedad en que viven. Si no es as, la libertad no circula por toda la sociedad. sino slo por algunas parcialidades de ella, en tanto otras quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero privilegio. Y entonces, ya la libertad no es derecho, y por no serlo. distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia sociolgica. Esa disfuncionalidad demanda correccin, y esa correccin es una exigencia del liberalismo, porque el liberalismo consiste en un rgimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimensin sociolgica). Esta es nuestra concepcin de la libertad en visin de filosofa poltica y, por ende, de filosofa de los derechos humanos,''''
4.
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiN RECPROCA
Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa libertad tal como la ofrece la filosofa, poltica al mundo del derecho::20 Sobre "La liberacin", ver nuestro libro La re-creacIn del libet8Usmo. cit., pp. 51 Y ss. ::21 No porque la afirmacin venga anudada en el profesor Vintu a una concepcin socialista de los derechos, hemos de escatimar o desmerecer la cita de este prrafo suyo: ". "En cuanto a la libertad, no es analizada como una nocin abstracta, que refleja un hipottico estado de naturaleza anterior al estado, realizable por s mismo, can independencia de las condiciones sociales de la existencia del hombre. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la sociedad, es pues considerada en un sentido socio-histrico, es decir, como un aspecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realizacin exige la intervencin del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la libertad ... " ("Le regime des droits et liberts fondamentaux de l'homme et les inst tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes", cit. por Peces-Barba en Derechos fundamentales. cit., pp. 45 Y 46).
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estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad. Es as porque si todos los hombres se sitan en el Estado con un mismo status de libertad personal. todos tienen y comparten el mismo status, o sea, todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores a otros, porque todos estn emplazados igualitariamente en un idn . . tico status de libertad. No se piense que esto es igualitarismo,2Z2 ni nivelacin hacia abajo o hacia la mediocridad. Es igualdad en el genuino sentido de que hay un nivel humano del que ningn hombre debe descender, porque si el descenso se produce por debajo de ese nivel, el que desciende ya no es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel; y no lo es porque su status de libertad tambin se ha desnivelado. Hace mucho que venimos bregando por la relacin coordinada de la libertad y de la igualdad. y por su recepcin reflejada en el derecho constitucional, pero no en la letra de sus normas sino en la realidad eficaz de su vigencia sociolgica. Las desigualdades admisibles sern nicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente; las que no cumplan ese test, habrn de descalificarse, valorativamente, y polticamente. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar compaa para avalar nuestras ideas. A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar a la integracin conjunta de libertad e igualdad dentro de la democracia,'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a Heimann; para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades de la democracia,:224 y hay que saber dar a cada una su dimensin, porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista destruy la igualdad al desarrollar la libertad. pero el marxismo o comunismo perdi la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza. 225 En sentido semejante. Harold J. Laski dice que libertad es ausencia de
'222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. Norberto, "Eguaglianza ed egualitarismo", Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto, tercer fascculo.
1976. Miln.
'223 Ver su articulo "La filosofa de la democracia" en Revista Facetas, 1986. nm. 2. '~.24 Dahrendorf. Ralf. Sociedad y libertad. Madrid, 1971. p. 317. 225 Bobbio recuerda que el rgimen sovitico representa la tentativa maxrma de hacer efectivos los derechos sociales., y al mismo tiempo la mayor negacin de las libertades tradicionales (cit. por Prez Luo, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 336). Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli ciones econmicas y sociales, que son las nicas en las que libertad tiene un autn tico valor. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introduccin" a Libertad y necesidad en la historia, Madrid. 1974, p. 51).
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coaccin, e igualdad es falta de prerrogativas especiales; estos privilegios especiales suponen coaccin para los que no consiguen disfru-tarlos, lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad, y que libertad y desigualdad son incompatibles,'" Darhendorf, de quien extrajimos la cita de Heimann, echa mano tambin del concepto nega-tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad "para"), y al ltimo lo hace paralelo de la libertad que denomina asertiva, de la que dice que slo existe si se aprovecha la oportunidad de autorrealizacin del hombre, adquiriendo forma en la conducta efectiva de los hombres; 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status civil no basta,228 lo que confiere razn a Heimann en su frmula de "igual libertad"; '" pero, eso s, la libertad igual -hay que repetirlo COn Darhendorf- es sobre todo libertad,Z30 porque segn comenta Popper, si se pierde la libertad. no habr siquiera igualdad entre los no libres. Es muy buena la reflexin de Prez Luo: "La libertad sin igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos pocos y no libertad de muchos"; se trata de la libertad -irnicamente denunciada por Anatole France- de los pobres y de los ricos para mendigar, dormir bajo los puentes. o albergarse en el Hotel Ritz . . . :ll. Alguna vez tambin se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia. 2 :l 2 La exposicin filosfica no se completa si despus de mostrar la simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los hombres, no se proporciona la solucin. Y la solucin es esta: un Estado activo, gestor y promotor del bien comn, de la libertad, y de los derechos humanos, debe hacer fluida la libertad en circulacin social (la libertad" de" y la libertad "para") mediante polticas generosas de bienestar, y mediante una operativa global sobre todos los condicionamientos sociopolticos, econmicos, culturales y polticos. para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos. en todos los flancos del sistema poltico al cual los subsistemas ingresan aportes de toda ndole. El norte orientador de esa empresa 'Se
Grammar al politics, 6\\ ed., Londres, 1934, pp. 147 Y ss. Sociedad y Uberlad, cit., pp. 323~24 Y ss. 2~8 Ibidem, p. 354. 229 Cit. por Darhendorf. op. cif" p. 356. 230 Ibidem, p. 357. 2:n Derechos humanos, Estado de dere;:ho y Constitucin, cit., pp. 155-156. 232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas segn las cuales el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los dems conforme a una ley universal.
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sintetiza en el objetivo de lograr una distribucin razonablemente igua,... litaria de la libertad, o una libertad igualitariamente distribuida de modo razonable. 2 :J3 Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos, para acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el acceso al goce efectivo de los suyos. Yeso no nos amedrenta.:!:l4 Pero si sta puede ser la frmula que acogemos en el rea de los principios de filosofa poltica, el modo y los medios de darle cumplimiento ya se sita en otro mbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos recortes para dar por vlidas las polticas y las normas sobre la distri,... hucin razonablemente igualitaria de la libertad.
5.
LA POLTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONMICOS, Y LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS
No es la primera vez, ni ser la ltima en este trabajo, que toquemos el punto del epgrafe. Aqu y ahora lo hacemos por la conexidad
:!::{:- "La justicia social, Como valor, presenta dos niveles que deben reconocerse para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel, en el cual el ser humano, por el solo hecho de serlo, requiere de la igualdad de las condiciones para su desarrollo y satisfaccin de neceSidades; y un segundo nivel. que depende del reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social, segn el cual el individuo debe ser tratado desigualmente, de acuerdo con algn criterio socialmente- aceptado. En ambos niveles, los criterios que la sociedad histricamente ha identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo, segun sus necesidades, segun sus mritos, segn sus obras, segn sus pertenencias. segn su rango, segn la ley' (Vzquez G .. Enrique, Hacia una nueva concepcin de los derechos humanos", en Revista I.l.D.H. ____ Ins.tituto Interamericano de Derechos Humanos,- enero~junio 1987, 5, San Jos. Costa Rica, p. 67). Es menester d1stinguir entre bienes primarios, y otros bienes de ndole "posicional"; los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera necesidad, y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute mediante una distribucin razonablemente equitativa e igualitaria; los segundos se caracterizan por repartirse en forma desigual. y si se repartieran igualitariamente perderan su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo, poder viajar a Europa, o poseer una mansin lujosa, o una pintura de Picasso, o ser presidente de la repblica, etctera). La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles slo para algunos pocos, o para uno solo a la vez. (Ver. sobre esto, y las ideas anlogas de Dahrendorf y Fred Hirsh: Prez LUllO. Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 150). Alguna idea interesante sobre justicia social, posibilidades de la vida, y oportunidades, puede verse en el libro de Julin Marias, La justicia social y otras justicias, Madrid. 1979, pp. 21-22. ~::'l En contra: Grandona, Mariano P., La reglamentacin de los derechos constitllcioT1..1ics, Buenos Aires, 1986.
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Con nuestras reflexiones antecedentes, porque es indudable que la ex"" pansin de los derechos que queda aludida con los sociales y econmicos, y con la triple generacin de derechos responde a la misma intencin y a la misma filosofa poltica que nos sirve de apoyo. Acle,.. ms, ha quedado dicho que el movimiento de internacionalizacin de los derechos humanos sigue idntica lnea, y para saberlo no hay ms que releer la serie de declaraciones, tratados. pactos y convenciones que se refieren al tema. Si la primera generacin de derechos fue -y sigue siendo, porque Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla- la de los clsicos derechos civiles que, de algn modo, expresan a la libertad negativa o livencionalmente apodados sociales y econmicos, que no deja~- de ser del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en,.. tidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generacin de derechos.
bertad "de",'" la segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos con-
ms difciles que los civiles para adquirir vigencia sociolgica, porque

normalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por
parte de los sujetos pasivos, se inspira en el concepto de libertad positiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satisfacer necesidades humanas cuyo logro no est siempre al alcance de los recursos individuales de todos, pretende polticas de bienestar, asig,.. na funcionalidad social a los derechos, acenta a veces sus limitacio,.. nes, deja de lado la originaria versin individualista del liberalismo, presta atencin a la solidaridad sOcial,236 propende al desarrollo 2~7 (no slo material y econmico, sino tambin social, cultural, poltico,
etctera), toma como horizonte al Estado social de derecho o de democracia social y, en sntesis, acoge la idea de que la dignidad de la persona humana requiere condiciones de vida sociopoltica y personal
::;;5 La triloga clsica de la libertad en los derechos de la primera generacin estara compuesta .....-segn Loewenstein.....- por las libertades de la person;). o libertades civiles en sentido propio, por las libertades de autodeterminacin econmica, y por las libertades polticas fundamentales (Teora de la Constitucin, cit., p. 391). 236 Karel Vasak, al desglosar los derechos civiles y polticos, y los sociales, econmicos, y culturales, enfoca los nuevos derechos de la tercera generacin (por ejemplo, a un medio ambiente adecuado, a la paz, etcetera) y los considera derechos de solidaridad porque derivan de una cierta concepcin de la vida en comunidad y slo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, vol. I, Pars, 1972, p. 15).
23'7
Ver: Gros Espiell, Hctor, "El derecho al desarrollo como un derecho de la
persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos, cit., p. 167.
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a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender, ayudar,
y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrtica. 238

A su tiempo aadiremos algn otro comentario ms propio del rubro perteneciente al constitucionalismo social. La tercera generacin de derechos, sin extraviar la nocin de subjetividad de los derechos del hombre, la rodea ms intensamente de un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese conjunto de derechos se formula como tales muestra el carcter compartido y concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata. No es --por ejemplo- como en el derecho a la vida, en el que por ms que digamos que cada hombre es titular de l y que todos los hombres lo son de un mismo derecho, ste aparece ntidamente perfilado como propiamente "suyo" de cada quien; en mi derecho a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tiene el suyo-o En cambio, si tomamos al azar un derecho que se suele ahora colocar en la tercera generacin, como es el derecho a la preservacin del medio ambiente, hay que decir que todos los hombres que viven en Un mismo mbitO' (ciudad, regin, etctera) tienen sub,.. jetivamente ese derecho, perO' como el bien a proteger es comn, el derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que. aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto, uno por uno, es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un inters comn, (Si en vez de darle categora de derecho al que nos est ocupando, le atribui1l\os la ms dbil del inters difuso o colectivo, la explicacin puede ser equivalente; la titularidad no cambia; solo que en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un inters difuso) .239 Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos sucesivamente recorridos durante el curso histrico de los derechos humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos, que han ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana; no todos han ingresado a la positividad, si por sta seguimos entendiendo la vigencia sociolgica; el orden normativo los tiene normalmente declarados ..........,tanto en sede interna, Como en sede internacional---, pero
:!:,:, Sobre el derecho al desarrolla, y su nexo con la funcin estatal de planear el desarrollo econmico y social y con la responsabilidad estatal de rectora eco~ nmica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres, Francisco Javer, "La planeacn y el derecho al desarrollo", Sobretiros de Boletn Mexcano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XX, nm. 58, enero-abril 1987, Insti~ tuto de Investigacones Jurdicas, UNAM. 2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en el derecho consttllcional, cit., p. 89.
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falta an un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ... tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar vigencia sociolgica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento cientfico y difusin para provocar el consenso que permita luego la recepcin en la positividad. Lo que desde el ngulo de la filosofa poltica nos queda como conclusin es que la situacin politica del hombre en el Estado ha ido ampliando la imagen y la pretensin de cmo se ambiciona que sea, y en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo social. cultural e histrico a los derechos humanos, registra un notable crecimiento y una dimensin muchsimo ms amplia que a la poca de la primera generacin de derechos.
Los invereses difusos '"

Este rubro ser muy escueto. porque no se trata de hacer amplia doctrina en torno suyo, pero la mencin que hubo del mismo en prrafos anteriores incita a Un comentario. Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resisten a acoger la categora de los intereses difusos, porque afirman que el derecho administrativo slo tiene incorporada la triloga clsica de .. derecho subjetivo ... inters legtimo-inters simple". Y cuando el orden normafivo no ampla esa triloga, o sin ampliarla, tampoco incor ... para fuera de ella este nuevo tipo de inters ....... difuso ....... , tales administrativistas niegan su existencia y su proteccin. Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos ingeniando con esfuerzo para darles cabida.~H a los efectos de abrir vas de tutela, ms bien preventivas que reparadoras, dada la ndole de los bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos de stos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de la tercera generacin, no faltando doctrina que, en constituciones (como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIciVer cita de la nota 239. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p. 224, y nuestro libro La interpretacin y el control constitucionales en fa jurisdiccin constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a la jurisdiccin constitucional".
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tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre stos a esas derechos de la tercera generacin, tambin si en vez de reputrselos derechos se los consigna como intereses difusos, Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales de la vida, 110 slo de la individual, sino de la que comparte una pIura ... lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ... libro ecolgico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el paisaje, los monumentos histricos, etctera, dan origen a un inters difuso, colectivo, supraindividual; hay inters en que no se perturbe el equilibrio ecolgico, en que no se contamine la atmsfera o el agua, en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmsfera, que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ... monio artstico o el paisaje, etctera. Tal inters es comn, colectivo, y compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ... tivo difuso procura describir ese carcter algo esfumado de la titulari ... dad del inters. y del inters mismo. A quines y a cuntos alcanzan? Hasta dnde, hasta qu lmite material? Porque la contaminacin del aire en una ciudad tal vez no vaya ms all de su permetro, o la de un curso de agua ms all de los alrededores del mismo y del grupo humano que de l se sirve; pero la tala de rboles en una selva puede desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor... nos atmosfricos aun a gran distancia; y el patrimonio histrico a lo mejor no se circunscribe a favor de los lugareos porque puede ser universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes (pinsese no ms en monumentos y ruinas de la civilizacin precolom ... bina en Amrica, de las obras artsticas de Grecia, Roma, Egipto, Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). Quines y cuntos son los que comparten un mismo inters colectivo o difuso
~-1~ La ecologa toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de all -el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas o relaciones de interaccin entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo, subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contaminado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones, etctera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en ~ojdaridad social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente". volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asimismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z . Ecoderecho: necesidad de su categorizacin constitucional", La Ley, 17/11/1987.
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sobre todo eso? Vara de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a un pequeo riachuelo, que evacuar petrleo en el ocano. De todos modos, ms all de lo que haya en el orden normativo, la realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay, existen, estn ah, apuntando a bienes que sufren amenaza, o dao, en general irreparable despus que Se consuma (pinsese en la desfo . . restacin. o la depredacin de una especie animal. o la destruccin de un monumento histrico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etctera) o de los que aprovecha artstica y culturalmente (paisaje, obras histricas, etctera). Todo ello es difuso en cuanto no puede trazrsele con precisin un contorno. pero es real, como las opiniones pblicas y muchas otras fuerzas polticas que tambin son difusas. pero existen. y palpamos su realidad y su influencia. Pero hay algo ms. En algunos intereses difusos que comparte un grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho subjetivo. Tal el supuesto de la contaminacin de un curso de agua destinado a la higene y bebida de los moradores de los lugares circunvecinos. El inters difuso sigue siendo tal para todo el grupo que utiliza el agua, pero no es errado aadir que, adems de ese inters subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud pro~ pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada quien, en tanto el inters difuso en el que cada quien tiene su parte de subjetividad, es el mismo en y para todOS. 243 Tal modalidad ilustra que la categora que analizamos -con o sin derechos subjetivos encapsulados en el inters difuso__ se relaciona mucho con los derechos humanos si es que a stos los conectamos ........ a su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones jur~ dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clsico de los derechos, los acompaan y ayudan para mejorar y defender las condiciones de vida humana y social, o sea, el mbito o ambiente donde. segn. cmo l sea, los derechos podrn gozar o no de vigencia socio'" lgica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me . .
243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pblica --por ejemplo--,
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nester articular vas tutelares eficaces y prever la legitimacin activa para usarlas, tanto como la legitimacin pasiva del responsable susceptible de ser demandado. A la filosofa poltica que escudria pormenorizadamente la situacin del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni ausente de respuesta favorable, la aparicin de esta novedosa categora de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situaciones subjetivas que pueden llegar a completar los clsicos statu.s de Jellinek ya reseados. El mundo jurdico tendr. despus, que tomar a su cargo los aspectos tcnicos para llevar a buen trmino la empresa, a fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos principios filosficos.
6.
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
La legitimidad del sistema poltico' nos presenta un panorama vastsimo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de este, pero tambin alrededor de l la filosofa poltica tiene que hacernos decir algo en relacin can los derechos. Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificacin y legitimacin. Si pregunto es justo que exista el Estado, el poder, el elenco gobernante, etctera?, puedo hallar razones que me hagan contestar que s. No es del caso detenerse ahora en tales razones posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente que est justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno: pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado histricamente determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que tambin lo es, voy a necesitar un agregado. Figurmonos que yo digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su organizacin poltico-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos ocurre que- aqu y en este caso yo mantengo. la justificacin de la existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10 que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Dira: este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gobernantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De
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ser as, la legitimidad est en entredicho, y no coincide con la justificacin.~44
D'ejamos de lado la clsica distincin entre legitimidad de origen

y legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines
que queremos alcanzar, y con exclusiva direccin al punto de los derechos humanos creemos que la filosofa poltica actual. si computa las valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los criterios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio de legitimidad que es este: en sentido filosfico, o en ultimidad filosfica -para remitirnos a Elias Daz- la legitimidad poltica, tanto la del Estado en cuanto organizacin, como la del poder estatal. como la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia sociolgica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su ausencia deslegitima a esa misma trada de Estado, poder. gobierno. Por supuesto que la legitimidad filosfica puede demandar otras cosas ms, como por ejemplo. en la formacin del poder, que es como decir el proceso de seleccin y nominacin de sus titulares. Pero lo que aqu nos atrae la atencin es el ingrediente legitimador en el mbito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filosfica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados, violados, carentes de vigencia sociolgica. Y lo interesante es saber que la deslegitimacin se produce porque faltan los presupuestos que la filosofa poltica nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e! Estado, de la insercin del primero en e! segudo, del fin estatal del bien comn, etctera. Entindase que estamos desplazndonos en el campo de la legitimidad filosfica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la legitimidad sociolgica, que tan bien ha deslindado Elas Daz.'" De todas maneras, para que la legitimidad fi10sfica que exige la vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensin sociolgica del mundo jurdico no le va a dar acogida. Esto quiere decir que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordenamiento jurdico coincida con la legitimidad filosfica, y que la legitimidad sociolgica ......... que es la proveniente de las valoraciones co244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificacin, ver nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47 (Dikeloga de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp. 49~52). ~-1:, Sociologa y filosofa del derecho, cito, pp. 385-386; tambin pp. 52 y 231.
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lectivas predominantes en la sociedad,.........., tambin la Llcompae y la comparta. En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en torno de su triple forma de dominacin legtima, Las tres legitimidades de orden filosfico, de orden legal. y de orden sociolgico admiten una relacin con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan a otras. sino porque las de Weber pueden dar razn de las otras ya explicadas, As, la legitimacin que Weber llama de naturaleza tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones, y vendra a ser una legitimidad histrica; cuando la vigencia de los derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una socie~ dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida poltica durante el cual esos derechos han consolidado su prctica y su respeto, concurre un elemento vigorizante para su afirmacin y afianzamiento, y 10 que es ms permanente. para retener y proyectar su continuidad futura con una legitimacin renovada. Bien puede ser el caso anglosajn de Gran Bretaa y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la mdula de sus sistemas polticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o racio~ na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una nor~ matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crdito y de ttulo legitimador al que manda y al gue obedece; despus veremos que, de algn modo, el Estado de derecho clsico -y todava el actual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule 01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el dere~ cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carcter carism~ tico, que viene del carisma de un gobernante o lder, sJo presta auxilio cuando ste es democrtico y ejerce el poder con ajuste a la filosofa y al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,. . . . . Hitler, Mussolini, Stalin, etctera- no slo no va a aportar legitimidad sino que des legitimar al rgimen, en cuanto ya dijimos que no hay legitimidad filosfica en un sistema poltico sin derechos humanos. Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elas Daz. que nos son tan caras y tiles, y tomamos el concepto de Habermas, legitimidad quiere decir que la pretensin de un orden poltico de ser reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un
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orden legtimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significa

el hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden poltico,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco .. nace cuando dice que depende de motivos empricos el que una legitimacin convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que aquellos motivos empricos no surgen con independencia de la fuerza justificativa de la legitimacin, porque hay un potencial de legitimacin o de razones susceptibles de movilizar. 247 De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los motivos empricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos. nosotros seguimos afirmando que al sistema poltico le falta legitimidad filosfica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciolgica, ya es un problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filosfica. Y con esta conviccin. corno vigencia de los derechos humanos es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos descrito la llamamos muy bien legitimidad democrtica. En nuestras valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosfica,
7,
EL ESTADO DE DERECHO
En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre
La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edicin muy abreviada como libro bajo el ttulo de DoctriTU! del Estado democrtico 24S hablbamos de la nocin enfermiza del Estado de derecho.
Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que el Estado no est sometido a un derecho superior y que, por ende, l tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;
o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho,

y que nin::uno carece de l, con 10 cual todo Estado es Estado de
derecho independientemente de cul y cmo sea el contenido de ese derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estado
de derecho. surgidas histricamente en el marco de una filosofa negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de
suprapositividad (tica, valores, derecho ideal, idea del derecho, etctera) no abdicaramos de seguir calificando a la nocin COmo en ..
24-6 Habermas, J., "Problemas de legitimidad en el Estado moderno", en La construccin del materalismo histrico, Madrid, 1981, p. 242. 247 Ibdem, p. 249. 248 Buenos Aires, 1961.
re~
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fermiza. Sera, sin duda, una nocin vaca o hueca, que admitira cualquier relleno, aun el ms venenoso y perverso. El Estado nacional socialista habra sido un Estado de derecho, porque estaba fundado en Un orden jurdico, aunque injusto.:24fl
En suma, para que en orden a los derechos humanos y con provecho para los mismos la nocin de Estado de derecho aporte algo. es
menester que el Estado de derecho, y el derecho que organiza al
Estado tengan un determinado contenido suficientemente basado en
alguna instancia objetiva. De no ser as. decimos del Estado de derecho lo que Friedmann dice del "imperio del derecho":
En un sentido puramente formal, el imperio del derecho no significa sino poder pblico organizado. En ese sentido, todo sistema de
~H Sabemos que nuestra interpretacin de la locucin "Estado de derecho" no es la normalmente acogida por los intrpretes actuales, que al rastrear la formacin histrica de la frmula dan por cierto que sus forjadores primeros incluyeron en ella ciertas exigencias materiales (un derecho racionalmente orientado hacia la justicia, libertades individuales, limitacin del poder estatal, y hasta una idea liberal propia de la poca .....-no se olvide que la expresin Estado de derecho, en alemn rechtsstaat, nace en Alemania en las primeras dcadas del siglo XIX, asignndose su paternidad a van Mohl hacia 1829-1833---). As, Prez Luo en la narracin que hace en torno de la aparicin de esta categora en su obra Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin (cit., pp. 219 y ss.). Pero a nosotros no nos interesa qu contenido material dieron al Estado los autores que primitivamente utilizaron la terminologia "Estado de derecho", sino ms bien qu signific el con~ cepto cuando. ms all del vocabulario, se incorpor a una ideologa poltica colo~ cada bajo el rtulo de Estado de derecho; y en este sentido, es el mismo Prez Luo quien textualmente dice: "Una importancia mucho mayor para la conformacin de la idea del Estado de derecho debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo juridico formalista en la teora germana del derecho pblico. Desde sus premisas el estado de derecho dejar de ser, entendido kantianamente como un estado limitado por la razn, y pasar a convertirse en un estado limitado por el derecho positivo. es decir. un Estado que se autolimita. Este proceso de fonnaIizacin se inicia con Friedrich J. Stahl. para quien 'el estado debe ser estado de derecho .. :. Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a travs del dere-cho su actuacin as como realizar la idea tica del Estado, que no viene entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralizacin de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca" (Prez Ltlo. op. cit., pp. 221 y 222). Un buen panorama brinda Garca Pelayo en su Derecho constitucional comparado, cit. (p. 157: "El Estado de derecho"), quien muestra su vaciamiento de contenido, y su identidad con Estado legal. cuando aborda el posi~ tivismo jurdico en el derecho constitucional (pp. 55 y ss.). Para el tema, ver tam~ bin: Legaz y Lacambra, Luis, "El Estado de derecho" Revista de Admnistradn Pbl!Ca, Madrid, nm. 6. 1951. Tambin: Daz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid. 1966. Para "la ordenacin .Pel Estado de derecho", ver Be. neyto, Juan, Historia de las doctrinas polticas, Madrid, 3"- ed., 1958, pp. 404 Y 405. Para las definicione~ lexicales del Estado de derecho, ver Prez Luo, op. cit., pp. 238 y ss.
206
normas basado en una jerarqua de rdenes. hasta los asesinatos en masa organizados por el rgimen nazi, se llama derecho. Tal como las teoras positivistas entienden la "ciencia del derecho", el imperio del derecho es el imperio de la organizacin. Este concepto es tan inexpugnable como vaco.:!w
A nosotros, pues, la frmula poltica del Estado de derecho al modo cama siempre la hemos entendido, no nos resulta til para el Estado democrtico. La sustituimos por otra mejor: "Estado de justicia", en la que hay contenidos materiales satisfactorios para los derechos humanos. 251 Es verdad que, desde hace mucho, la locucin Estado de derecho ha recibido, por consenso de la doctrina y por intencionalidad en su uso convencional, muchos de esos contenidos materiales. pero de todos modos no nos despojamos de la aversin que nos produce el recuerdo de su difusin en el positivismo germano del pasado siglo, vigorizado por el kelsenianismo en el presente. Para quienes quieran seguir empleando la locucin que impugnamos. como sinnimo de la nuestra "Estado de justicia", es aconsejable que: a) se descarte absolutamente la teora alemana de la autolimit3cin del Estado; b) se exija una ligitimacin o legitimidad del derecho que organiza al Estado; e) se propongan ciertos contenidos fundamentales, como por ejemplo: 1) reconocimiento y garantas de los derechos personales; 2) imperio de la legalidad (entendida la ley como ley con un contenido de razonabilidad); 3) poder estatal limitado, distribuido, y controlado; 4) sometimiento del Estado y de los gobernantes al derecho legitimado por todo este repertorio de contenidos bsicos, y 5) pluralismo sociopoltico libre. Con estos lineamientos, o los que puedan serIe anlogos, la filosofa poltica nos brinda una frmt.!la esquemtica de organizacin del Estado como paradigma del derecho constitucional, que ofrece albergue propicio a un derecho de los derechos humanos.
250 Friedmann, W .. El de,echo en una sociedad en t,ans!o,macin, Mxico-Buenos Aires, 1966. p. 499. 2.51 Si "la razn constituye el nico fundamento de cualquier posible legislacin positiva" (Kant), hay que coincidir Con Guido Fasso en que el Estado es al mismo tiempo Estado de derecho y Estado de justicia, sin que entre uno y otro haya anttesis. y ni siquiera distincin (Fasso, "Stato di diritto e stato di giustizia", en el vol. Societa, legge e ragione, Miln, 1974. p. 32). El nexo entre Estado de derecho y Estado de justicia puede verse en los dos volmenes Stato di diritto e stato di giustizia. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto, Miln, 1963.
207
La teora de la autolimitacin
Al hablar del Estado de derecho acabamos de rechazar rotundamente la teora alemana de la autolimitacin. La entendemos aS: antes, fuera, o por encima del Estado, no hay ninguna instancia que le l:iirva de lmite heternomo (ni de tipo jurdico, ni de cualquier otro tipo qe admita, aunque con benignidad y relatividad, encuadrar en lo que antes concedimos llamar "objetivismo"); por ende, el eventual lmite al Estado no puede ser otro que el que l mismo se imponga voluntariamente; este lmite es el derecho positivo que crea el propio Estado, con el contenido que discrecionalmente escoja; la sumisin del Estado a "su" derecho positivo funciona como "autolimitacin". Tal nocin de nada sirve, y es una versin contempornea del leg,.. bus solutus. Para criticarla y amortizar SU uso baste una cita de Dabin: Por otra parte, aun admitiendo una limitacin voluntaria que el estado sera libre de decidir o no, cabe preguntarse cmo semejante limitacin podra significar sumisin al derecho. Por definicin, una autolimitacin excluye la idea de sumisin al derecho, pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por SU valor intrnseco, en tanto que la autolimitacin procede de una voluntad si no arbitraria, si por lo menos libre de vnculos. 2 1).2 Fluye claramente que Un limite "autoimpuesto" es susceptible de ser "autoeliminado", con 10 que si no recurrimos a otra clase de lmite dado desde afuera o desde arriba, que sirva de marco objetivo e indisponible al derecho estatal, los derechos del hombre no encontrarn en tal derecho una hospitalidad suficientemente segura. Del "Estado de justicia" (o del Estado de derecho. para quienes con un contenido equivalente continen usando el trmino) hay que expeler definitivamente la teora de la autolimitacin.
8.
LA IDEA POTICA DE LA PROMOCIN DE LA LIBERTAD Y DE LOS DERECHOS POR EL ESTADa
Hemos venido insistiendo en que la vigencia sociolgica de los derechos humanos requiere holgar -el espacio de libertad efectivamente disponible por cada persona, para ponerle por delante el tramo de acceso al disfrute de sus derechos. Y dijimos que cuando as no ocurre.
252
Doctrina general del Estado, cit., p. 142.
208
son muchos los seres humanos que padecen bloqueo o castracin en sus derechos. Es conveniente recaer en la idea de libertad positiva o libertad "para", que se concilie con el carcter positivo de los derechos fundamentales en cuanto posibles exigencias de prestaciones u obligaciones de dar o de hacer. En una misma lnea de ideas -eminentemente polticas. convocadas a plasmar en un derecho de los derechos humanos- recordbamos que el principio de reconocimiento y respeto a 'los derechos se completaba hoy con el de su promocin. "Promover" puede ser entendido. y debe serlo, como moverlos hacia adelante, impulsarlos, hacerlos accesibles en la dimensin sociolgica del mundo jurdico-poltico. estimular su disponibilidad a favor de cada titular y, de alguna manera, dar circulacin a la libertad en todos los sectores y estratos de la sociedad. El campo de mayor expansin de la libertad y de los derechos se tiende y abre en el de los derechos sociales y econmicos -que abarca el de los llamados derechos culturales, como al menos 'lo anuncia uno de los Pactos de Naciones Unidas de 1966-. Comenta Recasns que adems de las barreras protectoras de la persona contra cualquier intromisin ajena injustificada, se piensa que la justicia requiere una serie de prestaciones sociales positivas en beneficio de los individuos,253 y con un lenguaje que compartimos aade que: acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peligros, cohibidos por escaseces y angosturas. frustrados por fa'lta de medios, por causa de situaciones que no les son imputables a ellos individualmente~ sino que son el resultado de desajustes sociales. Tales limitaciones. deficiencias, penurias. dificultades -no imputables al individuo-, que son el resultado de estructuras y procesos sociales. deben ser remediadas, o por 'lo menos aliviadas, por la 50ciedad.:254 Es cierto que los particulares -individual o grupalmente- son susceptibles de ser o quedar situados en el papel de sujetos pasivos obligados a prestaciones positivas (obligaciones de dar o de hacer) en favor de hombres (sujetos activos) que tienen apocados o bloqueados sus derechos.'" Pero es una poltica global -pluralizada en mltiples
::!~3
254 lbidem, p. 604. ~55 En su artculo "Los derechos sociales: una reinterpretacin" (La Ley, 25/11/
1988) Miguel A. Padilla sostiene que cuando algunos derechos requieren, para
Tratado general de filosofa del derecho. cit., p. 603.
209
polticas de bienestar en los campos ms deficitarios- la que puede arrimar soluciones generales de conjunto; y esa poltica global debe ser emprendida por el Estado como primer responsable de ese deber que, segn Julin Maras, consiste en hacer posibles los derechos. 25B Derechos posibles y derechos imposibles plantean un desafo que ni la filosofa poltica, ni la filosofa jurdica, ni el derecho de los derechos humanos, pueden evadir. Desde las dos primeras -para incitar a que el segundo preste el espacio de la positividad- hay que desparramar la idea de que el Estado debe promover los derechos para hacerlos posibles, y para erradicar todo 10 que para muchos los vuelve imposibles, Posibles de disfrute, e imposibles de acceso a ese disfrute. Siempre merodeamos en la dimensin sociolgica, y nO en las frmulas normativas que pueden permanecer en letra muerta. Advirtase .-..dice sagazmente Recasns Siches- que para caracte... rizar esta deuda positiva se ha empleado no slo 'la idea de "prestacin de servicios" sino tambin la de "suministro de condiciones".257 De ahi que el rea de mayor imposibilidad en el acceso y goce de los derechos se emplace en el de los sociales y econmicos, y que sea en ella donde el objeto o la materia de los derechos tengan e1 carcter de un comportamiento de cooperacin positiva por parte de otras personas,25.8 especialmente del Estado, aunque ms no sea a travs de la obligacin
gozar de efectividad, una actividad positiva, sta debe emanar en primer tnnino de la comunidad. y slo en forma subsidiaria del Estado. 12M "No se puede negar que el Estado sigue siendo el verdadero promotor y protector de los derechos econmicos y que el contenido de stos implica el dere cho de exigir al Estado prestaciones positivas que tiendan a la satisfaccin de las necesidades que los indicados derechos tutelan. Empero, no debe interpretarse que corresponde al Estado el deber exclusivo de proveer y crear directamente todas las condiciones de cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales... En consecuencia, el deber del Estado de efectuar prestaciones positivas debe en tenderse en el sentido de un verdadero promotor, protector y gua del cumplimiento de los derechos econmicos, sin que ello implique que sea el encargado directo de promover y suministrar todas las decisiones y los recursos para el cumplimiento de esos derechos ... Por ahora basta con aceptar que las prestaciones estatales que tienen por propSito dar contenido a los derechos econmicos. pueden ser de la ms variada naturaleza. desde la abstencin consciente. pasando por la promocin y direccin de iniciativas de base, hasta la provisin directa de los bienes y servicios que materializan el contenido de esos derechos. El problema de una nueva concep cin de los derechos econmicos consiste en determinar cules deben seT las pres taciones del estado, y su papel en general, para el desarrol1o y proteccin de los derechos en referencia" (Vzquez G., Enrique. "Hacia una nueva concepcin de los derechos humanos". en Reuista I.l.D.H. ,.....Instituto Interamericano de Derechos Hum'mos,..... en('ro~junio 1987, 5, San Jos, Costa Rica, pp. 62.63), ,!!,J7 Tratado general de filosofa del derecho, cit., p. 602. 2.-," clern.
210
activamente universal ya explicada, cuando no resulte hacedero ni razo-nable hacerle asumir un deber personalizado frente a cada individuo en una relacin de alteridad particularizada. La categora de los derechos del hombre -dice Rivero- se desdobla: los poderes de exigir que confieren a su titular un derecho de crdito respecto del Estado se yuxtaponen a los poderes de actuar que constituyen las libertades tradicionales. 259 Y cuando la filosofa poltica y jurdica nos propone este principio, queda tendido el puente hacia el mundo jurdico. donde viene bien una cita de Peces-Barba, en la que comenta el ya aludido status civitatis de JeIlinek, compuesto no slo de derechos civiles y polticos, sino tambin de derechos sociales. econmicos y culturales ("si son suficientemente concretos", dice el autor citado): "En ese sentido. agrega, no podemos estar de acuerdo con quienes -desde una perspectiva de purismo liberal ........ niegan la pos ... bilidad de que los derechos econmicos, sociales y culturales se puedan introducir en la categora jurdica de los derechos subjetivos","" Con total adhesin a este aserto, nos complace que se destaque el carcter ontolgico de derechos subjetivos en esta serie de los socio ... econmicos y culturales, en tanto se logre con realismo y racionalidad detectar y situar al sujeto pasivo obligado a dar o a hacer algo, Y si con ese esfuerzo faIlamos, al menos podremos acudir a los ya expli ... cados derechos por analogado y a la obligacin activamente universal. Todo ello es til para la promocin de los derechos, tanto como recordar con Recasns que el hecho de apodarse a este plexo como de ... fechos "sociales" no destituye de subjetividad a cada uno de ellos, que sigue siendo un derecho "individual" (o del hombre), slo que los clsicos derechos individuales tienen como objeto predominantemente una conducta propia del individuo. mientras los "sociales" seran los que Garca Mynez cataloga como derechos a la conducta ajena, es decir, que requieren el concurso positivo del sujeto pasivo. 261 Cierto que cabe en lo posible _dice Recasns- que en algunos casos y durante un tiempo transitorio no se haya determinado el sujeto pasivo de una relacin jurdica. es decir. la persona obligada a cumplir con el deber jurdico correlativo de un derecho subjetivo
'259
260 Peces~Barba.
:.'61
Les Uberts publiques. l. Les droits de l'homme, Pars, 1973, p. 101. Derechos fundamentales. cit., p. 60. Ver: Recasns Siches, op. ct . p. 601.
211
de una persona; pero la posible indeterminacin provisional del su-jeto del deber jurdico de ningn modo implica la ausencia de ste.:2G2 Es claro que hay que tornar precauciones para no tipificar como de .. recho subjetivo un "derecho" imposible, cuya imposibilidad de ser derecho dimana de la ausencia de un mnimo de posibilidad para si,.. tuar del otro lado a un sujeto pasivo y a una obligacin razonable a cargo de l. Cuando tratemos los aspectos constitucionales -especial.. mente de naturaleza normativa- explicaremos esta precaucin. Por ahora slo la recomendamos, aunque sin abdicar de la ndole subjetiva o individual de todo derecho que, aun calificado como "social", ofrece ontolgicamente el diseo de un derecho personal.
9.
EL LIBERALISMO EN SOLIDARIDAD SOCIAL
El repaso siempre nutritivo de Ortega y Gasset nos hizo hace un tiempo hablar de un liberalismo en solidaridad social,'" y ahora debemos incorporar la idea a nuestro tema. El Estado que histricamente surgi como Estado liberal con el despunte del constitucionalismo moderno respir el aire del Estado abstencionista, en reaccin al absolutismo monrquico. Qu mejor que poner en retaguardia a un Estado como el que se quera superar y sustituir; el laissez faire deba ser el lema del Estado nuevo que, dando realidad a los postulados del liberalismo que le sirvi de inspiracin ideolgica, haba de preservar y garantizar al hombre su esfera de autonoma y su espacio de ejercicio de la libertad. Los derechos civiles hicieron de meollo al Estado liberaL Pero ese liberalismo fue, como toda ideologa poltica, histrico; o sea, propio y tributario de una poca, de una cultura, de unas creencias: y cuando satisfizo todo eso, cumpli su ciclo, y lo cumpli bien y con xito, legando como herencia el principio de que el Estado debe omitir intromisiones, .impedimentos, violaciones. e interferencias al libre ejercicio de los derechos, La herencia no se ha dilapidado, ni debe dilapidarse. pero el liberalisI!lo de hoy .-siglo xx en su OC"l50--- es y debe ser histrico como el otro, lo que desde nuestro punto de vista significa que ha de retener inclume el valor y el principio de la libertad ----que en eso consiste el liberalismo como organizacin sociopoItica
~G2
;"0,1
lbidem, p. 601.
so1i~
Ver, con el ttulo de "Interpretando a Ortega: para un liberalismo en daridad social", nuestro libro La re~creacin del liberalismo, cit., p. 262.
212
de la libertad-, pero ha de interpretar y valorar la libertad no slo en su faz negativa de libertad" de" sino adems y asimismo en la otra de libertad positiva o libertad "para", que es la de la promocin de los
derechos, conforme a las valoraciones predominantes de nuestras so-
ciedades finiseculares, azotadas por el flagelo de los marginamientos

sociales y de las hiposuficiencias tantas veces mentadas en este trabajo.
Si no hay un solo liberalismo sino muchos posibles -tal vez uno

para cada poca, porque el liberalismo es histrico en cada una de sus pluralizaciones empricas y circunstanciales--- el liberalismo posible, y deseable, de nuestro tiempo tiene que ser un liberalismo en so ...
lidaridad social, en una sociedad articulada y vertebrada por las obligaciones, las contenciones, las limitaciones, donde los derechos sean accesibles para todos, donde las capacidades de unos se recorten razonablemente para aumentar las de otros que son menos o nada favorecidos. y donde la libertad circule sin sectorializaciones depresivas y sin nsulas desigualitarias. La aludida distribucin razonablemente
igualitaria de la libertad, sin disminuir el nfasis de la libertad, reclama igualdad razonable en una curva ascendente hacia la optimizacin del bienestar. El viejo Estado liberal ya no es hoy Estado de justicia, porque no abastece un contenido material que est presente en las valoraciones sociales de la actualidad, y que viene dado y exigido por los criterios del valor justicia y de su deber ser ideal cuando entra en interseccin con la realidad histrica contempornea, El Estado liberal de nuestros das debe ser un Estado de libertad en solidaridad social, y nuestro liberalismo -como inspirador y orientador de ese Estado- necesita "re-crearse" a tenor de una frmula anloga; en suma, el sistema de valores da por incorporados a l. y en circulacin con todo su plexo, al valor solidaridad, al valor desarrollo, al valor bienestar general porque, por encima. coloca en el orbe de la tica al valor personaJidad. Hay que calibrar bien si lo que fue un elemento constitutivo de la configuracin constitucional del liberalismo tiene funcionalidad y valor para el Estado actua1. 264 En su hora, aquel liberalismo abstencionista ,..........e individualista,.......... significaba el modo con que en un momento, tambin histrico como ese mismo liberalismo. se haban sentido y consi-derado los presupuestos o las condiciones de la libertad, tratando de resolver. con las condiciones y las ideas de un momento dado del proceso histrico, el problema de las relaciones entre el hombre y el Esta264
Ver: Forsthoff. E., El Estado de la situacin industrial, Madrid. 1975, p. 250.
213
do. 2G5 No cabe estirar en prolongacin desajustada la frmula histrica del Estado liberal a un Estado posterior a l en dos siglos, en el que la situacin poltica del hombre demanda pasar de las subjetividades de los derechos civiles a las de los derechos sociales. La solidaridad social tiene que funcionar como un equilibrio de la libertad para redistri. . buida en forma razonablemente igualitaria. Hacer irrevocable a la figura del Estado liberal decimonnico es incurrir en una falta de adaptacin de la libertad y de los derechos a las circunstancias de hoy. que en mucho rebasan a los primitivos requerimientos liberales.
10.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
DE BIENESTAR
La idea central del liberalismo que ofrece permanencia es la de libertad, pero esa permanencia se historiza y decanta sobre el curso del tiempo y de las valoraciones sociales. Por eso, si ahora se concede al lxico poltico seguir hablando de Estado liberal. el concepto mentado con esa denominacin necesita transformar al originario para dar ca . . bida al de Estado social de derecho. o Estado de bienestar social, o Estado de democracia social. y para delinear a la democracia como un rgimen poltico de libertad que excede la mera libertad negativa propia de los clsicos derechos civiles. La Constitucin espaola de 1978 definir, por eSo. a Espaa como un Estado social y democrtico de de. . recho que, si aspiramos a estereotiparlo como frmula poltica general. anidara a los derechos humanos en su dimensin ms amplia, conectada con un sistema de valores propio de lo que hemos llamado Estado de justicia, con sus contenidos materiales fundamentales?66 En el Estado social de derecho se pretende suministrar las condicio . . nes de acceso al goce de los derechos humanos por parte de todos los hombres y a la disponibilidad de un espacio de libertad igualitariamente repartido, en circulacin por todos los mbitos de la sociedad. precisamente para liberar el tramo, indispensable de recorrer, desde los derechos en que "se est" hacia el de los derechos en que "se debe estar". Se trata de desbloquear los derechos imposibles mediante la promocin de los derechos y la satisfaccin del dbito poltico de hacerlos posibles. Ni se imagine que el Estado social de derecho o de bienestar es un Estado colectivista. antiliberaI. paternalista. o estrangulador de las
~65
Ver: Gorla, G., Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti. Miln, 1948, Ver: Daz, Elas. Estado de de,echo y sociedad democrtica,
cit"
p.
~G6
loe.
214
energas sociales espontneas, de la iniciativa privada. del pluralismo social libre y competitivo, de la economa basada en el mercado y en la propiedad privada. La gestora coordinadora .-0 hasta planificadora..a cargo del Estado no aniquila ni asfixia ninguna de las libertades personales ni de la libertad que llamamos social (en cuanto es la que propiciamos para los mltiples grupos del pluralismo social en todos los campos -econmico, cultural. religioso. poltico, etctera--). Es la articulacin estatal del bienestar general o bien comn, que no equivale a que el Estado tome directamente a Su cargo la totalidad de tareas. prestaciones y servicios que abastecen a aquel bien, pero s a que adopte, promueva, integre y concilie polticas de bienestar, con parti-cipacin de la sociedad, y hasta con plena aplicacin del principio de subsidiaridad (que en lo bsico enuncia que el Estado no debe hacer por s 10 que con eficacia son capaces de hacer tanto los par... ticulares como los grupos sociales con su propia iniciativa privada). Una interesante versin del Estado social de derecho es la que lo propone como propio de una sociedad activa y participativa. que bien puede ser la sociedad organizacional de Garca Pelayo con su pluralismo en libertad, ms la participacin y el control. Ya sabemos lo que significa participr o tomar parte: aqu no se trata de politizar en sentido "partidista" a todos los grupos sociales cuando por su espe-cfica finalidad son ajenos -y deben ser ajenos- a las polticas que movilizan los partidos: si se trata de una participacin en el proceso poltico o proceso de poder para tener y tomar intervencin en l cuando las decisiones de poder se relacionan con los intereses propios del fin social de cada organizacin. Y tal participacin -de la que ms adelante diremos que equivale a la apertura del proceso poltico, o al poder abierto.- incluye el control social sobre el poder y sobre el proceso poltico en general. (No se olvide que Loewenstein, cuando propone superar y reemplazar la clsica divisin del poder en sus tres consabidas funciones. incorpora a la nueva categora que elabora. el control de las decisiones del poder) .'''' Movilizando a una sociedad activa en su pluralismo libre. en su par-ticipacin. y en el ejercicio vigilante del control sobre el poder. el Es-tado social de derecho ensancha su horizonte de tal forma que nos permite entender e interpretar 10 que Friedmann Ilama el ideal democrtico de justicia. basado en tres piJares ya comentados por nosotros:
267
Ver: Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., p. 62.
215
igualdad, libertad y control definitivo del gobierno por el pueblo.'''' Su enfoque abarca cinco funciones o actividades estatales: el Estado como protector (de los derechos, diramos a los fines de este estudio); el Estado como dispensador de servicios sociales; el Estado como admi-nistrador industrial, en papel de director de actividades comerciales e industriales; el Estado como contralor econmico para adjudicar y distribur recursos; y el Estado como rbitro.:l 6D
11.
EL PROBLEMA DE LOS LMITES Y LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Este es, seguramente, uno de los puntos ms conflictivos de la filo . . sofa poltica, y segn cules sean sus pautas, podremos obtener alguna orientacin para solucionarlo o resolverlo en el campo del derecho constitucional, es decir, en el mundo jurdico-poltico. Lo primero de todo consiste en averiguar si los derechos son de por s limitados, o tienen lmites, o pueden tenerlos en la positividad; cuando se responde que s, suele afirmarse que los derechos son relativos y no absolutos, entendindose aqu por relatividad la posibilidad de imponerles limitaciones en su ejercicio. Pero cundo, cmo, con qu alcance, y para qu? Es bastante habitual -aunque a lo mejor el lenguaje no resulte del todo feliz y exacto- aseverar que esas posibles limitaciones provienen del bien comn. o se imponen por exigencias de l, para hacerlo accesible.~O Las alegadas razones de bienestar general aparecen con frecuencia en las decisiones judiciales, cuando los tribunales de la jurisdiccin constitucional deben resolver si una ]imitacin concreta impuesta al ejercicio de un derecho. viola o no ese derecho y a la Constitucin que lo reconoce, o si es razonable o irrazonable (segn la pauta de
El derecho en una sociedad en transformacin. cit., p. SOL Ibidem. pp. 504 y ss. ::70 Vase cmo Nino asume una tess contraria, al afinnar que se incurre en un error lgico cuando se dice que el reconocimiento de los derechos individuales bsicos est limitado por la necesidad de perseguir el bien comn, Las cosas ___ agrega __ son exactamente al revs: "la funcin principal de los derechos ... es la de l,mitar la persecucin de objetivos sociales colectivos ...... Pero a continuacin tclara que esto no excluye la legitimidad de perseguir esos objetivos. o sea, de promover el bien comn, cuando ello no implica vulnerar los derechos individuales bsicos (tica y derechos humanos, cit., p. 126). Tal vez, pudiramos sugerir que _como punto intermedio....- se dijera que el bien comn no legitima "vulnerar" derechos. pero s reputarlos "limitados" o "limitarlos" (razonablemente). dando por cierto que vulnerar no es igual a limitar.
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razonabilidad .-cuyo opuesto es la arbitrariedad.- que utilizan, por ejemplo, las Cortes Supremas de Estados Unidos y de Argentina) .'" Si al bien comn se 10 diversifica en algunos de sus ingredientes fundamentales, se dice con ms precisin que las limitaciones resultan vlidamente impuestas cuando recaen sobre un derecho tuyo ejercicio en determinada circunstancia ofende o conculca derechos ajenos, o el orden, o la moral pblica. (As, por ejemplo, surge de la frmula que usa el artculo 19 de la Constitucin argentina). Otras veces se echa mano de un slogan o lema filosfico que, cuando traslada su aplicacin a la positividad del mundo jurdico-poltico, ofrece muchsimo riesgo, sobre todo de manipulacin malintencionada: ese lema es: no hay (o no se reconoce) libertad para atentar contra la libertad. Si filosficamente este principio admite de buena fe una interpretacin correcta (y recurdese que en ese sentido 10 invoca Recasns). su uso poltico por los gobernantes de turno es capaz de encubrir las ms graves lesiones a los derechos del hombre y a la libertad lato sensu; pinsese no ms en la doctrina de la "seguridad nacional", tan frecuentemente empleada y aplicada en nuestra Amrica, especialmente por gobiernos militares. que por algo fue condenada en el importante Documento de Puebla por los obispos del continente en 1979, Es menester, entonces, pulir bien los conceptos en filosofa poltica, para despus acertar en la forma y las condiciones como puedan trasladarse a su aplicacin en el mundo jurdico.
A. La ontologa de la limitacin de los derechos

A 10 mejor pas desapercibido que en afirmaciones que hemos hecho anteriormente dijimos que los derechos del hombre son derechos del hombre "en sociedad", o sea, derechos que existen porque hay muchos hombres que conviven, y que son de cada quien, pero de todos, en forma que si "yo" soy titular de ellos, tambin lo Son "t", "l", "el otro", y cada ser humano jndividual que comparte el nosotros social. Esto suele entenderse y admitirse, pero cuesta practicarlo y tolerarlo, porque existe tendencia a vigorizar el derecho del "yo", olvidando que hay otros tantos "yo" en cada uno de loS dems hombres, que es titular de iguales derechos y libertades que mi "yo". Y como
::!'jl Un muy buen estudio del tema puede verse en: Linares, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970.
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los "yo" ajenos son tan seres humanos o personas como mi yo", es bueno insistir en esto desde el plano 'especulativo de la filosofa poltica. Del Vecchio nos acerca una nocin que no por comn a los filsofos pierde inters de citar, para escarharle todo su contenido. Dice l que la idea de justicia contiene dos elementos: la alteridad o bilateralidad, y la reciprocidad o correlacin indescindible; segn esto, la afirmacin de una personalidad es limitacin respecto de la personalidad de otro, necesariamente afirmada en el mismo acto; y dicha limitacin es a la vez separacin y conjuncin o yuntura, porque la exigencia de una parte se coordina el deber de la otra, y ninguno de ambos trminos puede subsistir por s, ya que cada uno de ellos vale recprocamente como complemento del otro, y deriva de ste su propio sentido.:27:2 Hay aqu mucha riqueza conceptual, y podemos ir desmenuzndola a tenor de los siguientes puntos: a) cada hombre y todos tienen derechos porque "hay" pluralidad de seres humanos; b) el derecho de cada hombre como sujeto activo tiene su deber correlativo en uno o ms sujetos pasivos, entre ls que vimos ya que se cuenta tanto el Estado como los dems hombres; e) como principio, cada hombre debe respetar el derecho de cada uno de los otros hombres, al menos como obligacin de abstencin u omisin (no violrselo, ni impedrsele que lo ejerza); d) para la vigencia sociolgica de los derechos de todos los hombres, no basta que "yo" disfrute la disponibilidad y el goce de los mos, sino que es menester igual disponibilidad y goce en cada uno de los otros hombres: e) yo debo tomar en consideracin que "mis" derechos estn ontolgicamente a mi disposicin dentro de una sociedad en la que los otros tienen los "suyos", o sea que mis derechos, y los de cada uno de los dems, son derechos del hombre "en sociedad"; f) si se quiere hablar de limitacin de los derechos desde la perspectiva ontolgica, hay que admitir que aquella relatividad de los derechos que se usaba lexicalmente para denotar su naturaleza limitada se vuelve un principio filosfico, porque a nadie se le puede reconocer un dere... cho con cuyo ejercicio se desconozca el mismo derecho, ti otro distinto, en los dems; g) la alteridad o relacin intersubjetiva entre sujeto activo de un derecho y sujeto pasivo cargado con un dbito debe estirarse hasta que la reciprocidad de "derecho-obligacin" sea vista tambin como reciprocidad entre todos los hombres en una igualitaria disponi ... bilidad de ejercicio y disfrute de los derechos por cada quien y por
272 Tomamos la explicacin de la versin de Recasns Siches en Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, cito
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todos, lo que se asemeja a la idea circulatoria de la libertad igualitariamente distribuida en modo razonable, a la que con anterioridad habamos asignado muchsima importancia; h) cuando "yo" reivindico un derecho "mo" porque valoro que una limitacin que soporta o debe soportar lo desnaturaliza. desconoce. o transgrede. debo previamente
razenar con suficiente imparcialidad que en la esencia o naturaleza de mis derechos est presente el elemento social de todos los derechos, o sea, el "ser" derechos del hombre "en sociedad"; habr despus de ponderarse si la aludida limitacin responde o no razonablemente a esa intrnseca capacidad de ejercer cada derecho en la medida en que "socialmente" corresponda ejercerlo; y a esta adecuacin razonablemente proporcionada a la naturaleza social de los derechos la llamamos, sin bice alguno, la funcin social que cada derecho lleva, intrnseca y ontolgicamente, adherida a su propia esencia o naturaleza: i) todo consiste en un esfuerzo, difcil pero no imposible, para dilucidar en cada <:aso si la limitacin de un derecho traspasa o no esa frontera de su adecuada proporcionalidad razonable a la funcin social que le es constitutivamente anexa. Ya la Declaracin francesa de los derechos, de 1789, apuntaba a una nocin anloga cuando su artculo 4- deCa que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro, "as que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms Hmifes que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos ... ". Es claro que el actual horizonte del Estado social de derecho nos lleva a interpretar que los lmites que aseguran a otros el disfrute de iguales derechos a los mos, son holgados, porque cuando la capacidad de disfrute est estrangulada en algunos porque no disponen de los carriles para acceder a ese mismo disfrute. a 10 mejor ser razonable que mi capacidad se limite o recorte si de ese modo se puede arribar como resultado a un acrecimiento de aquellas capacidades obstruidas, apocadas, o estrechas en otros. y otra cita de un renombrado autor corrobora lo dicho. Dabin explica que el derecho subjetivo nace con la aparicin de otros hombres; "ya se comprende que esos otros hombres. tambin individuales, comparten la misma condicin y podrn reclamar idntico respeto de su individualidad y de lo que la constituye, En este sentido es en el que el derecho, incluso subjetivo, supone la vida social" .21 3 Si Robinson no
!!7.'
El derecho subjetivo. cit" p. 50.
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puede tener derechos, y ni yo ni ninguno somos Robinson, mis dere-chos y les de cada uno de los otros, son derechos humanos en socie-dad, que tienen una igual capacidad de disfrute, por lo que el respeto que predica Dabin no es hoy una pura abstencin de conductas negatorias o frustratoras, sino una disponibilidad real de acceso efectivo al mis . . mo disfrute. Yo y la sociedad, el hombre y su convivencia, son histricamente simultneos, porque el hombre es constitutivamente social ab initio o a nativitate, con apertura a la sociabilidad; no hay ni hubo un hombre ndividual que a la vez no sea o fuera naturalmente social. porque la especie humana no naci con destino de un solo hombre individual y nico, sino de una pluralidad en convivencia, Esto acenta sobremanera la reciprocidad de los derechos como derechos de cada hombre y de todos en sociedad: los mos, los tuyos. los de l, los de todos, en nostridad articulada y vertebrada. Y destaca tambin al valor solidaridad, para que mi yo no reivindique mis derechos en aislamiento o disyuncin con iguales derechos de los dems, ni rehuya las limita-ciones que razonablemente se les imponga a causa de su funcin social. La defensa de los derechos incluye, por eso, la generalidad en reciprocidad, que se perturba o frustra cuando yo estoy en condiciones de acceder al goce de los mos mientras otros estn gravemente discapa . . . citados para un razonable acceso igualitario. Otra vez rondamos las nsulas de la libertad privada de circulacin social. que hieren la re-ciprocidad razonablemente igualitaria de oportunidades. La igualdad de oportunidades. entroncada con aquella libertad que haca de mitad de la democracia (porque la otra mitad e'f3 la igualdad) es imperiosa para que no exista disfuncionalidad o antifuncionalidad social en el ejercicio de los derechos. Si "la sociedad no es un producto artificial y voluntario de los hom . . bres ... sino el modo especfico de vivir del hombre",274 los derechos llevan inheren tes a s la funcin social. porque son derechos para ser accedidos, ejercidos, y gozados conforme a ese modo -social ........ espe . . cfico del vivir del hombre que es titular de tales derechos. Cuando Ortega deca crudamente que se es incivil y brbaro en la medida en que no se cuenta con los dems, en que se supone que yo solo existo, en que no se hace cargo de la convivencia, en que se cree que cada cual puede crecer indefinidamente y sin limitacin alguna 27;' nos estaba dando, a la distancia, una elocuente leccin para recoger
Bosquejo de una sociologa del derecho, 2(1 ed .. Mxico, 1965, p. 40. La rebeltn de las masas, 6'~ ed., Espasa-Calpe, p. 93.
274
:175
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en nuestra filosofa de los derechos humanos. Derechos humanos sin
solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de

oportunidades, sin funcin social, son derechos de privilegio, son derechos sectoriales, son derechos que en los aledaos de la sociedad hacen escarnio de s mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burJan la universalidad general con que tanto se los pregona literariamente.
B. Hay jerarquas entre los derechos humanos?

