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Introdução
O facto político
Aula: n.º 1
É comum dizer-se que a vida em sociedade é o modo natural em que ocorre a existência
da espécie humana. Os indivíduos mantêm entre si, desde crescimento até à morte,
mútuas relações de colaboração e de dependência.
A divisão do trabalho conduziu a que cada um de nós possa beneficiar a cada momento
do esforço de muitos milhões dos nossos semelhantes. Cada um de nós é logo ao nascer
herdeiro de uma civilização e de uma cultura, que nos foram legadas por gerações
anteriores, proporcionando-nos a utilização de bens, instrumentos e noções de adopção
de um sistema de princípios, convenções e normas já antes experimentados e que
norteiam a nossa conduta.
Há vários modos de convivência social, ou seja, os vínculos sociais a que estamos
sujeitos podem assumir várias formas. Pode-se, desde logo, referir a família, depois a
aldeia ou cidade, a sociedade religiosa; a sociedade profissional; a sociedade política ou
Estado; a sociedade internacional. Estas formas podem dividir-se em duas grandes
classes, segundo a classificação de Max Weber1: as associações e as comunidades.
1
Este grande sociólogo alemão escreveu o livro Wirtschaft und Gesellschaft ( Economia e Sociedade)
que é uma das obras fundamentais da Sociologia Moderna. Max Weber retomou a distinção do sociólogo
Tonnies (1877 no seu livro Gemeinschaft und Gesellschaft – Comunidade e Sociedade ), embora
propondo outro método de distinção. Para Weber a comunidade seria resultante do sentimento subjectivo
(origem emotiva, afectiva ou tradicional) que os indivíduos têm para constituir um todo; ao passo que a
associação resultaria da vontade orientada por motivos racionais que leva os indivíduos a juntarem-se
para compensarem os seus interesses ou para alcançarem um determinado fim. In Manual de Ciência
Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003, pg 3
1
Ponto comum a essas formas de sociedade é que elas têm uma razão de ser que
impõem aos respectivos membros, através de deveres e colaboração na obra comum e
deveres de se absterem da prática de actos que prejudiquem os interesses do grupo. De
facto, para atingir certos objectivos o grupo tem de ser organizado. Isto significa que os
indivíduos que o integram têm de se submeter a uma autoridade que representa o
interesse colectivo, tendo por objectivo a realização dos fins sociais do grupo. A
organização implica a existência de normas ou regras de conduta (disciplina). Essa
disciplina tem de ser mantida por normas jurídicas que formam o direito, que disciplina
os grupos.2
No sentido lato de "POLÍTICO" cabem todas as formas de organização social
humana. Desde as mais primárias (família, sindicato, associação, etc...) às mais
globais:
• sociedades primarias: (família, igreja, sindicato, etc...) em que os homens se
agregam constituem grupos com fins próprios, mas fins específicos e
particularizados;
• sociedade global: prossegue um fim superior, uma finalidade que engloba e
supera os fins das sociedades particularizadas - chamado bem comum.
• A sociedade global surge da própria necessidade de compatibilizar os fins
múltiplos e próprios e mesmo contraditórios das sociedades primitivas, a
fim de superar as divergências, evitar conflitos, e integrá-los num objectivo
comum.
Aula 2 29/09/06
O poder
2
Todo o grupo social organizado tem a sua disciplina que é mantida por normas jurídicas que formam o
direito social, institucional ou disciplinar desse grupo.
2
Aristóteles distinguia poder paterno, poder despótico e poder político em função
do interesse prosseguido por quem exerce o poder;
Locke distinguia os mesmos poder paterno, poder despótico e poder político, mas
em função do fundamento do poder que é exercido;
Finalmente, Bobbio distingue antes poder económico, poder ideológico e poder
político, em função dos meios que são utilizados para condicionar o
comportamento do outro.
O poder, enquanto forma de imposição de uma ordem que permita a gestão dos
recursos necessariamente finitos ao dispor de uma sociedade, é essencial à sua
própria preservação.
A possibilidade de impor aos outros o respeito da própria conduta traduz a ideia de
liberdade, num dos sentidos deste termo. A possibilidade de traçar e impor a conduta
alheia constitui autoridade.3
• Poder de facto (força)
• Poder legítimo (reconhecimento)
• Poder social (necessidade organização)
• Poder político (sociedade política – res-publica)
• Poder político (Marcelo Caetano “poder de domínio)
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa é um «poder de injunção dotado de
coercibilidade material», ou seja, «um poder de natureza vinculativa marcado pela
susceptibilidade de imposição, quer pelo uso da força física, quer da supressão, não
resistível, de recursos vitais».
Esse conceito de poder abrange, quer o poder de facto que assenta na força, quer o
poder legítimo que resulta do reconhecimento por aqueles a quem se dirige de que
ele actua de acordo com uma lei ou norma de acatamento geral. Importa para o
presente estudo o poder legítimo que pode ser reconhecido a uma colectividade ou
a um indivíduo.
3
Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003,
pg 5
3
normas de conduta dos seus membros, obrigatórias sob pena de aquele que
desobedecer sofrer um castigo, e tem liberdade para actuar, então esse grupo
possui poder.
O poder social é exercido por toda a colectividade ou, na maioria dos casos, por alguns
dos seus membros a quem seja reconhecida a qualidade de representante. O poder
social é uma consequência necessária da organização das sociedades primárias
(parentesco, vizinhança, profissão, etc). Ele surge porque elas existem e precisam de
se organizar.
Ao contrário a sociedade politica não existe antes do poder politico existir. A
sociedade política surgiu porque houve necessidade de superar diferenças e hostilidades
entre as sociedades primárias e por isso os homens criaram grupos mais amplos em que
essas sociedades primárias colaborassem e se obrigassem a deveres comuns e a regras
gerais de conduta, tendo por base a existência de um interesse geral superior a todos os
outros: a res-publica.4
A sociedade politica tem um carácter de comunidade e a sua razão de ser é o
exercício do poder político, entendido este como a autoridade da colectividade
sobre cada um dos seus membros, traduzida pela imposição de um direito comum
ao qual, todos queiram ou não, têm de se submeter. Como refere Marcelo Caetano
“ o poder político é um irresistível poder de domínio.”5
4
A sociedade politica é uma sociedade complexa que torna possível a convivência jurídica, entre os
membros das várias sociedades primárias, graças à existência de um direito comum a todos eles, ou seja,
acima dos interesse particulares ou restritos dos grupos sociais primários, eleva-se e afirma-se um
interesse geral superior a todos os outros: a “res publica” (coisa pública).
5
Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003,
pg 7. “Esse poder apoia-se na possibilidade do emprego da coacção que a sociedade política reivindica
com superioridade sobre as outras formas sociais, tendendo mesmo a monopolizá-la. “
4
O poder político define um Direito Comum a todos os membros da sociedade
política, com meios de coacção superiores aos das sociedades primárias, dispondo
de meios eficazes de empregar a coacção para punir os desobedientes.
Facto Político
Noção de facto politico - chamaremos facto ou fenómeno politico a todo e
qualquer acontecimento ligado à instituição, à existência e ao exercício do poder
politico.
Os factos ou fenómenos políticos podem ser objecto de estudo de acordo com métodos
próprios e diferentes ópticas por parte de várias disciplinas: a Sociologia política, a
História política, a Filosofia politica e a Ciência politica. Todas estas disciplinas têm um
objecto comum: o facto político.
À sistematização dos resultados do estudo das várias disciplinas que visam o
conhecimento do facto político pode chamar-se Ciência Política, em sentido amplo.
A Ciência Política é indispensável ao estudo do Direito Constitucional que é
formado por normas jurídicas reguladoras de factos políticos.
CIÊNCIA POLÍTICA
Conceito de ciência politica – este conceito tem sido objecto de muita discussão.
Desde logo porque os próprios vocábulos: política e político podem surgir com
significados diferentes.
Conceito restrito – é a disciplina que estuda as manifestações, as formas e as
regularidades dos factos políticos em si mesmos ou através do comportamento dos
indivíduos mediante métodos de observação.
Conceito amplo – é uma disciplina que estuda os conhecimentos relativos à
compreensão, explicação e fundamento racional dos factos políticos ordenados e
sistematizados em função do seu objecto e seja qual for o método empregado na sua
obtenção.
A Ciência Política estuda factos sociais através do método da observação, embora não
descure o método histórico e tenha tendência a usar o método comparativo.
De um modo muito simples podemos definir este conceito de Ciência Política, como a
ciência que procura ordenar, sistematizar e dar a conhecer a realidade politica. Ela
5
estuda as leis que presidem ao funcionamento dos sistemas políticos e estuda as causas
com a regularidade dos fenómenos políticos.
Quer a ciência do direito Constitucional, quer a ciência política têm por objecto o
fenómeno político. Contudo a ciência do Direito Constitucional considera a
sociedade política através de normas que se lhe dirigem. Ela debruça-se sobre a
ordem da sociedade e não sobre a sociedade enquanto tal, ao passo que a ciência
politica se volta para os factos no seu desenrolar empírico e funcional. Ela tem por
objecto o Estado como sistema de relações, forças e comportamentos, tendo como pano
de fundo o poder ou a interferência do poder.
Enquanto a ciência do Direito Constitucional se ocupa principalmente da regularidade e
da validade da acção do poder como ciência normativa que é; a ciência política ocupa-se
principalmente da efectividade da acção do poder. Ela é uma ciência não normativa.
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Política – é a actividade desenvolvida para a conquista e a manutenção do poder,
segundo certos ideais que se pretende fazer aceitar e realizar na sociedade. Ela é na
linguagem corrente “a arte de governar”.
Ciência é um sistema de conhecimentos, com ela pretende-se saber. Política é um
conjunto de regras práticas e com ela pretende-se agir.
Uma vez que o fenómeno político é o objecto de estudo da ciência política temos que o
analisar. Há três concepções:
1 – Entende-se o fenómeno político, como fenómeno estadual.
2 – O fenómeno político é menor que o fenómeno estadual.
3 – O fenómeno político é maior que o fenómeno estadual.
2 – Fenómeno político menor que o fenómeno estadual: estes autores entendem que
efectivamente todo o fenómeno político é um fenómeno estadual, mas nem todo o
fenómeno estadual é um fenómeno político. Existem funções estaduais que não podem
ser consideradas políticas. A função judicial, segundo eles não seria política, mas
meramente técnica de aplicação do direito. Só as funções legislativa e executiva seriam
políticas por serem inovadoras e dispositivas.
3 – O fenómeno político é mais amplo que o estadual. Hoje, entendem a maioria dos
autores, que o fenómeno político é muito mais amplo do que o fenómeno estadual. A
qualidade do político não é algo definitivamente estabelecido podendo em épocas de
forte tensão social transformar-se em fenómenos políticos, actos como por exemplo: a
abertura de uma escola ou reivindicações e manifestações de um sindicato. Portanto os
fenómenos políticos não se reduzem ao Estado, pois têm em regra uma raiz mais
profunda. Eles abarcam as acções dos partidos e dos grupos de interesse (com a pressão
que tentam influenciar no poder).
Portanto o fenómeno político não se identifica com o estadual abrangendo também a
definição e o funcionamento dos partidos políticos, dos sindicatos, das associações
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patronais, da opinião pública, as manifestações, ou seja todas as forças que podem
influenciar o poder.
De certo modo, poderá dizer-se que no Estado de direito liberal o fenómeno político
se identifica com o estadual.
No Estado social democrático de direito, o fenómeno político é mais amplo que o
estadual, e no Estado autocrático ou ditatorial, o fenómeno político é
tendencialmente total, abrangendo todo o fenómeno social.
Podemos então definir o fenómeno político como aquele que pressupõe uma relação
de poder, uma diferenciação entre governante e governado ou que resulta de um
conflito de interesses tendo em vista, a conquista ou o exercício do poder político.”
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Ele propõe que se considere o sistema político como uma caixa preta e que ignoremos o
que se passa dentro dessa caixa. Essa caixa contudo, está inserida, ou mergulhada no
meio ambiente (ambiente social) do qual recebe pedidos e apoios, que são os chamados
inputs e outputs.
Os inputs apresentam-se como acções de causas dos fenómenos políticos, podem ser
exigências, pedidos ou apoios. Exemplo: Votos de confiança, moções de censura ao
governo; reivindicações, manifestações contra ou a favor, protestos, etc.
Os outputs são os resultados de efeito que os inputs produzem no sistema político. São
portanto as respostas que o sistema político produz face ás pressões, a fim de
adaptar as estruturas ao meio ambiente.
A resposta do Estado em relação às exigências é feita através das suas funções.
Por sua vez, as modificações do meio ambiente que resultam dos outputs provocam
novos inputs, que entram no sistema através de um mecanismo da retroacção que se
chama feed-back.
David Easton avaliou o sistema político em interacção com o meio ambiente interno e
externo. De facto, o sistema político está mergulhado no meio ambiente que o sujeita a
desafios aos quais deve dar resposta, que são os sistemas exteriores da sociedade global
em análise com os quais ela está presumivelmente em relação, como por exemplo os
sistemas políticos coexistentes, os sistemas supranacionais e os próprios sistemas
ecológicos mundiais. Meio ambiente externo que compreende todos os sistemas
internos inseridos na sociedade global em análise, designadamente por exemplo: o
sistema religioso, o sistema biológico, o sistema social, o sistema psicológico.
No meio ambiente global está inserido o sistema político aberto e em constantes trocas
com o meio ambiente. Em função do carácter aberto do sistema, a análise da corrente
input / output é indispensável juntamente com o conceito de exigências e apoios.
No conceito de exigências de pedidos cabem todas as solicitações do meio ambiente
interno e externo no sentido de atribuir ou negar valores sociais que vão desde as
liberdades e garantias políticas ao tipo de censura, ao sistema de segurança social ou
saúde, aos salários, etc.
O volume das exigências conduz ao conceito de carga e sobrecarga do sistema que
exprimem a medida em que ele pode responder de resistir às exigências. A sobrecarga
pode resultar, quer de uma quantidade excessiva das exigências, quer da sua qualidade
excessiva que não permitem uma resposta antecipada. Desse modo, o sistema político
avalia-se no fundo, como um conjunto de acções que provocam o ajuste constante entre
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as exigências do meio ambiente e a capacidade de resposta do sistema. Esse objectivo
de resposta é procurado pelas seguintes funções:
a) Expressão das exigências
b) Depuração das exigências
c) Agregação das exigências
Expressão das exigências – estas são feitas pelos partidos políticos e pelos grupos de
pressão (ex. sindicatos).
Depuração das exigências – procura seleccionar as que têm significado político e
impedir que outras possam assumir relevância política. O próprio aparelho do poder
procura antecipar as suas intervenções de modo a evitar que as exigências atinjam uma
sobrecarga. Os partidos podem, também, assumir uma função depuradora.
Agregação das exigências – procura fazer convergir para alternativas bem definidas e
limitadas as exigências dispersas no meio ambiente total. Esta função é assumida por
exemplo pelos programas dos partidos e pelos programas do governo.
Quanto aos outputs, que engloba a totalidade das respostas do sistema traduzem-se em
normas e acções. As normas dirigem-se imperativamente aos destinatários, as acções
não os atingem directamente mas actuam sobre o meio ambiente condicionando a vida
dos destinatários.
Toda a resposta do sistema acaba por vir a modificar o meio ambiente do sistema
político e desse modo acaba por alterar o fluxo das exigências, estabelecendo assim uma
corrente contínua e infindável de referências em que inputs geram outputs, que por sua
vez geram inputs, que por sua vez geram outputs. Isso chama-se efeito de retroacção ou
feed back.
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1 – Lei da Homcostase – que diz que os sistemas tendem sempre para o equilíbrio
interno, apesar das pressões e dos factores de alteração que causam desestabilização os
outputs contribuem para manter o equilíbrio.
2 – Lei da Entropia – os sistemas tendem para uma ordem e complexidade cada vez
maiores afim de esbater a força dos inputs sobre o centro de decisão. O sistema vai-se
organizando cada vez melhor de uma forma a esbater a pressão e a fazer com que as
exigências (inputs) causem menos desestabilização.
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produção da escolha do comportamento político. É uma perspectiva totalizante que para
além de considerar a personalidade básica dos indivíduos ou dos grupos, procura
analisar os objectivos conscientemente. Isto leva a distinguir os objectivos que
pertencem ao domínio da criatividade e as razões que se relacionam com a experiência
acumulada e que se reflecte na personalidade dos agentes políticos considerados a título
individual ou de grupo.
Ao permitir examinar os fenómenos políticos em função das razões e objectivos, a
perspectiva racionalista deu origem a alguns desenvolvimentos metodológicos
conhecidos por processos de formação e decisões dos jogos.
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Devem obedecer aos Princípios da objectividade; da inteligibilidade ou do determinismo e ao princípio
da racionalidade
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1 - a análise documental– as fontes documentais dividem os documentos em directos e
indirectos.
Documentos directos – são todos os documentos que foram emitidos por intervenientes
no processo político.
Documentos indirectos – são os que, embora não tenham origem no processo político,
testemunham a sua actividade no poder político de forma intencional ou acidental.
2 - observação directa
a) observação directa extensiva
b) observação directa intensiva
A observação extensiva - é a que se faz em grandes comunidades sendo portanto mais
extensa mas menos profunda.
A observação directa intensiva – é a que se faz em pequenas comunidades ou em
indivíduos, logo é mais profunda.
Elaboração do questionário – esta fase começa com a sua elaboração (do questionário)
que tem de ser feito com muito cuidado. A natureza das perguntas e a sua ordem tem
muita importância no resultado da sondagem. Podem-se usar perguntas fechadas (sim
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ou não), ou perguntas abertas (em que o interrogado pode responder sem estar sujeito a
nenhum alternativa).
Depois de elaborado o questionário procede-se á sua aplicação. Esta pode ser feita por
apresentação directa às pessoas (preenchendo elas próprias o questionário) ou através de
um inquiridor que formula as perguntas e preenche o questionário. Quer um, quer outro
têm desvantagens em especial a apresentação directa, pois grande parte das pessoas não
responde ou perde a espontaneidade. A desvantagem na apresentação indirecta é que o
inquiridor pode influenciar o entrevistado.
A apresentação dos resultados – as centenas ou milhares de questionários têm que ser
codificados e ser submetidos a um tratamento mecanográfico próprio e esse tratamento
têm que ser feito com muito cuidado para não deturpar os resultados.
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O Estado é uma entidade abstracta que actua através dos seus órgãos e que é objecto de
interesse de várias ciências. Exemplo: Ciência política, ciência do direito constitucional,
a sociologia política, etc.
Segundo Freitas do Amaral, temos três acepções da palavra “Estado”
1 – Sentido internacional – é o Estado soberano, titular de direitos e obrigações na
esfera internacional (o seu objecto de estudo é o direito internacional)
2 – Sentido constitucional – é o Estado comunidade. É a comunidade de cidadãos que
nos termos do poder constituinte que em si própria (comunidade) se atribui e arroga,
assume uma determinada forma política para prosseguir os seus fins nacionais (Ciência
política, direito constitucional)
3 – Sentido administrativo – aqui o Estado é a pessoa colectiva pública, que no seio da
comunidade nacional desempenha sob a direcção do Governo a actividade
administrativa.
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O território abrange o domínio terrestre (solo e subsolo), o domínio marítimo, o domínio fluvial (rios), o
domínio lacustre (lagos) e o domínio aéreo. A aquisição do território pode ser originária ou derivada
(obtida por conquistas)
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Princípio da legalidade democrática: Todos os Estados estão subordinados à respectiva Constituição que
tem por finalidade organizar e limitar o poder político. Cada Estado, com base na sua Constituição exerce
a função legislativa, produzindo leis às quais fica subordinado. Estes aspectos estão consagrados na nossa
Constituição (art.º 3.º)
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Até fins do século XVI, não existia Estado no sentido em que hoje é entendido pois, de
facto, não existia um território fixo, um poder que se exercia sobre o território e não
existia um vínculo de nacionalidade. Só a partir do século XVI, surge o Estado moderno
ou Europeu, no sentido que hoje lhe damos. Este surge em virtude de vários factores e
condições.
Condições espirituais:
1 – A influência do renascimento, a reforma e a contra – reforma.
2 – A passagem da cultura ligada à corte e aos claustros para a cultura de massas.
3 – O espírito científico que começa a ter uma grande importância e que se revolta
contra o regime religioso.
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3 – Teses organicistas – que oscilam entre as seguintes vertentes:
- A que entende o estado como uma medida espiritual, ou seja, o espírito do povo.
- A que procura alargar ao domínio jurídico e ao domínio político os esquemas usados
pelos cientistas da natureza que estudam o Estado como um ser vivo.
4 – Tese marxista – para esta tese o Estado surge sem natureza própria perante a
economia, como consequência da sociedade sem classes e uma máquina de domínio de
uma classe sobre as outras.
5 – Teses voluntaristas – o Estado resulta para estas teses de um acto de vontade: de
pequenos grupos ou tribos, ter-se-á passado a outras amplas devido á acção de
indivíduos ou de grupos minoritários, cuja autoridade as massas acabaram por aceitar
com maior ou menor resistência.
6 – Teses Hegelianas – que entende o Estado segundo uma óptica predominantemente
filosófica, vêem o Estado com sendo o espírito objectivo e o indivíduo só como seu
membro que tem objectividade, moralidade e verdade.
Há várias tipologias9:
Jellinek que distingue entre Estado oriental, Estado Grego, Estado Romano, Estado
medieval e Estado moderno;
Marxista: Estado despótico; Estado esclavagista; Estado feudal; Estado capitalista e
Estado socialista;
Jorge Novais: Estado na fase constitucional e Estado pré-constitucional;
Vamos estudar rapidamente a tipologia de Jellinek:
Estado Oriental
Teocracia, isto é, poder político reconduzido ao poder religioso. O monarca é adorado
como um deus. Há reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos, larga extensão
territorial e aspiração a constituir um império universal.