En rigor, este tema lo vamos a pormenorizar mejor cuando abordemos los aspectos constitucionales y normativos, pero ya nos presta ocasin para la reflexin filosfica que le servir de apoyo. Pensemos retrospectivamente en cosas ya dichas acerca de la cone--
xidad de los derechos con bienes, necesidades y valores. La vida, la dignidad, la vivienda, el trabajo, la ganancia, el salario, la propiedad,
la expresin libre. etctera, no estn en un mismo nivel. Puede ser difcil buscar escalas y com paracione:s en algunos casos, pero en otros es fcil, y siempre es posible. Cualquiera comprende que la vida vale ms ......... 0 es Un bien privilegiado--- si se la pone en confrontacin con la propiedad, que vale menos --o es un bien inferior--: lo mismo ocurre entre el honor y la libertad de prensa.27S Esto lo decimos para explicar que cuando hay que relacionar el de-recho de una persona con el derecho de otra, o cuando hay que resolver un conflicto entre distintos derechos o libertades,21'1 es posible que
se ponga en juego la idea de la limitacin de los derechos: cul se va

a preferir. o cul se va a limitar para holgar otro? Si se acude a la
idea de limitacin, hay que ver cul de los derechos en conflicto ha

excedido la limitacin en que debi moverse su ejercicio. o cul admite una limitacin ms severa en beneficio del otro. Por supuesto que en los casos reales ser el derecho constitucional el que deber acercar la
!!76 Salvador de Madariaga observaba ya en 1947 que los derechos del hombre son de calidades y valores diferentes, "y es de importancia el que se cree una escala sobre la que se llegue a un acuerdo, de tal manera que no se permitan limitaciones de los derechos principales o esenciales en favor de los inferiores o menos importantes" ("Derechos del hombre o relaciones humanas?", en la obra colectiva de la UNESCO Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p, 49), !!7' Para los posibles conflictos en que entra en cuestin la libertad, ver: Ruiz Miguel, A, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos.
2. 1983, p. 544.
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solucin razonable; pero bien podr inspirarse en el argumento filosfico de la diversa jerarqua de bienes, necesidades y valores que ahora presentamos como un tema central entre los muchos que se vinculan con la limitacin de los derechos.
C. El llamado "derecho-deber" es !lna limitacin al ejercicio libre

del derecho?
En ac pites anteriores nos hemos ocupado del supuesto "derecho-
deber" y, por lo menos en algn ejemplo all analizado, llegbamos a

la conclusin de que no era feliz, a nuestro criterio, esta categoria de derechos de ejercicio obligatorio. Ahora hallamos margen para otro comentario adicional, en relacin con la limitacin a los derechos.
Es as porque en ciertos casos reales, alguna obligacin impuesta a

una persona es captada como una limitacin al derecho de ella que parece endurecrsele bajo la forma de un deber. Veamos. Prtase de la hiptesis de un Estado que acaba de concluir una guerra, a raz
de la cual queda en su poblacin un nmero elevado de invlidos con

discapacidad laboral muy mermada. Esas gentes no van a tener, o no
tienen, posibilidad de empleo accesible en el mercado de trabajo de su sociedad, Entonces el Estado dicta una legislacin por la cual toda
empresa que ocupa una buena cantidad de empleados (supongamos. ms de doscientos) tiene la obligacin de proporcionar un empleo adecuado a su incapacidad a un mnimo porcentaje razonable de discapa-
citados, de modo que para reclutar a sus dependientes dicha empresa

deber reservar tal porcentaje a favor de invlidos de guerra. Entonces surge la pregunta: si el derecho de contratar tiene como contenido el decidir si se va a contratar o no, para despus elegir con quin (si es que se opta por contratar) y para regular bilateralmente
con ese quin los derechos y obligaciones contractuales, qu es lo que hay en la aludida contratacin obligatoria: una limitacin al derecho
de contratar, que aparece entonces como "derecho-deber", o un impedirnento al ejercicio del derecho de contratar como libertad de con .. tratar o de no contratar?; y, de ser 10 ltimo, tambin es correcto decir que cuando se impide ejercer un derecho se 10 est limitando, o ms bien conviene 'decir que no hay limitacin al ejercicio de ese dere-
cho sino simplemente una obligacin que no deja ejercerlo (con 10 que tambin habra que aceptar que si no hay derecho limitado por un ejercicio obligatorio no hay "derecho-deber")?
222
Si nos ceimos nada ms que al ejemplo, es probable que sea admisible el siguiente razonamiento: toda empresa necesita, para desarrollar sus actividades propias, contar con un cierto nmero de empleados; por ende, el titular de esa empresa est dispuesto a contratar (con quienes l elija) para formar su plantel y distribuir entre l la diversidad de tareas a cumplir en la empresa; si se le impone contratar inv ... lidos de guerra en determinado porcentaje mnimo, no se le deja ejercer su derecho de contratar o no contratar, porque indefectible ... mente tendr que contratar con algunos discapacitados; pero la decisin ejercida de contratar para integrar su plantel est predeterminada y asumida por la empresa, de modo que la supuesta ley slo le seala algo como esto: usted tiene una empresa, y para Ilevar a cabo su actividad ya ha tomado libre y voluntariamente su opcin por contratar a quienes usted escoja y seleccione, de modo que con esta ley no se lo obliga a nada que usted no haya decidido antes por s solo; lo que le impongo es que, resuelto a contratar, contrate un porcentaje de discapacitados entre y sobre el total del personal que tambin usted ha considerado necesario para componer su plantel laboral; usted tambin elegir cules invlidos de guerra incorporar a su empresa. De prosperar el argumento no parece que ms que privarlo del de ... recho de contratar o de no contratar, se lo est obligando --dentro de la contratacin que ya l previamente decidi en ejercicio de su libertad y opcin- nada ms que a dar cabida a un porcentaje de personas (invlidos de guerra) que l tambin podr seleccionar entre cuantos de esa categora se postulen para ingresar a su empresa? Entonces, ni creemos que en el ejemplo haya limitacin al derecho de contratar o de no contratar, ni que estemos ante un derecho de ejercicio obligatorio (derecho-deber); lo que hay, ms bien, es una obligacin que puede reputarse razonablemente impuesta en determinada circunstancia de gravedad e inters sociales, en relacin con un derecho cuyo ejercicio ya fue decidido libremente por su titular (el empresario, persona fsica o persona jurdica) y que, por ende, no puede reputarse legalmente impuesto como obligacin bajo la forma de "dere ... cho-deber" . El primer contenido del derecho de contratar (optar por contratar o no) no quedara afectado; el segundo (elegir can quin, si es que se opta por contratar) tampoco al menos en el sentido de que no se le impone hacerlo con persona determinada, sino nicamente elegir algunas de el1as entre la categora de los invlidos de guerra; y tampoco el tercero (pactar derechos y obligaciones), salvo en cuanto a asignar
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un tipo de tareas proporcionado a la discapacidad de los invlidos. Este puede, pues, ser un enfoque. No por proponerlo pensamos que sea el nico viable, porque bien podra admitirse que realmente estuviramos ante una aguda limitacin al derecho de contratar. y habra que dilucidar si respondera al canon o patrn de razonabilidad. o no. Pero, de todos modos, no es demasiado fcil -si en el ejemplo alguien da por cierto que el derecho de contratar o no contratar ya no existe como derecho de ejercicio optativo y libre para el empresario- hablar de limitacin a ese derecho. porque la idea de 1imitacin presupone ms bien una restriccin (cualquiera sea Su intensidad) que una prohibicin de ejercerlo. o un deber de ejercerlo (si es que se asume el tipo de "derecho-deber"). Es til manejar la idea que con cita de Pedro Cruz Villaln recuerda Prez Luo: se lesionara el contenido esencial de un derecho en el caso de que ste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo dificultaran ms all de lo razonable, o lo despojaran de la proteccin necesaria. 2'78 Proyectando esta idea a cada caso se puede tentar una conclusin en torno de las eventuales limitaciones a un derecho, conjugando paralelamente el discutido tipo del supuesto ejercicio obligatorio de un derecho, o "derecho-deber". Nuestra apreciacin en torno del ejemplo antes propuesto en torno de la contratacin obligatoria de discapacitados de guerra variara mucho si tomramos otro caso. registrado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina (caso conocido con el nombre de "Cine Callao"). Cuando una ley oblig a las salas de exhibicin cinematogrfica a intercalar en sus programaciones espectculos distintos (en los que haba que ofrecer al pblico ciertas variedades), el denominado "nmero vivo" fue cuestionado por inconstitucional. en cuanto para cumplir su imposicin legal el empresario cinematogrfico deba con~ tratar artistas de variedades; ello no slo lo obligaba a tal contratacin fuera de la actividad (cinematogrfica) por l escogida. sino muchas veces a remode1ar la sala para posibilitar el desarrollo del nmero vivo en un escenario adecuado; por fin, no se permita trasladar esos costos al precio de las localidades que abonaban quienes asistan al espectculo. La Corte por mayora declar que la leyera constitucional. razonando ,..........entre otras cosas- que persegua una finalidad legtima y vlida en tanto procuraba proporconar ocupacin a artistas de variedades que tenan dificultad para conseguir mercado de traba jo.
278
Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Consfl'fucin, cit . p. 31 L
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En discrepancia con esa decisin. hemos interpretado que la contra ... tacin obligatoriamente impuesta en un rea de actividad que no era la que haba escogido el obligado (porque ste se dedicaba al rubro de exhibiciones cinematogrficas) ms todas las cargas adicionales ya explicadas. resultaba inconstitucional. Pero siempre queda librado al razonamiento filosfico. pr,evio al anlisis constitucional. el poder res,. ponder a este interrogante: corresponde hablar de limitacin a un derecho cuando su ejercicio se convierte en obligatorio. o cuando se prohbe ejercerlo? Y volvemos a decir que ms bien parece que la limitacin apunta a la idea de una restriccin, por lo que no sera totalmente exacto hablar de limitacin a un derecho en los supuestos aludidos de ejercicio obJigatorio del mismo, o de ejercicio vedado. Y ello ms all de que se utilice o no la categora dudosa del "derecho-deber",
D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos

Aunque surge de muchos prrafos anteriores que nuestra vacilacin ante el supuesto" derecho,.deber" nos neva ms bien a negar su exis,. tencia que a admitirlo, damos por verdad una cosa diferente: que los derechos llevan y tienen en s mismos un carcter limitado o relativo, y una funcin social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extralimitarlos, o si gusta ms, el deber de no violar ni interferir los derechos ajenos, el orden, la moralidad pblica, etctera, Estamos ante la nocin de un ejercicio funcional: y funcional en cuanto debe ajustarse a la funcin social de cada derecho personal. Se advierte que ello no es igual a predicar que el mismo derecho sea .a la vez un deber, o que el' ejercicio del derecho sea obligatorio en al~unos casos. Aqu hablamos del "deber" de ejercer cada derecho dentro de 10 que son sus lmites objetivos. Hay bastante analoga con lo que Sergio eotta Barna "la paridad -ontolgica entre los sujetos de derechos", en virtud de la cual ninguna persona puede pretender gozar solamente de sus derechos desligndose de obligaciones y relegando a los otros su cumplimiento; as como hay asimismo paralelo con Laski cuando dice que la posesin de los derechos no significa la de pretensiones que estn exentas de deberes.::m Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho ajeno, en torno del cual Morelli anota que en el ordenamiento jurdico
:!79 Cotta, "Attualita e ambigueta del diritti fondamentali", en Didtti fondamcntali acltuomo, cit., p. 23; Laski, Los derechos del hombre, tit., p. 6,
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los derechos se conceden no a una persona singular o individual, sino a todas, por lo que en el derecho de los dems, reconocido en base a la misma disposicin, debe verse un lmite al derecho individual. Y sobre todo es proficua su idea de que tal lmite est dado no solamente por un igual derecho del otro respecto del mo, sino adems por cualquier otro derecho ajeno que eventualmente pueda tener interferencia o conflicto con el mo. "En otros trminos .--aade,........ todo derecho encuentra un lmite genrico en la esfera jurdica que en el ordenamiento jurdico es reconocida a los otros ... " ,-l!80 A veces, can exceso de prolijidad, se distingue lo que es el "lmite" de los derechos, de 10 que es su "limitacin". El mismo Morelli distingue una cosa y otra, cuando dice que el lmite se refiere al derecho en s, o a la posicin en abstracto de la esfera de accin de un sujeto, mientras la limitacin se refiere a la restriccin o a la disminucin de dicha esfera del sujeto.'" De aceptarse esta dicotoma, podramos aventurar que los lmites se refieren a la relatividad intrnseca u ontolgica de los derechos, que por ser derechos del hombre en sociedad, resultan relativos y no absolutos o ilimitados; y las limitaciones vendran a ser la susceptibilidad de ser sometidos a restricciones o recortes razonables, en razn de los lmites intrnsecos. Pero para no incurrir en complicaciones lexicales o de conceptos, concedamos que "lmite" y "limitacin" puedan usarse como equivalentes. En cambio, s puede resultar til la dualidad de lmites objetivos y lmites subjetivos,:282 Lmites objetivos seran los intrnsecos que derivan de la propia naturaleza del derecho y de su funcin social. as como las limitaciones externas (de aceptarse la dicotoma de lmite y limitacin) que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos de terceros, de la moral pblica, del orden y. para quienes aceptan que el bien comn es un lmite, tambin por razn del mismo bien comn. Lmites subjetivos seran los provenientes de la actitud del sujeto titular del derecho, que lo ejerce de buena fe, funcionalmente. y en subordinacin a los Jmites objetivos. Tanto los lmites objetivos como los subjetivos son susceptibles de no ser respetados, en cuyo caso el titular incurso en esa responsabilidad no merece la proteccin que tutela a los derechos: pero indagar
::l80 Morelli, G., La sospensione dei didtti fondamoentali nello stato moderno, 1n. 1966. p. 176. ':':81 Ibidem, p. 157. :!82 Ver: Peces~Barba, Derechos fundamentales. cit., pp. 110 Y ss.
Mi~
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este problema y sus consecuencias ya pertenece al campo del derecho constitucional. Aqu baste insinuar la idea de que los derechos ejercidos con extralimitacin no son acreedores a la defensa y proteccin que se les dispensa normalmente. y como punto final, nos agrada destacar que desde hace tiempo venimos considerando que la teora del abuso del derecho ---en cualesquiera de sus versiones- a pesar de ser oriunda del derecho eh'il, encuentra sitio preferente en el derecho constitucional,'283 porque en l y desde l se proyecta su aplicacin en ntimo nexo con el carcter limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raz de dicho carcter es posible sostener que la teora del abuso del derecho pertenece al rea iuspublicstica, y que desde sta debe hacerse valer en el Estado democrtico y social de derecho para funcionahzar el ejercicio de los derechos humanos. Por haber lmites objetivos y subjetivos en la propia esencia de ellos. hay abuso del derecho cuando esos lmites se rebasan. Y este concepto nos es proporcionado por la filosofa poltica con carcter previo a su ingreso en el mundo jurdicopoltico. Actualmente tiene curso de buena recepcin en la ciencia de los de~ rechos humanos toda la e1eboracin privativa del abuso del derecho. y hay que asumirla e incorporarla desde la filosofa de los derechos humanos.:.!81 Ahora bien, tanto en alejamiento de una posicin indivi283 Asi 10 proponiamos ya en 1966 en nuestro "Derecho constitucional", Buenos. Aires, t. n, pp. 104 y ss. Lo seguimos haciendo en Tratado ciemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 1, p. 216. 284 Hay un excelente trabajo de Carmelo J. Gmez Torres sobre "El abuso de los derechos fundamentales" en la obra colectiva Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema (Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho. nm. 38, 1979), p. 301, en el que el autor analiza el traslado de la teoria del abuso del derecho desde su campo privdista originario al del derecho publico. Recuerda que para Josserand esa teoria haba ingresado al derecho pblico a travs de la nocin de la desviacin de poder, como una aplicacin suya. En el derecho administrativo, el tema fue objeto de estudio por Martnez Useros (en La doctrina del abuso del derecho y el orden jl!rdico administrativo, Madrid, 1947). No obstante esos antecedentes, Gmez Torres entiende que la teoria del abuso del derecho no se proyect al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los particulares, y propugna que se le d cabida en esa rea, no slo cuando esos derechos se ejercen por los particulares frente al Estado. sino adems en las relaciones entre particulares; y ve la cuestin de tal aplicacin ~con esa bifrontalidad- como una limitacin al ejercicio de los derechos, a Jos que en seguida encara desde la misma ptica del abuso del derecho "como problema poltico"; en ese horizonte, escudria los lmites polticos a la luz de las nociones de moral social, orden pblico. y bien comun. Su conclusin reafirma ___ y Jo acompaamos decididamente- la necesidad de aplicar la tecria del abuso del derecho al mbito de ejercicio de los derechos fundamentales.
227
dualista e: insolidaria -que superada por el Eslado de democracia social no queremos resucitar,........., cuanto en marcada distancia con las posiciones transpersonalistas . . . . . . que son incompatibles con la filosofa de los derechos humanos tal como la auspiciamos- hay que dar por cierto que todos los lmites y todas las limitaciones a los derechos, as como su correlativa consecuencia del abuso del derecho. presuponen un Estado democrtico basado en el humanismo personalista. De lo contrario, los derechos ajenos, la moralidad pblica, el orden, y el mismo bien comn, pueden ser invocados para un cercenamiento y una desvirtuacin de los derechos, Sobre este riesgo advierte PecesBarba, y es bueno tenerlo en cuenta,::!85 porque la admisin de lmites y limitaciones slo tiene en la filosofa de los derechos humanos el sentido nico de dar funcionalidad al ejercicio de los mismos dentro de un sistema de coexistencia de libertades. de reciprocidades. de solidaridad social y, en suma, de la nocin indiscutible de que los derechos son derechos del hombre en sociedad.
E, La "suspensin" de los derechos

Es frecuente vincular el tema de los lmites y las limitaciones de los derechos con el de la "suspensin", Pero, suspensin de qu?: de los derechos, o de su ejercicio? Y por qu el nexo entre limitaciones y suspensin? Porque tanto si el lenguaje prefiere hablar de suspensin de los derechos como si opta por suspensin de su ejercicio, derivamos a restricciones que, si aparecen ms severas que las llamadas limitaciones. son a la postre una categora de las ltimas, nada ms que circunscritas a una situacin excepcional, de emergencia y, por eso mismo. transitorias, Por lo recin dicho, es comn que la suspensin se encuadre en el marco de un Estado de necesidad o emergencia que cada derecho positivo puede titular con distintos nombres (aunque es bastante usual el de Estado de sitio, por ejemplo) .286 El detalle del tema no va a detenernos, pero corno hasta en los tratados internacionales sobre derechos humanos hay previsiones sobre l, merece ,.........,s,.......... alguna consideracin, Acostumbrados como estamos a dilucidarlo en el derecho constitucional argentino. cuya experiencia no ha podido dejar de acicatear las prevenciones frente a excesos de aplicacin de los Estados de emerDerechos fundamentales, cit., pp. 115 Y ss, Sobre "Las emergencias y los institutos de emergencia", ver el cap, IX dI." nuc.<;tro Tratado elemental de derecho con."tit!LCionaf argentino, c!t., t, 1.
~86 ~s.:;
228
gencia, pensamos til generalizar unos principlos mlnImOS; as: a) conforme a un principio derivado de la jurisprudencia norteamericana. la emergencia no crea poderes estatales inexistentes, pero proporciona ocasin para que los que existen se ejerzan de manera distinta y con
una intensidad diferente a la de las pocas de normalidad; b) los derechos que por la emergencia se pueden afectar o restringir (y hasta impedir en su ejercicio) son aqueIIos cuyo ejercicio en cada situacin particular puede (si se efecta un juicio prudente de racionalidad) empeorar la emergencia, perturbar las medidas de contencin de la misma. o impedir que se alcance la finalidad prevista y perseguida de ponerle trmino; e) las garantas existentes para proteccin de los derechos afectados con la suspensin referida en el inciso anterior, deben peder invocarse y usarse, de modo que la "suspensin" de algunos derechos, no "suspende" las garantas que constituyen procedimientos jurdicos defensivos de esos derechos; d) a travs de esas garantas
no suspendidas se ha de ejercer un control razonable de cada acto de

poder que implica ejercicio de los poderes de emergencia y que irroga con ellos una afectacin a derechos (s uspensin. restriccin, etctera).
12.
LA DEFENSA Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Este tema se nos ha presentado ya, y renovar sus reapancIOnes. Ahora hemos de esclarecer sus presupuestos de filosofa poltica, y es fcil una vez que ha quedado planteado cmo debe ser el modo O status de instalacin de la persona humana en el Estado. Si su situacin debe satisfacer a su dignidad, a su liberta.d, y a sus derechos, y si stos merecen defensa y proteccin, la organizacin poltica integral ha de tener una fisonoma compatible y garantizadora. Este primer enfoque servir para decir despus que, en el mundo jurdico-poltico. el derecho constitucional no incomunica ni divorcia al sector que en l resuelve el modo de situacin poltica del hombre. del otro sector que da solucin a la organizacin del poder. Y ambos no se desvinculan sino que se integran porque ambos comparten una misma filosofa poltica, unos mismos valores, una misma finalidad, de forma que segn cmo sea el uno as ser el otro, en correspondencia recproca. Diramos que en el sector del status personal palpita la filo~
sofa de la libertad, y en el de la organizacin del poder la de la limitacin, sobre la base comn de un ideario que concilia en el personalis~ mo humanista a la libertad con la autoridad, al hombre-persona con su indisoluble incorporacin a una organizacin poltica (o Estado).
229
Defensa y proteccin de los derechos equivale, en filosofa poltica, a lo que luego plasma el derecho constitucional como garantas en sentido amplio. Cules sean stas no nos toca ahora explicarlo, pero s debemos afrontar la perspectiva filosfica que les presta fundamento en la positividad. para poder comprender sus lineamientos. Entonces. hemos de partir de la imagen del Estado limitado, o sea, de un Estado que ni es absolutista (en el sentido etimolgico del legibus solutus. equivalente a ab-suelto o desligado del derecho) ni es totalitario (en el sentido de absorber todas las manifestaciones de la vida personal y social, equivalente al lema mussoliniano de "todo en el Estado. todo para el Estado. nada fuera del Estado"). Esta faz negativa tiene otra afirmativa: la del Estado servicial o ministerial para el bien humano, para la persona, para su convivencia en sociedad, remediando, confortando, y supliendo las falencias y li~ mitaciones del hombre. que necesita de l para su propia vida y para la convivencia social organizada. El Estado vicario es el administrador de cosa ajena, de esa cosa que los romanos llamaron res publica, cosa pblica o comn, comunitaria, de todos, de la sociedad. La res publica es como una culminacin de la nocin griega de politeia,2!37 es decir, la organizacin jurdico-poltica de la vida en comn, que facilita alcanzar y satisfacer las necesidades humanas que el hombre aislado o por si solo no es capaz de cubrir y abastecer a causa de su indigencia y finitud. Pues bien. si la politeia es res publica, y si la res publica queda convocada a un bien humano en el que la filosofa poltica da por contenidos a los derechos personales de un modo inesquivable, el Estado ha de adquirir un estilo y una fisonoma que converjan al fin perso~ na lista del bien comn pblico. Las dos clsicas columnas del constitucionalismo clsico, a tenor de la Declaracin francesa de 1789. fueron los derechos del hombre y la divisin de poderes. Una en el sector del status personal. y la otra en el de la ordenacin del poder. Tal era el modelo de Constitucin. o sea, el cmo debe organizarse y constituirse el Estado para responder al tipo de Estado ministerial que administra la cosa ajena (del pueblo) ordenndola al bien comn. Un "comn" que es comn a cuantos in~ tegran la sociedad, que es de todos y para todos, en beneficio compartido.
~87
Ver nuestro libro El rgimE'n poltico. De la "politea"
la "res publica", cit.
230
As bebi el constitucionalismo moderno en Su fuente vital. y as sigue libando histricamente el constitucionalismo social propio del Estado de bienestar o Estado social de derecho. El Estado limitado parece demandar una pluralidad de rganos de poder, separados y distintos, no incomunicados pero s balanceados en equilibrio y en colaboracin. lo que equivale a 10 tantas veces dicho sobre un poder limitado, repartido, y controlado. El control se vuelve hoy de primordial importancia, y ya no queda abastecido con la presencia de unos censores que peridicamente emiten su veredicto en rol de vigilancia cuando ejercen la funci~ del sufragio. al modo tan elocuentemente destacado por Andr Hauriou,:!S8 sino que se ampla a un control desde el seno mismo del poder (como por ejemplo en el control constitucional propio de una jurisdiccin constitucional. en el control del parlamento sobre el ejecutivo. en el control financiero sobre recursos y gastos, etctera), y a un control desde la sociedad sobre el poder (control ste, que debido a los protagonistas que lo ejercen. ya no debe verse como una funcin del poder, desde que no la ejercen rganos de poder sino sujetos de la sociedad, individuales o grupales). Esto se complementa con anloga amplificacin de la participacin social en el proceso de poder, mucho ms extensa que la participacin poltica en la etapa de formacin del poder a travs de la seleccin de los gobernantes mediante un proceso electoral popular. y finalmente, resta todo al repertorio de vas de acceso a la jurisdiccin y a la misma administracin para llevarles las pretensiones referentes a derechos, a control de la legalidad y de la legitimidad, a alegatos de inconstitucionalidad, etctera. La accin, el recurso, los medios impugna torios. los mandamientos de ejecucin y de omisin. el habeas corpus, el amparo. etctera, multiplican la serie. Cada derecho positivo organizar todos estos medios con suficiente discrecin; podr sumrseles el ombudsman o el defensor del pueblo y. en fin, atribuirse a todos o algunos de dichos medios el nombre especfico de garantas -en sentido amplsimo. amplio, menos amplio. O restringido-- ,289 pero 10 fundamental quedar siempre fincado en la contencin del poder. en la defensa de la persona y de los derechos, y en el conjunto de resguardos para que contencin y defensa operen con efectividad.
cit., pp. 222 Y .ss. y 235 y ss. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. pp. 221 Y 440. Un muy buen diagrama de garantas propone Csar Enrique Romero en su Derecho constitucional. Buenes Aires. t. n, 1976. pp. 12-24.
::89
:!:>8 Derecho constitucional e instituciones polticas.
231
Como sntesis, creemos poder extraer de la filosofa poltica la con~ clusin de que todo su esquema de arraigo y tutela de la persona y de sus derechos en el Estado recaba formas protectoras que, global~ mente, y en su profusa variedad posible, pueden rotularse como ga,... rantas. Y si proseguimos en la lnea de una generalidad giL a toda
la gama de garantas las llamamos garantas de funcionamiento eficaz del Estado de justicia.
SECCIN
LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Diversidad de enfoques . 2. A cules derechos se aplican las definiciones
233
236
SECCIN

1.
DIVERSIDAD DE ENFOQUES
Todas las disquisiciones filosficas que hemos hecho en tomo de la persona humana, de su insercin en el Estado, de su libertad, de sus derechos, y del cmulo de cuestiones anexas y afines, admiten conducirnos a tentativas de definir los derechos humanos, Tal ve: sea la tarea ms difcil y comprometida. prueba de 10 cual son las nUme~ rosas propuestas definitorias de los autores que se ocupan del tema. Reduciremos la serie a su mnima expresin. Antes, hay que adver~ tir que existe una gruesa lnea de frontera que va a superar las definiciones, colocando de un lado el grupo de cuantas arrancan de alguna instancia que dimos por incluida en el objetivismo y por situada fuera
o sobre la positividad, y del otro lado todas aquellas que, desconociendo o negando esa instancia posible, parten nicamente del derecho positivo.
Peces-Barba intenta una definicin posible de 10 que llama "derechos subjetivos fundamentales" como "conjuncin de la filosofa de los derechos humanos con su plasmacin en un derecho positivo vigente". y la presenta aS: Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en 10
referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin

poltica o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte: a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el

aparato coactivo del Estado en caso de
infraccin.~fl()
Prez Luo, por su parte, divide la definicin en una de los derechos
humanos, y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos

290
Derechos fundamenfc'11es, cit.. p. 66.
233
234
Son un "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional"; en cambio, los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos garanti,... :ados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada",2ll Eusebio Fernndez nos propone que "los derechos humanos son algo (ideales, exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante y bueno para el desarrolIo de la vida humana",292 Si nos detenemos aqu, rescatamos un doble plano: uno, el de lo que la filosofa de los derechos humanos define en la suprapositividad corno lo que" debe ser" reconocido en la positvidad; y otro, el de lo que en la positividad ya "es", tal como el plano anterior prescribe o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente dar un nombre: derechos humanos, por ejemplo; o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. por ejemplo: o para otros, derechos subjetivos jurdicos. En una forma u otra, y cualquiera sea la naturaleza del primer plano (natural. jurdica. puramente tica, histrica, etctera), en l se definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan valores; all radica un deber ser, un criterio o un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivizacin de ese deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos ya sabemos que la positivizacin se satisface con la sola recepcin del deber ser del primer plano en el orden normativo del mundo jurdico, mientras para otros -entre quienes nos contamos--- la positivizacin slo es tal cuando hay vigencia sociolgica, es decir. cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensin sociolgica del mundo jurdico. De aqu en ms surgen las complicaciones, porque si usamos 10 misma palabra "derechos" para las definiciones del primer plano y para las del segundo, hay que aclarar que la duplicidad de una voz comn a ambos tiene en alguno de ellos el sentido de un analogado. Tal vez, el esclarecimiento viene de inmediato cuando empleando idntico sus::~)1 ::q~
Los derechos fundamentales, cit., p. 46. Teora de la jl/sticia y derechos humanos, cit., p. 116.
DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
235
tantivo - "derechos" _ hacemos diferencia en los adjetivos: a los" derechos" del primer plano los calificamos, por ejemplo, como derechos "naturales", o "humanos", o "morales"; y a los "derechos" del segundo plano, los calificamos, por ejemplo. como derechos "positivizados", o "fundamentales", o "constitucionales", o "jurdicos", La analoga se salva y justifica una vez que para apodar "derechos" a los calificados mediante distintos adjetivos en el segundo plano (o sea en el de la positividad), damos por necesario que concuerden con los que previamente, y tambin mediante adjetivos diferentes, hemos IIamado "derechos" en el primer plano, Es as como interpretamos el aserto de Peces~Barba cuando nos dice que los derechos fundamentales no son derechos si no se incorporan a un sistema normativo, pero que ste no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fun ... damentales, porque para que sean tales, dicho sistema ha de guardar congruencia con los valores propios de los llamados derechos huma ... DOS; 293 o sea, el poder, o el gobernante, o el derecho positivo, no pueden bautizar lingsticamente como "derechos" en el segundo plano a las normas que son contradictorias con 10 que el primer plano seala como "derechos" debidos al hombre en razn de su calidad de persona. No falta alguna lnea de doctrina que en sus definiciones solamente incorpore la categora del" derecho subjetivo" en el segundo plano de la positividad. y todava ms. que exija en l la disponibilidad de una va coactiva de proteccin. Cuando el positivismo voluntarista niega toda instancia supraposi ... tiva que sirva de fundamento a los derechos (es decir, cuando rechaza teda lo quo \'Cnimos situando en el llamado primer plano), se queda atrapado nicamente en la positividad, en el derecho positivo (segundo plano). y como ste no est ligado a ningn deber (ni moral ni jur ... dico) que le venga impuesto desde afuera o desde ms arriba (porque no hay suprapositividad o primer plano). los derechos sern lo que el derecho positivo diga que son, y toda definicin de los mismos no podr ser ........ acaSQ- ms que esta que personalmente se nos ocurre: los de, rechas humanos (merecen este nombre?) son los que cada derecho positivo asigna voluntariamente al hombre segn su criterio discrecio .. nal, y denomina a su gusto.
293
Derechos fundamentales, cit., pp. 24~25.
236
2. A
CULES DERECHOS SE APLICAN LAS DEFINICIONES
Cada quien puede optar por una definicin o por otra. Pero hecha
la eleccin, queda otro punto, cual es el de qu cosas, qu bienes, qu
\'alores vamos a incluir en 10 que antes se ha definido como derechos humanos o derechos fundamentales. Es en este punto donde algunos hablan despectivamente de una inflacin, porque la lista de derechos se alarga desmedidamente, no sin el caso de que figuren como tales ciertas extravagancias que la conciencia moral o el sentimiento racional de justicia no toleran colocar al abrigo de un nombre tan augusto como el de derechos humanos. N o es del caso que intentemos clasificaciones o enumeraciones. Y no se trata de pereza intelectual, sino de que hasta hay constituciones y pactos internacionales sobre derechos del hombre en los que se formula la importantsima reserva de que los derechos declarados o reconocidos expresamente en sus normas no implican negacin de otros no declarados, a los que se denomina implcitos. En el derecho argentino, es proficua esta norma de implicitud por,... que permite expandir el bill de derechos, llevar a cabo una interpretacin constitucional dinmica ,..........no congelada en la letra de la Constitucin o a la poca ya muy pretrita de su establecimiento ( 1853-1860) - y descubrir que los derechos no requieren esencialmente estar gramaticalmente formulados en una norma especfica para adquirir vigencia sociolgica. Igualmente, los derechos implcitos suministran su riqueza para la labor jurisprudencial de los tribunales y especialmente de la Corte Suprema de Justicia, Dicho esto, volvemos al plexo de derechos, Es Eusebio Fernndez quien nos recuerda que hay una limitacin en el nmero y contenido de los derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos. "Segn esto, solamente los derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen que ver ms estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales".294 Por esta vertiente, se vuelve a encontrar el enlace de los tales derechos con las necesidades vitales del hombre y con los valores tambin bsicos del plexo axiolgico a que apuntan los derechos, De ser as la cosa, habra derechos -por supuesto que tambin titularizados por los hombres- que no quedaran absorbidos por la deH~!H
Teora de la ju.sticia y derechos humanos, cit., p. 108.
DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
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nicin de derechos humanos o derechos fundamentales ni entraran a formar parte de su categora, a los que tal vez ciertas corrientes iusnaturalistas apodaran derechos meramente positivos, que dependen nicamente del derecho positivo (por ejemplo, el derecho a transitar por la calle en la direccin sealada por la ley, que bien podra ser la opuesta) . Cuando nos ubicamos en el mbito del derecho constitucional, puede ser que segn cmo sea ste podamos y debamos decir que reconoce y acoge ciertos derechos "del hombre" que no figuran clara ni directamente en el catlogo de los definidos como derechos humanos en el primer plano (antes distinguido del segundo plano, o positividad), pero ello no ha de sorprendernos porque la adecuacin del valor a la realidad histrica siempre deja libres los mrgenes de esa ndole como para que los criterios objetivos de justicia se desplieguen empricamente en la positividad que les da albergue, modulacin. plasticidad, desarrollo, concretacin e historicidad, Y no tenemos ningn inconveniente en que as sea, y en que califiquemos como derechos del hombre a los que, tal vez a cierta distancia de los del primer plano, un derecho constitucional inspirado en la filosofa de los derechos humanos asigna ese rango, Por supuesto que aceptada la gradacin jerrquica de los derechos tambin hay que convenir en que la gama de los derechos humanos ....-tanto los del primer plano como los del segundo- nos muestra a algunos como primarios o fundamentalsimos. y a otros como derivados o secundarios, sin por eso perder unos y otros un comn alojamiento en la serie unitaria de los derechos de la persona humana. Y por razones que ya hemos argumentado, las definiciones de lo que son derechos humanos ha de dejar sitio para que stos sean tambin titularizados por sujetos activos distintos de la persona humana o fsica, como asociaciones, personas morales o jurdicas, etctera, Y ello en cuanto es la misma filosofa poltica la que al mostrarnos la unidad indisoluble del hombre como ser individual y a la vez social, exige que las entidades colectivas que se proyectan desde esa realidad humana simultneamente individual y social dispongan, en la medida requerida por el fin especfico de cada una, de anlogos derechos que la persona singular que se inserta en ellas. que las crea, las compone, y se beneficia con sus fines, Lo que hemos de aadir en este rubro se coordina con muchsimas de nuestras reflexiones a 10 largo de nuestro estudio. Las definiciones de derechos humanos, y la aplicacin que de ellas se haga a de-
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terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la categora, no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos econmicos y sociales ,.......y tambin culturales- que han hallado cabida en el constitucionaJismo social y en los tratados internacionales, debiendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergendose ahora como derechos de la tercera generacin. Eso s, se ha de exigir la concurrencia de todo 10 que ontolgicamente hace a la esencia de los derechos, como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un sujeto pasivo en relacin de alteridad y gravado Con una obJigacin. aunque acaso se esfume un poco si es que slo podemos hablar de derechos por analogado o de una obligacin activamente universal. De no tomarse esta precaucin, las definiciones de derechos humanos y las listas que se encasillan en ellas podrn albergar" derechos impo-sibles" o incurrir en fantasas que desmerezcan la seriedad de la ciencia de los derechos humanos.
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introduccin , . , . , . . . .
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TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO DEL CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
INTRODUCCIN
La tercera parte de nuestro trabajo abandona ya la tentativa filosfica y se endereza a algo emprico: procura~ el deslinde de los presupues~ tos de ndole sociolgica que guardan relacin con el sistema de dere~ chos humanos. A tales efectos, entendemos por sistema un sistema realizable y realizado en el mundo jurdico, o sea, con vigencia socio~ lgica. Por ende, los presupuestos sociolgicos forman un marco, dentro del cual discurriremos para observar cules de esos presupues~ tos ofrecen predisposiciones favorables y cules interponen dificultades u obstculos. Hemos agrupado estos factores en tres categoras: los de ndole cultural, los de tipo poltico, y los que directamente consideramos ma~ teriales. Todos tienen algo que ver, en proporcin variable, con la estructura social sobre la que se monta el sistema jurdico~po1tico. Por eso, como ste no es susceptible de construirse ni de sobrevivir en el aire, sino que se apoya en elementos reales, nos pareci oportuno dedicar Un sector de esta obra a tales aspectos sociolgicos en su marco de conjunto, indicando en cada caso cul es el aporte provechoso de los diferentes factores. Se ha de observar que al citado marco sociolgico lo denominamos marco de condicionamiento. Apuntamos as a las condiciones con las que necesita contar un sistema de derechos humanos. Diramos que son condiciones de viabilidad. Pero el condicionamiento que facilita o que origina impedimentos es nada ms que eso: condicionamiento; y esto lo aclaramos para no dar la impresin de que incurrimos en determinismo o en fatalismo. En otras palabras. dentro del marco de condicionamiento, un sistema de derechos humanos halla, o puede hallar, posibilidades y dificultades. Y como nuestra intencin es que ese sistema sea eficaz, dedicamos reflexin ms intensa en torno de todo lo que puede darle ayuda, sin dejar de destacar lo que lo perjudica, para evitarlo o superarlo. Hace falta aadir algo, que reaparece en nuestros comentarios. As como los condicionamientos favorables cooperan, pero no crean automticamente un sistema de derechos humanos, hay gue comprender
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242
INTRODUCCIN
que ninguno de los factores sociolgicos (ni los culturales. ni los politicos, ni los materiales) se desliga de un encadenamiento al resto, por manera que en el marco de dichos condicionamientos' ninguno debe tomarse aislado ni separado, porque el orbe sociolgico es una urdimbre de ingredientes a cuya sumatoria --o a cuyo resultado ......... confluye la mentada pluralidad de presupuestos. Uno beneficioso puede esterilizarse, neutralizarse, o disminur su aporte provechoso, si otro U otros nocivos descompensan el resultado final de la totalidad de factores. Este enfoque, vinculado con el rechazo a todo determinismo y a toda automaticidad, nos hace ver cun importante resulta la libertad del hombre. capaz de reaccionar ante lo material, de influir en lo poltico, de reacomodar lo cultural porque, en definitiva, todo lo que l hace en el mundo del derecho y de la poltica es cultura, es obra de cultura -valiosa o disvaliosa, pero cultural--. Y lo es el sistema de derechos humanos. Interesa entonces, y sobremanera. que los hombres sepamos con qu factores de tipo sociolgico podemos manejarnos, y cmo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los favorables, tanto como para mitigar o revertir los nocivos. En esta tercera parte seremos ms parcos que en las otras. Para dejarlo entrever, el ttulo habla de "el marco" de condicionamientos, o sea, de un encuadre global. Socilogos y politlogos hallaran aqu un campo amplio. Nosotros nos conformamos, a los fines del ensayo, con un esquema de insinuaciones que. aun breve. no quisimos omitir por nuestro apego al realismo. En el tema, se nos hace imperioso, porque de poco nos valdra la especulacin filosfica de la parte segunda, o la jurdica de la cuarta, si entre medio volviramos la espalda a la indagacin de cmo es factible asentar el sistema de derechos humanos sobre un sustrato sociolgico con solidez y firmeza, dentro de las predisposiciones que proporciona el marco de condicionamientos.
SECCIN
LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL

1. El panorama hacia la realizacin de los derechos 2, La visin histrica de los contextos propios del constitucionalismo moderno , 3, La imagen del hombre en la sociologa 1, El conjunto cultural , A, La funcin del lenguaje en el conjunto cultural B, Los medios educativos en sentido lato 5, La idea de derecho ' 6, La situacin poltica , Las fuerzas de resistencia y los conflictos 7, La tradicin , 8, La religin 9, La cultura juridica El consenso 10', El sistema de valores Ideas. opinones, creencias sociales 11. La formulacin normativa escrita 12, La funcin legitimadora ]3, La imagen contractual 14, El tiempo histrico ' 243 245 248 250' 253 256 259 260' 262 2M 266 267 268 269 273 275 277 279 282
SECCIN

1. EL
PANORAMA HACIA LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS
Todo nuestro raciocinio de tipo filosfico ha procurado brindar un de los derechos humanos que, desde 10 especulativo, se dirige a lograr la posible encarnadura sociolgica de esos derechos en el sistema poltico 0, si Se prefiere, en el mundo jurdico-poltico,l Tal orientacin direccional a la vigencia efectiva de los derechos exige recorrer el camino de su posible realizacin, es decir, investigar la serie de factores y condiciones favorables que facilitan con probabilidad suficiente esa misma realizacin. Seguramente porque la teora de los valores nos ensea que las exigencias de su deber ser ideal no son autoejecutorias, sino que -enca~ minadas al hombre- precisan del concurso humano para que el valor se realice con signo positivo, hay que averiguar qu posibilidades y qu imposibilidades se interponen en el obrar humano cuando sus protagonistas emprenden la tarea cultural de realizar esos valores. Esto es muy cierto en el campo de los valores jurdico~polticos, que es el que nos atae con relacin al tema de los derechos. Juega aqu el albedro propio de la persona humana en un primer espacio, que es el de sus opciones valorativas. Quiere el hombre, elige el hombre, realizar positivamente aquellos valores que proporcionan vigencia sociolgica a sus derechos? Si en la alternativa se decide por un "no", parece que all concluye todo: los derechos humanos no al~
p~norama
1 Dice Bentham que las buenas razones para desear que exstan los derechos del hombre no son derechos, las necesidades no son los remedios, y el hambre no es el pan (cit. por Prez Luo, A.E. en Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit.. p. 27.) Tan lcida idea significa que las "buenas razones" filosficas que en la segunda parte puedan encontrarse en nuestro ensayo, exigen irse enderezando a la bsqueda de una realizacin para que haya derechos, remedios. y pan. Y a ese propsito vienen bien todos los estudios que. en el terreno sociolgico. procuran sealar los condicionamientos favorables que ayudan a plasmar un sistema de derechos humanos.
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MARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
canzarn aquella vigencia. Pero previamente a esa opcin, el hombre tiene que haber accedido al conocimiento, a la "de~velacin", al des-cubrimiento de los valores, porque no puede elegir realizarlos o no si primero no los conoce. Y por aqu se entronca el libre albedro con la capacidad cognoscitiva, que es histrica, o sea, que transcurre desde la ignorancia hasta el conocimiento. Supuesto que ese conocimiento ---siempre imperfecto, porque imperfecto es el hombre y limitadas son sus facultades racionales- es capaz de progreso hacia adelante, se comprende bien que hay una serie de factores --unos propicios y otros negativos- que desde la propia intimidad personal del hombre y, adems, desde el ambiente donde se sita, cooperan o dificultan a la tarea del conocimiento perfectivo del valor. No son de desdear, en lo personal. los factores de tipo sicolgico y de tipo cultural, as como en lo ambiental, el nivel de la cultura que signa a una sociedad. En un segundo espacio, y supuesto un conocimiento promedio sufi-cientemente amplio y claro del valor, al que se agregue la decisin libre de realizarlo positivamente, hay que computar los escenarios de esa realizacin, tanto los que proporcionan facilidades y posibilidades como los que presentan obstculos o resultan reacios. El hombre no es un taumaturgo que con su sola voluntad pueda modificar O revertir las condiciones de imposibilidad o de dura resistencia medante un acto de decisin ni en forma repentina; lo frecuente y comn es que, empe~ ado con ahnco, necesite en el mejor de los casos de un tiempo dilatado para reacomodar paulatina y lentamente los condicionamientos negativos o renuentes que se resisten a la accin humana, ms otro conjunto de acompaamientos convergentes al cambio. No hay ms que pensar cuntos siglos fueron necesarios para abolir definitivamente la esclavitud una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente a los criterios de valor que la sindicaron como injusta. Esta muy breve iniciacin del tema sociolgico ya nos pone en guardia para soslayar toda creencia ingenua que nos pueda inducir a imaginar que la empresa cultural -de naturaleza jurdico-poltica.- de hacer sociolgica mente vigentes a los derechos humanos alcanza xito con slo proclamarlos, difundirlos en el plano cientfico y en el popular. definirlos en la normativa constitucional o legal, hacerlos objeto de una enseanza reiterada y expandida. Todo ello es solamente y nada ms que un tramo -necesario y til. porque si as no fuera no estaramos tratando de recorrerlo a travs de este ensayo, pero incom~ pleto e insuficiente, por ms firmeza con que avancemos en su itinerario--- .
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Siempre hemos sostenido que sin ideas no se hace la poltica, porque son las ideas las que orientan nuestras valoraciones, nuestros fines, nuestra accin; pero tambin que la poltica no se hace solamente con ideas; si as fuera, recaeramos en la inocencia dieciochesca de suponer que con la pura razn el hombre pensante es capaz de lograr que la realidad responda dcilmente a los diseos con que esa misma razn pretende modelarla. De ah que sin querer exceder nuestra personal capacidad ...-que est muy lejos de ser la de un socilogo--, hayamos de resumir en un somero anlisis los que nos pare~en ser condicionamientos favorables importantes para la realizacin de esos derechos humanos que en el primer tramo de las ideas deseamos impulsar vigorosamente.
2.
LA VISIN HISTRICA DE LOS CONTEXTOS PROPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Un bosquejo de los contextos que acompaaron en su hora inicial al constitucionalismo moderno o clsico puede ser muy til, porque dicho constitucionalismo es el primer hito cultural que, con proximidad a nosotros, racionaliz un sistema de derechos humanos y se propuso realizarlos. Dejados de lado los antecedentes del c<?llstitucionalismo moderno que, como todas las transformaciones sociopolticas y jurdicas, no fue improvisado sino amasado progresivamente en un previo periodo de gnesis, situamos su primera hora en la independencia de las colonias inglesas de Amrica del Norte (1776) Y la emancipacin de las mismas (1787). El ao de 1787 ofreci al mundo la primera Constitucin escrita "-0 codificacin constitucional,........ en sentido contemporneo. Andr Hauriou describe sagaz y linealmente una serie de contextos que rodearon a la aparicin de este constitucionalismo. z Su marco geopoltico y social nos muestra predominantemente que los Estados enrolados en l tenan continuidad geogrfica, suficiente homogeneidad tnica, unidad lingstica, clima templado, y poblaciones que, aun estratificadas en diferentes capas o clases, no sufran rgidas divisiones en castas. En lo religioso, se ha tratado de sociedades cristianas que,. aun con las escisiones del protestantismo, mantenan un denominador comn de tipo espiritual. En cuanto al contexto cultural. hay que decir que en la etapa fundacional la alfabetizacin y la educacin no estaban
~
Derecho 'Constitucional e instituciones porificas, cit., pp. 86 y ss.
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difundidas completamente en la sociedad, por lo que la racionalizacin del poder que emprendi el constitucionalismo reserv el protagonismo a las minoras capacitadas para comenzar la empresa y asegurar su prosecucin, dando por cierto que el funcionamiento del sistema constitucional demanda un mnimo de educacin popular o cultura poltica, que suscite la comprensin y el inters por la cosa pblica (en el sentido de cosa de todos, o res pblica al estilo romano). El contexto tcnico nos presenta la insercin temporal del constitucionalismo en la poca de lo que se considera la primera revolucin industrial; las maquinarias y utensilios no desbordaban al hombre como acontece hoy; los medios de informacin, difusin y comunicacin no eran veloces como ahora; las tcnicas en vigor parificaban con relativa igualdad al parlamento o congreso, y al poder ejecutivo. En or.den al contexto econmico, cuya explicacin es la que ha suscitado y mantiene mayores y ms speras polmicas interpretativas, el constitucionalismo clsico coincide con el capitalismo liberal y con el liberalismo econmico de tipo individualista, que se desarrollan en sociedades econmicamente heterogneas que presentan pluralismo de empresas, y oposicin entre stas y sus asalariados, as como competencia en el mercado; el crecimiento econmico comienza su etapa de despegue y se advierte un movimiento ascendente de las clases medias o burguesa. Por cierto, estos acompaamientos particulares de la era originaria del constitucionalismo clsico no son nada ms que indicativos de un contorno propio de la misma, y no es lcito traspalarIos como necesarios a las etapas posteriores, y menos a la actual, para enunciar como una regla o ley de tipo sociolgico que sin tales contextos el eje vertebral del constitucionalismo no pueda subsistir. El ulterior trasplante de dicho eje a sociedades y Estados que han carecido o carecen de esos acompaamientos demuestra que el modelo no puede ni debe enfeudarse en los marcos histricos de su aparicin primera. No obstante, de los contextos que hemos sealado siguiendo a Hauriou. parece lgico inferir que algunos de ellos, o de sus elementos parciales, hacen falta para que el sistema del constitucionalismo que nos ocupa tenga funcionalidad y viabilidad. As, por ejemplo, la culturalizacin mnima de la sociedad, un crecimiento econmico moderado (lo que, a la inversa, significa que el llamado subdesarrollo le es un estorbo), una ausencia de estratificacin social rgida e inamovible o insuperable. etctera. Por cierto que el movimiento del constitucionalismo moderno no ha transitado los mismos cauces en Europa y en Amrica. Incluso en la
1.03 FACTORES DE TiPO CULTURAL
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ltima, hay diferencias entre la Amrica inglesa de! norte, y la Amrica Latina, porque distintos fueron los procesos anteriores a la emancipacin tanto como el colonialismo britnico y el hispano,..lusitano (en cuanto al hispano, historiadores de fuste se niegan a hablar de "colonialismo" si a este vocablo se le asigna un sentido peyorativo, pero ese nos es tema ajeno ahora y aqu). En Amrica. el surgimiento del constitucionalismo norteamericano a fines del siglo XVIII, y del latino en el XIX se anuda a movimientos independentistas, o de liberacin de una dOminacin extranjera ...--'como dice Hauriou- (Estados Unidos respecto de Inglaterra, y Amrica Latina de Espaa y Portugal), Jo que les imprime, con intensidad variable, un carcter revolucionario (yen esto, algunos encuentran smles can el constitucionalismo francs, oriundo de la sangrienta revolucin de 1789 y de sus secuelas). Pero, a la postre, lo que ms interesa resaltar para nuestro tema de los derechos humanos es el hecho de que el centro de gravedad del constitucionalismo moderno se ha centrado siempre en la afirma,.. cin de las libertades individuales,3 que fueron la versin temporal de 10 que en nuestros das ...--'con retoques y ampliaciones..-' denominamos los derechos del hombre, Tan verdad es esto que los dos pilares viscerales de la organizacin constitucional montada en el mencionado constitucionalismo subsisten hoy inclumes: los derechos del hombre, y la divisin de poderes. En los primeros (porque la segunda se le adosa ms cama una garanta a los derechos que como una tcnica separada de ellos) radica la idea.-fuerza del constitucionalismo moderno, y la historia constitucional nos ensea que precisamente las libertades individuales reivindicadas en su gestacin y aparicin tuvieron el carcter de derechos extendidos a favor de todos los hombres, en sustitucin -acaso_ de libertades sectoriales que antes haban sido privilegios parcializados. La generalizacin, pues, de las libertades o los derechos ha presidido el desarrol1o de los movimientos constitucionales y, comO resultado de ello, la igualdad de statu,s poltico y jurdico de todos los hombres. 4 Examinados, pues, los contextos histricos del constitucionalismo mo ... derno en el que se incardinan los derechos humanos, la leccin debe pasar a otro punto: el de los marcos y condicionamientos que concu,.. rren provechosamente a aportar al sistema poltico una serie de ingre--3 'Loewenstein alude a dos races ...-'el constitucionalismo y las libertades indivi.. duales-- de las que naci el poderoso rbol del moderno Estado democrtico cons .. ;titucional (Teora de la Constitucin, cit., p. 394). " Ver: Hauriou Andr. op. cit., p. 200.
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sos con los que alcanzar la vigencia sociolgica de aquellos derechos. El punto gira siempre alrededor de una finalidad: no tanto que los derechos se declaren y se formulen normativamente, sino que, con o sin declaracin y normacin, se: hagan efectivos.
3. LA
IMAGEN DEL HOMBRE EN LA SOCIOLOGA
Indagar cmo ve o cmo ubica al hombre: la sociologa puede parecer un tema terico, poco o nada convergente al estudio de elementos em ... pricos que coadyuvan a realizar los derechos. Sin embargo, si acaso esa construccin se tiene por puramente doctrinaria o especulativa, aporta desde ese plano un elemento cultural que, cama propio de la cultura, hace parte de uno de los marcos de realizacin de los dere .. chos, en cuanto las representaciones colectivas infunden vivencias que sicolgica y socialmente disponen de cierto poder de influencia. No es lo mismo afirmar que el ncleo de la sociedad y del hecho social es el hombre individual, que decir que eSe ncleo es un ente colectivo .....-grupo, clase, pueblo. nacin-o Nos plegamos a la sociologa que enuncia que el hombre en su singularidad individual y personal es el ncleo de la sociedad, del hecho social, de la estructura social, de los fenmenos sociales, sin por eso ignorar o negar que una pluralidad de hombres, organizados o no, acta tambin en numero ssimas ocasiones con protagonismo social:'" Cuando tomamos partido por esta definicin sociolgica, enlazamos su afirmacin con todo lo que nos han dicho sobre el hombre-persona la filosofa, la antropologa, la tica. Sociolgicamente, ese hombre que es persona viene a ser el nico factor con energa propia y dinamismo propio que opera en la sociedad, en el mundo poltico, y en el mundo jurdico. Los otros factores, con ser importantes, se movilizan slo en contacto con el hombre, y en cuanto ste acta sobre ellos o mediante ellos con su propio dinamismo y su propia energa; o sea que todo el conjunto de factores e influencias que suelen estudiarse en el rubro
[; Para la nocin del hombre como n.cleo del hecho social ver: De Athayde. Tristn, lntroducci'n a la sociologa, Buenos Aires, 1942, pp. 79 Y ss.; tambin, del mismo autor, Politica, Buenos Aires, 1942, pp. 9~12. Para un analisis de la natura~ [eza de la sociedad (filosofa social) ver: Messner, Tabannes, Stica social. politica y econmica a la luz del derecho natural- cit., libro primero, segunda parte. pp. 155 Y ss.
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de marcos y presupuestos del sistema poltico precisan tomar prestada la energa humana, la fuerza motriz que proviene del hombre. ti Al trasladar esta imagen del hombre brindada por la sociologa a la filosofa poltica, nos hacemos partidarios acrrimos de la tesis que predica que el elemento primario que compone a la poblacin (elemento humano) del Estado es el hombre singular, y no los grupos, ni las familias, ni la misma sociedad como conjunto globaL? Todas est.:1S realidades entran, por supuesto, en el elemento humano del Estado, pero como proyecciones del hombre -que es individual y social a la vez-o O sea, no son la "clula" originaria con que se forma el Estado, El hombre no vive desprendido de esas realidades sociales o colecti vas, pero stas existen porque existe el hombre singular, y nunca pue den ser los constitutivos primarios del Estado porque el soporte de ellas es el hombre. Entran '-S_ a formar parte del Estado, y estructuran la ya mentada sociedad organizacional, funcionando como grupos o cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, pero esta verdad no desmiente a la otra: las unidades originarias que componen e inte-
{; Sobre el tema de factores, fuerzas e influencias, ver nuestro libro Lecciones elementales de poltica, cit., p, 324, Es bueno tomar en cuenta que cuando nuestro lenguaje alude a factores, influencias, marcos, presupuestos, o condicionamientos del rgimen poltico, encuentra muchos .--quizs los ms.-- que brindan posibilidades o que ponen dificultades, o hasta hacen que algo sea imposible (as, en cuanto a recursos naturales, si no hay minerales, no habr -y no podr haber.-- industri! minera); y halla "caus,ls agentes" que tambin producen efectos sociopoliticos to~ talmente ajenos a la voluntad y a la disponibilidad humanas (as, un terremoto o una inundacin, ambos en forma directa; el clima o una plaga, ambos en form~ indirecta, porque primero recaen en la salud y la capacidad lahoral del hombre, o en la vida animal o vegetal, y luego proyectan consecuencias sociales, las que pueden ser paliadas o superadas por accin humana), Recasns lo explica claramente cuando propone la diferencia entre condiciones y causas agentes, Las "condiciones" deben distinguirse de las "causas agentes" (de todas clases) porque son realidades o hechos cuya existencia implica una posibilidad para la vida humana, pero no la forzosidad de un resultado, y esto tanto para las condiciones positivas como para las negativas (ver Recasns Siches, Tratado general de sociologa, Mxico, 1980, p. 293), Las causas agentes son fenmenos que producen efectos en la sociedad por s mismos. directa o indirectamente (idem) , Las ideas precedentes se empalman con otro desdoblamiento entre factores, factores puramente fsicos y factores antropofisicos. siendo los primeros de ndole puramente natural. y los segundos, los fsicos que la accin humana modifica (ver: Recasns Siches, op. cit., p, 292), Y en esta trama de nociones reaparece la tcnica y la cultura por las cuales el hombre, entre otras cosas, aade mucho a la naturaleza, (A muchos de estos aspectos nos hemos referido en el libro El rgimen poltico"" cit., pp, 12-26), :7 Vase cmo Dabin, cuando estudia el elemento humano del Estado. sostiene acertadamente que las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos (Doctrina general del Estado, cit., pp. 21 y ss.).
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gran al Estado en su elemento humano o poblacin son los hombres individuales. La vivencia de efecto sicolgico que puede aportar esta imagen al conjunto cultural de una sociedad es la siguiente: si el hombre es el centro o ncleo de la sociedad y del Estado, el hombre vale por ser 10 que es y el que es ---o sea, una persona, singular, concreta, irrepetible, distinta de todas las dems de su misma especie.-, y no por ser miembro o parte de un grupo, sea ste una familia, o Una clase social, o una nacin, el pueblo, ni mucho menos por serlo del Estado. Aqu subyacen las bases de las dos cosmovisiones antagnicas: la personalista, y las transpersonalistas. El hombre que se sabe y se siente una unidad personalizada, irrepetible, portadora del valor personalidad, sujeto de su propia vida -que nadie puede vivrsela por l y que para l es su realidad radical porque en ella radican todas las otras realidades, nos dira Ortega- no est dispuesto a sacrificar o canjear su individualidad por ninguna realid3d colectiva, por ms que sta le sea muy cercana, o connatural, o necesaria, porque tiene la vivencia que toda otra realidad -colectiva--surge de su ntima y personal sociabilidad, y est a su servido. Con esa vivencia, se defenestra el riesgo de cualquier holocausto transpersonalista, Simultneamente, hay otro aporte beneficioso en la hora actual de la socializncil1 que, llamada as por el papa Juan XXIII, intensifica la trama del tejido social y de los anudamientos sociales a travs de un yasto pluralismo de asociaciones y organizaciones (de nuevo la sociedad organizacional) con las que cada hombre debe contar, aunque acaso hipotticamente -cosa casi imposible_ no forme parte de ninguna. Ese aporte consiste en que sabindose y valorndose el hombre como individualidad singular y ncleo primario de las formaciones colectivas, tomar precauciones para no masificarse ni atomizarse gregariamente en ellas, y evitar las manipulaciones que tiendan a sumergirlo o despersonalizarlo ---o hasta a valorarlo--- como una clula o una partcula de una maquinaria mayor, utilizable segn la perspectiva transpersonalista que se emplee para magnificar, o acaso idalizar, a ese todo.
4.
EL CONJUNTO CULTURAL
Conjunto o complejo cultural apunta al repertorio de ideas, creencias, valoraciones, representaciones colectivas, con que una sociedad
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imagina cmo debe ser su convivencia, su organizacin poltica, su sistema poltico. 8 Acabamos de decir: "una sociedad". Pareciera que la hipostasiamos o personificamos, convirtindola en titular o soporte de ese aludido conjunto cultural. Pero la sociedad no es ms que una pluralidad de hombres, y pluralidad heterognea, en la que no todos comparten la misma imagen apetecida del mismo orden deseable: por eso e;l td pluralidad conviven y compiten varios, y hasta diversos, sistemas de legitimidad (de esa legitimidad a la que Elas Daz secciona en tres: una filosfica, otra sociolgica, y otra legalizada. fl No obstan~ te, cabe hablar, sin ninguna hipstasis que personifique a la sociedad. de un conjunto cultural en cada sociedad, en cuanto es el que prevalece o predomina con consenso de igual naturaleza preponderante: hay algo as como un mnimo denominador comn, como un piso (o techo, segn la relatividad de la mirada, ascendente o descendente) de coincidencia. Pues bien, en ese conjunto cultural debe circular una imagen favorable hacia los derechos humanos para que exista una idea-fuerza, o una fuerza motriz de tipo ideolgico, que empuje a realizarlos en la vigencia sociolgica, que ponga en vela ante posibles amenazas o violaciones, que mantenga algo as como una fe laica en ellos. Sin esta predisposicin, faltar un sustrato social de base que d solidez a toda realidad. Si para nosotros la vigencia de los derechos es sinnimo . . . . . y esencia-- de la democracia, viene al caso la tan repetida frase: "sin hombres demcratas no hay democracia". Y es cIaro, porque a la democracia la hacen los hombres, y 10 que ellos hacen no difiere de 10 que ellos son. Entonces, sin una sociedad cuyo conjunto cultural haya dado hospitalidad a la creencia en los derechos humanos, ser difcil y precario su alojamiento en el rgimen poltico del cual los hombres de esa ~ociedad son partes y protagonistas. La democracia tiene que surgir desde el adentro de la sociedad, y si en ese adentro el conjunto cultural no la hospeda, falla el embrin nutritivo, De ah que toda tarea cvica de enseanza, de docencia, de cate~ quesis, de divulgacin -en nivel acadmico. cientfico,l.O y popular . . . . . resulte imprescindible para la formulacin del aspecto cultural a que nos venimos refiriendo. Es claro que habr de contarse despus con la
Ver: Duverger. Maurice, Sociologa poltica, Barcelona, 1968. pp. 127 Y ss. Ver: Diaz, Sociologia y filosofa del derecho, cit., pp. 385 Y ss. 10 Vase _por ejemplo-- Los derechbs humanos y la cooperacin cientfica. Pro-blemas y oportunidades en las Amricas, preparado por Eric Stover y Kathie Mv
8 9
CJeskey, Informe del Seminario de la AAAS, octubre 1982, Comisin sobre Libertad
y Responsabilidad Cientficas, Asociacin Americana para el Avance de la Ciencia,
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recepClOfl favorable de esa enseanza en la sociedad, y con su asimi. lacin, porque si la predicacin muere en el desierto no produce fruto. Pero es cierto asimismo que la recepcin y la asimilacin no surgen por generacin espontnea, sino corno resultado de la docencia difusiva. Estamos en una primera aproximacin, y hay que completarla. El aludido complejo cultural de la sociedad no debe formarse exclusivamente en torno de una minora o elite, no debe ser producto de un sector al que el resto de la sociedad no tenga acceso, o posibilidad de l. Tal reduccionismo es nocivo. El conjunto de ideas, valoraciones. creencias, y representaciones colectivas necesita componerse con la concurrencia del mayor nmero posible de expresiones, a las que con ... curra la mayor cantidad posible de sectores sociales. Este ensancha ... miento de base. que elimina a los marginamientos, slo se alcanza cuando la sociedad posee en todos sus estratos un cierto grado de educacin y de culturalizac:in general. Apuntamos a decir que el analfabetismo conspira de entrada contra aquel ensanchamiento del con ... junto cultural, porque los desalfabetizados no estn en condiciones m-
nimas de comprender. elementalmente siquiera. el valor de los derechos

humanos, ni de interesarse por ellos. Aun cuando el ser alfabetizado no garantiza de por s que quien lo -es va a poseer esa comprensin y ese inters, podemos s afirmar que quien no ha accedido a una dosis siquiera elemental de educacin carece normalmente de aptitud para participar activamente del conjunto cultural de la sociedad, en el sentido de que no aporta su consenso .a1 mismo, y ms bien permanece ajeno a aquel conjunto. Tal vez, ni percibe su presencia en el ambiente donde vive. Viene ahora otro tema: el del inters o la participacin activa en el repertorio que compone al complejo cultural. Ocurre que gentes que han recibido educacin, a veces hasta superior, muestran indiferencia, apata, abstencionismo, no tanto porque repelan a ese conjunto cultural de su sociedad ....... que es el caso de los reaccionarios de una u otra tendencia, o el de los opositores- sino porque viven o permanecen extraos a la vivencia de la cosa pblica. Ya no es el caso de quienes ni tienen noticia de su existencia y de su valor. sino de los que se retraen, de los que se fugan, en una especie de aislamiento desertor. n Estos no slo no aportan, sino que restan SU cooperacin ideolgica.
11 En nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cit., al analizar el equilibrio de la cultura, nos referimos a las categoras de Gabriel Almond y Sidney Yerba, y de Gabriel Almond y G. Bingham Powell (h) (The Civic Culture y Poltica com~ parada. respectivamente), y diferenciamo.'; la cultura del parroquiano (o parroquial)
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Es menester, entonces, sumar a la catequesis difusiva de una cultura propicia a los derechos humanos, otra de participacin que desarraigue los hbitos de neutralidad, apata, indiferencia, o retraimiento, para que al menos no haya quien no valore la cosa pblica, la vigencia de los derechos, el sistema democrtico. ni quien estando en condiciones de comprensin suficiente sustraiga su consenso participativo al con ... junto cultural de su ambiente social. Qu~darn los dscolos ideolgicos, los que militan en filas adversarias. a los que el pluralismo democrtico slo puede combatir en el campo y con las armas y estrategias de las ideas democrticas. No se los puede ni debe combatir con la violencia, ni con la represin, ni con el estig . . ma, si es que las vivencias de una cultura democrtica no apostatan de su prdica ni de su aceptacin del disenso.
A. La funcin del lenguaje en el con1junto cultural

En un muy interesante artculo Enrique P. Haba destaca sobremanera el valor instrumental del lenguaje en la nocin de derechos humanos. Despus de afirmar que esa nocin es una doctrina,1'2 agrega que los derechos humanos no se conciben si no es en un lenguaje: (aclaran . . do que por lenguaje entiende los signos fonticos "ms" sus significados). Ese lenguaje en que se expresa la doctrina de los derechos humanos no posee la virtud heurstica de darles por s mismo la efectividad de su vigencia sociolgica, pero juega en cambio un papel racional, sentimental, y emotivo 13 para insertar, vigorizar, y divulgar aquella doctrina en el conjunto cultural de la sociedad. 14
y la cultura del stibdito; la primera es propia de las personas que viven sin tomar
en cuenta al sistema poltico, sin captar su existencia, sin esperar nada de l, sin comprender en qu las puede beneficiar o perjudicar. 10 que las priva de preocupa~ cin politica y de inters por participar; la cultura del s.bdito es propia de las gentes que tienen conciencia del sistema poltico, de su importancia, de sus roles, pero no participan. 12 Derechos humanos p derecho natural?, cit., p. 206. T3 En el lenguaje, incluso el jurdico y el normativo, hay palabras que poseen un significado emotivo, porque las gentes las asocian favorablemente a aspiraciones ticas, a realidades jurdicas que estiman deseables o buenas, etctera. Por eso, aquel lenguaje no puede interpretarse solamente en un sentido descriptivo. despreciando el emotivo, por ms vaguedad que encierre un vocablo. (Ver: Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, 1974 .----'Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM-, p. 13); consideraciones sobre el sentido emotivo del vocabu~ lario aplicado a los derechos humanos, que sin duda se anuda al del constituciona ismo que enfervoriz las reacciones tambin emotivas a1rededor de la palabra Constitucin, puede verse: Haba, Enrique P., Derechos humanos o derecho natu-
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M,\RCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Despus del encuentro "de-velador" con los valores, el lenguaje es

capaz de adherir a la doctrina de los derechos una gran fuerza convOcatoria de adhesiones y de defensas.u. Es as porque a medida que las gentes logran acceso a 10 que significan los signos fonticos en que tal doctrina se formula y Se expresa, ms la comprensin de la valiosidad de los derechos, se pone en circulacin social su imagen atractiva; diramos que se vulgariza -pero no en un sentido peyorativo de rebajar su enjundia y jerarqua. sino de estar al alcance de todos, como en una especie de catecismo laico; ah radica 10 de "vulgar"-: 1.6- estamos persuadidos que el lenguaje saca a la doctrina de los derechos humanos del ncleo reducido de la ciencia y, sin hacerle perder esa base cientfica y sin disipar el trabajo de los cientficos. que es prioritario, fundamental. y permanente. la populariza, la vierte a la informacin general. permitindole impregnarse de esa fuerza emotiva y contagiosa que es susceptible de provocar activismo. Diramos que el lenguaje transforma -o es un medio capaz de transformar- a la doctrina de los derechos humanos en una idea-fuerza. movilizadora del
conjunto cultural en amplias proporciones de cantidad y de intensidad.

ral?, cit., especialmente p. 223). Tamayo, por su parte. seala que lo que ha deter~ minado el carcter "eulogistico" de "Constitucin"- es que este tnnino representa el objetivo principal del constitucionalismo (Tamayo y Salmarn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin. Mxico, 1986, p. 100). Y aade que por lo general, y desde el triunfo de ese constitucionalismo, los hombres estn convencidos (en cuanto a su doctrina. al menos) de la bondad y respetabilidad de una Constitucin (ibidem,) Pero conviene acotar que eso es as porque. ms all de la forma]dad nonnativa escrita de una Constitucin. sta se liga a ciertos contenidos materiales, entre los que resaltan los derechos del hombre. Podra decirse que, entonces, en el lenguaje hay voces "etiquetas" que, aun actuando como disfraces, valorizan a un objeto? 14 El lenguaje entendido como se propone en el texto es condicin sine qua non para que nuestro intelecto pueda "verlos" (a los derechos humanos) segn comenta Haba en el trabajo citado. (Volveremos sobre el lenguaje en la cllarta parte de este estudio, al tratar los aspectos jurdicos de los derechos.) 1.5 La palabra "derecho" tiene, en el uso lingistico no jurdico, y para el comn de las gentes. una acepcin de rectitud. de justicia, de eticidad. Lo que es "derecho" se considera debido. Por eso, Enrique P. Haba expresa que decir que algo es dere~ cho equivale a decir que est bien actuar de la manera correspondiente y que est mal obstaculizarlo ("Derechos humanos o derecho natural?"', cit" p. 223, (Puede relacionarse con el sentido de la traduccin latina del salmo 25,12 en el Antiguo Testamento, que recitaba al sacerdote durante la misa en el momento de lavarse las manos: pes meus stetit "in directo" -o sea, mis pies han permanecido en el camino recto_, lo que revela quc "directo" apunta a rectitud). 1.6 No tomamos, entonces, una de las acepciones de la palabra vulgar, que trae el diccionario (trivial u ordinario). sino otra que tambin incorpora el dicc:onario: comn, general. no especial ni tcnica, y que remite a la acepcin de "vulgo" como cl comn de los hombres, o pueblo,
I
256
do de valoraciones sociales le son referentes, aunque acaso las condue,... tas no realicen al mismo valor con signo positivoP Esto ocurre entonces con el lenguaje, cuando a travs de l las valoraciones y representaciones colectivas acogen a los derechos hu,..
manos en el conjunto cultural de la sociedad. No hay duda que debe emprenderse la faena cultural de realizarlos, pero aqu estamos tra.tanda, precisamente, de los condicionamientos que hacen viable o po'"' :Sible esa realizacin, y por eso nos ha interesado poner de relieve ~stos aspectos culturales que proporcionan atmsfera propicia.
B. Los medios educativos en sentido lato De alguna manera hemos hecho antes un repaso de ellos. A esta
altura. es nuestro propsito conjugar dos aspectos culturales muy liga,..
dos entre si: el papel del cientfico, y el papel de la enseanza masiva; ambos tienen algo que ver con la funcin cultural del lenguaje para la
doctrina de los derechos humanos. Burdeau da precauciones para los political scientists ante las seduc . . ciones de la actualidad poltica; si transferimos su idea a los cientficos
de los derechos humanos, podemos darle buena aplicacin; dice Burdeau: "No queremos decir, por cierto, que todo poltical scientist sea Un poltico a la fuerza; valoramos simplemente la tentacin ........ legtima en cierto sentido- que experimenta de confrontar sus conocimientos cientficos con los grandes problemas que preocupan a la opinin; de influir eventualmente sobre la solucin que se les dar": y sigue discu . . rriendo as: "Esos problemas se presentan como problemas prcticos; si se quiere ser escuchado por quienes no preocupan de ellos, hay que guardarse de- vertidos en un registro demasiado alto".~s Y en otro prrafo, muy distante del transcrito, pero al cual remite, agrega: " ... es conveniente no ceder a las tentaciones de la actualidad, porque la ciencia debe construirse en la permanencia ... ; ni a las impaciencias de la inteligencia, pues el universo poltico nO es como 10 piensan los eruditos sino como lo hacen los hombres que en l viven" .19 Cmo traduciramos esto para aplicarlo a nuestro problema? En primer lugar. como recomendacin de que las elites intelectuales -cien1'7 Vase lo que sugeriamos en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., en el apndice titulado "Los conjuntos culturales, sustratos del valor?" (pp. 193
Y ss.).
18
19
Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 44. lbidem, p. 279.
257
tficas, acadmicas, universitarias, profesionales, etctera-- tienen que proseguir en la elaboracin a alto nivel de la ciencia de los derechos humanos y en la difusin de su estudio con rigurosa calidad, sin "politizar" el tema con las contingencias cotidianas, aunque tambin
sin abstraerse en una torre de marfil que aleje de la realidad de un mundo donde el problema de los derechos humanos se vive, se sufre,
0,
se discute y se vivencia como -quizs-- "er' tema de nuestro tiempo al menos "un" tema de aIta temperatura social, poltica, jurdica,
humana. vital. En segundo lugar, y ste ya no es papel que deba ni

pueda ser asumido con concentracin y exclusividad monoplicas por los cientficos a que antes nos referimos, se presenta una doble tarea:
a) la educacin y la culturalizacin en dimensin social muy amplia

-diramos: popular,..- que arranca desde la alfabetizacin masiva y llega hasta una formacin poltica (en el sentido cientfico, y no par ..
tidista del trmino) de similar alcance; b) en este ltimo campo, la

enseanza y divulgacin de la doctrina de los derechos humanos se entronca con lo que hemos sugerido sobre la funcin del lenguaje en
su difusin y penetracin sociales. Dice De Castro Cid que" es imprescindible la difusin intensiva de esta tica comn de los derechos de la persona, para que acte como instrumento fecundo de la formacin
integral de todos los hombres en el respeto de si mismos y en el amor

por la paz. Para ello slo hay un camino garantizado: la enseanza".20 En este plano, las universidades tienen una misin primordial. pero tampoco exclusiva ni excluyente. sino a compartir; y -por ejemplo-
los partidos polticos, para citar un solo caso extra, estn Ilamados a
esa concurrencia educativa. Por este lado, vuelve a ser til repetir algo: e1 conocimiento de los derechos y su debida valoracin requieren
ponerlos al acceso de su descubrimiento ntelectual y emocional por el pueblo, y difundirlos mediante una informacin continua, que ben puede valerse de la publicidad y la propaganda." "En muchsimos casos los ms pobres -dice Mauro Cappelleti_ ni siquiera saben nada
de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de

hacerlos valer en juicio sirvindose del patrocinio gratuto",22 Ello re... vela que en los sectores sociales ms des protegidos eS donde normal ..
El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid. 1982, p. 31. Ver: Morello, Augusto M .. "El conocimiento de los derechos como presupues.. to de la participacin. (El derecho a la informacin y la realidad social)". El De..
:'0
~1
recho. lo/X/1987. :!!: "La justicia de los pobres", en Proceso, ideologas y sociedad, Buenos
1974. p. 143.
Aire~
258
mente la desculturalizacin sume a ms gentes en la ignorancia de sus derechos, y es en ese flanco vulnerable donde debe fomentarse el conocimiento y la valoracin de los mismos. Si es verdad que en el comn de los hombres no eruditos el sueo choca con el peso de la realidad -como comenta Burdeau- :!3 y que este peso es una fuerza de inercia o de resistencia social que consiste en la coaccin que el orden establecido ejerce sobre los individuos para paralizar las innovaciones y conseguir inhibir la facultad de pensar por s mismos,u a tal fuerza de inercia hay que oponerte por todos los medios a nuestro alcance las condiciones de dinamismo y movilidad. Hay aqu un factor sociolgico de primer orden, porque ensea Burdeau que el movimiento es inherente a una representacin que le prefigura; 25 los fenmenos de sicologa social ....-0 colectiva ......... y de sicologa interpersonal ayudan a comprender que el ingrediente sicolgico se sociologiza en cuanto "en todos los tiempos ha existido una sicologa de los pueblos aplicada a los comportamientos jurdicos y a las actitudes ante el derecho"." Entre los fenmenos sicolgicos de tipo jurdico Carbonnier cita el conocimiento o la ignorancia de las leyes, su recepcin por los destinatarios, la conciencia jurdica (o especie de intuicin del derecho o de lo justo), etctera, "la interiorizacion del derecho por el individuo es un momento esencial en la socializacin de ste. Y una psicologa puramente individual no podra dar razn de ello".!!7 Pues bien, hace falta que esa interiorizacin del derecho, que toda esa gama de fenmenos sicolgicos de ndole jurdica o social den funcionamiento a un factor sociolgico favorable a los derechos humanos: para mantenerlos all donde estn vigentes, para darles vigencia donde la han perdido o donde no la han alcanzado, o donde est apocada o amenazada. Es el mismo Carbonnier quien habla de un cierto proceso de juridizadn que experimenta el hombre en sociedad, y se pregunta cules son los canales ms eficaces de esa juridizacin (la familia, la escuela, los mass media. la experiencia personal?) .'28 Nos interesa que tal proceso y tales medios se lleven a cabo, y se encaminen a insertar en el con junto cultural de la sociedad las valoraciones adictas a los dere:!3
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27
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Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 279. Ibidem. p. 280. Ibidem, p. 305. Carbonnier. Jean. Sociologa jurdica. Madrid, 1982. p. 35. lbidem, p. 36. Ibidem. p. gs.
259
chos personales, tanto como a juridizar al hombre en sociedad campar,.. tiendo activamente esas valoraciones, Aqu, pues, se nos ha mezclado lo sicolgico con lo sociolgico, "La axiologa jurdica ha de estar abierta en primer lugar a la sociologa, porque los valores sociales los descubre el hombre ante todo a travs de su vida social: su prctica y sus convicciones sociales",:!9 La sicologa social y jurdica, y la sociologa. nOs pueden explicar cmo operan con xito los factores de dinamismo y de inercia o resistencia, para aplicar sus conclusiones a la enseanza y difusin de los derechos humanos, y para transitar con buenos pronsticos por los marcos sociolgicos que coadyuvan a su vigencia desde la perspectiva cultural a la que venimos abordando someramente.
5.
LA IDEA DE DERECHO
Empecemos con el concepto que de la idea de derecho nos brinda Burdeau: es la imagen o representacin de lo que debe ser la economa general de las relaciones sociales, en cuanto sistematizacin intelec,.. tual de una organizacin social en funcin de las reglas jurdicas capa,.. ces de mantenerla o de procurar su advenimiento,:1O En las sociedades ms evolucionadas, esa imagen ser la del orden social deseable, en tanto en las primitivas se confunde con la 'realidad, porque no se concibe todava la posibilidad de un cambio voluntario y conscientemente preparado. 31 La representacin implicada en la idea de derecho . . . . . dice el autor citado- puede ser obra del grupo en su totalidad, o slo de una clase, o aun de algunas personalidades diri ... gentes.,'l2 Con un origen o con otro, y sea una idea de derecho que coincida con la realidad de un rgimen donde vi gen los derechos, o que tienda a modificarla porque le es adversa, l que importa es que la idea de derecho asimile, en cuanto factor sociolgico preponderan,.. temente de tipo cultural, la doctrina de los derechos humanos; que los hombres -cuantos ms mejor, en cada sociedad . . . . . apetezcan convivir en un sistema poltico inspirado en esa doctrina y en el que los dere,.. chos funcionen eficazmente en la dimensin sociolgica del mundo j11 rclico-poltico.
2H Rodrguez Paniagua, Jos M., Derecho natural o axiologa jurdica? Madrid. 1981, pp. 208209. 30 Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 137. :\1 Ver Burdeau, op. cit., p. 137. :;:: Idem.
260
El universo poltico es un mundo de representaciones, volvemos a recordar con Burdeau -que nos parece un buen maestro para el campo que estamos indagando-,n por lo que para la funcionalidad de una idea de derecho democrtica hace falta de consenso social en torno de ella; y esto vuelve a ser una cuestin tanto sicolgica como socio,.. lgica. "Todas las nociones que abarca la ciencia poltica tienen alguna relacin con la sicologa de los miembros del grupo. La existencia de ste, en cuanto se distingue de un agrupamiento accidental, se funda en un doble hecho de conciencia: conciencia de la asociacin y con,.. ciencia de su finalidad". 34 Si el poder est asociado a la imagen de lo que se espera de l,35 qu mejor que los hombres esperen _y exijan de l en consecuencia- una poltica coincidente con la doctrina de los derechos humanos? Pareciera que sin ese acompaamiento sico,.. social, el empeo unilateral del gobernante no estuviera por s solo en condiciones de buen rendimiento, por flaqueza de un factor sociolgico de primer orden: el consenso, el compartir tanto aqul como los gobernados . . . . . 0 la sociedad- la misma idea de derecho. Y no aparece aqu lo que Elas Daz llamara la legtmdad sociolgica? Creemos que s. Si el poder es, en imagen de Jellinek, obediencia transformada, o sea, si liba su energa del seguimiento que le depara la sociedad gobernada, se hace cierto que la energa del poder en pro de los derechos ser tanto mayor cuanto lo sea el consenso que en esa rea le llegue desde la sociedad. La idea de derecho que imprime dinamismo al rgimen democrtico en el que los derechos se hacen efectivos coincide con lo que hemos pensado y denominado desde el prinCIpIO como filosofa o ideologa del rgimen, en cuanto ideologa prctica.
6.
LA SITUACIN POLTICA
36
Vamos a ensamblar varias nociones. La primera, la que Burdeau nos da como definicin de situacin poltica: "es el conjunto de supues,..
33 lbidem, p. 114. Comprese con Duverger cuando afinna que. en cierto sentido, la sociedad es el conjunto de representaciones que se hacen sobre el1a sus miembros (Sociologa poltica, cit., p. 128). 34 Burdeau. op. cit., p. 114. 35 Idem. Algo sobre "la imagen social del poder" hemos escrito en nuestro libro El poder, cit., p. 90. 36 Si la situacin poltica es "situacin", vale sugerir un previo anlisis de 10 que. sociolgicamente, puede ser visto como "situacin", al modo de Julin Marias (por ejemplo, en sus libros La estructura social, e Introduccin a la filosofa).
261
tos de hecho que condicionan el enunciado y la solucin, en forma de decisin gubernativa, de un problema poltico determinado",'H Aqu pensamos que ese problema poltico es la vigencia de los derechos humanos. Para que esta situacin se resuelva de ese modo, han de con ... currir ciertos presupuestos y, precisamente, estarnos tratando de rodear los sociolgicos de naturaleza cultural, o predominantemente cultural. Viene una segunda nocin, y es esta: el hombre es parte de una estructura y propietario de un determinado lugar en ella."38 Ya vimos antes cunto importaba la conciencia de asociacin y de finalidad en los miembros del grupo social. que se nos ocurre vincular con las tres clases de necesidades interpersonales que destaca Snchez de la Torre, y cuyo ingrediente sicosocial es bueno recalcar para comprender cmo ve, cmo siente, y cmo se representa el hombre esa triple nece ... sidad en relacin con su conciencia y su finalidad asociativas; Snchez de la Torre nos habla de una necesidad interpersonal de inclusin en el grupo, de otra de control del grupo, y de una tercera de afeccin con el grupo.39 Y no podramos derivarnos a los famosos status de Jellinek, para pensar que de acuerdo a ellos el hombre se imagina su modo de ser parte de la estructura sociopoltica y de solucionar esas necesidades? Planteado el problema de los derechos humanos que, en torno suyo, compone una situacin poltica, hay un operativo intelectual para pensar las condiciones de la accin poltica, y hay una energa que tiende a orientar esa accin.-4() Como el problema de esa situacin pol ... tica debe ser resuelto, Burdeau habla de la relacin de fuerzas que implica su solucin; y los supuestos que en tal situacin poltica se presentan pasan por el prisma del raciocinio y de la voluntad del hombre cuando los interpreta y los explota; hay que ver el valor de las soluciones, y la factibilidad de llevarlas a cabo. En todo este espectro hay una serie de factores que llamaramos ma ... teriales --de tipo, por ejemplo, econmico, tecnolgico, fsico o geogr ... Bco, demogrfico, etctera-. pero en el terreno inmaterial de 10 cultural en que ahora nos ubicamos para estas reflexiones. lo destacable es que a la situacin poltica y a su solucin la miremos a travs de una lente de aquella ndole; o sea, que sepamos cmo visualiza, imagina~
37
lbidem, p. 424.
38 Snchez de la Torre, Angel. Curso de sociologa del derecho, Madrid, 1965,

p. 246. ;;9 lbidem, p. 62. 40 Ver Burdeau, op. cit., pp. 424A25.
262
valora y presenta a la situacin el conjunto cultural (ideas, representaciones colectivas, idea de derecho aplicada al tema, opiniones polti... cas, etctera). Interesa que el poder (o el gobernante) tenga conciencia de la situacin y se avoque a ella, pero interesa a la vez que desde la sociedad se despliegue una actividad interventora, que la situacin le sea patente, que la comprometa; y que poder y sociedad la resuelvan. Cmo? De modo favorable y valioso para los derechos humanos. El ideal sera que el poder englobara y tradujera en la decisin solucionadora a las fuerzas sociales en su mayor parte o en su totalidad, computando su jerarqua, su poder social de influencia, su intensidad. y reaparece en la medicin de ese peso social de influencia, el contenido de las ideas o filosofas en juego; para la buena solucin de la situacin referente a los derechos, la doctrina de los derechos humanos debe contar con capacidad seductora en lo que ensea, en 10 que apetece, en 10 que promete, y en lo que puede realizar. Aqu reside su eventual fuerza de ascendiente sociopoltico. dentro de la sociedad, y en la esfera del poder estatal. Si las fuerzas democrticas, en un espacio y en el otro, no se aduean de la situacin, los factores sociolgicos de tipo cultural quedan debilitados, 10 que significa que no se ubican en condiciones de probabilidad favorable y de disponibilidad para arrimar a la situacin poltica una solucin coherente con la doctrina de los derechos humanos.
Las fuerzas de resistencia y los conflictos

Cerno no hay sociedades unnimes, en la relacin de fuerzas que hace parte de los elementos de la situacin poltica debemos computar a las que resisten y se oponen a resolverla de modo condigno con la doctrina de los derechos humanos. El juego pendular y frontal de energas entre fuerzas adictas y fuerzas reacias o contestarias puede tener un eje de equilibrio en el poder; si ste se inclina a favor de la democracia, el resultado puede ser feliz; si es aliado de las fuerzas reaccionarias, las otras debern desplegar un movimiento esforzado, difcil, continuo, que no siempre redunda a su favor, o suele rendir fruto a largo plazo. Remar contra la corriente del poder, o avanzar contra sus vientos, conVOCa a un protagonismo arduo y aventurado. Pero lo que aqu queremos mostrar con realismo es que la situacin poltica en que se compromete el problema de los derechos y su solucin satisfactoria admite dos enfoques o perspectivas de anlisis, cada uno de los cuales parte de una especulacin diferente; hay que
263
asumir como un dato cierto que no puede haber sociedad humana sin conflictos, y si la hubiera no sera una sociedad de amigos sino~ de hormigas; quien quiera una sociedad sin conflictos habr de obtenerla por el terror y la fuerza policiaca. H Merton admite los conflictos sociales corno resultado sistemtico de las estructuras sociales," en contra de Mayo, para quien el estado normal de la sociedad es la integracin, organizacin, y cooperacin del funcionamiento equilibrado del sistema;!::; respecto de 10 cual puede decirse que ste quiz sea un modelo, pero que no quita la disfuncin al sistema,44 Pues bien, si tomamos partido por el enfoque que da por presentes a los conflictos en toda sociedad humana (los hay hasta en las ms espirituales y comunitarias como las iglesias) hemos de reconocer que en la situacin poltica que analizarnos alrededor del problema de los derechos humanos hay una relacin de fuerzas a la que concurren fuer ... zas opositoras, a veces en maridaje con el poder (o el poder con ellas). y otras veces en contradiccin no slo con fuerzas sociales adictas a los derechos sino con un poder que est a la vanguardia de stas o que al menos las acompaa lateralmente. Entre las fuerzas de oposicin o resistencia las hay violentas y pacficas (las desapariciones, torturas, muertes, persecuciones, etctera, se enrolan entre las primeras); las hay tambin de militancia activa. o de indiferencia y desdn, La variedad es profusa, y basten estas mencio ... nes rudimentarias. El punto crtico no est en que las haya, y ni tal vez en que sean de una clase u otra (por ms que las violentas resultan temibles y depredadoras), sino en cmo reabsorberlas, neutralizarlas. o combatirlas. Y ya habamos dicho que la democracia y sus fuerzas no pueden descender del nivel tico que las preside, para actuar en la forma y con las estrategias de sus adversarias hostiles; no cabe la vio ... lencia, no cabe la segregacin, no cabe el ostracismo ni la proscripcin ideolgica. no cabe la persecucin, no cabe la doctrina de la seguridad nacional. (Otra cosa es que la "actividad" de grupos o partidos anti ... democrticos sea controlada o prohibida, pero ste es otro terna, afn, pero ajeno al nuestro) ..L-,
11 Ver: Popper, Karl, Bsqueda sin trmino. Una md,obiografa intelectual, drid. 1977, p. 155. ->~ Ver: Darhendorf, Ralf, Sociedad y libertad, cit., p. 114 . .J:; Ibidem, p. 111. 4-1 lbidem, p, 114.
Ma~
~~,
Aunque de hace mucho tiempo atrs, el libro de Pedro
J, Fras sobre La
defensa poltica en la Argentina (Buenos Aires, 1951, Ed. Depalma distribuidor.
264
La sociedad personalista y pluralista no puede, pues, permitirse el arrasamiento coactivo del disenso, ni siquiera en esta situacin poltica tan crucial como la de los derechos humanos. En otras palabras, y al contrario, la lucha frente a los adversarios de los derechos debe entablarse: "dentro" del rgimen democrtico, a tenor de sus armas y sus estrategias. Y cuando el rgimen es antidemocrtico, la lucha "contra" o "sobre" l debe ser cautelosa, prudente, y no alcanzar el nivel de la violencia (a menos que se justifique, racionalmente y por excepcin, el recurso al clsico derecho de resistencia activa a la opresin, que ya no es tema de este ensayo). Toda esta red situacional es contemplada ahora desde la envoltura cultural que la recubre, o sea, no tanto como facticidad de la situacin, del problema a resolver, y de los eventuales conflictos en la relacin de fuerzas, sino como la representacin o imagen que racional y valorativamente se forman los hombres (gobernantes y gobernados) de los elementos que componen a la situacin poltica. Por eso, la referencia al tema aparece aqu y ahora. en el marco de los aspectos sociolgicos de tipo cultural. Bien podra tambin insertarse ........ en cuanto realidad poltica ........ en el de los de tipo poltico. pero no parece ms sugestivo proponer que los derechos humanos comprometidos Como problema en una situacin poltica recibirn o no solucin favorable segn que la visin cultural de tal situacin aporte su punto de vista en un sentido defensivo o promotor, o en otro distinto u opuesto (de miopa, de hostilidad, etctera). Por supuesto que no basta esa visin cultural, porque a la postre hace falta una solucin emprica, la que, sin embargo, ser de una clase o de otra segn la orientacin valorada que previamente se maneje. En suma, siempre estamos en un universo de representaciones que rodean a la realidad y que la filtra por sus cristales, lo que tampoco ha de hacernos caer en la ingenuidad de incomunicar los factores de orden cultural del resto de los dems de otra ndole (por ejemplo, los polticos, los materiales como el econmico o el tcnico, etctera).
7, LA
TRADICIN
Culturalmente, hay distancia entre una sociedad en la que los derechos humanos no tienen arraigo y en la que hay que hacer que "los
Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba), contiene temas afines a lo co~ mentado en nuestro texto. A ese libro remite un artculo del mismo autor titulado "Demcratas bajo caucin", publicado en La Nacin, 4/IXj1981.
265
haya", y otra sociedad donde cuentan con tradicin. La historia podra

seguramente ilustrarnos acerca de la diferencia entre las colonias in~ glesas de la Amrica del Norte -que dieron origen a los Estados Unidos- y la Amrica de origen latino, en la que estn insertos nuestros Estados nacidos a la independencia en el siglo XIX.
Es muy antigua la dualidad de racionalismo-historicismo tradicionalista 0, en otras palabras. la de una visin racionalista y la de una historicista. En torno de la interpretacin de la Revolucin francesa puede rastrearse muy bien cada una de esas formas de pensar la rea-
lidad poltica, y hasta de desarrollar la actividad poltica. No en vano Garda Pe1ayo las utiliza para elaborar dos de sus tipologas: la racional-normativa, y la tradicional-historicista. 4G No es lo mismo pensar los derechos humanos como abstracciones o categoras a p"iori, do-tadas de una idealidad extramundana, adosados a "el" hombre tam"" bin abstracto ya-histrico -o universal- que pensarlos adscritos a un criterio particularista que toma en consideracin todos los elemen~ tos fisonmicos y propios de un sistema soda poltico-jurdico determinado, instalado temporal e histricamente. 47 El modelo de pensamiento en la cultura jurdica difiere en Una perspectiva y en otra. Pero no para aqu la cosa. Una sociedad acostumbrada en sus hbitos polticos a una cultura jurdica favorable a los derechos, y apegada a su vigencia sociolgica, tiene detrs o por debajo de s una predis . . posicin marcada a mantenerlos, y aun a ampliarlos, aparte de que la tradicin acopla a su favor una fuerte dosis de legitimacin. En tanto otra sociedad carente de esas races, o recin restaurada a la demo-
cracia, diramos que tiene que empezar plantando la semilla y dotndola de condiciones de fertilidad para que prospere. Nadie duda que el
elemento cultural de tipo tradicional -no reacio por ello a la racionalidad necesariamente- agudiza la tendencia sociolgica a la conservacin del sistema poltico, sin rehuir por eso ni tampoco en renovacin continua, pero siempre en la lnea de un afanzamiento de los valores tradicionales para consolidar y revalorizar su legitimidad histrica.
Ver su Derecho constitucional comparado, cit., cap, 11. Ver: Peces..Barba, Derechos fundamentales. cit., p. 246. Seala Tamaya que a diferencia de las concepciones inglesas. la Ilustracin francesa entiende que lo
4G
47
que ha de determinar las instituciones polticas no es la tradicin ni la historia, sino
la necesidad y la razn humanas. HA este respecto es significativo el hecho de que la Ilustracin francesa no tuviera una tendencia nacional sino universal. "La ley en
general es la razn humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tie ..
rra'" (es remisin a una cita de Montesquieu), Tamayo y Salmorn, Rolando, ln~ traduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, 1986, p. 82).
266
El contraste queda bien marcado cuando recordamos que el texto originario de la Constitucin de Estados Unidos de 1787 no necesit incorporar una declaracin de derechos, y cuando las diez primeras enmiendas le fueron agregadas para formalizar su contenido, la formulacin gramatical de sus normas no guarda demasiada similitud con -por ejemplo- la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia durante su revolucin, en tanto nuestras constituciones del mundo latino creyeron imprescindible comenzar con una enftica y solemne normativa de reconocimiento de los derechos, como para sacarlos del olvido y presentarlos como exigencia novedosa y creadora de un orden tambin originario. del que se crea que poco o nada poda encontrar en el pasado como tradicin. Que las cosas hayan sido o no as, no interesa averiguarlo ahora. Lo que queremos poner de relieve es la "presentacin" externa del fenmeno como expresin de simbolismo cultural.
8. LA
RELIGIN
Que la religin es un factor poderoso en la vida social, con fuerte influencia en sus manifestaciones culturales, polticas y jurdicas, nadie lo pone en duda. Es clsica la obra La ciudad antigua, de Fustel de Coulanges, as corno contemporneamente los puntos de vista de Max Weber en la suya sobre La tica protestante y el espritu del capitalismo. Por otra parte, sera necio volver la espalda a las races cristianas del humanismo personalista, y hasta de la doctrina de los derechos humanos, al menos en su vertiente occidental de la que somos tributarios. Adems. la religin va siempre acompaada de una tica -cualquiera sea sta- y la tica funciona como otro factor sociolgico de tipo cultural. Segn sea la religin. habr mayor o menor . . . . . 0 ninguna . . . . . predisposicin favorable hacia los derechos del hombre, porque diferente ser la concepcin sobre su origen, su fin. su dignidaJ, su emplazamiento en la comunidad poltica. No se trata de discutir si la religin catlica o sus segregaciones surgidas de la reforma protestante pusieron --una o las otras . . . . . . los primeros peldaos modernos en la escala ascendente de la doctrina de los derechos. Las negaciones luteranas del libre albedro, la definicin diseadora que de Lutero nos hace Maritain (como "El advenimiento del yo", en alusin a su individualismo) en el libro Tres reformadores (donde analiza a Descartes, Lutero, y Rousseau). y la obra de Jaime Balmes EL protestantismo compara-
267
do con el catolicismo nos haran inclinar a favor del catolicismo. Pero ms all de esta polmica, que sera interminable, el aporte de la Patrstica, del tomismo, y de la neo escolstica espaola no puede dejar de computarse en favor de un iusnaturalismo propicio -mediata o inmediatamente_ a la doctrina contempornea de los derechos de la persona humana. No queremos en modo alguno sostener que sociedades ajenas a la cultura cristiana presenten imposibilidad o dificultad insuperable para acoger a aquella doctrina, sino nicamente que, al menos para su formulacin originaria, hizo falta una cosmovisin religiosa del tipo de la cristiana, con sus grandes ideas sobre el origen divino del hombre (creado a semejanza e imagen de Dios). compartido con el judasmo que precedi al cristianismo y fue su cuna y mbito natural. sobre su fin supratemporal. sobre su dignidad. sobre la igualdad y la con-fraternidad caritativa. sobre la distincin entre el poder temporal y el espiritual (novedad inusitada respecto del mundo antiguo precristiano. y relegada con las iglesias "nacionales" surgidas de la reforma protestante), sobre la obediencia poltica (que no puede anteponerse a la obediencia a Dios), etctera. 4S Es posible que asentada y consolidada la doctrina de los derechos humanos, sta se desprenda o se haya desprendido -poco, bastante. o mucho- de sus races religiosas. y que el consenso internacional y universal las reemplace parcialmente en la actualidad, o que Se les busquen otras de ndole puramente filosfica; pero es indudable que la religin como factor cultural gravita sobremanera sobre las disponibilidades e in disponibilidades con que, sOciolgicamente, pueden contar en cada ambiente los derechos del hombre.
9.
LA CULTURA JURDICA
Si un poco -quizs- artificialmente cabe hablar de una cultura jurdica como subespecie del conjunto cultural in totum dentro de cada sociedad, es bueno desdoblarla en lo que Lawrence Friedmann llama cultura jurdica interna y cultura jurdica externa; la primera sera la propia de los que cumplen actividades especializadas (nosotros dira-mos, la peculiar de 105 cenculos o elites acadmicas o cientficas. al menos como foco de orig en), en tanto la segunda sera la propia y
48 Ver nuestro libro La iglesia en la historia (hay edicin argentina: Buenos Aires, 1970, y mexicana: Mxico, 1977).
268
comn a toda la poblacin;'" Ello guarda paralelismo con muchas de nuestras precedentes ideas sobre el conjunto cultural, sobre la idea de derecho, sobre la educacin y la cu1tura. Cada una de estas culturas y sus protagonistas cumple un papel peculiar. Una sin la otra resulta deficiente; es menester una cultura jurdica interna, como un horno de elaboracin, temperatura, y mantenimiento de la doctrina de los derechos; pero si esa cultura no se vuelve externa y circula -en versin de otro nivel- en el resto de la sociedad no especializada, el aporte es muy fragmentario. A su vez, parece recomendable que la culturalizacin jurdica externa sea tributaria de la interna. Una y otra deben componer una cultura democrtica, con su pro~ pia forma de derecho (su idea de derecho) y sus valores.'" que d respiracin en una atmsfera propicia a la vigencia sociolgica de los derechos humanos. Es esta cultura democrtica la que, con sus inevi .. tables mrgenes de variabilidad y adaptacin histricas, aclara la mirada con que sociolgicamente es visto el problema de los derechos en su respectiva situacin poltica. de la que ya hemos hablado, y la que da sustento al sistema social de valores favorable a aquella misma vigencia.
El consenso
Por consens0 51 vamos a entender aqu y ahora la predisposicin aditiva de una sociedad a la cultura democrtica. involucrando la cohesin social en torno de unas valoraciones colectivas que hagan de mnimo comn denominador en torno de una idea de derecho (o acuerdo fundamental de base), una cierta madurez poltica (que presupone otro nivel suficiente de cultura jurdica externa). un no con .. formismo o una no indiferencia o apata sobre el problema de los derechos en su situacin jurdica, una toma de conciencia con bastante dosis de activismo o, al menos, de predisposicin hacia l. una con .. cordancia sobre la legitimidad del sistema democrtico (estos conteni .. dos son slo indicativos).
49
Il sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali, Solonia. 1978, p.
371.
Ver: Peces-Barba, Introduccin a la filosofa del derecho. cit., p. 86. Para un matiz diferencial entre consenso y acatamiento, vase nuestro libro El rgimen poltico ... cit., p. 14:0.
50 51
269
Jean Morange nos dice que las libertades no se respetan en un Estado sino cuando aH existe una conviccin profunda y difundida de su utilidad y valor ..'~ Eso es el consenso del que estamos hablando. Para formarlo y conservarlo, remitimos a reflexiones anteriores en los rubros destinados al conjunto cultural y a los medios que lo funcionalizan favorablemente. En Le personn:alisme, Mounier dice crudamente:
Las solemnes declaraciones de derechos son transgredidas rpidamente cuando no reposan sobre una sociedad suficientemente rica en caracteres indomables al mismo tiempo que sobre slidas garantas en las estructuras. Una sociedad cuyos gobiernos, prensa y eli .. tes no extiendan ms que el escepticismo, la astucia y la sumisin es una sociedad que se muere y que no se moraliza ms que para ocultar su podredumbre ... 53 Por supuesto que el autor enfoca en este prrafo una variedad de elementos y factores que no son nicamente culturales, pero vale su severo diagnstico porque, en la base, todas las expresiones pernicio.. sas aludidas responden a una ausencia o una endeblez de la cultura democrtica y del consenso social en torno de ella. Es claro que el arraigo de tal cultura y de ese consenso a lo mejor es muchas veces cuestin de sensibilidad humana, y si as fuera la sicologa habra de decirnos algo al respecto, pero de todos modos no saldramos totalmente del mundo de lo cultural social.
10. EL
SISTEMA DE VALORES
Aqu hemos de prestar atencin al sistema de valores, pero no en hontanar filosfico, ni en el espectro especulativo de las diversas posiciones doctrinarias, y ni siquiera en cuanto est legalizado estatal ... mente, sino nicamente en su incardinacin sociolgica, en mancomunidad con un conjunto cultural y con una idea de derecho. 54 No se trata, pues, del deber ser ideal del valor puro, sino de las encarnaduras vaporosas que un sistema de valores adquiere en la culLas libertades pblicas, Mxico, 1981. p. 27. Obras completas, en PUF, coleccin Que sais~je?, 1949, t. 111, p. 476. ,.4 Vase cmo Duverger incorpora "los sistemas de valores" en su libro de Sociologa poltica, cit., p. 133.
52 ;:;3
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tura social, en las valoraciones y representaciones colectivas, en las ideas y creencias del complejo cultural. El tema interesa porque --como seala Ren Barragn __ un pro . . blema propio, entre otros muchos, de la sociologa del derecho es preguntarse en qu condiciones sociales surge un sistema de derecho;'>:> y una respuesta posible proviente de cul sea el sistema de valores que acoge una cultura social, aunque acaso no est legalizado, y aunque acaso asimismo no cuente con legitimidad en ultimidad filosfica. O sea, hay que investigar la funcionalidad de un sistema de valores en orden a su posible insercin en una idea de derecho que plasme en un rgimen poltico. Por supuesto, como en todo lo que estamos analizando dentro de lo sociolgico-cultural, hay que recordar siempre con Pareto que los fenmenos sociales estn siempre en mutua dependencia, y que no hay causas nicas en lo social, sino concurrencia de causas o inter . . causacin. 56 lo que nos hace comprender una vez ms que este asunto de un sistema de valores -al igual que todos los otros- puede converger propiciamente cuando en esa interrelacin de causas o factores dispone del acompaamiento favorable de otra serie de causas o factores (polticos. econmicos, tcnicos, etctera). Hecha la advertencia, el consenso en torno del sistema de valores propio de los derechos humanos requiere, por de pronto, una imagen social de esos valores con intersubjetividad (u objetividad, nos animamos a decir) que cuente con suficiente fijeza, y a la vez, circu . . lacin, dentro del pluralismo social; que no se trate de valores que nicamente respondan a deseos o pretensiones particulares, privados, puramente subjetivos, o que sean fantasas figuradas. A este respecto, vale la reflexin de Jrgen Habermas; cuando l se refiere a la legitimidad de las normas (que podemos en nuestro tema trasladar al sistema social de valores) apunta a un reconocimiento o aceptacin generales, que se produce cuando esas normas regulan legtimas chan . . ces de la satisfaccin de necesidades; la objetividad del contenido experimental de preceptos y valoraciones -sigue diciendo Habermas- no tiene, pues, otro sentido que el siguiente: que normas y criterios de valor subyacentes pueden pretender ser vlidos, es decir, que son universales, y tal "universalizabilidad" de intereses y valores depende de las normas y valores que hallan reconocimiento intersub55
56
Bosquejo de una sociologa del derecho, 2" ed., Mxico, 19E5, p. 33. Ver: Barragn, op. cit., p, 25.
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jetivo en determinadas circunstancias; simultneamente, Habermas descarta los intereses y valoraciones no generalizables, o sea, deseos particulares. satisfacciones o sufrimientos privados. percepciones no objetivables que son imaginaciones, fantasas y figuraciones.:n Aun cuando es dificultoso en ciertas zonas determinar con relativa exactitud si determinados valores se hallan recogidos en un sistema social (pinsese en el valor vida respecto del aborto o la eutanasia. o en el valor libertad en un sistema rgidamente individualista que no computa la solidaridad social ni los derechos socioeconmicos, o en el valor igualdad en otro de igual tinte que rechaza la igualdad de oportunidades. etctera). es posible realizar el esfuerzo investigador en torno de los ejes fundamentales que sociolgica mente vertebran ese sistema social de valores. Rodrguez Paniagua seala que tanto la ciencia como la sociologa del derecho deben ser tenidas en cuenta como punto de partida para conocer los valores sociales que forman la base del derecho vigente o del que aspira a entrar en vigor. 58 Sn-' chez de la Torre, exponiendo a Nirchio en sU Introduzione al/a socio... logia giuridica. sugiere que los principios del derecho natural son datos sociales de hecho que estn al alcance de las averiguaciones sociolgicas, por lo que la apreciacin sociolgica de aspiraciones. tendencias. inclinaciones constantes de carcter tico y racional en el hombre puede ser constatada realmente como hecho de experiencia por la sociologa jurdica. 59 Y no en vano Burdeau recuerda que si bien la filosofa poltica especula con valores cuyo fundamento est situado fuera de la realidad poltica. no los fines polticos se apoyan en valores que proceden en su totalidad de la consideracin de un bien que se da por descontado, y tales valores polticos "pueden abar... darse perfectamente no en funcin de la parte de verdad que contiene sino en razn de la actitud social que ponen de manifiesto". "Se los considerara entonces como otros tantos hechos sociales." 61 Para la ciencia politica --vuelve a decir ms adelante-- las creencias relativas a valores son hechos, y al considerarlas como tales ya no hay por qu discutir la subjetividad de su origen o abordar el valor filosfico
57
Cit. por Prez Luo en su libro Derechos humanos. Estado de derecho !l Cons~
tituC:in, cit., p. 167.
:,:-; Derecho natura.l o D.xiologa juridica, cit., p. 208. ;",!) Curso de sociologia del derecho, cit., pp. 138~ 139. fiO Mt.odo de la ciencia poltica, cit., p. 48. ()1 Burdeau, op. cit,. pp. 77~78.
272
de su contenido. 6 :l Y bien que Burdeau distingue valores sociales y valores polticos,s nosortos usamos sus precedentes aseveraciones tan exactas absorbiendo las dos categoras en una sola, porque a los efectos del tema de derechos humanos, entendemos que los valores sociales que los propugnan son valores polticos, en cuanto necesariamente apuntan a la pretensin de realizarlos en un orden o rgimen politico, a incluirlos en una idea de derecho dentro del Estado. De algunas acotaciones an teriares acerca de ciertas dificultades para bucear en la sociedad cul es el sistema de valores al que ella da recepcin sociolgica mente. se desprende una conclusin anloga a la que cabe extraer del plano especulativo cuando se intenta descifrar dentro del debate filosfico si hay consenso acerca de qu son y cules son los derechos humanos. Sociolgica mente, de modo similar a la indagacin filosfica. es posible detectar un cierto consenso de que existen "unos" derechos que son y deben ser del hombre, de todo hombre, pero ese mismo consenso se vuelve ms difuso y difcil
de descubrir cuando desde "unos" derechos se empieza a descender a su enumeracin, es decir. a "cules" son o sean esos "unos" de-
rechos. La lista convocante del consenso puede mostrar, pese a todo,

que ese consenso confluye a los derechos que llamaramos fundamentalisimos (vida, libertad, dignidad, intimidad, circulacin, trabajo, y, en general, los referentes a necesidades primarias del hombre). y se va evaporando a medida que se aborda una categora menos funda ... mental (en la que algunos incluirian, por ejemplo, a la propiedad, otros a la libertad de expresin, etctera)." De todos modos, en el nivel y marco de lo sociolgico. de lo sociocultural. del sistema de valores socialmente aceptado y propugnado. nos parece que nuestra conformidad queda abastecida con creces cuando en una sociedad hay un sistema de valores en el que se pos tula que hay y que debe ser "unos" derechos humanos en orden a los bienes y necesidades ms importantes para la vida individual de cada ser humano y para el orden poltico de su convivencia social. La funcionalidad sociocultural de un tal sistema de valores arrima un factor positivo para la posible realizacin emprica de los derechos en el rgimen poltico. Estamos, en suma, ante lo que cabe denomi-
Ibidem, p. 311. Por ejemplo en op. cit., pp. 232-234. 64 Ver el tantas veces citado trabajo de Haba. Derechos humanos o derecho ttlr'al?, especialmente pp. 216-217.
63
6~
na~
273
nar la legitimidad sociolgica del sistema de valores propio de la de-mocracia.
Ideas, opiniones, creencias sociales

Ciertamente, y de alguna manera, estamos retrocediendo al ncleo del conjunto cultural o complejo cultural de la sociedad, donde se aglutinan ideas, valoraciones, creencias, opiniones, y representacio-nes colectivas en torno de cmo es y cmo se desea que sea el sIste-ma poltico. All circula el sistema social de valores. Los politlogos se esmeran en afinar los conceptos, y distinguen en ese conjunto la trinidad de opiniones,-ideas,-creencias. Cada uno de estos vocablos ha recibido acepciones distintas, como es el caso de la ideologa,":;' 10 que embarza bastante la cuestin. Pero procurando cierto grado de asepsia o neutralismo, no cuesta mucho adherir a la definicin que Burdeau nos da de la ideologa como "un sistema de ideas o postulados que se presenta lo suficentemente completo como para servir de base a la totalidad de las soluciones que requieren los problemas polticos".G6 Nunca hemos tenido inconveniente en emplear abundantemente la palabra ideologa con un sentido anlogo al de la cita, y ahora 10 volvemos a hacer. con la reserva de que ideas po ... lticas o ideologas polticas no son nicamente las que abarcan ese panorama total a que alude Burdeau, sino tambin las que toman en cuenta un fragmento o una parcialidad. como es el caso de la ideologa favorable a los derechos humanos. No obstante, puede estimarse que desde esa misma ideologa parcial sobre tales derechos se des,prenden e irradian bases de solucin para un buen cmulo de eues,!iones polticas, porque ya explicamos que el problema de los derechos humanos no se incomunica, sino a la inversa, se conecta, con otros aspectos fundamentales de la organizacin poltica. desde que segn como sea la situacin poltica del hombre en el Estado as se,rn, en afinidad, las soluciones polticas al resto de la serie de pro ... blemas, al menos viscerales o permanentes del sistema poltico.
6., Ver en nuestro libro El rgimen politico, .., cit., el prrafo 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologas y los valores". pp. 217 Y ss., Y sus correspon~ dientes notas. I},; Mtodo de la ciencia poltica, cit" p. 400, Comparar con Duverger: "Las ideo~ logas son conjuntos de creencias elaboradas y sistematizadas" (Sociologa poltica, cit .. p. 129).
274
Sobre las opiniones pblicas polticas G7 habra mucho que decir, pero baste afirmar que dentro de su pluralidad -necesaria al sistema demccrtico y al propio pluralismo social . . . . . el sistema social de valores adictos a los derechos recaba aquel acuerdo de base o consenso en un mnimo comn denominador sobre "unos" derechos que hay y debe haber. Opiniones o convicciones polticas es un vocablo que tienta a definir -tal vez algo imprecisamente . . . . . los puntos de vista que pblicamente (por eso se agrega el adjetivo pblicas, mejor en plural que en singular porque no hay una sola sino muchas) circulan en la sociedad sobre el tema poltico, o sobre los asuntos o cuestiones de esa naturaleza. Se suele incluirlas entre las fuerzas difusas y no organizadas, y destacar la presin y el control sociales que no son capaces de ejercer, con intensidad variable. Pues bien, opiniones o convicciones polticas que merecen el calificativo de pblicas pueden operar y operan como fuerzas aditivas para la democracia cuando forman, difunden y mantienen el consenso social en torno de los derechos del hombre, creando en el sistema de valores y en el con junto cultural que lo alberga un clima permanente de alerta para darles sitio en la idea de derecho y en el rgimen poltico, tanto en el caso de que aquellos derechos estn ya vigentes, como en los otros de no estarlo, o de estarlo alicados, amenazados, o apocados. As como con lenguaje orteguiano cabra decir que las creencias son opiniones muy firmes y consolidadas (las opiniones "se tienen", en tanto en las creencias "se est") ..... 8 se podra compartir la equivalente enseanza de Burdeau cuando recuerda que la creencia se adhiere a una verdad en tal forma que sera absurdo admitir la posibilidad de su compatibilidad con una creencia contraria, a diferencia de la opinin, que puede aceptar la divergencia de otras distintas. G9 Con este alc~nce, las opiniones polticas favorables a los derechos que alcanzan la intensidad convocan te de creencias disponen de una virtud o fuerza unificante para la homogeneidad del consenso en torno del sistema social de valores de tipo democrtico, prestndole legitimidad sociolgica -la que, si est legalizada, logra que la coincidencia se pueda reflejar en la vigencia sociolgica de los derechos; y
1;7 Sobre la opinin pUblica, ver: Melo Artemio Luis, Compendio de ciencia polirica, t. n, Buenos Aires, 1983, pp. 349 Y ss. Sobre La opinin poltica ver -con ese ttulo--- el libro de Gregario Badeni, Buenos Aires, 1972.
G8
Puede verse: Marias. Julin, La estructura social. Madrid, 1955. apartado IV:
Mtodo de la
cienci~1
"Creencias, ideas, opiniones",

G1J
poltica, cit., p. 400.
275
si no lo est, o no hace par con dicha vigencia, propende vigorosa ... mente a modificar el sistema poltico para que los derechos la 10'" gren-. De un modo u otro, estamos frente a otro factor sociocultural de auxilio y de disponibilidad positiva.
11. LA FORMULACIN NORMATIVA ESCRITA
Hay que insistir aqu en el recuerdo de que las normas formuladas expresamente por escrito no tienen la virtud mgica de producir por s solas el efecto de su funcionamiento, su observancia, su eficacia, o su vigencia sociolgica. En la mera normatividad escrita ya dijimos que no radica la positividad del derecho, pero puede estar el primer tramo de un ter que culmine en aquella vigencia, sinnimo de posi ... tividad, Si para comodidad de vocabulario hablamos de derechO' escrito. vamos a decir algunas cosas en torno de la "escritura" de los dere... chos, sobre todo si tal forma de consignarlos se presenta en una Cons ... titucin tambin escrita (es decir, formal O codificada), pero sin .despreciar otras constancias tambin escritas en leyes, tratados internacionales, etctera. Y aunque el ttulo de este rubro alude a normas escritas, admitimos englobar cualquier tipo de declaraciones que, en entredicho acerca de su naturaleza normativa en sentido jurdico, adosan a s un fuerte predicamento, como es el caso de la Declara ... cin Universal de los Derechos de Naciones Unidas, de 1948. La inscripcin escrituraria, sobre todo en sociedades que no tienen la tradicin anglosajona del common law. ej-erce un fuerte atracti ... vo; parece que escribiendo los derechos en un documento pblico y solemne, se da constancia . . . . . con alto valor docente- de su trascendencia institucional, de la voluntad de afirmarlos de la obligacin de respetarlos. Cuando a ello se suma la jerarqua de la fuente (el poder constituyente que sanciona una Constitucin formal, o el organis-mo internacional del que surge un tratado) el valor de la escritura se hace ms intenso, porque queda la impresin de que el Estado, o la propia organizacin internacional de Estados, respaldan la normativa escrita, garantizan cumplirla, defenderla, asegurarla. Que el resultado sea eficaz o no, es otro problema, perO' la escritura normativa sirve de pregonero. Lo que se puede leer parece que cobra una presencia imborrable, indeleble, ante los ojos de todos y de cualquiera. Quienes crean en la fuerza estructuradora de la norma, se quedarn conformes y tranquilos con este tramo. Quienes 5a--
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bemos que la norma no dispone del arte heurstico de modelar por s sola a la realidad, exigimos recorrer el trayecto siguiente, hasta la eficacia; pero a los fines de continuar nuestro esbozo sociocultural te . . nemas que reconocer que cuando el derecho escrito recoge en sus normas una declaracin de derechos (que nO damos por equivalente a positivizacin de los mismos) est incorporando sociolgicamente un factor movilizador de la cultura democrtica, necesitado --por supuesto- de otra serie de acompaamientos, porque como todos los factores de aquella naturaleza, precisa entrar en la trama concurrente de los condicionamientos favorables. debido a la ya relatada intercausalidad de los fenmenos sociales. Referirse a la escritura es aludir, concomitantemente, al lenguaje, del que ya hicimos mencin antes. Pero vale una reiteracin. porque encontramos un sugestivo prrafo de Enrique P. Haba, en el que nos dice que la funcin lingstico-pragmtica de llamarle a algo "derecho humano" o "derecho natural" es sacar a esos derechos puestos bajo tal nombre (o a las aspiraciones que promueven) del acuerdo de aquellos derechos cuya legitimidad pueda llegar a ser cuestionada." QU elocuente ideal Tenemos que aplicarla a nuestro comentario en torno del derecho escrito, para decir que cuando adquiere fuerza difusiva universal la costumbre de escribir los derechos en una declaracin --si constitucional o internacional, mejor) el lenguaje que se emplea para dar forma gramatical a la formulacin normativa viene a significar que eso que queda as plasmado e inscrito en el catlogo o bill de derechos no puede evadir el marco categorial de lo que son derechos humanos. Quede atrapado y cercado en l. con la majestad de la Constitucin suprema, o con la de un compromiso internacional pactado de buena fe. "A verdad sabida y buena fe guardada", dira el lxico del medievo hispnico. Si despus el incumplimiento, la violacin. la burla, el escarnio, queda siempre la constancia formal para las acusaciones de transgresin. para fulminar el anatema. Pero el lenguaje de la norma escrita sigue en pie, con valor docente y her,.. menutico. Ojal que tambin con consecuencias prcticas (control de constitucionalidad, invalidacin de la violacin, reparacin consiguien~ te, o hasta acceso a una jurisdiccin internacional eventualmente re~ probatoria) , Nos damos cuenta de otras cosas: a) que cuando se escribe una serie de derechos en una normativa, se despeja algo de aquel pro ..
70
Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 223.
277
blema, bastante arduo, de saber cules eran esos derechos (porque "unos" derechos deba haber. pero no era fcil coincidir en cules eran esos "unos"); la declaracin escrita dice claramente, en su enumeracin, cules son; y mucho mejor si agrega que los enumerados no implican negacin de los no enumerados, que se reputan implcitos. lo que estira en mucho el plexo, y vale para comprender que 10 que queda en silencio normativo es tan importante como lo que se incluye en el listado escrito, que no pretende agotar taxativamente la serie; y cuando una enumeracin semejante se inserta en pactos internacionales, la normativa interna de los Estados que adhieran a ellos se refuerza y vitaliza (a lo mejor tambin se ampla); b) que cuando ocu .. rre una situacin y otra, es posible advertir, sociolgicamente, que hay un cierto consenso (aquel tan importante en -el orbe sociocultural del que largamente estamos ocupndonos) en torno de dos aspectos: 1) que hay y debe haber "unos" derechos humanos, y 2) cules son esos derechos. La escritura, y el lenguaje utilizado en ella, han cumplido funcionalmente, entonces, con un aporte sociolgico de tipo cultural y docente, que entra al circuito de los que propenden --en su mbitoa la promocin de los derechos del hombre.
12.
LA FUNCIN LEGITIMAIlORA
Varias veces durante nuestro discurso hemos echado mano de las palabras legitimidad y legitimacin, Las retomamos para hilvanar una idea que fluye de todo 10 expuesto. La doctrina de los derechos humanos circula en el ambiente sociocultural que la acoge, con gran fuer,.. za legitiman te. Veamos una opinin que creemos muy acertada. De Castro Cid nos dice que: en la actualidad. la garanta de los derechos fundamentales de la persona humana ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, hasta el punto de que es prcticamente imposible encontrar algn sistema de gobierno que, de una u otra forma, no se preocupe por ofrecer una imagen pblica de pleno acatamiento de los derechos de la persona."
71
El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 29.
278
La cita no vale solamente para poner de relieve la existencia de un consenso generalizado en torno de los derechos, y de la necesidad de que los Estados los respeten, amparen y promuevan .-que ya nos volvera atrs hacia temas que fueron objeto de reflexin-o Vale aqu para mostrar que la funcin legitimadora de los derechos ha alcanzado curso y nivel suficiente en la imagen sociocultural de lo que debe ser, cmo debe ser, y qu fin debe perseguir el Estado, el poder, el gobierno. Con anterioridad a este epgrafe tuvimos ocasin de efectuar disquisiciones rpidas sobre justificacin, legitimidad, etctera. 7 :! Cuando ahora abordamos la funcin legitimadora queremos insinuar que en la representacin social del fin del Estado aparece vehementemente incardinado el punto de los derechos: su reconocimiento, su tutela. su promocin. Cuando se imagina cmo debe ejercerse d poder estatal. vuelve otra representacin estrechamente unida a la anterior: el poder debe .ejercerse, en relacin con los hombres, de conformidad con su dignidad de personas. con su libertad, y con sus derechos. Cuando se elabora la idea de derecho para el rgimen poltico, se ambiciona que el Estado adopte la forma democrtica. Y si todo esto parece ensamblarse con esa legitimidad que se ha dado en llamar "de ejercicio", hoy tambin los derechos humanos cumplen una funcin legitimadora cuando se atiende al origen o formacin del poder en la faz de la legitimidad que se apoda" de origen". Conviene detenerse, porque el sistema social de valores ha ingresado histricamente a s la valoracin de que el proceso de formacin del poder (con el que aludimos a la etapa de designacin de los gobernantes que ejercen ese mismo poder) tiene que ser participativo para ser legtimo, lo que significa que quienes componen la sociedad y deben protagonizar esa participacin, tienen derecho a la misma participacin, o a la libertad poltica o de participacin. sin marginamientos injustificados, y de acuerdo con unas reglas de juego que permitan la competencia y la igualdad de oportunidades en el proceso electoraL"
Para la legitimidad desde la perspectiva sociolgica, ver: Duverger, Sociolo~ ga poltica. cit., p. 133. Personalmente. nos hemos ocupado de ella dentro del con~ cepto amplio de legitimidad. en nuestros libros El rgimen poltico ..., cit., p. 90 (especialmente, pp. 94 Y ss.), Y La Constr'tucin de frente a su reforma. cit., pp. 47 Y ss .. acpite dedicado a la "Dikelogia de la legitimidad en el derecho COruititucional". 73 Ver el ya citado estudio nuestro "Legitimidad de los procesos electorales", en Cuadernos CAPEL, y en nuestro libro La Constitucin de frente a su reforma.
cit.
,2
279
Por este costado, entonces, es comn y goza de consenso reivindicar como uno de los derechos humanos el de intervenir --tanto los hombres individualmente mediante el sufragio, como las agrupaciones (por ejemplo, los partidos polticos) ~ en el proceso electoral abierto a la participacin social. Esta funcin legitimadora de los derechos humanos hace parte de la legitimidad sociolgica, o sea, de lo que en el sistema social de valores es visto, representado, y tenido como legtimo en relacin con el Estado, con el poder, con el gobierno, con el derecho. con la poltica y, ampliamente, con la misma persona humana comprometida en todas esas realidades de su vida individual y social. En la sociedad personalista, pluraJista y participativa -que es tanto como decir en lo que contemporneamente perfila a un sistema democrtico.- el reconocimiento, la defensa y la promocin de los derechos del hombre legitima, y todo 10 que se le opone deslegitima o queda desprovisto de legitimidad. La ptica social lo capta de esa forma, y al desplazar con generalidad esa visin, juega su influencia favorable corno factor sociocultural.
13.
LA IMAGEN CONTRACTUAL
Para nada adherimos a las ficciones o hiptesis que, fi}osficamen ... te, presuponen una situacin presocial y preestatal, en la que, y durante la cual. el hombre hubiera vivido en el llamado "Estado de naturaleza" (ni al modo feliz de Rousseau, ni al belicista de Hobbes), y de la cual situacin hubiera salido voluntariamente mediante un acuer ... do pactado para dar origen al Estado. La connaturalidad de la sociedad y del Estado ...-que ya explicamos a su tiempo- nos eximen ahora de repetir los argumentos adversos a esas divagaciones teoricistas. En cambio, s convenimos en aceptar que en el origen histrico de cada Estado concurre una buena cuota de voluntariedad humana, en cuanto cada organizacin poltica histrica e individualmente concreta en su singularidad, y diferente de las otras anlogas, se ha formado o constituido --y se forma o constituye ......... mediante la decisin de hombres que optan por una determinada forma de rgimen poltico. El Estado le es "dado" al hombre naturalmente porque es su naturaleza la que incluye a nativitate la sociabilidad y la politicidad constitutivas de sU ser, pero no le es dado hecho (por analoga con lo que Ortega dice respecto de la vida de cada hombre, que le es
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dada, pero no le es dada hecho, sino que es l quien tiene que hacrsela) .H Pues bien, en torno de esta visin realista, queremos proponer una nocin que no nos es original, sino que tomamos prestada de Rawls; es la idea contractual, totalmente independiente y distinta del contractualismo explicativo del origen filosfico del Estado" Para acoplar una idea provechosa a la doctrina de los derechos humanos. al menos en la perspectiva con que la pretendimos esbozar al discurrir sobre sus aspectos filosficos, es dable imaginar que los hombres de cada sociedad y de cada Estado razonen aproximadamente de la siguiente manera: si a m se me hubiera consultado previa .. mente a mi insercin como parte o miembro en la comunidad poltica en la que vivo, de qu modo quera situarme y convivir en ella, yo hubiera respondido as: en una situacin que me permita desarrollar mi personalidad en libertad, disfrutar mis derechos, satisfacer mis necesidades, y disponer de seguridades para todo ello. Pero de ser esa la contestacin, el supuesto yo aadira: junto a m van a convivir otros muchos hombres semejantes a m: para que yo disponga de todas las ventajas antedichas, es menester que pacte con ellos. y ellos conmigo, a fin de que, sin perjuicio recproco para ninguno. todos estemos en una situacin igual o equivalente: todos hemos de partir de un mismo punto con igualdad de oportunidades y de limitaciones mutuas. aunque sin seguridad de arribar todos a un mismo resulta-;4 De alguna manera, hace tiempo que venimos conjugando dos nociones: la de la naturalidad del Estado, en cuanto el hombre no puede vivir ni convivir sino en una organizacin poltica; y la de la libertad o voluntariedad, en cuanto a la forma que los hombres deciden conferir a cada organizacin poltica histricamente singular y propia de una sociedad (la suya); ms: el mantenimiento continuo y reno .. vado de esa misma organizacin, que consiste en un rgimen poltico en constante dinamismo (el Estado "est-siendo" cotidianamente por obra de los hombres, que despliegan la accin poltica. Es la imagen de "un edificio siempre en construccin". segn propuesta de Jouvenel: La soberana, Madrid, 1957, p. 196). j5 Nos referimos al libro de Joho Rawls, Teora de la justicia. Mxico-MadridBuenos Aires, 1979, La tesis de Rawls supone un contrato imaginario entre los hom" bres que forman una sociedad, celebrado con un velo de ignorancia, es decir, sin que ellos conocieran al contratar cul habra de ser la posicin y la suerte de cada uno; en ese supuesto contrato, prevn garantizar las prdidas posibles de los per" dedores, y recpl.'Ocamente respaldar el mayor margen de libertad que resulta compatible con la libertad ajena. Al referirse a la igualdad, Rawls tambin imagina la admisin nutua de la igualdad y la desigualdad. de forma que la situacin de cad", hombre (a la que l puede acceder) est a disposicin de todos. Hay un equilibrio entre libertad e igualdad con miras a mejorar y beneficiar a quienes se hallan en tJeor situacin, La igualdad de oportunidades significa un punto de partida, pero no garantiza que todos lleguen a un mismo final.
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do; en ese contrato, todos admitimos nuestros derechos y nuestras obligaciones en correspondencia solidaria, porque las limitaciones a mis derechos redundarn en _un acrecimiento de los ajenos, como las de los derechos ajenos redundarn en un acrecimiento de los mos. Si tal fuera el discurso racional sobre el pacto imaginario, se po-dra difundir una conviccin generalizada de equilibrio mutuo en el goce y disponibilidad de la libertad y los derechos de cada quien, muy similar al lineamiento doctrinario con que nos hemos manejado al hablar de la libertad, de la igualdad, de su distribucin razonable, de los derechos limitados, etctera, No es comn que esta idea contractual imaginaria est incorporada con generalidad al conjunto cultural de la sociedad, ni a la cultura jurdica que llamamos externa; tampoco es asimilada pacfica ni un-nirnemente en los cenculos acadmicos donde se sita la cultura ju,.. rdca interna. Pero, no sera muy til que desde los ltimos se ex-pandiera y divulgara en una nocin aproximada, accesible al comn de las gentes? Sin incurrir en el error de suponer que elaboraciones tan sutiles sean absorbidas detalladamente en su nivel abstracto por el conjunto de hombres concretos, pensamos que una reflexin su"" perficial pero de suficiente racionalidad les hace comprender que si los derechos de todos y de cada uno deben ser gozados en libertad e igualdad razonablemente proporcionales para todos, ninguno hubiera pactado su convivencia recproca admitiendo condiciones de inferioridad injusta en las oportunidades iniciales, ni privilegios desigua . . litaras que arrasaran la posibilidad de un desarrollo integral de SU personalidad, o de una satisfaccin de sus necesidades fundamentales, Si la idea no funcionaliza todava a nuestros sistemas sociales de valores con una imagen del tipo de la propuesta, y si por eso a esa idea no la podemos an visualizar como un factor sociocultural positivo para los derechos humanos, hemos querido .---'sin embargoproponerla sugestivamente como un estmulo futuro y como un ali,.. ciente presente: estmulo que en un porvenir prximo sea capaz de infundir riqueza al sistema de valores sociocultural y de funcionar como elemento favorable en las representaciones y valoraciones colectivas; y aliciente actual -ya, hoy- para provocar rpidamente la recepcin que con futuridad acabamos de sealar.
282
14. EL
TIEMPO HISTRICO
Sin abdicar de un fundamento ontolgico de los derechos humanos tal como sin timidez 10 fuimos relatando en cada oportunidad posible en torno de los aspectos filosficos, fuimos y somos contundentes en la afirmacin de que el descubrimiento del valor, SU insercin en un sistema cultural, y su realizacin en el mundo jurdico-poltico, son histricos; no lo es el valor, pero s lo es todo el conjunto de aspectos que direccionalmente van desde su deber ser ideal o puro hasta la encarnadura sociolgica y jurdica. Esa entraable conjuncin del valor con la vida humana se produce en el tiempo, tiene dimensin temporal. Nadie niega que el sistema de valores de la Grecia clsica y de Roma -por ejemplodifiere del medieval y del contemporneo. El tiempo es vital, es histrico, es el escenario en que transcurre la vida, la historia, los valores, porque el hombre es un ser que existe en el tiempo, en el tiempo de este mundo, en un tramo individual que es el de su vida, entre su concepcin y Su muerte. Qu tiene que ver este prolegmeno con el tema sociocultural de los derechos? Muchsimo, porque la captacin bajo Forma de -derechos de ese algo que hoy valoramos as, se ha operado temporalmente, en un tiempo histrico, bien que precedido de un proceso formativo o gentico de larga data. Y lo que interesa es saber cul es el tiempo histrico y vital de nuestros das en orden a los derechos.7G Es un tiempo de madurez, aunque no un tiempo que excluya otros tiempos posteriores, que ojal sean mejores que el actual. Tiempo de madurez significa tiempo en que los derechos ya superaron al de su alumbramiento histrico para situarSe en el de su desarrollo expansivo. Y tiempo universalizado, porque los derechos se han internacionalizado. Hablar del tiempo histrico entre la serie de factores sociolgicos de ndole cultural cobra el siguiente sentido: si el tiempo histrico
16 Sin que podamos detenemos en una reflexin filosfica sobre el tiempo, re~ mitimos a algunos conceptos de Jorge L. Garca Venturini en su Filosofa de la historia, Madrid, 1972, en el rubro "El movimiento acelerado de la historia", pp. 178 Y ss., especialmente pp. 183 Y ss. En la p. 183 aice que "como lo nico que efectivamente 'es' es el presente, 10 histrico es algo que se nos manifiesta acumulado en el ahora en que estamos y somos". Tambin recomendamos tomar en cuenta el acpite XXV sobre "el tiempo humano" en la Antropologa metafsica de Julin Maras, cit., y del mismo autor la relacin que traba entre situacin histrica y tiempo, en su libro La estructura sodal. cit., pp. 36-40.
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actual exhibe una hora propicia para los derechos del hombre, es en ese tiempo donde se instala la funcionalidad de los factores positivos. y la disfuncionalidad de los negativos; y hay que aprovechar a los primeros y neutralizar a los segundos valindose del elemento provechoso que significa vivir y estar en un tiempo histrico en el que el consenso, las valoraciones, los sistemas de valores, los conjuntos culturales, muestran receptividad hacia la doctrina de los derechos humanos, Recasns Siches habla, desde una perspectiva sociolgica, de ciertas categoras universales de la cultura; dice que la vida humana social abarca una serie de funciones esenciales y constantes, como el
lenguaje, la religin, la economa, el derecho, la tcnica, etctera; y que por ello en todas las sociedades humanas ha habido y se produce
todo eso, porque obedece a la estructura misma de la existencia del hombre, Pero esa esencialidad y esa constancia que se manifiestan socialmente en la cultura se particularizan en variantes culturales de lugar y de tiempo. No obstante esas variantes, hay elementos per,.. manen tes y generales en todas ellas, lo que Recasns prueba que es caracterstica esencial del hombre ser siempre diferente y a pesar de ello ser siempre el mismo. 77 No nos hace pensar la idea precedente que, en el tiempo histrico que nos toca vivir, la variabilidad de culturas acumula en su diversidad un rasgo general. comn, y constante, cual es el de valorar y ver en sus conjuntos culturales que hay y debe haber "unos" derechos humanos? Si esta visin acusa permanencia y constancia generales en la pluralidad de culturas contemporneas, nuestro tiempo histrico configura un factor sociolgico de la misma ndole cultural que los otros, que coadyuva a dar cima feliz a la doctrina de los derechos humanos. El mbito temporal de nuestra instalacin vital no es fa,.. vorab1e:. Como poco ms adelante asumiremos al tiempo (en cuanto marco temporal) coma un factor de tipo material, queremos aclarar que, pese a muchas consideraciones comunes, aqu y ahora lo hemos abordado desde su carcter de factor cultural, Los tiempos histricos anidan su propia cultura que. para 10 que desde la misma perspectiva cultu,.. ral nOs interesa, significa la ndole de la visin social y del conjunto
cultural en cuanto proporciona facilidades, disponibilidad, dificultades, e imposibilidades. En cambio, cuando enfocamos al tiempo como
77 Tratado yCl1cra! de sociologa, cit.. pp.
184-185.
284
marco natural, lo encaramos . . . . . bien que en comunicacin indisoluble con el aspecto anterior de tipo cultural- como mbito de instalacin humano y social (tambin poltico y jurdico) de la vigencia o no vi~ gencia sociolgica de los derechos.
SECCIN
Il
LOS FACTORES DE TIPO POLfTICO

l. El sistema constitucional 285
2. El orden . 3. La sociedad democrtica i. La libertad poltica . A. La apertura del poder

B. Los partidos politicos
287
290 291 294 295 296 297 298 300 301 302 304
C. Los procesos polticos

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. La igualdad . La tradicin . La estabilidad La voluntad del poder Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos El espectro ideolgico . La politizacin de la totalidad de los marcos y presupuestos no esencialmente poltiCOS .
305
SECCIN
II
LOS FACTORES DE TIPO POLlTICO

1,
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
Cuando se admite y comparte nuestra idea de que el sistema consti .. tucional es intrnsecamente poltico (po-rque "rgimen poltico" eS igual. o equivalente, a "Estado" y a "Constitucin o derecho consti ... tucional material") no puede extraar que al sistema constitucional 10 ubiquemos entre los factores polticos que tienen que ver con los derechos humanos. Sistema constitucional puede entenderse en las dos mismas formas en que se enfoca el derecho constitucional: a) desde una perspectiva
formal, a tenor de cmo lo organiza la Constitucin formal o escrita, y b) desde una perspecitva material, a tenor de cmo funcionan real y eficazmente las instituciones poltico-constitucionales, de cmo es la Constitucin material, tanto si hay Constitucin escrita (en cuyo caso hay que comparar una con la otra para ver las coincidencias, las proximidades, los apartamientos. etctera, y ste es el tema propio de 10 que se llama "mutaciones constitucionales") ,'78 como si no hay Constitucin escrita. Pero sea que la cuestin se haga objeto de an ... lisis en la normativa de la Constitucin escrita o en la dimensin so ... ciolgica de la Constitucin material (vigente y positiva), parece que todava cada una de las perspectivas antes apuntadas mereCe otra di... seccin en orden a la relacin con los derechos humanos. Hemos de explicarla. Si se interpreta la locucin "sistema constitucional" en su sentido real o material, hay que conceder que en todo Estado hay un sistema constitucional ....-el "suyo"....- porque todo Estado tiene constitucin material (si no la tuviera, no estara constituido y, por ende. no ten ... dra existencia posible). Ese sistema constitucional que nunca est au78
Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit" t. 1,
p. 656.
285
286
sente puede ser de una manera o de otra en relacin con los derechos humanos; diramos, en polaridad, que le puede ser adverso o favo ... rabIe. Si es adverso, el sistema constitucional no se presenta como un factor poltico de funcionalidad positiva para los derechos, en tanto si es favorable ofrece marco poltico propicio para los mismos. Interesa, por ende, el "cmo" es un sistema constitucional, o sea, cul es su contenido fundamental . . . . . . con su idea de derecho, su filosofa poltica, su ideologa prctica, su modo o status de instalacin del hombre, su estructura de poder, etctera ........ y todo ello "cmo" es y "cul" es en dimensin de vigencia sociolgica, porque poco importa a los fines de la funcionalidad poltica el cmo y cul es en la normativa escrita si acaso sta carece, total o parcialmente, de vigencia sociolgica. Se podr decir - y estamos conscientes de ello . . . . . . que no tiene mucho sentido proponer al sistema constitucional in totum como un fae ... tor po1tico propicio O nocivo para los derechos, si es que estos mismos derechos, cualquiera sea su modo de recibir solucin real, hacen parte y estn dentro del sistema, por lo que ste no merece ser visto como un factor ajeno que, desde afuera, aporte o sustraiga infh:endas sobre ellos. Sin embargo, y precisamente porque tomamos al sistema constitucional en bloque, y porque el modo de presencia o de ausencia que en la completitud de su interioridad y funcionamiento pueden tener los derechos, los hace a stos tributarios del mecanismo integral del sistema, cuyas partes o piezas se hallan en comunicacin e interrelacin recprocas. Esto nos permite decir algo muy elemental: cuando hay un funcionamiento normal y suficientemente satisfactorio del sistema constitucional democrtico, los derechos humanos que hacen parte sustancial de l reciben un aporte poltico favorable para su funcionalidad. por .. que lo absorben y participan del sistema total y de sus partes restantes. La afirmacin puede comprobarse empricamente cada vez que dentro de un sistema constitucional democrtico se disloca o disfuncionaliza una de sus partes, por ejemplo. el subsistema cultural o el subsistema econmico, que entonces suelen poner estorbo a la vigen ... cia sociolgica de cierto nmero de derechos socioeconmicos, a la igualdad de oportunidades, a la circulacin social de la libertad, etctera. Esto se hace notorio cuando nos ubicamos en el espacio del constitucionalismo social y del Estado social de derecho, por aquello que en Argentina deca Alberdi: "10 que no es real no es del dominio de la poltica", lo que trasladado a nuestra idea significa que
LOS FACTORES DE TIPO POLTICO
287
cuando 10 poltico no logra dominar exitosa o eficazmente ciertos campos que le ofrecen resistencia, se hace polticamente irreal un factor positivo y, al contrario, ese mismo factor incide polticamente de manera disfuncional o perniciosa. Sealar a la totalidad del sistema constitucional o poltico como un marco general para los derechos adquiere relevancia cuando prestamos atencin a sistemas estables que, por ser as, legitiman cotidia,.. namente su propia fisonoma, la consolidan, la preservan. Es fcil dar como ejemplo a todos los sistemas que disponen de tradicin suficien te, y que se renuevan y reacomodan sin extraviar la fidelidad a su entraa histrica perdurable. Cuando el sistema constitucional presta marco de apoyo a los derechos, su vigencia sociolgica, su mantenimiento, su promocin, su expansin, su movilidad progresiva, y su ampliacin cuentan con predisposiciones y disponibilidades provechosas. En resumen, puede decirse que ......... sin incurrir en visiones celestiales o beatficas, muy poco o nada posibles en este mundo humano ......... el estilo de vida, o de convivencia, del que tan to Se habla, ofrece ambiente habitual y continuo para los derechos. Y al contrario, si tal ambiente es nuevo, discontinuo, endeble, o propenso a recibir influencias negativas, estamos ante el drama de las sociedades cuyos sistemas constitucionales carecen de arraigo, de estmulos bonificadores, de condicionamientos positivos, de presupuestos mejoradores. Es en medio de ese ambiente donde, ya empricamente, puede in,.. c1uirse a aquella situacin poltica que, referida a los d~rechos humanos, y utilizando la explicacin de Burdeau, habamos contemplado desde la perspectiva sociocultural.
J
2. EL
ORDEN 19
Hablamos de un orden poltico so que es a la vez, necesariamente, un orden jurdico. si El orden es visto como un valor dentro del plexo
,u, so, 81 Repetidamente hemos reflexionado sobre el orden en nuestro libro El rgimen poltico... , cit., ej.: !pp. 39 Y ss" 41 y ss" 254 y ss., etc. Tamb:n en El poder, cit., pp, 134 Y 137. Sobre "la objetivacin del orden vinculante de la convivencia", ver: Snchez Agesta, Luis, Principios de teora poltica. 6f). ed., Madrid, 1976, pp. 109 Y ss. Lo que aqu llamamos orden" debe -no obst::lllte- ser distinglddo del "erde:l jurdico" y del "orden pblico"; podra aproximarse a lo que en parte de la doctrina se apoda orden interno", Es verdad que este orden ...-poltico y jurdico a la vez, porque hace al E~tado jurdicamente organizado--- es interno, en cuanto se repliega
288
de los valores poltico-jurdicos: valor modesto, inferior, fundan te, pero,

precisamente por esa ubicacin en la jerarqua del conjunto axiolgico, imprescindible para que los ms elevados _y entre stos, la justicia, que es el valor cspide.- puedan realizarse apoyados en los de ms abajo.
Maurice Hauriou compuso su clebre triloga de "orden-poder-libertad", proponiendo comprender al orden como fuerza de inercia, a la libertad como fuerza de movimiento o dinamismo, y al poder como fuerza de e:quilibrio. 8 ::! En realidad, el orden es, polticamente, un orden dinmico, porque el Estado o rgimen poltico no est inmvil, ni definitivamente construido o hecho. sino que "est-siendo", transcurre, es dinmico, como la vida del hombre y como la vida social. Burdeau colaciona al orden entre los elementos formales del bien comn. En toda sociedad es necesario "un" orden,ss y tambin vincula al orden con el movimiento y con el poder. 54 Pero lo que surge
de la observacin de la realidad -aade- es la movilidad de frmuias que dan al orden su sustancia concreta. 85 Eso es propio de cada rgimen poltico. El concepto y la figura del orden son variables, en
cuanto el orden es un producto de la vida." Y al derecho, comenta

Elias Daz, no le es indiferente implantar uno u otro modelo de orden, porque- no cualquiera organizacin, sino la que se presenta como la ms justa posible, es la considerada como tal en cada momento histrico. S1 Para concebir al orden como expresin de una exigencia cuya interpretacin depende del medio ........ segn aconseja Burdeau 88 _
hacia adentro de una sociedad que convive polticamente, pero recibe, en dependencia, influencias (buenas y malas) del ambiente exterior (y por aqui aparece la seguridad externa, la defensa, la poltica exterior e internadonal, etcetera). No coincide totalmente con ]0 que los juristas llaman orden jurdico, si por tal se interpreta habitualmente un sistema normativo nicamente, y mucho menos con el orden pblico, todava ms reducido dentro del concepto habitual de orden jurdico. Nosotros, personalmente. asignamos al vocablo orden jurdico una acepcin muy amplia, que en el Estado podra darnos identidad entre orden poltico y orden jurdico, y permitirnos ~con tal alcance.- simplificar la cosa eliminando adjetivos y empleando tan slo la palabra orden. (Para algunas de estas ideas ver: Quispe Correa, Alfredo, "El o:-den interno, el orden jurdico, y el orden pblico", Separata de las et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. n9 7. julio 1986. Lima, Per). 82 Principios de derecho pblico y constituc~onal. 2'~ ed., Madrid, p. 8. 83 Mtodo de la ciencia politica, cit., p. 75. 84 lbicem, pp. 269 Y ss. 85 Ibidem, p. 270. se Ibidem, p. 111. 81 Sociologa y filosofa en el derecho, cit., p. 49. s8 Mtodo de la ciencia poltica. cit., p. 111.
289
es menester pulsar ese medio con todos sus componentes. histricos,
culturales, materiales, etctera. Y si ese medio tempo-espacial es fa-
vorable a los derechos humanos, el orden -"su" orden- habr de

tener ciertas variables propias, existenciales, concretas. Su idea de derecho, por de pronto, tendr que dar acogida a los derechos sobre la base
de los valores libertad, justicia, bien comn, etctera.