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Pode ser consultado na Enciclopédia Polis uma síntese de Freitas do Amaral, nas pg. 1156-1162
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Fundamento da comunidade de cidadãos, inexistência ou deficiência de liberdade fora
do Estado. A pessoa não era um valor em si mesmo, tinha valor ligado só ao poder
político. Pouca importância ao factor territorial (pequena extensão do território; Cidade-
Estado). Diversidade de formas de governo variando de cidade para cidade.
Estado moderno ou Estado Europeu (Século XVI até aos dias de hoje)
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O Estado moderno vai surgir com a crise do sistema político medieval, podendo
afirmar-se que o processo de criação dos Estados europeus se encontra concluído no
momento de assinatura dos Tratados de Vestefália (1648) que puseram termo à guerra
dos trinta anos. Na base do Estado moderno vai estar o conceito de soberania
desenvolvido por Jean Bodin.
Características:
Estado Nacional, isto é, o Estado tende a corresponder a uma nação ou comunidade
histórica de cultura, deixando de ser o factor de unificação a política, a religião, a raça, a
ocupação bélica.
Secularização ou laicidade – diferenciação entre o temporal e o espiritual; a
comunidade já não tem por base a religião e o poder político não prossegue fins
religiosos.
Soberania – poder supremo dá ao Estado a capacidade para vencer as resistências
internas e permite a afirmação da sua independência em relação aos outros Estados.
O processo de criação do Estado moderno vai implicar: a centralização do poder (acabar
com o poder feudal e com os privilégios atribuídos a determinados estratos sociais;
emancipação política em relação ao Papa e ao Imperador; ligação directa entre o Estado
e o indivíduo (tratamento igual para nobre e plebeu); poder concentrado no Rei com o
surgimento de uma administração burocrática (profissionalizada e hierarquizada).
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• Estado de Polícia
Estado como uma associação para a consecução do interesse público, devendo o
príncipe, seu órgão ou primeiro funcionário, ter plena liberdade nos meios para o
alcançar.
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3. Observa-se no Estado social de Direito sintomas de crise: crise do Estado-
providência por causas administrativas, financeiras, comerciais (quebra da
competitividade devido globalização da economia);
4. Degradação da natureza e do ambiente; desigualdades económicas entre países
industrializados e países não industrializados; situações de exclusão social
mesmo nos países mais ricos; manipulação comunicacional (4º poder); cultura
consumista de massas; desaparecimento de certos valores éticos familiares e
políticos.
Estado Totalitário
É um tipo de Estado que assume todo o poder na sociedade e identifica a liberdade
humana com a prossecução dos seus fins.
Os Elementos do Estado
Não existe uma teoria geral sobre a origem e formação do Estado. De facto o Estado
não teve só uma origem mas muitas. Formou-se de maneira independente: em diferentes
lugares, épocas e por diversas formas, por conquistas externas, desenvolvimento
interno, ou por ambos.
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Desenvolveu-se um território entre uma combinação de relações territoriais e
consanguíneas.
Contudo a noção de Estado Moderno que é uma sociedade política organizada, fixada
num determinado território e dotada de um poder institucionalizado para satisfazer os
interesses gerais dos seus membros só no século XVI entrou na terminologia política.
Ele surge na Europa com a idade moderna e sob as ruínas do fundamentalismo. Teve
por base o desenvolvimento da economia mercantil e a libertação da sociedade civil do
domínio temporal da Igreja e apoiou-se na concentração do poder nas mãos do príncipe
e no despertar da consciência nacional que vai permitir encontrar um fundamento e um
fim despersonalizado para o poder. Ao contrário do que acontecia nas sociedades
primitivas onde a autoridade política era em regra o prolongamento da autoridade
familiar e das sociedades feudais onde o poder era fortemente personalizado ( pois a sua
propriedade e o seu exército confundiam-se na pessoa daquele que mandava na
sociedade política moderna onde o poder está institucionalizado), quem assegura o
poder é uma instituição despersonalizada: o Estado.
O Estado moderno é pois uma instituição social dotada de um poder racional separado
da pessoa dos governantes e sentido pelos governados.
O conjunto de governantes e de governados formam a população do Estado que vive
num determinado território, segundo regras de conduta, definidas pelos órgãos do poder
e salvaguardadas pelas autoridades públicas (povo, território, soberania).
O Professor Marcello Caetano dá-nos uma definição sucinta de Estado como a de «um
povo fixado num território, de que é senhor, e que dentro das fronteiras desse território
institui, por autoridade própria, órgãos que elaboram as leis necessárias à vida colectiva
e imponham a respectiva execução».
Segundo esta teoria, a organização política, jurídica de uma sociedade dispondo de
órgãos próprios, exercem o poder sobre determinado território, corresponde a um
conceito estático de Estado.
Direcção do estado:
- Chefe de Estado
- Parlamento
- Governo
Corpo do Estado:
- Órgãos administrativos
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- Os tribunais
- O aparelho militar
Base do Estado:
- População
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parte da nação para se atingir o Estado, casos há também em que é o Estado que depois
de fundado vai formando uma comunidade nacional.
Elementos do Estado
Povo Território Poder
POVO
POVO, enquanto elemento do Estado, é aquela colectividade humana que afim de
realizar um ideal próprio de justiça, segurança e bem estar, reivindica a instituição
de um poder político privativo que lhe garanta o direito adequado às suas
necessidades e aspirações, dentro de um território que reclama como seu. Marcelo
Rebelo de Sousa define o povo como o conjunto de cidadãos ou nacionais de certo
Estado.
Povo é diferente de população que tem um sentido significado económico ( é um
conceito demográfico e económico e representa o conjunto de residentes em certo
território sejam cidadãos ou estrangeiros)
Sendo o povo a comunidade dos cidadãos ou súbditos importa determinar quais são as
pessoas que devem ser qualificadas dessa forma, tendo os Estados uma competência
exclusiva na definição das regras de aquisição e perda da cidadania, em conformidade
com o Direito Internacional.
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NACIONALIDADE
Ao vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo a uma comunidade política e
que os integra em certo povo atribuiu-se a designação de Nacionalidade
Existem dois critérios essenciais quanto à atribuição de nacionalidade:
- IUS SANGUINIS (usual nos estados mais antigos)
- IUS SOLI (usual nos estados mais recentes ou com grande influência de imigrações ou
emigrações)
Também é comum distinguir:
- a AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA da nacionalidade;
- de AQUISIÇÃO DERIVADA da nacionalidade.
A nacionalidade pode ser apreciada de duas vertentes:
- enquanto um vínculo jurídico-político;
- enquanto um direito fundamental (questão da dupla cidadania e dos apátridas)
É que a atribuição do vínculo jurídico-político de nacional a determinada pessoa
humana confere-lhe determinados direitos e deveres:
- de participar na vida política do Estado;
- de beneficiar da defesa dos seus direitos dentro do território do Estado;
- de beneficiar da defesa dos seus direitos fora do território do Estado;
- de participar na defesa do território;
TERRITÓRIO
O território é formado por um certo solo e toda a altura do espaço aéreo que lhe
corresponder e, quando banhado por mar, engloba igualmente a faixa das chamadas
"águas territoriais", que abrange normalmente 3 milhas marítimas a contar da costa,
bem como o "terra" que prolonga a costa, subjacente ao mar, até que se abra o
arquipélago profundo – a plataforma submarina ou continental.
Características do território enquanto espaço jurídico próprio do Estado:
- imposição da sua autoridade sobre certo território;
- a atribuição de personalidade jurídica internacional ao Estado depende da
efectividade desse poder;
- os órgãos do Estado encontram-se sempre sedeados no seu território;
- Exclusão de poderes concorrentes de outros Estados sobre o seu território;
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- os cidadãos só podem beneficiar da plenitude de protecção dos seus direitos
pelo respectivo Estado no território deste.
Assim o poder do Estado sobre o seu território há-de ser:
- indivisível,
- inalienável,
- exclusivo.
Neste sentido, o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa refere que a função do território é
tripla:
1 - Constitui uma condição de independência nacional;
2 -circunscreve o âmbito de actuação do poder soberano do Estado,
3 - Representa um meio de actuação jurídico-política do Estado.
PODER POLÍTICO
O Prof. Marcello Caetano dá-nos a seguinte definição: “Poder Político é a faculdade
exercida por um povo de, por autoridade própria (não recebida de outro poder), instituir
órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e imponham normas
jurídicas, dispondo dos necessários meios de coacção”.
O Poder Político do Estado reveste-se das seguintes características próprias:
- É um poder constituinte, originário, que tem um fundamento próprio e não
está dependente de qualquer outro poder;
- É um poder de auto-organização, que tem por objectivo permanente e
continuado a criação de condições para a manutenção da segurança, a
administração da justiça e a promoção do bem-estar da comunidade política;
- É um poder de decisão que faz as opções consideradas e adequadas à
organização da vida da comunidade política, designadamente através da criação
de normas jurídicas.
O poder político é exercido por um conjunto de órgãos do Estado que são poderes
constituídos e que devem actuar na estrita observância das competências previstas na
lei, estando por isso limitado pelo Direito.
26
território que nenhuma lei positiva limita, e um poder independente em relação a todos
os demais poderes humanos.
O Poder Político próprio do Estado é assim um Poder Político Soberano, ou seja,
supremo e independente.
27
esteja limitado pelo pluralismo político-administrativo e pela separação de poderes.
Rousseau tem uma concepção oposta pois entende que a única função soberana é a
função legislativa.
Jorge Miranda entende que na actualidade a ideia da separação de poderes continua a
ser válida, pelo menos nos seguintes termos:
1. Por imperativo de racionalidade jurídica e necessidade de ordem política deve o
poder estar dividido por órgãos com competências próprias de modo a que os
seus detentores se limitem reciprocamente;
2. Que não há coincidência entre os poderes (legislativo, executivo e judicial) e as
funções do Estado (política, legislativa, administrativa e judicial);
3. É essencial ao Estado de Direito a separação de poderes no que toca ao poder
judicial (reserva da função jurisdicional aos tribunais)
4. É essencial ao Estado de Direito a subordinação dos órgãos administrativos à lei;
5. A efectividade da separação de poderes depende da intervenção de diversos
partidos e forças políticas de poder;
28
Estado unitário – é um Estado simples em que há um só poder para todo o território.
Estados federais10 – são uma união de Estados membros, um só Estado central que se
rege por normas constitucionais comuns a todos os membros. Há dois tipos de
federalismo:
1 – As federações propriamente ditas ou perfeitas (EUA, Suíça, Canadá).
2 – Federações imperfeitas ou fictícias (Brasil, Austrália)
10
Três teorias sobre a construção do Estado federal:
1 – Teoria do Estado federal de dois membros
2 – Teoria do Estado federal de três membros
3 – Teoria dos chamados Estados-partes
No primeiro caso – os estados federados são parte da federação e estão a ela submetidos. Esta teoria
defende a primazia da federação sobre os Estados federados.
A segunda teoria –os Estados federados formam juntamente com a federação uma república federal e
atribui a esta república a qualidade de Estado. Esta teoria nega a primazia da federação sobre os Estados
federados.
A terceira teoria – a federação e os Estados federados são membros de igual categoria de um conjunto que
entre si mesmo, não tem qualidade estatal, ou seja, não dá a qualidade de Estado á república federal e
também nega a primazia da federação sobre os Estados federados.
Diferenças entre federação e confederação:
Confederação de Estados – é uma associação de Estados criados por um tratado internacional do qual
resulta a instituição de órgãos comuns para prosseguir certos fins, geralmente internacionais. Exemplo:
Cantões Suíços até 1848 e dos EUA entre 1781 e 1787.
Federação – é uma simples associação de Estados, embora muitas vezes tenha acabado por constituir um
Estado.
29
2º - Participação dos Estados Federados na formação e na modificação da Constituição
Federal;
3º - Garantia (a nível da Constituição Federal) da existência e dos direitos dos Estados
Federados;
4 º - Intervenção institucionalizada dos Estados Federados na formação da vontade
política e legislativa federal;
5º - Igualdade jurídica dos Estados Federados;
6º - Limitação das atribuições federais;
Estados Não Soberanos são os que não desfrutam de nenhuma prerrogativa na ordem
externa, mas têm um poder superior na ordem interna. Há situações em que determinada
colectividade tem autoridade própria para exercer poder político sobre um determinado
território, constituindo um verdadeiro Estado, no entanto, esse exercício do poder
político está condicionado por um poder diferente e superior. Os Estados federados
são a única modalidade actual de Estados não soberanos embora também tenha
existido a união real11.
11
A união real – é uma associação de união de Estados que dá lugar á criação de um
novo Estado, no qual alguns dos órgãos dos Estados associados passam a ser comuns.
Exemplo histórico: Portugal e Brasil, entre 1815 e 1926.
30
Os Estados federados existem quando um certo número de colectividades territoriais,
politicamente organizadas decidem unir-se e aceitam mediante a adopção de uma
constituição comum, transferir para os órgãos da união os seus poderes soberanos de
ordem externa e reconhecem a estes órgãos competência para decidir sobre alguns
domínios da sua ordem interna.
Os Estados federados continuam a ser verdadeiros Estados12, pois podem elaborar as
suas próprias constituições e fazer leis no domínio da sua competência e dispõem de
meios próprios para fazer respeitar essas leis, mas não são Estados soberanos:
1. Porque as suas constituições têm que respeitar a constituição federal;
2. Porque as suas leis têm que se subordinar ás leis que provem dos órgãos da
federação, isto é devem obediência à constituição federal;
3. Porque não podem abandonar a federação por vontade própria;
4. Porque não podem manter relações internacionais próprias, pois perdem o
direito de legação, o direito de celebrar tratados, o direito de fazer a guerra e o
direito de reclamação internacional a favor do Estado federado.
12
Os ESTADOS FEDERADOS têm o seu órgão legislativo (parlamento ou assembleia), o seu órgão
executivo (governo estadual), os seus Tribunais Estaduais, as suas leis e a sua polícia armada.
13
Nos ESTADOS PROTEGIDOS existe: povo; território; poder político efectivo internamente. Mas está
dependente do Estado Protector para as relações internacionais, e para aconselhamento na resolução de
questões internas. Podemos assim considerar que o Estado Protegido é verdadeiramente um Estado, mas
não é soberano pois não é independente nem supremo nas suas decisões.
31
protegido e alguns casos, a própria política interna. Exemplo: Tunísia, Marrocos,
protegidos pela França; Manchúria pelo Japão.
O Estado protegido não perde totalmente a soberania, porque não tem que respeitar
a constituição do Estado protector, mas apenas o tratado que celebrou com ele.
Estados exíguos – são comunidades políticas que pela sua diminuta extensão
territorial e escassa população não tem condições de exercer plenamente a sua
soberania em especial ou “ius belli” (direito de fazer guerra). Exemplo: Andorra,
Mónaco e S. Marino.
Estados neutralizados – são aqueles que por vontade própria e de acordo com a
vontade manifestada pelas principais potências internacionais gozam de um
estatuto de neutralidade. Através da aceitação desse estatuto, o Estado
neutralizado abdica do direito de fazer guerra, excepto nas situações de legítima
defesa, perdendo a sua prerrogativa de soberania externa. Normalmente é aceite
a neutralização do Estado quando se pretende pôr fora das lutas políticas e
militares e dispor de zonas de paz em períodos de conflito global. Exemplo:
Suíça
32
Estados Unitários
Descentralização Política: consiste na existência de províncias ou regiões que se
tornam politicamente autónomas por os seus órgão desempenharem funções políticas,
participarem ao lado dos órgãos estaduais no exercício de alguns poderes ou
competências de carácter legislativo ou governativo.
Descentralização política é distinta de:
- desconcentração;
- descentralização administrativa;
- regionalização;
- autonomia política;
- federalismo.
Não há descentralização jurisdicional em Estados Unitários.
33
Fins e funções do Estado
São fins do estado os objectivos comuns que um Povo visa alcançar pela instituição de
um Poder Político em determinado Território.
São funções do estado as «… actividades desenvolvidas pelos órgãos do poder político
do Estado, tendo em vista a realização dos objectivos que se lhes encontram
constitucionalmente cometidos.» (Jorge Miranda)
Os fins do Estado – estão sujeitos à evolução histórica e à variação da conjuntura
(económica e social)14
14
Segurança (individual e colectiva)
Justiça – satisfazer a ideia de justiça, da colectividade: Justiça comutativa e Justiça distributiva
Desenvolvimento económico e social – O Estado deve promover as condições de vida dos cidadãos,
manter o acesso a bens e serviços a toda a comunidade.
34
económicas e sociais mais do que uma mera igualdade formal dos direitos. O
Estado procura criar estruturas para defesa dos direitos económicos, sociais e
culturais, indo além da simples defesa dos direitos civis e políticos.
FUNÇÕES DO ESTADO
Funções do Estado – são as actividades levadas a cabo pelos órgãos do poder político,
com vista á realização dos fins ou objectivos consagrados na Constituição.
Cada órgão realiza um conjunto de actos independentes ou dependentes de actos de
outros órgãos, mas todos eles tendo em vista a prossecução de fins comuns.
35
- Função Jurisdicional
Muitas vezes, o Estado não é gestor, nem coordenador em sentido rigoroso e puro na
sua totalidade, já que o plano pode ser imperativo para o sector público e meramente
indicativo para os sectores privados e cooperativos (é o que acontece entre nós, pela
constituição).
36
O Prof. Jorge Miranda, refere dois sentidos em que podemos analisar as FUNÇÕES DO
ESTADO:
1º - «… como fim, tarefa ou incumbência, correspondente a certa
necessidade colectiva ou a certa zona da vida social» - traduz a realização dos
fins do Estado enquanto legitimação do exercício do poder!
2º - «… como actividade com características próprias, passagem a acção, ou
modelo de comportamento» - que traduz a actividade desenvolvida pelo Estado
através dos seus órgãos, contínua a repetida, definida pelas estruturas e normas
jurídicas que conformam o seu comportamento»
37
- do ponto de vista formal: liberdade e discricionariedade, quer quanto ao conteúdo
(desde que respeitando as normas Constitucionais) quer quanto ao tempo e
circunstâncias de actuação (ausência de sanções jurídicas específicas);
- do ponto de vista orgânico: competência atribuído a órgãos ou colégios em conexão
directa coma forma e sistema de governo, com pluralidade de órgãos , ausência de
hierarquia e apenas relações de responsabilidade jurídica.
A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA será:
- do ponto de vista material: a satisfação constante e quotidiana das necessidades
colectivas, prestação de bens e serviços;
- do ponto de vista formal: iniciativa no sentido das necessidades, e parcialidade na
prossecução do interesse público.
- do ponto de vista orgânico: dependência funcional e subordinação.
A FUNÇÃO JURISDICIONAL será:
- do ponto de vista material: a declaração do direito, decisão de questões jurídicas, seja
em concreto seja em abstracto;
- do ponto de vista formal: passividade (actua apenas perante a iniciativa de outrem) e
imparcialidade;
- do ponto de vista orgânico: independência de cada órgão (sem prejuízo do direito de
recurso), e, em princípio atribuição a órgão específicos, os Tribunais, formados por
juízes.
38
Aparecem portanto, certos elementos aos quais é reconhecida de forma expressa ou
tácita a autoridade para exprimir a vontade colectiva, são os cargos.
Nas sociedades antigas não se notava, de início, pela separação entre os cargos e as
pessoas que os exerciam, havia a chamada personalização do poder. Mas a sucessão dos
indivíduos, nos cargos, veio a fazer salientar a diferença entre o cargo em si e o
respectivo titular.
Aos cargos, colégios de assembleias, aos quais, segundo a ordem constitucional o poder
de manifestar uma vontade imputável ao Estado, chamam-se órgãos do Estado.
O facto de numa colectividade existirem membros seus que actuam como titulares dos
seus órgãos, ou seja, como encarregados de formar e manifestar a vontade da
colectividade, sem ao mesmo tempo deixarem de tratar os seus interesses individuais,
exige o estabelecimento de normas que digam com o é que o individuo deva agir
quando actua como titular do órgão do Estado.
39
PESSOA COLECTIVA
↓
ORGANIZAÇÃO
↓
actua através de ÓRGÃOS
Órgãos do Estado: são as entidades às quais a ordem constitucional reconhece o poder
de manifestar a vontade imputável ao Estado.
O estado manifesta-se na vida jurídica através dos seus órgãos e os titulares dos seus
órgãos quando actuam nos termos da lei produzem actos imputáveis aos órgãos e que
como tais passam a ser imputados ao Estado. Isto significa que a vontade do indivíduo
que actua como órgão do Estado é imputada ao Estado.
40
a) singulares / colegiais;
b) simples / complexos;
c) electivos / não electivos;
d) representativos / não representativos;
e) constitucionais / não constitucionais;
f) de existência obrigatória / de existência facultativa;
Classificação Funcional
a) deliberativos / consultivos;
b) a se / auxiliares;
c) de competência originária / de competência derivada;
d) legislativos / governativos / administrativos /
jurisdicionais;
e) de decisão / de controlo / de fiscalização / de garantia;
Classificação Estruturais-Funcionais
a) externo / internos;
b) políticos / não políticos;
c) primários / vicários;
d) centrais / locais;
e) hierarquizados / não hierarquizados
O Chefe do Estado
Quase todos os Estados tem um órgão supremo que garante a sua unidade e que
genericamente se designa por chefe do estado. A chefia do Estado pode revestir um
carácter singular (Imperador, Rei, Presidente da República) ou um carácter colegial (o
caso de duunviratos e triunviratos em que a chefia do Estado era feita por 2 ou 3, e os
directórios que são as chefias colegiais). O chefe de Estado pode ser designado por
herança (monarquia), por cooptação (nos sistemas colegiais) ou eleição.
A designação do chefe do Estado podem variar de país para país e de regime político
para regime político, consoante as épocas, podendo limitar-se á mera representação
41
protocolar do Estado ou abranger o exercício efectivo da autoridade no domínio
governativo.
42
2 – Embora não participe no exercício efectivo do governo, acompanha este de muito
perto e pode desempenhar de forma efectiva certas atribuições, conferidas por lei.
Exemplo: nomeação de altos funcionários, direcção de organismos superiores da defesa
nacional ou de relações internacionais.