Las mentalidades autoritarias suelen representarse al orden COmo un \"alor autnomo, desligado de los otros, sin reenvo a ellos, como si la poltica tuviera COrno nica y ltima (inalidad realizar el orden.
Por supuesto- que entre los fines propios de su horizonte teleolgico est el orden, como valor fundante de los ms elevados, pero estn precisamente stos, de los que el orden es tributario y auxiliar. Y si el mantenimiento y la preservacin del orden son importantes --- tanto que es habitual cifrar en ese orden uno de los posibles lmites a los derechos- el orden no ha de ser concebido como el encorsetamie!lto de la libertad, ni como la inmovilidad que surge de la represin cons~ tan te, ni como el anquilosamiento de las energas humanas y sociales en continuo dinamismo y evolucin, ni como el freno a los cambios y transformaciones, cama no ha de ser sentido como una nostalgia del pasado que se niega a asumir el presente y el futuro. El orden de la democracia que, de alguna manera. nos suscita comentario anlogo al que acabamos de hacer en torno del sistema cons~ titucional, es el marco o contexto para la vigencia, la expansin, y la tutela de los derechos humanos. Y como siempre, la ptica bajo la cual los hombres se representan e imaginan al orden deseable ~y al que, sindolo o no, es el imperante-" eS la que cultural mente coad~ yuva a realizar "un" tipo de orden.. Pero como ahora no estamos refirindonos al prisma cultural que filtra socialmente una imagen del orden, sino al orden que fctica mente es como es en cada sociedad, decimos que un orden es factor poltico favorable para los derechos del hombre cuando proporciona los elementos materiales que coope~ ran a que esos derechos funcionen con vigencia SOCiolgica. Cules son, enunciativamente, esos elementos? Un equilibrio estable entre po~
der y libertad; entre sociedad y Estado; entre hombre, sociedad, y

Estado; pluralismo social; tolerancia: dilogo civilizado; participacin social; poder distribuido, limitado, y controlado; sometimiento del Es~ tado al derecho. Y como otro ingrediente, ya no en su faz sociocul~ tural sino fctica, hace falta el consenso social en torno de ese orden as configurado, es decir, que el orden democrtico, tal como es "visto"
290
en las representaciones colectivas, cuente con la predisposicin de la sociedad para ambicionado, mantenerlo, defenderlo, vitalizarlo y me ... jorarlo. En suma, que ese orden sea tenido y valorado como legtimo.
3. LA SOCIEDAD DEMOCRTICA
Si democracia es una forma de Estado o de organizacin poltica. parece que solamente de "el Estado" que tiene tal forma cabe predicar que es democrtico. La sociedad no existe ni subsiste sin Estado, sin orden poltico (y jurdico a la vez, en mismidad de orden), por 10 que puede resultar raro que de una sociedad --como separada o independiente del Estado- se diga que es democrtica -o que no 10 es_. 89 Sin embargo, por afinidad de conceptos, 10 que parece raro es ad ... misible. Por sociedad democrtica entendemos una sociedad cuyos hombres y cuya convivencia compartida tienen predisposiciones de-mocrticas, sea porque han vivido en democracia, sea porque habin-dala vivido la han perdido en la forma de organizacin poltica del momento, sea porque no la han estrenado pero su conocimiento y sus valoraciones se inclinan bastante reciamente hacia eI1a. Tales son al ... gunos ejemplos. La realidad nos dira con seguridad aproximada que la sociedad polaca es democrtica, ms all de que no lo sea su rgimen poltico; 10 son las sociedades francesa, espaola. inglesa, norteamericana, escandinava, etctera; y lo son las latinoamericanas, aun aquellas com" primidas por sistemas no democrticos de derecha o de izquierda. Por supuesto que sociedades estranguladas en formas polticas no democrticas no estn en condiciones de desarrollar su inclinacin democrtica, o la entumecen, o hasta pueden -con el tiempo- ex'" traviarIa, hasta el extremo de que sus nuevas generaciones ni tengan noticia de ella, siquiera a travs de la transmisin tradicionalista, De todos modos, la afeccin hacia la democracia -aparte de jugar como factor sociocultural ......... es un factor poltico inductivo hacia la demacra .. cia en cuanto rgimen. No cabe duda que sociedades democrticas cooperan a conservar y perfeccionar el sistema democrtico en que viven, tanto como a revertir las formas polticas no democrticas. como
89 Nos habamos planteado la relacin posible entre sociedad democrtica y Es~ tado no democrtico, y viceversa, en nuestro libro Los valores de la democracia a.ger:tinD.. Buenos Aires, 1981. pp. 50~52.
291
lo atestiguan muchos ejemplos en Amrica Latina con sus retornos
a la democracia. Es verdad que lo ltimo a veces demanda tiempo. Y

C3
asinismo verdad que las parlisis en el funcionamiento del sistema democrtico no pueden superarse si, durante la vigencia de un sistema democrtico, su sociedad pierde su aficin por la democracia, 10
que revela que si la sociedad democrtica es capaz de operar como

factor poltico propicio, ello es a condicin de que culturalmente mant'~nga los rasgos a que alude su calificativo. Yeso depende, fundamentalmente, de la propia sociedad y sus fuerzas activas, ya que el rgimen poltico no slo no le aporta estmulos, sino que opera como un factor negativo; incluso, es habitual que el rgimen sofoque y reprima las tendencias democrticas subsistentes o presentes en el ambiente social. Y aqu -corno siempre- el enlace de factores en la intercausacin de los fenmenos sociopolticos nos permite ver que una sociedad determinada, para ser un factor poltico favorable a la democracia (tanto si el rgimen poltico es democrtico COmo si no 10 es) precisa del factor cultural. es decir, que su conjunto cultural responda afirmativamente en su repertorio de creencias, ideas, valoraciones y representaciones colectivas. Cuando no es as, o sea, cuando una sociedad no acoge tal repertorio en su complejo cultural, o cuando es inactiva, indiferente, apti .. ca, no opera como factor poltico propicio para la democracia.
4. LA
LIBERTAD POLTICA
La llamada libertad poltica o libertad de participacin -en contraste con la clsica libertad civil o de autonoma..- reviste aptitud funcional para dar marco poltico a los derechos humanos. Pero esto lo decirnos con muchas reservas. En primer lugar, una ojeada histrica nos comprueba que la libertad poltica existi, a su modo, en el mundo antiguo grecorromano. donde no hubo libertad civil ni derechos del hombre frente al Estado (si los hubo en las relaciones privadas, no fueron emplazados en el mbito de! derecho pblico).90 En segundo
!)f] Desde la cita de Benjamn Constant (entre los antiguos, el individuo. soberano casi habitualmente en los negocios pblicos, es esclavo en todas las relaciones privadas.. ; entre los modernos, el individuo, independiente en su vida privada, no es ni en los Estados ms libres, soberano sino en apariencia) ("De la libert des anciens compare a ceHe des modernes", en la obra Cours de politique constitutionnelle, Ed. Laboulaye, n, 1861, pp. 359 Y ss.), es frecuente la coincidencia en afirmaciones similares. Jellinek dice """"'por ejemplo- que como nota fundamental del Estado griego habra de sealarse su omnipotencia, el desvaH-
292
lugar, la libertad poltica puede existir actualmente sin libertad civil ni derechos humanos en sistemas no democrticos, lo que nos recuerda que la libertad poltica sola no se identifica con la democracia. Pero, aun con estos datos, el uno del pasado y el otro del presente. admitimos que la libertad poltica puede actuar como un condicionamiento poltico favorable para los derechos personales. Cmo y por qu? 91 Cua~do los hombres a, quienes el sistema poltico reconOCe libertad poltica tienen vivencias democrticas, valoran sus derechos. y se los representan como debidos y defendibles. encuentran en la participa~ cin que cobra apertura con aquella libertad poltica una oportunidad para sus opciones a favor de los mismos derechos, para sus opciones a favor de los mismos derechos, tanto para mantenerlos y mejorar~ los -si es que participan en un sistema democrtico- como para eventualmente hacerlos posibles en un cierto futuro -si es que participan en uno no democrtico-o Por supuesto que aqu no reducimos la libertad poltica al derecho de sufragio exclusivamente, ni a los procesos electorales para la designacin de los gobernantes. Eso es algo, pero vemos a la libertad poltica como libertad de participacin,92 y de participaciones infor~ males, no institucionalizadas formalmente, como en el caso de las que protagonizan las organizaciones sociales, los medios de comunicacin social, los grupos religiosos, los partidos polticos, el sindicalismo, etctera, cada vez que intervienen en el proceso poltico para gestionar o defender sus intereses cuando estn en juego, o creen que lo estn, ante decisiones del poder. Es posible, entonces, que reivindiquen de~
miento del individuo frente al Estado; la libertad antigua consista exclusivamente en que el individuo tena capacidad para participar en la formacin de las leyes soberanas, pero stas lo dominaban totalmente sin dejarle esfera alguna de libertad en el sentido que esta tiene para el hombre moderno; el individuo se disuelve dentro del Estado y no es tal sino por el Estado (Teora general del Estado, Buenos Aires, 1954, p. 219). "En el Estado antiguo como en el moderno, reconociase al individuo una esfera libre e independiente del Estado, pero jams se lleg en la antigedad a tener conciencia del carcter jurdico de esta esfera del individuo frente al Estado" (p. 230). "La personalidad individual independiente del Estado slo se reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. Al hombre tal no se le reconoci la personalidad. (p. 237). "A los romanos, como a los griegos, les falt ... la clara conciencia juridica de una esfera poltica de libertad.. " (p. 236). Sobre "El concepto de libertad en la sociedad antigua: Roma", ver _con ese titulo-- el trabajo de R. Soriano en: Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, 91 Nos hemos referido al equilibrio de la libertad poltica en relacin con la libertad que podra denominarse civil. en nuestro libro Dos equilibrios de la libertad, cito Tambin en El poder, cit., p. 217: "Poder y libertad poltica". 92 Ver nuestro libro El poder, cit., p. 79: "Poder y participacin poltica".
293
rechos, que alcancen su reconocimiento, que los amplen, Y si el resultado no siempre alcanza el xito, ni la coincidencia con las pretensiones, de todos modos pone en circulacin unas representaciones colectivas -aunque habitualmente sectoriales- en las que aparecen muchos derechos que hacen presencia ante el poder y en el conjunto cultural. O dicho en otras palabras: una sociedad activa, no adormecida, no indiferente, est en aptitud de utilizar la libertad poltica para exteriorizar opiniones y actitudes en pro de los derechos humanos (si es que, como lo dimos por presupuesto, comparte ideas y creencias democ:rticas a su favor). Cuando se centra el meollo de la libertad poltica en el voto, quienes tienen derecho a l y asumen su funcin electoral, entran en un sistema de reglas de juego donde, con ms o menos intensidad segn la legitimidad del sistema y del proceso electoral, funciona el rol de censura y control sobre los gobernantes, la seleccin de sus elencos. el pluralismo poltico, la partidocracia, la disputa, la eventualidad de la alternancia en el poder, la competencia, la confianza en el sistema y en sus aludidas reglas de juego, el dilogo civilizado. Puede ser que de todo ello no surja ningn efecto favorable para los derechos humanos, pero todo ello es capaz de surtido cuando hay intercausa,... lidad propicia con otros factores, lo que de por s ya permite incluir a la libertad poltica como uno de esos factores coadyuvantes dentro de la interrelacin de muchos. y cuando el derecho de sufragio no se limita a designar gobernan tes, sino que se expande a formas de las llamadas semidirectas como el referndum, la consulta popular. el plebiscito, la iniciativa, la revocatoria, etctera, el cuerpo electoral despliega una libertad poltica que sirve de vehculo para los fines a que est destinada cada una de esas formas participativas, y ello ampla en mucho la capacidad de re~ percusin sobre los derechos en forma aproximada a como la describamos en el prrafo anterior. Por eso, como cierre de este rubro, nos tentamos de rectificar su ttulo, porque de las reflexiones efectuadas se desprende que a la de nominada libertad poltica la visualizamos ms bien como participa cin, en horizonte mucho ms extenso que el del mero derecho de sufragio.
294

n
A, La apertura del poder
Lo que llamamos apertura del poder tiene mucho que ver con la participacin, porque le ensancha espacios y oportunidades. Tal aper"" tura del poder ......... 0 del proceso de poder- no recibe su elasticidad de su eventual regulacin por normas jurdicas -bastante difcil por cierto- sino del estilo del poder, que depende fundamentalmente de los gobernantes que 10 ejercen. Denominamos apertura, o poder abierto, al estilo poltico que tiende a formar y componer la voluntad del poder que se exterioriza en sus decisiones con la participacin de la sociedad. Y qu es esto? Abrir los procesos de comunicacin, de negociacin y de mediacin polticas en forma habitual cada vez que en el proceso de poder se adoptan decisiones, se ejecutan, o hasta se controlan, para conocer, compulsar, tomar en cuenta y digerir las opiniones, las valoraciones, el consenso y el disenso, los intereses sociales -sectoriales o generales-. Es como una smosis o porosidad, que torna permeable al poder en relacin con la sociedad, y que estimula, fomenta, promueve y da margen a la intervencin de un nmero cada vez mayor de protagonistas con' roles polticos activos, cada vez que los intereses de los mismos estn en juego en el proceso decisorio del poder. Esto, y la participacin de la sociedad a travs de protagonistas individuales y grupales (ms lo ltimo, dada la sociedad organizacional). es lo mismo. El poder abierto es el que, entonces, no se repliega con hermetismo sobre s mismo, y no forma su voluntad decisoria atendiendo exc1usivamente a las fuerzas que le son leales o adictas, dentro de su propio permetro, sino que se abre a la periferia para proporcionar aquel1a ocasin participativa amplia a favor de otros sectores ajenos. Este breve diagrama del poder abierto, o de la apertura (o socializacin) del proceso de poder, como equivalente a formas de participacin espontneas y normales. viene a mostrarnos que, en conjuncin con la libertad poltica (sta es una forma expresiva de ella, fuera de los canales formales que trazan las normas escritas) el estilo de poder abierto funciona como importante presupuesto poltico de naturaleza favorable para los derechos humanos, cuando una sociedad
93 Ver nuestro libro El poder, cit" p. 293: "Poder abierto y poder cerrado", Tambin "El rgimen poltico .. ,", p. 162: "Un esquema tipo: proceso de poder abierto y proceso de pode, cerrado", y p. 169: ''La apertura de la participacin Activa; la socializacin En nuestro libro Para vivir la Constitucjn, cit., \'('T pp, 175 Y ss,; "Participacin poltica y 'representatividad' 00,
295
bien predispuesta hacia ellos, y con inters activo, quiere y sabe apro~ vechar el espacio participativo que se le conVOCa a ocupar en el sis~ tema poltico. N o hay duda que una apertura de poder que sea imparcid recoger -a 10 mejor- participaciones e intervenciones no adictas a 105 derechos, o hasta reacias y opuestas, pero ese es el juego fatal de la democracia, que no puede cerrar ni sectorializar el dilogo, dirigin~ dolo slo al sector de sus aliados, sino que necesita entablarlo tam~ bin con sus adversarios. Pero nada de lo dicho hasta aqu en este rubro (~,:l Dor entendido que la apertura hacia la participacin social tenga que dar como resultado la complacencia del poder mediante decisiones afirmativas a las pretensiones y a los intereses que la so~ dedad hace presentes ante el mismo poder. Tomarlos en cuenta, pon ... derarIos, articularlos, integrarlos a la poltica arquitectnica, no es igual a responder siempre que "s"; es, precisamente, despus de dar
cabida holgada a la participacin, filtrarla y digerirla dentro y desde

el poder, y responder "s" o "no" segn como la responsabilidad y el sentido de conduccin poltica de los gobernantes lo aconseje pru .. dencialmente.
B. Los partidos polticos

Que la insercin de este tema invita a la extensin, 10 acredita su profusa bibliografa, Por supuesto, no es el nuestro, de modo que su mencin viene solamente a intercalarse en el anJisis de la libertad poltica y de la participacin como factor condicionante de los dere~
chos del hombre. y aqu tambin hay que hacer reservas, porque el hecho de que
una agrupacin sea o se llame partido poltico, y de que acte como tal, no garantiza que concurra positivamente a operar en pro de esos derechos. Todo volver a depender del rgimen poltico, del sistema
de partidos. de cmo sea la ideologia, el programa y la vida interna de cada uno, de cmo interviene desde la oposicin o en el poder, o desde posiciones minoritarias o mayoritarias en el espectro poltico y en la composicin de los rganos de1 poder. Pero de nuevo decimos que si un partido, o los partidos, tienen propensiones democrticas,
se hallarn en condiciones de cooperar a un rgimen de derechos humanos desde cada una de las funciones o de los papeles que tienen
a su cargo: en su actividad misma, en su interrelacin partidaria, en su situacin frente al poder, en la formacin de sus dirigentes, en la
296
seleccin de sus candidaturas, en la mediacin entre sociedad y po,.. der. en sus opiniones pblicas. en sus contactos con otros grupos y fuerzas no partidistas, y hasta en la proyeccin que algunos partidos invisten en 10 internacional.
e,
Los procesos polticos
fH
La diversificacin de "el" proceso poltico (en singular) en numerosos procesos polticos (en plural) -que tanto son objeto del anlisis politolgico- sirve para enlazar el tema de la libertad poltica y de la participacin con el de la partidocracia, y a su conjunto con
la influencia sobre los derechos.

N o hemos de explicar cules y cmo son esos procesos polticos. pero todos ellos abren el acceso a la participacin, y segn como sean
aqullos y sta, podrn redundar beneficiosamente para el sistema de derechos, Todo se trata de insertar una postura favorable a ellos en
el activismo protagnico de los hombres y fuerzas que intervienen
en tales procesos. Los procesos de comunlcaClon, de mediacin. de negociacin, de orientacin. de conduccin, de desarrollo -la serie depende de los autores en buena medida, y hasta dentro de ella se independiza con autonoma al proceso de participacin, pese a que en todos los otros tambin hay participacin-M pueden desplegarse con tendencia convergente a estimular, mantener, implantar y mejorar una poltica fa . .
vorable para los derechos humanos. Lo que queda por advertir es

que en esa pluralidad de procesos polticos que se traman en la lIamada poltica plenaria/l(l los partidos no pueden monopolizar el protagonismo con una intervencin excluyente del resto del pluralismo social. aun~ue ese resto no tenga naturaleza estrictamente poltica en s mismo, sino cultural, sindical, empresarial, religiosa, etctera, Que94 Ver nuestro libro El rg'men politico ... , d .. p. 174; "La plurifi("lcitin dd proceso politico: 'los procesos politicos' ". Asimismo: El poder, cit.. donde nos referimo.s l temas conexos con muchos de los procesos polticos (por ejemplo, pp. 347. 381-388, etc.). 9:> En su Compendio de ciencia politica (t. 11. Buenos Aires, 1983), Artemio Luis Mela analiza diversos procesos (capitulas XVII, XXIV, XXVI. XXVIII, XXIX Y XXX). Tambin Pablo Lucas Verd en su libro Principios de ciencia poltica. t. 11, 2a. ed., Madrid, 1973. a partir de p. 186. 96 Ver nuestros libros Lecciones elementales de poltica, cit .. p. 35: El poder. cit., p. 76 Y El rgimen politico . . " cit., p. 151. La nocin de politica plenaria est tomada de Juan Francisco Linares en su libro Poltica y comunidad, Buenos Aires, 1960.
297
remos decir que lo que se denomina con expreslOn disputada, 105 poderes de hecho,o1 olas contrapoderes,98 necesitan tener cabida en la participacin dentro de toda esa gama de procesos polticos. Es claro, la disfuncionalizacin de los mismos y su negatividad para las polticas de derechos humanos provendr _por ejemplode un sistema de partido nico oficialmente impuesto, o de un sindicalismo no democrtico. o de unas fuerzas armadas enroladas en un militarismo ajeno a su rol profesional. o de cualesquiera otras fuerzas de actitud no democratica. Y con esto retrocedemos a las fuerzas de resistencia rente a los derechos. pero con todo, no dejamos de seaiar que los procesos polticos son hbiles, en determinadas condiciones, para fomentar un sistema valioso de derechos humanos.
5.
LA IGUALDAD
La igualdad es un tema que reaparece en nuestras consideraciones muy a menudo. Aqu lo vamos a ver como un factor poltico en el aspecto de su incidencia sobre los derechos, y ser escaso lo que digamos. Una sociedad igualitaria no favorece a los derechos, ni a SU de .. sarrollo, ni a su vigencia sociolgica, ni a la funcionalidad de un sistema poltico en el que operen funcionalmente todos los otros fae .. tares y condicionamientos colaterales. Y qu es una sociedad desiguaJitaria? No lo es la que formalmente encuentra normas constitucionales que declaran la igualdad de todos los hombres? Esto no basta para tener como realmente igualitaria a una sociedad. Con una norma de esa clase, una sociedad puede ser, a pesar de ella, desigualitariil, y profundamente des igualitaria, 10 que nuevamente muestra que las normas no bastan para que una realidad sea como eI1as describen que es o que debe ser. Una sociedad es desigualitaria cuando la libertad real no esta a disposicin y al alcance de todos los hombres, ni cuando hay estratificaciones sociales muy endurecidas y rgidas que traban la movilidad social. ni cuando tiene poblaciones marginales en situacin de miseria, pobreza irremediable, insalubridad, analfabetismo, desculturalizacin, carencias de bienes elementales para sus necesidades, ni cuando falta
lH,9S Ver, sobre el tema, nuestro libro El poder, cit., p. 300: "Los poderes de hecho", y p. 301: "Los contrapoderes", con la previa alusin en p. 298 a "Los poderes sociales". La expresin "contrapoderes" es propia de Berlrand de Jouvene1 en su obra El poder. Madrid, 1956. p. 329.
298
MARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HU"ANOS
totalmente la igualdad de oportunidades. Este cuadro brinda una pintura parcial de la desigualdad. pero suficiente a nuestro propsito. Una sociedad as no est en buenas condiciones, sino en malas, para las polticas favorables a los derechos. Quiere decir que esa desigualdad aporta insumas negativos y . .p. la inversa, que la relativa igualdad que contrasta COn tal imagen de la desigualdad es funcionalmente idnea como factor politico concurrente. Por empezar, es obvio que una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro de sus niveles de marginalidad y de hipo suficiencia toda posible actitud comprensiva de los derechos. porque si no disponen de acceso a su disfrute (10 que dara a pensar que esa misma privacin se los hara desear vehementemente), ni siquiera estn en condicin de ca .. nocerlos, de valorarlos, de apetecer los. y menos de reivindicarlos. La postracin desigualitaria es uno de 105 peores enemigos -en cuanto factor de repercusin poltica- para el sistema de derechos; a la dis ... funcionalidad que para ste origina concurren, aparte de lo dicho, la mala predisposicin cultural en los grupos desigualados hacia abajo. y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos sectores se aperciben de su situacin injustamente desigualitaria. hay propensin a que reaccionen con resentimiento y echen mano de la violencia, 10 que -por supuesto- es no slo disvalioso sino perjudi ... cial para cualquier sistema de derechos humanos, aun si la represin a esa violencia transita por cauces legales y legtimos.
6.
LA TRADICIN
Por la inevitable intercausalidad tantas veces mentada, la tradicin aparece como presupuesto cultural y, simultneamente, como presu ... puesto poltico. Por tradicin entendemos el hbito sociopoltico de vivir en democracia, o tambin a la inversa, en un sistema reido con ella. En el primer caso, la tradicin es favorable, en tanto en el se... gundo no 10 es. Puede pensarse que si hay tradicin democrtica ya no hace falta nada ms para que la siga habiendo y para que el sistema de derechos sea funcional. Pero no es as. En primer lugar. en el campo de las realidades sociopolticas y de la actividad humana nada es total mente seguro, y todo puede perderse, con lo que la tradicin democrtica est expuesta a darse vuelta: que la probabilidad sea ms o menos escasa no 10 desmiente. Entonces, a esa tradicin hay que
LOS FACTORES DE TIPO pOLnco
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mantenerla y legitimarla cotidianamente, En segundo trmino, las transformaciones culturales y sociales demandan a menudo un reajus~ te y un progreso, que deben insertarse en la tradicin democrtica para renovarla a tono Con los nuevos requerimientos. En los dos supuestos, la base tradicional democrtica presta buen apoyo, Y en interpretacin, la tradicin sirve como fuerza de resistencia frente a las que aspiran o intentan alterar o sustituir el sistema tradicional ---que siempre las hay, aun en sociedades tradicionalmente democrticas.....--. Todo esto hay que verlo desvinculado de toda impresin conserva~ ti sta e inmovilizadora, aferrada a la inercia, y reacia al cambio progre~ sista, porque tradicin no ri,e con renovacin, con cambio, con adaptacin, con progreso, sino con ruptura. Si miramos el otro lado del problema. advertimos que la tradicin arrima un presupuesto poltico positivo para la democracia cuando sta viene ya transitando por su cauce, mientras en los casos en que la misma tradicin democrtica est ausente, un sistema democrtico nUeVO ----carente de pasado, o en transicin hacia la democracia desde uno anterior adverso a ella- tropieza con dificultades, sufre debi1i~ dades, enfrenta resistencias por parte de los nostlgicos antidemocrticos que perdieron posiciones y tal vez aspiran a recuperarlas, y debe realizar mprobos esfuerzos para mantenerse, consolidarse, y su~ perar obstculos desestabilizadores. Aun cuando ya hemos hablado de le!=}itimidad, conviene un nuevo entronque de ella con la tradicin democrtica. Una y otra se ado ... san, ya que la constante tradicionalista refuerza a la legitimidad democrtic:a, tanto en su faceta sociolgica cuanto en la de la legitimidad legalizada. Lo sociolgico y lo legal. con lo que tiene de acompaamiento cultural en el primer caso, y de respaldo formal en el segundo, se aunan como presupuesto poltico, y dejan ver que la tra ... dicin y la legitimidad democrticas proporcionan un buen marco al sist2r~la de derechos humar."s. La tradicin, al igual que el tiempo histrico, nos ha merecido una doble insercin dentro del marco de condicionamiento 'Sociolgico: pri,.. mero como factor cultural, y despus como factor poltico. Pese a la indudable conexin entre ambas caras de un mismo presupuesto, hemos credo que, racionalmente, caba contemplarlas por separado, aunque sin ignorar que, en la realidad de las influencias, ya esa divisin racional se eclipsa.
300
7,
LA ESTABILIDAD 99
Cuando la ciencia poltica encara el problema de la estabilidad de un sistema poltico no entiende referirse a su inmovilizacin o cristalizacin, sino a su continuidad y perdurabilidad, dando por cierto que una de las condiciones para la misma estabilidad es la capacidad de reabsorber y digerir en el sistema poltico los cambios y las transformaciones, o sea, de mantener el sistema asumiendo dentro del mismo tales cambios y transformaciones e integrndolos a l La estabilidad presupone eliminar los cambios explosivos tanto como reorganizar el sistema sin prdida de identidad cuando se introducen modificaciones en los subsistemas (cultural, econmico, etctera). Estabilidad sugiere imagen de equilibrio y de adaptacin, para que cuando aparezcan perturbaciones, alteraciones o variantes en esos distintos sectores, est prevista la forma de mantener el funcionamiento del sistema y de dar respuesta dentro de l con soluciones adecuadas y rpidas. Si por un lado la estabilidad requiere consenso social, por otro demanda que el Estado tenga el monopolio de la fuerza, fuerza que no es violencia, fuerza que por s sola no garantiza la estabilidad, fuerza que se exhibe y ejerce de diversas maneras y en sectores diferentes (justicia pblica administrativa por el poder judicial, fuerzas armadas, policiales, y de seguridad. etctera), Pero a la vez hace falta el dilogo. el pluralismo, el disenso, la tolerancia, el fluido tico, la participacin, en mixturas que fragmentariamente han ido apareciendo en nuestros comentarios. Se comprende que nos estamos refiriendo a la estabilidad democrtica. a la que crea tradicin y legitimidad. o a la que las posee desde mucho antes. La estabilidad a secas, sin adjetivo, no es un reaseguro del sistema de derechos; hay estabilidad ~y muy rgida y prolongada . . . . . en muchos regmenes totalitarios o no democrticos, y mientras duren no ser fcil o posible que asuman la digestin de un sistema de derechos. Pero 10 que queremos decir es que si la sola estabilidad no es causa de vigencia sociolgica de los derechos, sin estabilidad cuesta mucho lograrla, porque la desestabilidad o inestabilidad conspiran contra ella, lo que prueba que la estabilidad es un
'el Para una relacin entre poder y estabilidad y poder y duracin, como temas conexos al de la e~tabi1idad, ver nuestro libro El poder, cit., pp. 371 Y 373.
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presupuesto funcional de ndole poltica. Cuando la estabilidad es democrtica, el factor positivo se refuerza favorablemente, y de algn modo nos hace ingresar en el tema de la tradicin y la legitimidad: la estabilidad democrtica va legitimando al sistema de derechos y le respalda su supervivencia.
8.
LA VOLUNTAD DEL PODER
Todo el conjunto posible de predisposiciones y factores favorables que seamos capaces de pensar e imaginar, o que realmente haga pre ... sencia en una sociedad y en su sistema poltico, resultar esterilizado si la voluntad del poder (entindase, de quienes lo ejercen en un momento dado en calidad de gobernantes) se empecina en desconocer, o violar los derechos. Si la poltica arquitectnica a cargo de esos personajes (que, por supuesto, no se desarrolla sin alguna dosis de participacin de los gobernados, siquiera sea pasiva -en cuanto sta les deja a los gobernantes un margen o vaco a cubrir con su propia poltica-) no se resuelve, ni en favor ni en contra, una poltica de derechos humanos. La presencia del poder en ella es evidente, como en todo el campo del derecho constitucional material o rgimen pol ... tico. Por supuesto que una sociedad democrtica como la ya descrita hace ingresar desde s misma al sistema poltico muchos insumas que, cultural y polticamente, son propicios para los derechos humanos, lo que significa que cuando el poder es, a la inversa, reacio o contrario a esos derechos. tiene que hacer un esfuerzo frente a la sociedad democrtica para contrarrestar la influencia de sta y para neutrali ... zar aquellos insumas favorables que ella aporta; esto ya es algo si se computa el citado esfuerzo del poder para hacer prevalecer su volun ... tad hostil a los derechos. Es posible que, incluso, necesite acudir fre ... cuentemente al uso de la fuerza. De todos modos, no hay sistema de derechos humanos cuando la voluntad del poder se empea en que no lo haya. Qu significa esto? Poniendo al revs la imagen, significa que una voluntad de poder adicta al sistema de derechos es capaz de introdu ... cirIo en la vigencia sociolgica, de ace1erar transiciones hacia l, de conservar y mejorar el que ya existe; y en todos esos casos, la volun~ dad de poder debe ser computada como un factor o presupuesto poltico de signo positivo.
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Queda, sin embargo, algo por decir, y es lo siguiente: el poder no

es taumaturgo, y por no serlo tampoco es suficiente su sola voluntad
favorable a los derechos: por un lado, si la sociedad no responde al

tipo apuntado de sociedad democrtica, el poder tendr que sortear dificultades para infundirle la vivencia democrtica, empezando desde el terreno sicolgico, valorativo, emocional, ideolgico, etctera; por otro lado, ms de una vez nos referimos en estas pginas a condi ... cionamientos fcticos que ofrecen resistencia, obstculos, frenos, y hasta imposibilidades e in disponibilidades para funcionalizar el siste-
ma de derechos, lo que exige a la voluntad de poder operar sobre ese campo adverso para reacondicionarlo de modo benfico o, al menos, para paliar sus efectos nocivos.
9.
MENTALIDADES, ACTITUDES, TEMPERAMENTOS. COMPORTAMIENTOS
Es innegable que aqu hay ingredientes sicolgicos y culturales, pero lo es asimismo que en comn confluyen a conformar un presupuesto de tipo poltico. Burdeau y Mela nos dan conceptos tiles. lOo Las definiciones no son fciles ni iguales,1O:1 Por mentalidad cabe entender el conjunto de predisposiciones intelectuales provenientes del temperamento, de las creencias, de la formacin cultural, de los hbitos de una perso.na, situada en un ambiente del que participa.l0~ La actitud puede ser, segn la preferencia de cada quien, una manifestacin externa, o una tendencia hacia determinada conducta; diramos que est en trnsito entre el Estado sicolgico a que alude la mentalidad, y la concrecin en acto que se denomina conducta o comportamiento,J-03 El comporBurdeau, lvltodo de la ciencia poltica, cit., p. 326; Mela, Compendio de I. Buenos Aires, 1979, p. 149 y. en general, el cap. VI que all comienza. Un muy bucn desarrollo de mentalidades, actitudes y comportamientos puede verse en Lpez. Mario Justo, Introduccin a los estudios po,'Uicos, Buenos Ai~ ces, 1983, vol. n, pp. 317-32l. 101 Parece bueno precedtr el anlisis de mentalidades, actitudes y comporta~ mientas, con una referencia a la personalidad humana, al modo como lo hace Melo (op. cit. t. I. p. 151), para llegar con l a conceptuar a la personalidad poltica (p. 152). 102 Mela define a la mentalidad como una especie de estado squico general que resulta independiente de toda concrecin en acto, y la relaciona con las represen~ taciones y creencias que el hombre se hace de la realidad poltica y de la posibilidad y eficacia de la accin politica (op, cit., t, I. pp. 152~153). 103 Melo entiende que la actitud se presenta como la predisposicin para actuar
HllJ
ciencia poltica. t.
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tamiento es ya la forma de actuar de una persona, es la conducta que cumple, y que recibe influencia de su mentalidad y de su actitud, aun~ que no queda necesariamente determinado por ninguna de ambas. porque el hombre siempre retiene su libre albedro y su voluntad personales.1'l'- Todo este cmulo debe ser contemplado en los gobernantes y en los gobernados, partiendo de sus esquemas mentales hasta arribar a cmo se comportan unos y otros. No hay que aspirar a que sean dioses, pero s protagonistas "hominizados" en un aprendizaje y un entrenamiento propicios a la democracia, Mentalidad democrtica, actitud democrtica. y comportamiento democrtico de los hombres -de los que tienen la voluntad del poder en su ejercicio, y de los que son gobernados ......... Si unos y otros no quieren ser democrticos ni que haya y funcione la democracia, todo ser intil para que sta exista. Si quieren serlo y quieren vivir en democracia, habr un factor positivo de naturaleza poltica que estimular al sistema de derechos. y coadyuvar a su vigencia sociolgica. Todas estas predisposiciones conjugan diversidad de aspectos. relativos al poder, a la forma de gobierno. a la estructura social, a los fines del Estado. a los mismos derechos. Despus hablaremos de los diseos constitucionales del Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre: pues bien, estos diseos, antes de ser constitucionales, estn presentes en las mentalidades, las actitudes, y hasta en los comportamientos; se perfilan y movilizan al comps de valoraciones, y se distribuyen socialmente segn las opciones humanas y sectoriales. Si se mide la intensidad de la influencia que ejercen, o de la presin que
en determinada forma, y dice que las actitudes forman el contenido de la mentalidRd con respecto a una situacin determinada (op. cit., t. I. pp. 153~ 154). 1M Vase cmo Melo apuntLl sagazmente que la actitud permanece en la esfera interna del sujeto~-actor como predisposicin a la accin, en tanto el comportamiento es la manifestacin externa de la actitud que se hace observable en forma directa (op. cit" t. 1, p. 170). Conviene aclarar que no hay contradiccin entre afirmar que la actitud permanece en la esfera interna (porque el sujeto todava no acta. ya que cuando acta estamos frente a un comportamiento) , y una posible nocin apuntada en el texto cuando decimos que hay quienes ven a la actitud como una manifestacin exterior (tal como lo recuerda Burdeau al tratar el tema en Mt.odo de la ciencia poltica, cit., p. 327). Y no hay tal contradiccin porque la actitud. adentrada en pI mbito interno del sujeto, y no derivada a un comportamiento suyo, tambin se externaliza en manifestaciones, que no son comportamientos. prueba de lo cual ofrecen las tcnicas que investigan su intensidad, sus modificaciones. su consistencia, y que efectan mediciones (a todo lo cual se refiere Melo en op. cit., t. Ir pp. 154 Y 166 y".l.
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despliegan, o de la consistencia que tienen, todo ello poniendo en interseccin 10 individual y lo colectivo, a los hombres y al ambiente sociopoltico, se puede calibrar cundo el factor a que aludimos asiste favorablemente o negativamente a un sistema democrtico de derechos humanos. Ya sabemos cmo socioculturalmente es viable inducir las propensiones positivas. Ahora slo pretendemos sealar que en la dinmica poltica se refleja vigorosamente la influencia de las mentalidades, las actitudes, los temperamentos, y los comportamientos polticos. Si su conjuncin acusa proclividad democrtica, la influencia y el resultado pueden ser valiosos; si no, no. Quiere decir que estamos ante un factor de primer orden, cuya funcionalidad operativa se maximiza cuando la sociedad participa predominantemente de similares mentalidades, actitudes y conductas de ndole democrtica de los gobernantes, y se debilita ....... ms o menos--- cuando en uno de los dos sectores hay que compensar favorablemente lo que falta o es enclenque en el otro; pero en este ltimo caso, la sociedad por s sola no compensa con sus predisposiciones democrticas ---por fuertes que ellas sean--- las antidemocrticas que puedan estar presentes en el elenco gobernante, porque en este sector dijimos que hay un arma poderosa de decisin, que es la voluntad de poder.
10, EL ESPECTRO IDEOLGICO
Idea de derecho, ideologa, conjunto cultural. creencias, valoraciones, representaciones colectivas, opiniones pblicas polticas, etctera, han sido objeto de anlisis, o al menos de mencin, desde otras perspectivas. Por qu hacemos reaparecer a ese espectro plrimo en esta seccin dedicada a lo poltico, a los presupuestos o marcos que vemos como estrictamente polticos? Porque todo eso alberga activismo, o capacidad de activismo (ideas-fuerza, acaso?). Y cuando entran en actividad, cuando desatan su impulso, pesan y gravitan cama influencias polticas, entran al circuito de la dinmica poltica, salen de su ensimismamiento o de su orbe sociocultural para penetrar en el mundo poltico y hacer presencia en l. No hay aqu una faz de posible operatividad o incidencia polticas, que alcanza ese nivel desde 10 sociocultural? Parece que s, y por eso
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colacionamos a la idea de derecho, a la ideologa, al conjunto cultu~ ral social, a sus creencias, valoraciones y representaciones colectivas, a las opiniones pblicas polticas -cuando se enderezan a la demo~ cracia y a los derechos humanos_ dentro del marco y de los presu~ puestos polticos propicios para el sistema de derechos.
11.
LA POLlTIZAcrN DE LA TOTALIDAD DE LOS MARCOS Y PRESUPUESTOS NO ESENCIALMENTE POLTICOS
Todo 10 que hemos reseado en reas sociales colocadas bajo rtu~ los distintos a 10 poltico, y 10 que seguiremos reseando de inmedia~ to, tienen ubicacin separada. Por qu? Porque su primer plano de insercin y de influencia est en otra parte distinta de 10 poltico. Sin embargo, ahora englobamos unitariamente a ese conjunto ajeno de marcos, presupuestos, factores, etctera, y 10 integramos a 10 poltico. Es algo equivalente a 10 que acabamos de hacer en el ac pite anterior con la serie de elementos e ingredientes socioculturales de tipo ideolgico. Y 10 hacemos en cuanto con cierta elasticidad de lenguaje podemos afirmar que todo se politiza en la medida en que incide, se refleja y repercute en la poltica. Habra como una especie de metamorfosis que, sin hacerle perder a cada marco o presupuesto su fi~ liacin oriunda de otros mbitos, le asigna efectos polticos cuando desde esos campos extraos a la poltica ingresan insumas -buenos o malos_ al sistema poltico. En definitiva, no habra demasiada diferencia con la teora sistemtic:a, que hace. del sistema poltico y de los subsistemas sociales un complejo o una red de ingresos, produc~ tos y retroalimentaciones, permitindonos conjugar reciprocidades y averiguar qu entra y qu sale del sistema poltico, cuando computamos a ste, a su ambiente. y a sus subsistemas. io5 Entonces, cada vez que en cualquier presupuesto originariamente no poltico descubrimos una predisposicin o un condicionamiento ca~ paces de surtir reflejos favorables en el sistema de derecho, o de fun~ cionalizarlo, o de optimizarlo, y hasta de inducirlo cuando no existe o no cuenta con tradicin y estabilidad. decimos que ese presupues~
105 Puede verse, en nuestro libro El rgimen poltico .. , cit., el acpite 11, titulado "La referencia a un tema 'de moda': los ingresos y los productos del rgimen' (p. 86).
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to marco, sin perder su cuna, se politiza, y hace inversin de su aporte propicio en el sistema poltico con un nuevo perfil: el pol-tico,loo
100. Englobando una serie de citas, llamamos la atencin sobre todo lo que, siendo originariamente cultural, econmico, o de cualquier otra ndole, se refracta en lo poltico e incide en el derecho. Hay una serie de nociones que muestran cmo un sistema de derecho recibe, con cierta dependencia, influencias socioculturales, pol~ ticas, etc. As, Hart reconoce que el derecho de todo Estado moderno muestra la influencia de la moral social aceptada, y de ideales ms amplios (El concepto de derecho, Mico, 1980, pp. 251-252); W. Friedmann, por su lado, dice que el derecho depende de los valores polticos de la sociedad (El derecho en una sociedad de tranSformacin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico~Buenos Aires, 1966, p. 16). lo que explica por qu Ren Barragn sostiene que preguntarse en qu condiciones sociales surge un sistema de derecho es un problema propio de la sociologa del derecho (Bosquejo de una sociologa del derecho, 2'!- ed., Mxico, 1965, p. 33). Para el condicionamiento histrico y el condicionamiento social del derecho, ver: Messner, Johannes, tica social. poltica y econmica a la luz del derecho natural, cit., pp. 287-302.
SECCIN
1II
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL

1. 2. 3. 4. 5. El marco temporal El espado fsico o geogrfico La poblacin . La economa . El factor tecnolgico
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309 311 313 316
SECCIN
III

1. EL MARCO TEMPORAL
Es el tiempo un factor o marco "material"? Parece que no, porque es intal1\=}ible, pero en otro sentido ~tal vez un poco convenciollal....-' nosotros lo materializamos parque en l vivimos, en l transcurre y se instala la vida personal y la convivencia social, en su marco hacemos todas y cada 1..\na de las cosas de esa vida y de esa convivencia, tambin la poltica, tambin el derecho, tambin la cultura. El hombre y su vida son realidades temporales. que se dan en el tiempo. y tiempo y mundo (mundo en sentido existencial u orteguiano) se materializan en este universo y en este trnsito de nuestra realidad humana y vital. Entindase, entonces, el porqu de este comienzo acerca del marco temporal entre los presupuestos materiales. Se ha ido desprendiendo de muchas partes de nuestro ensayo que la filosofa de los derechos y el derecho de los derechos humanos admiten registrarse temporalmente, tienen una cronologia. Su biogra~ fa ........ como la del hombre--- est temporalizada. El tiempo -tiempo histrico, por cierto, porque es humano y vital-- ha hecho su aporte, y lo sigue haciendo, y lo har, seguramente para bien y mejoramiento del sistema de derechos. Ese aporte no se nos regal formulado ni hecho desde la eternidad atemporal; lo hicimos los hombres, temporalmente, 10 estamos haciendo, 10 continuaremos. Lo concluiremos con el fin del mundo. Y mientras tenemos tiempo y estamos en el tiempo somos protagonistas histricos de 10 que en su dimensin aparece. El tiempo es algo as corno un espacio _temporal_ en el que se conjugan y confluyen el pasado, el presente y el futuro,~o. y conver~
107 Vulvase a la cita de Garcia Venturini en Filosofa de la historia, cit., pp. 183 Y ss., donde dice que el pasado pervive en el presente, pero el presente no e!>. sin embargo, el pasado; desde el presente se proyecta el futuro. y el futuro est de alguna manera en el presente. Muchos enlaces entre el tiempo y la historia pueden verse en la Introduccin a 1" filosofa de Julin Marias (3<), ed., MCl.drid, 1953); por ej., pp. 140 y ss.
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gen en esa realidad radical que es la vida de cada hombre. lOS En ese espacio temporal es en el que operan a cada momento (el presente) muchos ingredientes pretritos y futuros. loo Y es en l donde "apare .. cieran" los derechos humanos. donde han hecho presencia, donde los "hay" y "no los hay", donde los "debe haber" donde se movilizan todas nuestras valoraciones, donde se inserta nuestro conjunto cultu,... ral, nuestro mundo poltico y nuestro mundo jurdico. Qu ms puede decirse? Que el sistema de derechos es tributario del tiempo, se hunde en l, transcurre en l. transita por l. avanza o retrocede, se estanca o se optimiza, tiene o no vigencia sociolgica. Hablamos del tiempo de ayer, del tiempo actual, del tiempo por venir; no estn divididos ni incomunicados; eI10 puede verse siguien~ do la genealoga de los derechos, que tal vez dijramos que han lle_ gado a su mayora de edad, pero nos negaramos a prever SU vejez. porque no imaginamos ni queremos su senectud. su senilidad, sino su rejuvenecimiento continuo. Los hacemos futurizos para maximizar su eficacia, para expandirlos, para irradiarlos en una vigencia sociolgica cada vez ms acentuada. y toda esta temporalidad en que los enmarcamos no abdica de la posible fe en un fundamento de orden natural o de valores, con toda la objetividad trascendente que pueda asignrsele, Pero este orden natural o ese orden de valores tiene direccin hacia el hombre, hacia el hombre situado, y tal vez la primera situacin del hombre sea la temporaL Por eso, el tiempo ha jugado su influencia en el sistema de los derechos humanos. Y decir que la "ha jugado" no indica ......... por el tiempo del verbo- que por haberla jugado ya la deja de jugar ni 1a dejar de jugar. Mientras dure el tiempo. el tiempo histrico ser un marco, a la vez mvil y permanente, para el encuadre de aquel sistema de derechos. Esta ltima disquisicin vuelve a dar razn de por qu al tiempo lo habamos visualizado antes desde un punto de vista cultural, y ahora le prestamos atencin tomndolo ......... en cierto modo . . . . . . como materializado en un marco situacional ms emprico. El tiempo como presupuesto cultural moviliza ideas, creencias, valoraciones; el tiempo como factor material suministra asidero (o no 10 suministra, segn los casos) para que, en confluencia con la restante serie de presupuestos y factores de
Ver, por ejemplo, Marias, op. cit., pp. 387 y ss, ("La vida histrica"), No sera vano sugerir otra relacin, esta vez con el concepto filosfico de "situacir.." (ver, para ello, Marias, op. cit., pp, 21 Y ss.: ("Esquema de nuestra situacin") .
lO3
1.09
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vari<1da naturaleza. se "materialice" (o no) sociolgicamente, un sistema de derechos humanos.
2. EL
ESPACIO FSICO O GEOGRFICO
El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indisolubles. Estamos instalados territorial mente en un lugar, y' en un tiempo. Vivimos en un tiempo y estamos en un mbito geogrfico, ni uno sin el otro. La gnesis de los derechos --que conocemOs en su temporalidad histrica-- nos registra a la vez el espacio --o los espacios donde temporalmente ha transcurrido. Ac no se trata tanto de insinuar o recordar la territorialidad del Estado -en cuyo espacio encontramos el derecho constitucional propio de cada uno, que asigna o no vigencia sociolgica a los derechosni tampoco de desmenuzar las influencias que, desde lo geogrfico o ambiental en sentido territorial, repercuten en el rgimen poltico; ms bien se trata de ver que, como es el espacio fsico al que presta asien .. to o sede a la convivencia poltica, todo cuanto acontece sobre esa base y queda enmarcado por su permetro (recordemos que todo Estado tiene lmites o fronteras) es, de algn modo, tributario del mismo espacioYo Hoy el hombre ha penetrado e invadido el espacio extraterrestre, hoy se esboza un derecho espacial __ ya no areo solamente-, hoy permanece fuera del espacio terrestre durante ciertos lapsos, hoy ha puesto pie en la Luna, mantiene estaciones satelitales, explora el universo ms all de nuestra atmsfera. Y slo Dios sabe cunta trayectoria posible tiene su vocacin itinerante, su aventurerismo peregrino, sus expediciones extramuros de nuestro planeta. De todos modos, esos otros espacios podrn ser espacios de vida humana (ipermanente, asentada. similar a la mundana?; desde lo jurdico no podemos profetizar). Pues bien, slo unas palabras ms para percatarnos de la correlacin entre este elemento material que es el espacio fsico, y los derechos del hombre. La territorializacin estatal que delimita a la organizacin constitucional y a la jurisdiccin poltica de cada Estado nos permite vislumbrar -como mnimo- dos cosas: a) que ese replegamiento poltico~jurdico en 10 territorial puede funcionar de distintas maneras: 1) si se endurece la nocin fantasiosa del "Estado-nacin" (Estado>
110 Sobre "poder y territorio" y "poder y espacio ultraterrestre", ver nuestro, libro El poder, cit.. pp. 65 Y 68. Tambin El rgimen poltico . .. , cit.. pp. 14-18.
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como forma organizativa de una nacin en la metamorfosis de nacion convertida en Estado) es probable que la poltica de derechos humanos. en el mejor de los casos, se limite a los "nacionales" y no sea hospitalaria para los extranjeros, con 10 que el espacio geogrfico pri vilegiara nicamente a los primeros y hasta podra l1egar a hostilizar a los segundos (el antisemitismo hitleriano tiene bastante que ver con esto, aparte del ingredente brutal de racismo que llevaba nsito); 2) si se emplea la geopoltica del espacio vital (y otra vez el nacional socia lismo acude a ejemplificarlo) el Estado no democrtico -hacia adentro y hacia afuera. en sus polticas interna y exte-rior ........ hace jugar al .espacio geogrfico a favor de s, o sea, negativamente para los derech:::ls humanos; aqu el territorio, en vez de funcionar como una clausura hacia adentro (caso del subinciso 1) funciona para evadir esa claustrofobia poltica y salir hacia afuera; b) el sitio de instalacin territorial de un Estado, ponderado en su contexto extraterritorial ........ aledai'io, o universal ........ es capaz tambin de mostrarnos derivaciones: 1) un Estado de los llamados "tapn", segn quines sean sus vecinos, puede ver dificultada o favorecida su poltica de derechos humanos; los Estados que sucumbieron a la invasin o penetracin hitlerista o sovitica testimonian la influencia geogrfica perniciosa de sus ubicaciones espaciales; y los Estados que en un contexto geogrfico democrtico son un "lunar" antidemocrtico, soportan la presin acusadora del contexto y sienten que desentonan (a veces, con orgullo) con l; los Estados fronterizos con las grandes potencias mundiales reciben irradiaciones de ellas; y aunque slo supongamos que esa situacin territorial dentro de un contexto refleja influencias exclusivamente culturales _buenas o malas- ya eso es suficiente para remarcar nuestra observacin; 2) si tomamos con optimismo la actual internacionalizacin de los derechos humanos, y el grado de interdependencia inter-nacional de nuestros das, podemos afirmar que, sin perderse ni desdibujarse la territorialidad de los Estados, stos participan -aunque otra vez no sea en muchos casos ms que culturalmente- de un ambiente internacional desparramado en todo el espacio de nuestra Tierra,l11 que acusa consenso hacia los derechos humanos; y de nuevo
111 Tal vez fuera interesante religar la idea a la sociedad y politica transnacio nales, tomando el adjetivo "transnacional" en la lcida acepcin que le da Carda Pehyo (ver su libro Las transformaciones del Estado contemporneo, cit., pp. 177 178. Y la insercin que hacemos personalmente del tema al abordar "La expansin internacional de la democracia" en nuestro libro La re-creacin del liberalismo, cit., :)p. 163 Y ss., especialmente pp. 180 Y ss.). Volvemos sobre esto en la cuarta parte.
311
aunque algunos Estados discrepen con ese contexto cultural internacional favorable a aqullos, tienen al menos que disfrazarse con algn mimetismo que los aproxime (por ejemplo, el de declamar los derechos, el de negar que los violan, el de escribirlos en un texto constitucional, etctera); aqu el territorio, inserto en un mundo que cada vez ms adhiere a los derechos del hombre y los pregona, aparte de tender a fortificarlos internacionalmente, coloca a los Estados en un mbito espacial en el que, pese a la aludida interioridad de cada ordenamiento jurdico, cabe hablar de una contigidad que siempre filtra influencias, presiones, radiaciones culturales, con las que perfora hermetismos, aislamientos, y desafinidades, todo 10 cual. cuando menos, modifica en algo el estilo de las relaciones sociopolticas, en 10 interno y en lo externo. Si a esto se suma la rapidez e interpenetracin de las comunicaciones de todo tipo, a travs de las que circulan ideas, valoraciones, informacin, crnica. crtica, etctera, se advierte que las insularizaciones dentro de cuadros geogrficos cerrados e impenetrables se han vuelto bastante difciles. "Los cuadros geogrficos en que se elabora la historia de maana han dejado de ser los cuadros nacionales", dice Burdeau,lT2 y eSe maana ya ha comenzado con las integraciones y las comunidades supraestatales, especialmente en Europa.
3.
LA POBLACIN
Los supuestos demogrficos y demolgicos cuentan mucho en los estudios politolgicos. Haremos solamente algunas menciones rpidas, para atisbar de qu modo pueden influir en el sistema de derechos humanos. En primer lugar, se nos ocurre que una poblacin sumamente heterognea que: se diversifica en numerosos grupos de diferente extraccin tnica, racial, religiosa, etctera, plantea problemas que admiten soluciones dismiles; es posible que esa sociedad se habite a una convivencia pluralista e integrada, con tolerancia y respeto; pero tambin lo es que esos grupos endurezcan recprocamente sus actitudes; tanto en un caso como en el otro ,..........ms en el segundo que en el primero,.a lo mejor se producen marginamientos y segregaciones, sea porque un grupo desplaza a otro, o porque se auto separa del resto. E1 problema cobra otra intensidad si un grupo preponderante, que no necesa . . .
112
Mtodo de la ciencia politica, cit., p. 286.
312
:-.!ARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
riamente es siempre mayoritario, coloca a otro u otros en situacin de
inferioridad y hasta de subordinacin. No hay necesidad de pensar en la esclavitud, porque contemporneamente sobreviven bajo formas ms elegantes y refinadas algunas situaciones de servidumbre no demasiado lejanas de aqulla. El urbanismo, las migraciones internas, la forma de distribucin de la poblacin con relacin al territorio, la densidad (alta o baja). las grandes concentraciones metropolitanas, las zonas rurales - 8 veces casi deshabitadas-, las aglomeraciones industriales y obreras. el ndice de natalidad y de mortalidad. la composicin poblacional por edades y ocupaciones, etctera, remiten a cuestiones que muchsimas veces tienen estrecha conexin con los derechos del hombre. La superpoblacin pue .. de engendrar polticas de aborto. o de regimentacin estatal de la procreacin; la excesiva radicacin de personas en determinadas reas -por ejemplo. las grandes urbes- puede provocar dficit alimentarios. habitacionales y. en general. en el nivel de vida; el aislamiento campesino en reas rurales de escasa densidad poblacional puede alejar las posibilidades de acceso a muchos bienes (educacin, atencin sanitaria, etctera); el hacinamiento en periferias industriales y obreras lo mismo. En suma, ninguno de estos aspectos deja de tener, alguna vez, o muchas, vinculacin con la poltica de derechos humanos. y no ha de omitirse la mencin de las estratificaciones sociales. tampoco ajenas a algunos de los supuestos recin ejemplificados; sin llegar a las rigideces de las castas, o de la discriminacin racial del tipo de la sudafricana, podemos atender a otras clases de divisin social que, provenientes de distintas causas (econmicas, culturales, tnicas, reH... giosas, y hasta poltico-partidarias a veces) origina muchas de las desigualdades injustas a que tantas veces venimos aludiendo. Es verdad sabida que tales desigualdades suelen enquistar a muchos sectores en la marginalidad, obstruirles el acceso al goce de sus derechos, impedirles o apocarles la disponibilidad efectiva de su libertad. todo lo que guarda ntima relacin cOn el sistema de derechos personales. Si a este cuadro se agrega el de la falta o la imposibilidad de movilidad social para superar la instalacin en un estrato inferior, se comprende lo perjudicial de la estratificacin social. Y nos queda recordar que, ya fuera de la incidencia negativa de la misma para los derechos civiles y sociales, econmicos y culturales, tambin la citada estratificacin rgida conspira contra la libertad poltica y la participacin, porque normalmente las capas sociales marginales no estn en condiciones de intervenir activamente -ni con capacidad real y competencia efecti-
313
va- en los procesos polticos, de cuya existencia las ms de las veces ni tienen noticia, y cuya importancia tampoco alcanzan a vislumbrar. Ya al margen de los comentarios que ocupan los prrafos precedentes, y que slo son insinuaciones y ejemplo en torno de la poblacin como factor material, no es ocioso lanzar la idea de que esa pobla~ cin, en cuanto forma una sociedad, es el mbito donde se alojan los ingredientes socioculturales, polticos, econmicos, a los que hemos pasado revista. Diramos que es el ambiente intrasocietal del sistema poltico, al que entran y sobre el cual y dentro del cual operan los factores, los presupuestos. las influencias que la teora sistmica agru~ pa en los subsistemas, y donde tambin se produce la retroalimenta-cin. En suma, si la poblacin se integra con hombres y grupos, puede ser vista como el escenario material donde se juegan los protagonismos.
4.
LA ECONOMA
Hay aqu Un tema que abastecera a todo un libroY3 No hay para qu, a nuestro propsito, tomar partido acerca de la supuesta prima~ ca de lo econmico sobre lo poltico, ni siquiera explicar las relaciones entre economa y poltica, y menos entrar en refutacin con las teoras marxistas de la infraestructura econmica determinante de las superes~ tructuras. 114 Nos bastar ver que el factor econmico incide, con cualquiera explicacin que se le d, en el rgimen poltico. para comprender que hay condicionamientos de tipo econmico que, entremezclados con otros de tipo social y cultural, aportan insumas a veces favorables y otras veces negativos para los derechos del hombre, Tal es nuestro tema, Y este factor econmico se anuda hoya polticas no puramente internas de cada Estado, las que deben analizarse en int'erre!acin con las polticas econmicas internas -que siempre existen en todo Estado, con cualquier signo u orientacin-o Muchos problemas eco~ nmicos se resuelven hoy a escala regional o universal (el conflicto "Norte-Sur", o "desarrollo-subdesarrollo"?). y ningn Estado puede darse el lujo de creer o querer que su economa sea autnoma, independiente, totalmente cerrada y aislada (lo que prueba la fantasa de
113 Sobre "el conocimiento econmico del Estado" ver: Ramrez Jimnez, Manuel, Supuestos actuales de la ciencia poltica, Madrid. 1972, pp. 114~127. Ver lll:e;o.tros libros El rgimen poltico .. " cit., ac pite 28, p. 199; La re-creacin del liberalismo. cit" acapite XVIII. p, 150; El poder, cit., p. 270, Tambin encaramos a la economa como un equilibrio de la libertad en nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cito 114 Para esto, ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. cito
J 14
proclamar una supuesta "soberana" econmica). Esto no es, para nada, propiciar dependencias econmicas malsanas e injustas, sino en~ focar la colaboracin, la integracin, la interdependencia no lesiva ni agraviante para ningn Estado y ninguna sociedad. (Es bueno releer la encclica Populorum progressio, de Paulo VI).no Como en el rubro anterior, podemos mencionar nexos entre el factor econmico y el rgimen poltico; abundancia de recursos naturales, riqueza, distribucin de la misma, ca!idad de la tierra, espacios marinos contiguos a la superficie terrestre del Estado, existencia de minerales 'Y recursos energticos, aridez o fertilidad del suelo, y un sin fin de etcteras van acercndonos al punto neurlgico. Por supuesto que todo 10 que acabamos de citar entra en conexin can el hombre; el factor econmico da por supuesto que el hombre hace algo con todo 10 que la naturaleza le brinda, o le escatima, y puede aprovecharlo o no;l1(; si no, no se dara el ejemplo de pases pobres y carentes de recursos que se sitan a la vanguardia econmica universal, y de otros ricos y con recursos que esterilizan esa oferta y la malogran en una reta~ guardia de subdesarrollo. No es del caso investigar si realmente los pases ricos tienen una \'ocacin liberal, y los pobres acusan tendencia a sistemas autoritarios.11 No es serio considerar que la economa rica o pobre determina necesariamente la ndole del sistema poltico, o de las formas guberna~ t:\'as, pero s creemos que una economa suficientemente desarrollada coopera como condicionamiento beneficioso, para que el sistema poltico acoja, despliegue, y mejore el sistema de derechos humanos. Si es que stos tienen que ver con necesidades y bienes, resulta superfluo afir~ mar que un subsistema econmico funcional provee muchos de los bie~ nes que satisfacen necesidades, atena las estratificaciones sociales, permite superar las marginalidades y, en una sola frase, hacer eficaz al Estado de bienestar socia1. En este sentido, la democracia encuentra una ptima palanca .-pero no la nica- en el desarrollo econmico. La desculturalizacin proviene, casi totalmente, de la falta de medios econmicos, y esa desculturalizacin se infiltra en todos los poros del
11:> La lnea doctrinaria de la citada encclica ha sido reiterada a fines de 1987 por otra, q:e es la Sollcitudo rei socialis de Juan Pablo 11. 1 t Es bueno introducir la distincin que hace Recasns Siches entre factores pu~ ramente fsicos. y factores antropofsicos, que son el producto de la combinacin de la naturaleza con la actividad humana, o los factores fsicos (diramos nosotros, tam~ bin. materiales) modificados por el hombre (Tratado general de sociolog<l, cit., P 292). ]l, Ver: Burdean, Mtodo de la ciencia poltica, cit., pp. 293 y ss.
315
sistema poltico: los hombres no estn en condiciones de conocer, valorar, y reivindicar SUs derechos, de apreciar la cosa pblica, de holgar su espacio de libertad y de derechos, de participar, de integrarse, y muchas cosas ms. Las distorsiones y disfuncionalidades del subsistema econmico pueden, en otro sentido, poner en la sociedad fermentos de resentimiento que, unidos a la disconformidad y a las psimas condiciones del nivel de vida de vastos sectores, un mal da hacen eclosin violenta. y no es un secreto que si hay un rea de la libertad que es indivisible e inseparable de otras -la libertad econmica.....- el factor econmico se encadena a la poltica en diversidad de posiciones: intervencionismo estatal (moderado o extremo). dirigismo, economia libre, economa social de mercado, economa mixta, rectora estatal, planificacin (imperativa o indicativa), laissez {aire, etctera. Todas estas posiciones de poltica econmica tienen que ver con el sistema de derechos. sea que lo perjudiquen o que lo beneficien. Y no nos olvidamos de los "nacionalismos" econmicos con sus alardes de autarqua, que tan pocas veces, o ninguna, remedian lo que dicen que van R solucionar, ni aportan provecho a los derechos del hombre. Suelen moverse emocionalmente en el encandila miento demaggico. Se admite generalmente que dentro del proceso econmico el centro de gravedad para los derechos se sita en el reparto de bienes; dice Burdeau que esa distribucin no plantea ante todo un problema econmico, sino que determina en forma global la naturaleza y el movimiento del orden poltico,ns entre otras cosas porque la representacin que los hombres se forjan del orden social deseable est condicionada en gran medida por su situacin econmica, y porque el medio econmico condiciona las posibilidades del poder. 119 Es verdad, en otro aspecto, que los factores econmicos determinan la influencia de los diversos Estados en el ordenamiento de la comunidad internacional,l~o y desde lo internacional disparan vulnerabilidades y hegemonas, que se refractan, en lo interno, sobre el sistema posible de derechos en cada Estado. Pero volvamos a cosas ya dichas para cerrar el pargrafo. Citamos otra vez a Peces-Barba: "Para defender la libertad es necesario crear
1n;
110
1'20
lbidem. p. 301. Ibidem, p. 134, lbidem, p. 300. Para el tema. puede verse el interesante artculo sobre "La
estructura multipolar de la economa mundial", de Eitel H. Laura, en La Nacin. 6/V/1988.
316
las condiciones sociales. econmicas y culturales que la hagan posi~ ble",l"21 "La filosofa de los derechos humanos, como ideologa huma p nista y democrtica, pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrol1o integral de los hombres",J..22 "Quiz el problema sea ya mucho menos la justificacin terica que la bsqueda Con imaginacin de caminos prcticos para plasmar esos criterios de justicia que supone la filosofa de los derechos fundamen p tales",123 No ha de verse, entonces, en el factor econmico una he p rramienta de auxilio para condicionar favorablemente el acceso al dis~ frute de la libertad y de los derechos. el funcionamiento del sistema democrtico, y la vigencia sociolgica de los derechos humanos en ex p pansin optimizada? Hemos de responder enfticamente que s, porque los derechos individuales y democrticos no pueden realizarse satisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones de seguridad material (econmica). y de educacin y cultura, Incluso cuando no se produzcan violaciones de tales derechos individuales y democr p ticos, suele acontecer que tales derechos no se convierten en una realidad efectiva para los sectores de la poblacin que carecen del mnimum deseable: de bienestar econmico y de educacin, Segn COmenta con razn Recasns Sichesy'.4
5.
EL FACTOR TECNOLGICO
Descontamos la incidencia de las tcnicas contemporneas de avanp 'Zada en la vida poltica, Siempre la tcnica jug esa influencia, como lo ilustra la aparicin de la imprenta, de la mquina a vapor, de la a p yiacin, etctera, Hoy, la tecnologa ha abierto campos antes insospe: p chados. y hay una aceleracin vertiginosa en sus progresos. algunos de alto peligro si se los utiliza o aplica mal (por ejemplo. la informtica en detrimento del derecho a la privacidad personal). En el campo de la economa, las tcnicas actuales pueden ayudar en mucho a funcionalizar al factor econmico en su relacin con la poltica. Acabamos de citar en un ejemplo el derecho a la privacidad, Apa p recen con rapidez otros, La tecnologa de alimentos puede colaborar 121 Derechos fundamentales, cit., p. 123.
12'2 Peces~Barba.
~'.!3
op. cit.. p. 5l. lbidem. p, 85. 1::::4 Tratado general de lilosofia del derecho, cit., p. 603.
317
para satisfacer la necesidad alimentaria de los discapacitados, favorecer la nutricin, etctera. Ni qu decir de la tecnologa en materia de salud. Y en orden a la libertad de expresin, informacin, circulacin de noticias y opiniones, cabe citar los avances en radiotelefona, televisin, comunicacin por satlites. La libertad corporal de circulacin se facilita, a su vez, mediante medios de poca data en el campo de la navegacin por agua y del transporte terrestre. Y no advertimos relaciones con la libertad de comercio? Seguramente. Asimismo, la tcnica proporciona elementos para ejercer industrias ,--ejercicio que es tambin un derecho-, derivando proyecciones a las relaciones entre patrones y trabajadores, en las que los ltimos, por SU parte, pueden encontrar un mejoramiento de sus situaciones lab:nales cuando concurren otros factores coadyuvantes (e:l mayor y ms rpido rendimiento de una empresa con buena tecnologa es capaz de incrementar su actividad y sus ganancias en pro de un mejor salario y hasta de una distribucin de utilidades entre el personal). Si por un lado se mira a la tecnologa como deshumanizadora, por el otro es capaz de aliviar o hasta sustituir el esfuerzo fsico del hOll"" bre, sustrayndolo del agobio laboral, todo lo que demuestra que, bien empleada, y bien integrada en la vasta red de presupuestos y factores de otra ndole (sociales, culturales, econmicos) brinda servicios que una buena poltica de derechos humanos est en condiciones de apro"" vechar.
CUARTA PARTE
LOS ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . 321
CUARTA PARTE
INTRODUCCIN
Como culminacin de nuestro ensayo, arribamos al orbe de 10 jurdico. No es que el mundo jurdico deje de ser a la vez un mundo po1tico (porque lo poltico y 10 constitucional se identifican en nuestro con .. cepto), ni que al mundo jurdico no ingresen los ingredientes sociales. econmicos, tecnolgicos, culturales. etctera, o que haya incomunica-
ciones. Todo lo contrario.