3 Detém por direito o poder governativo, embora deva entregar o exercício a um
primeiro-ministro, perante ele responsável, com maior ou menor liberdade de orientação
da política interna e externa.
4 – O chefe do Estado é simultaneamente chefe do governo e exerce em colaboração
com os secretários ou ministros da sua confiança, as funções governativas.
O PARLAMENTO
- órgão colegial por excelência;
- cabe primordialmente a função legislativa;
- podem ter igualmente funções consultivas e de fiscalização;
- finalmente podem intervir no processo de formação ou destituição do governo.
A existência das assembleias representativas ou políticas (parlamentos), tornou-se
comum á maioria dos Estados contemporâneos, sendo as excepções a esta regra poucas
(ditaduras militares, regimes revolucionários e oligarquias tradicionais). A natureza, os
poderes, funções, estrutura e funcionamento dos parlamentos variam muito de país para
país, mesmo com sistemas constitucionais semelhantes. Essa variação depende de
muitos factores, designadamente da estrutura vertical do Estado, o sistema eleitoral, o
sistema de partidos e o sistema de governo.
43
Natureza e composição dos parlamentos
Podem integrar membros de uma classe aristocrática, designados por herança ou
pessoas nomeadas intencionalmente ou temporariamente pelo chefe do Estado ou
governo, ou pessoas delegadas de vários grupos de interesses de profissionais ou
representantes dos partidos políticos eleitos por sufrágio que pode ser directo ou
indirecto, universal ou restrito.
44
Estrutura e funcionamento dos parlamentos
O Governo
- composto por Ministros;
- compete a autoridade de orientação política dos serviços públicos e a chefia desses
serviços e pessoal
- ao governo cabem, assim, as funções político-executivas e administrativas, embora
possam também ter atribuídas funções legislativas reduzidas;
45
Também chamado de executivo – as suas estruturas e competências variam de Estado
para Estado, consoante o tipo de relações que estabelecem entre os três órgãos supremos
do estado: O chefe do estado, o parlamento e o governo.
46
Constituições situam a sede do exercício do poder num dos órgãos supremos do
Estado. É esse órgão que responde perante o eleitorado, pela política geral da
governação do país e é essa importância em relação aos outros órgãos de soberania
que permite identificar o sistema de governo.
Assim conforme os órgãos legalmente proeminentes (importantes) do aparelho de
Estado são: o parlamento e o governo ou o chefe do Estado e a assembleia parlamentar,
encontramo-nos perante sistemas de governo parlamentares ou presidencialistas, ou
de convenção ou assembleia, ou regimes mistos entre os quais o semi-
presidencialista. Para esta caracterização será necessário atendermos a 3 conceitos:
- separação de poderes;
- dependência, independência ou interdependência dos órgãos;
- responsabilidade política;
Sistema de governo
- Sistema presidencialista
- Sistema de assembleia ou convenção
- Sistema semi-presidencialista
Parlamento;
Parlamento;
16
Muitas vezes, os ministros fazem parte do parlamento, sendo simultaneamente deputados. Neste
sistema, em particular na Grã Bretanha, alguns ministros têm funções predominantemente políticas,
enquanto outros desempenham funções predominantemente administrativas e os secretários de Estado
exercem funções administrativas
47
• o Chefe do Governo é distinto do Chefe de Estado e usualmente é o líder da
maioria parlamentar;
O poder executivo neste sistema está dividido por dois órgãos: o chefe do Estado que
não tem responsabilidade política e exerce apenas poderes formais, muitas vezes de
simples representação; e o governo que dirige a acção do poder executivo, assumindo a
direcção política sob a orientação do chefe do Estado.
O governo resulta das eleições directas e universais, pois a sua nomeação obedece aos
resultados das eleições parlamentares. Na medida em que o governo é investido pelo
chefe do Estado e com o apoio do parlamento, o governo só pode exercer as suas
funções, se tiver a confiança deste ou, dito de outra forma, se tiver o apoio da maioria
dos deputados.
O parlamento eleito directamente pelos cidadãos, dispõe de muitos meios para controlar
a acção do governo, além de ter a faculdade de elaborar leis, sem as quais o executivo
não poderia governar. O Parlamento pode exigir ao Governo as explicações que entenda
serem necessárias; podem criticar a acção governativa e apresentar moções de censura,
de confiança, etc..
Quando o Governo não dispuser da confiança do Parlamento, terá de se demitir ou
ser demitido. É esta responsabilidade política do governo perante o parlamento
que constitui a característica fundamental do sistema parlamentar. Este aspecto
reduz o papel do chefe do Estado a uma importância muito pequena.
48
A ligação estreita entre o governo e o parlamento pressupõem que estes dois órgãos
colaborem nas funções do Estado. O executivo colabora na função legislativa e o
Parlamento na função governativa, dando ao Governo meios para agir.
Uma outra característica do sistema parlamentar reside no facto de o chefe de Estado,
em alguns regimes republicanos, não ser eleito por sufrágio universal sendo escolhido
por um colégio restrito cuja composição varia de país para país.
49
que a Constituição lhes confere. Essa independência, que difere e contrasta com o que
se passa nos sistemas parlamentares, torna esses dois órgãos responsáveis perante o
eleitorado, dispensando a existência de um terceiro órgão que tenha por finalidade
resolver os desentendimentos que possam aparecer entre eles.
O poder judicial, por seu lado, pertence a um supremo tribunal, cujos juízes são
designados pelo Presidente sobre proposta e com o consentimento da câmara alta do
parlamento (Senado). O Presidente da República eleito por sufrágio universal é
simultaneamente o chefe do Estado e chefe do governo, competindo-lhe nesta qualidade
assegurar o exercício da função executiva. Legitimado que é por sufrágio universal, o
Presidente da República não pode ser destituído pelo Parlamento, excepto por acusação
criminal. Por sua vez, também o Parlamento eleito de igual modo por sufrágio universal
é independente do Presidente. Este não pode dissolvê-lo, nem pode fazer parte dele.
O princípio da separação dos podres e o princípio da independência são contudo
limitados por regras constitucionais e pela própria prática política que definem as
normas de relacionamento entre esses dois órgãos. De facto, o Presidente da República
tem a faculdade de vetar as leis aprovadas pelo parlamento, forçando este a revê-las.
Tem, também, a possibilidade de propor ao Parlamento projectos de lei, quer de uma
forma directa por meio de mensagens que lhe dirige; quer de forma indirecta, através
dos membros do parlamento que pertençam ao seu partido político.
O Parlamento dispõe de meios que lhe permite influenciar a acção do Presidente da
República, como por exemplo recusando aprovar certas nomeações; aceitando ou
recusando o orçamento geral do Estado ou criando comissões de investigação acerca de
determinados assuntos. 17
.
Sistemas de convenção ou assembleia
Neste sistema, a política geral do governo é traçada pela assembleia e os membros
do governo desempenham funções predominantemente administrativas. O governo
faz parte do parlamento, sendo por ele nomeado e perante ele responsável.
Caracterizam-se pela supremacia expressa do parlamento sobre o governo. Nas
assembleias representativas concentram-se por delegação do povo todos os poderes
soberanos registando, em regra, formalmente o princípio da separação dos poderes.
17
Nos sistemas presidencialistas os partidos políticos desempenham, também, um papel relevante, uma
vez que o estando o Presidente da República no centro da vida política e sendo ele um alto dirigente do
partido vencedor das eleições presidenciais não é difícil nem de estranhar que ele exerça essa influência (
ex.EUA)
50
Neste sistema não existe poder executivo distinto da assembleia pois os membros
do governo são escolhidos por ela, de entre os seus membros, e podem por ela ser
demitidos. Tanto o poder legislativo como o poder executivo pertencem à assembleia e
o governo é uma espécie de comissão da assembleia.
Em regra neste sistema não há chefe de Estado singular; a assembleia representativa
elege entre os seus membros uma comissão permanente ou conselho de Estado.18
Este sistema foi instituído em França durante um período revolucionário, entre 1973 a
1975, e foi, também, o sistema usado nos países comunistas e, ainda, da confederação
helvética (Suíça).
Sistemas Mistos
Os três sistemas de que falamos são sistemas puros, que correspondem ao sistema de
governo dos E.U.A, da Grã-Bretanha, e ao que vigorou na URSS até 1989/1990. No
entanto, esses sistemas nem sempre têm as mesmas características totalmente idênticas,
pois há sistemas de governo que não são mais do que uma mistura de características do
sistema presidencialista e parlamentar e que são designados por sistemas mistos, como o
caso do sistema semi-presidencialista. Esses sistemas de governo mistos podem assumir
uma preponderância dos elementos presidencialista (França), ou podem revestir uma
predominância dos elementos parlamentares, ou até podem assumir o equilíbrio dos
dois sistemas, todo dependendo das características concretas do Estado em questão,
contando-se como factores que podem exercer influência num determinado domínio,
que são os seguintes:
1 – A existência ou não de um governo maioritário.
2 – A consonância ou dissonância entre a eventual maioria parlamentar e a
maioria política que apoia o presidente.
3 – O facto de o líder do partido maioritário ser o chefe do Estado ou o primeiro-
ministro.
4 – A personalidade de cada um dos titulares dos órgãos.
Sistema de Governo :
Componente parlamentarista:
18
Nestes sistemas, o governo é colegial. Há um órgão colectivo praticamente sem chefe. Na Suiça o
presidente do conselho federal é escolhido rotativamente pelos seus membros pelo período de um ano.
51
• o Chefe de Estado é eleito por sufrágio universal e directo;
• o Chefe de Estado é o Chefe do Governo, formando em total liberdade do
Parlamento;
• o Chefe de Estado possui veto suspensivo das leis do Parlamento;
Componente presidencialista:
• o Chefe de Estado não possui poder de dissolução do Parlamento;
• o Parlamento não pode demitir o Chefe de Estado /Governo;
• Total independência entre executivo e legislativo;
• Não existe um Governo enquanto órgão colegial autónomo, i.é, o Executivo
é um órgão singular constituído exclusivamente pelo Presidente.
19
Neste sistema misto de presidencialismo e parlamentarismo, o governo integra o chefe do Estado,
integra o primeiro-ministro, os ministros e os secretários de Estado, podendo haver subsecretários. O
chefe do Estado preside normalmente ás reuniões do conselho de ministros e pode exercer certas
actividades governativas de política externa. O chefe do Estado nomeia e demite o primeiro-ministro e os
ministros também são nomeados por ele. Apesar de serem propostos pelo primeiro-ministro, os ministros
são responsáveis perante o presidente da república e perante o parlamento que tem competências de
52
FIKEI AKI 13-10-2006
censura ás actividades do executivo e exercem também funções políticas e administrativas, sendo estas
exercidas em colaboração com os secretários de Estado.
No caso português o chefe do Estado não integra o governo, embora tenha competência para o demitir
depois de ouvido o Conselho de Estado.
53
Os tribunais
São considerados pelas Constituições como um dos órgãos de soberania e têm por
função administrar a justiça.
Nos sistemas políticos ocidentais os Juízes são independentes. No entanto, a realidade
mostra que os tribunais são um poder do Estado, que podem ter uma influência mais ou
menos vasta no processo político e que desempenham um importante papel na
manutenção do sistema político e na conservação da ordem existente.
54
Os requisitos de recrutamento dos juízes também podem variar. Por exemplo, quando os
juízes são eleitos não se exige, muitas vezes um título académico específico. Não existe
portanto uma carreira profissional específica, nem a magistratura constitui de forma um
corpo próprio. Quando são nomeados, a formação académica em direito é um requisito
indispensável e estão em regra sujeitos a um estágio especial e existe uma carreira
específica da magistratura.
No sistema português os juízes são inamovíveis, (artigo 215.º a 218º da CRP)
Cfr.
Artigo 202.º a 214.º - sobre as normas dos tribunais.
Artigo 219.º a 220.º - sobre as normas especiais do ministério público.
Artigo 221.º a 224.º - sobre as normas do tribunal constitucional.
55
4) Inerência – o desempenho de funções num órgão implica o desempenho de funções
em órgãos distintos. É a atribuição legal da qualidade de titular de um órgão
governativo ao titular de um cargo público ou privado. Entre nós, temos o exemplo de
Portugal em que o Presidente da Assembleia da República, o primeiro-ministro, o
provedor de justiça, etc., são por inerência membros do Conselho de Estado;
5) Eleição - por sufrágio de entre um determinado grupo de eleitores - colégio eleitoral.
É o processo mais usado actualmente para seleccionar os representantes públicos e
consiste na escolha através da expressão dos votos de uma pluralidade de pessoas, que
são os eleitores.
ELEIÇÃO
A eleição política é um direito político - de eleger e de ser eleito - e um modo de
intervenção dos cidadãos na vida pública, na gestão dos destinos do Estado, onde tem
prevalecência o princípio da maioria.
ELEIÇÃO - escolha de titulares de órgão do estado é diferente de REFERENDO -
consulta sobre uma questão concreta.
O corpo eleitoral ou colégio eleitoral - é o conjunto de pessoas que têm capacidade
eleitoral (reúnem os requisitos legais para votar), e varia de país para país.
As condições ou requisitos de elegibilidade e os processos de escrutínio também variam
conforme o sistema eleitoral de cada país. Ao longo do tempo, foi-se evoluindo do
sistema de sufrágio restrito, censitário ou capacitário, para um sufrágio universal.
SISTEMA ELEITORAL
É o conjunto de regras, de procedimentos e de práticas, com uma coerência e lógica
interna, que permite que os votos de determinado conjunto de cidadãos sejam
convertidos em mandatos de determinado(s) titular(es) de órgãos de poder político. A
democracia impõe que os governados (cidadãos) possam manifestar a sua vontade sobre
a forma como o poder político deve ser exercido pelos governantes. A forma
contemporânea mais eficaz de o fazer é através do sufrágio na modalidade de eleição. A
eleição é uma forma de sufrágio que tem por objectivo a escolha dos titulares dos
órgãos políticos.
O referendo é outra forma de sufrágio que tem por objectivo a deliberação ou consulta
de questões concretas.
56
A eleição por força do resultado da votação vai permitir apurar uma vontade baseada no
princípio da maioria. Este princípio de maioria, fundamenta-se em dois princípios: o
principio da igualdade e da liberdade.
O sistema eleitoral tem principalmente a ver com a forma como os votos são
convertidos em mandatos.
Assim, a eleição e o sufrágio implicam que sejam definidos previamente:
- o colégio eleitoral (O colégio eleitoral, ou seja, das pessoas que podem votar em geral
ou numa determinada eleição);
- o órgão de fiscalização (As entidades ou órgãos do Estado que acompanham o
processo eleitoral, ou seja, que têm competência em matéria de fiscalização e de
contencioso eleitoral);
- o círculo eleitoral;
- o número de titulares cujo mandato se pretende eleger;
- as pessoas elegíveis para esse cargos.
57
8) uninominal(em que cada divisão eleitoral o eleitor só pode votar num
candidato) / plurinominal (vota em + de 1 candidato)
SISTEMAS DE REPRESENTAÇÃO
No sistema de representação maioritária ganha o partido que tiver mais votos.
a) representação maioritária
a.1) maioria absoluta
a.2) maioria relativa
Há também sistemas de representação proporcional em que existe uma correspondência
entre o número de votos por cada lista e o número de candidatos que vão ser eleitos.
Neste sistema, a representação dos mandatos pode ser feita de acordo com vários
critérios. Um deles é usado em Portugal e é designado como método de Hondt.
b) representação proporcional
b.1) quociente eleitoral
b.2) divisor comum (sistema da média mais alta de Hondt)
EXEMPLO PRÁTICO:
Colégio eleitoral: 85.000 eleitores.
Círculo eleitoral plurinominal: 4 mandatos.
Listas de candidatos: A, B, C e D.
Votação:
Lista A: 30.000 votos
Lista B: 25.000 votos
Lista C: 21.000 votos
Lista D: 9.000 votos
Como distribuir os 4 mandatos?
58
SITUAÇÃO 1: sistema de representação proporcional por quociente eleitoral
Divide-se o número de eleitores pelo número de mandatos e a cada lista pertencerão
tantos candidatos eleitos quantas vezes que o quociente apurado couber no número de
votos recebidos. Se restarem mandatos por atribuir eles irão para a(s) lista(s) em que
tiver sobrado mais votos.
85.000 eleitores : 4 mandatos = 21.250 eleitores/ mandato.
VOTOS MANDATOS
LISTA A 30.000 - 21.250 8.750 1
LISTA B 25.000 - 21.250 3.750 1
LISTA C 21.000 → 21.000 1
LISTA D 9.000 → 9.000 1
REGIMES POLÍTICOS
Forma política
Forma política é o modo como se estrutura e se exerce o poder político em sociedade.
Este modo de estrutura e de exercício do poder político pode assumir-se de dois modos:
1.Atendendo à política, à titularidade do poder, de modo a determinar-se o título
dele e quais os órgãos estabelecidos para o exercer. Deste modo determina-se o
sistema do poder;
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2.Têm em conta as concepções fundamentais das relações com o indivíduo e a
sociedade política com a ideologia, o poder político tem por missão estabelecer-
se na ordem jurídica, neste caso temos o regime político. Quer o sistema de
governo, quer o regime são essenciais para definir a forma política do Estado.
Regimes políticos
O Regime Político é definido pela concepção dos fins e dos meios do poder e da
comunidade, representada pela expressão política da Constituição material, ou seja, este
conceito não se esgota na mera organização do poder político, prendendo-se, também,
com o respeito pelos direitos fundamentais e com a organização económica e social.
Segundo a classificação de Aristóteles havia três regimes puros:
Classificação de Montesquieu
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- Os aristocráticos – são aqueles em que só uma parcela da população adulta participa
na escolha e no controlo dos governantes. Essa fracção da população pode ser
constituída pelo exército, por um partido único, por uma classe social ou por uma
família. A esta categoria pertencem os regimes ditatoriais, estejam ou não baseados
numa constituição.
- Os regimes democráticos – são aqueles em que a totalidade da população adulta
pode participar de forma directa ou indirecta, na tomada de decisões e na escolha e
controlo dos governantes. Estes regimes podem assumir as seguintes formas: a
democracia directa e a democracia representativa.
- na democracia directa, a totalidade da população adulta reunida
periodicamente em assembleia plenária, pode participar directamente na
tomada de decisões.
- Na democracia representativa, a totalidade da população adulta, apenas
pode participar na designação e controlo dos governantes, mas não nas
decisões concretas.
Tendo por critério a ideologia que os orienta ou o poder que prossegue – podemos
definir esta classificação em dois grupos:
- Regimes comunistas que não consentem, nem a circulação da sede do poder, nem a
alternância ideológica o que facilmente estabiliza a forma do Estado, como
autoritário ou totalitário.
- Os regimes pluralistas que prevêem a revolução legal, que torna viável a alternância
no poder e a mudança ideológica pelo consentimento expresso da população.
61
e) inexistência de controlo do exercício das funções dos governantes;
REGIME POLITICO DEMOCRÁTICO
a) pluralidade e liberdade de filosofia ou ideologia;
b) inexistência aparelho destinado a impor a ideologia;
c) efectiva garantia dos direitos pessoais dos cidadãos;
d) livre participação na designação do governantes;
e) efectivo controlo do exercício das funções dos governantes;
62
assegurar os privilégios da classe dominante e a manter a exploração das classes
dominadas. Para os marxistas a classe dominante da sociedade capitalista é a que obtém
o controlo e os meios de produção e que é capaz, de por força do poder económico que
lhe é conferido, de usar o Estado como um instrumento para dominar a sociedade. Karl
Marx (1863) optou por estratificar as sociedades em apenas duas classes sociais:
Burguesia – classe dominante, detentora dos meios de produção, exploradora e
usurpadora de todos os privilégios sociais.
Proletariado – classe dominada, possuidora da força do trabalho, explorada e
permanentemente afastada do poder e dos benefícios económicos e sociais que
ele acarreta.
2 – Modelo da elite do poder – esta teoria baseia-se no princípio de que o poder
político está concentrado num grupo social restrito dotado de coesão interna,
partilhando origens sociais, “status” económicos e educação comum. Esta teoria assenta
no conceito da superioridade dos membros da elite dominante (massa organizada), em
relação à não elite (massa inorganizada).
A elite, seja por força da sua organização, ou pelo seu poder, ou pelas qualidades
pessoais dos seus membros, é sempre capaz de explorar as suas posições de modo a
assegurar o seu domínio na sociedade sobre a classe da massa inorganizada, que é
politicamente inerte e apática. Os adeptos desta teoria defendem que em todas as
sociedades há uma minoria da população com características próprias e aptidões que
lhes permitem dominar política, económica e socialmente a maioria, que não tem meios
para controlar a elite do poder. Não admitem que a massa inorganizada possa atingir o
poder (Fascismo).
3 – Método pluralista ou de concorrente dos eleitos (Democracia) – esta teoria
baseia-se no princípio de que nas sociedades não existe um grupo dominante e que a
política é fundamentalmente o resultado de compromissos entre vários grupos de
interesse, que entram em competição pela conquista do poder. Segundo esta teoria o
poder está disperso por muitos centros e nenhum deles se pode considerar totalmente
dominante. Portanto, o poder está efectivamente fragmentado e nenhum dos grupos em
competição é suficientemente forte para se impor de forma definitiva aos outros.
(Democracia).
63
O funcionamento do sistema político depende das exigências que lhe são formuladas e
dos recursos e apoios de que dispõem e de que existem ou que provêem da comunidade
política. Nas modernas sociedades os indivíduos não conseguem em regra expressar os
seus interesses e necessidades de uma forma individualizada, nem fazer chegar as suas
reivindicações aos centros de decisão do sistema, nem têm influência na tomada de
decisões. Por isso eles necessitam de se associar em função dos seus interesses. A essas
associações chama-se em política grupos de interesse ou grupos de pressão.
Ponto comum entre grupos de pressão e grupos de interesse são as pessoas com
interesses comuns, ou com um ou mais denominadores comuns.
Diferenças:
Os grupos de interesses são associações que procuram realizar os seus fins de acordo
com a lei vigente, actuando apenas na esfera da vida privada.
Os grupos de pressão são organizações, constituídas para a defesa de interesses, que
exercem pressão sobre os poderes políticos em função das decisões que estes venham a
tomar, para que estas sejam favoráveis à realização dos seus interesses. Exercem
pressão sobre os governantes para que modifiquem a lei em benefício dos seus
interesses sem pretenderem conquistar o poder político. Os grupos de pressão estão em
conformidade com as características dos regimes democráticos constitucionais
pluralistas, e podem dividir-se em três características:
a) Grupos económicos:
1) Fundamentais;
2) Secundários.
b) Grupos não económicos:
1) Associações com objectivos políticos mas que não dependem de partidos,
Igrejas e associações religiosas, Associações culturais, Filantrópicas,
Humanitárias, etc.
c) Grupos políticos:
1) Partidos políticos
64
Espécies de Grupos de Pressão:
a) Exclusivos - actuam apenas na esfera política;
b) Parciais - quando acumulam ao fim de exercer pressão política com outras
finalidades, económicas, religiosas, culturais, ecológicas, etc...
65
- São organizações com vontade deliberada de aceder e exercer o poder político;
- São organizações de formação e expressão da vontade popular e que querem
participar no funcionamento das instituições;
- São organizações de carácter exclusivo no sentido de que a filiação num partido é
incompatível com a inscrição noutro.
A última característica distingue os partidos das associações políticas.
66
- Representar politicamente o povo.
- Essa representação pode ser em sentido rigoroso ou perfeito nas democracias
representativas ou em sentido imperfeito, nos regimes ditatoriais.
As funções do partido variam de acordo com o ambiente em que nasceram e dividem-se
essencialmente em:
- Funções políticas e funções administrativas.
67
Os partidos podem classificar em dois grupos: os partidos de quadros e os partidos de
massas.
- Os partidos de quadros caracterizam-se por não visar um número de aderentes muito
elevado, mas tentarem reunir quadros bem preparados com pessoas de prestigio, seja
a nível moral, social, económico ou intelectual, os quais podem exercer influência
no eleitorado e dar-lhes apoio. Estes tipos de partidos nascem nos primórdios do
sufrágio censitário ou no início da institucionalização do sufrágio universal. O seu
financiamento é feito em regra por grandes capitalistas, interessa-lhes mais a
qualidade do que a quantidade dos seus membros, são partidos flexíveis,
indisciplinados pela ausência de disciplina de voto. Em regra situam-se ao centro ou
à direita do quadro político.
PARTIDOS DE QUADROS:
PARTIDOS DE MASSAS
a) procuram grande número de aderentes e militantes, procurando ir de encontro com os
seus interesses;
b) manifestam interesses extra-parlamentares, como seja a formação política das
populações e a criação e apoio a estruturas económicas e sociais de massas;
c) são financiados através das quotizações dos seus militantes, pretendendo substituir o
financiamento dos grandes capitalistas pelo financiamento popular;
68
d) tem fortes ligações ideológicas;
e) são partidos rígidos - com disciplina de voto no parlamento e altamente
centralizados. Surgem com o sufrágio universal e com o desenvolvimento das teses
socialistas e comunistas. São partidos operários, disciplinados que procuram recrutar e
formar o maior número possível de militantes.
Em suma, os partidos de massa englobam um grande número de aderentes,
demonstrando um grande interesse por estes e pelos seus militantes e demonstram
interesse na formação política das populações e na criação de estruturas sociais e
económicas de massas. Recebem como financiamento as quotas pagas pelos seus
militantes.
20
Há ainda um outro círculo que podemos chamar de aderentes ou filiados que estão inscritos no partido.
69
que, de início, eram órgãos executivos da vontade colectiva vão-se tornando
independentes das massas e subtraindo-se ao controlo delas. Esta questão é uma questão
da democracia interna de cada partido que se relaciona com a maior ou menor rigidez e
com a autoridade do respectivo grupo parlamentar.
Os sistemas partidários
Vamos seguir uma classificação que os divide em cinco tipos diferentes:
- Monopartidismo que é o sistema de partido único
- Bipartidismo prefeito que é o sistema em que os dois primeiros partidos dividem de
modo mais ao menos igual 90% dos votos validamente expressos.
- Bipartidismo imperfeito, que é o sistema de dois partidos e meio, em que um
terceiro partido desfruta da representatividade suficiente para perturbar a dos dois
grandes partidos que só têm entre 75% a 85% do total dos votos.
- Multipartidismo integral ou prefeito que é o sistema existente nas sociedades
políticas atomizadas: significa que quando existem três ou mais partidos que
distribuem entre si de forma aproximada iguais percentagens eleitorais;
- Multipartidismo imperfeito ou de partido dominante que é o sistema em que existem
três ou mais partidos, mas em que um deles sobressai por conseguir alcançar pelo
menos 35% do eleitorado, assumindo uma posição dominante no aparelho do
Estado.
Tendo como critério o número, dimensão eleitoral e expressão no exercício do poder
político dos partidos políticos existentes podemos, assim, reduzir a 4 sistemas de
partidários:
1 - sistema de partido único
2 - sistema de partido liderante
3 - sistema bipartidário
3.a) bispartidismo perfeito
3.b) bipartidismo imperfeito
4- sistema multipartidário
4.a) perfeito
4.b) imperfeito
5 - sistema sem partidos organizados –( monarquia absoluta)
70
Os grupos para-políticos e os partidos políticos
A expressão, a agregação e a depuração (filtrar) das exigências (ou outputs) não é uma
tarefa exclusiva dos partidos e dos grupos de interesses e de pressão, pois existem nas
sociedades políticas outras associações de indivíduos que desempenham um papel
activo no processo político, e que são os grupos para-políticos ou para-partidistas
(semelhantes a partidos).
Essas associações têm um âmbito de acção mais amplo e generalizado do que os grupos
de interesses ou de pressão ( estes têm interesses concretos e específicos).
Distinguem-se dos partidos políticos, porque eles não participam directamente nas
eleições, nem desempenham funções parlamentares, nem lutam pela conquista do poder.
Além disso também se distinguem dos partidos políticos porque não exigem
exclusividade aos seus associados.
71
AULAS SEGUINTES A 18-10-2006
2ª PARTE – DIREITO CONSTITUCIONAL
Introdução
Constituição e constitucionalismo
72
O Estado Constitucional é o Estado com uma Constituição limitadora do poder
através do direito. Como refere Gomes Canotilho21 as ideias do governo de leis e não de
homens, de Estado submetido ao direito, de constituição como vinculação jurídica do
poder foram realizadas através dos institutos do rule of law, due processo f law,
rechtsstaat, príncipe de la legalité, faltando, no entanto, a legitimação democrática do
poder. Por isso o elemento democrático foi introduzido não só para travar o poder, mas
também pela necessidade de legitimação do mesmo poder. Mas só o princípio da
soberania popular (todo o poder vem do povo) assegura e garante a igual participação na
formação democrática da vontade popular. É este princípio da soberania popular que
permite a compreensão da moderna fórmula de Estado de direito democrático.
O constitucionalismo moderno será uma técnica específica de limitação do poder com
fins garantísticos, sendo, claramente, uma teoria normativa de política. Este
constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada Constituição
Moderna, entendida como a “ ordenação sistemática e racional da comunidade política
através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se
fixam os limites do poder político”22
A constituição neste sentido assenta em duas ideia básicas:
- Ordenar, legitimar e limitar o poder político.
- Reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivíduos.
Importa ter presente o poder constituinte e os problemas que levanta e que são
essencialmente quatro:
1. O que é poder constituinte – ele revela-se sempre como uma questão de poder, de
força ou de autoridade política, que está em condições de, em determinada situação
concreta, criar, garantir ou eliminar uma constituição percebida como lei
fundamental da comunidade política.
2. Quem é o titular do poder constituinte – qual é a grandeza política capaz de
mobilizar a força ordenadora do povo no sentido de instituir uma lei fundamental
(constituição): o titular do poder constituinte só pode ser o povo23, entendido no seu
sentido global, pluralista como conjunto de indivíduos, associações, igrejas,
comunidades, personalidades, instituições, sendo eles veiculadores de interesses,
21
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 92
22
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 46
23
O povo é no seu todo e não só a maioria
73
crenças, tradições, valores, com carácter plural (com ideias diferentes), convergentes
ou conflituantes.
3. Como proceder para elaborar e aprovar uma constituição – será por
procedimento legislativo-constituinte através de uma assembleia eleita de propósito
para fazer essa constituição ou por um processo referendário-plebiscitário24 em que
o povo decide a aprovação como lei fundamental de um texto que foi submetido à
sua aprovação.
4. Saber qual o conteúdo e a legitimidade da constituição e quais os limites do
poder constituinte - ou seja, a questão de saber se existem ou não limites jurídicos
e políticos quando ao exercício do poder constituinte25.
24
É uma votação popular de um projecto de constituição elaborado unilateralmente pelos titulares do
poder.
25
Existem certos princípios – dignidade da pessoa, justiça, liberdade, igualdade, através dos quais se pode
apurar da bondade ou maldade de uma constituição.
74
- Direito constitucional organizativo: está ligado ao modo de organização e
funcionamento do estado e os aspectos relacionados ás suas estruturas.
- Direito constitucional garantístico: é um conjunto de normas que têm por fim
estabelecer os mecanismos de defesa da constituição e da sua prevalência sobre
todas as outras normas jurídicas.
26
O direito constitucional tem especiais ligações com o direito administrativo e com o direito
internacional público.
75
Podemos fazer a seguinte diferenciação:
Direito Constitucional
Em sentido material27:«o conjunto de normas jurídicas fundamentais que regem:
- a estrutura, os fins e as funções do Estado;
- a organização, a titularidade, o exercício e o controlo do poder político do
Estado;
- a fiscalização e garantia do cumprimento das normas jurídicas pelos cidadãos e
pelo próprio poder político do Estado.»
Em sentido formal: «o conjunto de normas jurídicas escritas, elaboradas por órgão
dotado de poderes especiais, através de um processo específico, diverso do que gera as
leis ordinárias.28
Em sentido instrumental: «texto único em que se compilam as normas formalmente
constitucionais: a Constituição.
27
Constituição material: (normativa material) – neste sentido é o conjunto de normas, que regulam as
estruturas do Estado e da sociedade nos seus aspectos essenciais, seja qual for a fonte formal, donde essas
normas são oriundas. Constituição real: (material) – conjunto de forças políticas ideológicas e económicas
que operaram na comunidade e condicionam de forma decisiva todo o ordenamento jurídico (conceito
sociológico)
28
É a constituição como acto escrito e solene, que como fonte de direitos cria normas jurídicas
hierarquicamente superiores ás restantes.
76
Estes princípios estruturantes ganham concretização ou densificação através de outros
princípios ou sub-princípios. Exemplo: O princípio do Estado de direito é densificado
ou concretizado através de outros sub-princípios: princípio da constitucionalidade; o
princípio da legalidade da administração
Esses princípios constitucionais chamam-se gerais ou fundamentais e podem, por sua
vez, concretizar-se ou densificar-se ainda mais através de outros princípios
constitucionais especiais. Exemplo: O princípio da legalidade da administração é
concretizado pelo princípio da preeminência ou prevalência da lei e pelo princípio da
reserva de lei.
Os princípios estruturantes não são apenas densificados ou concretizados através de
princípios constitucionais gerais ou especiais, pois a sua concretização é feita, também,
por várias regras constitucionais. Exemplo: As normas que garantem o direito de
recurso contencioso contra certos actos da administração. (artigos: 268.º, n.º(s) 4 e 5),
são uma concretização do princípio da legalidade da administração e do princípio
especial da prevalência da lei e do princípio estruturante do Estado de direito.
Princípios estruturantes ↓
Princípios constitucionais gerais ↓
Princípios constitucionais especiais ↓
Regras constitucionais ↓
Nota: Este esquema não se desenvolve apenas de cima para baixo, dos princípios mais
abertos para os princípios mais densos, ou apenas de baixo para cima, ou seja de
concreto para o abstracto.
A formação do sistema interno consegue-se através de um processo de esclarecimento
recíproco, em que os princípios estruturantes ganham densidade e transparência através
dos princípios concretizadores, e estes formam com aqueles uma unidade material (a
unidade constitucional).
Todos estes princípios e regras poderão vir a ser concretizados através da lei e da
jurisprudência.
77
b) - Constitucionalidade
c) - Sistema direitos fundamentais
Pressupostos formais:
d) - Princípio da divisão de poderes
e) - Garantia de uma Administração Autónoma Local
A JURIDICIDADE
O Estado de Direito implica uma Constituição que vise conformar as estruturas do
poder político e a organização da sociedade segundo a "medida do direito".
No sentido material o Direito é um meio de ordenação racional e vinculativa de uma
comunidade organizada - de uma sociedade política.
No sentido formal o Direito é o mecanismo de estabelecimento de regras e medidas, de
prescrição de formas e procedimento e de criação de instituições que cumpram a função
ordenadora necessária à realização da sua dimensão material.
Significa que o ordenamento jurídico tem que obedecer a 3 características essenciais:
1 – Ser um sistema jurídico organizado, não caótico
2 – Ser um sistema jurídico hierarquizado e encimado pela constituição
3–Ser um sistema dotado de mecanismos que, possam verificar as relações de
desconformidade das normas jurídicas, com as normas de carácter superior, este
princípio está consagrado nos (artigo 3º, n. 2 e 3).
DIMENSÃO DA JURIDICIDADE:
- criação de garantias jurídico-formais que ordenam a vida política (direito
constitucional);
- regulação das relações jurídicas, civis e comerciais (direito civil e comercial)
- regulação do comportamento da administração pública (direito administrativo)
- punir a violação de bens e valores jurídica e constitucionalmente protegidos
(direito penal e contra-ordenacional)
- criação de normas, processos e procedimentos para solucionar conflitos de
interesse público e privado (direito processual)
O Estado de Direito é um Estado de Justiça:
• respeito pelos direitos das minorias
• equidade (equilíbrio) na distribuição de direitos e deveres fundamentais;
78
• igualdade de bens e oportunidades;
• a ideia de direito concretiza-se através de princípios jurídico-materiais
como o:
a) princípio da proibição do excesso;
Princípios da proporcionalidade, é muito importante no Estado
de direito e influência todo o direito público. A
proporcionalidade significa uma ponderação entre os meios a
usar e as finalidades a atingir. A ideia de proporcionalidade
reduz-nos desde logo à proibição do excesso de proibição de
uma actuação excessiva e pode decompor-se em três vertentes:
1 - A adequação ou idoneidade
2 - A necessidade
3 - A proporcionalidade em sentido estrito.
Conclusão: A actuação jurídico-pública será
adequada (ou inadequada) se se apresentar como apta (ou
inapta) à obtenção do resultado que a lei lhe faz destinar.
Será necessária se não houver outra actuação que seja
menos gravosa ou menos lesiva. Será proporcional ou
racional quando os efeitos escolhidos se apresentem
equilibrados, numa óptica da relação de custos /
benefícios. Este princípio encontra-se estipulado em vários
preceitos da constituição, em especial nos artigos 18.º e
19.º
79
ao ponto de estabelecer um período de “vacatio legis” (vazio da lei), quando a
lei nada disser, a fim de permitir o seu conhecimento. A obrigatoriedade de
publicitação das normas jurídicas tem a importância de à partida as pessoas não
poderem invocar o desconhecimento da lei para se eximirem ao respectivo
cumprimento.
2) Princípio da protecção da confiança – tem por objectivo criar um clima de
estabilidade entre o poder público e os cidadãos destinatários dos actos jurídicos
públicos. Esta relação de confiança interliga-se com o princípio da aplicação
prospectiva de retroactividade desses actos. (artigo 12.º n.º 1 – Código Civil). O
princípio geral do direito constitucional português, nesta matéria, é o de que se
admite a aplicação retroactiva dos actos do poder público, não existindo
proibições genéricas no sentido dessa proibição, existindo algumas limitações
parcelares em face de certas realidades, que abrangem os seguintes casos:
• Irretroactividade das leis restritivas dos direitos, liberdades e
garantias( 18, nº39.
• Irretroactividade da lei penal incriminadora (artigo 29º, nº1, 2,
3 e 4).
• Irretroactividade da lei penal processual através do princípio
do juiz legal (esta competência tem de estar definida até ao
momento da prática do acto criminoso).
• Irretroactividade da lei fiscal de tributação positiva (art.
103º,nº1)
• Irretroactividade dos efeitos da declaração da
inconstitucionalidade com a formação de caso julgado (artigo
282.º)
Em contrapartida, há casos em que a Constituição impõem a aplicação de certas fontes
normativas, como por exemplo artigo 29.º - n.º 429.
29
No que se refere a este princípio, a sua aplicação têm-se apoiado em dois requisitos fundamentais:
1 - Frustração de legitimas expectativas criadas, traduzida na mudança de regimes jurídicos previamente
estabelecidos.
2 - A necessidade de essa mudança ser legitima em função de um forte interesse público que a justifique
(não podendo, essa mudança representar o produto de acção arbitrária, discricionária, caprichosa ou
excessiva.
80
Este princípio exige a obrigatoriedade de pagamento dos
sacrifícios que uma das partes tenha em qualquer contenda. Por
exemplo em questões de conflito de interesse público/interesse
privado, em que o primeiro prevalecerá, não poderá ficar o
interesse privado sem qualquer protecção e por isso a
indemnização (art. 62º, nº 2 da CRP).
d) princípio da igualdade;
É um princípio amplamente associado ao Estado de direito e
assume duas dimensões distintas mas absolutamente
complementares:
- Uma dimensão igualizadora, que significa tratar de forma
igual o que é igual.
- Uma dimensão diferenciadora, que significa tratar de
forma diferente o que é desigual.
A Constituição assume este princípio em muitos preceitos, mas a
sua formulação mais solene consta do artigo 13.º.
Os critérios de aferição previstos no n.º 2, do artigo 13.º, como a
raça, a ascendência, …., são critérios a título exemplificativo. É,
portanto, possível aplicar outros critérios para fundar um
tratamento desigualitário e legítimo, desigualmente através de
recurso à Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde se
refere: “todos os seres humanos têm os direitos e as liberdades
proclamadas na presente declaração, sem distinção alguma,
nomeadamente, raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de
organização política, ou outra, de origem nacional ou social, de
fortuna, de nascimento e de qualquer outra situação”.
81
A CONSTITUCIONALIDADE
O Estado de direito é um Estado constitucional, pressupondo a existência de uma
Constituição que sirva, isto é que valha e vigore, de ordem jurídico normativa
fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição é uma verdadeira
ordenação normativa fundamental dotada de supremacia (supremacia da constituição),
sendo nesta supremacia normativa da lei constitucional que o primado do direito do
estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão30
1ª dimensão: É um Estado constitucional - existência de uma constituição formal
codificada;
2ª dimensão: Vinculação do legislador à constituição -enquanto parâmetro formal e
material da criação de direito e logo do exercício do poder legislativo, inclusivamente
quanto à própria revisão da constituição.
3ª dimensão: vinculação de todos os actos do Estado à Constituição
• - conformidade intrínseca e formal de todos os actos do poder político com a
constituição (art. 3º n.º 2 CRP)
• - sujeita os actos políticos aos parâmetros constitucionais e ao controlo da sua
conformidade (art. 3º n.º 3 CRP).
• - sujeita à conformidade da constituição mesmo a obrigação de agir do Estado -
podendo o princípio da constitucionalidade ser igualmente violado por omissão
- (art. 283º CRP)
4ª dimensão: princípios da reserva da Constituição
• - princípio da tipicidade constitucional de competências - os órgãos do Estado só
têm competência para fazer aquilo que a constituição lhes permite (as funções
atribuídas a um órgão são a medida da sua competência!) (artigo 111º n.º 2 CRP)
• - princípio da constitucionalidade de restrições a direitos liberdades e garantias -
as restrições a estes direitos devem ser feitas directamente na CRP ou através de
lei mediante autorização constitucional e apenas nos casos previstos na
constituição (art. 18º n.º 2 CRP)
5ª dimensão: força normativa da constituição - a constituição não pode ser posta em
causa quer pela alegação de "superiores interesses da nação" , quer pela alegação de
uma qualquer ideia de direito superior ou princípios transcendentes.
30
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 239
82
Aula de 30-10-2006
SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
83
Princípio da separação de poderes31, consiste em que cada órgão de Estado exerça uma
função de Estado. Ao Parlamento cabe a função legislativa; ao órgão executivo
(Governo) a função administrativa; ao órgão judiciário (tribunais) compete-lhe a
jurisdicional. Com esta separação limitar-se-ia de forma eficiente o poder. Apesar de se
manter ainda este princípio da divisão de poderes ele sofreu algumas alterações
perdendo a sua rigidez inicial do ponto de vista orgânico, pois a função legislativa
deixou de ser monopólio do parlamento, por várias razões que podemos resumir nas
seguintes:
a) Razões de maior tecnicidade que a lei passou a exigir e que os deputados,
muitas vezes não tinham competência a nível técnico para legislar nessas
matérias.
b) A celeridade que a produção legislativa foi exigindo cada vez mais, apesar
disso os órgãos parlamentares mantiveram sempre e mantêm ainda o primado da
competência legislativa.
31
Relevância jurídico-constitucional:
a) princípio jurídico-organizatório (art. 111º CRP)
b) princípio normativo autónomo
c) princípio fundamentador de incompatibilidade
84
para uma maior participação democrática no exercício de poder. A Constituição refere a
conexão, também, da administração autónoma com o princípio democrático da
organização do estado: o artigo 6º da CRP refere que “O Estado é unitário e respeita na
sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da
subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização
democrática da administração pública.”. Por seu lado o artigo 235º, nº 1 acrescenta que
“. A organização democrática do Estado compreende a existência de autarquias locais”.
O princípio da garantia da autonomia local terá a ver com o estado de direito nas
dimensões de autonomia normativa ( cfr. Artigo 241º sobre a competência
regulamentar) e da garantia institucional que assegura aos municípios um espaço de
conformação autónoma cujo conteúdo essencial não pode ser destruído pela
administração central32. Esta garantia de administração autónoma local foi elevada a
limite material de revisão constitucional com a Constituição de 1976.