Decimos esto para que las separaciones metodolgicas que hemos hecho al dividir esta teora general de los derechos humanos en cuatro partes, no se interpreten como anlisis cerrados -cada uno en su esfera o en su permetro-o Examinar ahora los aspectos jurdicos es nicamente terminar el recorrido de un orden que nos ha parecido lgico, pero que en la cronologa y en la realidad del quehacer humano no admite imaginar etapas sucesivas. Si lo jurdico viene al fin, no es porque antes o primero haya otras realidades que nada tengan que ver con el derecho; es solamente porque nuestra comprensin racional accede mejor al conocimiento del derecho despus de haber transitado Jos carriles tericos de la filosofa jurdica y poltica, y de haberse asomado al marco de los condicionamientos de tipo sociolgico. Ubi societas, ibi us; donde hay sociedad hay derecho, que es igual a decir que donde hay hombres hay sociedad, hay politicidad, y hay juridicidad, "Hacer" un derecho de los derechos humanos es _volve_ mos a repetirlo.-' una obra de cultura como cima de la organizacin jurdica democrtica que confiere estructura a una sociedad en un Estado. Entonces. discurriremos lentamente por los principales aspectos del derecho constitucional y del derecho internacional pblico, y segura,... mente quien nos siga en nuestro razonamiento podr advertir que, si por vocacin iusfilosfica y politolgica nos animamos antes de escribir las reflexiones a que nos incit esa vocacin. en el orbe de lo jurdico . . . . . . que nos es ms personalmente nuestro- nos movemos con mayor
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INTRODUCCIN
holgura. Esto sea dicho en disculpa de las distancias y diferencias que

no supimos ni pudimos superar al dedicarnos a los temas de las partes segunda y tercera. Tal vez esta cuarta merezca juzgarse ms pulida, o
de mayor profundidad.
SECCIN 1
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 1. Otra vez el tema de la positividad . 323 2. La Constitucin escrita 321 3. La ideologa histrica de la primera generacin de derechos en el constitucionalismo moderno 327 1. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional . 329 5. La modernidad histrica de las declaraciones de derechos 331 La universalizacin de las declaraciones de derechos . 336
SECCIN
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO'
1. OTRA VEZ EL TEMA DE LA PQSITIVIDAD
Si para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho ms lejos de lo que est escrito en las normas de la Constitucin codificada, porque la Constitucin material (O el derecho constitucional material) siempre la excede -aun cuando la Constitucin escrita tenga vigencia sociolgica- y algunas otras veces la transgrede o se le opone (en cuyo caso los contenidos transgredidos pierden vigencia sociolgica,
quedando relegados a la normatividad escrita del texto constitucional).

el primer comentario que nos toca hacer dentro del derecho constitucional es el siguiente: los derechos humanos no son derecho positivo por el mero hecho de estar acaso consignados en las normas de la Constitucin formal o codificada; lo son cuando. con o sin esa consig .. nacin escrita, tienen vigencia sociolgica. Ya dijimos, pero debemos reiterarlo nuevamente ahora que abordamos los aspectos constitucionales, que la recepcin de los derechos humanos en la positividad se produce con aquella vigencia, y no con la normativa escrita, porque si sta no alcanza la eficacia y aplicacin que definen a la misma vigencia sociolgica, es "letra muerta" cuya pura vigencia normolgica no alcanza para aseverar que "hay" dere..
chos humanos en la positividad. No abundaremos ms en este aspecto

porque ya fue explicado. Si acaso se dice que la normac:in constitucional escrita -que es caracterstica del constitucionalismo moderno o c1sico- implica la positivizacin de los derechos, o su ingreso al
1 Las remisiones bibliogrficas seran muy extensas, y seguramente obvias, por~ que nadie ignora que puede acudirse a las obras de derecho constitucional, historia constitucional. historia de las ideas polticas, etctera, entre las que hay muchas clsic'lS. Nos limitamos a: Sachica, Luis Carlos, Exposicin y glosa del consfitu~ ciona/ismo moderno, Bogot, 1976. Puede verse, para un esbozo del ambiente doctrinario, Ji! Historia de las ideas polticas de Marcel Prelot, Buenos Aires, 1971, el cap. XLI del libro sexto, sobre "la vulgata demoliberal".
323
324
ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
derecho positivo, es porque se piensa que aquella normacin coincide con la vigencia sociolgica, cosa que en muchos casos es as, pero en otros no. Y cuando no lo es, no hay positividad porque falta la efiea ... cia: la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre no funciona.
2.
LA CoNSTITUCIN ESCRITA
Cuando hace irrupcin el eonstitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII con la primera codificacin constitucional en Estados Unidos, es de observar que su texto originario no contena una decla ... racin de derechos. La tradicin de las colonias inglesas, sin embargo, la daba por presupuesta e implcita. Poco despus. las diez primeras enmiendas suplieron el vaco normativo. Hecho este recuerdo histrico, vale coincidir en que a partir de entonces, lo medular de las constituciones escritas tuvo expresin en la Declaracin de Derechos,:! la que en esa hora primitiva tradujo los derechos civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar dere... chos de la primera generacin, porque fueron los que primero nacieron escriturariamente en la inscripcin constitucional. En ese momento, fueron vistos como derechos del hombre frente al Estado, o sea, en una relacin de derecho pblico en la que el Estado se situ como sujeto pasivo, gravado con una obligacin de abstencin u omisin, que consista en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en no crearle impedimenos, en no turbarlo. No se olvide que, a esa misma poca, cunda la imagen liberal del Estado abstencionista ........ 0 Estado mnimo, o guardin, O polica- y que se 10 consideraba limitado y retrado en funcin de asegurar al hombre la expresin de su libertad en una esfera exenta de injerencias estatales. Pero esta breve descripcin, que para nadie puede ya ser novedosa, slo tiene aqu el propsito de acentuar el valor de la insercin de los derechos en la Constitucin escrita. Pensamos que tal valor puede hoy ser ponderado as: ms all del o de los fundamentos suprapositivos que cada quien reconozca a los derechos. su formulacin escrita en la normativa constitucional los sustrae de toda discusin; el hecho de quedar contenidos en una declaracin dentro de la Constitucin les confiere la mxima jerarqua en el orden normativo, porque esa Cons2 Ver: Battaglia, P., "Declaraciones de derechos", en su obra Estudios de teora del Estado, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en BoIonia, 1966.
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
325
titucin es suprema y encabeza el sistema, dejando en relacin obligatoria de subordinacin al resto de la normativa infraconstitucional. El argumento de la supremaca y de la rigidez de la Constitucin escrita perfilar debidamente esa imagen, y Marshall lo har funcionar en el clebre caso "Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803para dar curso a la judicial review, o control de constitucionalidad. La declaracin de in constitucionalidad de normas infraconstitucionales violatorias de la Constitucin escrita servir, desde entonces, para descalificar toda lesin a uno o ms derechos contenidos en la Constitucin o, dicho de otro modo, para decidir que es contraria a la Constitucin cualquier norma inferior que se opone a la norma constitucional que reconoce un derecho. Cuando ms tarde la doctrina alemana elabore la figura de los derechos pblicos subjetivos, tales derechos sern los derechos del hombre una vez que hayan tenido recepcin en las normas de la Constitucin escrita, de forma que la declaracin de aqullos en stas los convierte en derechos del hombre corno sujeto polticamente situado en un sistema de relaciones jurdicas de carcter pblico, tan pblico que es el derecho constitucional el que las regula. Y tan verdad es esto, que la fuerza de los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos proviene del reconocimiento que les depara el sistema 'normativo estatal en su mxima formulacin, que es la constituciona1. 3 Se podr decir, 'a la vez, y sin cambio del sentido, pese a la diferencia de denominacin, que los derechos del hombre una vez trasvasados a la normativa constitucional, se convierten en derechos' fundamentales. 4 Cuando los franceses hablen. con otro lxico jurdico, de libertades pblicas. la idea subsistir, porque tales libertades definirn el sector de los derechos civiles constitucionalmente declarados, por oposicin a los derechos civiles privados; las libertades pblicas habrn de Ser derechos civiles pblicos, cen 10 que reenviamos a la nocin de los derechos pblicos subjetivos. Dentro del clasicismo normativo, habr entonces un "derecho objetivo" (de nivel constitucional) que ser la dimensin normativa objetivada en la Constitucin escrita, que reconoce o declara los derechos, y un "derecho subjetivo" que, a raz del primero. y por supuesto con idntico nivel constitucional, ser atributo o facultad que titulariza el hombre de acuerdo a la Constitucin.'
.1
Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24. Ibdem. p. 25. :; lbidem, p, 22.
326
Puede quedar fuera de duda que en ningua de ambas dimensiones el constitucionalismo clsico pudo ser originariamente interpretado como otorgando o concediendo derechos a los hombres, sino nica . . mente como reconocindolos o contrastndolos. La inscripcin constitu,.. cional es una constancia jurdica solemnizada en la Constitucin a favor de derechos humanos que no son un regalo que ella hace. no obstante lo cual no se pierde el sentido de que, en el sistema norma ... tivo estatal, son derechos pblicos subjetivos porque el Estado los reconoce en su Constitucin. Del precedente prrafo se desprende que permanece ntidamente destacada una dualidad imposible de confudir o identificar: por un lado. las normas formuladas en la Constitucin escrita que reconocen los derechos. y por el otro. los derechos que constan en esas normas. Norma declarativa, y derecho declarado, no son lo mismo: los derechos declarados son derechos "en" las normas de la Constitucin, y las normas declarativas son normas "de" la Constitucin que se refieren a derechos. La misma locucin clsica "declaracin de derechos" (que bien puede convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace bien patente que la declaracin -o el reconocimiento declarativo- se formula por escrito en la Constitucin para definir a los derechos como perechos del hombre en el Estado. Grficamente, diramos que en el constitucionalismo clsico esa declaracin normativa en la Constitu . . cin es como una fotografa de los derechos humanos, que cuando quedan impresos en ella se vienen a llamar derechos pblicos subjetivos o derechos fundamentales. El derecho pblico (constitucional) les ha puesto su sello identificador para evitar dudas. Con otro lenguaje que no modifica la perspectiva, resulta acertado afirmar que este fenmeno merece el rtulo de constitucionalizacin de los derechos del hombre." Los derechos gozan o se impregnan de constitucionalidad porque estn reconociaos en una declaracin normativa que forma parte de la Constitucin formal o escrita.
6 "Constitucionalizacin de los derechos humanos y de su declaracin" es el ttulo del captulo segundo de nuestro libro Los derechos del hombre, cit. Para las tesis que niegan el valor positivo de las declaraciones de derechos y de los prembulos de las constituciones, as como para las que lo reconocen y afirman, ver: Prez Luo. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 71 V ss. Asimismo, ver: Morange, G., "Valeur juridique des principes contcnus dans es dclarations des droits", en Reuue de Dro:'l Public, 1945; Jeze. G" "Valeur juridiquC' des dchuations des droits et des garanties des droits", en Rcvl1e de Droil Public, 1913.
327
As vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la misma Constitucin que preside y encabeza --como vrtice o- cspide-al sistema normativo. Todo lo que pueda estar por cnci1~]a de ella, est fuera de la positividad. El esquema coincide con el diseo que despus nos trazara Jellinek en torno del status poltico del hombre en el Estado, o sea, de la situacin jurdicamente constitucional con que se lo instala y en la que se lo instala. En sntesis, la visin que trazamos del constitucionalismo moderno queda normativamente atrapada y cercada, porque son las nonnas de la Constitucin escrita las que formulan los derechos a travs de un simbolismo solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una declaracin. Esta declaracin tiene forma normativa, y consta por eS'crito. Estamos, entonces, en la normativa constitucional inscrita en un texto codificado que define el estatuto jurdico de la persona como sujeto de derecho frente al Estado, en relacin de derecho pblico. y su situacin jurdica es una situacin jurdica subjetiva que consiste en la libertad dentro de, y frente a, un Estado limitado en virtud de esa misma situacin, y de la Constitucin que la proclama, la consagra, y la garantiza. Ese Estado que queda as rodeado de un permetro limitado es el Estado que se dio en llamar despus Estado "de derecho", con una acepcin a la que ya hemos criticado. Al tiempo de surgir el constitucionaJismo clsico, cuando todava tal locucin no haba cobrado curso, ese "derecho" no poda tener cualquier contenido; tena que ser un derecho "objetivo" que contuviera los derechos 'subjetivos" (pblicos) del hombre.
3,
LA
IDEOLOGA HISTRICA DE LA PRIMERA GENERACIN DE
DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Es inevitable incurrir en ciertas repeticiones, pero se nOS hacen necesarias al abordar los aspectos constitucionales de los derechos huma-:1OS, El liberalismo individualista que le presta base ideolgica daba por axioma poltico -que el constitucionalismo moderno recoge y plasma en sus constituciones- que los hombres y la sociedad que ellos forman tienen que realizar por s su propio destino mediante el despliegue de su libertad y de su iniciativa privada; all no corresponde interven-
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Clan alguna del Estado, ni siquiera de tipo supletorio o ,auxiliar: en consecuencia, ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o mnimo- tiene como lema el laissez faire y como papel limitado cuidar, vigilar, y garantizar la libre competencia y el juego armnico de los derechos, resguardando el orden y la seguridad. Esta idea de armona espontnea en la convivencia sociopoltica pone en ntima relacin a la constitucionalizacin de los derechos personales y a la estructura constitucional del poder; los primeros representan .-en la normativa constitucional.- una de las ms vigorosas garantas de limitacin y control del poder, dentro de un Estado que, para merecer el rtulo de Estado "constitucional", ha de disear su fisonoma jurdica con dos rasgos imprescindibles: la declaracin de derechos, y la divisin de poderes (al modo como 10 enunciaba la Dec1aracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolucin francesa de 1789),' En esa etapa, los derechos del hombre -o las libertades del lxico francs.- aparecan, segn nos comenta Andr Hauriou, sobre todo como posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas ante la independencia y la iniciativa de los individuos. 8 Por eso, la igualdad que era correspondiente a la libertad no exceda de una estricta y formal igualdad de derecho, y para nada asomaba en ella la idea (posterior, y actual) de una razonable igualdad de hecho, o de una igualdad de oportunidades. La dogmtica afirmacin de la Dec1aracin francesa de 1789 acerca de que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" exhibe, as, un rigorismo formal. y hasta ficticio. que no se hace realidad por su sola inscripcin constitucional y que se desbarata ante mltiples obstculos cuando el Estado no se ocupa de removerlos en favor de los hombres que por su propio esfuerzo no pueden superarlos. Pero queda una idea; esa idea. til a la poca inicial del constitucionalismo moderno, es esta: la normativa constitucional debe consignar expresamente que no se admitirn desigualdades que menoscaben la libertad propia de todo ser humano, y debe garantizar que esa paridad se respete. Eso s: si con la misma libertad y la misma igualdad formales se producen desigualdades de hecho, o surgen in disponibilidades en el goce de la libertad para algunos hombres, tales situaciones fcticas no han de ser atendidas por el Estado abstencionista. Es como si ste les dijera a los hombres: aqu tenis en la
l
Ver: Prez Luo, Los derechos fundamentales, cit .. p. 20.
s Derecho constitucional e instituciones polticas, cit., p. 210.
EL CONSTITUClONALISMO MODERNO
329
Constitucin una declaracin de derechos a favor vuestro, con una libertad y una igualdad que pongo a vuestra disposicin; usad de ese conjunto de facultades, ejerced las y gozadlas; yo garantizo que no sufriris violaciones. o que stas sern reparadas; ms all de eso, no os garantizo nada. Con esta visin, las declaraciones de derechos de la primera gene~ racin, acuadas al calor de la ideologa histrica que adopta el constitucionalismo finisecular dieciochesco, transforman a las anteriores libertades "privilegios" en libertades "derechos pblicos subjetivos" generalizados igualitariamente para todos los hombres que son parte del Estado al que la Constitucin escrita circunda, estructura y limita. El liberalismo individualista haba alcanzado a recorrer constitucio... nalmente el primer trayecto. Sobre l no cabe volver atrs, pero s cabe proseguirlo en tramos subsiguientes. Y en ellos, el liberalismo -que ser siendo tal por su fidelidad a la libertad- habr de ser "un" liberalismo readaptado a las nuevas circunstancias histricas posteriores.
4.
EL ORIGEN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Este tema es de vieja data, y en la polmica' desatada sobre l ha pesado mucho el nacionalismo francs y, en pos de ste, los "afrancesamientos" culturales. En 1895 Jellinek public La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano,'o cuya traduccin al francs dio lugar a la rplica de Boutmy,ll y sta, a su vez, a la recproca de Jellinek. Las tesis contra ... puestas l:! han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un sentido o en otro. Pero quizs la discrepancia entre el punto de vista de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se refera a una cuestin estrictamente jurdica o constitucional -la de la "ins,.. cripcin" de la declaracin de derechos- y el segundo a otra de filo9 Ver: Robles. G., "El origen histrico de los derechos humanos: Comentarios de una polmica", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu~ tense de Madrid, 1979, nm. 57. lU Traducida con ese ttulo por Adolfo Posada, Madrid, 1908. 11 "La dclaration des droits de l'hornme et dtl citoyen et M. Jallinek", Arma/es de Science Politique, julio de 1902. 12 Ver: Posada, Adolfo. "El origen de la 'Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano', una discusin interesante', Revista Jurdica de Catalua. t. IV, p. 1903.
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sofa sociopoltica -a la de la fuente inspiradora del contenido de esa declaracin __ . Ese de,:,linde es imperioso. A Jellinek le interesaba averiguar -lo confiesa l mismo- cmo las exigencias abstractas impuestas al Estado se convirtieron en leyes para el mismo Estado, o sea, cmo entraron al reconocimiento constitucional escrito. Otro es, por cierto, el problema de la fuente o el valor histrico, filosfico o social de lo que ese reconocimiento constitucional (la Declaracin de Derechos) contiene como doctrina asumida en la juridicidad normativa. J ellinek rechaza al rousseaunianismo, y a nuestro entender tiene toda razn, De Rousseau no ha surgido nada fecundo para los derechos humanos ni para su declaracin constitucional (aun cuando hay puntos de vista diametralmente opuestos). "Los principios del contrato social -dice Jellinek-- son por tanto absolutamente contrarios a una declaracin de derechos". Tambin supone incorrecta la tesis de que la declaracin de la independencia americana hizo de modelo par3 la Declaracin francesa de los derechos en 1789. Tal modelo fue dado por las declaraciones de derechos o bill of rights de los estados particulares de Norteamrica; no hay ningn derecho especial de libertad que Jos franceses hayan aadido a la enumeracin americana, afirma JeIlinek," En la bsqueda de ingredientes formales y materiales, JeIlinek cree que los bills ingleses tampoco son antecedentes de los bilis americanos, porque stos consagran derechos individuales y aqul10s --ms biendeberes del gobernante o derechos anteriores, sin ninguna pretensin de limitar al legislador ordinario,14 Y con sagacidad estima que los bills norteamericanos dieron, como novedad, a las declaraciones de derechos la jerarqua de la Constitucin superior a la ley, por distincin entre un poder constituyente, y un poder constituido (legislativo) subordinado a l. Si sta puede ser la razn que explica la novedad de inscribir los derechos en un texto (o sea, para darles el rango supre13 Biscaretti comparte la tesis de que si la Declaracin francesa de 1789 fue re~ sultado directo del movimiento filosfco~politico determinado pOr el iusnaturalismo europeo (que ya haba actuado, por otro lado, sobre los constituyentes estaduni~ denses), se promulg teniendo presente a las declaraciones norteamericanas, poco anteriores (Derecho constitucional, Madrid, 1965, p, 668), 14 Dice al contrario Biscaretti di Ruffia que en l<ls declaraciones britnicas de derechos y deberes no se encuentra proclamacin alguna de alcance filosfico y universal; se trata siempre de confirmaciones contingentes de antiguas costumbres y de preexistentes institutos jurdicos capaces de tutelar al individuo frente a las intermitentes amenazas de la autoridad regia (Derecho constitc.cional, cit., p. 667).
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mo de la Constitucin que incorpora esa declaracin escrita), otra es la fuente del contenido, que Jellinek descubre en la libertad religiosa de origen protestante; es un derecho natural o superior al Estado .-que ste no puede vulnerar_ el que confiere al hombre el derecho personal. inviolable e inalienable. a su libertad de conciencia y de religin; y es la declaracin de derechos la que plasma constitucionalmente, y traslada a las normas escritas, esa idea filosfica. Pero incorpora, como trasfondo, un aporte germnico, cuando interpreta que la nocin de que el Estado no crea ni otorga los derechos individuales, sino que nicamente los reconoce, es oriunda de Alemania, y que incluso Inglaterra la hereda de ella cuando desde la Carta Magna en adelante formaliza limitaciones al poder poHtico. De Boutmy slo vamos a colacionar una idea importante: cada uno de los dos documentos ---americano y francs--- tom no del espritu de su propio pas sino del espritu de su tiempo, concepciones similares que expresaban de manera abstracta, a la moda del siglo XVIII; pero aun aceptada la verdad de esa idea, queda en la nebulosa la respuesta a una doble pregunta: a) de dnde surge el "hecho" o la ocurrencia de escribir una declaracin que reconoce los derechos del hombre en un texto jurdico de jerarqua eminente?; b) de dnde surge el contenido material que --como derechos del hombre--- se formula normativamente en esa declaracin? ~5
15 Dice Peces-Barba que es en el seno del Estado moderno donde se produce la gnesis normativa de los derechos fundamentales; ese ser su marco poltico y jurdico, sobre todo cuando el Estado absoluto se transforma en Estado liberal. Pero .-aade-- tambin antes tuvieron influencia en la manera de entenderse y plantearse los derechos los distintos modelos en la forma de aparicin del Estado, aunque en los siglos XIX y xx se produce una cierta unificacin de esos modelos. Los dos principales fueron, a su entender, el ingls y el continental (Peces-Barba Martnez, Gregario, Trnsito a [a moderrdad y derechos fundamentales. Madrid, 1982, pp. 33-34). Recuerda ms adelante que en Inglaterra la evolucin hacia el Estado moderno inserta la formacin de los derechos fundamentales, en tanto en el modelo continental el Estado moderno se consolida como Estado absoluto, de modo que esos derechos como formulacin global slo tienen realidad prctica tras la destruccin de ese Estado absoluto (p. 39). Antes nos ha dicho el autor que la filo~ sofa de los derechos humanos es algo nuevo que surge en el trnsito a la moderni~ dad y que alcanza su plenitud en el siglo XVIII, en el que realmente termina la Edad Media y empieza el mundo moderno. "Uno de los fundamentos de esta afir~ macin es precisamente la filosofa de los derechos fundamentales" (p. 5). Para el entrecruzamiento y la compenetracin recproca del liberalismo ingls y del continental. que engendran un liberalismo europeo, puede verse la clsica obra de Ruggiero: Historia del liberalismo europeo. Tambin: Laski, El liberalismo euro~ peo. Mxico, 1969; Lpez Cmara, Origen y evolucin del liberalismo europeo. Mxico, 1962.
332
ASPECTOS JURDICOS DE WS DERECHOS HUMANOS
El primer punto es de forma: la escritura o inscripcin bajo forma

normativa. El segundo es de contenido: la doctrina que valora la existencia de unos derechos humanos. Como puente entre una cosa y otra, el porqu los derechos as valorados y con un contenido preciso, necesitan la constancia escrita en una declaracin normativa que hace parte esencial del orden normolgico. En ninguno de esos aspectos creemos reconocer la paternidad a Francia, y menos a la revolucionaria de 1789. H > Repasando la historia
En Inglaterra. recuerda Peces~Barba, el common law hace las veces del derecho natural en su funcin de lmite al poder del Estado, al modo como el derecho natu~ ral en Cicern y Santo Toms en cuanto ley que expresaba a la razn (y cita a Guido Fass en su Storia della filosofia del diritto) (ver la obra cit. de PecesBarba, pp. 3&-39). Luego recurre al punto de vista de Salan en La formazione storiCl e filosofica dello stato moderno para aseverar que el Estado absoluto .....-forma continental de aparicin del Estado moderno.....- es un precursor del Estado liberal, y se pregunta: "Se podr hablar. en el continente, de Estado liberal. y de filosofa de los derechos fundamentales. sin presuponer la existencia del Estado, en
cuanto tal. que es aqu Estado absoluto? Parece que no. " La reaccin, la antitesis,
necesitan la tesis, el primer planteamiento del Estado. y ste es el Estado absoluto" (pp. 51.52). El diseo es sugestivo, y lo compartimos en cuanto explica el marco de surgimiento del Estado liberal y de los derechos humanos como lo que llama reaccin contra el absolutismo, provocada por ste, y superada por el Estado liberal. Pero. en otro sentido de fuente ideolgica. no se puede admitir que el absolutismo haya aportado valoraciones y doctrinas para inspirar a la filosofa de los derechos ni al sistema poltico que le dio recepcin. Un rasgo que conviene tomar en cuenta. y cuya explicacin nos excede en nuestro tema, es el de la paradjica disolucin del derecho pblico en el derecho privado ....-propia del liberalismo segn Legaz y Lacambra---- que no parecera brindar apoyo a la insercin de los derechos luego llamados "pblicos subjetivos" en el mbito del derecho pblico, con lo que habra que sostener que la filosofa de los derechos humanos no cuaja constituciQIlalmente hasta que la asume el derecho constitucional bien perfilado (que es derecho pblico). Y, por otra parte, si segn Domat el derecho pblico derivar del privado. y el derecho natural ser casi todo privado. habra que negar --cosa a la que nos resistimos rotundamente.....- la influencia del iusnaturalismo en la formacin de la filosofa de los derechos del hombre y en su trasplante al Estado constitucionalmente organizado desde la perspectiva liberal. (Para tan interesante tema, ver Peces-Barba, op. cit., pp. 208 y ss.). 16 La tan mentada paternidad francesa queda desmentida cuando Tamayo nos recuerda que les phlosophes (en alusin a la filosofa poltica de la Ilustracin) iban a descubrir que los derechos del hombre, que respondan al modelo racional de su naturaleza, existan realmente en Inglaterra. La Constitucin inglesa (en sen tido material) tal como la crean ver les philosophes .....-especialmente Voltaire y Montesquieu----. agrega Tamayo. "se convirti en el modelo constitucional de los racionalistas franceses del siglo XVIII (ver: Introduccin al estudio de la Constitucin, de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, 1986, p. 82). Y luego alude. con cita de Burdeau. a la influencia norteamericana innegable: hay un aspecto en que el efecto de la revolucin de las colonias inglesas de Norteamrica fue considerable: el concepto mismo de Constitucin (p. 87). Francia careca de Consti
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constitucional y dejados de lado los antecedentes remotos que cabe registrar en los fueros y cartas pueblas de Espaa,u en la u1terior Carta Magna inglesa, en el Instrument of Government de la nica repblica britimica, en la Peticin de Derechos y en la "Gloriosa Revolucin",HI las primeras constituciones escritas al estilo moderno fueron las de las colonias americanas del Norte (algunas de las cuales prosiguieron con sus cartas coloniales convertidas en constituciones). Con toda imparcialidad Garca Pelayo reivindica esta prioridad. destacando que desde Amrica pasa a Europa el concepto racional normativo de Constitucin, con su tabla de derechos. su divisin de poderes, su distincin entre poder constituyente y poder constituido, su divisin de la Constitucin en una parte dogmtica y otra parte orgnica, y que son los bills de derechos de las constituciones americanas los que inspiran a la Declaracin francesa de 1789 y, a travs de ella. al derecho constitucional moderno. 19 No fue Francia la que nos habitu a redactar normativamente un catlogo de derechos humanos con rango constitucional, aparte de que -desde los sangrientos avatares de la revolucin del 89. Y en las secuelas de su inestable constitucionaJismo. trajinado entre monarquas. imperios, y repblicas- los respet poco y nada. Formalmente, entonces, el "hecho" o la ocurrencia de inscribir los derechos no es oriundo de Francia, sino de Amrica. y de la Amrica inglesa. En cuanto al contenido material de la declaracin escrita. pensamos que no cabe filiarlo en una fuente doctrinaria exclusiva. Es verdad que ese contenido en las declaraciones americanas tuvo una fuerte inspiracin inmediata en reivindicaciones religiosas a favor de la libertad de igual clase. que los colonos de origen protestante reclamaban para s. y que hasta histricamente se registran antecedentes pactistas
tucin en ese sentido, y lo tom de Estados Unidos. Asimismo, ver: Gonzlez Amuchstegui, J.. "Acerca del origen de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789", Anuario de Derechos Humanos. 1983, vol. 2. Acerca de la ficticia filiacin iusnaturalista de la Declaracin francesa de 1789, ver: Wachsmann. Patrick, "Naturalisme et volontarisme dans la Dc1aration des Droits de l'Homme de 1789" en Droits~re{Jue franraise de theorie juridique. Pars, nm. 2. 1985. 17 Los antecedentes espaoles pueden hallarse en el denso libro de Alfonso Gar~ ca Gallo, Manual de historia del derecho espaol. Madrid. 1964 (2 tomos: el primero. explicativo; el segundo, con las fuentes documentales). :18 Sobre antecedentes en el derecho ingls ver: Tamayo y Salmorn. Rolando. Introduccin al estudio de la Constitucin. cit., pp. 69~70. 77~7f), 164~181, 193~220. Hl Derecho constitucional comparado. cit., 1'. 333. En igual sentido: Hauriou Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas. cit., p. 206.
t
334
(ejemplo elocuente de lo cual hallamos en los padres peregrinos y en el Mayflower); pero por detrs de aquella libertad religiosa (no demasiado respetada. por otra parte, en los Estados separados de la Iglesia Romana a raz de la Reforma luterana y del anglicanismo) se acumulaba una tradicin doctrinaria de larga data, muy anterior al protestantismo; y el contractualismo americano no tena afinidad algu ... na con las ficciones de Hobbes y de ROllsseau, que nada exhiban en favor de ninguna libertad ni de los derechos personales. Es casi imposible convertir al contenido de las dedaraciones de derechos en hijo de una fuente doctrinaria o de una escuela nica. porque convergen en pluralidad ms de una, y muchas, en cuya serie tampoco la predominante nos parece ser la del racionalismo idealista y abstracto que el siglo de las luces francs desparram en su hora. Pero no nos convence para nada decir, a la inversa, que deriva de la Reforma protestante,20 10 que si fuera exacto, tampoco le dara prio ... ridad a Francia. El proceso de formacin histrica de la doctrina de los derechos humanos viene de muy lejanos tiempos, se mezclan en l ingredientes filosficos, religiosos, ticos, polticos, jurdicos, etctera, y toda esa amalgama histrica -que no admite ser seccionada en partes- aglutina Un aporte difuso al que las valoraciones del consti... tucionalismo recoge '21 cuando resuelve el primer aspecto, que es el de forma: inscribir normativamente una declaracin de derechos con ese contenido, ya constitucionalizado. 22
5. LA
MODERNIDAD HISTRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
Aun el ms desprevenido comprender, despus de lo dicho en el acpite anterior, que hubo un momento en el tiempo histrico en que adquiri uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en una declaracin. Antes de ese momento. tal uso no exista, y a partir
~o Ver el argumento en E. Doumergue, "Los orgenes histricos de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano", Anuario de Derechos Humanos. 2. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid. 1983, p. 147. Para la discusin ms amplia, de forma y de contenido, ver en el mismo Anuario el trabajo de Jess Gonzlez Amuchstegui. "Acerca del origen de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789", 21 Para un interesante aporte, ver: Lucas Verd, Pablo. "El horizonte iusnaturalista del derecho constitucional occidental", Revista de Estudios Polticos, Madrid. nm, 19. 22 Ver: Hauriou, Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas, cit., p. 209, donde se refiere ~ "los origenes de las declaraciones de derechos",
EL CONSTlTUCIONALlSMO MODERNO
335
del mismo mOmento cobr curso progresivamente universal. Y entonces deber admitir sin duda alguna que tal fenmeno ha sido histrico, porque apareci histricamente en una fecha suficientemente precisa. El fenmeno no queda desmentido cuando la historia constitucional busca su gnesis y descubre antecedentes. Precisamente estos mismos
vienen a corroborar como se gest y cmo culmino el proceso que con-
cluy en el "hecho histrico" ......... es decir, temporalmente situado y am-
bientado- de las declaraciones.

Si la formalidad escriturara de los derechos en una declaracin es netamente histrica y. dentro de esa historicidad, es moderna (aqu moderna quiere decir contempornea, y no propia de la "edad moderna" que convencionalmente empieza en el siglo xv a tenor de las divisiones de nuestra era histrica posterior a Cristo), tambin es histrico y moderno su contenido material. El sentido que atribuimos a
la historicidad de los derechos ya ha quedado explicado. y para nada

se pliega necesariamente a su supuesta relatividad, pero s apunta a que los hombres vieron y valoraron a los derechos desde y con el prisma ptico de su tiempo, de su circunstancia, de su conjunto cul-
tural. Por eso. el contenido de las declaraciones ha ido variando. ha

recibido formulaciones normativas diferentes, ha crecido, ha compartido el ritmo de las representaciones colectivas, ha dado recepcin a las pretensiones y necesidades situacionales, ha tenido unos propsitos. unos fines y unas funciones anexos a todo ese cmulo de variables histricas. 23 Pero, eso s, ha retenido un eje troncal permanente, con-
dicionado por la tutela de la persona humana y la correlativa limitacin del poder. Alrededor de ese eje se ha movilizado histricamente el
contenido tambin histrico de las declaraciones de derechos. Los iusnaturalistas decimos que el hecho demuestra la tantas veces aludida interseccin del valor objetivo y trascendente con la historia, con la
vida. con la realidad. con el hombre -al cual va dirigida la exigencia de su deber ser ideal o puro-o
y por ms abstraccin racionalista que haya impregnado a algunas de esas declaraciones -por ejemplo, la francesa-- su anlisis revela que al renegar de la empirie histrica estaban reconociendo, en su
~a Ver: Prez Serrano, N .. "La evolucin de las declaflcione-s de dere-chos", iscurso de apertura del curso acadmico en la Universidad de Madrid, 1950-1951, Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1950. Ver; Szaho, 1., "Fundamentos histricas de los derechos humanos y desarrollos posteriores". en: Karel Vo.'wk (ed.), Las dimensiones internacionales de fos derechos humanos, UNESCQ, Paris~ Barcelona, 1984, vol. 1.
336
misma negacin, la historicidad de lo que hacan al emitir su decla~ raclon y al darle un contenido determinado. Lo hacan como hijos de una poca, de una circunstancia. de una reaccin histrica, de unos objetivos atrapados en su visin situacional. Y hasta la proclamacin racionalista responda a la influencia prxima de una filosofa histrica
-la del siglo
XVIlI-.
La universalizacin de las declaraciones de derechos

Estamos ante otro fenmeno histrico y moderno. La prctica de la inscripcin de los derechos en una declaracin se vuelve contagiosa y se expande progresivamente. En 10 cultural habra que reconocer el hecho sociolgico de una circulacin de los modelos y el recproco de una smosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y para imitarlos.24 Pero esto ya sale de nuestro campo. Jurdicamente, ese mismo dato sociocultural muestra fuentes forneas que influyen en
el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las primitivas declaraciones funcionaron de esa manera fue limitado, los movimientos independentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que, hoy, lo podemos extender a prcticamente todo el planeta Tierra. Y el mimetismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo despus de creada la ONU- que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados se dan constituciones escritas en las que, a su modo, incluyen una declaracin de derechos. A veces -muchas.- no es ms que remedo o farsa, porque no son democracias, pero al menos la ficcin vale como testimonio de que en el contexto universal hay un consenso generalizado a favor de los derechos humanos, y de que ningn Estado se atreve a contradecirlo --al menos literariamente en los textos normativos bajo cuya mscara se incorpora a la organizacin internacional-o y la propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente es otra prueba ms de la variabilidad histrica de las declaraciones en cuanto a forma y a contenido. Basta leer la serie de las que en la actual Unin Sovitica se han sucedido desde 1918 hasta la Constitucin de 1977.
24 Represe en la opinin de Beneyto cuando dice que contemplando el fenmeno de la eXipansin del sistema constitucional realizado con una rapidez que no por preparada por un mundo de ideas puede ser menos sorprendente, viene a la memoria un solo acontecimiento semejante: el de la difusin del derecho romano (Historia de [as doctrinas polticas. 3~ ed., Madrid, 1958, p. 393).
337
Por supuesto que cuando aludimos a este fenmeno difusivo de la universalizacin de las declaraciones de derechos slo nos limitamos a mostrar que -con excepcin de los escassimos Estados que siguen careciendo de Constitucin codificada..- los dems, sean o no cierno ... crticos, han adoptado la costumbre de formalizar su tabla de derechos en las codificaciones constitucionales. Y hasta en los carentes de Cons... titucin codificada hay un reciente ejemplo muy elocuente en Espaa durante el rgimen franquista, que entre las leyes consideradas materialmente constitucionales (cuyo conjunto haca de Constitucin dispersa -o no codificada- y rgida) dict dos que equivalan formalmente a una declaracin de derechos: el fuero de los espaoles, y el fuero del traba jo. Nada de lo dicho contiene opinin sobre la vigencia sociolgica porque aqu estamos nada ms que ofreciendo el panorama visual de una constante histrica: la de la universalizacin progresiva de un fen" meno costumbrista en el campo jurdico. cual es el de escribir "unos" derechos as rotulados, en una declaracin normativa que se inserta en el cuerpo de la codificacin constitucional de los Estados. La eficacia, la vaHosidad, el funcionamiento y la forma de cada organizacin po! ... tica (democrtica o no democrtica), quedan en este rubro totalmente apartados de nuestra consideracin. El hecho histrico no es la vigencia de los derechos, sino su proclamacin escrita.
SECCIN
II
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus
adiciones Los derechos "imposibles" 2, Los derechos sociales 3, Los derechos de la tercera generacin y los intereses difusos, 339 343 344 319
SECCIN
II
1. LA HERENCIA RECOGIDA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO,
y SUS ADICIONES
A,qui seremos muy breves, porque en el transcurso de todo nuestro trabajo fuimos encontrando ocasiones para comentar lo que ahora condensaremos. Diramos que cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y afianzadas sus conquistas. la racionalizacin del poder mediante el reconocimiento de los derechos y la divisin tripartita del poder dejaba. en las valoraciones colectivas, un hueco o vaco que deba ser llenado satisfactoriamente. La igualdad haba sido ponderada normativamente en conjuncin con la libertad, pero como bien lo recuerda Andr Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran medida. en teora, porque la contradice la desigualdad de hecho".2 A la vez, los progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerarse vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando nuevas necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad, mayor cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser representado y valorado en las imgenes colectivas, que circulan en sociedades disconformistas porque aspiran a ms. Cabra decir que al derecho constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto cultural que ya no se conforma con los clsicos derechos civiles y pol .. ticos, o con las libertades "de", o libertades formales o normativas. ni con el Estado abstencionista? Seguramente puede contestarse afirma ... tivamente. La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo consti,... tucionalismo, que se ha puesto bajo el calificativo de social. Y Amrica fue otra vez --pero esta vez no en su espacio anglosajn, sino en el latino- la que a travs de la Constitucin de Quertaro de
2;'
Ibidcm, p. 210.
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1917, en Mxico, anticipa 10 que dos aos despus, con ms universalidad, difundira la alemana de Weimar de 1919. Entran en la normativa constitucional los derechos de la segunda generacin, que se denominan sociales y econmicos ...-hoy, adems, el rubro de los culturales- y progresivamente se elastizan los derechos polticos cuando el derecho de sufragio se universaliza en amplitud y se extiende a la mujer. Andr Hauriou vuelve a darnos una buena descripcin; nos dice que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-autorizaciones" de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han quedado muy cortas con respecto a las posibilidades tericas", El segundo proceso de extensin y democratizacin a que asistimos tiende a sobrepasar estos obstculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba reservado hasta ahora a una minora afortunada o, cuando menos, acomodada, En este aspecto, el desarrollo de los derechos sociales significa un avance en el camino de la igualdad de hecho",2(; Nosotros diramos: asimismo, en el camino de la libertad, que con la igualdad forma las dos mitades de la democracia, cuando agrega a la libertad "de" la libertad "para". Pero una cosa es clara: as como el constitucionalismo clsico inscribi sus derechos en la normativa constitucional, el constitucionalismo social formul en ella a los suyos. Y ambos pusieron nfasis en la escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una diferencia: al primer constitucionalismo le fue ms fcil que al segundo trasladar desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque fundadamentalmente unas y otros se satisfacan con la omisin de dao o violacin; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exigencia: la de que sus derechos socioeconmicos escritos en sus normas sean realmente accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar. para lo cual la escritura es harto insuficiente, porque hacen falta polticas efectivas que permitan cumplir las obligaciones de dar y de hacer en favor de aquellos mismos derechos, Con 10 que. una vez ms, la letra escrita no basta, porque lo fundamental es la vigencia sociolgica. El trayecto del constitucionalismo social respecto del clsico o moderno no altera ni desfigura en nada a este ltimo. 27 Queremos decir con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sustrae: aade. pero no destruye a la libertad; completa. pero no dismi ..
Ibdem. p. 212. Sobre el Estado liberal y el constitucionalismo social, vase el cap. XXIII ("Esbozo histrico del Estado y sus direcciones contemporneas") del Derecho constitucional de Csar Enrique Romero, t. II, Buenos Aires, 1976.
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nuye los derechos civiles. Por ende, por ms lxico que incluya una Constitucin en sus declaraciones de supuestos derechos econmicos y sociales. si no da hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles, no hay constitucionalismo social, porque no hay constitucionalismo clsico. Ms crudamente: si no hay democracia liberal, no hay constitucionalismo social, porque ste, para ser tal, tiene que ser demo"" crtico. Con este enfoque, y aunque se apoden "democracias" populares, los totalitarismos del mundo sovitico o marxista no encuadran para nada en el constitucionalismo social porque no son democracias de lnea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni atrapa, segn nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comienzos del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los reajustes propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta histricamente) . Nuevamente, el constitucionalismo social acompaa etapas, al modo como lo vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado social de derecho, que es gestor de un bien comn pblico entendido y realizado como plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres en su convivencia)." Por algo se habla del Estado de bienestar, en vocabulario que ya hemos citado y repetido en demasia. Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro trnsito. desde los clsicos derechos pblicos subjetivos en los que el Estado era nico sujeto pasivo (gravado con un deber de omisin). hasta los derechos que (aun en el campo socioeconmico y cultural, y siempre perfilados dentro de aquella categora) se han vuelto ambivalentes, porque adems del sujeto pasivo "Estado" son oponibles a los dems particulares, que quedan situados tambin como sujetos pasivos, a veces hasta con obligaciones positivas de dar o de hacer (por ejemplo, la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar condiciones dignas de traba jo, etctera). Por eso se dice actualmente que en su dimensin subjetiva ~O sea~ en aquella que tipifica los status de la persona en el Estado social de derecho __ los derechos fundamentales determinan el estatuto jurdico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus
28 Recurdese que Kriele, en su Introduccin a la teora del Estado. explica que el Estado moderno logr la paz interna al concluir con la guerra ciVil; luego, el anhelo de libertad fue respondido por el Estado del constitucionalismo clsico; y finalmente, la aspiracin de mayor justicia plasm en el Estado constitucional' democrtico y social. (Citamos la edicin de 1980 en Buenos Aires.)
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relaciones entre S,29 requiriendo que las vas de tutela cubran con idoneidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares _que siguen siendo. para nosotros, relaciones de derecho pblico aunque acaso su contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status del sujeto activo y el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente en la esfera iuspublicstica- es lo que en Alemania se denomina drittwirkung der grundrechte. 30 y para su funcionamiento requiere: a) la ya aludida aptitud de vas tutelares frente a los dems particulares; b) la gestin interventora del Estado para promover condiciones de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y para remover los bices frustratorios que, en ltimo trmino, al degradar al hombre y a su participacin en el bien comn. conspiran contra su dignidad y su desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusivas en las constituciones de !taHa y de Espaa. por ejemplo.31 El Estado de bienestar se ha transformado, as, en lo que hoy damos como versin histrica y valorizada de Un Estado personaJista. que no satisfara las expectativas y pretensiones que circulan en el conjunto cultural de la sociedad con el apego envejecido a la frmula del Estado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafos que a aquel Estado le plantean las sociedades en vas de desarrollo o subdesarrol1adas son innumerables, pero el esfuerzo empeoso del hombre que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso y herramienta para encamar el ideal en la vigencia sociolgica. Si el constitucionalismo social no responde exitosamente al reto, su tramo histrico quedar en deuda con la justicia y con los hombres. No interesa demasiado que los derechos sociales y econmicos consten normativamente en la Constitucin escrita para que el Estado de bienestar sea una realidad poltico-jurdica; el valor docente y lingstico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera generacin cuando advino el constitucionalismo clsico no se hace tan imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. Esta~ dos Unidos no necesit enmiendas a su bicentenaria Constitucin escrita para enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes inEra~9 Ver: Prez Luo. Los derechos fundamentales. cit .. p. 22. ,:lO La teoria de la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en la Cons titucin frente a particulares, o en relaciones privadas, no es nueva en la doctrina y la jurisprudencia alemanas, donde se le llama la tesis de la drittwirkung. La ex~ puso Nipperdey en 1954. :'11 Omitimos la transcripcin. porque ya la hemos efectuado antes.
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por delante el papel de promover (o mover en pro, o hacia adelante) los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un aspecto nuclear de la gestora del bien comn o bienestar general. Y si a la sociedad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado
social de derecho, si quiere merecer ta1 ttulo para tener cabida holgada en el constitucionalismo social.
2. Los
DERECHOS SOCIALES 35
Ya conocemos esta categora de derechos de la segunda generaclOn; su emplazamiento en el derecho constitucional contemporneo es tan comn como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moder~ no, pero vimos que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si el Estado del constitucionalismo clsico recibi el nombre peyorativo de Estado de derecho liberal burgus." el del constitucionalismo social tiene que escabullir rtulos que 10 tilden de formalista por no realizar
lo que inscribe en sus textos. o lo que propone su ideologa,

Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la dimensin sociolgica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos sociales y econmicos se declaren en un catlogo incorporado a la Constitucin formal. prefiriendo en todo caso su puesta en prctica por fuente de legislacin infraconstitucional. No hay aqu ningn escepticismo, sino ms bien una doble precaucin; por un lado, 10 dificil de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el
sector que suele llamarse de la justicia "social"; por otro. lo difcil de

Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaracin Universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, especialmente p. 44. Sobre la participacin activa del Estado para la realizacin de los derechos sociales, Ver: Papadatos, Pierre, "La Carta Social Europea", R.evista de la Comisin Internacional de Juristas. invierno 1966, vol. VII, nm. 2. 35 Ver: Pergolesi, P., Alcuni lineamenti dei dirifti sociali. Miln, 1953. Un interesante anlisis de los derechos sociales y econmicos puede verSe en: Vzquez G., Enrique, "Hacia una nueva concepcin de los derechos humanos", Revista I.I.D.H . .-Instituto Interamericano de Derechos Humanos.-, enero-junio 1987, 5, San Jos, Costa Rica. Personalmente, hemos discurrido sobre el problema de los derechos sociales y de las clusulas constitucionales que los fonnulan, en distintos rubros y desde varios aspectos en muchos de nuestros libros; por ejemplo: La re~ creacin del liberalismo, cit., El poder, cit., Para vivir la Constitucin, cit., Las obligaciones en el derecho constitucional. cit.. La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional. Buenos Aires, 1988. 36 Ver: Sampay, Arturo Enrique, La crisis del Estado de derecho liberal burgus, Buenos Aires, 1942.
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alcanzar formulaciones concisas y operables, con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad, y con una capacidad de hacer "posibles" los derechos que un Con junto de condicionamientos desfavorables tiende a convertir en "imposibles". Que es difcil trasladar al lenguaje normativo de la Constitucin ---si es que se quiere que sta sea funcional. y no letra muerta ___ mu,... chos de los derechos sociales, es cierto, y lo proclama Zippelius con toda honestidad: " ... la labor del Estado en favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un sistema de derechos fundamentales, para someterla as al control completo de la jurisdiccin. En una palabra, la simple garanta de los derechos fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la va concreta para su realizacin".37 Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin recaer en literatura ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente precisin en materia de derechos sociales no es desdeable dentro de la Constitucin. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la programaticidad (en vez de operatividad) de las clsulas que puedan formularIos. Que con slo esa normatividad no se satisfacen, es cireto, pero ello no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento frtil de numerosas polticas de bienestar. Hay quienes disuaden de incluir en la Constitucin una normativa de derechos sociales. As Theodor Tomandl, quien aconseja la va le:>7 Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, Mxico, UNAM, 1985, pp. 357-358. 38 En Argentina, Juan Fernando Segovia sugiere una breve clusula indicativa en la que se sealen los derechos sociales mas importantes y que ya tienen vigencia, acompandola de una declaracin general de proteccin de los restantes derechos sociales, condicionada a la capacidad prestataria del Estado. Y sagazmente se anima a fonnularla en un ejemplo tentativo, de la siguiente manera: "El Estado garantiza la libertad de trabajo, condiciones dignas de labor, etctera; ... El Estado proteger, en la medida de sus posibilidades econmicas y administrativas. todo otro derecho social que no se haya declarado expresamente" ("Reflexiones sobre la Constitucin y los derechos sociales", Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Boletn Informativo, ao IV, nm, 29, Buenos Aires, febrero 1988). Tambin, del mismo autor: "Estado, Constitucin y derechos sociales", La Ley, 10/11/198.8. Para la naturaleza programtica de los derechos socioeconmicos, y la expecta. tiva de derecho que quedara sometida a la condicionalidad de medios estatales para su desarrollo (con la consiguiente necesidad de analizar si el programa o gua im", pide o no ver a aquellos d~rechos como derechos subjetivos de contenido especfica y tutela obligada), puede verse: Zovatto, Daniel, "Contenido de los derechos hu manos. Tipologa", en Educacin y Derechos Humanos. Primer Seminario Irrtera ... mericarto, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986, p. 86,
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gislativa, ya que desconfa de los principios programticos en ese campo porque comprometen el principio de la seguridad jurdica; o de positivizar los mismos derechos mediante normas de organizacin porque lleva el problema al campo poltico y no al jurdico; o de tipificar derechos pblicos subjetivos porque su perfil es de difcil diseo constitucional; o de hacerlo como mecanismos de garanta porque as se sacrifica el valor ideal de los derechos sociales y se los relativiza en normas sujetas a evolucin constante. 3S Coincidentemente, cuando Prez Luo relata el punto en la polmica abierta en la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de la realizacin de los programas socioeconmicos es el de la legislacin y la administracin, pero no el de las normas constitucionales. 40 Y no vacila en decir que en la coyuntura actual 10 mismo el disfrute de las libertades que el de los derechos sociales exige una poltica social apropiada y unas medidas econmicas por parte del Estado. 41 Pero de inmediato reconoce que si la Constitucin puede formular positi... vamente los derechos sociales puede tambin tutelarlos en igual medida que a los dems derechos en ella proclamados." Sin embargo. la cosa no es tan fcil, y a la brevedad lo veremos. Y no 10 es ni siquiera cuando esos derechos se hacen oponibles al Estado, porque frente a cada hombre individual el Estado no siempre puede satisfacerlos asumiendo prestaciones ohligacionales de dar o de hacer. Con todo, Prez Luo recuerda que en Alemania se ha proyectado al mbito de los derechos sociales el principio de que los derechos fundamentales tienen tambin eficacia frente a terceros particulares en sus relaciones recprocas.4~ En verdad, algunos derechos sociales tienen operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condi .. dones dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etctera, que se vuelven exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal.
:\9 Cito por Prez Luo en Dere.chos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 89. 40 Ibidem, p. 225, El tema ha sido abordado con insistencia por Pedro J. Fras, quien tomando el ejemplo de la tradicin anglosajona. recuerda que la formulacin constitucional de los derechos sociales no le es esencial; los anglosajones practican. y despus lo formulan o no; los latinos lo formulamos, y despus lo practicamos o no. (Ver su articulo "Cuando la limosna es grande ... ", La Nacin, 6/IV/1988. Tambin: "Estado social de derecho o catlogo de ilusiones", La Nacin, 25/IV/ 1987.) 41 Prez Luo, op. cit., p. 91. 42 Ibidem, p. 92. 43 Ibidem, p. 93.
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Dejamos ahora de lado el tema de si conviene o no volcar a las normas de la Constitucin el plexo de los derechos sociales, no sin anoti", ciar que hay ya hbito universal de hacerlo, lo que no exime de buscarles vigencia sociolgica en planos infraconstitucionales de la legislacin, la administracin, las polticas socioeconmicas de bienestar y de culturalizacin, etctera. Tomamos, en cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula del problema anterior. Los derechos sociales son derechos subjetivos? y'; si 10 son lo son en sentido propio, o solamente por analogado? Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo con quienes "niegan la posibilidad de que los derechos econmicos, sociales y culturales se puedan introducir en la categora jurdica de los derechos subjetivos",'I.1 en tanto Carmelo J. Gmez Torres entiende que los derechos sociales se pueden concebir como derechos de crdito, pero no como derechos subjetivos, en tanto stos responden en su origen y funcionamiento a una tcnica privatista y a una ideologa de signo marcadamente individualista. 45 Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categora de encuadre nos lIegue del derecho privado, pero no ocurre 10 mismo con la categora de los derechos pblicos subjetivos, que siguen siendo subjetivos, pero en el rea y en las relaciones del derecho pblico. Adems, son muchas las categoras de filiacin privatista que han sido asumidas y perfeccionadas por el derecho pblico, de modo que por aqu no va demasiado bien la cosa. Por eso, en una primera captacin nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y cuando la pulimos ms. hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional absorba y subsuma en la categora de los derechos subjetivos (o si se quiere. de los derechos pblicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve como derechos de crdito -fundamentalmente frente al Estado.....- qu inconveniente hay? La relacin entre el titular de esos derechos y el Estado social de derecho es una relacin entre el primero a parte creditorts y el segundo a parte debitoris;t6 que si bien desborda al tipo de los derechos civiles (porque normalmente stos se satisfacen con la simple omisin de
Derechos fundamentales, cit., p. 60. Ver su artculo sobre "El abuso de los derechos fundamentales", en el libro colectivo Los derechos humanos. Signific<1cin. estatuto jurdico y sistema, cit.,
44
4~
p. 309. 46 Ver: Calamandrei, P., "L'avvenire dei diritti di liberta", en Opere giuridiche, vol. IJI. Npo1es. 1965, p. 200.
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dao por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la relacin jurdica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se presupone que el dbito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que ccnsistir en una obligacin de no hacer (abstenerse) porque bien puede serlo de ndole positiva (dar o hacer), Esto tambin es de origen privatista. pero muy til para el derecho constitucional. aunque nos haga incurrir en lo que ya ,es un lugar comn en la ciencia del derecho constitucional, y no por comn menos cientfico: que el Estado social de derecho supera el carcter negativo de los derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como autolimitacin del poder estatal, para devenir lmites que el principio democrtico impone a los rganos del poder. 41 Tal vez el nombre vuelva a ser 10 de menos, mientras se retenga el perfil jurdico de los derechos sociales como derechos del hombre que se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto, no son "suyos"? Y si son "suyos", no son subjetivos? S. Otra cosa es enfrentar con realismo la particular naturaleza de los derechos sociales, la carga obligacional del sujeto pasivo (que no siempre ni necesariamente es exclusivamente el Estado), y la manera y vas de obtener su cumplimiento. Pero la nocin de fondo de la denominada "procura existencial" no debe ser abdicada, ni dejada fuera del constitucionalismo social, en tanto "la filosofa de los derechos humanos, como ideologa humanista y democrtica, pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrollo de los hombres"," Habr dos cosas a afrontar: a) el lenguaje normativo con el que se formulen constitucionalmente estos derechos (y a eno nos referiremos con tratamiento posterior independien te) para que no sean pura fraseologa desprovista de entidad jurdica, ni derechos imposibles; b) los condicionamientos reales de tipo socioeconmico y cultural -entre otros-' que los hagan funcionales, operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociolgica. Ambos aspectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer ms importante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos derechos; pero la frmula lexical de su enunciado tambin 10 es; en suma. hay que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en promesas que luego se incumplen, o no se pueden cumplir. y que por
~7
4~ Peces~Barba.
Ver: Prez Luo. op. cit . p. 227. Derechos fundamentales. cit.. p. 51.
EL CONSTITUcrONAUSMO SOCIAL
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consecuencia hasta casi dejan de ser, entonces, siquiera lo que pueden ser inicialm,ente cuando se los inscribe: un catlogo de ilusiones. Aqu es muy conveniente dar por reproducida, para que el derecho constitucional la acoja, la categora de la obligacin activamente universal, tanto como funcionarla a travs de vas compulsivas de exigibilidad. Como siempre, apuntamos a encarar los derechos sociales desde el horizonte de su posibilidad de vigencia sociolgica, ms que desde el de su declaracin normolgica. El ltimo ha sido alcanzado, pero la dificultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser despejado por el derecho constitucional (el material ms que el formal). La doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte positivo.
3. Los
DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIN Y LOS INTERESES DIFUSOS
De nuevo el tema reaparece. Unificamos con fines didcticos la categora de los derechos de la tercera generacin y la de los intereses difusos porque los perfiles algo borrosos que todava presentan una y otra lo hacen aconsejable, aparte de que muchos de los intereses hasta hoy denominados difusos, colectivos, o supraindividuales (como por ejemplo a un medio ambiente sano, equilibrado y decente) han empezado a inc1uirse, bajo el nombre de derechos, entre los de la tercera generacin. Si el derecho a la paz 4!) o al desarrollo figuran en esa serie, el derecho constitucional que los recoja con intencin de facilitarles vigencia
49 Para la relacin entre "Paz y derechos humanos" ver --con ese titulo...._ el articulo de Celestino del Arenal en: Revista I.l.D.H. (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), enero~junio 1987, San Jos, Costa Rica, nm. 5. All dice que, en definitiva, la cuestin ltima que est en juego con el respeto a los derechos humanos es la paz mundial. "Esto suscita no slo las tradicionales, y hoy dram~ ticas, cuestiones de la paz y de 18 guerra, sino tambin las cuestiones de cmo eliminar la opresin y la explotacin y vencer el subdesarrollo y la degradacin del medio ambiente, de forma que el hombre pueda realizarse plenamente, que es donde yerdaderamente reside la paz. Ello pasa necesariamente por la realizacin de los derechos humanos" (pp. 19~20), "En suma, sin el reconocimiento de todos los derechos humanos no puede haber paz, Pero recprocamente, sin paz a nivel internacional. sin desarme y distensin, sin cooperacin internacional y confianza colectiva, sin un nuevo orden econmico internacional. los derechos humanos dif~ cilmente se impondrn en el mundo" (p. 19), "Hoy, en suma, se reconoce el derecho <l la paz como un derecho que engloba l. todos los dems, .. " (p. 19). El acpite V de .su mtculo se titula "Paz y derechos humanos: un soJa concepto (p. 17).
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sociolgica tiene que empearse, tanto o ms que en el caso de los derechos sociales. en buscarles las prestaciones que los satisfagan, y el sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a cumplirlas. En cambio. hay algunos intereses difusos de muchsima mayor facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio ambiente sano y otros .--3 la preservacin de la fauna, la fIora, el patrimonio artstico y cultural, etctera.........-) porque se nos ocurre que basta con organizar la legitimidad procesal activa y pasiva en la relacin de alteridad. Y esto lo puede lograr el derecho constitucional, o bien una normativa inferior a l (de tipo lega1). Como siempre, mientras es dable locaJizar un sujeto pasivo, una obligacin, y contar con un dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestin se presenta muy aIIanada para su institucionaJizacin.
SECCJN
III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El significado del funcionamiento . 351 2. El problema de si para el funcionamiento de Jos derechos eS menester una norma previa de reconocimiento . 352 El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento coactivo . 354 3. El plexo de garantas constitucionales . 354 La jurisdiccin constitucional y el control de constitucionalidad . 355 4. La supremaca de la Constitucin 356
A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitucin
suprema 359 B. Las trampas a la supremaca de la Constitucin en materia de derechos 359 C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna instancia pOsitiva por encima de ella? . 361
352
rea es donde todava el derecho constitucional presenta escaseces, atrasos, dificultades, y necesita acelerar su funcionamiento eficaz. La incitacin que surge de sociedades disconformistas. que multiplican sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los tramos de acceso a muchos derechos y el simultneo puente para saltar
las vallas que para ellos son inexpugnables. obliga a reforzar los mecanismos tiles del funcionamiento de los derechos humanos a que.
en el plano constitucional. estamos refirindonos.
2. EL
PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS ES MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO
Puede suponerse que este tema dudoso reenva a la filosofa jurdica, y que por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho
constitucional. No obstante. como pese a aquel reenvo la norma previa sera siempre una norma de las acostumbradas a considerar "positiva" -o sea, del orden normolgico que ntegra al mundo juridico-
esa positividad hace que a la tal norma debamos situarla en el mbito

del derecho constitucional (aunque acaso no sea la Constitucin la que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo la ley).
Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos humanos exigen necesariamente, para su positivizacin, de la tal norma previa, o en otros trminos, del denominado derecho "objetivo" (si es que se lo ve, fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden
de normas jurdicas). Ya no se trata aqu del fundamento de los derechos que pueda existir o exista fuera y por sobre la positividad, sino el arraigo necesariamente normativo de ellos en el derecho positivo.l)o No nos queda muy en claro si el requerimiento doctrinario de existenda de norma jurdica previa alude a norma "escrita", o consiente que pueda no estar formulada por escrito. Histricamente tenemos los dos modelos, porque el constitucionalismo moderno dio por cierto que haca falta la norma escrita (y por eso hizo cundir la novedad de las declaraciones constitucionales de derechos), aunque no desde un axioma que la exigiera como necesidad inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera haber derechos) sino, ms modestamente, desde la creencia en que la norma previa consegua y aseguraba la realizacin de los derechos; pero tene":;0
Ver:
Peces~Barba, op.
dt., p. 63.
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
353
mos el otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretaaen el que los derechos se alojan en el common law sin norma escrita
previa (y hasta el caso de Estados Unidos. cuya Constitucin escrita en el texto originario de 1787 no contenla declaracin de derechos). El rastreo histrico no nos da. pues, una respuesta nica ni uniforme. Muy sinttica y dogmaticamente. nuestra posicin es esta: si por norma positiva previa se entiende nica y necesariamente una norma de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito, decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio. admitimos que en el campo del derecho constitucional (o Constitucin) material hay (porque puede haber en un sentido ontolgico) derecho no escrito cuyas normas -por ende- no constan en una formulacin expresa. 51 entonces decimos que por fuente de derecho consuetudinario o de derecho "espontneo" (no escrito) surge y entra en el derecho constitucional material una norma no formulada por escrito, a la que eS admisible reputarle de carcter previo a la subjetividad positiva de los derechos. 52 Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita hay que citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia) cuando de l (en cuanto fuente del derecho constitucional material) surge y entra en ste la norma no escrita de reconocimiento de los derechos,53 En suma, para que el hombre titularice derechos y los pueda ejercer y gozar no hace falta, con necesidad absoluta, la existencia de una norma escrita que sea previa y anterior. Pero cuando estamos inmersos en una cultura jurdica escrituraria, y cuando nos habituamos a una Constitucin que, adema s de escrita (formal o codificada) es suprema ,........y an ms, rgida-, la normativa escrita previa es una herramienta capaz de reforzar la vigencia sociolgica de los derechos. aunque no de asegurar que sta vaya a ser efecto automatico y necesario de la normativa escrita,
:;1 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit.. t. I. pp, 41-43. Recomendamos el muy buen libro de Jose de Jess Orozco Henrquez,
El derecho constitucio1T81 consuetudinario, Mexico, UNAM, 1983.

52, 53 Ello acontece cada vez que sin norma escrita referente a uno a mas derechos. uno ms de ellos quedan reconocidos o amparados en su ejercicio, o en el acceso a su disfrute, por va de derecho no escrito (en el que -al menos para el sistema argentino- nosotros incluimos al derecho judicial o jurisprudencia, en cuanto si bien cada sentencia es una norma escrita de carcter individual. la norma que con carcter general se puede proyectar desde una o ms sentencias anlogas, no est escrita).
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El problema de si es necesario que la norma previa

prevea su cumplimiento coactivo
De coaccin y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas las habamos descartado como elementos constitutivos del derecho sub. . . jetivo. Ahora nos preguntamos constitucionalmente: tiene categora de derecho del hombre --constitucionalizado como tal.....- el que no cuenta con una norma previa que disponga coactivamente el cumplimiento de la obligacin por parte del sujeto pasivo frente al activo, o la sancin o la reparacin por la violacin del derecho o el incumplimiento de la obligacin? La respuesta tiene dos partes: a) si bien no aceptamos que la coactividad o coercibilidad sean elementos constitutivos del derecho subjetivo (y por ende, para que ste sea constitucionalmente tal no requiere norma previa de carcter coactivo o coercible), s creemos que para la vigencia sociolgica del derecho hace falta la disponibilidad de una va tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la coactividad o coercibilidad), pero ello nicamente ante el supuesto de desconocimiento o violacin del derecho y de incumplimiento de la obligacin por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos necesariamente que tambin la vigencia sociolgica puede existir sin recurso a la coaccin o coercin cuando espontneamente el sujeto pasivo reconoce el derecho del activo y cumple su prestacin obligacional; b) extractando del anterior inciso la afirmacin de que en casos de violacin o incumplimiento hace falta para la vigencia sociolgica del derecho respectivo que exista disponibilidad de coaccin o coer..:. cin, stas no precisan indispensablemente de una norma escrita previa que las prevea (y el ejemplo elocuente 10 tenemos con el amparo argentino, que surgi en 1957-1958 por fuente de derecho judicial emanado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita --ni expresa, ni previa.....-).
3.
EL PLEXO DE GARANTAS CONSTITUCIONALES
El derecho constitucional clsico no se qued desprevenido desde que el constitucionaJismo moderno estereotip a la Constitucin escrita con su declaracin de derechos, y acopl _tanto en la parte dogm . tita cuanto en la orgnica-- un conjunto de garantas o medios de proteccin y seguridad frente al Estado. Las garantas tienen, desde
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITucrONAL
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entcnces, el alcance de prestar auxilio al fun<.'ionamiento de los dere~ chos humanos dentro del campo del derecho constitucionaL En sentido lato, toleramos visualizar y comprender a las garantas constitucionales, entendidas globalmente en toda su gama, como la co~ bertura coactiva o coercible de los derechos constitucionalmente decla~ rados, Son garantas la propia seguridad que implica la escritura formal de la propia Constitucin, su supremaca, su rigidez, la divisin de poderes, el control de constitucionalidad, las vas procesales comunes (incluyendo las recursivas, y entre stas, las que consisten en recurSOS de inconsttucionalidad), las vas procesales sumarias y sumarsmas, y entre todas, el habcas corpus y el amparo, con cualquier denominacin que sea propia de cada ordenamiento jurdico, En este plexo, la pos .. bilidad de coaccin y coercin luce claramente en las vas de acceso a la jurisdiccin con todos sus matices, y especialmente en Jas de habeas corpus y de amparo. La jurisdiccin constitucional y el control de constitucionalidad E!1 su sentido ms amplio, tanto la jurisdiccin constitucional como el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de la Consti~ tucin in totum, o sea, en todas sus partes, aS como a su interpreta~ cin, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar 10 que es jurisdiccin constitucim1al ni control de constitucionalidad. porque entraramos en tema que, pese a su conexin con el nuestro, san propios de otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente ..-,4 Slo queremos decir que uno de los resortes para que la Constitucin no sea pura literalidad normativa, para que las transgresiones a ella pue~ dan subsanarse, para que su interpretacin objetiva quede asegurada, es el de la existencia de una jurisdiccin constitucional con funcin de control constitucional. Si recortamos dentro de la Constitucin la parte dedicada a la de~ daracin de derechos. y la sometemos ...-con el resto de la Constitu~ cin- a la justiciabilidad y al control en la jurisdiccin constitucional, estamos ante una cobertura garantizadora de los mismos derechos,55 y
,-,1 Ver: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 11. cap. XL; La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, 1988. :;; Ver el clsico libro de Mauro Cappelletti: La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico. 1961, y su ms reciente La justicia constitucional, MxiCO. UNAM, 1987. Remitimos asimismo a la bibliografia que viene citada en nuestro
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ASPECTOS ) URmCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
ante 10 que hoy ya se denomina ...-hasta con autonoma...- el derecho constitucional procesal (o procesal constitucional, segn se prefiera anteponer uno u otro adjetivo), Concordantemente, hay que resolver constitucionalmente el derecho a la jurisdiccin de los justiciables para que, con su ejercicio, accedan ...-0 puedan acceder...- a la jurisdiccin constitucional, cuenten con legitimacin procesal activa y. mediante ello, den entrada a su pretensin y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los sistemas de jurisdiccin constitucional legitiman a los particulares a acceder a eJIa para impulsar el control constitucional, pero lo importante radica en que s exista un dispositivo procesal para que la persona que cree sufrir o haber sufrido lesin a un derecho suyo disponga del derecho a la jurisdiccin para hacer valer su pretensin correspondiente, Lo que s hemos de recomendar como mximo de garanta es que el sistema de jurisdiccin constitucional sea flexibilizado, optimizado, y
abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto al aspecto orgnico (qu rgano recibe la funcin), a las vas de acceso, y de promocin del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos tentamos en este ltimo punto de encomiar a los sistemas que a las declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen efecto amplio, erga omnes. o derogatorio de esas normas).
4, LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN 56
En un orden lgico, seguramente deberamos haber comenzado por este ttulo, pero aqu hemos juzgado ms conveniente llegar a l a travs de un discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido gil y naturalmente a la culminacin. La Constitucin dotada de supremaca es una garanta para los derechos que ella declara o contiene. Es claro que siempre 10 que interesa es que los derechos, con normas escritas o sin ellas, gocen de vigencia sociolgica, y esto pareciera no relacionarse demasiado con la normativa constitucional escrita y sulibro La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cito Ver tambin, con el ttulo de "La jurisdiccin constitucional de la libertad", el trabajo de Jos Luis Cascajo en Revista de Estudios Polticos, 1975, nm, 199, !jI; Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. cap, IV; La interpretacin y el control cons/itlldonales en la jurisdiccin constitucional. cit., pp, 37 Y ss,
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prema, sobre todo si observamos el fenmeno frecuente de que tal vez nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los desconozca, o vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y proclama. Sin embargo, para nuestra cultura jurdica escrituraria, no es 10 mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en una ley, a que consten en una Constitucin codificada que se halla revestida de supremaca, o sea. que encabeza vigorosamente el orden jurdico-poltico del Estado, que tiene dificultada su reforma o enmien~ da, que impone su prioridad jerrquica sobre el resto de aquel orden y. sobre todo. que permite extraer de la imagen piramidal del mismo la conclusin de que si en los planos infraconstitucionales subordina~ dos no se acata el deber de congruencia con la Constitucin, el apar~ tamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la inconsttucionalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal, carece de validez, y necesita correccin para restablecer la compatilidad dis~ torsionada. Ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el principio de supremaca es capaz de ostentar cuando su nocin se adentra e interioriza con conviccin en el sistema social de valores. y tambin en la legitimidad legalizada. Slo vemos al mismo principio en su insercin juridizada para fomentar el respeto a la Constitucin suprema, su sim,... bolismo, y su funcionamiento. En esto reside la calidad que como garanta tiene. Los derechos de<:larado s en la Constitucin suprema participan positivamente del nivel y jerarqua que se asigna a la misma Constitucin suprema. estn sobrepuestos a toda normativa inferior, y reciben la tutela que, por esa ubicacin preeminente, queda organizada institucionalmente en cobertura y defensa de aquella Constitucin. A esta supremaca estamos acostumbrados a llamarla super-legalidad en la doctrina y en el derecho americanos, porque la Constitucin su~ prema est por arriba ......... en el ltimo escao de la positividad ......... sobre la mera legalidad, sobre las leyes y, por ende, sobre todo lo que se sita por debajo de la legalidad (administracin y jurisdiccin). Pero la supremaca constitucional no solamente ocupa el vrtice del orden jurdico-poltico estatal, como si acaso nicamente las normas y los actos de origen o autora estatales tuvieran que sujetarse a ella, y los particulares en sus relaciones recprocas se eximieran de anlogo deber de sometimiento. La supremaca rige y cie toda normativa y toda actividad dentro del Estado, tambin en el mbito privado, de forma que tanto la autoridad pblica como los hombres en general
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quedan vinculados obligatoriamente por la Constitucin, lo que da pie slido para afirmar que toda:- violacin a ella, provenga de los poderes estatales o de los particulares (individual o colectivamente:) es inconstitucional porque ofende a la supremaca. De aqu es fcil extractar, en orden a su funcionamiento como garanta, la id ca de que tambin cuando dentro del Estado se tiene que aplicar una normativa que ingresa desde afuera (por ejemplo, el derecho extranjero en los casos en que el derecho internacional privado lo convoca), esa nctmativa extraa, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe ser compatible con su Constitucin y quedar sometida a control de constitucionalidad interno. En la supremaca constitucional es menester acoger, como mnimo, una triple imagen, si es que se pretende que sea garanta de funcionamiento eficaz de los derechos."; La diversificamos as: a) la Const'itucin prohbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los poderes pblicos o los particulares hacen lo que ella prohbe, hay inconstitucionalidad; b) la Constitucin tambin manda hacer otras cosas. o sea, impone obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas veces al legislador ordinario a reglamentar normas programticas en las que la Constitucin deeJara derechos; y si lo mandado no se cumple hay tambin in constitucionalidad (por omisin); e) por fin. otras \"cces la Constitucin habilita alternativas y opciones, entre las que aquellos a cuyo favor se ofrecen pueden escoger; y aqu cabe- recomendar el criterio de optimizacin, para que eSOS destinatarios de las opciones elijan las tue puedan dar mayor rendimiento a la Constitucin; en este campo corresponde situar a muchas de las polticas de bienestar que la competencia de los rganos de poder permite adoptar y desarrollar para beneficio de los derechos humanos. Pero nos queda otro rincn de la Constitucin suprema al que hemos hecho alusiones ligeras en otras partes de este trabajo. Es el de les espacios en blanco. o de los si1encios de la Constitucin. a los que hay que saber poner atencin ...-porque pueden ser muy ricos y fecundos- con el odo abierto a la filosofa y a la historia de la Constitucin, a su sistema de valores. a su idea de derecho, porque tambin ("30S silencios tienen que ser aprovechados en maximizacin de la Constitucin suprema. Podra vedarse o perseguirse al pluralismo partidario o religioso al que la Constitucin no dedicara norma alguna, si de
~" Este esquema fue propuesto ya en nuestro libro Para vjpir la Constiff1ctn~ ,it .. pp. 98 y 166.
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todo el conjunto de ideas, valores, principios, y tradicin histrica de la Constitucin se desprendiera su favor haria la lihertad. los derechos personales, el asociacionismo, la participacin? Indudablemente no; aquel silencio o e:::pacio en blanco tendra que cubrirse razonablemente en acogieliento al pluralismo tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.
A, Los derechos humanos no enumerados en la C01lstitucin suprema Prosiguiendo con el ltimo prrafo precedente, dedicamos una sqmera referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la declaracin constitucional. Hay all silencio, o espacio en blanco, o laguna, o carencia normativa? Lo que sin duda bay es una serie de derechos que no constan expresamente. Y qu hacer con ellos? Si la Constitucin es democrMica, hay que darles razonable hospedaje, y albergarles en su supremada. No es esta la nica ocasin en que el punto se nos pone por delante, y ahora 10 utilizaffios para sealar que hay constituciones con una norma expresa sobre los derechos no enumerados, o implcitos. a los que no se puede negar ni desconocer constitucionalmente por el hecho de estar ausentes en el catlogo dec1arativo, que no debe recibir el carcter de taxativo exhaustivo. Queda la rendija de la implicitud para dar entrada a otros derechos que, parificados con los enunciados en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de b Constitucin en un mismo nivel jerrquico con los otros y con ella misma,
B. Las trampas a la supremacia ele la Constitucin en materia de derechos

Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociolgica de los derechos, queremos acotar rpidamente un caso tramposo en el que se pueden frustrar o bloquear algunos derechos, sea porque estn decla~ rados constitucionalmente en normas programticas (y no operativas), sea porque se traba o impide o perturba el acceso a la jurisdiccin para controlar la constitucionalidad o interpretar los derechos. Lo proponemos as: cuando la Constitucin declara ciertos derechos. especialmente de tipo socio econmico . . . . . a 10 mejor de los que slo dan para un encuadre en los derechos por analogado--, o utiliza
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para esa formulacin normas de tipo programatico, el llamado crdito a favor de quien aparece como titular de esos derechos (o sea, la obligacin COn que eSe crdito tiene que satisfacerse) tiene naturaleza de prestacin positiva (de dar o de hacer). y ocurre algo de esto: o no es posible ni fcil situar frente al titular del derecho a alguien con rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fcil darle a esa prestacin un contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una va de exigencia compulsiva. (Pensemos en clusulas sobre derecho a la salud. a la vivienda, a la educacin, al trabajo, etctera.) El acceso al derecho y e! ejercicio y disfrute de! mismo pueden. en esos casos, colocarnos ante lo que dimos en apodar derechos imposi bIes. Qu pasa con la supremaca de la Constitucin en la que esos derechos constan normativamente, cuando la imposibilidad los castra en la vigencia sociolgica? Otro caso -que luego indagaremos ms- se configura cuando el derecho se obstruye porque e! rgano estatal que debe constitucionalmente dictar una norma infraconstitucional que reglamente a la norma programtica de la Constitucin donde se consigna ese derecho. no la dicta en un tiempo razonable, incurre en negligencia u ocio, y so pre texto de que la omisin legislativa no puede ser superada, se le dice al titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o postergado hasta tanto el rgano remiso dicte la legislacin reglamentaria que lo capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. Sufre o no la supremaca? Porque la supremaca no consiente ponerse temporalmente entre parn. tesis, a menos que la propia Constitucin suministre pautas suficientes para considerar que el rgano de poder que debe hacer algo puede elegir el momento oportuno segn su discrecin. Como principio, si tal habilitacin de espera no surge claramente de la Constitucin, entendemos que Su supremaca no es compatible con la idea de que en su declaracin de derechos haya algunos cuyo ejercicio no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislacin reglamentaria, o cualquier otro acto o decisin del poder tendientes a dejarle curso expedito. Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la supremaca, el comn de las gentes se puede preguntar seriamente para qu sirve la Constitucin suprema si los derechos que ella declara pueden encontrarse, en algunos casos ---precisamente, los tramposos--', encerra dos en un bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para adquirir posibilidad de ejercicio, acceso o disfrute.
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Desde un tiempo atrs alabamos la prudente sagacidad del constituyente espaol. que en el texto supremo de 1978 separ los derechos y libertades civiles, de los sociales y econmicos, pero no con un mero fin metcdolgico de distincin, sino con otro que preserva a la Constitucin de caer en burla en descrdito. En el artculo 53,3, salva la imagen de su supremaca cuando y porque seala que los principios rectores de la poltica social y econmica (mbito del constitucionalismo social y de los derechos sociales) informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, pero que "slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Esta norma impide que los hombres puedan enrostrarle a la Constitucin algo como esto: t me reconoces algunos derechos y eres suprema, pero tu supremaca no me sirve y queda desvirtuada porque yo no tengo acceso a esos derechos hasta que los poderes pblicos hagan a mi favor tal o cual cosa, ni puedo acceder a la jurisdiccin para suplir o reparar su inercia y alcanzar la efectividad de mis derechos; para qu me vale tu supremaca? y lo impide porque es la propia Constitucin suprema la que, dentro de la supremaca, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta a la recriminacin: mis normas supremas en las que encuentras derechos tuyos marcan una pauta y una orientacin al legislador, a los jueces, y a los poderes pblicos, quienes obligatoriamente deben tomarlas en cuenta; pero yo misma, en mi supremaca, te digo que para invocar esas clusulas en las que encuentras derechos tuyos tendrs que someterte, en tiempo y condiciones materiales, a lo que establezca la ley que yo doy por habilitada para adoptar tales dispositivos; entre tanto, sin abdicar de mi supremaca, te contesto que ella slo tiene como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de explicar. (Por supuesto que la misma Constitucin espaola, en el artculo 53,2, pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de sus derechos y libertades civiles.)
C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna

instancia positiva por encima de ella?
El interrogante nos deja margen para ubicar dos respuestas, o mejor, dos aspectos de una respuesta anloga.
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El primer aspecto proviene de una Constitucin francesa, en la que el apego tradicional a los postulados emergentes de la Declaracin de 1789 permite entender que, para muchos autores. los derechos humanos en ella declarados forman parte de una instancia positiva que est por arriba de la propia Constitucin, de forma que aunque sta no reen\-iara a la Declaracin, o no la imitara en una propia, los derechos del hombre disfrutaran de un rango superior al de la Constitucin misma. A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitucin se le l1aLiara, en el lxico constitucional francs "superlegalidad", con lo que este vocablo ya no aludira, como en nue.stro vocabulario americano, a la propia Constitucin que prevalece sobre las leyes y con la que quedara identificado a "supremaca", sino l una especie de Constitucin histrica valorativamente legitimada que se sobreelevara respecto de la Constitucin, Algo as como un supervrtice o una supercspide, El segundo aspecto queda descubierto en una relacin de derecho constitucicnal (o interno) con derecho internacional pblico,"8 y se presenta cuando en postura monista de supremaca del segundo sobre el primero (por ejemplo, en la Constitucin de los Pases Bajos) se confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de todo el derecho interno, incluida la propia Constitucin, Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones, etctera, con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual est por encima de la Constitucin. Si 10 que queremos es optimizar los derechos humanos, y si conciliado con tal propsito interpretamos que las vertientes del con stitucionalismo moderno y del social se han enrolado -cada una en su situacin histrica- en lneas de derecho interno inspiradas en un ideal anlogo, que ahora se ve acompaado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de legc fcrenda) a la ubicacin prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitucin. Es cosa que cada Estado ha de: decidir por s, pero si esa decisin conduce a erigir a los tratados sobre: derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitucin, el principio de su supremaca -aun debilitado- no queda escarnecido en su tlesis, porque es harto sabido que desde que 10 plasm el constitucionaJismo clsico se ha enderezado -en comn con todo el plexo de derechos y garantas- a
;i<; Ver nuestro libro La interpretacin y el control consttucionalcs en la jurisdiccin ccnstitucional. cit., pp. 61 y ss.
EL FUNClONAMIENTO CONSTITUCIONAL
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re[,guardar a la persona humana en su convivencia poltica. (Otra cosa diferente ocurre cuando el principio de supremaca constitucional ha sido o es trasplantado al orden jurdico de Estados no democrticos.) En el derecho comparado encontrarnos ms bien una tendencia ms moderada que la del monismo Con supremaca del derecho internacional respecto del interno, y es la que a travs de la Constitucin reconoce a los tratados sobre derechos humanos que vinculan al Estado. un nivelo rango iguales al de la Constitucin. Con esta solucin no se alcanza a coJocar a los primeros en una instancia positiva superior a la Constitucin, pero se confiere a los mismos un alojamiento hospi,.. talario dentro de la supremaca constitucional en paridad con la Cons-titucin."9
59 Para los cas.os de Espaa y Per ~por ejemph-- ver, en nuestro libro citado en la nota 58, lo que decimos en pp. 62-63, nota 46.
SECCIN
IV
LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

l. El sentido del tema en su dimensin socio,lgica 2. La Constitucin 365 366
3. 4. 5. 6.
Los tratados internacionales La legislacin interna

El derecho no escrito. El derecho judicial
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369 370 371 372
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociolgica de los derechos humanos en el derecho interno
SECCIN
IV

1. EL SENTIDO DEL TEMA EN SU DIMENSIN SOCIOLGICA Uno de los temas ms arduos. a veces ambiguos. y hasta polmicos, es el de las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos corresponde. Se habla de fuentes formales y fuentes materiales, se habla de fuentes histricas y fuentes normativas." Se habla, con lenguaje poco usado. de hechos "jurgenos", como para insinuar que se procura conocer dnde, en qu hontanar, se produce u origina el derecho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay coincidencia en definir qu es el derecho. Si es solamente un sistema de normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarn atH donde esas normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es un mundo jurdico tridimensional. habremos de introducir distinciones. Por de pronto, en cuanto a los sistemas constitucionales de derecho escrito. ser conveniente detectar las fuentes de ese orden normolgico formulado por escrito. pero reivindicar la idea de que la insercin (o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden normativo no implica positivizacin. porque derecho positivo es solamente aquel que funciona con eficacia en la dimensin sociolgica del mundo jurdico. Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensin sociolgica, o sea, en la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas que en el derecho constitucional material dan ingreso y recepcin a la vigencia sociolgica de los derechos humanos, haya o no haya normas
'60 Para "Las fuentes 'de las normas' en el derecho constitucional" ver -con ese ttulo ___ el ac pite 19 de nuestro libro Para pipi la Consfitucin, cit. Para el tema de fuentes formales. materiales e histricas: nuestro Tra.fado elemental de derocho constitucional argentino. cit., t. I. pp. 10 Y 57. El .tema de la diversidad de fuentes normativas de los der~chos y su jerarqua, se enlaza con el reparto de competencias en la materia, o sea con el saber qu rganos tienen competencia en orden a usar cada una de esas llamadas fuentes para emanar una normacin jurdica de los derechos.
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escritas que los declaren, formulen, reconozcan, etctera; pero cuando haya vigencia sociolgica de los derechos, habr siempre normas des~ criptivas, porque el mundo jurdico tiene una dimensin normolgica. slo que esas normas pueden no estar escritas, pero que las hay, las hay (que el derecho es normativo no admite negacin, y el trialismo no incurre en esa negacin; lo que acontece es que el trialismo dice que no es "nicamente" un orden de normas, sino mucho ms, en cuanto junto a tal.orden hay otro de dimensin sociolgica, y un ter-cero de dimensin dikelgica -o del valor-). Es que con -este sentido despreciaremos el orden normativo escrito al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De ninguna rruie'ra, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tip,o que en el constitllcionalismo modernC'. reviste el orden de normas co.difiLadas en la Constitucin escrita, aun cuando no alcance plena ,".'i,... gencia sociolgica; b) las normas escritas sobre derechos humanos so~ capaces, como todas las .normas jurdicas, de lograr aquella vigenci~ (aunque no milagrosamente ni por su sola constancia escrita): e) cuando las mismas normas escritas sobre derechos funcio~an en, dimensin sociolgica, decimos que nos hallamos, "mate.r.:ialrnente", en-el campo del derecho constitucional, aun cuando muchas de esas nor~ escritas estn formuladas fuera de la Constitucin escrita (en un~ "extraconstitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, et.,. ctera); d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no in_" gresan a la Constitucin (o. derecho constitucional) material porque no adquieren vigencia sociolgica, o porque habindola adquirido la pierden, la Constitucin escrita (y tambin los tratados) sirven' para vituperar el apartamiento transgresor, para recuperar la vigencia ...sociolgica a travs del control constitucional, etctera. Tal es, en prieta sntesis, el sentido con que muy brevement,e hablarerho's de las fuentes de los derechos humanos.
2. LA CONSTITUCIN
La Constitucin codificada fue valorada desde el despunte del .constitucionalismo modetno como 1a fuente madre. m No hemos de insistir
(JI Tamayo seala que el termino Constitucin tiene un carcter "eulogstico" y, Lomo tal, su aplicacin a un objeto prod-uce reacciones favorables en los individuos., al igual que democracia. libertad. independencia. etctera (Tamayo y Salmorn, Rolando, Introducdn al estudio de la Constitucin, cit., p. 99).
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sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras partes de nuestro estudio. Aquella valoracin fue exaltada no slo por 10 que Garcia Pe1ayo denomina la creencia racional en la fuerza estructura~ dora de la norma (pinsese en la tipologa racional--normativa que ex~ plica el citado maestro espaol), sino por la adicin del principio de supremaca y por la rigidez en cuanto al punto de la reforma de la Constitucin. Sabemos que lo normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el sector normativo de la Constitucin que ostenta el nombre y el carc~ ter de una declaracin, una tabla, un catlogo. o un hil!. y, cuando esa parte ha faltado, se la ha sobreentendido implcita, o sea, no ausente si se recurre a la tradicin, a la filosofa o ideologa de la Constitucin. a su sistema de valores, etctera, corno fue el caso del texto primitivo de la Constitucin de Filadelfia, hasta que adicion las diez primt!ras enmiendas. Pero valga la reiteracin: en la Constitucin material no hay derechos humanos por ms declaracin normativa que sobre ellos exista en la formal o escrita, si las normas de sta no entran a la dimensin sociolgica del mundo jurdico mediante su vigencia (sociolgica, por supuesto) , Aqu utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalizacin" de los detrechos en un sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar por escrito en la declaracin constitucional. aun cuando no alcancen vigencia sociolgica (esa mera constancia, es bueno recordarlo, no equivale per s sola a su positivizacin); b) por la adquisicin de vi"" gencia sociolgica en la Constitucin material (lo que ya si es sinnimo de positividad o positivizacin),
3. Los
TRATADOS INTERNACIONALES
En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni usada, pero actualmente ha cobrado funcionamiento importante, desde que las organizaciones internacionales y el acreci~ miento de las relaciones de igual naturaleza difundieron el consenso universal por la paz, la libertad, los derechos, el desarrollo, el bien comn internacional, la democracia, No es uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posicin dualista prosigue aferrada a 1<1 tesis de la dualidad incomunicada de un
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crden jurdico interno (propio de cada Estado) y un orden jUrdico internacional, cada uno con su sistema de fuentes propio. por manera que los tratados internacionales no entran a formar parte del derecho interno hasta que una fuente interna les da recepcin y. al drselas, los transforma en derecho interno mediante novacin jurdica de Su natu'"' raleza internacional. Desechamos acrrimamente esta posicin para adherir al monismo. El monismo unifica a los dos rdenes jurdicos y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho internacional contractual penetra e ingresa automticamente. directamente y por s mismo y por s solo al derecho interno a partir de la ratificacin del tratado por el Estado que se hace parte en l. No hace falta. despus de la ratificacin internacional (que difiere en mucho de la "aprob3'" cin" que un rgano interno -por ejemplo el congreso o parlamento, o una de sus cmaras- debe dar al tratado conforme al derecho interno para habiJitar su posterior ratificacin internacional) que una fuente interna (ley) preste su filtro para que a travs de l el tratado entre a formar parte del derecho interno. 62 Viene despus otro problema adicional, que cada Estado resuelve a su modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de ste. inclusive sobre la propia Constitucin; b) o el tratado se sita en un plano inferior al de la Constitucin, pero superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sita en un plano inferior al de la Constitucin. y no superior al de las leyes. pero s igual al de stas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Constitucin. y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno. De los tratados sobre derechos humanos cabe decir 10 mismo que. en orden o vigencia normolgica y a vigencia sociolgica. hemos- dicho en el pargrafo anterior acerca de la Constitucin. Pero as como all hicimos una rpida mencin al control constitucional interno. aqu conviene recordar que la internacionalizacin de los derechos y el activismo de la fuente contractual del derecho internacional vienen dando lugar al fenmeno de las jurisdicciones o instancias interna .. cionales o supra estatales. cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los mismos cometidas en jurisdic.cin interna de los Estados-parte que quedan sometidos (voluntariamente o no) a la jurisdiccin internado .. nal, lo que aade una nueva garanta en la esfera internacional en
tl2 Para los temas sugeridos en el texto puede verse: La Prgola. Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales, Mxico. UNAM, 1985.
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favor de la vigencia sociolgica de los derechos contenidos en tratados internacionales. En Amrica, es ilustrativo el ejemplo de la Con ven,.. cin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una Comisin y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdiccin no se abre automticamente para cada Estado cuando ste ratifica el Pacto, sino que requiere acatatniento expreso de ese Estado.
4.
LA LEGISLACIN INTERNA
Peces,..Barba llama sistema mixto al que, en el sistema de fuentes, reparte entre el poder constituyente (Constitucin) y poder legislativo ( legislacin) la normacin escrita de los derechos humanos.63 Lo propicia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar la importancia de la declaracin de derechos en la Constitucin suprema, ni la conveniencia de esta fuente en 'Sociedades universalmente adictas al mtodo escriturario en el campo constitucional, nos llevan a adherir a la idea de que es bueno que las leyes internas completen -y pormenoricen. o reglamenten,........... en el sistema de fuentes, a la Constitucin en materia de derechos del hombre. Cuando es as, y cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la legislacin (el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etctera) esa legislacin es considerada por nosotros como "materialmente" .consti,.. tuctonal por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitu,.. cional, cual es el del status jurdico-poltico del hombre en el Estado. Pero de nuevo afirmamos que la legislacin slo incorporar dere,.. chos a la Constitucin material cuando sus normas escritas alcancen vIgencia sociolgica. En la relacin de la legislacin con la Constitucin y con los tratados internacionales, se hace til comentar que: a) la ley no puede transgredir a la Constitucin suprema so pena de ser inconstitucional, por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar, reforzar, detallar, reglamentar, etctera, a los que la Constitucin contiene, pero no alterarlos. frustrarlos o disminuirlos (aqu reaparece la regla o el principio de que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque .si es 10 ltimo se vuelve inconstitucional); b) adherimos rotundamente
Derechos fundamentales, cit., p. 138.
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a la interpretacin que hace prevaler a los tratados sobre las leyes. desechando tanto la. que coloca a las leyes por encima de los tratados como la que equipara a unas y otros en un mismo nivel jerrquico; por ende, aplicamos a la ley contradictoria con un tratado (sea anterior o posterior a l) el mismo criterio que acabamos de exponer en orden a la relacin entre ley y Constitucin.
5. EL
DERECHO NO ESCRITO
Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo, puede llamrselo de.recho consuetudinario (por ejemplo clsico. el ingls). Si para tenerlo por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rpido pro..ceso gentico (muy normal y habituaL por cierto, en el mbito cons~ titucional) lo 11amamos derecho espontneo (en alusin, precisamente, a la espontaneidad acelerada de la fuente y de StI producto). Mas no cabe explayarnos ahora. s4 Si recordamos que en l derecho no escrito hay normas no escritas, cabe decir qlH~ cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o espontneo) que exhibe la vigencia sociolgica de los derechos humanos hay ....-constitucionalmente hablando- normas no formuladas expresamente por escrito en la Constitucin materia1 que describen aquella misma vigencia. De tal forma. para 10 que comentamos en otra parte. los derechos en cuanto subjetivos no existen sin normas (en este caso de la fuente aludid~, normas no escritas). Esta fuente es fundamental. porque si se la incluye entre las que se dan en considerar fuentes materiales. vuelca materialmente a la Constitucin material un contenido que. por referirse a los derechos del hombre. hace parte medular del constitucionalismo clsico y del social. Por razones de brevedad, omitirnos el anlisis de los supuestos en que, a la inversa del funcionamiento propicio de esta fuente para los derechos, la misma fuente acta en sentido opuesto a la vigencia sociolgica de los mismos, y a la relacin y efectos que. de ocurrir eso, tiene el derecho consuetudinario y el espontneo con el derecho escrito. especialmente con la Constitucin formal. f,,, Hay en ese tema aspectos de validez y de vigencia muy atractivos para encadenar la perspectiva constitucional con la iusfiJosfica .
: I
:;
Ver las dem.
CitclS
de la notu 51 .
371
6. EL
DERECHO JUDICIAL
GG
Sabemos que en el vocabulario de la escuela egolgica de Cosso derecho judicial equivale a 10 que tradicionalmente llamamos jurisprudencia. La creacin de derecho por los jueces . . . . . innegable para nuestro punto de vista ........ es susceptible de cubrir al derecho constitucional material con contenidos riqusimos en favor de los derechos humanos. a travs de la interpretacin, la integracin y el control constitucionales. con o sin Constitucin escrita. con o sin legislacin, con o sin tratados internacionales. En muchsimos casos, la vigencia sociolgica de los derechos depende ........ 0 recibe auxilio poderoso-, de esta fuente de derecho judicial. mxime cuando se la encara al nivel de las cortes supremas, o superiores tribunales, o cortes o tribunales constitucionales. La revisin constitucional que est a cargo de tales rganos, o de
otros equivalentes segn la pluralidad tan variada de sistemas, nos

hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir que cuando hay una Constitucin escrita, sta es lo que los jueces dicen que es, segn la clebre frase de Hughes, como tambin que las cortes supremas o constitucionales son --parafraseando a Wilson ......... algo as corno convenciones constituyentes en sesin permanente, en cuanto de modo ininterrumpido hacen interpretacin, integracin, y control constitucio-
nales
~"de"
y "desde" la Constitucin, como lo explicamos por
separado'-< . Es claro que al igual que las otras fuentes infraconstitucionaIes, sta puede en algunos casos ..-reales o hipotticos ......... distorsionar a la Constitucin e introducir en la Constitucin material mutaciones deformantes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual. si a la ltima la pen:.amos con una declaracin valiosa de derecho. nos hace emitir un
juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frustra, con aquellos resultados, a los derechos declarados en la Constitucin. Pero este no es el momento de: divagar sobre tal fenmeno, sino de circunscribirse ......... ms bien . . . . . . a la imagen ortodoxa y valiosa de un derecho judicial que, como fuente, emite una produccin propicia de acrecimiento y maximizacin de los mismos derechos. En esa linea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud para vigorizar a las otras fuentes ......... Constitucn. tratados, leyes . . . . . . y apun-
IG
Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitltlCional argentino, cit., t. L
p. 43; t. 11. cap. XXIX.
372
talar . . . . . . cuantitativamente y cualitaVali1ente_ la vigencia sociolgica de los derechos humanos. 7. EL

TEMA DE LAS FUENTES, y LA VIGE:-.ICIA SOCIOLGICA DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO
Tal vez este ttulo no alerte al lector sobre el sentido al que apunta. Ha de observarse que nuestros comentarios sobre las fuentes se han dirigido a descubrir qu contenidos favorables a los derechos entran a travs de las mismas fuentes en el derecho constitucional material, o sea, de qu fuentes pueden provenir esos mismos contenidos que encontramos en dimensin sociolgica en el derecho interno (que por referirse a derechos, es siempre materialmente constitucional). y entre esas fuentes posibles, dimos importancia a los tratados internacionales. Ello quiere decir algo elemental: que cuando los derechos tienen
vigencia sociolgica, la tienen en el derecho interno o, en otras palabras, que esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte
de un Estado . . . . . . el .' suyo", a cuya poblacin pertenecen y del que son parte------, y no de hombres que directamente estn situados en la comunidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional). Siempre es el derecho interno (constitucional) el mbito de instalacin de los derechos, porque es el Estado al que ese derecho interno da organizacin y estructura, el que incorpora a su elemento humano un conjunto de hombres que conviven territorialmente en l. La humanidad, la sociedad internacional. no son territoriales, no tienen poblacin, porque territoriales y poblacionales son los Estados, y todo hombre en el mundo vive y convive ..-hoy, actualmente-- en y dentro de un Estado. Es en ese marco donde importa que sus derechos tengan vigencia sociolgica y, por ende, es en ese marco donde las fuentes arrojan Su producto, ingresan el contenido que de eI1as resulta. Tambin los tratados, porque los que versan sobre derechos humanos ---bien que obligan y vinculan a los Estados que son parte en ellos. y les irrogan responsabilidad internacional y, a 10 mejor, sometimiento a una jurisdiccin supraestatal . . . . . . invisten a los hombres que forman parte de la poblacin de esos Estados que se hacen parte en los tratados, de la titularidad de tales derechos, para que los ejerzan en sus propios
Estados. Es claro, entonces, que 105 tratados vuelcan derechos al derecho interno, porque es all donde los hombres tienen que disfrutarlos. territorialmente, inmersos en el orden jurdico que los rige.
373
De esta reflexin extraeremos luego otra que a lo mejor parecera no tener nada -o muy poco- que ver con ella: la de que si el hombre es parte de un Estado, y es dentro de este Estado (en su derecho, u orden jurdico interno) donde se instala con un status personal de derechos (ingresados materialmente a ese mismo derecho interno por medio de diversas fuentes, tambin la internacional) se vuelve disvalioso que el derecho interno de "su" Estado le condicione los derechos al requisito de nacionalidad, porque los derechos son "del hombre en cuanto persona" y no en cuanto nacional de un Estado, bien que debamos enfatizar que son derechos del hombre en cuanto persona (nacional o extranjero) "dentro" de un Estado de cuya sociedad hace parte. La "estatalidad" de los derechos se refiere. entonces, a que es el derecho interno de un Estado donde el hombre los titulariza (a travs de fuentes diversas, alguna de las cuales -corno los tratados,......... no son internas sino internacionales, pero internalizan en el Estado su producto o contenido, volcndolo al derecho constitucional, que es estatal); y si los titulariza dentro del Estado y de su derecho interno, como hombre que hace parte de su elemento humano o poblacin, para nada interesa si es nacional o si es extranjero, porque en ambos casos es persona que forma parte del Estado, y los derechos son de la persona humana en cuanto es tal, y no de los nacionales. Tomar como criterio de adjudicacin o reconocimiento de los derechos a la nacionalidad _y la extranjera para negarlos, disminuirlos, retacearlos, o condicionarlos negativamente- es tan irracional e injusto (y no a la vez inconstitucional?) corno discriminar por motivos de sexo, religin, creencias polticas, situacin econmica, etctera, y como sectoriaIizar los derechos en transgresin de la elemental igualdad de todos los hombres. Resultara un anacronismo emplear la discriminacin por nacionalidad en una situacin histrica que, como la actual, est marcada por la universalidad de los derechos (no porque se titularicen y gocen idnticamente en todos los Estados, sino porque se valora que son derechos del hombre que se deben reconocer universalmente en todos ellos). No lo consiente la internacionaJizacin de los derechos tantas, veces aludida,
SECCIN
LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El lenguaje normativo 2. La formulacin gramatical de los derechos A. La declaracin normativa de operatividad B. Las vas de exigibilidad .
C. El sujeto titular y su individualizacin en el lenguaje
375 377 380 381 381 383 384 384 385

386
D. E. F. 3. Las
4.
normativo . La implicitud de los derechos La presuncin de operatividad La implicitud de las garantas tutelares obligaciones constitucionales
La extensin de la normativa constitucional
5. La jerarqua (igualo distnta) de las normas de la Constitucin. y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas .
388
SECCIN

l. EL LENGUAJE NORMATIVO
Cuando preponderantemcnte giramos alrededor del derecho escrito, en el que el constitucionalismo moderno se instal desde su hora de nacimiento a travs de la Constitucin codificada y de las declaraciones de derechos, es casi un lugar comn recordar que las formulaciones normativas emplean un lenguaje, un idioma, un juego de lenguaje, y unos usos lexicales que resultan importantes. G7 La redaccin gramatical o literal de las normas es el signo sensible a travs del cual nos adentramos en el orden normativo del mundo jurdico (siempre presuponiendo su constancia escrita); y es el lenguaje, tambin, el instrumento con que pensamos; el hombre no puede pensar sino en un idioma, y hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas no formuladas lingsticamente, las piensa valindose de un lenguaje. Lenguaje es tambin lo que usa la doctrina para exponer y explicar sus elaboraciones tericas. 68
.(l1 Aunque no es realmente propio de nuestro tema, nos tentamos de hacer una somera referencia. a las funciones del lenguaje. Se nos hace fcil ....-'a titulo de ejemplo--- hablar de una funcin docente. de una funcin cultural. de una funcin emocional. de una funcin tcnico~jurdica. y de una funcin utilitaria que, en cierto modo. surge como convergencia de las otras, en cuanto cada una de esas otras sirve para una o ms cosas. Y tambin globalmente podramos decir que esa con~ juncin mltiple de funciones 'Permite aludir a un lenguaje representativo (qu valoraciones quedan aludidas), y a un lenguaje- ideolgico (qu ideas alberga y difunde) . ,(;8 Tamayo distingue un lenguaje juridico que llama cognoscitivo, que es aquel mediante el cual la ciencia del derecho otorga cierto sentido a los materiales ju~ ridicos que conoce. de otro lenguaje jurdico que denomina prescriptivo, que es aquel en que se manifiesta el derecho, y que es propio de los rganos creadores del orden jurdico. De tal modo, el segundo lenguaje -que el mismo Tamayo ca1i~ Eica como normativo. y que est constituido por las normas jurdicas_ viene- a ser
375
376
Si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al tratar el tema de la interpretacin constitucional de los derechos, ahora queremos ,........,ms bien,........, prestarle atencin desde el ngulo de la tcnica constitucional de elaboracin y formulacin de normas. Y lo haremos en relacin con las de la Constitucin codificada o escrita. Hace tiempo que el punto nos preocupa, porque por un lado es indispensable que las declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible -lexicalmentc-- lo que quiere decir su autor, y por el otro es a la vez tan indispensable como en el caso anterior que la formulacin lingstica o gramatical sea jurdica. o sea, a la inversa, que no sea literaria,. vaca de contenido jurdico, declamatoria, engaosa, defraudante, es~ tril, inocua o cosas parecidas. Si el respeto y el simbolismo de la Constitucin merecen que su autor no los trafique ni los defraude, y que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo o consenso fundamental de base, Se vuelve un axioma capital el de que al texto de la Constitucin no se le puede insertar cualquier clase de formulaciones lexicales, ni hacer presentar con el nombre de dere ... chos los que no son ni pueden ser tales (sea ontolgicamente, sea fcticamente) .70 El realismo ......... que aqu consiste en tomar muy en cuenta la inconveniencia de que algo que no es ni puede ser un dere(l.9
objeto compu,,"sto por los enunciados de la teora del derecho. En su explicacin hace tambin otro desdoblamiento: el lenguaje normativo usado por las normas jurdicas de acuerdo con la formulacin que les han dado sus autores, y un len~ guaje usado por la ciencia jurdica para hablar del anterior ,...-que recibe el nombre de metalenguaje,...- (aqu Tamayo remite a Copi). (Ver: Tamayo y Salmarn, Ro-landa, El derecho y la dencia del derecho. Mxico, 1986, pp. 162~163). Aplicando estas nociones, tendramos una primera importanca del lenguaje en el lenguaje normativo que ha sdo el instrumento lexical con que se ha expresado el autor de la nonnativa constitucional, ms otra importancia inmediata en el lenguaje que, al interpretar al primero. emplean los rganos del poder, muy especialmente los de la jurisdiccin constitucional (caso de interpretacin que Tamayo apoda "orgnica"). y hay una segunda importancia en el plano de la interpretacin "no orgnica" (o puramente cognoscitiva) a cargo de la doctrina -por ejemplo---; es decir, ajena a la creacin nonnativa por los rganos que la tienen confiada a su cargo. Esta in~ terpretacin no orgnica tambin se vale de un lenguaje jurdico (congnoscitivo), que muchas veces les sirve de gua a los rganos que hacen interpretacio orgnica o normativa al aplicar las normas constitucionales . .s9 Citando a Dietze, Prez Luo recuerda que la formulacin de los derechos exige un lenguaje jurdico que los enuncie de modo claro, unvoco y preciso, lo que se relaciona con un,a cuestin de orden sistemtico, porque han de promulgarse como un catlogo de estructura coherente, teniendo presentes los nexos que vinculan a unos derechos con otros (en Derechos humanos, Estado de derecho y Constitu~ cirt" cit., p. 63). , 70 Hay 'una 'peq'uea obra de Genaro R. ,Carri que arrima reflexiones tiles a nuestro t~ma (Sohr.e los lmites riel lenguaje normativo. Buenos Aires, 1973)..
LOS ASPECTOS NORMATIVOS
377
cho del hombre reciba el nombre y la apariencia de tal en la letra constitucional--- debe ser una gua inesquivable del autor del orden nonnolgico, porque no hay nada peor para los derechos humanos, y para la Constitucin, que declarar derechos imposibles,
2. LA
FORMULACIN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS
Los clsicos derechos civiles pudieron ---y pueden--- ser formulados gramaticalmente en normas breves y reducidas. Cuando fundamentalmente traducen libertades cuyo ejercicio y goce se satisfacen con la sola omisin de dao, impedimento injerencia por parte del sujeto pasivo, basta declarar el derecho para que con facilidad y rapidez se comprenda cul es la obligacin correlativa, y cul el sujeto pasivo que la debe cumplir (negativamente. o sea, mediante un deber de abstencin -no hacer----). Esto no sufre escollo si a In altura de nuestro tiempo, ese sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares. La cuestin se complica, sobre todo en el constitucionalismo social, cuando con l se incorporan al orden normativo constitucional muchos derechos que, en reciprocidad, encuentran -o pueden encontrar--multiplicidad de obligaciones (algunas anlogas a las recin descritas, o sea de abstencin, pero otras de ndole positiva, que implican prestaciones de dar o de hacer). Aqu el lenguaje normativo exige una gran claridad, para que con preClSlon suficiente se pueda saber quin es el sujeto pasivo de cada clase de obligacin, y cul es el dbito correspondiente. Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender, Una Constitucin puede insertar una norma que, aproximadamente, diga algo semejante a esto: "todo hombre tiene derecho a la atencin de su salud"; o esto otro: "el Estado reconoce y garantiza a todo hombre su derecho a la salud, y el acceso a las prestaciones que le sean necesarias para conservarla, recuperarla o rehabilitarla plenamente", Quin o quines, son los sujetos pasivos, y cules sus obligaciones? En primer lugar, tanto una frmula como la otra inducen a ver razonablemente un sujeto pasivo pluralizado, con un deber de omisin; tanto el Estado como los dems hombres deben omitir todo lo que dae a la salud ajena. Pero es indudable que en el Estado social de derecho, y con el lenguaje normativo empleado por las formulaciones alternativas que tomamos como ejemplo, el autor de la norma ha querido o quiere decir algo ms, y mucho ms. Ha tenido la .voluntad de que-
378
todo hombre tenga acceso a prestaciones positivas de salud, cuando est sano para mantenerse sano, cuando est enfermo para atenderse
y curarse, y despus de la enfermedad para rehabilitarse de sus se-
cuelas. Y quin le provee esas prestaciones? Todo profesional del arte de curar es sujeto pasivo obligado a atender a cualquier persona que se 10 recaba, aun mediante un pago de honorarios? Y si esa persona con tal pretensin no puede pagarle, o si aun pudiendo pagarle, el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? Puede razonablemente el Estado convertir compulsivamente al mdco en sujeto pasivo gravado con esa obligacin inesquivable?
La dificultad de las respuestas racionalmente vlidas deja entrever el arduo problema de la formulacin gramatical con que el autor de la norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud). Si acaso concedemos que nicamente ha querido decir que es el Estado el que, como sujeto pasivo, debe otorgar esas prestaciones de
salud, queda todava bastante por recorrer. Las otorgar pagndole

al titular del derecho a la salud una atencin o un tratamiento a cargo de un mdico particular? Y ser el Estado el que previamente regis-
trar en una lista oficial a los mdicos que voluntariamente quieran

inscribirse para asumir esa obligacin de atender a cualquier paciente, o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistar sin su consentimiento en un registro de esa ndole? O ser el Estado el que crear, organizar, y tomar a su cargo servicios de salud en centros asistenciales ......... gratuitos para quienes no puedan pagar su costo-? Todo esto tiene que poder desprenderse con claridad y razonabili-
dad suficientes de la norma; y para ello el lenguaje de sta ha de permitir la derivacin comprensiva e interpretativa. Bien se introduce aqu una sagaz admonicin de Peces-Barba cuando avanza a esta reflexin: iiecesidad de pasar en este campo de los programas, de los deseos
y de las buenas intenciones a una regulacin jurdica detallada de
los derechos econmicos, sociales y culturales y de. en la medida de lo posible, formularlos para que de ellos puedan derivarse autnticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto para los obligados en la relacin jurdica frente a los titulares de los derechos.'11
Libertad. poder, socialismo, Madrid, 1978, p. 189.
:1
379
Sistematicemos, entonces, alguna pauta: a) no debe formularse gramaticalmente como derecho algo cuya disponibilidad cuyo dispensamiento es imposible que est a cargo de uno o ms hombres como sujetos pasivos (as, la feJicidad no es dispensable ni disponible por un hombre a favor de otro, y sera absurdo declarar gue el hombre tiene derecho a ser feliz, porgue nadie puede depararle ese supuesto bien que se llama felicidad);" b) el sujeto pasivo del derecho debe ser fcilmente descubierto (si el Estado, O un particular determinado -por ejemplo, el empleador en caso de deber suministrar vivienda a su dependiente-, o todos los dems particulares, etctera); c) la obligacin (de un solo tipo o de varios) tambin debe serlo, de modo que se advierta fcilmente qu obligacin y de qu tipo grava a cada uno de los eventuales sujetos pasivos cuando stos son mltiples; d) tanto el sujeto pasivo (nico, o plural) como su o sus obligaciones deben gozar, en su establecimiento normativo, de suficiente razonabilidad, es decir, no ha de incurrirse en arbitrariedad al trabarse la relacin de alteridad entre sujeto activo y sujeto pasivo, ni al imponerse el dbito: e) se ha de tomar la precaucin de encarar los condicionamientos de toda ndole (sociales. culturales. polticos, econmicos, etctera) que propenden o que obstaculizan a los bienes, servicios y prestaciones relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto pasivo (si" por ejemplo, se sabe que no habr posibilidad de desarrollar planes habiracionales, ser imprudente declarar el derecho de todo hombre a obtener una vivienda digna); 13 f) es priaritario que, despus de todo 10 anterior, el derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente, como auxJio, de una va tutelar para hacer exigible el cumplimiento de la obligacin correlativa; El) el escbrecimiento del derecho, dd sujeto pasivo, y de la obligacin exigible, ha de tener posible encarri-
~;' Goldsch:11idt encara este aspecto clIando en su teoria trialista sobre t'1 replrto de potencia e impotencia. repara en los lmites de los repartos y atiende a di .... ersos tipos de imposibilidades que derivan ,.......,por ejemplo.- de las leyes de la naturaleza. de bs leyes siquiG's, de las leyes de la lgica, de las leyes poltico..-sociales. y de las realidades econmicas. Aqu se advierte que los repartos pueden fraca!;ar. Un ejemplo bur!esco que trae el ador citado t's el de Pedro III de Rusia, que en un ucase df'1 10 de junio de 1762 mand a los marineros enfermos de la flota dd Bltico que sanasen inmediatamente para ser empleados en la proyectada gue1T<l con Dinamarca, y, por supuesto, no se curaron. porque la orden no era cap<lZ de devolverles la salud, (Ver: Goldschmidt, Introduccin flosfica al derecho, cit., pp. 71 Y ss.; para la ancdota de Pedro JII, p. 72,) ,;l Recurdese la formulacin condicionada que aconseja Segovia (ver su cita ('o b nota 38),
380
lamiento suficiente mediante la interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional.
A. La declaracin normativa de operatividad

Nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas (o clusulas) -operativas y programticas. Si de las primeras se dice que por su forma lexical ........ entre otras cosas ........ son autoejecutorias y habilitan directamente el ejercicio y goce de un derecho, habr quien se tiente a pensar que basta que una norma declarativa de un derecho se formule de modo operativo. para que sin ms el acceso y goce de ese derecho quede expedito, o se haga exigible la prestacin obligacional al sujeto pasivo. Pero las normas sabemos que no tienen ese poder mgico. Por ms que despus de enunciarse el derecho a la salud con alguna de las frmulas que antes examinamos, la norma agregue: "esta clusula es operativa", no ser pOSible que el titular acceda a una prestacin de salud si no hay quien pueda proporcionrsela. Esto vaya dicho y advertido para apaciguar los apresuramientos del lenguaje normativo que puedan conducir a insertar en una declaracin general de derechos -abarcadora de los sociales- la frmula, tambin general para todos los derechos, de que stos. o las normas que los consignan, gozan o gozarn de operatividad. Esta recomendacin nuestra, que aminora ambiciones y buenas intenciones, es muy realista. y sirve para tomar en cuenta que las clusulas declarativas de derechos a veces no pueden menos de ser programticas, por lo que asignarles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada soluciona, si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere ineludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infraconstitucional, o la concurrencia de condicionamientos socioeconmicos propicios que estn ausentes.7-1
a Nada de 10 dicho en el texto rie con el principio de que hay que esforzarse por interpretar las normas referidas a derechos humanos como operativas; pero tal principio requiere presumir la posibilidad de su autoaplicacin y su funcionami~nto eficaces. La nueva Constitucin de la provincia de Salta (Argentina) de 1986 contiene una clusula general de operatividad en su articulo 16, donde al referirse a los derechos dice: "tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin", lo que no significa, sin ms, ni por virtud automtica de tal clusula, que queden eliminados los impedimentos fcticos que pueden concurrir a trabar su ejercicio, el que en tal hiptesis no ser viable, sin que el bice resulte imputable a la 'no operatividad de la norma; ms bien, a factores de ndole diferente. Debe dis-
LOS ASPECTOS NORMATfVOS
381
Este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional
de las normas programticas de la Constitucin por parte de la
juris~
diccin constitucional, cuando la ausencia de aquel desarroHo regla~ mentario infraconstitucional ha sido producto de una mora temporal suficientemente dilatada por el rgano cargado con la obligacin in-
condicionada de dictar la norma reglamentaria, .porque en ese supuesto

-como.lo decimos en otra parte- hay omisin inconstitucional, o inconstitucionalidad por omisin.
B. Las vas de exigibilidad

Casi eS redundante aadir nuevamente que, aun cuando la coactividad o coercibilidad no es elemento constitutivo del -derecho subjetivo, ste precisa, para su vigencia sociolgica, de' uno o ms medios de proteccin, no slo para dejar expedito SU ejercicio turbado o para lograr reparacin a una violacin, sino tambin -y esto es primordial en los derechos sociales- para impeler a que el sujeto pasivo cumpla
su obligacin positiva (de dar o de hacer) cuando no lo hace espontneamente, Sabemos que en el campo de los derechos sociales topamos muchas veces con dificultad o imposibilidad para dar funcionamiento procesal, legitimacin activa y pasiva, y vas idneas, a este aspecto de la tutela y la exigibilidad, pero no hay que escatimar esfuerzos en la bsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y efica<es. Baste, pues, este recordatorio para el ac pite que no queramos .silenciar aqu.
C. El sujeto titular lJ su individualizacin en el

lenguaje normativo
Dejamos para el final el punto referente al sujeto titular, que potinguirse, entonces, entre el bloqueo de un derecho proveniente de la ausencia de reglamentacin a la norma programtica que lo declara, y el que se vincula a otro tipo de condicionamientos reales que son ajenos a la naturaleza de la norma; tan slo para los bloqueos que paralizan derechos porque las normas en que stos se formulan no son, o se- interpreta que no son operativas, sino programticas, es loable una clsula general que estipule su operatividad. Este deslinde parece haber sido advertido en la nueva Constitucin de la provincia de Crdoba (Argentina) de 1987 cuando en su articulo 22 se establece que "los derechos y garantas esta~ blecidos en esta constitucin son de aplicacin operativa, salvo cuando sea impres~ cindible reglamentacin legal". Con todo, sigue subsistente la necesidad de actuar sobre los condicionamientos fcticos indispensables para la efectividad de los derechos.
382
dra parecer 10 ms importante, ya que en l se subjetiviza el derecho que integra el plexo total de los derechos humanos, o sea, cada uno de stos. y todos en su conjunto. Si tanto se hace mencin y alarde de los derechos del "hombre", parece obvio, y hasta puerl. estudiar este desarrollo. Pero no es as Y. al contrario, lo estimamos imperioso. Por supuesto que los derechos humanos son del hombre. de cada uno y de todos, no obstante 10 cual. si es verdad que esos derechos arraigan en el derecho constitucional de cada Estado, y si lo es que ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese a todas las semejanzas, concordancias, o afinidades entre varios), hay que indagar a qu hombres cada derecho constitucional instala en la situacin de titulares de los derechos. Lo primero sera una propuesta: circunvalar al elemento humano o poblacional del Estado. All estn los hombres cuya convivencia se politiza dentro de un orden jurdico territorialmente circunscrito, que es el derecho constitucional del Estado de que se trata; entre esos hombres hay que computar: a) los afincados permanentemente (a los que cabe denominar habitantes); b) los residentes transitoros; e) los meramente transentes. A ese triple conjunto creemoS que hay que ampararlos constitucionalmente a tenor de los derechos que para "el hombre" venimos propiciando. Toda limitacin reductiva tiene que fundarse en una razn suficiente, o sea, ser razonable. En segundo lugar, y ya casi surge implcitamente de 10 expuesto, es absolutamente disvaJioso (injusto) para nuestra estimativa que la Constitucin titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la referencia a los "nacionales", Desmerece a una Constitucin todo re-duccionismo nacionalista que mencione a los derechos (en vez de derechos "del hombre") como derechos de los nacionales; o que si acaso no usa ese vocabulario, sino el de "hombres", incurra en excepciones disvaliosas para los "extranjeros". De ah que buenas formulaciones gra-maticales sean, a nuestro juicio, las que en la titularidad de los derechos humanos aluden al hombre, a la persona humana, a los habitantes; y mejor todava si expresamente se involucra a los extranjeros, se estipula UIla clusula explcita de igualdad o equiparacin de extranjeros y nacionales. En tercer lugar. reconocemos que hay derechos "del hombre" que se concretan segn la situacin personal que inviste o en que se encuen-tra el hombre. As. hay derechos "del hombre" que se titularizan en
383
"la mujer" cuando est embarazada, o es madre. Pero en ese caso, la mujer titulariza tales derechos porque stos son" del hombre" (en femenino), y porque la mujer pertenece a la especie humana. Se habla, asimismo, de derechos "del trabajador" .-por ejemplo.-. como se habla de derechos "del nio", o "del anciano". Pero trabajador, nio. anciano, no son ms que situaciones en que se halla o puede hallarse el hombre, y mejor an si se entiende que son derechos del hombre en funcin del trabajo que realiza, o de la edad en que se encuentra (niez, ancianidad). No somos, pues, adictos, a sustituir la mencin del hombre por otras como trabajador, etctera. Por ltimo, ya desde el principio de nuestro ensayo habamos planteado el tema de si los derechos humanos son extensibles a entes humanos plurales o colectivos -asociaciones, agrupaciones, corporaciones, organizaciones, etctera.-, Los tratados internacionales no son tan generosos en esto como algunas constituciones, porque circunscriben sus declaraciones al ser humano o persona humana. Sin embargo, en el derecho constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes humanos colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor justicia, en la medida en que razonablemente quepa proyectarles Jos derechos que, siendo del hombre, les son necesarios para cumplir. en el pluralismo democrtico. con sus fines especficOS. Est formulado gramaticalmente o no en el lenguaje normativo este sesgo de los derechos, entendemos que el sistema de valores y la filosofa de la Constitucin democrtica deben dar auspicio a su titularizacin a favor de todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista, porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su sociabilidad, su libertad, sus energas creadoras, su iniciativa privada, y donde realiza muchos de sus fines parciales. Precisamente, la superacin del individualismo y la vertebracin de la solidaridad social se muestran en este campo del asociacionismo, que no debe quedar hurfano dentro del plexo de derechos constitucionalmente declarados.
D. La implicitt1d de los derechos

Para no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones fuera de este rubro, y no incurrir en repeticiones, recomendamos que del lenguaje normativo de la Constitucin se pueda inferir que el plexo de derechos no queda cerrado ni agotado en su declaracin
384
enumeracin expresa, es decir, que stas no son taxativas, y que fuera de cada una y de todas las normas referentes a derechos, la Constitucin da cabida a otros implcitos tanto en su orden normolgico cuanto en su sistema de valores, en su ideologa, en su filosofa, o acaso tambin en su tradicin histrica. Constituciones del siglo pasado admiten, en ese supuesto, interpretarse a la luz y al tono del constitucionalismo social que advino en
este siglo xx, y dar por acogidos a los derechos sociales en la medida en que su personalismo, su libertad, su plexo de derechos quedaran
amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las aadiduras
que recaban los clsicos derechos civiles en la completitud de! Estado

contemporneo -social de derecho. o democrtico a secas-o
E. La presuncin de operatividad Bien que no nos ha encandilado e! optimismo lingstico que atribuye operatividad a todas las normas declarativas de derechos, porque por s solo el enunciado de la operatividad no es capaz de re"
solver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de

normas operativas y programticas, s creemos bueno y til que, adems de la claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales. el lenguaje normativo permita inferir -e interpretar- que toda norma declarativa de derechos tiene naturaleza operativa, mientras no haya indicio cierto de que es programtica y de que necesita la reglamen ... tacin infraconstitucional reglamentaria. sta bien puede ser una pauta para la interpretacin constitucional que tratamos por separado.
F. La implicitud de las garantas tutelares
Si la defensa, e! reconocimiento, la reparacin y la exigibilidad de

los derechos son un anexo complementario de suma importancia, cabe agregar a todo 10 ya dicho acerca de las vas tutelares algo ms. El lenguaje normativo de la Constitucin no tiene necesariamente impues-
to e! deber de formular gramaticalmente la declaracin de derechos

con un aadido especfico que depare expresamente una va protec-
tora de cada uno o de todos, pero s el deber de facilitar la comprensin de cules, y a travs de qu medios, podrn hacerse valer o hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos.
385
Por un lado, sea en forma expresa o en forma implcita, el lenguaje normativo tiene que abrirse claramente en favor del acceso a la jurisdiccin de los justiciables, o derecho a la jurisdiccin, para transitar el debido proceso y alcanza: ~d sentencia que resuelva la pretensin articulada en l con referencia a los derechos humanos. Por otro lado. sea en forma expresa o en forma implcita, hace falta que el lenguaje normativo deje sitio a una interpretacin constitucional que slo d por abastecido y satisfecho aquel acceso a la jurisdiccin cuando la va tutelar sea idnea para la naturaleza de la pretensin del justiciable (y aqu inoculamos el habeas corpus y el amparo, por ejemplo), Esto por razn de la eficacia y la utilidad que deben rendir, en favor de los derechos, tanto las vas como su eventual resultado. Tutela jurisdiccional eficaz, o garantas eficaces, podran ser los lemas de este breve rubro.
3.
LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES
Recalamos otra vez en las obligaciones constitucionales. 7 !i El lengua ... je normativo nos muestra a menudo en la codificacin constitucional el uso de las palabras "deber", "debe", "obligacin", "est obligado", etctera, as como el de verbos que por el tiempo futuro en que se em ... plean (o a veces tiempo presente, como diciendo "ya", con inmediatez temporal o presenteidad), permiten entender que el autor de la normativa urge al cumplimiento de una obligacin. "El Estado remover (o deber remover, o debe remover) los obstculos" ,"; "el Estado establecer .. ,"; "el Estado atiende (o atender) a la salud de la poblacin ... ", etctera, son ejemplos elocuentes. Hay aqu obligaciones constitucionales inesquivables e impostergables. No son programas para maana, sino para hoy, ya, aqu, ahora. El lenguaje normativo expresa, pues, algo. Pero, y cmo se compele a cumplir esas obligaciones? Normalmente, el mismo lenguaje no nos da la solucin, no nos dispensa la va. Y entonces hay una falencia, hay una mudez lingstica, que hay que superar, si es necesario, sin lenguaje normativo, o acelerar otro complemento lingstico que aporte la solucin.
75 Repetimos la cita de nuestro libro Las obligaciones en el derecho donal, Buenos Aires, 1987.
cOnstitu~
386
Vimos que tambin hay obligaciones constitucionales a cargo de los particulares en reciprocidad con derechos humanos. Vimos que hay obligaciones activamente universales a las que las formulaciones gra .. ID3ticales no denominan as. ni proveen de vas de exigibilidad. Y vimos que hay derechos que, con cierta holgura y algn esfuerzo, toleran encuadre en los denominados derechos por analogado. No pretendemos que este lxico y estas categoras que pueden circular en el plano acadmico o cientfico se trasladen intactos al lenguaje normativo de la Constitucin, pero s que ste contenga y permita fun .. cionalizar lo que la investigacin aconseja o plasma en su vocabulario cuando procura una correcta tcnica normativa en la Constitucin. una fcil y adecuada interpretacin de la misma. y por sobre todo. con esas ayudas. una efectiva vigencia sociolgica de los derechos del hombre.
4. LA
EXTENSIN DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Las reflexiones que hemos desarrollado sobre el lenguaje normativo de la Constitucin pueden inducir a creer ......... al menos en algunas de sus partes ......... que seamos partidiarios del detallismo y. con l, de una normativa extensa. pormenorizada, reglamentarista. Y todo lo contrario, damos por verdad que la claridad, concisin, precisin y buen uso del lenguaje normativo tienen mucho que ver con la parquedad y sobriedad de la codificacin constitucional. Para nada se imagine un parentesco entre Constitucin extensa y Constitucin clara, o de buen lenguaje normativo. El ya aludido detallismo. el elevado nmero de artculos y de incisos, la inflacin normolgica, y el intento de preverlo todo y con el mayor casuismo en el texto constitucional, conspiran contra la claridad y precisin de l. contra la naturaleza genrica y abierta que han de tener sus normas (lo cual. dicho sea de paso, no contradice a la claridad y pureza de las formulaciones gramaticales), y contra la perdurabilidad que, al menos en su tronco fundamental, ha de tener la Constitucin. Tal vez esta sugerencia provenga de nuestro apego a la nitidez y sobriedad del lenguaje normativo que utiliz el constituyente argentino en su codificacin de 1853-1860, subsistente todava hoy, y a la labor que en su interpretacin. integracin, aplicacin, y control, ha desplegado normalmente ......... cOn pocas interrupciones . . . . . . la Corte Suprema de Justicia de Argentina. Pero a ms de esa eventual razn
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particular, militan otras, como nuestra aversin a las declamaciones literarias y ambiguas en los textos constitucionales, a su reglamenta-rismo, a la profusin de largas frmulas reiterativas, y al escaso o nuJo contenido jurdico que se alberga habitualmente en las normativas ubultadas, donde proliferan ms promesas e ilusiones que derechos
posibles (ontolgica y fcticamente).