32
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 247. A
Constituição de 1933 destruiu este núcleo essencial ao transformar a autonomia local em administração
indirecta ou mediata do estado.
33
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 277 e 278
85
com outros artigos (cfr. por exemplo arts. 9º e 81º), sugere a existência de um objectivo
a realizar através da democracia”.
Caracterização do Princípio Democrático
1) princípio complexo – de democracia representativa( órgãos representativos,
eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes) e de
democracia participativa( oferecer aos cidadãos efectivas possibilidades de
aprender a democracia, participar no processo de decisão, exercer controlo
crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos) (art.
2º, 9º/c), 109º da CRP)
2) princípio dinâmico –aberto à liberdade de participação crítica, e logo à evolução
pessoal e de ideologias (artigo 9º/c) da CRP)
3) princípio informador do Estado e da sociedade – processo de democratização
extensiva aos vários aspectos da vida económica, social e cultural (art. 51º n.º 5;
54, nº 5/b); 38º, nº 2/a); 77º e 235º CRP).
4) princípio de organização –legitimação da titularidade e exercício do poder
político através do povo. O poder político é constituído, legitimado e controlado
por cidadãos (povo), igualmente legitimados para participarem no processo de
organização da forma do Estado e de governo.
5) princípio de realização dos direitos fundamentais - dado que a participação dos
cidadãos no processo democrático implica a contribuição de todos em igualdade
e em liberdade, (art. 48º e 109º CRP); implica participação livre assente em
garantias para a liberdade desse exercício (direito de associação, de formação de
partidos, de liberdade de expressão); prevê a abertura do processo político no
sentido da criação de direitos económicos, sociais, culturais constitutivos de uma
democracia económica, social e cultural (artigo 2º).
Princípio democrático – ao contrário do que acontece nas ditaduras em que os
governantes exercem o poder com indiferenças, mesmo contra a vontade dos
governados, nas democracias regista-se a presença efectiva destes no estatuto e
desempenho dos governantes, principalmente nos seguintes aspectos:
a) Intervenção na escolha dos governantes
b) Intervenção na fiscalização dos actos dos governantes e na possibilidade da sua
não designação.
Na prática a concretização da relação entre governantes e governados pode assumir-se:
86
1) Como democracia representativa, em que os governantes mandam em nome do
povo e têm a sua confiança politica. Democracia representativa – a dimensão
representativa relaciona-se com a designação dos titulares dos órgãos públicos,
principalmente do Estado, que desempenham os mandatos em nome do povo,
em que a eleição é o modo fundamental dessa designação, e na qual participam
através do voto os cidadãos activos da comunidade.
2) Como democracia referendária, em que o povo decide pontualmente sobre
questões de governação, com a força de acto jurídico ou público34.
3) Como democracia participativa, em que o exercício dos direitos políticos que
formam a opinião pública contribuem pelo menos informalmente para a
limitação do poder do poder público e para a sua democratização.,
34
Eleição e referendo, são coisas diferentes: Eleição – destina-se à escolha dos governantes. Referendo –
destina-se à tomada de decisão sobre uma questão concreta
87
d) princípio da soberania popular (a soberania popular existe, é eficaz e vinculativa
no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos
princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, da organização
plural de interesses; e procedimentalmente dotada de instrumentos que garantam
a operacionalidade deste princípio ( artigo 2º e 10º);
e) princípio de legitimação material e formal da CRP ( há um plano de construção
organizatória da democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os
procedimentos segundo os quais as decisões e as manifestações de vontade do
povo são jurídica e politicamente relevantes).
35
O que significa que o poder do povo se distingue de outras formas de domínio – castas, classes,
monarcas; e que há necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder – a
legitimação vem do povo e a esta se deve reconduzir
88
Democracia participativa diz respeito à intervenção dos cidadãos individualmente, ou
principalmente em associações sociais, ou profissionais, nas tomadas de decisão das
instâncias do poder, ou nos próprios órgãos do poder. O seu objectivo é suprir a
distância entre o poder e os cidadãos, que resulta das fórmulas tradicionais da
democracia que a constituição se refere, quando fala no aprofundamento da democracia,
que tem que ser visto como um conceito dinâmico.
Os instrumentos que se colocam ao serviço da democracia participativa estão muito
relacionados com os direitos políticos, que se materializam na liberdade de opinião, de
expressão e informação (artigo 37º), liberdade de imprensa (artigo 38º) liberdade de
reunião (artigo 45º), liberdade de manifestação (45º), liberdade de associação (artigo
46º), liberdade de criação e militância nos partidos (artigo 51º), direitos de petição
(artigo 52º) e direitos de acção popular (artigos n.(s) 52º, nº 3 e 109º, 9, alínea c); 263º,
207º, 267º, n.º 5 e 6).
REFERENDO
Regime jurídico-constitucional do referendo:
a) âmbito territorial36
- a nível nacional - 115º n.º 1 e 2 e 166º CRP
- a nível local (Autarquias Locais) - 240º CRP
- a nível regional (Regiões Autónomas)- 232º, 2 CRP
b) âmbito material dos referendos nacionais
- questão de relevante interesse nacional de competência da Assembleia da
República ou Governo através de aprovação de convenção internacional ou acto
legislativo - art. 115º n.º 3 CRP
- estão excluídos: alterações à constituição; questões orçamentais, tributárias ou
financeiras; as matérias dos art. 161º e art. 164º da CRP; - artigo 115º n.º 4 CRP
c) decisão - art. 115º n.º 1 e 134º al. c) CRP
- a decisão de efectuar um referendo cabe exclusivamente ao Presidente da
República37
d) iniciativa - art. 115 n.º 1 e 2 , 161º al. j), 167º n.º 1, 197º , n.º 1, al. e) CRP
36
O referendo político nacional tem a sua argumentação básica no artigo 115º da constituição; o artigo
232º, n. 2, refere-se ao referendo regional e o artigo 240º, refere-se ao referendo local. O referendo de
âmbito nacional, e só pode ter por objecto questões de relevante interesse nacional.
37
O referendo encontra-se na dependência da maioria parlamentar, mas só pode efectuar-se se o
Presidente da República concordar. (artigo 115, n. 1)
89
- a proposta de realização de um referendo cabe ao Governo ou à Assembleia da
República por sua iniciativa ou por iniciativa dos cidadãos38
e) eficácia jurídica - art. 115º n.º 11 CRP
- o referendo só tem eficácia jurídica quando o número de votantes for superior a
50% dos eleitores recenseados - colégio eleitoral - ou seja, nesse caso os órgão de
soberania competentes estão vinculados aos resultados do referendo, sendo
obrigados praticar os actos referendados.
h) universo eleitoral - colégio eleitoral
- os cidadãos portugueses recenseados a nível nacional - art. 115º n.º 1 CRP
- e os cidadãos portugueses residentes no estrangeiro nas matérias que lhes digam
especificamente respeito art. 115 n.º 12 e 121º n.º 2 CRP
38
Só pode ter por objecto questões que devam ser decididas, quer pela assembleia da república, quer pelo
governo, através de aprovação de tratados internacionais, ou de actos legislativos, não podem ser objecto
de referendo certas matérias ou assuntos (artigo 115, n. 4)
O processo de referendo assenta num relacionamento especifico entre a assembleia da república e o
governo, só pode recair sobre um só assunto (tema), com questões objectivas, claras e precisas que
tenham uma resposta de sim ou não. O referendo é vinculativo nos termos que constam no artigo 115.
39
O instituto do referendo integra-se no sistema representativo, e este apenas se limita nos casos o
afastamento da política levada a cabo pelos governantes, relativamente aos programas assentes em
eleições gerais e noutros casos a corrigi-la, no sentido da vontade actual do eleitorado. Como ele se
realiza esporadicamente e só acerca de questões determinadas o referendo constitui muitas vezes um
contrapeso de direcção permanente da vida do Estado.
90
1 Registo do colégio eleitoral, através do recenseamento
2 Marcação das eleições
3 Apresentação dos candidatos
4 Campanha eleitoral
5 Votação
6 Apuramento dos resultados
7 Fase do contencioso eleitoral
8 Publicidade dos resultados
O sistema eleitoral – que pode ser definido como método que permite traduzir em
mandatos os votos que foram depositados nas urnas pelos eleitores, podem ser
analisados em termos de três categorias de representação:
1 – Representação proporcional
2 – Representação maioritária
3 – Representação minoritária
O recenseamento eleitoral (Lei n.º 13/99, 23/03), obedece aos seguintes princípios:
a) Universalidade (todos os que têm capacidade eleitoral)
b) Permanência
c) Actualização
d) Obrigatoriedade e oficialidade
e) Unicidade
91
1 – Universal (não aceita no nosso sistema o sufrágio do tipo capacitário,
censitário, ou de qualquer tipo discriminatório).
2 – Igual
3 – Directo
4 – Secreto
5 – Periódico
6 – Pessoal
40
O regime de partidos políticos baseia-se no direito à associação (artigo 46 e 51). Também não podem
ser consentidos partidos políticos armados ou do tipo militar ou militarizado, nem de carácter fascista ou
de ideologia fascista.
Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de um partido, ninguém pode estar escrito em mais de um
partido.
Os partidos não podem ser dissolvidos, nem suspensos, salvo nos casos previstos na lei e só por decisão
judicial.
92
b) a CRP atribui aos partidos políticos direitos fundamentais de participação
política de:
- organização e expressão da vontade popular, art. 10º,2 - participação
nos órgãos representativos - art. 114º
- direitos específicos no funcionamento da AR - art. 180º
- de influencia na formação do governo - art. 187º, 1
c) Os partidos têm direito a funcionar em liberdade externa e interna:
- liberdade externa - liberdade de fundação - art. 51º
- liberdade interna - liberdade de acção e pensamento (ideológico e
programático)
- A liberdade dos partidos encontra limites nos artigos: 51º, 3, 4, 160º, 1
d), 223º, 2, e) CRP41
d) Princípio da igualdade de oportunidade dos partidos políticos - 113º, 3, b) e c),
114º CRP
1 – Em eleições
2 – Acção parlamentar (artigo 180º) e direito a constituir partidos
3 – Em certos poderes de intervenção, tais como o direito à informação
pelo governo (artigo 114º, n. 3) e apreciação dos decretos-leis (artigo
41
Não podem ter uma denominação, que contenha expressões relacionadas com religião, igreja, símbolos
religiosos. Cabe ao Tribunal Constitucional verificar a legalidade da constituição dos partidos políticos e
das suas coligações, e também a legalidade dos seus nomes, das suas siglas e símbolos e ordenar a sua
extinção nos termos da constituição e da lei. (artigo n 233º, alínea e))
93
169º). Ainda no direito das minorias à oposição democrática (artigo 114,
n. 2)
A decisão por maioria decide sobre qualquer questões políticas, em regra, mas há certas
questões em que é exigido uma maioria agravada ou qualificada ( ex. alteração da
Constituição)
Há, ainda, a referir que na sociedade complexa e plural dos nossos dias, nem sempre a
decisão da maioria tem força suficiente para se impor, ou se mostrar idónea para a
presunção de certos objectivos da sociedade. Designadamente em matéria laboral,
salarial, a tendência é para complementar essa maioria por vontades contratuais, que é a
chamada concertação social que existe no domínio das relações laborais.
94
Princípio da Socialidade ou Princípio do Estado Social
95
A relevância do chamado Estado social é que a sua realização é um processo, um
caminhar no sentido de um crescente de justiça social, constituindo cada avanço nessa
direcção um aperfeiçoamento do Estado de direito democrático e cada progresso vai-se
radicando com um elemento adquirido desse Estado. Por isso qualquer retrocesso no
caminho percorrido não se limita a contrariar o princípio constitucional da democracia
económica, social e cultural, mas infringe também directamente o princípio do Estado
de direito democrático. Assim o princípio do Estado social constitui uma directiva
constitucional, e a sua sistemática desconsideração pode resultar em situações de
incumprimento da Constituição que afirma o princípio do não retrocesso social.
Este princípio pode formular-se do seguinte modo:
- O núcleo essencial dos direitos sociais, já realizado e efectivado através de
medidas legislativas (exemplo: Lei do Serviço Nacional de Saúde, Lei da Segurança
Social e Desemprego, etc.), deve considerar-se constitucionalmente garantido, devendo,
por isso, entender-se como inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que não
criando outros esquemas alternativos ou compensatórios se traduzam na prática na
anulação, revogação, ou aniquilação pura e simples daquele núcleo essencial.
O princípio da democracia económica e social aponta para a proibição do retrocesso
social, também designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução
reaccionária. Isto quer dizer que os direitos sociais e económicos (direitos dos
trabalhadores, direito à assistência, direito à educação) uma vez obtido um determinado
grau de realização, passam a constituir, simultaneamente uma garantia institucional e
um direito subjectivo. A proibição de retrocesso social não pode fazer nada contra as
recessões e crises económicas mas esse princípio limita a reversibilidade dos direitos
adquiridos ( ex. segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde, etc),
sob pena de existir uma clara violação do princípio da protecção da confiança e da
segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural e do núcleo essencial da
existência mínima que é inerente ao respeito pelo princípio da dignidade da pessoa
humana. A violação deste núcleo essencial efectivado justificará a sanção da
inconstitucionalidade relativamente a normas que manifestamente aniquilem a chamada
“ justiça social”. Será inconstitucional uma lei que extinga o subsídio de desemprego ou
96
que pretenda alargar excessivamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do
direito à reforma.42
Este princípio da proibição do retrocesso pode, no ensinamento de Gomes Canotilho,
formular-se da seguinte forma:
O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas
legislativas ( lei da segurança social; lei do subsídio de desemprego; lei do serviço de
saúde) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou
compensatórios, se traduzam na prática numa anulação, revogação ou aniquilação pura
e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente
auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.
Princípio da Unidade
42
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 320 e 321.
Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional 39/84 e 148/94.
97
A Constituição refere no artigo 235º que as autarquias locais são uma componente da
organização democrática do Estado, podendo dizer-se, assim, que é um princípio
estruturante da organização política e da organização territorial do Estado.. Esta
autonomia verifica-se, desde logo, pela inserção do Poder Local num título autónomo(
Título VIII), isto é fora da administração do Estado. Depois porque a existência de
autarquias locais é uma garantia institucional (artigo 235º, nº 1), transportando um
núcleo ou reduto do poder local indisponível para o Estado. São dimensões concretas
deste núcleo essencial do poder autárquico: 1- o direito à existência (artigo 235º, nº1),
implicando autogoverno local, com órgãos representativos eleitos directa e
indirectamente pelo colégio eleitoral de base; 2- garantia de órgãos representativos
dotados de determinadas competências autárquicas; 3- garantia da prossecução de
interesses próprios das populações respectivas através de órgãos de governo próprios (
235º, nº 2). Há, assim, um conteúdo subjectivo, um conteúdo objectivo e um conteúdo
institucional globalmente integradores da autonomia das autarquias locais, isto é, a
43
autonomia local inclui um núcleo estável e irrevisível ( artigo 288º, alínea n)) ,
levando a que o legislador não possa eliminá-las, embora caiba dentro da sua liberdade
de conformação ( pelo menos em relação às freguesias e municípios) a criação e
extinção de autarquias; e o direito à organização própria e o direito às competências
próprias para através dos seus órgãos representativos, livremente eleitos, prosseguirem
os interesses próprios das populações, que pode ser feita de forma autónoma ou em
cooperação com o poder político central.
O princípio da subsidiariedade
O princípio da subsidiariedade44, em articulação com a cláusula de integração europeia
(art. 7°/6) e com o princípio do Estado Unitário (art. 6.°/1) adquiriu uma dimensão
estruturante da ordem constitucional portuguesa.
O princípio da subsidiariedade densificado a nível das relações Estados-membros/União
Europeia e do Estado Unitário/regiões e autarquias locais é expressão de um princípio
geral de subsidiariedade que pode formular-se da seguinte forma: as comunidades ou
esquemas organizatório-políticos superiores só deverão assumir as funções que as
43
As leis de revisão constitucional terão de respeitar:
n) A autonomia das autarquias locais;
o) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira.
44
Depois da revisão de 1992, no que respeita à União Europeia, e depois da revisão de 1997
98
comunidades mais pequenas não podem cumprir da mesma forma ou de forma mais
eficiente45.
O princípio da subsidiariedade articula-se com o princípio da descentralização
democrática: os poderes autonómicos regionais e locais das regiões autónomas e das
autarquias locais (comunidades de dimensões mais restritas) devem ter competências
próprias para regular e tratar as tarefas e assuntos das populações das respectivas áreas
territoriais (administração autónoma em sentido democrático). Ligado a este princípio
da administração autónoma democrática, está o principio da desburocratização (art.
267.°/ 1) assegurando a participação das populações na defesa e prossecução dos seus
interesses (princípio da subsidiariedade como princípio antiburocrático).
Em relação às relações dos Estados-membros/União Europeia o princípio da
subsidiariedade transporta duas dimensões fundamentais: (1) as competências da União
Europeia são competências de atribuição não devendo transferir-se para uma
comunidade de nível superior competências esvaziadoras da estatalidade (dos Estados
membros) e da autonomia regional e local; (2) a execução das políticas e decisões da
União Europeia devem localizar-se nos Estados membros (cfr. Tratado UE, art. 3.°/B)
na medida em que os objectivos possam ser por estes suficientemente realizados e desde
que não se trate de competências exclusivas da Comunidade.
Assim, como refere Gomes Canotilho46 “o princípio da subsidiariedade não tem
contornos definidos nem nas relações Estados membros - Comunidade Europeia nem
nas relações República - poderes regionais e locais, podendo transformar-se, até, num
princípio normativo de controlo, obrigando, por exemplo, os tribunais e outras
instâncias de controlo a fiscalizar se certas medidas comunitárias ou estatais violam o
princípio da subsidiariedade”.
INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO - a interpretação das normas jurídicas implica não
só a apreensão do seu significado objectivo como a sua aplicação a situações concretas.
Como refere Jorge Miranda47 “ Há sempre que interpretar a Constituição como há
45
R. Zippelius, Teoria Geral do Estado, 3ª edição, 1997, pg 159 VITAL MOREIRA, A Administração
Autónoma, pg. 250.
46 46
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 340-341
47
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 649
99
sempre que interpretar a lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política,
ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional”
Acrescenta o mesmo autor que “ existe, pois, hoje, o reconhecimento da importância da
interpretação constitucional – não só para o juiz ( sobretudo, quando pode desaplicar
normas inconstitucionais) mas também para os cidadãos em geral; “ chegando ao ponto
de se preconizar uma “ sociedade aberta de intérpretes da Constituição, especialmente
no domínio dos direitos fundamentais como expressão de uma res publica” como refere
Peter Haberle.
A interpretação constitucional não é diferente da que se faz em outras áreas do direito.
No entanto a interpretação constitucional tem de ter em conta condicionalismos e fins
políticos, apesar de não poder visar outra coisa que não sejam os preceitos e princípios
jurídicos que lhes correspondam.
Não há norma na C.R.P. sobre interpretação e por isso vamos socorrer-nos do artigo 9º
do Código Civil48
ARTIGO 9º
(Interpretação da lei)
1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o
pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as
circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é
aplicada.
(…)»
ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO
1) elemento literal / gramatical – a “letra da lei”
2) elemento lógico – “reconstituir o pensamento legislativo”:
2.1) elemento racional / teleológico - "ratio legis", ou seja, “para quê” e “por quê”;
2.2) elemento sistemático – “unidade do sistema jurídico”;
2.3) elemento histórico – “circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições
específicas do tempo em que é aplicada”.
A INTERPRETAÇÃO DA C. R. P.
48
Há quem refira que este artigo 9º é uma norma materialmente inconstitucional e que aqui não iremos
abordar.
100
A função integradora da constituição reclama a função racionalizadora da interpretação
da C. R. P.. Assim, a interpretação da Constituição tem de ser objectiva e evolutiva de
maneira a assegurar a coerência e a subsistência do ordenamento.
No entanto a interpretação deverá ter sempre em conta os seguintes aspectos:
1) a Constituição deve ser entendida como um todo, na busca de uma
unidade e harmonia de sentido;
2) se existirem “contradições de princípios” deverão ser superadas quer
mediante a redução adequada do respectivo alcance e da cedência de
parte a parte; quer noutros casos, mediante a preferência ou a prioridade
na efectivação de uns princípios em relação a outros, nuns casos através
da coordenação e noutros através da subordinação. Mas é necessário
fazer-se, sempre, um esforço de concordância prática assente num
critério de proporcionalidade, podendo existir ponderação e
hierarquização dos valores inerentes aos princípios constitucionais;
3) são verdadeiras normas jurídicas e, logo, devem ser interpretadas de
forma a dar-lhes a máxima eficácia possível, ou como refere Gomes
Canotilho49 “ a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido
que mais eficácia lhe dê”. Interpretar a Constituição é ainda realizar
a Constituição.
4) atender não só ao que as normas constitucionais explicitamente ostentam
como também ao que implicitamente delas resulta;
5) As normas constitucionais devem sempre ser interpretadas e aplicadas
como normas da Constituição actual, da Constituição que temos e em
vigor, e não como normas de uma Constituição futura;
6) Na interpretação dos preceitos da Constituição é legítimo e pode ser
conveniente considerar o modo como é feita a sua aplicação prática na lei
e nas decisões dos tribunais, mas sem nunca perder de vista que é a
Constituição que conforma a lei ordinária e não o contrário, pois não é a
Constituição que deve ser interpretada em conformidade com a lei, mas
sim a lei que deve ser interpretada em conformidade com a Constituição.
49
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 1187.
Inclusivamente no caso das chamadas normas programáticas;
101
Em conclusão podemos dizer que apesar de não estarem previstas normas de
interpretação na Constituição, será de recorrer a outros preceitos previstos no
ordenamento jurídico, nomeadamente ao Código Civil ( artigo 9º), pois essas regras são
válidas e eficazes e traduzem uma vontade legislativa que não é contrariada por outras
disposições. Como acrescenta Jorge Miranda50, “regras sobres estas matérias podem
considerar-se substancialmente constitucionais não repugnando, mesmo vê-las dotadas
de valor de costume constitucional (praeter legem)”.