No apostatamos de los hbitos escriturarios de nuestros sistemas jurdicos, pero s del confusionismo a que induce una normativa recar-gada y pormenorizada que, adems de adentrar en la Constitucin lo que es propio de las normas infraconstitucionales, la privan a la pri-mera de su agilidad evolutiva, de su aptitud para adecuarse a la multiplicidad de las transformaciones sucesivas y ulteriores, la enfeudan en la situacin coyuntural de su poca originaria. la incitan a repetidas enmiendas y reajustes. le dificultan la convergencia del consenso social generalizado. porque los hombres . . . . . . lo s grupos, los partidos, los programas temporales u ocasionales . . . . . . pueden concordar en torno de un lineamiento esquemtico, pero discrepar o disentir con su instru-mentacin, sus medios, sus pormenores. y a raz de estos comentarios, sobreviene otra vez el interrogante: deben los derechos declararse normativamente en la Constitucin. o no? 76 La respuesta nos coloca ante horizontes dismiles: la costumbre
7(; Son muy tiles y elocuentes las citas de K. C. Wheare en su libro Las constituciones modernas, Barcelona, 1971, del que extractamos estas: "La naturaleza de una Constitucin requiere." qUe slo se establezcan sus grandes lineas, que se consignen nicamente sus objetivos principales..... (y remite a la cib de Marshall), "A la pregunta: que debe contener una Constituc'n 7, pcdril responderse, pues, brevemente: 10 mnimo, y este ltimo traducirse en normas legales" (p. 38); con referencia a las declaraciones de derechos, dice en p, 43: "Estas declaraciones de derechos representan un grave problema para quien proyecta una Constitucin, Si no se insertan. puede enajenarse algn sector influyente de la opinin y la Constitucin dejar de ser aceptada. Y si hay que insertarlas resulta C"xtraordinariamente difcil definir la naturaleza y el alcance de estos derecbos de tal medo que con ello se consiga algo significativo y efectivo", En p. 48 reflexiona as: "Si los derechos se definen y se otorgan en tan vagos y contradictorios terminos, y es casi imposible definirlos de otro modo, i qu difcil es implantar la obser-' vancia de estas disposiciones!". En p. 51 aconseja: "Una leccin cuando menos parece evidente: si deben existir tales declaraciones, hagamos que su lenguaje s<"a daro y concreto". En p, 53 sintetiza: "As. pues, la Constitucin ieleal deberia contener pocas o ninguna declaracin de derechos, aun cuando el sistema ideal deley deberia definir y garantizar muchos derechos". Y sobre el cierre, en pp, 54-55, agrega: "Tiene por objeto (una Constitucin) establecer las normas legales supremas, Por consiguiente. debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales, no opiniones, aspiraciones, directivas o tendencias poli tic as, ,. estas normas debern ser poco numerosas, generales y fundamentales. Asimismo deben referirse a materias Zlptas y propias para ser descritas y ordenadas en forma de norma legal. .. Si se
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-interna e internacional- acusa marcadamente la tendencia a inscribirlos en las constituciones, en las leyes, en los tratados, y no hay por qu oponerse a lo que la cultura jurdica tiene incorporado a sus hbitos. Hoy ya es tradicional hacerlo as. Las violaciones y negaciones a los derechos prueban, sin embargo, que ese tramo elevado ya a hbito no es suficiente; y clama otra vez el desafo de la vigencia sociolgica. Por ac nos interpela la urgente necesidad de superar el tramo de las inscripciones normativas y, sin desdear el lenguaje normativo. echar a andar vigorosamente por el trayecto de la realizacin del valor con signo positivo. jObra ardua de cultura humana que hace tiempo nos ha hecho su convocatoria! Hemos de situarnos, entonces, en una perspectiva intermedia y de equilibrio: no decir que las declaraciones normativas son innecesarias o intiles, pero al adherir a ellas, decir -s- que deben: a) ser breves, cIaras, concisas, y de interpretacin razonablemente fcil, y b) que demandan numerosos acompaamientos del Estado y de la sociedad
en todos los campos para encarnarse en la vigencia sociolgica.
5.
LA JERARQUA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIN y EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE WS DERECHOS DECLARADOS EN ELLAS
Este tema viene nterpolado dentro de la secCn dedicada a la formulacin gramatical de los derechos porque, aun cuando puede tener cabida en otras partes del ensayo, guarda relacin marcada, a nuestro criterio, con el lenguaje normativo. Por supuesto, tambin con la interpretacin de la Constitucin. La formulacin gramatical de la Constitucin in totum~ y de su parte dedicada a los derechos humanos, nos puede deslizar a una pregunta crucial: todas las normas de la Constitucin tienen igual rango, o las hay entre ellas algunas de mayor nvel que otras? En la doctrina, se admite curiosamente que dentro de una misma Constitucin suprema todas sus normas no sean iguales en jerarqua, y entonces se emprende la bsqueda de las que estn en un peldao
desea que una Constitucin evoque no solamente el respeto debido a la ley, sino tambin la complementaria veneracin que se debe a la ley suprema, lo ms seguro y prudente ser entonces excluir de sus confines, en la medida de lo posible, todo aquello que no deba ser considerado una norma legal",
389
ms elevado que las otras." As se admite sostener que normas en las que se encapsulan valores o principio-s generales en la Constitucin, son superiores y prevalecen sobre otras normas especficas, pese a for-mar parte todas de una comn unidad normativa dotada de supremaca.'S En ese caso, la supremaca de la Constitucin slo significara que sta se antepone a toda otra normativa infraconstitucional, pero no que dentro de la Constitucin todas sus normas son iguales. En nuestro enfoque de la Constitucin argentina hemos entendido y sostenido, a la inversa. que todas sus normas --en cuanto normasson iguales y tienen idntica jerarqua, no existiendo unas que sean superiores a otras, ni stas inferiores a las primeras. Y creemos que el lenguaje de la Constitucin argentina, dentro de su tipologa suprema, da pie para sostener que entre sus normas no es posible intro .. ducir una gradacin jerrquica. r9 Vamos, pues, a manejarnos con esta hiptesis extrada de la Cons.titucin argentina. Si la aceptamos, tenemos que decir que todas las normas declarati.vas de derechos se sitan en un mismo plano; el de la Constitucin cuya supremaca comparten en igualdad de nivel comn. La norma sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho de propiedad. Y la norma sobre derechos implcitos -que alberga sin enumerarlo el derecho a la vida. a la dignidad, al honor. etcteranos lleva a afirmar que la norma sobre derecho a la vida es igual a la norma sobre derecho de huelga (sta s expresa). Pero, es que los derechos --en cuanto derechos. y no en cuanto a las normas que los consignan- estn todos en un mismo nivel, pari.ficados sin jerarquas distintas? No. Los derechos no son todos igua.les. Tampoco los valores, bienes y necesidades a que ellos se refie.ren. SO Ya qu nos conduce igualar las normas y desigualar los derechos? Podra parecer que fuera una especulacin doctrinaria pura, sin nin.gn sentido prctico. Y lo tiene. Primero, igualar a todas las normas de la Constitucin arroja la conclusin de que no es viable tildar de inconstitucional a una norma de la Constitucin que se supone inferior a otra que se supone supe.rior, si es que a la inferior se la valora como contradictoria respecto
T7, 78 Ver nuestro libro La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdlccin constifucional, cit., pp. 105 Y ss., Y 236. 7!) Ibidem, p. 107. 80 Ibidem, pp. 106~1O7.
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de la superior. Yo no podra decir que la norma de la Constitucin argentina que en 1957 incorpor los derechos sociales es inconstitucional porque su contenido pugna con la norma superior que dentro de la misma Constitucin (en su texto originario) consagr los derechos y libertades civiles; y razonando as, no podra afirmar que la norma que reconOCe el derecho de contratacin colectiva es inconstitucional respecto de la que (implcitamente en la que resguarda los derechos no enumerados) contiene el derecho de contratar (individualmente), si es que creyera que el efecto erga omnes del convenio ,olectivo de trabajo viola el derecho individual de contratar porque impone al contrato individual de trabajo concertado entre patrn y trabajador unos topes de orden pblico que no se pueden disminuir. Segundo. igualar las normas pero reconocer jerarqua diferente a los clerecho s que ellas reconocen surte un efecto importante para la interpretacin constitucional, especialmente cuando hay pugna o conflictos
entre derechos distintos. Si las normas -todas de igual nive1- obligan

a una interpretacin correlacionada, armnica, y coherente, que las concuerde dentro de la unidad sistemtica de la Constitucin cuya su-
premaca comparten en paridad de rango, los derechos declarados en

esas normas que entran en confrontacin necesitan, para salvar con respeto la igual jerarqua de todas las normas, parangonarse y conciliarse segn el lugar -ms alto o ms bajo- que ocupan en la jerarquia del plexo de derechos. Y entonces. cuando debo interpretar
el derecho a la vida de un hijo menor al que el mdico ordena practicarle -como nica terapia con posibilidad de xito_ una transfusin de sangre, con el derecho a la libertad religiosa y a la patria potestad de sus padres, que se oponen a la transfusin porque conculca sus convicciones religiosas y ticas, tengo que hacer prevalecer el derecho a la vida del menor sin discernimiento, por sobre el derecho paterno a ejercer su patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status religioso elegido por sus progenitores. Se dir que la formulacin gramatical de los derechos no siempre da margen para visualizar el distinto orden jerrquico de esos derechos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran; pero ste es un problema de interpretacin. que debe moverse dentro de una interpretacin que tome en cuenta el lenguaje normativo de la Constitucin, tanto como el sistema de valores que l expresa. Y. concomitantemente, habr de esc1arecerse a travs del lxico y de las restantes pautas de interpretacin. las limitaciones razonables al derecho
391
que se posterga para priori zar otro superior con el que colisiona o no armoniza. Se nos aparece. entre medio del principio del idntico rango de todas las normas de la Constitucin y del diferente rango de los derechos que formulan. otro que tiene que dimanar del contexto lexical de la Constitucin: el de que hay que sostener el plexo integral
de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcionamiento dentro del Estado democrtico. QU surge de este tal vez complicado razonamiento? Que el con'" texto lingstico de las formulaciones gramaticales en la normativa constitucional equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus normas, y el de la jerarqua escalonada de los derechos, entre los cuales dos principios se interpone como mediador del conflicto el de que debe maximizarse la funcionalidad y disponibilidad de los derechos en la armnica relacin solidarista de los mismos, tanto como de los hombres que los titularizan en una sociedad democrtica. Hay un prrafo de Eusebio Fernndez que nos viene bien para estas reflexiones, porque en l se anan muchas de las que hemos vertido hasta aqu. Dice as: Ni el alcance. ni la jerarqua, ni los lmites son los mismos para todos los derechos que contiene cualquier tabla contempornea de los derechos humanos. En este punto es necesario establecer una graduacin jerrquica entre los distintos derechos segn su importancia, ordenada en relacin con la idea de dignidad humana ... De todas formas ... no olvido que se pueden plantear dificultades y problemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta valoracin entre derechos responde a las concepciones de filosofa moral, poltica y jurdica de que se parta. 81 Al rescatar ahora la ltima parte de la cita, comprobamos que es el contexto lexical, el lenguaje normativo, y la formulacin gramatical de la Constitucin los que premiten captar esa filosofa que vendr a darnos el posible desempate justo de los supuestos derechos en con~ flieto, dentro de una normativa que, dentro de la Constitucin, disfruta de un mismo y comn nivel en su supremaca.
$1
Teora de la jnsticia y derechos humanos, cito, pp. 114-115.
SECCIN
VI
LOS DISEf.OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El horizonte de la Constitucin . 2. La democracia social . 3. Qu clase de normas son las normas constitucionales sobre derechos humanos
393 396 396
SECCIN
VI
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. EL HORIZONTE DE LA CONSTITUCIN
Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitucin asume y contiene una filosofa poltica, un sistema de valores, un conjunto de principios, creencias e ideas,8:: quisimos decir que sus dos partes ---dogmtica y orgnica....-- respiran Su atmsfera y se vertebran de acuerdo a la postura valorativa que, explcita o implcita, recorre a toda la Constitucin. La marcacin lineal puede venir propuesta en el prembulo y, sea o no as, hace presencia en y como 10 que Cad Schmitt denominara de-
cisin poltica fundamental o de base, Siguiendo terminologa que ha difundido Pedro
J,
Fras al examinar
los recientes textos constitucionales adoptados desde 1986 por muchas provincias argentinas, hablaremos de los "diseos" constitucionales. o sea, de los esbozos o esquemas valorativos con que el constituyente piensa, propone y manda cmo debe ser el Estado mismo, cmo debe ser el poder, cmo debe ser la sociedad, y cmo debe resolverse el status personal del hombre. El constitucionalismo moderno, ya explicado panormicamente, abar... c a su modo ese cudruple diseo, Lo viene haciendo asimismo el
constitucionalismo social, con ampliaciones renovadas, sobre una comn

idea de libertad, slo que acreciendo el plexo de valores, lo que reajus ... ta la fisonoma de los diseos originarios pero sin expeler sus perfiles bsicos, A veces, los mismos valores -justicia, libertad, bienestar ge ... nera].....- cobran dimensin mayor por la progresiva representacin co-
f!:.! Sobre "Constitucin e ideo logia " ver -por ejemplo- el cap. 3 del Derecho constitucional de Csar Enrique Romero, Buenos Aires, t. I. 1975. Del mismo autor, el cap. XI ("Las creencias constitucionales y politicas. Ideologa de la Constitucin argentina") de su Introduccin al derecho constitucional. Buenos Aires, 1973.
393
394
lectiva que histricamente se ha ido forjando en torno de sus contenidos. Si tuviramos que hacer comparaciones. diramos que los diseos del constitucionalismo moderno -en reaccin contra el Estado absolutoagrandaron la imagen de la sociedad y de la persona, y enflaquecieron la de! Estado y del poder. De ah la insercin de los derechos de la primera generacin como clsicas libertades civiles. La anchura de la disponibilidad de libertad en el hombre y en la sociedad estuvo dada por la contradiccin del Estado y del poder. Vuelve el diseo del Estado abstencionista del laissez [aire -o Estado mnimo-, guar-din y polica de un torneo competitivo de libertades, en el que cada hombre, asegurado por esa funcin tuitiva y vigilante del poder, tena que arreglrselas solo para ejercerlas y disfrutarlas. No era, ni por lejos, incumbencia estatal el promover y facilitar el acceso a su goce. Con "no hacer", sino dejar hacer a los hombres, el resultado iba a ser favorable. Los cuatro diseos -del Estado, del poder, de la sociedad y del hombre- giraban alrededor de una cosmovisin poltica que se juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos personales no deban ser violados, interferidos, perturbados, ni sometidos a im-pedimentos. Repetimos que esos diseos cumplieron su ciclo constitucional en forma exitosa; el promedio de rendimiento puede valorarse como bueno. Pero las formas constitucionales son histricas, y el tiempo histrico -con su carga de valoraciones y representaciones colectivasiba a reclamar el perfeccionamiento y la puesta al da de los diseos. El Estado tena que abandonar su retaguardia, y colocarse a la vanguardia de una gestora promotora del bien comn, un bien comn que aada contenidos a aquellos diseos. Y ya sabemos cmo traz esos diseos la mano del constitucionalismo social. El diseo del Estado gir desde e! Estado mnimo del individualismo liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar, propio de un liberalismo en solidaridad socia1. El diseo del poder acompa al viraje anterior, y sin cambiarle al poder su funcin de polica de seguridad, le sum las nuevas funciones del planeamieto democrtico en reas antes vedadas a su presencia o a su intervencin: la economa, la educacin y la cultura, la salud, la vivienda, el trabajo, las organizaciones sociales (sindicales. partidarias. empresariales, religiosas, culturales, mercantiles, etctera). la seguridad social, las relaciones obrero-patronales. el comercio y la industria y una serie de puntos
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES
395
suspensivos que: siguen multiplicndose. En ambos diseos .-el del Estado y el del poder-- se intercala una poredosa tecnoburocracia. lS3 y viene el diseo de la sociedad, a la que ni el Estado ni el poder dejan librada a su propia suerte y riesgo. Ambos asumen un papel inductor, trazan los carriles, emprenden sus polticas, marcan el en . . cuadre, los medios y los fines, orientan, ayudan, suplen; pero todo elIo sin encerrar a la sociedad en una camisa de fuerza, sin aprisionar sus energas, sin anular su iniciativa privada, sin sofocar su libertad; el bienestar comn no llega a conferir ni a convalidar roles paternalistas al Estado y al poder, sino a presidir el desarrollo. Por eso, la sociedad no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a sus propias fuerzas, con cuyo juego los hombres dirimen y comprome . . ten Su competencia de libertades, sino desde un Estado activo --de bienestar_ que tiende a lograr equilibrios para esa competencia de Ji . . bertades, a conjugarla con la igualdad -la real, sin abdicar de la formal, como por ejemplo la igualdad de oportunidades.-, a propender a la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, a remover los obstculos que dificultan o traban la participacin en el bien comn sin :"'lectorializaciones, a superar las hiposuficiencias y los dficit de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos, a funcionalizar los derechos personales, a hacerlos posibles, a holgar y acelerar el tramo de acceso efectivo a su disfrute, y tantas otras cosas afines -corno, por ejemplo, operar activamente sobre los condicionamientos negativos de toda clase (sociales, culturales, econmicos, polticos, tecnolgicos, etctera) que disfuncionalizan al sistem1 poltico, para neutralizarlos o revertirlos--, y ya casi no queda qu decir del diseo del hombre, de su instalacin poltica, de su libertad personal, de sus derechos ~hoy, derechos "humanos", como antes fueron derechos "individuales" o "libertades pblicas" - . El derecho constitucional conecta su diseo del hombre con los tres anteriores. Lo sita en libertad dentro de una convivencia social de la que el Estado y el poder se ocupan y preocupan con activismo -a veces exagerado- para que "est bien" {bien-estar) en su ubicacin sociopoltica y jurdica. Y entonces acopla los derechos de la segunda generacin -sociales, econmicos y culturales- y la
83 Ver: Garca Pelayo, Manuel, Burocracia y tecnocracia, Madrid, 1974. Asi~ mismo, nuestros libros El poder, cit. ("Poder y tecnoburcx::racia", p, 284), Y El rgimen poltico, .. , cito ("El enganche de la tecnoburocracia en el rgimen", p. 116).
396
ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
libertad positiva o libertad "para", en un recorrido en el que despuntan primerizamente los derechos de una tercera generacin. Si los cuatro diseos constitucionales concilian la triloga compuesta por la persona humana, la sociedad organizacional, y el Estado de bienestar, su juridizacin anda a la bsqueda difcil de realizar posi~ tivamente el plexo de valores jurdico-polticos ...-con estos contenidos enriquecidos histricamente- en la vigencia sociolgica del mundo jurdico-poltico. donde los derechos humanos se funcionalicen consti . . tucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximizacin para todos los hombres.
2.
LA DEMOCRACIA SOCIAL
Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la democracia, pero este de "social" ha adquirido en el convencionalismo significativo del lenguaje jurdico -y del lenguaje normativo- un sentido para nada despreciable, que con su uso marca la distancia que corre entre la democracia del primer constitucionalismo -el clsico o moderno- y la del segundo -el social-. Por eso, con el nico alcance que la comprensin lexical le asigna al calificativo de "social" en el juego del lenguaje. concedemos incorporarlo para cercar el permetro de los cuatro diseos constitucionales en los que dejamos bien enmarcados, con complacencia y adhesin de nuestra estimativa personal. a los derechos del hombre. y cuando el cudruple diseo y su marco de democracia social han logrado intemacionalizarse (pese a los reductos antidemocrticos de izquierda y de derecha). lo que en 1917 con Mxico y en 1919 con Alemania (constituciones de Quertaro y de Weimar. respectivamente) fue una alborada del nuevo constitucionalismo, es al concluir el siglo xx una tendencia cada vez ms perfilada y consolidada que tiene el acompaamiento de un consenso promedio de ndole general y universal.
3.
QU CLASE DE NORMAS SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

84
Cuando la doctrina afronta la clasificacin de las normas de la Constitucin escrita, suele elaborar dentro de su variedad una dicoto84
Sobre "Las normas de la Constitucin", ver .....-con ese ttuIo.....- nuestro libro
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES
397
ma que, pese a la diversidad de nombres utilizados, permite distinguir las normas de organizacin y las normas de comportamiento, con lo que a la doctrina constitucional de los derechos humanos se le suscita un problema: a cul de las dos categoras o clases de normas constitucionales pertenecen las que declaran y reconocen aquellos derechos? Primero hagamos un brevsimo esbozo de cada c1ase de normas. Norberto Bobbio, por ejemplo, entiende que las normas de organizacin o de estructura no regulan directamente un comportamiento, sino que regulan el modo de regular un comportamiento: y "el comportamiento que regulan es el de producir normas", por 10 que seran normas secundarias, definidas como tajes por su relacin con otras normas del sistema, cuya existencia se justificara por referirse a otras normas;S5 las normas de comportamiento, en cambio, plantean el problema de quines son sus destinatarios: los hombres, o los funcionarios estatales, o los jueces? Simplificando la dualidad a los fines de nuestro tema de ubicar a las normas sobre derechos del hombre, podemos traducir la nocin a este lenguaje: son normas de organizacin las de la parte orgnica de la Constitucin en cuanto ordenan las competencias del poder; y son normas de comportamiento las de la parte dogmtica en cuanto ordenan el status personal del hombre, sus derechos y sus garantas. Reducida la cosa as linealmente, hay doctrina que considera a todas las normas constitucionales como normas de organizacin, porque a las referentes a los derechos las subsume en esa categora nica, porque -aIega- las normas sobre derechos del hombre tambin ordenan las competencias del poder, en cuanto lo limitan, le irrogan prohibiciones acerca de los derechos, 10 habilitan a dar o hacer en su favor, y hasta cuando son permisivas obligan al poder a "permitir" que los hombres dispongan de ellas. En otros trminos, las normas sobre derechos siempre encajan en las de organizacin, porque imponen al Estado y al poder obJigaciones de omisin, de dar, o de hacer. s6 No tenemos inconveniente en aceptar este enfoque, pero le formulamos algunos argumentos que nos hacen preferir no usarlo. 87 As:
La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cit., pp. 15 Y ss. 85 Ver: Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, Turin, 1960, pp. 34-35, Y Ancora suBe narme pcimarie e secondarie", Rivista di Filasofia, LIX, nm. 1. 1968, pp. 35 Y 53. 86 Ver: Vanassi, Jorge R.. Teora constitucional. 1, Buenos Aires, 1975, pp. 140141. 8, Ver nuestra op. cit. en la nota 84. pp. 16-17.
398
ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
a) es muy cierto que hay afinidad y comunicacin entre las normas que en la Constitucin ordenan al poder y las que reconocen los derechos; b) no obstante esa interrelacin dentro del sistema normativo unitario de la Constitucin, las normas sobre derechos humanos no han tenido ni tienen por finalidad organizar al poder, porque aun cuando lo limitan, cuentan con su propia tlesis inspirada en el personalismo. o sea, en la dignificacin del status jurdico-poltico del hombre en el Estado; esa finalidad propia, caracterstica del constitucionalismo moderno y del social, se desdibuja y esfuma cuando la mirada finalista apunta a la ordenacin del poder, y no a la persona, de la cual el poder es vicario servicial; e) y cuando ingresa a la constitucionaliza ... cin de los derechos la ambivalencia o bifrontalidad de stos ,..........es decir, su oponibilidad ante los dems particulares adems de ante el Estado- es posible seguir afirmando que las normas que reconocen los derechos en las relaciones entre particulares sean normas de cam-petencia?: podran, con bastante esfuerzo, seguir sindolo si. con tole .. rancia, se dijera que lo son porque le atribuyen al Estado la competencia de defender y garantizar esos derechos cuando se enfrentan, no con el Estado, sino con otros hombres; pero tambin aqu este razonamiento parece arrancar, un poco forzadame-nte, del a priori de que todas las normas de la Constitucin son de organizacin. No parece mejor conservar la dualidad, y tanto por su origen como por su tlesis. incluir a las normas sobre derechos en una categora propia dentro de la Constitucin a la que le han dado su colorido ideolgico, con independencia de las normas estrictamente organizativas~ por ms que no se desvinculen unas de las otras? Creemos que s.
SECCiN
VII
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La interpretacin "de" la Constitucin y "desde" la Consti-
tucin .
399
2. La interpretacin valorativa 401 3. La carencia de normas en la Constitucin y el mecanismo

de la integracin
4. La normati\a de la Constitucin: sus principios. su filosofa
SUs
403
valores,
405 407
412
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los derechos humanos . 6. La. interpretacin dinmica . A. El contexto lingstico de la Constitucin B. La negativa a usar la teora funciona lista en la interpretacin constitucional de los derechos humanos . 7. La interpretacin constitucional de las limitaciones a los derechos. 8. El control constitucional 9. Los derechos implcitos . 10, Las clusulas operativas y programticas de la Constitucin, y los derecho,s humanos .
415 417 419 122 423 425
SECCIN
VII
LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. LA INTERPRETACIN "DE" LA CONSTITUCIN y "DESDE"
LA CONSTITUCIN
R8
Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de la Constitucin escrita y que sta responde en su tipologa al principio de supremaca y de rigidez, nos hallamos ante un conjunto de normas que, para su aplicacin en cuanto caso resulte necesario. reclama de su interpretacin. Fundamentalmente, nos importa la aplicacin que Tamayo llama orgnica (porque son rganos del poder los que al llevarla a cabo proceden simultneamente a hacer interpretacin orgnica), y dentro de ese marco, la aplicacin e interpretacin. a cargo de rganos que forman parte del poder judicial (tribunales judiciales), todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con verdad irrefutable que para que un rgano aplique el derecho es necesario que establezca el sentido de los materiales jurdicos que tiene que aplicar; "cabe decir, para que el rgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos materiales, es menester que los interprete"; y cita a Kelsen: "La interpretacin es, pues, un proceso intelectual que acompaa necesariamente el prcceso de aplicacin del derecho en su progresin de un grado superior a un grado inferior" ,8(, Tenemos, entonces, dos premisas: a) que hay normas en la Constitucin que declaran derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas normas, es necesario interpretarlas; tal interpretacin a cargo de los rganos estatales configura interpretacin orgnica. (Tambin se le equiparara toda otra aplicacin e interpretacin a cargo de personas sin calidad de rganos estatales; por ejemplo, la autoridad de un estable-
s En nuestra obra citada, la llambamos interpretacin de la Constitucin (' interpretacin de normas infraconstitucionales (ver p. 209), 89 Tamayo y Salmarn, El derecho y la ciencia de! derecho. cit .. pp. 156-157.
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cimiento educacional privado, o de un sindicato, o de un partido po-
ltico, etctera,)
Pero el prrafo transcrito contiene algo ms; nos evoca la idea -tambin muy cierta- de que el rgano que aplica e interpreta una norma de la Constitucin, va desde esa norma -general y superiora otra norma inferior que l crea al hacer la aplicacin e interpretacin de la primera. Como el orden normativo es jerrquicamente escalonado -y no desordenado- ese proceso nos ofrece bien su fotografa.' As. el congreso que dicta la ley, hace en su creacin de la norma legal una aplicacin interpretativa de la Constitucin que le confiere la competencia de legislar. Y cuando llegamos a la administracin de justicia, la sentencia que dicta un tribunal judicial es una norma -esta vez individual- que tambin aplica e interpreta a las subordinan tes, en enganche ltimo con las normas de la Constitucin suprema. En el mecanismo que acabamos de resear en su mayor simplicidad
y brevedad, insertamos estos principios: a) cuando se verifica aplicacin e interpretacin constitucionales vamos a decir que el rgano que las hace acta en fundn de jurisdiccin constitucional si es que, tanto en sistemas concentrados como en sistemas difusos, ejerce control de constitucionalidad; b) ese operativo merece desdoblarse en: 1) interpretacin "de" la Constitucin cuando, en relacin con los derechos declarados en sus normas, seala el significado o sentido de esas nor-
mas al darles aplicacin: 2) interpretacin "desde" la Constitucin

cuando, en igual relacin, utiliza la interpretacin "de" ella para interpretar "desde" eIJa el resto del ordenamiento jurdico. Lo ltimo presenta inters trascendente cuando se reputa a la Constitucin suprema como el techo o vrtice de todo el ordenamiento ju-
rdico-poltico del Estado, conforme al principio de jerarqua normativa

que postula el principio de supremaca constitucional. Para mantener
y custodiar la coherencia y armona del orden jurdico como sistema normativo unitario, en identidad o mismidad consigo mismo,90 hay que
ligar a cada norma con una cadena de validez que entronca y desemboca en una norma comn (o de base) "a" y "para" todas las dems: y esa norma es la Constitucin, que en cuanto eficaz, confiere membreca en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan
90 Sobre "La jurisdiccin constitucional y la 'identidad' del sistema jurdico", ver ....... (on ese ttulo- nuestra obra cit. en la nota 84, p. 263, Y las remisiones que all hacemos a Tamayo.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
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fidelidad con ella. VI All reside. entonces, la importancia de la inter,.. pretacin "desde" la Constitucin, porque al irradiar la interpretacin "de" la Constitucin sobre el resto del sistema jurdico, ste va a ser interpretado de conformidad y en congruencia con la Constitucin. Pero la interpretacin "de" la Constitucin y "desde" ella no son
independientes, y las ms de las veces funcionan juntas y asociadas

entre s, porque una vez que yo tengo el sentido de 10 que significa una norma de la Constitucin (interpretacin "de" la Constitucin). empleo ese sentido surgido de tal interpretacin para extraer el sentido de las restantes normas infraconstitucionales (interpretacin "desde" la Constitucin). Esto se ve claro cuando se interpreta una norma infraconstitucional comparndola con la Constitucin, y cuando, verificando la relacin entre ambas, el rgano de la jurisdiccin constitucional emite un pronunciamiento en el que declara que la norma nrraconstitucional es contraria a la Constitucin (inconstitucional) y la desaplica, o bien declara que no es inconstitucional y la aplica. En ambos casos, el control encapsulado en la interpretacin ha hecho interpretacin "de" y "desde" la Constitucin; 10 primero para desentraar el sentido de la norma de la Constitucin; lo segundo, para aplicar el resultado de esa interpretacin "de" la Constitucin a la interpretacin comparativa de la norma infraconstitucional, y para -segn el resultado- declarar que la ltima est o no est en pugna con la Constitucin. As descrito el panorama, es muy fcil comprender que la interpre ... tacin "de" la Constitucin y "desde" la Constitucin en orden a sus normas declarativas de derechos es Un eje vertebral que se abre y se tiende en el ordenamiento jurdico para asegurar la vigencia sociolgica de esos mismos derechos.
2.
LA INTERPRETACIN VALORATIVA
La constante ligazn que desde distintos planos hemos hecho en todo el transcurso de este trabajo entre los derechos y los valores. o el sistema de valores, permite tomar partido decidido por la tesis afir... mativa de la interpretacin constitucional como una interpretacin valorativa. El intrprete y aplicador de la Constitucin hace valora!'1
Ver: Tamayo, Introduccin al estudio de la Constit11cin, cit., pp. 280, 287
Y ss" Y 291.
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cin cuando la interpreta y la aplica. u:! Debe hacerlo. Y la filosofa tria lista viene muy bien para reforzar la idea, porque integra a la dimensin dikelgica dentro del mundo jurdico. No se trata tanto de que la Constitucin ofrezca necesariamente y siempre en sus normas una serie de alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la que se valora can preferencia (omitimos desarrollar la teora del "uso alternativo del derecho' y su eventual aplicacin en el campo de la Constitucin) .!a Se trata de que siempre y en todos los casos. tambin en aquellos de "claridad" de sus normas y de imposible pluralidad de significaciones alternativas o de habilitaciones de soluciones mltiples. el rgano aplica dar que hace interpretacin debe valorar (y valora. aunque conscientemente afirme que no valora). Dice por eso Prez Luo que el horizonte ideolgico aparece como un elemento consustancial a cualquier proceso hermenutico, est o no consciente de ello quien lo lleva a cabo. Hi No compartimos por eso la
idea de Forsthoff de que el mtodo de la jerarqua de los valores hace

inseguro al derecho constitucional, porque no asignamos a ]a interpretacin valorativa el alcance de una interpretacin subjetivista y arbitrariamente valorativa del intrprete segn su voluntad librrima, sino el de una valoracin dentro de un parmetro o canon objetivado en -la Constitucin misma. que es indispensable, y que gira en torno de normas jurdicas (aunque en la normativa de la Constitucin haya asimismo valores y principios). Puede ser tiJ conectar la interpretacin valorativa con la imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa
de la Constitucin, para calibrar bien que la valoracin ineludible del intrprete circula. recae, y se reduce en el permetro de la normativa
constitucional, que ninguna valoracin puede ni debe sacrificar. De ser as, ni duda cabe que la interpretacin valorativa no deja de ser interpretacin jurdica, entre otras razones porque gira en torno de, y circunvala a la normativa constitucional. sin liberarse de ella, Ms bien. se subsume en e11a. No es una interpretacin material de valores.
~~ Ver la ponencia de Manuel Aragn Reyes sobre 'Los problemas actuales sobre la interpretacin ccnstitucional y el control jurisdiccionar', presentada al simposio realizado en la Universidad Externado de Colombia, en 1986, y publicada en Revista de la Universidad. 3, 1986. Bogot. H: Ver los dos volmenes sobre L'uso alternativo del diritto. Roma~Bari. 1973; Lpez Calera. N" Saavedra Lpez, M . y Andrs Ibilez P., Sobre el uso alterfk1~ tivo del derecho. Valencia, 1978: Chiappetti. A., "Uso alternativo del diritto e cer~ trzza costituzionalc. en el vol. 2 de la obra citada en primer tnnino en esta nota; Prez Luo, Der~chos humanos. Estado de d~recho y Constitucin, cit., p. 265. ~H Prez Luo, op. cit .. p. 266.
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sino una interpretacin valorativa de las normas "de" y "desde" la Constitucin con fuerza normativa, y con relacin a la situacin o caso concreto al que con la aplicacin interpretativa de esas normas debe darse solucin justa, objetiva, y adecuada. En otras palabras, la interpretacin valorativa utiliza los valores que han sido objeto de recepcin en la normativa de la Constitucin, y que estn objetivados en ella. Por otro lado, la misma interpretacin valorativa preside todo el proceso que, como 10 diremos ms adelante, toma en cuenta la unidad sistemtica y coherente de la Constitucin, la integridad armnica y jerrquicamente escalonada del orden jurdico en su totalidad, la concordancia necesaria de las normas infraconstitucionales con la Constitucin, y el contexto interrelacionado de unas y otras, as como la fuerza expansiva, promotora y optimizan te del plexo de derechos contenido en la misma Constitucin, Queda as descartada la falsa nocin de que la interpretacin jurdica se limita a una aplicacin mecnica, o sub suncin silogstica del caso en la norma correspondiente, dentro de su literalidad pura, desprovista de significado, y destinada a una fra actividad del rgano que slo transitara un razonamiento deductivo ajeno a toda valoracin.
3, LA
CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIN y EL MECANISMO DE LA INTEGRACIN
Sera evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio polemizar en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho, Lo asumimos y resolvemos muy dogmticamente, pero con facilidad dentro del trialismo, afirmando que en el orden normativo del mundo jurdico (que es slo uno de los tres que lo componen) es innegable que hay lagunas, o carencias de normas, cada vez que falta una norma sobre determinada cuestin o determinado caso, pero que el mundo jurdico es hermnico (plenitud hermtica del orden jurdico), porque esas carencias normativas en el orden' normolgico, se pued~n y se deben colmar mediante el procedimiento de la integracin, a travs del cual el rgano que debe aplicar e interpretar el orden normolgico, elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver un caso para el cual no hay previsin normativa. La integracin, pues, parte del presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de una norma que lo enfoque, a diferencia de la interpretacin, que parte
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del presupuesto de que hay una norma a la que debe desentrarsele

su sentido. 95 Quizs sea en este operativo de la integracin donde la interpretacin "de" y "desde" la Constitucin se haga ms fecundo. 96 Y no sorprenda que relacionemos dos mecanismos que, como la integracin y la interpretacin, parecen diferir y distanciarse, desde que el primero tiende a remediar una carencia normativa fabricando la norma de reemplazo, y el segundo arranca de una norma que est en el orden normativo y a la que adjudica s'u significacin. La razn por la cual se entabla una conexin entre integracin (ausencia de norma) e in .. terpretacin (existencia de norma) en el mbito constitucional es sencilla; cuando en ese mbito falta una norma para decidir un caso o cuestin, la elaboracin integradora de la norma sustitutiva que le d solucin ha de moverse dentro de una interpretacin "de" la Constitucin para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir, para que la norma que se elabore mediante la integracin no desentone con la Constitucin. sino que concuerde y concilie con ella. No se
puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitucin insertando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de previsin normativa en desarmona u oposicin con la unidad normativa
de la Constitucin lagunosa. y ni decir que la integracin siempre es, al igual que la interpretacin, valorativa, seguramente con ms intensidad todava, ya que al faltar la norma, quien debe rellenar el vaco haciendo integracin dispone de una franja ms amplia en la que moverse, que en el supuesto de ceirse a interpretar una norma existente. Pero. eso s, tampoco la integracin libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo de la Constitucin cuya laguna hay que colmar, ni de su sistema de valores, ni de sus principios. La integracin no habilita al subjetivismo. ni a la creacin libre, ni al capricho o al antojo del rgano que la l1eva a cabo. Poco ms o menos. le caben las mismas pautas de objetividad que a la interpretacin. Si la superficie por donde transcurre la integracin se vuelve ms amplia porque no hay una norma, o si el espacio de penetracin se profundiza por igual motivo. el techo de la Constitucin siempre pone un lmite. Por eso, precisamente, hemos
95 Ver nuestro Tratado elemental de deoecho constitucio11iJ1 argentino, cit., t. 1, pp. 69 y ss.; La interpretacin, y el control constUucionales en la jurisdiccin cons~ titucronal, cit., pp. 213 y ss . y 215 y ss. 96 Nuestro libro La interpretacin y el cO'rltrol constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cit., p. 220.
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dicho - y reiteramos ........ que la integracin ha de tomar muy en cuenta a la interpretacin "de" la Constitucin. Y si con eIla hay que efectuar tambin interpretacin "desde" ]a Constitucin en el orbe infracons . . titucional, la integracin del orden de normas lagunoso por debajo de la Constitucin queda presidido por idnticas pautas; es fcil comprender que cuando en ese orden de normas infraconstitucional hay carencia de norma para un caso determinado, la integracin que llena o cubre esa laguna no puede perder de vista que est llamada a ela . . borar una norma que resulte compatible Con la Constitucin suprema (y es all donde se entrelaza la interpretacin "de" y "desde" esa Constitucin) .
4.
LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN: SUS PRINCIPIOS, SUS VALORES, SU FILOSOFA
Es bueno recapitular que dentro de la normativa constitucional se alojan y expresan principios y valores. Toda Constitucin tiene una filosofa, una idea de derecho, una ideologa, 10 diga o lo silencie. Ninguna es neutra, ni las escritas, ni las materiales. Pero hemos de dedicarnos preferentemente a las primeras. porque nuestro tema de la interpretacin de los derechos presupone ...-aqu- la existencia de una Constitucin codificada, que es suprema. Prez Luo incluye un esmerado estudio sobre "los derechos fun ... damentales como valores, principios, y normas" ,97 en el que analiza sus relaciones y diferencias. Toma el ejemplo de la Constitucin es ... paola, y verifica que -por ejemplo- la libertad aparece como valor en el prembulo y en el artculo 19 ,1 (donde expresamente se proclama, entre los "valores superiores de su ordenamiento jurdico", a la libertad); como principio en el artculo 9',2 (promocin de la libertad por los poderes pblicos), y como norma especfica en cada artcul() donde se concretan sus manifestaciones como libertades. Recurriendo a su idea, nosotros afirmamos tambin que en el conjunto o contexto normativo de la Constitucin, o sea, en su orden normolgico formulado por escrito, hay normas, principios y valores. Los dos ltimos pueden hallarse implcitos, o de estar explicitados no recibir expresamente la denominacin de principios y de valores (como es el caso de la Constitucin argentina). Pero estn dentro de la
l), Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 286 Y ss.
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Constitucin, tienen juridicidad, tienen normatividad -y vuelve la nocin de la fuerza normativa de la Constitucin, de Hesse, a favor de todo ese conjunto o contexto, en el que, por supuesto, est incluido su prembulo cuando lo hay-o Pues bien, los valores en y de la Constitucin son, ante todo, y antes de entrar a formar parte de ella, valores. Y los valores son para nosotros -como ya lo dijimos- objetivos y trascendentes; tambin absolutos; por eso no puede confundirse el valor en cuanto ente ideal valen te y exigente, dotado de un deber ser ideal o puro, con su recepcin formal en la normativa de la Constitucin (como no pueden con"" fundirse los derechos humanos con su consignacin normativa o dec1arada). Entonces, tenemos los valores, y tenemos las normas que los propugnan, invocan, postulan, o declaran en la Constitucin. Diramos que la norma reconoce al valor (como reconoce los derechos), y con esto trazaramos la primera distincin entre valor y norma de la Constitucin. 98 Los principios (generales, o meros principios) tambin estn dentro de la Constitucin. cualquiera sea su origen, o el "lugar" de donde provengan (algunos, desde fuera de la Constitucin). pero tambin reciben consignacin normativa (expresa o implcita, si es que, en este ltimo supuesto, los inferimos del conjunto normativo in tegral de la Constitucin); U9 en relacin con los valores, y aparte del ejemplo que muy bien propone Prez Luo en relacin con la Constitucin espaola, podramos pensar que el principio enuncia el medo, o la ocasin, de realizar un valor; o con ms generalidad, y respecto de todo el plexo de valores constitucionales, el principio general dira que hay que realizar positivamente esos valores en determinadas oportunidades y/o de diferentes modalidades, y con ello el principio toma forma normativa, est propuesto en el orden normolgico como principio de realizacin de los valores. Las normas, en Hn, recogen o reconocen valores y principios y, adems, contienen determinaciones precisas, como si aplicaran a unos y a otros particularizndolos. Esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad, o el valor igualdad; libertad e igualdad son valores. como lo es la justiH8 Comprese con lo que afinna Hernndez Gil en El cambio poltico espaol y la Constitucin, Barcelona, 1982: el valor no es en si mismo una norma suscep~ tibie de aplicacin directa como tal; los principos, en cambio, si cumplen por s solos una funcin normativa; son normas en grado de enunciacin no circunstan~ cicidamente desenvuelto, sino de gran generalidad (p. 408). 99 Sobre "Los 'principios' (generales o no generales?) del derecho constitucio~ nal". ver __ con ese ttulo-- nuestro libro La interpretacin y el control c.onstitucio~ na/es en la jurisdiccin constitucional, cit., p. 230.
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cia, como lo es el orden, y tantos otros; dichos valores -con o sin nombre de tales...- estn plasmados o incorporados formalmente en la normativa constitucional de conjunto; su realizacin viene impuesta dentro de ella como principio ...-bien podemos decir principio general, en este caso del ejemplo-; pero adems. hay otras flormas especficas que dan aplicacin a la libertad y a la igualdad en forma particular, cuando consignan la libertad religiosa, de asociacin, de trabajar, de circular, de comerciar, etctera, y la igualdad de salario por igual trabajo, o entre el hombre y ]a mujer, o de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial, etctera. Esta insercin de valores y principios en la Constitucin cuya nor-mativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que la interpre,.. tacin constitucional -"de" y "desde" la Constitucin,.......- tanto como el control constitucional adhieren a s la valoracin. Y una valoracin objetiva. porque objetivados estn, en el canon indisponible de la Con s,.. titucin, 105 valores y los principios que orientan a la interpretacin valorativa. Lo mismo cabe predicar de la integracin del orden normativo lagunoso de la Constitucin forma1. No es dudoso que al complejo constitucional de valores y principios, que tambin cabe denominar sistema, le reconozcamos el carcter de una filosofa poltico-jurdica, o de una ideologa o idea de derecho. y es as.
5.
ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE LOS DERECHOS HUMANOS

lOO
La interpretacin jurdica y valorativa de la Constitucin, en el con,.. tenido que ella dedica a los derechos del hombre, debe quedar en mar,.. cada por ciertas pautas que, enunciativarnente, proponemos as: a} La Constitucin formal es un todo unitario, coherente y arm,.. nico, que compone un contexto sistemtico en el que sus normas y partes guardan concordancia y relacin entre s; por eso; 1) ninguna norma o parte puede ser objeto de interpretacin aislada o desconectada del resto y del conjunto total, sino ha de ser interpretada en relacin, correspondencia, y compatibilidad con e1 resto y el conjunto
lOO Como los derechos humanos se suponen incluidos en normas de la Consti~ tucin, el tema del ac pite se inserta en el de la interpretacn de esa Constitucin; por eso remitimos a las pautas que damos en nuestra op. cit, en la nota 99, p, 235.
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ASPECTOS ]URiDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
de las normas; 2) la parte dogmtica que incluye a los derechos, y la parte orgnica que organiza al poder, deben interpretarse en concordancia, de forma de lograr la funcionalidad o correccin funcional del poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas, pero con la tlesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos, de modo que la parte dogmtica y la orgnica no se obstruyan ni esterilicen, y que el goce y acceso de los derechos, bienes y prestaciones se encaucen dentro de la ordenacin de los rganos del poder y de las relaciones entre stos. b) Como proyeccin de la pauta anterior, la interpretacin no opera en el vaco, ni fuera de la Constitucin, ni desprendida de ella: es in ... terpretacin "contextualizada", y ello en forma mltiple: 1) por el lenguaje normativo; 2) por la situacin histrica y concreta en que se va a aplicar la norma, tanto como por similar situacin del caso particular que con su aplicacin hay que resolver; 3) por la unidad normativa y finalista de la Constitucin; -4) por su plexo de valores y principios; 5) por la voluntad histrica del autor de la Constitucin, dinamizada en una interpretacin evolutiva y progresista (sobre esto nos explaya ... remos despus en forma separada). Del juego de este mecanismo surge la interpretacin objetiva, dentro de un todo sistemtico en el que no debe presumirse antinomias, contradicciones, u oposiciones. c) La habitual generalidad y apertura de las normas de la Constitucin marca alguna diferencia entre su interpretacin, y la de otras normas infraconstitucionales que normalmente suelen ser ms casus ... ticas. Por ende, a las normas de la Constitucin ha de interpretrselas. dentro de la amplitud de su contexto. con un criterio flexible que permita asignarles, en su aplicacin, la mayor fuerza expansiva posible y la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el conjunto constitucional. La unidad orgnica. funcional, y teleolgica de la Constitucin es un material objetivo dentro del cual ha de operar el mecanismo anticipado en el anterior inciso b) y sus subincisos. La coherencia interna de la Constitucin obliga a computar principios. valores y normas y a con jugarlos entre s en forma adecuada e integrada. d) El plexo de derechos, coordinado con los valores y principios constitucionales, reviste una funcin de integracin e interpretacin de todo el orden jurdico, no slo en su nivel constitucional. sino tambin en el infraconstitucional. Es comn reiterar. respecto de 103 derechos declarados en la Constitucin, la ya aludida fuerza expansiva y optimizadora con que debe interpretrselos para as orientar
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la interpretacin ~y la integracin, si es que hay carencia normativa--- de todo el orden jurdico, tambin, como lo acabamos de decir, en el mbito infraconstitucional. Esta pauta viene a dar aplicacin a 10 antes dicho acerca de la interpretacin "desde" la Constitucin, en irradiacin hacia el resto del orden jurdico derivado de ella, y necesitado de compatibilidad can ella. e) El plexo de derechos, en reciprocidad con el sistema de valores y con los principios de la Constitucin, es un principio legitimador del sistema jurdico-poJtico, de forma que toda interpretacin de las normas que componen al ltimo ha de estar orientada por aquel plexo y ha de promover su eficacia; por ello, cuando se interpretan normas infraconstitucionales, ha de buscarse el resultado que mejor compatibilice can los derechos contenidos en la Constitucin. y el sentido ms con forme con los mismos. De ello se deriva que la prueba de validez constitucional de las normas infraconstitucionales ha de pasar por un test de confrontacin con el plexo de derechos, no slo para comprobar que no entran en colisin con l. sino con alcance afirmativo para verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad. f) Lo dicho en los anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar la interpretacin de los derechos no solamente en amparo directo y personal de una persona determinada cuando ha sufrido o sufre le ... sin o amenaza a un derecho suyo, sino con una proyeccin generalizada e irradicadora que tambin potencie las disponibilidades de acceso y goce de los suyos por parte de todos los dems hombres. especialmente de los ms discapacitados o menos favorecidos; o sea, la interpretacin ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute de los derechos en todo el conjunto social. Por ende, las normas constitucionales declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma que de eIlas se extraiga la virtualidad mxima y optimizadora de una sociedad democrtica, en la que nadie quede relegado a derechos imposibles, g) Deriva principalmente del inciso f) precedente la nocin de que la interpretacin constitucional de los derechos ha de guiarse por el trnsito histrico operado desde el constitucionalismo clsico de los ,de ... rechos civiles hacia el constitucionalismo social de los derechos sociales. econmicos y culturales, tanto como por la expansin de las prestaciones obligacionales (de dar o de hacer) que satisfacen a muchos de esos derechos de la segunda generacin. y por la ambivalencia o bifrontalidad que hace oponibles los derechos no slo ante el Estado (en la faz primigenia de los derechos pblicos subjetivos) sino tam-
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bin ante los dems particulares en sus relaciones recprocas. En conexin con esto: 1) la interpretacin no puede detenerse en la aten .. cin exclusiva de un inters individual, sino que, al atenderlo, tiene que relacionarlo con los intereses sociales o colectivos, que es tanto Como decir con los derechos ajenos, y con el bienestar comn o general; y 2) ha de tomarse en cuenta una pauta razonable de limitacin o restriccin que conjugue y concilie a cada derecho como garanta de la libertad personal de su titular con aquellos intereses sociales de bien comn, y en actualizacin de la potencia expansiva de los dere... chos constitucionales en una sociedad democrtica. h) La interrelacin de derechos humanos, sistema de valores, y prin ... cipios constitucionales necesita arrancar de una interpretacin que ad ... mita la fuerza vinculante de ese conjunto con fuerza normativa, tanto para los poderes pblicos cuanto para los particulares, en la unidad integrada del orden jurdico que encabeza la Constitucin jerrquicamente suprema en la que se contienen los derechos, los valores, y los principios. i) La interpretacin antes aludida en el inciso h) implica un me... canismo gil y dinmico, aparte de valorativo. que tienda a dar con . . crecin y determinacin histricas a los valores constitucionales en un orden de convivencia democrtico. informado por el principio legitimante de los derechos humanos. j) Con esa perspectiva, los derechos deben interpretarse en un doble y simultneo alcance: como derechos subjetivos titularizados por cada hombre en un status de libertad comn a todos ellos. y como elemento o ingrediente esencial y constitutivo del bien comn y del sistema democrtico. Este segundo alcance institucional y objetivo merece ser visto, conforme 10 sealado en el inciso g), desde la perspectiva histrica del Estado social de derecho o de bienestar, propio del constitucionalismo social. k) El marco de interpretacin de los derechos conforme al canon objetivo de la Constitucin debe elevarse al contexto internacional en el que circula el consenso favorable a los derechos humanos y en el que se insertan los Estados, por lo que es buena regla la que ha incorporado Espaa a su Constitucin de 1978, segn la cual las normas que en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en la materia (por su ... puesto, en los Estados que se han hecho parte en ellos mediante rati ... ficacin). A la luz de este prisma deben interpretarse tambin las restantes normas infraconstitucionales.
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las que no se debe desentender ni despreocupar. lol En esa ponderacin es bueno que se gue por el esquema del rgimen democrtico, y en la medida de lo posible prefiera los efectos que le son favorables (por ejemplo, vigorizacin del pluralismo. defensa de las minoras, estabilidad del sistema, mantenimiento de sus reglas de juego. confianza social en el mismo sistema, apertura de la participacin social, optimizacin de los derechos, libertad de disenso, etctera). o) Cuando el conjunto de pautas indicativas que hemos desarrollado conduce y desemboca a la solucin de un caso particular. la convergencia lleva a decir que el intrprete que aplica la normativa constitucional tiene que lograr, con ella y dentro de ella, la solucin objetivamente justa del caso, o lo justo en concreto, conforme a las circunstancias del caso mismo. ste queda subsumido en la normativa que, objetiva y' valorativamente, se le aplica, y alcanza la justicia particular para su situacin.
6.
LA INTERPRETACiN DINMICA
Vamos a desechar, por ficticia, la teora de la voluntad de la ley o de la Constitucin. Los nicos que tienen voluntad real son los hombres, de modo que si se habla de voluntad, hay que atender a la voluntad histrica del autor de la norma o de la Constitucin. A esa voluntad el intrprete debe serie fiel. o sea, no puede sobrepasarla, vulnerarla, destruirla, ignorarla. Sabemos que esa voluntad consta en el lxico que, si la norma es escrita, ha usado el autor. Sabemos que a veces el propio autor dice ms o dice menos de 10 que su voluntad ha querido expresar (y tal es el supuesto de la norma "infiel", que no coincide exactamente en su expresin lingstica con la intencin del mencionado autor) .102 Sabemos tambin que muchos consideran artificiosa la distincin entre interpretacin gramatical (del vocabulario empleado en la formulacin normativa) e interpretacin histrica (averiguacin del sentido de esa formulacin a tenor de la voluntad del autor de la norma).103 No obstante, vale detenerse un poco en el tema. 101 Sobre "El juicio de predsibilidad sobre los efectos del control constitucional", ver nuestra op. cit., p. 135. Asimismo, el muy buen trabajo de Nstor P. Sags, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad 'versus' previsibilidad", El Dececho, 21/IV/1986. 10~ Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucionaf argentino, cit., t.
1.
p.
l".~
68.
Ver: Bobbio. N,! "Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje", en el volumen Contribucin a la teora del derecho, Valencia, 1980, pp. 187 y 191. Nosotros
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y vale hacerlo porque, a la vez que acogemos la tesis de la fidelidad del interprete a la voluntad histrica del autor de la Constitucin --con todas las dificultades y peripecias que pueda encontrar para descubrirla, a veces, con objetividad y correccin-, propiciamos lo que se denomina una interpretacin dinmica y evolutiva, que no congele ni cristalice a la Constitucin en el tiempo de su establecimiento, sobre todo si se trata de una Constitucin de fecha muy preterita. Una cosa y otra parecen poco o nada compatibles, porque yo no puedo darle hoya la Constitucin un sentido actual. si debo sujetarme al que quiso asignarle la voluntad histrica (pasada) de su autor. Sin embargo, hay un punto de confluencia, dentro de un cierto lmite infranqueable. y vamos a sugerirlo. La interpretacin dinmica significa asumir los cambios y transformaciones que acaecen durante el transcurso del tiempo. Parece que hay que actuar de ese modo si se aspira a dar perdurabilidad y permanencia a la Constitucin. Parece que si can cierta claridad ella ostenta la tendencia a sobrevivir y a adaptarse a las contingencias del devenir histrico sin alteraciones, ella misma habilita su propia interpretacin dinmica, porque de 10 contrario quedara inmovilizada y carecera de aptitud para mantenerse con eficacia y funcionalidad. Pero la interpretacin dinmica slo es lcita cuando no transgrede la voluntad del constituyente ni se subleva contra ella. No es lcito que el intrprete atribuya hoy un sentido a la Constitucin que pugna con la voluntad histrica de su autor. Lo que s es lcito es que ante situaciones nuevas, no previstas por esa voluntad, que dej lagunoso al orden normativo de la Constitucin, haga integracin de ese orden, y all opere sin descarte de lo que al tiempo de la Constitucin no fue previsto, no pudo serlo, o no quiso serlo por su autor. Por ejemplo. sera necio que si una Constitucin como la argentina -de mediados del siglo XIX ........... slo enfoc normativamente la libertad de expresin a travs de la prensa, el intrprete que debe aplicarla a fines del siglo xx dijera que es imposible dar hospitalidad constitucional a la libertad de expresin por medios distintos de la prensa (algunos de los cuales conoci el constituyente, como la expresin a travs del lenguaje. de los smbolos, y del teatro, y otros no pudo conocer porque no era profeta ni adivino. como la radio, la televisin, la cinematografa.
hemos tomado partido por la tesis de Goldschmidt, quien maneja la distincin entre interpretacin gramatical e interpretacin histrica, y la hemos asumido en nuestro libro cit. en la nota 102, t. 1. pp. 67-68.
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las comunicaciones satelitales, el telgrafo, etctera). Aqu hay que asumir Jos cambios, y abordar la interpretacin dinmica. Pero sta no se agota ante las carencias normativas. porque habien,... do normas expresas tambin tiene margen de funcionamiento. Un ejemplo es capaz de ilustrar la proposicin de mejor forma que una conceptualizacin abstracta. Pensemos en una Constitucin que explcitamente consagra la iguaI~ dad. Hay una norma que. a lo mejor, acoge un valor, o un principio. Da lo mismo para el caso. En 1920, esa norma sobre la igualdad poda no volver repugnante con ella a otra norma infraconstitucional que exclua a las mujeres del derecho de sufragio, o que desequiparaba la filiacin extramatrimonial respecto de la matrimonial; y ello porque las valoraciones sociales de esa poca no se representaban como de~ bida la plena igualdad en esos aspectos. Pero si en 1988 subsistiera la exclusin electoral de las mujeres. o la desigualdad de las filiaciones; o si suprimidas una y otra se restablecieran por ley. habra que decir -seguramente.........- que la interpretacin dinmica de ]a Constitucin en su norma igualitaria conduce a entenderla como prohibitiva "actualmente" de discriminacones que desafinan y discrepan con las valoraciones sociales contemporneas. Y entonces, a la clusula norma~ tiva de la igualdad se la interpretara dinmicamente a tenor de las valoraciones de hoy, y no a tenor de las de ayer. Se transgrede o sobrepasa a la voluntad histrica del autor de la Constitucin? Decimos que no, porque su voluntad fue favorable a la igualdad. y si l acaso no le dio la amplitud con que nos la representamos valorativamente ahora en una serie de contenidos nuevos, la incorpor -normativa y valorativamente- con una apertura susceptible de darles ingreso posterior mediante la interpretacin dinmica. Otro ejemplo -tal vez sobreabundan te, pero no intil--- viene bien al caso. Una Constitucin antigua que diagram una divisin tripartita clsica del poder. y adjudic al Poder Judicial la administracin de justicia, tuvo -en la voluntad histrica de su autor.........- la intencin finalista de resguardar los derechos y de limitar al poder. Si posteriormente, por la complejidad de la vida social y de la administracin pblica, se establecen por la normativa infraconstitucional tribunales administrativos (fuera del Poder Judicial) con funcin jurisdiccional. es posible interpretar dinmicamente a la Constitucin y sostener que esos tribunales administrativos ajenos al Poder Judicial no pugnan con la Constitucin porque no colisionan con 10 que la voluntad del cons ..
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tituyente tuvo en miras al disear la triparticin del poder, y porque -respetadas las garantas bsicas del justiciable y la posible revisin de las decisiones administrativas por los tribunales judiciaIes-- el sis,., tema se adecua a las necesidades del Estado contemporneo. Se advierte que en los ejemplos propuestos no se supedita a la Constitucin a la fuerza de los hechos, ni al antojo de quie"es la aplican, ni se sacrifica su normativa a las situaciones cambiadizas de la realidad, ni se adjudica a posteriori un significado que es pura fabricacin subjetiva del intrprete; pero tampoco se la anquilosa rgidamente, sino ms bien se la optimiza en toda su capacidad de rendimiento evolutivo. El intrprete que emplea el mtodo dinmico se vuelve un mediador eficaz entre el autor de la Constitucin y la temporalidad histrica de las :situaciones sobrevinientes que, muchas veces, se distancian de aqul, y sin alterar su voluntad la hace futuriza y viviente en continuidad con las transformaciones sociales; "siempre ......... diremos con Prez Luo--que el intrprete respete el lmite infranqueable que supone el texto normativo constitucional y, en particular, los fines y valores establecidos por la propia ley fundamental que deben orientar cualquier labor hermenutica".lu4
A. El contexto lingstico de la Constitucin

El lenguaje normativo de la Constitucin tiene importancia, pero el mtodo puramente literal o gramatical de interpretacin suele ser escaso. Por de pronto, ya vimos el caso de que la formulacin normativa no haya expresado bien la voluntad histrica del autor (norma infiel), y el otro de carencia de norma en el que, por faltar la norma, tampoco hay que proceder al uso del mecanismo de la integracin. Pero aun habiendo normas, el contexto lingstico es mucho ms que las puras palabras, las frases, las oraciones, la formulacin normativa literal. En ese algo ms se halla, sin duda, el sentido de los vocablos y giros -o el juego del lenguaje- que es propio de la cultura y la forma de vida de la sociedad donde se habla el idioma de que el lenguaje se vale;'' y al lenguaje hay que ubicarlo en ese mbito vital. donde los usos lingsticos representan mucho. Pero adems hay que comprender las alusiones encapsuladas en el lenguaje; vimos cmo la mencin de la libertad _por ejemplo- apunta a veces a la libertad como valor, otras
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Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 275. Ver: Prez Luo, op. cit., p. 257.
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a la libertad como principio general, y otras a la libertad pluralizada normativamente en un haz de libertades, con 10 que un mismo vocablo merece, en el contexto donde normativamente se inserta, diferentes significados, anlogos pero no idnticos. El mismo marco del lenguaje no puede desprenderse de otras dos cosas afines: de la filosofa de que est imbuida la Constitucin, y de su razn o raz histrica: 10 ltimo vale para otro ejemplo que. al pasar, comentamos en pginas anteriores al mencionar el federalismo argentino. caso en el cual. a pesar de terminologa similar en las normas de la Constitucin (escrita en idioma espaol) y de la norteamericana (escrita en ingls. y traducida al espa . . ol). la interpretacin necesita tomar en cuenta que la razn histrica de uno y otro federalismo es completamente distinta. No insistamos ms en el lenguaje, pero quede la advertencia de que -como dice Bobbio- el jurista no puede saltar ms all de l, bien que nosotros mantengamos el principio de que debe coordinar el lxico normativo con la voluntad histrica del autor de la norma. Todo este recorrido por la periferia lingstica o literal de la norma conlleva el sentido de remarcar la objetividad de la interpretacin, por ms valorativa y dinmica que sea y que precise ser. El intrprete no puede hacerle decir a la norma 10 que a l se le ocurre, ni lo que le gustara que dijera en vez de 10 que dice; todo voluntarismo subjetivista o decisionista tiene que descartarse absolutamente. Y por ms que el intrprete que aplica la norma crea una norma individual (producto de la aplicacin e interpretacin de la general), esa creacin queda sub ... sumida en un marco o parmetro objetivos (en nuestro caso, la Constitucin) que si se evade da por resultado la arbitrariedad de la norma individual creada por el rgano que es su autor. Tal desprendimiento de la objetividad descalifica a la norma sublevada que crea el intrprete arbitrario, y quebranta la supremaca constitucional con todo 10 'que ella encierra: la normativa expresada lingsticamente. sus valores, sus principios, su canon in disponible. El que "la Constitucin sea 10 que los jueces dicen que es" (Hughes) nunca tuvo el alcance de significar que los jueces pueden transferir a la Constitucin su voluntad subjetiva y arbitraria para hacerla "ser" algo diferente y opuesto a 10 que "es". Slo significa que la Constitucin no es nicamente la letra escrita de sus normas, sino eso "ms" todo un acompaamiento de valores, principios, etctera, y "ms" la interpretacin objetiva que de tal conjunto hacen los jueces cuando 10 aplican. En otras palabras: la Constitucin "ms" su interpretacin judi-
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cial,16 La interpretacin subversiva no tiene cabida en nuestro persona] entendimiento y. en realidad. no se puede ya llamar interpretacin, sino creacin libre, que es otra cosa. Por eso a la interpretacin dinmica ---que propiciamos-- le pusimos tambin sus lmites. Del razonamiento silogstico ---que equivaldra a parangonar la interpretacin aplicativa de la Constitucin con una mecnica de pegar etiquetas en una botella (con smil de Cosso) - a la creacin libre hay distancias, aunque una y otra sean enfoques errados; en medio de esa distancia se ubica la interpretacin subjetiva, que crea derecho (o normas individuales por parte de los jueces), pero subsumido en el parmetro de la Constitucin (su lenguaje, la voluntad histric::l de su autor, sus valores y principios, su ratio histrica, etctera) .107 Respetado ese canon, hay cabida para la interpretacin valorativa y dinmica. Se puede ir a veces ms all de la letra, pero no contra el standard objetivo e integral de ]a Constitucin (que no es solamente letra).
B. La negativa a usar la teora funcionalista en la interpretacin constitucional de los derechos humanos