50
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 657
102
Interpretação conforme com a Constituição será discernir no limite – na fronteira da
inconstitucionalidade – um sentido que, embora não aparente ou não decorrente de
outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por
virtude da força conformadora da Lei Fundamental.
A interpretação conforme a Constituição tem de estar sujeita a um requisito de
razoabilidade: implica um mínimo de base na letra da lei; e tem de se deter aí onde o
preceito legal conforme com a Constituição, fique privado da função útil ou onde,
segundo o entendimento comum, seja incontestável que o legislador ordinário acolheu
critérios e soluções opostos aos critérios e soluções do legislador constituinte.51
A INTEGRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
A CRP não regula tudo quanto dela deve ou pode ser objecto. A Constituição
expressamente o admite prescrevendo a integração pela Declaração Universal dos
Direitos do Homem no artigo 6º n.º 2 CRP e remetendo para a lei ordinária e para as
regras do Direito Internacional quanto a Direitos fundamentais não previstos na CRP
(artigo 16º n.º 1 da CRP).
Por fim, a universalidade do ser humano e da sociedade humana não é comportável num
texto constitucional, ou sequer, na previsão internacional globalmente considerada. Por
isso a existência de lacunas.
51
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 661
52
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 657
103
Não há norma na C.R.P. sobre integração. Artigo 10º do Código Civil 53
Assim, a integração de lacunas da constituição deverá ser feita por analogia ou pela
ficção da norma que o legislador constitucional criaria caso tivesse previsto a situação
em atenção à unidade do sistema constitucional.
VICISSITUDES CONSTITUCIONAIS
QUANTO AO MODO
a) expressas: revisão (formal) ou ruptura constitucional.
53
Há quem refira que este artigo 9º é uma norma materialmente inconstitucional e que aqui não iremos
abordar.
104
b) tácitas: costume constitucional, interpretação evolutiva.
QUANTO AO OBJECTO
a) parciais: todas menos a
b) totais: revolução e transição constitucional
QUANTO ÁS CONSEQUÊNCIAS:
a) evolução constitucional: todas menos a ↓
b) com ruptura: revolução e ruptura não revolucionária
QUANTO À DURAÇÃO DOS EFEITOS
a) definitivos: todas menos a ↓
b) temporários: suspensão (parcial) da constituição (art. 19º, 134º d) e 138º da
CRP - estado de sítio ou estado de emergência)
105
- Impede que a Constituição formal e instrumental seja ultrapassada pela
realidade constitucional, tornando-se obsoleta, e de certo modo ilegítima, e nesse
sentido potenciando a sua própria derrogação
106
. reconhecidos em dado momento histórico independentemente do
lugar.
3 ª - DIREITOS FUNDAMENTAIS:
. reconhecidos em dado momento histórico e em determinado lugar
54
Uma das classificações, muito importante é a que se refere aos Direitos Liberdades e Garantias, que
se encontra no Titulo 2 da constituição, que se dividem em Direitos Liberdades e Garantias pessoais, que
vêm no Capitulo 1, de participação política, que vêm no Capitulo 2 e dos trabalhadores, que vêm no
Capitulo 3.
Direitos Liberdades e Garantias
Pessoais
Participação política
Trabalhadores
Direitos económicos, sociais e culturais, têm um regime diferente dos Direitos, Liberdades e Garantias.
Dos direitos fundamentais formalmente constitucionais, e direitos materiais formalmente constitucionais
que não tem assento na constituição.
Os primeiros, são enunciados pela constituição, mas a constituição admite outros, constantes das leis e
regras aplicáveis ao direito internacional (artigo 16º)
Portanto não podemos entender o artigo 16º, n. 1, como uma clausula fechada, mas sim como uma
clausula aberta a outros direitos fundamentais.
Direitos fundamentais dispersos (fora do catálogo), e direitos fundamentais do catálogo.
Os direitos fundamentais que vêem referidos na primeira parte da constituição (artigos 12 a 80), são o que
se costuma chamar os direitos fundamentais do catálogo, o mesmo não esgota o campo constitucional dos
direitos fundamentais existem outros direitos fundamentais dispersos ao longo da constituição,
regularmente chamados fora do catálogo.
E alguns desses direitos, são direitos de natureza análoga.
Exemplo: (artigos n.(s) 99º, alínea e), 103º, n. 3, 124, n. 1)
Direitos de natureza análoga aos Direitos Liberdades e Garantias
O (artigo 17º), fala-nos de direitos de natureza análoga aos Direitos Liberdades e Garantias.
Não é fácil estabelecer os contornos desses direitos, mas é importante fazer essa qualificação, porque eles
têm o mesmo regime dos Direitos Liberdades e Garantias.
107
Nota: Estes dois regimes não se excluem. O que acontece é que o primeiro (regime
geral), é aplicável a todos e o segundo (regime específico), acresce para alguns deles
(Direitos Liberdades e Garantias, e direitos de natureza análogos) ao primeiro regime.
55
Não é fácil estabelecer os contornos desses direitos, mas é importante fazer essa qualificação, porque
eles têm o mesmo regime dos Direitos Liberdades e Garantias.
Como ponto de partida devemos ter em consideração o seguinte:
1 – Direitos de natureza análoga – são os que embora não venham referidos no catálogo, beneficiam de
um regime idêntico aos Direitos Liberdades e garantias.
Os direitos de natureza análoga, tento podem encontrar-se entre os direitos económicos sociais e culturais,
como dispersos na constituição.
As operações metódicas, que nos conduzem à captação da natureza análoga devem tomar em
consideração um esquema que, permita classificar em cada caso concreto a analogia, relativamente aos
seguintes aspectos:
- Em primeiro lugar procurar e analisar em cada uma das categorias: (Direitos, Liberdades e
Garantias), e não em relação ao conjunto dos três.
- Dentro de cada uma das espécies sistematizadas, na constituição, deverá procurar-se dentro da
respectiva analogia.
Exemplo: passíveis de direitos de natureza análoga.
Titulo da primeira parte, número um, temos o direito de resistência e o direito legitimo a defesa (artigo
21º)
Direito de acesso ao direito e à justiça (artigo 20º)
Direito de queixa ao provedor de justiça (artigo 23º)
Titulo três da parte um, temos os direitos dos consumidores (artigo 60º)
Direito da iniciativa económica privada (artigo 61º, n. 1)
Direito de propriedade (artigo 62º)
Na parte dois – o direito de participação dos trabalhadores, na gestão das empresas do sector público
(artigo 89º)
Direito de resistência fiscal (artigo 103º, n. 3)
Na parte três – os direitos das administrações em geral (artigo 268º)
Direito à objecção de consciência (artigo 276º)
108
Regime geral: todos aplicam-se os Direitos Liberdades e Garantias
Âmbito da titularidade dos direitos fundamentais (a quem se aplicam?):
1) Princípio da Universalidade - artigo 12º da CRP
2) Princípio da Igualdade - art. 13º CRP
3) Princípio do acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efectiva -
artigo 20º da CRP
Princípios Reguladores:
1) Princípio da Universalidade - artigo 12º da CRP
Naturalmente que há direitos fundamentais, que pela sua natureza, são exclusivos de
determinadas pessoas:
Dos cidadãos portugueses - art. 15º n.º 2 ; 121º, n.º 1; 122º; 275º n.º 2 CRP.
Dos cidadãos europeus - art. 8º do Tratado da União Europeia.
Dos cidadãos dos CPLP - art. 15º n.º 3 CRP
Dos estrangeiros em geral - - art. 33º n.º 8
Fala-se ainda de Direitos Fundamentais de Pessoas Colectivas - art. 12º n.º 2 -
na medida em que estes sejam «compatíveis com a sua natureza».
Os direitos fundamentais são direitos de todos, são direitos humanos e não só dos
cidadãos Portugueses, excepto quando a Constituição, ou a lei (com autorização
constitucional), estabelecer uma reserva de direitos para os cidadãos Portugueses.
Nota: Este princípio embora inseparável do princípio da igualdade, não se confunde
com ele.
O princípio da universalidade tem a haver com os destinatários das normas, enquanto o
princípio da igualdade tem a haver com o conteúdo do direito. O primeiro tem uma
dimensão essencialmente quantitativa, enquanto o segundo tem uma dimensão
qualitativa. Na nossa Constituição, podemos detectar quatro círculos subjectivos nas
normas que consagram os direitos fundamentais:
109
O círculo 4.º é extensivo a estrangeiros e apátridas.
Nota: Existe um núcleo essencial de direitos fundamentais específicos de estrangeiros e
apátridas (artigos 19, n. 6)
Há direitos fundamentais exclusivos de estrangeiros (Exemplo asilo, artigo 14º),
(explosão e extradição, artigo 33)
O artigo 14º destina-se aos cidadãos Portugueses residentes no estrangeiro.
O artigo 12, n. 2, refere as pessoas colectivas, públicas e privadas.
O artigo 37º, n. 4, refere o direito ao sigilo de correspondência.
a) Igualdade na aplicação do direito aos cidadãos – são iguais perante a lei (esta
aplicação é dividida pelos órgãos da administração pública ou pelos
tribunais).
b) Igualdade quanto à criação do direito - a lei (o legislador) trata de forma igual
o que é igual, e de forma diferenciada o que é desigual. Este conceito
corresponde a uma ideia de igualdade justa, de proibição do arbítrio.
110
Nota: O princípio da igualdade não proíbe que a lei faça distinção, mas proíbe o
arbítrio, ou seja proíbe as diferenciações de tratamento que não tenham fundamento
material suficientemente razoável. Proíbe, também, a discriminação em função dos
critérios referidos no artigo 13º, e proíbe, ainda, que se dê igual tratamento a situações
essencialmente desiguais.
2 – Princípio de igualdade de oportunidade – que pretende concretizar uma política de
justiça social através da concretização dos direitos económicos, sociais e culturais.
3 – Igualdade perante os encargos públicos – devem ser repartidos de forma igual por
todos os cidadãos (por ex. impostos e restrições ao direito de propriedade). No caso de
existir um sacrifício especial de um indivíduo ou de um grupo de pessoas haverá que os
indemnizar ou compensar.
4 – Direitos especiais da igualdade – para além dos já referidos no (artigo 13º), a
Constituição concretiza o direito da igualdade em muitos outros preceitos, (artigos: 29º,
n. 4; 36º, n. 4; 37º; 40º; 41º; 47º; 50º; 113º, n. 3, alínea b) e 269º, n. 2), são estes os
direitos especiais da igualdade, relativamente a estes casos o (artigo 13º), vale como
princípio geral e isso significa que eles se sobrepõem, ou têm preferência como lei
especial, ou princípio especial, aos critérios gerais do artigo 13º.
Nota: O princípio da igualdade é um principio informador de toda a ordem jurídica
constitucional e anda associado ao princípio da não descriminação social. (o especial
sobrepõe-se ao geral).
56
O direito a uma solução jurídica acerca de actos e relações jurídicas controvertias a que se deve chegar
em prazo razoável, e com garantias de imparcialidade e de independência, através de um processo
jurisdicional equitativo (justo).
57
111
Nos termos do artigo 17º, os Direitos, Liberdades e Garantias e os direitos de natureza
análoga, têm um regime específico, cujos traços caracterizadores estão contidos no
(artigos 18º, 19º, 21º, 22º, 168º, n. 1, alínea b) 272º e 288º)
112
REGIME DOS DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS
1) APLICABILIDADE DIRECTA - ART. 18º nº 1
2) VINCULAÇÃO DE ENTIDADES PÚBLICAS E PRIVADAS - ART. 18º nº 1
• 1º tipo de vinculação: do legislador
• 2º tipo de vinculação: da administração
• 3º tipo de vinculação : do poder judicial
3) RESERVA DE LEI PARA A SUA RESTRIÇÃO - ART. 18º nº 2
113
Sentido positivo: tem o dever de conformar as relações do Estado e cidadãos ou entre os
cidadãos entre si de acordo com os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente
consagrados.
Vinculação de toda a actividade do legislador estatal: leis, decretos-leis, regulamentos,
estatutos, etc..
Vinculação do "legislador" privado: estatutos, regulamentos, ou normas internas de
sociedades, associações, cooperativas, etc...
2º tipo de vinculação: da administração
Aplica-se a toda a administração (central, regional, local, directa, indirecta, autónoma e
concessionada).
Significa:
a) só deve executar as leis conformes com os direitos, liberdade e garantias
constitucionais;
b) deve executar as leis de acordo com a interpretação que melhor realize os
direitos, liberdade e garantias constitucionais.
c) no exercício de poder discricionário está obrigada a actuar em conformidade
com os direitos, liberdade e garantias, nomeadamente enquanto critério decisivo
para a interpretação de conceitos indeterminados (segurança pública, sigilo,
segredo de estado).
d) a violação de direitos, liberdades e garantias, pode originar a invalidade dos
actos da administração (ex. no Direito Fiscal)
3º tipo de vinculação: do poder judicial
Os Tribunais estão vinculados :
- à protecção dos Direitos Fundamentais 202º n.º 2;
- ao respeito pelos Direitos Fundamentais na sua actuação - art. 204º;
De que forma?:
a) os direitos fundamentais são os critérios orientadores da organização e procedimentos
judiciais (exemplo processo penal).
b) os direitos, liberdades e garantias também determinam as próprias decisões judicias:
- no âmbito da fiscalização judicial quando se coloca a questão da
desconformidades da lei com Direitos, Liberdades e Garantias
constitucionais;
- no plano da eficácia vinculativa das decisões do Tribunal
Constitucional;
114
- no domínio da delimitação de competências e definição dos poderes de
cognição entre Tribunal Constitucional e os restantes Tribunais.
As leis restritivas dos Direitos, Liberdades e Garantias, estão sujeitas a uma série de
requisitos restritivos dessas mesmas leis, tratando-se, portanto, de restrições às
restrições, ou limites dos limites.
115
república, para ser possível proceder à limitação, ou à restrição dos D.L.G,
(artigo 165º, n. 1, alínea b). Reafirma a ideia de parlamento como amigo das
liberdades e da reserva de lei; da assembleia da república como instrumento
privilegiado da defesa desses direitos (D.L.G.). Essa ideia explica também a
corrente jurisprudencial do Tribunal Constitucional expressa em vários acórdãos,
em que refere que as restrições dos D.L.G. não fazem parte da competência
normal do Governo, dos órgãos das regiões autónomas e das autarquias locais
(artigo 165º, n. 1). Quando a restrição aos D.L.G. for feita através de decreto-lei
autorizado, esse decreto-lei tem de estar em conformidade com a lei de
autorização (artigo 165º, n. 2). Há certos Direitos, Liberdades e Garantias, que
só podem ser restringidos por lei da Assembleia da República (reserva absoluta -
artigo 164º, alínea f), h), i), j), l)e o))58
- exigência de autorização de ser expressa e contida na CRP - art. 27º n. 3; art.
28º; 34º n.º 3. Exigência de autorização de restrição expressa (artigo 18º, n. 2),
58
Requisitos da lei formal – significa também a exigência de uma cadeia ininterrupta de legitimidade legal
relativamente aos actos que concretamente restringem os (D.L.G.), através dessa exigência, excluí-se ou
afasta-se a possibilidade de restrições ou limitações, que não tenham fundamento na lei.
Exemplo: de casos de restrições, em que existia uma cadeia de legitimidade legal.
Regulamento Acto Administrativo Acto Administrativo
↑ ↑ ↑
Lei, Decreto-Lei Lei, Decreto-Lei Regulamento
↑
Lei, Decreto-Lei
Exemplos de casos de restrições, ou limitações inconstitucionais (em que há ruptura da cadeia de
legitimidade legal)
Acto administrativo
↑
Regulamento
Nota: Em matéria dos Direitos, Liberdades e Garantias, não há lugar para regulamento autónomos. Em
especial no confronto com a administração, a reserva de lei significa em termos práticos o seguinte:
a) São vedados os regulamentos autónomos sobre Direitos, Liberdades e Garantias.
b) São proibidos os regulamentos das autarquias locais no âmbito da política administrativa, sem
prejuízo do poder regulamentar de que eles dispõem, (artigo 241), e no caso de existir conflitos,
entre o regulamento e a reserva de lei, tem de se dar preferência à lei.
c) Proibição da deslegalização (artigo 112, n. 7)
d) Proibição ou limitação rigorosa do exercício do poder discricionário
e) No de reserva Absoluta (só a assembleia pode legislar), existe a impossibilidade de se
estabelecer conceitos indeterminados.
Resumo: Requisitos da lei formal: Os Direitos, Liberdades e Garantias, só podem ser regulados por lei da
assembleia da república, ou nos termos do artigo 168º, por Decreto-lei, autorizado, mas há casos em que
este regime não é possível, são os casos de reserva absoluta (artigo 164º).
Deste modo garante-se que os D.L.G. não ficam à disposição do poder regulamentar da administração
pública, e que o seu regime tem de ser definido pela Assembleia da República e não pelo governo
(excepto se houver autorização da Assembleia da República, nos casos em que a Constituição o permite),
e muito menos pelas Regiões autónomas ou autárquicas.
Nota: Em matérias de D.L.G. não há lugar para regulamentos autónomos ou independentes.
116
tem de existir uma autorização de restrição expressa na constituição, esta
individualiza expressamente os D.L.G. que podem ficar no âmbito de um reserva
de lei restritiva; portanto não há uma autorização geral de restrição dos D.L.G.,
ma nossa constituição
B) materiais:
- princípio da proporcionalidade - art. 18º n.º 2. Proibição do excesso – (artigo
18º, n. 2) este princípio significa que, no âmbito das leis que restringem os
D.L.G., essa limitação tem de ser adequada (conformidade com os fins); tem que
ser necessária ou exigível (não existir outro meio igualmente eficaz e menos
coactivo); tem de ser proporcional em sentido estrito.
- princípio da generalidade e abstracção - art. 18º n.º 3. Limites dos limites –
requisito da generalidade e da abstracção (artigo 18º, n. 3). Isto significa a
produção de leis de natureza individual e concreta que restringe os Direitos,
Liberdades e Garantias.
Nota: Não basta que as leis sejam apenas formalmente ou aparentemente gerais
e abstractos, elas também têm de o ser materialmente gerais e abstractas.
- princípio da não retroactividade - art. 18º n.º 3. Requisitos da não
retroactividade (artigo 18º, nº 3): de acordo com este princípio uma lei, que
restrinja os D.L.G. e se aplique a factos pertencentes ao passado e
definitivamente estabilizados, será inconstitucional. Exemplo: Será
inconstitucional uma lei que sujeita a imposto o rendimento recebido antes da
sua entrada em vigor, e que face a uma legislação anterior estavam isentos da
tributação fiscal (artigo 103º, nº 3)
- princípio da salvaguarda do núcleo essencial - art.18ºnº 3. Salvaguarda do
núcleo essencial – (artigo 18, nº 3) as leis restritivas dos D.L.G. não podem
diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos seus preceitos
constitucionais.
117
- A distribuição dos bens e riquezas, etc.
Estes direitos, reconhecem aos cidadãos o direito a uma acção ou a uma prestação do
Estado. Exemplo: O direito ao trabalho - este direito não confere um direito subjectivo a
obter um posto de trabalho. No entanto não é um direito sem efeitos jurídicos, pois ele
obriga o Estado a definir políticas de emprego, formação profissional, etc., ou a atribuir
certas prestações.
Estes direitos devem ser entendidos como uma verdadeira imposição da Constituição,
legitimadora das transformações económicas e sociais, na medida em que estas sejam
para a concretização desses direitos.59 Além disso, a inércia do Estado quanto à criação
de condições da concretização dessas medidas, pode levar o Estado à
inconstitucionalidade das normas por omissão (artigo 283º). Não podem os poderes
públicos eliminar sem qualquer compensação ou alternativa o núcleo essencial destes
direitos, já concretizado nos direitos fundamentais. (Princípio da proibição do retrocesso
social)
Não têm normas específicas para os regular mas é possível caracterizar um "regime"
próprio que lhes é implícito: a sua exequibilidade está dependente de elementos
estruturais do Estado e da sociedade.
MODELOS DE POSITIVAÇÃO:
1) normas programáticas - art. 24º n.º 1; 63º n.º 1; art. 65º
2) normas de organização - 59º n.º 2; 63º n.º 2; 66º n.º 2.
3) garantias institucionais - 6º n.º 2, a) e b), 67º n.º 2, d).
4) direitos subjectivos públicos - como direitos reflexos para os cidadãos, isto leva-nos
para a dimensão e objectiva dos direitos sociais, económicos e culturais.
59
Deveres fundamentais – (artigo 12º) – Princípio universalidade dos direitos e deveres.
Exemplo: Deveres conexos com os direitos fundamentais:
- O dever cívico de voto, relacionado com o direito de voto (artigo 49, n. 2)
- Dever de educação dos filhos, corresponde ao direito de educação dos pais (artigo 36, n. 5)
- Dever de protecção e defesa de ambiente, relacionado com a defesa do ambiente (artigo 66, n. 1)
- Dever de defesa e promoção na saúde, anda associado ao direito e aà protecção da saúde (artigo 64, n. 1)
Exemplo: Deveres autónomos (não estão associados à constituição):
- O dever de pagar impostos (artigo 103)
- O dever de recenseamento (artigo 113, n. 2)
- O dever de exploração da terra (artigo 88, n. 2)
- O dever de defesa da Pátria (artigo 276)
Nota: As normas da constituição que, consagram deveres fundamentais, só excepcionalmente tem a
natureza de deveres directamente exigíveis, pois a generalidade desses deveres precisa de mediação
legislativa. “Importante”
118
DIMENSÃO SUBJECTIVA E OBJECTIVA
Dimensão subjectiva:
Os direitos económicos, sociais e culturais são verdadeiros direitos subjectivos no
espaço, independentemente da sua exequibilidade imediata no tempo tendo, por isso, a
mesma dignidade dos DLG e apenas dependem na sua exequibilidade - art. 63º, 64º,
65º, 66º, 73º, 74º, 79º...
Dimensão Objectiva:
1 - São imposições ao legislador, obrigando-o a criar condições materiais e
institucionais para o exercício desses direitos: art. 59º n.º 2 ; 63º n.º 2; 64º n.º 2, 65º n.º
2, 66º n.º 2, 67º n.º 2.
2 - como fornecimento de prestações aos cidadãos em execução destas imposições
constitucionais - art. 59º n.º 1, e) ; 63º n.º 2, 3 e 4; 64º n 2 e 3.
PROGRESSO ECONÓMICO
↓
MAIOR CAPACIDADE FINANCEIRA DO ESTADO
↓
MAIS E MELHORES SERVIÇOS PÚBLICOS
↓
MELHOR REALIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E
UNIVERSALIDADE
119
A este processo chamamos a criação de novas prestações sociais do Estado chamamos
direitos derivados que se vão consolidando na esfera jurídica dos cidadãos. Logo,
enquanto realização dos preceitos constitucionais, estes direitos derivados são também
formas de garantias de concretização já obtida, entendendo alguns autores que já não
podem ser eliminados ou restringidos livremente. É o chamado Princípio da proibição
do retrocesso social e que já referimos quando tratamos do princípio da Socialidade
enquanto princípio estruturante da Constituição da República Portuguesa.
A ORGANIZAÇÃO ECONÓMICA
NORMAS CONSTITUCIONAIS de ORGANIZAÇÃO ECONÓMICA
120
Direitos, Liberdades e Garantias dos Trabalhadores como limites materiais à livre
iniciativa económica:
a) Segurança no emprego (artigo 53º)
b) Liberdade de participação democrática nas empresas (art 54º)
c) Liberdade sindical e direito à greve (artigos 55º a 57º)
A CONSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
A) A TRIBUTAÇÃO DO RENDIMENTO
1. tributação do rendimento pessoal (artigo 104º n.º 1)
• único
• progressivo
• considerar as necessidades e os rendimentos do agregado
familiar
121
= diminuição das desigualdades!
↓
realização do fim da «Justiça distributiva»!
122
CAPÍTULO III - Direitos, liberdades e garantias dos
trabalhadores – artigo 53º a 57º
FAMÍLIA
Artigo 36º (Família, casamento e filiação)
PARTIDOS POLÍTICOS
Artigo 40º (Direitos de antena, de resposta e de réplica política) N.º 1
LIBERDADES INDIVIDUAIS
123
Artigo 41º (Liberdade de consciência, de religião e de culto)
Artigo 43º (Liberdade de aprender e ensinar)
Artigo 44º (Direito de deslocação e de emigração)
Artigo 45º (Direito de reunião e de manifestação)
Artigo 46º (Liberdade de associação)
Artigo 47º (Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública)
TÍTULO III
Direitos e deveres económicos, sociais e culturais
CAPÍTULO I
Direitos e deveres económicos
Artigo 59º (Direitos dos trabalhadores) (princípio da universalidade e da igualdade)
Artigo 60º (Direitos dos consumidores)
Artigo 62º (Direito de propriedade privada)
CAPÍTULO II
Direitos e deveres sociais
Artigo 63º (Segurança social e solidariedade) N.º 2
Artigo 64º (Saúde) N.º 2, A)
Artigo 66º (Ambiente e qualidade de vida) 4ª GERAÇÃO D.F. (SOLIDARIEDADE
MUNDIAL)
Artigo 68º (Paternidade e maternidade)
Artigo 70º (Juventude) N.º 1 C)
CAPÍTULO III
Direitos e deveres culturais
124
Artigo 74º (Ensino) N.º 2 A) e E)
Artigo 76º (Universidade e acesso ao ensino superior)
Artigo 77º (Participação democrática no ensino) N.º 1
Artigo 78º (Fruição e criação cultural) 4ª GERAÇÃO DE D.F. (SOLIDARIEDADE
MUNDIAL)
ÓRGÃOS DE SOBERANIA
Artigo 110º n.º 1: Consagra 4 Órgãos de Soberania:
1. Presidente da República
2. Assembleia da República
3. Governo
4. Tribunais
125
PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DOS ÓRGÃOS DE SOBERANIA
Artigo 109º - Princípio da igualdade no exercício de direitos cívicos e político e não
discriminação em função do sexo no acesso a cargos políticos.
Artigo 110º n. 2: Princípio da Reserva da Constituição quanto à:
1. formação,
2. composição,
3. competência,
4. organização dos órgãos de soberania.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
126
4º - Função de integração e unidade - Art. 120º
• a sua dimensão representativa interna e internacional aponta para
uma integração funcional, própria do chefe de Estado Republicano:
I. na busca de solidariedade institucional entre os vários órgão de
soberania;
II. no direito de contacto e consulta com os vários órgãos
constitucionais e forças políticas da sociedade (partidos,
organizações, grupos sociais e cidadãos);
III. nos actos de indulto e comutação de penas e atribuição de
ordens honoríficas - art. 134º, f) e i) ;
IV. na informação aos cidadãos - art. 134º e) ;
V. no exercício das funções de Comandante Supremo das Forças
Armadas - art. 134º a)
PODERES DE CONTROLO
127
• Art. 134º g) e h) - requerer a fiscalização da constitucionalidade pelo TC e veto
por inconstitucionalidade - é um poder-dever no âmbito da obrigação do PR de
ser garante da constituição
• Art. 136º - direito de veto político - verdadeiro direito político independente
• Art. 115º n.º 10 - direito de recusa de referendo - verdadeiro direito político
independente
A ASSEMBLEIA DE REPÚBLICA
128
b) n.º mínimo de 180 e máximo de 230 deputados, eleitos por círculos eleitorais,
plurinominais ou uninominais, de forma a assegurar a representação
proporcional segundo o método de Hondt
c) são órgãos auxiliares do funcionamento da AR:
o Presidente da AR - art.175º
a mesa da AR - art. 175 b)
as comissões - art. 178º e 179º
os grupos parlamentares - art. 180º, 176º, 3; 192, 3; 194, 1.
129
FUNÇÕES DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
1 - Função electiva e de criação
• competências de eleição de titulares de determinados de órgãos constitucionais -
Art. 163º h e I; e 39º, 3, b).
2 - Função Legislativa
é o órgão legislativo por excelência:
164º - reserva absoluta de competência legislativa para certas matérias
165º - reserva relativa de competência legislativa para outras matérias
E ainda competência concorrente com o Governo nas demais matérias
– competência residual concorrente – artigos 161º c) e 198º nº1 a)
5 - Função Autorizante -
130
art. 161º, d, i, l, m,
6 - Função de Representação
na medida em que a AR representa "todos os cidadãos portugueses" - o povo - é
lhe atribuída competência para aprovação de tratados e assuntos relacionados
com as relações internacionais e a soberania do estado - art. 161º, i, m.
7 - Função Europeia
Fala-se agora em funções da Ar na construção e acompanhamento da união
europeia - Art. 7º, 6 ; 161, n ; 112, 9
O GOVERNO
1 – Órgão executivo
- artigo 200º n.º 1 a) – define as linhas gerais das política governamental e a sua
execução
- artigo 199º n.º d) – dirige a actividade da administração pública
131
6 – Órgão duplamente responsável
- artigo 190º e 191º - responde politicamente perante P.R. e A.R.
- artigo 133º f) e g) – o P.R. tem poderes para nomear e demitir o Governo
- artigo 163º d), e e) – A A.R. tem poderes para apreciar o programa de governo e votar
moções de confiança e censura ao governo.
- artigo 169º - a AR tem poderes para “apreciar” os actos legislativos do Governo que
não sejam da competência exclusiva deste
FUNÇÕES DO GOVERNO
2 – Função administrativa
- artigo 199º - Competências administrativas
- artigo 199º n.º d) – dirige a actividade da administração pública
3 – Função Legislativa
- Artigo 198º - amplas competências legislativas, originárias e derivadas.
132
– artigo 198º n.º 1 c) – em desenvolvimento de Bases Gerais definidas pela A.R.
OS TRIBUNAIS
1 – Poder separado
- artigo 202º n.º 1 - dois sentidos: o poder judicial pertence exclusivamente aos
Tribunais, os Tribunais apenas detêm o poder jurisdicional.
2 – Órgão independente
- artigo 203º - colectiva (Tribunais enquanto judicatura)
- artigo 203º - funcional – apenas estão sujeito à Lei
- artigo 216º n.º 3, 4 e 5 – individual – incompatibilidades mínimas.
- artigo 165º - interna e externa – a sua organização é garantida pela reserva de Lei da
Assembleia da República
4 – Órgão plural
- artigo 209º - O poder jurisdicional está dividido por diversas jurisdições:
Direito Constitucional (Tribunal Constitucional);
Direito Privado (Tribunais Judiciais - Civil, Criminal, Comercial, Família,
Trabalho);
Direito Público (Tribunais Administrativos e Fiscal)
Despesa Pública (Tribunal de Contas)
Jurisdições facultativas (Marítimos, Arbitrais e Julgados de Paz)
Militar (Tribunais Militares)
5 – Órgão “polarizado”
O poder jurisdicional está disperso por juízos individuais.
133
A legitimidade dos Tribunais resulta da própria Constituição, enquanto “corpo”
independente e imparcial essencial ao funcionamento do Estado de Direito
134
A CONSTITUIÇÃO E O SISTEMA DAS FONTES DE DIREITO
135
Princípios estruturantes dos esquemas relacionados entre as fontes de direito são os
(três) seguintes:
1 - Princípio da hierarquia
2 - Princípio da competência
3 - Princípio básico sobre produção jurídica
1º - Princípio da Hierarquia
Princípio da hierarquia – a ideia básica deste princípio é que os actos normativos (leis,
decretos-leis, decretos legislativos regionais e regulamentos), são todos actos
normativos, mas não têm todos a mesma hierarquia, ou seja existe uma pirâmide
jurídica que a Constituição ordena de acordo com os seguintes princípios:
A hierarquização das fontes de direito é um poder cuja exclusividade constitucional
decorre do artigo 112º n.º 5, e concretiza-se nos seguintes princípios:
1) Princípio da preeminência ou superioridade dos actos legislativos (Leis,
decretos-leis e decretos legislativos regionais) relativamente aos actos
normativos regulamentares - art. 112º, 6 e 7;
2) Princípio da tendencial paridade ou igualdade entre Lei e Decreto-lei - 112º n.º 2
- o que significa poderem as leis e os decretos-lei interpretar-se, suspender-se ou
revogar-se reciprocamente60
3) Princípio da prevalência dos princípios fundamentais das leis gerais da
República sobre os actos legislativos regionais - 112º n.º 4
4) Princípio da superioridade ou proeminência das normas de enquadramento e das
leis de bases sobre as normas complementares - 112º n.º 2
5) Princípio da aplicação preferente das normas comunitárias relativamente às
normas internas nacionais - 112º n.º 8 + Tratado da UE.
6) Princípio da inderrogabilidade de norma de grau superior por norma de grau
inferior.
2 - Princípio da competência
Este princípio está associado ao facto de existir uma pluralidade no ordenamento
jurídico que não se reduz ao Estado, pois existe também o ordenamento regional, o local
60
Princípio da tendencial prioridade entre as leis e os decretos-leis, o que significa, que eles podem em
princípio interpretar-se, suspender-se, ou revogar-se reciprocamente (artigo 112, n. 2)
136
e o institucional (institutos públicos, empresas públicas, etc.). É também este princípio
que justifica a regulação de certas matérias por determinados órgãos, formando desse
modo blocos de competências em certas matérias. Este princípio não afecta, nem
perturba o princípio da hierarquia.
Delimita a competência legislativa dos órgãos com funções legislativas a determinadas
matérias em função da qualidade (AR, Governo) ou em função do território (Regiões
autónomas e Autarquias Locais):
Assembleia da República – artigos 161º 164º e 165º
Governo – artigo 198º
Regiões Autónomas – artigos 226º a 228º
Autarquias Locais – artigo 241º
3 – Princípio básico sobre a produção jurídica (artigo 112, n. 5)
1 – Nenhuma fonte de direito, pode atribuir a outra um valor do qual ela própria não
detém.
2 – Nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor igual ao seu.
3 – Nenhuma fonte pode dispor do seu próprio valor jurídico, quer acrescentando, quer
diminuindo.
4 – Nenhuma fonte pode transpor para o Estado outros actos de real valor.
Nota: Nenhuma fonte de direito pode criar outras fontes com eficácia igual, ou superior
à dela própria, apenas pode criar fontes de eficácia inferior..
Com base neste princípio serão inconstitucionais:
1 – Os regulamentos interpretativos das leis, se eles se arrogarrem o direito de fazer a
interpretação autêntica da lei, mesmo quando esta expressamente o autorize, pois a
interpretação autêntica da lei só pode ser feita por acto legislativo de igual valor.
2 – Os regulamentos derrogatórios das leis, mesmo que a lei autorize a sua revogação
por fonte regulamentar.
OS ACTOS NORMATIVOS
1 - Leis Constitucionais
Leis constitucionais – a Constituição refere expressamente esta categoria (artigo 199, n.
1), alínea a)), são obrigatoriamente publicados no Diário da República, e prescreve a
forma de lei constitucional para certos actos jurídicos. (artigos 284º a 289º). A reserva
de lei constitucional pertence apenas ao poder constituinte e ao poder de revisão.
137
CONCEITO: São as que se destinam a produzir alterações à constituição nos
termos dos artigos 284º e seguintes - artigo 166º e 161º a) da
CRP.
COMPETÊNCIA: competência exclusiva da AR - 161º a) + 284º -, por iniciativa
dos deputados - 285º,
FORMA: necessitam para a sua aprovação de uma maioria de 2/3 dos
deputados em efectividade de funções - 286º.
ESPECIFICIDADES: O Art. 119º n.º 1 a) determina a publicação das Leis
Constitucionais em Diário da República, conjuntamente com o
novo texto integral da CRP - art. 287º n.º 2.
2 - Leis Orgânicas
1 - Não se trata de uma lei diferente das outras leis da assembleia da república, elas são
leis ordinárias ou comuns, ficando desse modo posta de lado a ideia de existir um
escalão entre a lei constitucional e as leis ordinárias. Apesar da sua natureza de lei
ordinária a Constituição confere-lhe a natureza de leis reforçadas (artigos 112º, n. 3,
280º, n. 2, alínea a) e 281º, alínea b))
2 – As leis orgânicas estão vinculadas ao princípio da tipicidade, pois só a lei
constitucional pode atribuir forma especial, valor reforçado e reserva material a certos
tipos de actos legislativos.
3 – Sempre que a Constituição reservar por lei orgânica a disciplina jurídica de uma
certa matéria, então o legislador orgânico é competente nessa matéria em termos
exclusivos. Assim serão inconstitucionais as leis orgânicas de autorização, leis
orgânicas de bases e leis orgânicas limitadas ao regime geral de certas matérias.
4 – É obrigatório a observância do princípio da competência, o princípio da hierarquia e
da reserva de lei absoluta, assim a lei orgânica, pode incluir normas sobre matérias de
lei ordinária, mas não pode reenviar para um lei não orgânica, algumas regulações
normativas sobre matérias qual a constituição inclui no âmbito das leis orgânicas.
5 – A maior parte das leis orgânicas, são obrigatoriamente votadas na especialidade do
plenário da assembleia da república, elas não são só uma reserva do parlamento mas
também uma reserva do plenário (artigo 167º, n. 4).
6 – Embora não sejam as únicas as leis orgânicas exigem maioria qualificada de dois
terços dos deputados presentes e portanto um largo consenso parlamentar, para a
superação do veto político do Presidente da República (artigo 136, n. 3).
7 – A constituição no seu (artigo 116, n. 2) exige a forma de lei orgânica.
8 – As leis orgânicas têm um regime especial de fiscalização preventiva da sua
constitucionalidade (artigo 178º, n. 4).
138
forma de Lei Orgânica, artigo 166º n.º 2
- têm um regime próprio, que será o elemento relevante do seu
conceito.
COMPETÊNCIA: - artigo 166 n.º 2 e artigos 164º e 255º
- são sempre da competência absoluta da Assembleia da
República.
FORMA: - requerem a aprovação em plenário por maioria absoluta dos
deputados em efectividade de funções - art. 168º n.º 5
ESPECÍFICIDADES art. 278º n.º 4 - regime especial de fiscalização preventiva
art. 136º n.º 3 - exigem maioria qualificada de 2/3 dos deputados
presentes para superação do veto político.
139
227º n.º 1 c) e 4.
61
Um desses limites é a exigência constitucional de as leis de autorização definirem o objecto da
autorização (artigo 165, n. 2), o que significa, que é necessário especificá-lo e não indicar apenas de
forma vaga e imprecisa, quais as matérias que irão ser objecto dos decretos-leis delegados.
Nos termos desse mesmo artigo (165, n. 2), a lei de autorização também tem de definir o seu sentido, ou
seja tem de estabelecer os princípios orientadores do governo para emanar esses decretos-leis.
Uma outra espécie de limites materiais, é a de que a lei de autorização não pode incidir sobre matérias
necessariamente reguladas por lei formal, nesses casos estamos perante matérias de especial sensibilidade
política, cujo regulamento deve ser atribuído exclusivamente e indelevelmente ao parlamento (artigo 161º
e 164º).
Também não pode ser objecto de autorização a emanação de actos que a assembleia da república pratica
sob uma forma diversa de lei, tais como moções, censuras e resoluções.
62
Para além dos limites referidos, no (artigo 165, n. 2), a autorização pode cessar por três motivos:
140
forma expressa mediante Lei revogando a autorização, ou de
forma tácita quando a AR aprova leis durante o período de
autorização regulando directamente as matérias objecto da
autorização.
- artigo 165º n.º 4 – sempre que ocorra:
a demissão do governo
o termo da legislatura
a dissolução da AR
1 – Utilização dessa autorização pelo governo (artigo 165, n. 3), vigora portanto no nosso sistema
constitucional o princípio da irrepetibilidade dessa autorização, o governo não pode utilizar essa
autorização mais do que uma vez, e estar-lhe também vedado a revogação, alteração ou substituição do
decreto-lei autorizado.
Nota: Isto não significa a proibição de utilização parcelar da autorização.
2 – Revogação pela assembleia da república, esta pode revogar a autorização, com base neste princípio,
quem pode conceder também pode revogar.
Essa revogação deve ser feita de forma expressa e através de um acto de igual valor ao da autorização
(lei), no entanto se a assembleia da república durante o período de autorização da autorização emanar leis
que, regulem directamente as matérias que eram objecto da lei de autorização, isso significa que, houve
uma revogação tácita ou implícita.
3 – Caducidade pelos razões enumeradas no (artigo 165, n. 4), são três:
- Demissão do governo
- Termo, ou fim da legislatura
- Dissolução da assembleia da república
Estamos aqui perante uma relação de confiança, entre o órgão parlamentar e o governo, motivo pelo qual
a autorização caduca, com a alteração de qualquer desses órgãos.
(Artigo 165, n. 5) – As autorizações concedidas ao governo na lei do orçamento, só caducam no termo do
ano económico a que respeitam, quando incidam sobre matérias fiscais.
141
II. a lei de bases fica apenas suspensa do desenvolvimento legislativo por parte do
governo; enquanto a lei de autorização caduca se não for utilizada, ou esgota-se
nessa mesma utilização.
III. a lei de autorização delega no governo a competência ara legislar sobre aquela
assunto apenas uma vez, enquanto perante uma Lei de Bases o governo pode
livremente e sucessivamente modificar o desenvolvimento que deu á lei.
IV. só pode haver leis de autorização em matérias pertencentes ao domínio
reservado da AR, enquanto as leis de bases podem surgir em qualquer domínio
legislativo.
5 - Leis Estatutárias
As leis estatutárias, são as leis da assembleia da república que, aprovam os estatutos
políticos, administrativos das regiões autónomas (artigo 226), os estatutos ocupam uma
posição hierarquia privilegiada devendo considerar-se como leis reforçadas (artigos
226º, n. 2 e 280º, n. 2, alínea b)).
6 - Leis reforçadas
Leis reforçadas – algumas das categorias de leis cabem no conceito de leis reforçadas,
como é o caso das leis orgânicas, leis de autorização leis de bases e leis estatutárias
(artigo 112, n. 3), faz alusão a esse tipo de leis.
Este artigo diz-nos que devem ser consideradas como tal as leis que devam ser
respeitadas por outras leis.
A lei das grandes opções do plano do governo (artigos 91, 106, n. 2).
A lei-quadro das reprivatizações (artigo 293).
Os estatutos das regiões autónomas (artigo 226)
As leis das finanças autónomas (artigo 229, n. 3 e 164, alínea t).
142
CONCEITO: Vêm tipificadas no art. 112º n.º 3 em quatro categorias:
- leis orgânicas
- leis que carecem de aprovação de maioria de 2/3
- leis que por força da constituição sejam pressuposto
normativo de outras leis
- leis que por outras leis devam ser respeitadas
COMPETÊNCIA: São sempre Leis da AR.
FORMA: Serão assim leis reforçadas, além das Leis Orgânicas:
- as leis de bases
- as leis de autorização
- as leis de enquadramento do orçamento - 106º, 1 ; 164º,
r), 227º 1, r) e 232º 1.
7 – Leis de enquadramento
Leis de enquadramento ou leis-quadro: as leis de enquadramento não se confundem com
as leis de bases, pois com elas pretende-se estabelecer os parâmetros estruturantes de
um sector da vida económica, social e cultural: é o que acontece com a lei de
enquadramento do orçamento do Estado, com a lei-quadro da criação, modificação e
extinção das autarquias e com a lei-quadro das reprivatizações.
Estatutárias
Alcance geral
Orgânicas
Leis Governo
Reforçadas De bases
Autorização legislativa
Alcance Gerais da República Assembleias L.
Regionais
Limitado Quadro / enquadramento
Aprovam as grandes opções
143
9 Decreto-Lei
Decretos-Leis – a actividade legislativa do governo reconduz-se nos seguintes
princípios:
1 – Competência legislativa originária ou independente: fala-se desta competência no
caso de matérias não reservadas à assembleia da república, podendo o governo em
concorrência com esta (A.R.) emanar actos legislativos primários reguladores dessas
matérias, através de decretos-leis (artigo 198, n. 1, alínea a))
2 – Competência legislativa dependente ou derivada (decretos-leis autorizados e
decretos de desenvolvimento), (artigos 165º, n. 2, 3, 4, alínea b) e 198º, n. 1, alínea c))
3 – Competência exclusiva (reserva de decreto-lei artigo 198º, n. 2): o governo tem
competência legislativa exclusiva em relação às matérias que digam respeito à sua
organização e ao seu funcionamento. (artigos 161º, 164º, 165º)
Todos os actos legislativos do governo (decretos-leis), podem ser submetidos à
apreciação da assembleia da república (artigo 169º, n. 1), para efeito de cessação de
vigência ou de alteração.
144
10. Decreto Legislativo Regional
Há também os decretos-leis regionais que respeitam às Regiões autónomas:
- Poder legislativo primário (artigo 227, n. 1, alínea a))
- Poder legislativo de desenvolvimento (artigo 227, n.1, alínea c))
- Poder legislativo autorizado (artigo 227, n. 1, alínea b))
Nota: As leis regionais são sempre leis de competência especial, sob o ponto de vista
espacial e sob o ponto de vista material.
As leis regionais são sempre leis materialmente condicionadas:
a) Pelos princípios fundamentais das leis gerais da República (artigo 227, n. 1,
alínea a))
b) Pelas leis de autorização da Assembleia da República.
c) Pelas leis de bases editadas pelos órgãos de soberania da República.
d) Pelas competências próprias dos órgãos de soberania.
145
4) devem respeitar as leis de bases aprovadas pelos órgão de soberania da
república;
5) devem respeitar as competências próprias dos órgãos de soberania
11. – Regulamentos
Os Regulamentos – são normas emanadas pela administração no exercício da função
administrativa, e regra geral com carácter executivo, e/ou complementar da lei. É um
acto normativo mas não é um acto com valor legislativo.
Os regulamentos não constituem uma manifestação da vontade da função legislativa,
antes se revelam com expressão normativa da função administrativa, (artigo 199º, alínea
c) e g)).
Relação entre as leis e os regulamentos: há que ter em conta nesta matéria os seguintes
princípios:
1 – Princípio da preferência ou proeminência, ou primazia da lei – o regulamento não
pode contrariar um acto legislativo, pois a lei tem absoluta prioridade sobre os
regulamentos, estando expressamente proibidos os regulamentos modificativos,
suspensivos, ou revogatórios das leis (artigo 112º, n. 5).
2 – Princípio da precedência da lei – encontra-se consagrado no artigo 112º, n. 7 que
estabelece a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar e também
o dever de citação da lei habilitante para todos os regulamentos.
3 – Princípio da complementaridade ou assiduidade dos regulamentos.
4 – Princípio do congelamento do grau hierárquico de uma norma legislativa nova,
substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, tem que ter uma hierarquia normativa
pelo menos igual à da norma que ela pretende modificar ou revogar.
146
FORMA: os regulamento emanados pelo governo assumem a forma de
decreto-regulamentar quando tal for a forma exigida pela Lei (art.º
112º n.º 6)
ESPECÍFICIDADES: As leis e decretos-leis prevalecem sobre os regulamentos (art. 112º
n.º 5)
O regulamento tem de citar expressamente a lei habilitante - 112º n.
6 e 7.
12. – Decretos
O termo decreto pode assumir vários significados: actos solenes e definitivos de um
órgão representativo ou do poder executivo, ou ainda actos do poder legislativo ainda
não definitivos.
Exemplos de decretos na Constituição da República Portuguesa:
- Decretos do Presidente da República (artigo 119º, n.1, alínea d))
- Decretos de dissolução da Assembleia da República (artigo 172º, n. 2)
- Decretos de nomeação dos membros do governo (artigo 183º, n. 3)
A eficácia do decreto do Presidente da República sob o ponto de vista jurídico depende
da publicação no Diário da República. (artigo 119º)
CONCEITO:
A CRP acolhe 2 conceitos distintos:
I - actos solenes e definitivos do órgão representativo ou do poder executivo
II - actos diplomas já aprovados pelo órgão legislativo mas ainda não promulgado pelo
Chefe de Estado - art. 136º e 278º
TIPOS DE DECRETOS PREVISTOS DA CONSTITUIÇÃO
1) Decretos do Presidente da República - 119º, n.º 1, d) e 172º n.º 2, 183º n.º 3 - devem
entender-se que assumem a forma de decreto todos actos políticos do Presidente da
República
147
2) Decretos do Governo
- artigo 134º, b) decretos regulamentares que requerem a promulgação do Presidente
da República
- decretos simples que apenas requerem a assinatura PR
- decretos de aprovação de tratados e acordos internacionais - 197, n.º 2 e 278º n.º 1
- requerem assinatura do PR e eventual fiscalização da constitucionalidade.
- decretos aprovados em Conselho de Ministros e remetidos ao PR para serem
promulgados como Decreto-lei art. 136, n.º 4.
3) Assembleia da República
- decretos aprovados em plenário e remetidos ao PR para serem promulgados como
Lei – art. 136º n.º 1.
4) Decretos das Regiões Autónomas -
- decretos legislativos regionais - são actos legislativos que já falamos supra - 227º
a) b) c) d) 112, 1 e 4, 119, 1, c)
- decretos regulamentares regionais - são decretos para regulamentação das leis
gerais emanadas dos órgãos de soberania 227º, 1, d) - 119º, 1, h); 278º 2
63
Normalmente são uma forma desses órgãos manifestarem as suas intenções e tomarem decisões, sem
que seja necessário adoptar um acto normativo, são obrigatoriamente publicadas no Diário da República.
148
dessas relações resulta de atribuição de normas constitucionais com as normas
comunitárias, além dos tratados que instituíram a União Europeia (U.E.). Muitas normas
de direito comunitário e em especial os regulamentos constituem direito directamente
aplicável em todas os estados membros, sem necessidade de qualquer acto interno (lei
ou decreto-lei) de transposição. Têm pois validade e eficácia imediatas na ordem
jurídica interna o que corresponde à tese da primazia do direito comunitário.
As directivas comunitárias – são actos normativos que, vinculam os estados membros a
uma resolução de resultado, devendo ser transpostos para o direito interno por lei ou
decreto-lei. Neste caso há um prazo para a transposição e a partir do fim desse prazo
pode ser invocada a aplicabilidade dessa directiva comunitária.
NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE
Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição, como
prevê o artigo 3º, nº 3, querendo com isto dizer que os actos legislativos e os restantes
actos normativos devem estar subordinados, formal e procedimental e substancialmente
(material) ao parâmetro constitucional.
O parâmetro constitucional, como refere Gomes Canotilho64, assenta em duas posições:
1. o parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor
constitucional, dai resultando que a conformidade dos actos normativos só possa
ser aferida, do ponto de vista da constitucionalidade ou inconstitucionalidade,
segundo as normas e princípios escritos da Constituição;
2. o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global e dessa forma o juízo
da legitimidade constitucional deve fazer-se não só de acordo com as normas e
princípios escritos das leis constitucionais, mas tendo também presentes
princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global( princípios
reclamados pelo espírito ou valores que informam a ordem constitucional
global).
A resposta a esta questão do parâmetro constitucional é dada pela própria Constituição
quando refere que “ só são inconstitucionais as normas que infrinjam as normas e
princípios consignados na Constituição” artigos 3º, nº3 e 277º,nº1. Mas o que se deve
entender por princípios consignados na Constituição? Serão só os princípios escritos ou
também os não escritos? Como diz Gomes Cantilho, em relação a estes últimos só
64
GOMES CANTOTILHO, op. cit., pg 811 e 812
149
deverão ser considerados os que sejam reconduzíveis a uma densificação ou revelação
específica de princípios constitucionais positivamente plasmados. São exemplos: o pp
da proporcionalidade ou do”uso moderado do poder”, enquanto subprincípio
densificador do princípio do Estado de Direito Democrático e que está implícito em
várias normas constitucionais ( arts. 18º, nº2; 19º; 273º,nº2); o pp da não
rectrocatividade; o pp da protecção da confiança que tb não tem relevo autónomo como
princípio constitucional, mas pode e deve ser incluído no parâmetro constitucional
como princípio concretizante do Estado de Direito. Da mesma forma o pp do não
retrocesso social ou pp da proibição da evolução reaccionária, pois contribui para a
densificação das ns e pps constitucionais referentes aos direitos económicos, sociais e
culturais..
Como se vê só a Constituição pode ser considerada como a norma de referência ou
parâmetro normativo do controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Mas,
como refere Cardoso da Costa, é a Constituição no seu todo, quer no que respeita Às
regras de competência e de procedimento legislativo, como aos seus princípios materiais
e valores nela incorporados e que é tomada como padrão do julgamento da
inconstitucionalidade65.
VER PG 813
A inconstitucionalidade é a desconformidade de uma norma ou de um acto praticado
por um órgão de poder político com o texto da Constituição
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE:
POR ACÇÃO ou POR OMISSÃO
↓
1) DIRECTA ou INDIRECTA
3) TOTAL e PARCIAL
4) ORIGINÁRA e SUPERVENIENTE
65
CARDOSO DA COSTA, J.M., A Justiça Constitucional no quadro das funções do Estado, vista à luz
das espécies, conteúdos e efeitos, das decisões sobre a constitucionalidade das normas jurídicas, in VII
Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, 1987, pg 51
150
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO e POR OMISSÃO
151
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO – 2) MATERIAL, FORMAL e
ORGÂNICA
152
A inconstitucionalidade é parcial se abrange apenas parte do acto normativo, algum
ou alguns artigos, ou mesmo um segmento da norma jurídica.
EXEMPLO:
- no caso de aprovação da lei que aprova o novo Código do Trabalho, o Tribunal
Constitucional considerou que apenas alguns dos artigos deste Código violavam a
Constituição e que tal não afectava a validade dos demais artigos do Código, logo,
apenas parte dado acto normativo é inconstitucional.
153
A fiscalização concreta destina-se a apreciar da inconstitucionalidade de
determinada norma com pertinência para uma causa concreta colocada perante um
Tribunal.
154
• Representantes da República no caso dos decretos legislativos e regulamentares
regionais – 278º n.º 2
• Primeiro Ministro ou de 1/5 dos deputados em efectividade de funções no caso
de se tratarem de decretos para serem promulgados como Leis Orgânicas – 278º
n.º 4
1.c) PROCESSO
• O Presidente da República e os Representantes da República têm 8 dias a contar
da recepção do diploma para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação
da sua constitucionalidade - 278º n.º 3
• O Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados em efectividades de funções no prazo
de 8 dias da notificação feita pelo Presidente da Assembleia da República do
envio do decreto ao Presidente da República dos decretos destinados a serem
promulgados como Leis Orgânicas– 278º n.º 5 e 6.
• Neste caso o decreto não pode ser promulgado ou assinado sem que o órgão que
o tenha aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional, ou no caso das
leis, tratados e decretos legislativos regionais, sem que o mesmo seja confirmado
por maioria de dois terços dos deputados presentes desde que superior à maioria
absoluta, da Assembleia da República ou Assembleia Legislativa Regional
respectivamente. – 279º n.º 2 e 4
155
• Se o diploma for reformulado pode ser sujeito a nova apreciação da
constitucionalidade – 279º n.º 3.
2.b) LEGITIMIDADE
• os constantes do n.º 2 do artigo 282º no âmbito das suas competências
• oficiosamente no caso de o Tribunal Constitucional já ter julgado a mesma
norma inconstitucional em 3 casos concretos
2.c) PROCESSO
• O requerimento pode ser efectuado a todo o tempo e a apreciação da
inconstitucionalidade abstracta sucessiva não determinam a suspensão da
vigência ou aplicação da norma, ou sequer a suspensão da sua eventual
publicação caso ainda não se tenha verificado, pois o Tribunal Constitucional
não pode adoptar providências cautelares.
156
• não há retroactividade dos efeitos quanto a casos julgados, salvo decisão em
contrário do Tribunal Constitucional, quando a norma respeitar a matéria penal,
disciplinar, de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao
arguido – 282º n.º 3.
• a retroactividade definida nos números 1 e 2 pode ser restringida quando o
Tribunal Constitucional entender ser justificado por razões de segurança
jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo – 282º n.º 4.
Quanto ao OBJECTO:
• Nos termos do 281º n.º 3, o Tribunal Constitucional também aprecia em
abstracto e com força obrigatória geral as normas que haja julgado
inconstitucionais em três casos de fiscalização concreta.
• O relevante nas 3 situações de fiscalização concreta é a identidade da norma
ordinária julgada inconstitucional e não da norma constitucional violada.
Quanto à LEGITIMIDADE
• A iniciativa é dos próprios juízes do Tribunal Constitucional ou do Ministério
Público – conforme Lei do Tribunal Constitucional
157
decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade directa ou indirecta
(ilegalidade) haja sido suscitada durante o processo.
Decisões que apliquem normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo
próprio Tribunal constitucional – 280º n.º 5.
3. b) LEGITIMIDADE
• a parte que alegou a inconstitucionalidade no caso de aplicação da norma
ordinária – 280º n.º 4 – sendo que esta deverá ter sido suscitada em primeira
instância ou em fase de recurso para os Tribunais comuns superiores, e não
apenas no recurso para o Tribunal Constitucional – 280º n.º 1, b) e 2, d).
• qualquer parte, desde que tenha interesse e legitimidade processual para isso, no
caso de recusa de aplicação com fundamento em inconstitucionalidade – artigo
280 n.º 4 (à contrário).
• o Ministério Público é obrigado a recorrer de recusa de aplicação de norma
constante de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto
regulamentar, e nos casos de aplicação de norma anteriormente julgada
inconstitucional pelo próprio Tribunal constitucional – artigo 280º n.º 3 e 5.
3.c) PROCESSO
• Segue a tramitação prevista no processo dos Tribunais Comuns e do próprio
Tribunal Constitucional.
3.d) EFEITOS
• Faz caso julgado apenas no âmbito do processo judicial em que foi suscitada a
inconstitucionalidade.
• apenas se debruça sobre a constitucionalidade da norma, e não sobre a decisão
da questão concreta em juízo
158
São pressupostos da inconstitucionalidade por omissão:
• que o não cumprimento da CRP derive da violação de certa e determinada
norma:
• que se trata de norma constitucional não exequível por si mesma;
• que, nas circunstâncias concretas da pratica legislativa, faltem as medidas
legislativas necessárias para tornar exequível aquela norma.
Admite-se que seja requerido novo processo de fiscalização por omissão se esta se
mantiver.
PORTUGUESA
Revisão da Constituição:
159
Alterações – (artigo 286, n. 1), maioria de dois terços dos deputados em
efectividade de funções. Essas alterações têm que ser reunidas em apenas uma única
lei de revisão (artigo 286, n. 2).
Art. 285º n.º 1 - A iniciativa pertence aos deputados e não aos grupos parlamentares
nem ao PR..
2 – COMPETÊNCIA
Art. 284º n.º 1 - As revisões “ordinárias” apenas podem acontecer 5 anos após a
revisão, antes deste prazo, por maioria de 4/5 dos deputados em efectividade de funções.
4 – NORMALIDADE CONSTITUCIONAL
Art. 289º + 19º n.º 8 – as revisões apenas podem ocorrer em situações de normalidade
5 – FORMALISMO DA APROVAÇÃO
160
Art. 285º n.º 2 – apresentado um projecto, qualquer outro a ser apreciado na mesma
Art. 286 n.º 1 – é necessária uma maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de
funções.
Art. 286º n.º 2 – as alterações aprovadas serão reunidas numa única lei de revisão.
6 – PROMULGAÇÃO
Art. 286º n.º 3 – O Presidente da República não pode recusar a promulgação de uma lei
No entanto:
Portuguesa:
o) ;
161
• Quanto ao Sistema de Direitos e Deveres Fundamentais – alíneas d) e e);
162
- inconstitucionalidade orgânica quando o acto normativo provém de um órgão
constitucionalmente incompetente para o efeito (violação dos princípios dos artigos
110º n.º 2 e 111º, n.º 1 da CRP)
2.1) No caso de estarmos perante um acto normativo ainda não promulgado pelo
Presidente da República ou ainda não assinado pelo Representante da República
apenas será possível a FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA.
2.1.1. OBJECTO
Art. 278º CRP - Fiscalização da constitucionalidade de:
163
- normas constantes de Tratados Internacionais antes de ratificados pelo Presidente da
República;
- de decretos para promulgação como lei ou decreto-lei, antes de promulgados pelo
Presidente da República;
- de decretos legislativos regionais antes de assinados pelos Representantes da
República.
2.1.2. LEGITIMIDADE
Art. 278º n.º 1- Do Presidente da República no caso dos Tratados e Decretos sujeitos à
sua ratificação e promulgação
Art. 278º n.º 2 - Dos Representantes da República no caso dos decretos legislativos
regionais
Art. 278º n.º 4 - Do Primeiro Ministro ou de 1/5 dos deputados em efectividade de
funções no caso de se tratarem de decretos para serem promulgados como Leis
Orgânicas
2.1.3. PROCESSO
Art. 278º n.º 3 - O Presidente da República e os Representantes da República têm 8 dias
a contar da recepção do diploma para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação
da sua constitucionalidade.
Art. 278º n.º 5 e 6 – O Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados em efectividades de
funções devem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da constitucionalidade
dos decretos destinados a serem promulgados como Leis Orgânicas no prazo de 8 dias
da notificação feita pelo Presidente da Assembleia da República ao Primeiro Ministro e
aos Grupos Parlamentares do envio do decreto ao Presidente da República.
2.1.4. EFEITOS
136º, n.º 1 e 233º, n.º 2 - No caso de o Tribunal se pronunciar pela constitucionalidade
de decretos sujeitos à sua apreciação preventiva, o Presidente da República ou o
Ministro da República deverão promulgar ou assinar tais decretos, sem embargo de
continuarem a poder exercer o respectivo veto político dentro do prazo legal.
Art. 279º n.º 1 - Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade
de qualquer normas constante de decreto ou tratado que lhe haja sido submetido para
164
apreciação preventiva, deve o Presidente da República ou o Representante da
República, não ratificar o tratado, ou vetar o decreto e devolve-lo ao órgão que o
aprovou.
Art. 279º n.º 2 e 4 - Neste caso o decreto não pode ser promulgado ou assinado sem que
o órgão que o tenha aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional, ou no caso
das leis e tratados, sem que o mesmo seja confirmado por maioria de dois terços dos
deputados presentes desde que superior à maioria absoluta da Assembleia da República.
Art. 279º n.º 3 - Se o diploma for reformulado, pode o presidente da República ou o
Representante da República promulgado ou assinado, ou requerer nova apreciação da
sua constitucionalidade.
2.2.1. OBJECTO
Art. 281º n.º 1, a) - apreciação da inconstitucionalidade directa de quaisquer normas
jurídicas já promulgadas ou assinadas;
Art. 281, n.º 1, b) c) e d) - Apreciação da inconstitucionalidade indirecta (ilegalidade)
resultante da violação de normas de hierarquia superior por normas de valor inferior
2.2.2. LEGITIMIDADE
Art. 282º, n.º2 - todos os constantes
2.2.3. PROCESSO
O requerimento pode ser efectuado a todo o tempo e até à decisão final do Tribunal
Constitucional, o processo a apreciação da inconstitucionalidade abstracta sucessiva não
determinam a suspensão da vigência ou aplicação da norma, ou sequer a suspensão da
sua eventual publicação caso ainda não se tenha verificado, pois o Tribunal
Constitucional não pode adoptar providências cautelares.
2.2.4. EFEITOS
165
Art. 282º n.º 1, 2, e 3 - Força obrigatória geral
Art. 282º, n.º 1 - tratando-se de inconstitucionalidade originária, produz efeitos desde a
entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, retroactivamente, e determina a
repristinação das normas por ela revogadas
Art. 282º n.º 2 - tratando-se de inconstitucionalidade superveniente, apenas produz
efeitos após a entrada em vigor da norma constitucional ou legal posterior,
retroactivamente, e não produz a repristinação das normas por esta revogadas
Art. 282º n.º 3 - não há retroactividade dos efeitos quanto a casos julgados, salvo
decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria
penal, disciplinar, de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao
arguido.
Art. 282º n.º 4 - a retroactividade definida nos números 1 e 2 pode ser restringida
quando o Tribunal Constitucional entender ser justificado por razões de segurança
jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo.
2.3.1. OBJECTO
Art. 280º, n.º 1, 2 e 5 – Só há recurso à fiscalização concreta sucessiva directa para o
Tribunal Constitucional no âmbito de decisões dos Tribunais e nunca de qualquer órgão
de soberania.
Art. 280º, n.º 6 – O objecto do recurso é só da constitucionalidade directa ou indirecta
(ilegalidade) da norma e não do mérito da decisão do caso concreto
Art. 280º n.º 1, 2 e 5 – O âmbito da fiscalização concreta restringe-se às normas
aplicadas a um caso concreto submetido a julgamento em Tribunal comum, e logo a
título incidental e desde que com interesse (nexo causalidade) com a questão em juízo.
Art. 280º n.º 5 – Tipos de decisões:
- decisões judiciais que recusem aplicar normas com fundamento em
inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade),
- que apliquem norma cuja inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) haja
sido suscitada durante o processo.
166
- que apliquem normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo próprio Tribunal
constitucional.
2.3.2. LEGITIMIDADE
Art. 280º n.º 4 - No caso de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade directa ou
indirecta (ilegalidade) haja sido suscitada, só pode recorrer com este fundamento para o
tribunal Constitucional a parte que alegou a inconstitucionalidade
Art 280º n.º 1, b) e 2, d) – sendo que, neste caso, a questão da inconstitucionalidade
deverá ter sido suscitada em primeira instância ou em fase de recurso para os Tribunais
comuns superiores, e não no recurso para o