Las explicaciones antecedentes valen de prevencin contra la llamada teora funcionalista que emplea un mtodo interpretativo reido con todo nuestro panorama de los derechos humanos. Segn la versin que recibimos de Niklas Luhmann a travs de Prez Luo, lOS los derechos no deben ser considerados ni como facultades derivadas de la naturaleza humana, ni como limitacones al poder pblico, sino como nstituciones o subsistemas encaminados a cumplir ciertas funciones que hacen diferenciables los roles sociales y garantizan el desarrollo de la actividad estatal. Si as fuera, el derecho de sufragio o la libertad poltica no se dirigiran a favorecer un status personal participativo sino a desplegar una funcin til al sistema poltico en el proceso de formacin de su elenco de poder. La libertad de expresin, informacin, critica, etctera, no revestira el alcance de un derecho subjetivo favorable a la libertad
1(;,) Temas afines a la nterpretacin judicial pueden verse en la obra colectiva La funcin judicial, Buenos Aires. 19B1. 107 Sobre "La 'creacin de derecho' por los rganos judidales", ver ~con ese ttulo- lo que explicamos en nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. n, p. 339. l'>'S Pez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitucjn, cit., p. 301.
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ASPECTOS ] URDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
personal. sino que asumira el sentido de un rol social que: preservara al sistema poltico de riesgos nefastos (por ejemplo, la lucha encu . . bierta, el disenso violento. etctera) en la medida en que dara circulacin pblica a ideas y opiniones que, de otro modo, seguramente se moveran en la clandestinidad. Tal vez, ms benignamente. se dira que esa libertad sostiene y consolida al sistema democrtico, pero no mirado COlil0 sistema que tutela los derechos humanos. sino ms bien desde el ngulo utilitario de su conveniencia poltica. Lo mismo cabra decir del derecho de propiedad privada, que no quedaria resguardado como un derecho del hombre, sino como un subsistema funcional del sistema capitalista. Y as sucesivamente. Esta renuencia a interpretar los derechos contenidos en la Constitu'"' cin como derechos del hombre no se compadece con nuestra filosofa de los derechos humanos. ni con el constitucionalismo moderno, ni con el social, porque extrava su base personalista. Podra ....... s ......... aceptarse una teora multifuncional como mtodo para la interpretacin consti... tucional de los derechos (o sea, una teora que a stos les asignara funciones plrimas y que, por ende, sin renegar de la primordial de defensa de la persona y de su dignidad, proyectara favorablemente esta funcin a mbitos sociopolticos no estrictamente individuales). En esta multifuncionalidad ingresa la interpretacin constitucional de los derechos que aspira a maximizar y potenciar su efectividad con genera!idad para todos los hombres y a compatibilizar los de unos con los de otros, hasta alcanzar ....... por ejemplo ....... una distribucin razona'"' blerncnte igualitaria de la libertad, o un sistema econmico justo que atene las marginaciones sociales, o un sistema cultural que no cierre el acceso a la educacin en igualdad de oportunidades, etctera. Pero siempre, en todo caso, los derechos habrn de interpretarse como derechos subjetivos del hombre. con todas las limitaciones razo-nables que sean necesarias o convenientes, y con todos los roles anexoS que puedan cumplir funcionalmente en el sistema poltico y que acaso les sean exigibles en un sistema democrtico. Si priorizamos 10 ltimo en desmedro de lo primero, el derecho constitucional de la libertad ya no ser tal. sino otra cosa. Podr parecrsele en el mejor de los casos a imaginar, pero el centro de gravedad ya no estar situado en la persona humana, sino en realidades supraindividuales. Yeso no es personalismo, sino transpersonalismo. Nuestra interpretacin constitucional de los derechos sigue otro rumbo -el que venimos sealando-.
LA INTERPRETACiN CONSTITUCIONAL
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7.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES

A LOS DERECHOS
El esbozo de los lmites y de las limitaciones de los derechos ya fue expuesto antes. Ahora y aqu tenemos que ceirnos exclusivamente l analizar cmo se interpretan constitucionalmente esos lmites y esas limitaciones cuando se realiza interpretacin constitucional de los de", rechos humanos. Si nos colocamos en el marco del cOllstitucionalismo social y del Estado social de derecho. los valores constitucionales reclaman una interpretacin objetiva que correlacione la libertad personal con la igualdad, con la solidaridad. con el bienestar comn, etctera. Esta tnica nos aleja de toda interpretacin individualista que, al recaesobre "un" derecho de "un" sujeto determinado. incurra en la miopa de no ver los derechos ajenos (el mismo derecho que el que visualiza en el sujeto titular mentado, u otros derechos distintos de se), el orden, la moralidad pblica, el bien comn, el desarrollo social, la necesidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos, espe-cilamente para los marginados de su acceso y disfrute, etctera. y no es que cada derecho de cada hombre deje de ser "subjetivo" (o "suyo") para l, ni que deje de merecer proteccin. Es que ese hombre no est solo ni aislado, y a la convivencia de l con los otros. y de los otros con l -en la nostridad comn de Ortega- hay que depararle atencin cuando se interpreta constitucionalmente "su" de .. recho personal. No insistiremos en esto, pero quede la idea bien cIara. Quiere decir que la interpretacin valorativa de ]a Constitucin en orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por pre . . supuesto que: a) esos derechos son, ontolgicamente, limitados, por . . que son derechos "del hombre" "en sociedad" (ya lo dijimos antes): b) esos derechos SO::1 relativos y, por ende, admiten limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto 11abi1ita la Constitucin. Habr de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que elIas no pueden exceder el margen de 10 razonable. es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado; que el medie escogido en la limitacin debe ser proporcional a la naturaleza del derecho que se ti . . mita; que el medio escogido en la limitacin para alcanzar razonab1e-mente un fin legtimo debe ser tambin proporcional a ese fin: y acaso tambin que adems de esa proporcionalidad razonable entre medio y fin, el medio elegido no sea el ms gravoso u oneroso para el derecho
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que soporta la Hmitacin (o sea, debe buscarse la restriccin menor que sea conducen te al fin, y no la mayor). El principio de razonabilidad ~tal como ha sido elaborado en el derecho constitucional de Estados Unidos, por ejemplo, y de Argentina- puede concordarse con el principio del "contenido esencial" de los derechos que utiliza la Constitucin espaola inspirada en la de Bonn; el desarrollo'legislativo -o latamente, la reglamentacin- de los derechos tiene que respetar, aun en las limitaciones que imponga a ellos, su contenido esencial. Es lo mismo que la limitacin razonable. Los conceptos as teorizados suscitan comprensin y ahdesin. pero su aplicacin puede. muchas veces, moverse en zonas de duda y de pe. . numbra, De todos modos, lo de razonabilidad y contenido esencial repele toda interpretacin que use el ya descartado mtodo funcional, porque obliga a respetar la naturaleza intrnseca del derecho en favor de su titular; pero salvado ese ncleo, tambin incita l mirar la faz o dimensin objetiva o institucional del sistema de derechos, en la que se hal1a la aspiracin a darle efectividad con la mayor optimizacin posible en cada circunstancia concreta. Y por aqu se filtra el valor solidaridad, el valor igualdad correlacionado con el valor libertad, el valor desarrollo social, etctera. O sea, se desechan los prismas pticos del individualismo, pero no de un liberalismo reajustado en solidaridad social. Manejando este esqt!ema interpretativo, alguna vez el Tribunal eons-tituciona! de Espaa sostuvo en 1981 que la limitacin de los derechos en una democracia slo se justifica -aparte de que la limitacin 2 su ejercicio sea estrictamente indispensable- en aras de la defensa de los propos derechos fundamentales cuando. por un lado, determinadas acciones limitan O impiden su ejercicio en cuanto derechos para la ma,... yoca de los ciudadanos, y por otro lado ponen en peligro el ordenamiento objetivo del Estado democrticoyJ9 La interpretacin constitucional de los lmites y las limitaciones a los derechos encuentra un arduo campo en el caso de conflictos entre derechos de personas distintas. All la primera regla nos vuelve a re-petir que el derecho de un su jeto no puede ejercerse a costa del derecho o de los derechos de otro u otros, Los derechos ajenos son lmites
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n'idem. p. 316. Un estudio sobre los "Deberes del hombre y limitaciones
sus derechos". con referencia a la Declaracin Universal c!e Derechos Humanos
(articulas 29 y 30), ver: Marcic, Rene, Revista de la Comisin Irrternacional de uristas. junio 1968, vol. IX. nm. 1.
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ontolgicos a los derechos propios. La segunda regla nos recuerda que los derechos declarados en la Constitucin obligan. como todas las normas de ella, a correlaciones armonizantes y a concordancias dentro de la unidad integral y coherente de la misma Constitucin. Y ya estamos en mejor aptitud para resolver el conflicto entre derechos de distintos titulares, Un paso ms induce a tomar partido por la tesis de la jerarqua es~ calonada de los valores (preferimos decir de los valores, ms que de los derechos). Ya tuvimos oportunidad de mostrar la mayor valiosidad de la vida respecto de la propiedad, del honor y la dignidad respecto de la libertad de prensa, etctera. El resguardo preferencial del valor de mayor jerarqua impide, en esos supuestos, repartir equivalentemente las limitaciones entre los dos derechos en conflicto. Otro caso est dado cuando en ese conflicto concurren dos limitaciones a dos derechos de distintos titulares, afectando una de ellas al contenido esencial de un derecho (en contra de la regla de razonabilidad) y la otra afectndolo al otro en Su margen o periferia; la primera 10 altera y debe repudiarse; la segunda slo lo restringe, y en principio es aceptable. Algn ejemplo esclarece el tema. Cuando la crnica informativa de un peridico atribuye asertivamente a una persona determinada la comisin de un delito (sin indicar la fuente de la noticia, o sin omitir el nombre de la persona, o sin usar un tiempo de verbo potencial), y en el respectivo proceso penal esa misma persona no eS objeto de condena. entra en conflicto su derecho al honor con el derecho a la libertad de prensa del peridico. ste puede ser obligado a indemnizar el dao moral, porque el honor y la dignidad personal son ms vaJiosos que la libertad de prensa. Si un menor recin nacido se halla en peligro de muerte y el mdico indica como nica terapia probable una transfusin de sangre. y los padres se oponen porque su creencia religiosa rechaza ese tratamiento (Testigos de Jehov), hay que dar prioridad al derecho a la vida del menor (que no tiene discernimiento para una opcin religiosa) frente al derecho paterno a la libertad religiosa y a la patria potestad. La dificultad de solucin justa que se presenta en algunos casos reales (los dos ejemplificados han sido tomados de antecedentes reales en ]a jurisprudencia argentina) no permite esquivar el intento posible de esa misma solucin a travs de una interpretacin constitucional adecuada, y mucho menos la propuesta de pautas en la doctrina, como modestamente hemos intentado hacerlo en forma breve,
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8. EL
CONTROL CONSTITUCIONAL 110
No hay duda que el control constitucional presupone interpretacin,

y muchas veces tambin integracin del orden normativo lagunoso. No
es propio del objeto de nuestro estudio una exposicin dilatada del control, porque su sitio se halla en el derecho constitucional. Pero algo tenemos que decir desde el horizonte de los derechos humanos, una ,'ez que estn declarados en la Constitucin, cuando se plantea la pre~ sunta violacin de unos y de otra. Nos ha de bastar el siguiente comentario. Hay un tipo de control en el que la interpretacin (en una faz que cabe llamar negativa) llega en su desembocadura a declarar una inconstitucionalidad; es el aspecto ms llamativo, tal vez el ms enrgico. en el que luce patentemente la defensa de la Constitucin en favor de derechos que, reco,... nocidos en ella, han sufrido lesin, Pero hay otro tipo de control, tan importante como el anterior, en el que la interpretacin (en otra fase que podra denominarse positiva) no llega a la declaracin de inconstitucionalidad, sino a la inversa, resuelve que lo aparentemente incons,... titucional no lo es porque est de acuerdo con la Constitucin, Este tipo de control maneja una interpretacin conciliadora. Qu significa? Que ha podido conciliar coherente y armoniosamente la normativa in,... fraconstitucional que pareca discrepante, con la normativa de la Cons,... titucin, y ha dado a la primera un alcance interpretativo compatible con la Constitucin. Para ello. ha podido aplicar algunas pautas. Si esa normativa nfra,... constitucional de dudosa constitucionalidad es estatal, tal vez ha usado en primer trmino la presuncin de legitimidad o vaJidez de que se reconocen dotados los actos del Estado (o de autoridad pblica); pero eso no basta, porque es slo una presuncin, que puede ceder. Lo fundamental ha sido otra regla: la de que antes de arribarse a una declaracin de inconstitucionalidad, el tribunal debe actuar con suma prudencia, y procurar previamente el esfuerzo hermenutico para no 1Iegar a cI1a, sino para concordar con la Constitucin a la norma o al acto infraconstitucionales que aparentan colisionar COn ella. Se dice que la declaracin de inconstitucionalidad es el ltimo recurso o la ultima ratio del orden jurdico, a cuya instancia no se ha de llegar apre,... suradamente.
110 Remitimos, en general, a nuestro libro La interpretacin y el control consti,... {llcionalcs en la jurisdiccin constitucional. cit,
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En este mecanismo se advierte que el intrprete ha hecho interpretacin de la Constitucin y de la normativa infraconstitucional confron-tada con ella. A 10 mejor, ha tenido que hacer asimismo integracin, si es que la Constitucin pareca transgredida en algn sector carente de
norma expresa, al que ha debido integrarse para averiguar si aIl la

Constitucin sufra quebrantamiento. En la interpretacin conciliadora ---que no alcanza a pronunciar una declaracin de inconstitucionalidad--- es interesante situar Jos vere-dictas de los tribunales constitucionales que indican, en torno de una normativa infraconstitucional, de qu modo deben interpretarse tanto esa normativa cuanto la de la Constitucin para que la primera no resulte contraria a la segunda. O sea que, poco ms o menos, el razonamiento ha discurrido as: si tal normativa infraconstitucional se interpreta del modo A en relacin con tal otro de la Constitucin que se interpreta del modo B, la normativa interpretada del modo A es in-constitucional; pero si se la interpreta del modo A' en relacin con tal otra de la Consttucin que se interpreta del modo B', la normativa interpretada del modo A' no es inconstitucional, sino compatible con ]a Constitucin. y nos queda un tercer tipo de control, que no suele ser visto como tal. Es el supuesto en que un tribunal hace interpretacin pura de una norma de la Constitucin para aplicarla en un caso en que no se interpone ninguna otra norma infraconstitucional. Por qu aqu pensamos que tambin hay control constitucional. aun cuando falta un eslabn normativo para la relacin comparativa? Porque ese tribunal, al sentar el alcance interpretativo de la norma constitucional aplicada, est haciendo interpretacin "de" la Constitucin en forma pura, que sirve para funcionar como interpretacin "desde" la Constitucin (hacia abajo) para despus saber ,.....-'en otros casos futuros--- si con tal interpretacin constitucional cualquier norma infraconstituciona1 pugna o no con la Constitucin cuyo sentido interpretativo ha sido el que fue
y como fue establecido por el referido tribunal.
9. Los
DERECHOS IMPLicITOS
Parece que hablar de derechos implcitos en la Constitucin es de ... tectar en ella una carencia de norma: hay derechos que carecen de nor ... ma declarativa o de reconocimiento. Puede que as sea. En ese caso, recurriremos a la integracin, conjugada con la interpretacin, para que
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al colmar la laguna a favor de un derecho implcito no haya discordancia con el resto y el conjunto de los derechos enumerados y de la Cons--titucin in totum. Pero nos interesa ms abordar el tpico con otra problemtica: la de una Constitucin que. expresamente (como la norteamericana o la ar--gen tina). o implcitamente, resguarda a los derechos no incluidos en la tabla de los declarados. Cuando expresamente as lo dice, hay una norma (la que enuncia que adems de los derechos enumerados hay otros no enumerados o implcitos) y hay un silencio o una carencia de norma (en cuanto esos implcitos no se dice cules son). Aqu la Constitucin previene sobre la trascendencia de sus silencios. y en cierta forma da ella misma la pauta para que adquieran voz audible para el intrprete. Nos dice: los derechos que callo estn en m, no en mi letra. pero s en mi espritu, en mi ideologa. en mi idea de derecho, en mi flosofa (a lo mejor, tambn en mi historia). En suma: los albergo en el conjunto cultural que me insufla energa. Y nos est suministrando el camino para integrar su carencia cuando debamos interpretar un derecho no enumerado expresamente en su catlogo. El camino tiene un indicador: hay que presumir la consti ... tucionalizacin de los derechos implcitos. no sin la mesura necesaria que frena los mpetus inflacionistas. La norma constitucional sobre derechos implcitos cobra, como m~ nimo. un doble sentido o alcance: a) por un lado. confirma la tlesis constitucional de maximizar u optimizar los derechos, porque advierte que su sistema no se cierra ni se agota en una enumeracin taxativa de su declaracin de derechos y, a la inversa, asigna al sistema de derechos la apertura y elasticidad necesarias para incorporarle, mediante interpretacin dinmica e integracin. la cobertura de bienes. valores y necesidades que el conjunto cultural social anide razonablemente; b) por otro lado. adquiere el rango de un principio general de la Constitucin. con el mismo enunciado de la norma existente sobre implicitud de los derechos no enumerados. y este principio es til sobremanera a los fines de la antedicha interpretacin e integracin. (Ya hemos dicho, y 10 repetimos -aunque extrapolemos el tema a su afn en el derecho internacional- que tratados sobre derechos humanos suelen contener normas que, al modo de ]a constitucional sobre derechos implcitos, son vlvulas abiertas para no obturar mejo ... res derechos que, mediante otras fuentes distintas al tratado, puedan titularizar las personas).
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10.
LAS CLUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMTICAS DE LA CONSTITUCiN y LOS DERECHOS HUMANOS

11:1
A los fines de nuestro tema reduciremos al mximo el desarrollo del ttulo del presente rubro. Damos por cierto que una Constitucin puede contener clusulas o normas operativas y programticas. Las primeras son autoaplicatiyas (self executing) y susceptibles de funcionamiento sin necesidad de otra normativa inferior complementaria o reglamentaria (lo que no significa que repelan o prohban esa misma normativa infraconstitucional suplementaria). Cuando normas de esta naturaleza declaran derechos, stos pueden ejercerse y gozarse por sus titulares por el solo imperio ti operatividad de tales normas. 112 As. basta que una norma reconozca el derecho de huelga para que pueda constitucionalmente ejercerse ese derecho por su titular. Las clusulas programticas toman su nombre del programa que, como directiva, traza la norma, la que- reclama otra normativa inferior que la desarrolle o precise. Por eso se dice que cuando una norma de ese tipo declara un derecho, el ejercicio y goce de ste necesita de la normativa inferior reglamentaria, y hasta que el1a no es dictada queda postergado o diferido el ejercicio del derecho. De ser as la cosa, estamos ante una hiptesis de posible bloqueo de ese derecho mientras falte la norma que reglamente a la clusula constitucional programtica. Si el rgano competente para emitir la reglamentacin incurre en ocio o mora, nos preguntamos si la misma hiptesis no nos exhibe un derecho "imposible" o castrado. Y decimos que s. Y he aqu el pro-
] 11 El tema de las clusulas programticas nos ha ocupado muchas consideraciones; ver -por ejemplo,.....- nuestros libros: Tratado elemental de derecho con.stitucional argentino, cit., t. 1, pp. 59~61; Le re-creacin. del liberalismo, cit.. p. 113 ("De las constituciones 'ideolgicas' y 'nominales' a. las clusulas programticas de la Constitucin"); Las obligaciones en el derecho constitucional. cit., p. 81 (''Las normas programticas"); La interpretacin y el control constitucionales en la. jurisdiccin constitucional, cit., p. 238 ("El problema de las normas prog,'amticas y su interpretacin; un caso especial de control constitucional"). 1l~ No obstante, ha de tenerse en cuenta lo que ya hemos dicho acerca de que la operatividad consignada en el orden normativo, o que se puede inferir de l, nO alcanza a veces a superar por la sola fuerza normativa los condicionamientos rea-dos que en el orden de la realidad perturban, paralizan, o dificultan el goce de algunos derechos o el acceso a su disfrute o ejercido, especialmente en los con-tenidos en c1sulas sociales y econmicas de la Constitucin.
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blema que nos interesa sobremanera desde el ngulo de los derechos "humanos, sobre todo porque este tipo de normas programticas es frecuente en materia de derechos sociales y econmicos. Es claro que las normas programticas, aun antes de su reglamentacin infraconstitucional, no son intiles. porque sirven como directiva -las ms de las veces obligatoria- para los rganos de poder (especialmente aquel que est dotado de competencia para reglamentarla), valen para la interpretacin constitucional. y principalmente son un lmite negativo en cuanto impiden emanar normas que estn en oposicin o contradiccin con ellas. Pero, aun con esa utilidad, si la reglamentacin se omite o se dilata, el problema del ejercicio impedido del derecho que la norma programtica contiene, subsiste en su aspecto ms agudo y grave, Y hay que hallar algn remedio, Desde hace largo tiempo tenemos elaborada la teora de que en el 'caso de tardanza irrazonable en la reglamentacin que preste funcio . . namiento a la norma constitucional programtica, se configura lo que 11amamos inconstitucionaHdad por omisin, o sea, violacin a la Cons .. titucin por omitir hacer lo que la misma norma programtica manda que se haga (salvo el supuesto en que la formulacin de la misma norma permita entender razonablemente que el rgano convocado a reglamentarla dispone para ello de discrecin temporal suficiente, o que la redaccin lexical autorice a inferir que la propia Constitucin habilita la postergacin del derecho hasta que la reglamentacin le depare margen de funcionamiento). Quiere decir que de no mediar esas excepciones ......... que no deben presumirse ....... damos por cierto que las normas programticas que declaran derechos imponen al rgano reglamentador la obligacin cons .. titucional de dictar la reglamentacin en un tiempo razonablemente rpido y breve, y cuando ese tiempo transcurre sin que la obligacin reglamentaria Se cumpla, debe poder alegarse la omisin inconstitucio.. nal por el titular del derecho que padece agravio al nO poder ejercerlo y disfrutarlo durante el ocio del rgano reglamentador moroso, Tal alegato debe tener acceso a la jurisdiccin constitucional mediante la legitimacin procesal activa del titular del derecho demorado, imposible, o bloqueado. Baste esta breve reflexin para tener noticia de la importancia que -en ]a interpretacin constitucional de los derechos revisten las normas que los contienen de modo programtico, y el enlace no menos trascen ..
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dental que es menester trab3.r con el control constitucional. (Al ocuparnos del lenguaje normativo ya hicimos alguna consideracin adicional sobre el tema ahora propuesto en este ac pite ) ,113
113 Tratamos el tema en ocaslOIl de abordar las cu~stiones a que se refieren las. citas de la nota 111. En La re-creacin del liberalismo puede verse el acpite XVI: "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin", p. 124, En La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constltucional, el rubro "La inconstitucionalidad 'por omisin' ", p. 99.
SECCIN
VIJI
LA INTERNACIONALlZAClN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Panorama del tema , 2, La investidura constitucional del status jurdico personal La nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico persona! 3, Los derechos humanos, valor en e! derecho internacional, 4, Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" , 5, Las jurisdicciones supraestatales 6, El derecho internacional de los derechos humanos como derecho mnimo 7. Los instrumentos internacionales ms importantes . 129 431
433 434 438 139
441
443
SECCIN
VIII
LA INTERNACIONALIZACl6N DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

I.
PANORAMA DEL TEMA
No es este rubro el primero que dedicamos a la internacionalizacin de los derechos humanos, pero aqu hemos de imprimirle un peculiar sentido en orden a su relacin con el derecho constitucional. En primer lugar, la internacionalizacin puede y debe ser vista como una manifestacin cultural -en lo filosfico, en lo poltico y en 10 jurdico_ del consenso generalizado en torno de los derechos del horobre. 1l4 No abundaremos en esta faceta. En segundo lugar, tanto las declaraciones internacionales de los mismos como los pactos, tratados o convenciones, merecen ser valorados como signo de la quiebra del positivismo voluntarista. En efecto, declaraciones como la emitida en 1948 por Naciones Unidas prueban que el fundamento de lo. derechos no radica en la voluntad estatal ni en las fuentes jurdicas estatales: si a textos como el citado se les niega carcter jurdico-normativo. 115 ms razn a nuestro favor, porque ca114 Puede verse la ley de evolucin jurdica de Del Vecchio, segn la cual el derecho evoluciona de particular o "nacional" a universal o humano (Filosofa del derecho, 2'" ed., Barcelona, 1935,-36, t. n, pp. 238-245). 115 Ver: Cassin, Rene, "La Dclaration Universelle des Droits de I'Hornme" en Recueil des Cours (Academie de Droit International, La Haye), 1951, 11, y su opinin de que por el hecho de que los Estados miembros de las Naciones Unidas tienen que observar la Carta en materia de derechos humanos, deben tambin acatar los principios de la Declaracin Universal de los mismos del ao 1948., emitida por la organizacin internacional (pp. 237 y ss.). Eduardo Jimnez de Archaga ya se ocup hace mucho tiempo del problema del alcance jurdico de la Carta de las Naciones Unidas en materia de los derechos y libertades fundamentales aludidos en elIa, y de la Declaracin de 1948; y sostiene que el valor prcticO' esencial de la ltima radica en resolver cules son los derechos humanos fundamentales a los que, sin enumerarlos, se refiere la Carta originaria. (Ver su libro Derecho constitucional de las Naciones Unidas. Madrid, 1958, pp. 439 y ss" especialmente 442-443 y ss.). Para las tesis que niegan, y para las que aceptan, el carcter jur-
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430
reciendo de la vinculatoriedad de las normas jurdicas exhibiran con mayor patencia el carcter indicativo y orientador ...-de lege ferenda.que liba fuera del derecho estatal su fundamento ltimo. Y si se les reconoce carcter jurdico . . normativo, demuestran en conjuncin con la normativa internacional anidada en los tratados sobre derechos humaDOS que, si bien tal normativa oriunda de fuente internacional penetra e ingresa en el derecho interno (estatal) para formar parte de l, ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado (colaboradora indudable en esa recepcin del derecho internacional por el interno que se expresa en la ratificacin internacional de los tratados) no es el nico ni ltimo hontanar de los derechos humanos que se reconocen en el orden normolgico. 1l6 En tercer trmino, la internacionalizacin da testimonio de otras dos cosas: a) que la comunidad internacional organizada y el derecho internacional han asumido a los derechos humanos comO un contenido primordial del bien comn internacional a su cargo, con lo que por los mismos derechos titularizados en virtud del derecho internacional, el hombre se convirti en un sujeto del derecho internacionaI.1l1 antes ausente de su escenario, y los Estados en responsables internacionalmente de sus polticas -internas y externas.....- en la materia; b) que la normatividad de los derechos humanos ya no es exclusiva ni reservada de los Estados. sino simultneamente propia del derecho internacional y de sus rganos 118 (hasta, a veces, con tribunales que
dico de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos emitida por Naciones Unidas en 1948, ver: Prez Luo. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 77 y ss. Asimismo, vase: SolIn, Louis B., "La Declaracin Universal de Derechos Humanos. Un ideal comn? La posicin de la Declara~ cin Universal en el derecho internacional", Revista de la Comistn Internacional de Juristas, diciembre 1967, vol. VIII, nm. 2. 116 "Si en la dimensin jurdico-ecumnica del hombre est la causa fontal del derecho internacional. en el mismo hombre cabalmente considerado est su causa final" (Basave Femndez del Valle, Agustn, Filosofa del derecho internacional. Mxico, UNAM, 1985, p. 47). 111 Ver: Ren Cassin. "L'homme sujet de droit international et la protection des droits de l'homme dans la socit universelle", Melanges Georges ScelIe, Pars, 1950; Amadeo, Mario. "La persona humana en el derecho internacional pblico". Revista Universitas, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. ao 6, nm. 27. 1972. Julio A. Barberis dedica un captulo de su libro Los sujetos del derecho internacional actual (Madrid, 1984. segunda parte. cap. VI) a "las personas privadas". 118 "Los derechos humanos han pasado. as, de ser una cuestin exclusiva del derecho interno, es decir. perteneciente a la jurisdiccin domstica de los Estados. a ser una cuestin internacional, en la que coexisten la regulacin interna y la internacional. las competencias estatales y las derivadas del derecho internacional
INTERNAC!ONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
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ejercen jurisdiccin supraestata1), 10 que proporciona dualidad de fuentes; y si Peces-Barba adhiere a lo que llama un sistema mixto de fuentes, porque reparte la funcin de normar los derechos (por escrito) entre la Constitucin y la legislacin (en 10 interno), aqu esa dualidad aparece tambin por la fusin concertad3 de las hentes internas (Constitucin y ley) y de las internacionales (tr<ltados, pactos, convenciones y jurisprudencia internacionales). Por supuesto que todo 10 relatado tiene como destinatarios a los hombres -beneficiarios de los derechos que el derecho internacioD31 reconoce y regula . . . . . "dentro" de sus propios ordenamientos internos estatales, es decir, en "sus" Estados de pertenencia, pero an as la est<1tQlidad del derecho, monopolizada por el Estado -y el positivis~110 vo1untarista que all se crey ver por parte de los positivistas . . . . . , ha quedado horadada. Por el orificio de ventilacin se h3 oxigenado el mundo jurdico-poltico tanto como la filosofa y la ciencia del derecho, recibiendo un hlito (iusnaturllista?) propicio para desencadenar al fundamento de los derechos de sus ataduras al derecho estatal. en que muchos quisieron amarrarlos.
2.
LA INVESTIDURA CONSTITUCIONAL DEL STATUS JURDICO PERSONAL
Es el derecho constitucional el que, al resolver de modo favorable a la dignidad personal el modo de instalacin del hombre en el Estado. lo sita en l con un status jurdico de libertad que sirve de base a sus derechos. La nocin es sencilla, pero necesitamos dilucidarla para mostrar que, al ser as, el hombre titulariza ese status --con sus derechos consiguientes . . . . . en cuanto es parte o miembro de un Estado. La estatalidad del status jurdico personal en el marco constitucional proviene del hecho ya explicado de la inherencia constitutiva de la politicidad en la naturaleza humana. Esta afirmacin no desmiente al fundamento supraestatal y extraestatal de los derechos, sino que prueba que el mbito donde se tienen, se ejercen, se hacen accesibles y se disfrutan -adems de que se protegen- es el del Estado en el que esos derechos alcanzan positivizacin y del que el hombre es parte integrante.
actual" (Arenal, Celestino deJ, "Paz y derechos humanos", Revista Tl.D.ll. ~Ins tituto Interamericano de Derechos Humanos--, enero--junio 1987, San Jos, Costa Rica, 5, p. 12). Ver tambin: Cuadra, Hctor, La proyeccin intern.acional de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1970.
432
La afirmacin tampoco quiere decir que el Estado otorgue tales derechos. Bien compatible resulta decir que los reconoce cuando los positiviza en su orden poltico juridizado en el derecho constitucional. Si ]a persona humana no fuera y no se hiciera parte de un Estado, en qu rbita o en qu sustrato apoyara la convivencia y la participacin en un sistema poltico que le deparara su status personal y su titularidad de los derechos? Si vuelve a ser verdad indudable para nosotros que
el hombre no tiene margen ni disponibilidad para otra clase de vida

propia que no sea la de una convivencia compartida en una organizacin llamada "Estado" (porque al margen de ella sera una bestia o un dios) es verdad anexa e inseparable a esta anterior la de que slo en el Estado y como parte de l cobra sentido un sistema positivo de derechos humanos. Se nos replicar que la internacionalizacin de estos derechos . . . . . que ha convertido al hombre en un sujeto del derecho internacional . . . . . 10
inserta como tal en la comunidad internacional, y torna pOSible dudar

si la positivizacin de los mismos derechos se sita en el marco del Estado del que es parte ese mismo hombre. Para nosotros esa duda no existe, porque aunque es verdad que hoy el derecho internacional --y las organizaciones internacionales.- deparan cobertura a los dere-
chos del hombre, la deparan para que l los titularice y disfrute "dentro" y fuera del Estado al que pertenece, o en otros trminos, incorporando al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos.11 9 Esto se ve claro si se admite que el derecho internacional ingresa al derecho interno y se integra a l (aun cuando se diga, como es correcto, que ingresa automticamente sin necesidad de que una fuente interna lo incorpore), porque entonces . . . . . en unidad de orden jurdico y de sistema de fuentes--- el derecho internacional penetra en
la estatalidad del derecho interno, donde los derechos que uno y otro
reconocen componen un plexo unitario. Pero esos derechos se tienen,
119 Compar'ar con esta idea de Jimnez de Archaga: el compromiso jurdico asumido de promover el respeto y la efectividad universal de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos sin distincin. implica el deber jurdico de cada Estado miembro de la ONU de respetar en su territorio tales derechos y libertades igualitarias (Derecho constitucional de las Naciones Unidas, cit., p. 444). Esta valiosa opinin, que enfoca la membresia estatal en las Naciones Unidas, nos parece aplicable a la qUe surge anlogamente del hecho de que un Estado sea parte en un tratado internacional sobre derechos humanos. Sobre el tema, ver: Fernndez Rozas, J. c., "La proteccin internacional de los derechos humanos y su proyeccin en el orden jurdico interno", en la obra colectiva: Poltica y derechos humanos, Volencia, 1976.
INTERNACiONALlZAcrN DE LOS DERECHOS HUMANOS
433
se gozan, se disfrutan y se ejercen por hombres que S011 parte de un Estado, y dentro del mundo jurdico propio de ese EstRdo. El hombre no se inserta directamente en la comunidad internacional, aun cuando ahora sea sujeto de derecho internacional. Se inserta en un Estado, y como parte de l, y dentro de su mundo jurdico, ostenta
la investidura de derechos conforme al status que el derecho constitucional le reconoce, tambin cuando a ese derecho constitucional ,..........en cuanto es derecho interno de cada Estado,.......... se sume actualmente el derecho internacional al que el derecho interno da recepcin, El derecho internacional de los derechos humanos opera a travs del derecho interno de cada Estado, Esto no vara ni siquiera cuando una jurisdiccin intcfi13cional da acceso ....-directo o indirecto . . . . . . al hom~ bre lesionado en sus derechos. porque 10 da conforme a dos principios: a} que la lesin sea imputable al Estado del que forma parte, y que esa lesin configure violacin e incumplimiento estatales de una obligacin internacional por l asumida; b) que previamente a la instancia internacional se haya agotado el recorrido posible de las vas jurisdiccio'" nales internas. En resumen, el status jurdico de la persona humana arraiga en el derecho constitucional propio del Estado al que ella perte:1cce, tambin en el supuesto de que ese status aada (internamente) el refuerzo protector del derecho internacional.
[D.
nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico personal
Qu negacin involucramos en el presente acpite conforme a su ttulo? La de que los derechos humanos provengan del hecho de ser el hombre "nacional" de un Estado. Y esta negacin no contradice a la rotunda afirmacin anterior de que el status personal tiene asidero siempre en el derecho constitucional del Estado al cual el hombre per~ tenece? No hay tal supuesta contradiccin, porque una cosa es que todo hombre sea parte de un Estado y que dentro de ste juridice su status personal. y otra diametralmente diferente es que se suponga que ese mismo status ~con sus derechos inherentes-- provenga de su con~ iein de nacional de un Estado. No es este el lugar ni el tema para desbrozar el problema de la nacionalidad, de por s arduo, y del que tenemos hace ms de treinta aos opinin firme en contra de quienes predican que el Estado es la nacin poltica y jurdicamente organizada. Tal aserto, difundido por
434
ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMA:r..,.O~:
la dm.::t.dna francesa, y adquirido de ella por cuantos profesan ese punto de vi~ta ,......pa:a nosotros totalmente errado---, tienta a conside ... rar que el derecho CO!1s~itucional que depara reconocimiento a los de~ rechos, lo depara a favor de los nacionales, desde que son stos los que forman la naden a la que se reputa convertida y organizada en Estado mediante una curiosa metamorfosis. En cambio, con ms asep-sia y cientificidad. creernos que el elemento humano que, como pobla-cin, forma a todo ESt8do, no es el conjunto de nacionales (imposible, por otra parte, de enclaustrarse en su totalidad dentro de un solo y mismo Estado, sin que ningn nacional quede fuera de l, y sin que ningn "no nacional" entre a l) sino de hombres que conviven terrj ... torialrr..cnte en el Estado. Ni el Estado es la nacin polticamente y jurdicamente organi:ada, ni los nacionales constituyen el elemento humano el Estado. El Estado es la organizacin poltica de una convivencia humana asentada en su espacio geogrfico o territorio, y den-tro de l y frente a l slo hay hombres. sin especificidad de nacionalidad en cuanto a la titularidad de los derechos que invisten en cuanto
hombres~personas.
Hay que desligar total y definitivamente ]a titularidad de los de . . rechos humanos de ~cdo vinculo sectorial que la encadene a cate~1O"" ras de personas, cuando el criterio de asignacin no responda al prin,... cipio de razonabilidad. Y estamos convencidos que c1 de nacionalidad no slo no responde a dicho principio. sino gue 10 transgrede vio . . lentamente. Las dedaraciones de derechos que contiene el derecho internacional actual nos dan apoyo rotundo, porque se refieren a derechos de] ser humano -con prescindencia de su nacionaHdad- en cuanto es parte de un Estado a cuyo derecho interno el derecho internacional incor,... pora su normativa emergente de los tratados. en los que aquel1as dcela . . raciones se encu~ntran contenidas.
3. Los
DERECHOS HUMANOS, VALOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Asumida la subjetividad internacional de la persona humana, se dice con razn que los derechos humanos han pasado a ser valorados como un "valor" propio en el derecho internacional, en el bien comn internacional. y en la comunidad internacional organizada. Que en ese mbito sean un valor significa que el derecho internacio-nal los reconoce y "valora" como un valor que a l le incumbe y 1e
iNTERNACION.\LIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
135
compromete, o en otros trminos, que son un ideal al que l debe pres~ tar acogida para cooperar a realizarlo, y para brindiJIle proteccin C011 .3US mecanismos propios, en refuerzo de su enc.::rnadura sociolgica. Pod.f parecer contradictorio que mientras afirmamos esto, y reco-Hocemos que el derecho internacional es fuente del derecho interno de los Estados en orden a los derechos, digamos que aun as el emplazamiento de su titularidad por los hombres se opera y arrai~ia cle!"!~ t::-o dd Estado del que forrran parte. Nuestra concepcin tal vez se distanc:i3. ~ al menos (:11 su proposiC1:)11 lexical- de la de Prez Luo cuado dke que: el terreno de la titu1aridad la internacionalizacin de los derechos fundamentales ha supuesto una ampliacin de sus sejetos z::tivos que dejan de ser slo los sbC:itos de un determiniJ.do estado para serlo todos los homol'cs, como en el caso de la Declaracin Universal de las Naciones Unidas, o las pCl'sonas que habitan en una ampha rea geogrfica, cerno e~ el caso de los ciudadaf!os miembros d~ los esta dos que integra., el Consejo de Europa. 12D
C_'1
Lo que se ampla en cuanto a la titularidad queda referido a la :-;abjetivizacin de los derechos en el hombre, en todo hombre, en todos ;':)$ hombres, sin segmentaciones, sectorializaciones, cstamentalizv.ciones. ct ::tera, Por eso repudiamos la titularidad en los nacionales de un Es~ L:Jo, porque se m2rgina a los que no lo son.) Pero no creemos 1,Terda~ '_~sro que la investidura c;.ue de les derechos efecta el actual dc~e:cho i:lternacional a "todos" los hombr~s signifique qu~ los b0F!bres los ti~t1]aricen en todas partes y en cualquiera, sino dentro de los Estadc3 obligados por la 110f!11ativ2. intern<J.cional, en cUJl1to miembros o plrtes (~e: esos Estados --cada cual del 51:yO, o sea, de aquel cuya poblacin compone..-. Las orr;<1It'zz:ciones internacio!1nles :10 son t2Gitoriales, ni 'tienen poblacin propi:.:': se formn con les Estados que R ellas i:1greS:ln, y benefician l SUs poblaciones en ctE1nto forman el elemento hu~ 1'1<"1110 de tales EfJtados. Que la penetracin del derecho ir:tG!13cioD'l.1 en d derecho interno sea automtica y direc.t2., y co~ cEo 10 sea la :,ubjctivizacin pcrsor:al de los dercc!'os pto-,,-c-nicntes de L;-ntl'?: htcr~ L3cional -todo lo cual afinnamos,~ r::o cJn(h~ce !1C''::CS21'1I1lentc- Z'. ascve.iar que el hombre 5CJ. portadcr de derechos ~~en se;ltido posivo-- en un 6mbito en el que, C0:'110 el internacional, no convive territorialmer:tc, del cual no es poblacin, porque la cornu~irl.ad inteE.ad::maI carece
l~O
Derechos h!1fr.tmO$, E:dado de der:ccho ,)
Con:titllct~!n.
c:t., p. 129.
436
de ella. Por eso, repetimos, aunque el derecho internacional depare proteccin internacional al hombre y a sus derechos, la brinda contra violaciones a ellos dentro de sus respectivos Estados, y una vez agotadas las instancias internas; yeso tambin cuando acaso abra directamente ---despus de tal agotamiento--- el acceso a la jurisdiccin internacional en favor de hombres individuales. Sostener esto no es, para nada, disminuir el axioma de que hoy Jos derechos humanos configuran un valor para el derecho internacional. y de que ste los valora, los reconoce, y los tutela como derechos del hombre, en titularidad amplia y generosa, a favor de todos los seres humanos, pero 5iempre en cuanto esos seres humanos conviven en un Estado y son parte de un Estado, en cuyo mundo jurdico-poltico es la dimensin sociolgica la que les da o les niega vigencia, tambin en el supuesto ahora encarado aqu, que es el del derecho internacional como fuente del derecho de los derechos humanos, en unidad de fuentes (de modo automtico y directo) con el derecho interno que otorga recepcin al derecho internacional. De nuevo aludimos entrar a la disputa en torno de la juridicidad y obligatoriedad de la declaracin de Naciones Unidas de 1948, a la que tantas veces nos hemos referido. La proclamacin de Tehern del ao 1968 viene a clausurar la discusin doctrinaria, porque declara obligatoria para la comunidad internacional la citada Declaracin Universal de Derechos Humanos. De tal modo, esa comunidad internacional integrada por todos los Estados que son miembros de la ONU queda vinculada por tal declaracin, que en conjunto con los pactos universales y regionales sobre derechos del hombre compone lo que la doctrina bien puede hoy considerar como principios generales del derecho internacional, y hasta como rus cogens. Es decir, los derechos humanos en el seno de las Naciones Unidas y de la comunidad internacional operan con la fuerza del orden pblico internacional. 121 Y
lZi Ap<ute del recurso a los principios del derecho internacional y al ius cogens, es bueno recorda. que la alusin a los derechos y libertades fundamentales en la Carta de las Naciones Unidas reviste un valor eminente por la prelacin de la misma Carta respecto de otros tratados internacionales de los que sean parte los Estados miembros de la ONU. Si esto se empalma con numerosas normas de la Convencin de Vkp3 sob,'c derecho de los tratados se comprende que. en el mbito internacional, el instrumento fundacional de la ONU encabeza la nonnativa sobre derechos humanos. A efectos de saber cules son tales, para la obligacin prioritaria que en tomo de ellos han asumido los Estados que integran la organizacin internacional, sta misma emiti su Declaracin Universal de 1948. (Para la supremaca de la Carta de las Naciones Unidas respecto de todo otro tratado o convenio intemacio~ cal ql~e vincule a un Estado miembro de la ONU, segn el artculo 103 de la citada
INTERNAC10NALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
437
como aadidura, no ha de perderse de vista la conexin que actual~ mente enlaza a los mismos derechos humanos con la poltica internacional. Aun cuando ya no nos incumbe este ltimo aspecto, vale una mnima alusin para destacar su importancia,122 En suma, la Carta de San Francisco y la ONU permiten desde la segunda posguerra - y an ms hoy, despus de cuarenta aos de evolucin progresiva.-- visualizar un entronque mltiple entre los dere . . chas humanos, el derecho internacional, la poltica internacional, y la serie de valores propios del bien comn internacional: paz, seguridad, desarrollo, cooperacin, La vieja y desgastada nocin de la soberana de los Estados (a la que siempre le: dimos, cientficamente, un 1 alcance no reido con el internacionalismo) est perforada. 12 . Y cuan-do se enuncia el cmulo de los nuevos problemas internacionales 1~1 corno la alimentacin, la contaminacin del medio ambiente, el desarrollo, las armas nucleares, la conquista del espacio extraterrestre, las relaciones econmicas internacionales, etctera, se advierte el ligamen con muchos de los derechos de la tercera generacin, y como otros que hemos a su tiempo encuadrado en la categora de los derechos por analogado, El derecho a la paz, al desarrollo, a la preservacin de la atmsfera, reaparecen insistentemente, Y la encclica sobre la preocupacin social. emitida por el papa Juan Pablo 11 a fines de 1987, en conmemoracin de: la "Populorum Progl'cssio" de PauIo VI al cum"" plirse su vigsimo aniversario, demuestra que, ya fuera del mbito de lo jurdico, pero en el ms elevado de la tica, hay otro acompaa-
Carta, ver: Quadri, Ricardo Pedro, "La cuestin de la coordinacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos", Revista de Derecho Internacional y Ciencias Dipfom.tic:as, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Escuela de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales, ao XIX, 1970, nms. 37-38). Para "La proteccin de los derechos humanos en las Naciones Unidas", ver .-con ese titu!o,--, el trabajo de J. D. Gonzlez Campos en el volumen ONU, ario XX, Madrid, 1966. AH dice que es la comunidad internacional, con carcter constituyente, la que reconoce los derechos humanos (p. 252). 1.22 Sobre "Derechos humanos, derecho internacional y poltica internacional" ver . . . . . con ese ttulo.- el estudio de Hctor Gros EspelI en su libro Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985. Tambin Mario Amadeo, en su Manual de poltica infemacional (Buenos Aires. 1978) incluye un capitulo ---el XIIL-- titulado "La proteccin de los derechos humanos", 123 Ver: Sags, Nstor Pedro, "El Estado soberano en el Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas", RCI vista del Colegio de Abogados, l~ circunscripcin, Rosario, ao 7, nm. 11. dciem-
b,e 975.
124
Ver: Amadeo, Mario, Manual de poltica internacional, cit., cap. XVIII.
438
miento universal de alto valor docente en el magisterio de la Iglesia Catlica de Roma.
4. Los
DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD "TRANSNACIONAL"
Debemos a Manuel Garca Pelayo una densa elaboracin sobre la sociedad "transnacional", trmino que segn el maestro espaol, parece: haber sido usado por vez primera por Raymond Aron. 125 La nocin de sociedad transnacional apunta al conjunto social que resulta de las interacciones directas entre actores pertenecientes a sociedades de distintos Estados; esos actores son individuos o entidades cuyas acciones, eventual o permanentemente, trascienden las fronteras de sus Estados. y Garda Pelayo toma partido por la tesis que reserva el trmino "sociedad transnacional" para las relaciones no estatales, o sea, las que protagonizan actores no gubernamentales, por cuanto si hay intervencin del Estado o de los Estados en los fenmenos de la sociedad transnaciona1. ya corresponde acuar otro vocablo: el de poltica transnacional. l2G Lo que de tan sugestivo tema nos interesa para el nuestro es lo siguiente: por un lado, entre las interacciones transnacionales hay que computar los trficos de ideas y patrones culturales, y de acciones polticas, en cuyo campo entra todo 10 referente a la concepcin comn o general sobre los derechos humanos, a Su defensa, a su promocin, a la difusin de su ideario; por otro Jada, si existe una poltica tranS:1acional que sobre 10 transnacional proyectan los Estados, las organizaciones interestatales y las entidades transnacionales,127 es muy vasto el cmulo de interpenetraciones posibles en cada sociedad (interna) por parte de fenmenos transnacionales (interpenetraciones en las que hay que tomar en cuenta lo que como insumos ingresa a cada una, y 10 que como productos egresa tambin de cada una, todo lo cual per mitir hablar de importaciones y exportaciones); en tercer lugar, si tericamente cada sociedad que controja los trficos y los actores trans nacionales puede ser hermtica o abierta,~28 es visible que en materia ele derechos humanos hoy le resulte difcil a cualquier Estado cerrarse
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12:> Garc3 Pela ya, Las t,an$formaciones del Estado contemporneo, l\rJadrid. 1977. p. 13&. 126 lbidem, p. 138, nota 4, y pp. 145~146, 1~7 ldcm. 1~8 Ibidem, p. 148.
INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
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totalmente a los insumas transnacionales que se vinculan CO"'1 los dere . . chos, tanto a los beneficiosos corno a los malgnos. El cuadro puede arrojar este resultado: en un tiempo histrico y en una comunidad internacional donde actualmente se valora a Jos derechos humanos, las tendencias a cerrar las sociedades internas respecto de los flujos transnacionales favorables a esos derechos (tendencias tpicas. por otra parte. de 10.s Estado~ no democrticos)
12"
slo con mucha dificultad y rigidez pueden lograr xito en el aisla.,. miento, el control, y la interpenetracin (al menos tenue), por 10 que alguna recepcin, aun limitada, escamoteada, o hasta perseguida. siempre se produce y se filtra. En esta smosis, cuya intensidad es variable, es legtimo decir que la internacionaJizacin de los derechos humanos merece ser visualizada a la vez desde el punto de vista de su transnacionalizacin en el escenario de la sociedad y de la poltica transnacionales. Basta, pues, este apunte para cumplir el cometido que nos hemos propuesto al tratar iel tema de los derechos en el "afuera" de cada uno de 105 Estados que componen la comunidad internaciona1.
5.
LAS JURISDICCIONES SUPRAESTATALES
Escapa a nuestro objetivo un estudio detallado de la cuestin aludida en este rubro, pero es menester dedicarle una referencia. Por jurisdicciones supra estatales entendemos mentar los sistemas que, por sobre los Estados, erigen una instancia en la que uno o ms organismos tienen competencia en cuestiones de promocin y tutela de los derechos humanos con respecto a 10 que acontece con esos derechos en la jurisdiccin interna de los Estados que estn sometidos a la correspondiente jurisdiccin supi'aestata1. A los efectos de este concepto, no interesa que dicha sumisin sea coactiva o sea consentida, como tampoco cul sea el procedimiento para instar la competencia de la misma jurisdiccin supra estatal, ni la naturaleza del rgano que la inviste y ejerce. Por supuesto que para nosotros cobra relieve de alta valiosidad todo sistema que habilita el acceso a una jurisdiccin supraestatal a favor de personas o grupos particulares,_ y no slo de los Estados, tanto C01110 el que confiere a las decisiones de los organismos de una jurisdiccin supraestatal fuerza vinculante en la jurisdiccin interna del
1;)9
Idem.
440
Estado o de los Estados a los cuales esas decisiones se refieren. En una sola palabra: cuanto ms amplitud, intensidad, y efecto obligatorio revista la intervencin de aquellos organismos supra estatales en su funcin de defensa y promocin de los derechos humanos, ms adhe ... sin de nuestra parte suscita el respectivo sistema. Venimos hablando de promocin y proteccin de los derechos. La gama de tcnicas hasta hoy usadas en las jurisdicciones supraestatales existentes es diversa: puede ser el acopio de informaciones sobre la situacin de los derechos en un Estado o en una regin: puede ser la emanacin de recomendaciones o informes: pueden ser los mecanis~ mos de conciliacin; y puede ser una decisin de tipo judicial, y hasta sancionador. El impulso es susceptible de provenir de quejas, reclamos, denuncias, etctera, en tanto otras veces los propios Estados asumen el deber de suministrar informaciones peridicas. Por fin. una jurisdiccin supraestatal puede ejercer competencias en casos contenciosos, o actuar solamente con carcter consultivo. Mientras la Corte Internacional de Justicia, que integra la estructura de las Naciones Unidas, interviene en cuestiones referentes a Estados, encontramos en Amrica la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre cuyas competencias figura la resolucin de casos de violacin presunta a los derechos y libertades contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), a travs de un procedimiento para cuya iniciacin se reconoce legitimacin a particulares y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en contra de un Estado acusado de aquella violacin. Hay analogas con el sistema de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos, firmada en Roma en 1950, en cuyo mbito funcionan una Comisin Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos; a la primera tambin tienen acceso demandan ... tes individuales, grupos particulares y entidades no gubernamentales. En su hora, el sistema de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos fue juzgado por Truya! como el mayor avance realizado desde la aparicin del Estado moderno para tutelados en el plano internacional."'" Hoy debe equiparrsele el sistema del Pacto de San Jos de Costa Rica en el mbito regional americano. En la Liga de los Estados rabes funciona una Comisin Regional Permanente rabe para los derechos del hombre.
]:JO
Los derE'chos humanos, Madrid, 1968, p. 54.
441
Este brevsimo panorama exhibe el sesgo de la internacionalizacin de los derechos con un propsito de eficacia: aadir a las normas internacionales que vinculan contractualmente, alguna jurisdiccin su~ praestatal que. con multiplicidad de alcances y variantes, pueda intervenir activamente para vigilar, defender y restaurar los derechos consagrados en los tratados o pactos en que son partes los Estados.
6.
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO DERECHO MNIMO
Se ha hecho comn hablar de un derecho internacional de los derechos humanos. U1 Dejamos esbozada su noticia, omitiendo referirnos al derecho "comunitario" que es propio de las comunidades supraestata ... les, y que presenta rasgos muy peculiares, cuya descripcin escapa al meo11o de nuestro ensayo. Lo que no debe dejar de subrayarse, en cambio. es que ese derecho internacional de los derechos humanos es un derecho mnimo. Qu significa el adjetivo y, acaso, traduce alguna infravaloradn? Nos es sencillo contestar, retomando nociones harto insistidas en el desarrollo de este trabajo. En efecto, muchas veces hemos hablado de derechos implcitos. Hay alguna relacin entre ellos, y el carcter mnimo de la internadonalizadn, Podramos atrevernos a sostener que el plexo de derechos contenido en los tratados internacionales no aspira a enumeraciones taxativas, y que aun cuando uno de esos tratados no traiga una clusula expresa acerca de que, a ms de su articulado. hayo puede haber en otros cuerpos normativos --internos o internacionales-- ms derechos personales. debe interpretarse que un tratado no reduce ni desconoce derechos no incluidos en l, pero emergentes del derecho interno de un Estado o de otros pactos o convenciones internacionales, De este modo, entendemos que los tratados internacionales dejan sitio a derechos implcitos y a un mejoramiento de los que esos tratados formulan. Por eso usamos la expresin "derecho mnimo" al aludir al derecho internacional de los derechos humanos: su maximizacin no puede estimarse frenada, impedida o ignorada por el tratado.
131 Ver: Padilla, Miguel M" Lecciones sobre derechos humanos y garantas. 111,. Buenos Aires. 1987, p. 183.
442
Para respaldar este criterio, bstenos algn ejemplo. As, el artculo 5",2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresa que "no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fund<Jmentales, reconocidos o vigentes en un Estado parte: en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce, o los reconoce en menor grado". Frmula anloga registra el artculo 5 9 ,2, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu!'ales. El Pacto de San Jos de Costa Rica es elocuente en el mismo senti~ do, con gran amplitud; entre las normas de interpretacin de su artculo 29 leemos que: ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpreta,. da en el sentido de ... : b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda est;3.r reconocido de acuerdo Con las leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Dec1aracin Ame .. ricana de Derechos y Deberes del hombre, y otros actos internado-nales de la misma naturaleza. Todas las fuentes residuales -internas e internacionales- a que atienden normas como las ejemplificativamente transcritas prueban bien a las claras el mentado carcter mnimo que hay que atribuir a cada uno de los tratados internacionales sobre derzchos humanos. Pero queda otro indicio ms, porque el mismo Pacto de San Jos de Costa Rica acoge su propia apertura tura cuando, en el artculo 31, dice que "podrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los articulos 76 y 77" (que con,. templan enmiendas y protocolos adicionales, con miras a amplicciones progresivas) . Como reflexin final. el remanente de derechos implcitos y de me... jores derechos, que surge de la interpretacin que acabamos de hacer en torno de los tratados. ratifica nuestra ya vertida opini6n personal de que la fuente internacional del derecho de los de!'echos humanos es complementaria del derecho LlteI'!10, y que es en el mbito del ltimo dende el derecho internacional pretende, con su cobertura auxiliar, al,. can zar la vigencia sociolgica de los derechos del hombre.
443
7. Los
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MS IMPORTANTES
Si el reco~locimellto y la proteccin de los derechos humanos (y de 13s libertades del hombre) - y hasta su promocin---- pueden cO:1side~ rarse actualmente como integrando los principios generales del derecho internacional reconocidos universalmente. y si aparte de las Naciones Unidas existen numerossimos organismos internacionales (en cuyo ilmbito situamos a los regionales) que estn vinculados con el problema de los derechos del hombre, todo lo cual registra una curva ascendente muy estimulante pura el progreso mor.)1 y jurdico de la humanidad, l!i:. repaso nnly esquemtico de los textos internacionales cuyo valor jurdico normativo no est dubitado, puede sernos til, Vamos a reducir la serie a Su mnima expresin; 1J2 a) Los dos Pactos Internacionales de las N<:-i.ciones Unidas, de 1966: 1) de dCl'echos civiles y polticos; 2) de derechos econmicos, sociales y culturales: b) La Convencin Europea de Derechos Humanos, de 1950; e) La Carta Social Europea, de 1961; d) La Convenci!} Americana de Derechos HUTilanos, de 1969: (omitimos los protocoles adicionales de muchos de estos pactos) ; e) Las convenciones que contemplan aspectos parciales: 1) de Gi-nebra sobre prisioneros de guerra, proteccin de civiles en tiempo de guerra, heridos y enfermos durante la guerra, todas de 1949; 2) sobre genocidio, de 1948; esclavitud, de 1926-1953; trfico de personas v explotacin de la prostitucin, de 1950; trabajos forzosos, de 1930.1957; discriminacin racial, de 1965; discriminacin laboral y profesional, de 1958; discriminacin educacional, de 1960; igualdad salaria! entre hombre y mujer, de 1951; asilo, asilo poltico, asilo diplomtico, asilo territorial, de 1928-1933-1954; extranjeros, de 1928; refugiados, de 1951; aptridas, de 1954-1961; derechos polticos de la mujer, de 1948; derechos civiles de la mujer, de 1948; nacionalidad de la mujer,
133 Puede verse el libro DCI'Cc""Chos humanos: instmmentos internacionales (Ral E, Vinuesa, compilador), Buenos Aires. 1986, Para un aspecto parcial. Varela Feijo, Jacobo. La proteccin de los derechos humanos. Jurisprudencia de la Co~ misin y Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, Barcelona, 1972; Los derechos humanos en el sistema inferamericano: Recopilacin de instrumentos bsicos (Daniel Zovatto. compilador). Costa Rica, 1987. (En nuestro libro La re-creacin del liberalismo, cit.. puede hallarse material en el apndice documental.)
444
de 1933, Y de la mujer casada, de 1957; libertad sindical, de 1948; nogociacin colectiva de trabajo, de 1949; poltica de empleo, de 1964. f) La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981.
NDICE
Prefacio .
7
PRIMERA PARTE (INTRODUCCIN)

Introduccin
SECCIN
11

1. Aproximacin preliminar al tema 13
2. El problema del sujeto pasivo y de su obligacin A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de
la oblig acin recproca B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pa,..
17
20
sivo . C. La simultnea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones recprocas .
3. Los derechos humanos son derechos subjetivos? .
23
.24 27
4. Hacia la libertad y las libertades 5. Los derechos en que "se est" y los derechos a los que "hay que acceder" .
6. Los derechos humanos frente, o contra, quin? 7. Las vas tutelares de los derechos .
SECCIN
29 33
34 37
II

1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos humanos .
2. La concepcin comn de los derechos humanos es equiva-
41 4&
lente a su universalidad?
445
446
NDICE
SECCIN
III

Posibles equiparaciones analgicas . Tambin el Estado es titular de derechoe'
SECCIN
53 55
IV

1. La filosofa de los derechos humanos . 2. La ideologa de los derechos humanos . Derechos humanos, libertad y democracia
3. Los derechos humanos como principios generales del derecho
59 6I 62
63
4. La ciencia de los derechos humano3 5. El problema del lenguaje 6. La recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo. El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judicb"" bilidad 7. La funcin de los derechos humanos
SEGUNDA PARTE
65 68 69 71 72

Introduccin
SECCIN
79
1
LA CONEXIN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA TICA

l. Filosofa del derecho y tica . 2. La estimativa axiolgica 3. La persona humana . La dignidad del hombre 4. Los derechos humanos como derechos morales
81
83
85
86 93
NDICE
447
SECCiN
I!
97
99

1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica Panorama de la diversidad de fundamentaciones .
2. El derecho natural y el derecho positivo . A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen?

B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener?
107 114
116
C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el derecho natural y el derecho positivo D. La juridicidad del deber ser ideal 3. La positividad como eficacia . La validez de los derechos humanos 4. El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los derechos humanos .
5. La recepcin o positivizacin de los derechos humanos
118 119 121 123 126

127
6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 7. El sistema de valores 8. El objetivismo .

SECCiN
129 133 135
II!
LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD. Y OBLIGACIN RECPROCA
1. El problema del derecho subjetivo .
A. El problema de la primaca de! derecho subjetivo

B. La proteccin jurdica es esencialmente constitutiva del
139 142
144
derecho subjetivo? 2. La relacin de alteridad que es de la esencia del derecho subjetivo 3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 4. Los derechos por analogado . 5. Una nueva categora: La obligacin "activamente universal" 6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o el tema del .. derechodeber" 7. Los derechos pblicos subjetivos 8. Las denominaciones de los derechos La diversidad de planos lexicales 9. Las clasificaciones de los derechos
147 149 153

157
160 163 165 17l 172
448
NDICE SECCIN
IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFA POlTICA

1. El hombre y el Estado .
El hombre, ser constitutivamente social y poltico 2. El status de la persona humana en el Estado . 3. La libertad del hombre en el Estado . 4. La libertad y la igualdad en relacin recproca
5. La poltica de los derechos sociales y econmicos, y las tres
177 183 186 188 192 195 198 201 204 207 207 211 213 215 216 220 221 224 227 228
6. 7. 8, 9. 10.
11.
12.
generaciones de derechos humanos Los intereses difusos El problema de la legitimidad El Estado de derecho . La teora de la auto limitacin La idea politica de la promocin de la libertad y de los derechos por el Estado . El liberalismo en solidaridad social El Estado social de derecho o de bienestar El problema de los lmites y las limitaciones de los derechos humanos . A. La ontologa de la limitacin de los derechos B. Hay jerarquas entre los derechos humanos? C. El llamado "derecho-deber" es una limitacin al ejercicio libre del derecho? . D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos E. La "suspensin" de los derechos La defensa y la proteccin de los derechos humanos.
SECCIN

1. Diversidad de enfoques . 2. A cules derechos se aplican las definiciones
233
236
NDICE
449
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introduccin
SECCIN
241

1. El panorama hacia la realizacin de los derechos . 2. La visin histrica de los contextos propios del constitucio,.. nalismo moderno . 3. La imagen del hombre en la sociologa . 4. El conjunto cultural . A. La funcin del lenguaje en el conjunto cultural B. Los medios educativos en sentido lato 5. La idea de derecho . 6. La situacin poltica . Las fuerzas de resistencia y los conflictos 7. La tradicin .
8.La~~
243 245 24& 250' 253 256 259 260' 262 264
2~
9. La cultura juridica El consenso . 10. El sistema de valores Ideas, opinicnes, creencias sociales 11. La formulacin normativa escrita 12. La funcin legitimadora 13. La imagen contractual 14. El tiempo histrico .
SECCIN
267 268 269 273 275 277 279 282
II

1. 2. 3. 4. El El La La A. sistema constitucional orden. sociedad democrtica libertad poltica . La apertura del poder
285 287
290 291 294
450
NDICE
B. Los partidos polticos C. Los procesos polticos 5. La igualdad . 6. La tradicin . 7. La estabildad 8. La voluntad del poder 9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 10. El espectro ideolgico . 11. La politizacin de la totalidad de los marcos y presupuestos no esencialmente polticos .
SECCIN
295 296 297 298 300 301 302 304 305
1II
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. 2. 3. 4. 5. El marco temporal El espacio fsico o geogrfico La poblacin . La economa . El factor tecnolgico
CUARTA PARTE
307 309 311 313 316
Introduccin
SECCIN
321
I
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO l. Otra vez el tema de la positividad . 323 2. La Constitucin escrita . 324 3. La ideologa histrica de la primera generacin de derechos en el constitucionalismo moderno 327 4. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional . 329 5. La modernidad histrica de las declaraciones de derechos 334 La universalizacin de las declaraciones de derechos . 336
NDICE SECCIN
451
II
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus adiciones Los derechos "imposibles" 2. Los derechos sociales 3, Los derechos de la tercera generacin y los intereses difusos.
SECCIN
339 343 344 349
III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El significado del funcionamiento . 2. El problema de si para el funcionamiento de los derechos es menester una norma previa de reconocimiento . El problema de si es necesario que la norma previa prevea su
cumplimiento coactivo .
351 352
3. El plexo de garantas constitucionales . La jurisdiccin constitucional y el control de constitucionalidad . 4. La supremaca de la Constitucin

A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitucin
354 354
355 356
suprema
B. Las trampas a- la supremaca de la Constitucin en materia
359
359 361
de derechos
C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna instancia
positiva por encima de ella? .

SECCIN
IV

l. El sentido del tema en su dimensin socio,lgica
365
366 367
2. 3. 1. 5. 6.
La Constitucin Los tratados internacionales La legislacin interna El derecho no escrito. El derecho judicial
369
370 371
452
NDICE
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociolgica de los derechos humanos en el derecho interno
SECCIN
372

1. El lenguaje normativo 2. La formulacin gramatical de los derechos
A. La declaracin normativa de operatividad
375 377
380
B. Las vas de exigibilidad .

C. El sujeto titular y su individualizacin en el lenguaje
381 381 383 384 384 385

386
D. E. F. 3. Las
4.
normativo . La implicitud de los derechos La presuncin de operatividad La implicitud de las garantas obligaciones constitucionales
. . tutelares .
La extensin de la normativa constitucional
5. La jerarqua (igualo distnta) de las normas de la Constitucin. y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas .
SECCIN
388
VI
LOS DISEf.OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El horizonte de la Constitucin . 2. La democracia social . 3. Qu clase de normas son las normas constitucionales sobre derechos humanos
SECCIN
393 396 396
VII
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La interpretacin "de" la Constitucin y "desde" la Consti-
tucin .
399
NDICE
453 401 403 405 407

412
2. La interpretacin valorativa 3. La carencia de normas en la Constitucin y el mecanismo de la integracin

4. La normativa de la Constitucin: sus principios, sus valores, su filosofa
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de--
rechos humanos .
6. La interpretacin dinamica .
A, El contexto lingstico de la Constitucin

B. La negativa a usar la teora funciona lista en la interpretacin constitucional de los derechos humanos 7. La interpretacin constitucional de las limitaciones a los de ..
415
417
rechos 8. El control constitucional 9. Los derechos implcitos . 10. Las clusulas operativas y programticas de la Constitucin, y los derechos humanos
SECCIN
419 422 423 425
VIII
LA INTERNACIONALlZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Panorama del tema
2. La investidura constitucional del status jurdico personal La nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico per . .
429
431
sonal
3. Los derechos humanos, valor en el derecho internacional 4. Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" . 5. Las jurisdicciones supraestatales 6. El derecho internacional de los derechos humanos corno dere,..
433
434
438
439
cho mnimo
7. Los instrumentos internacionales ms importantes .
441
443
T eoria general de los derechos huma~ nos, editado por el Instituto de Inves" tigaciones Juridicas de la UNAM. se termin de imprimir el da 3 de junio de 1989 en los talleres de IMPRESOS CH VEZ. La edicin consta de 2 000 ejemplares.

Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos

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TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES URIDICAS

EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ

DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

PRIMERA PARTE (INTRODUCCIN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

eso no es de extraar que ms adelante profundicemos mucho de

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de la obligacin recproca

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo

mo clsico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

C. La simultnea amplitud de los derechos personales

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS SUBJETIVOS?

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.

HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES

como propone Andr Hauriou, concilia la autoridad

y la libertad en el marco del Estado."

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

Garca Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Ma-

ddd, 1977. pp. 92 y ss.

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

DERECHOS HUMANOS FRENTE, O CONTRA QUIN?

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LAS VAS TUTELARES DE LOS DERECHOS

Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946, p. 373.

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

En sntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Ms

de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los

moderno, donde se contienen por definicin los principios ltimos del

la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando

principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

valente (que vale) y exigente (que exige). Podramos, ya, acuar la

humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-poltico

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS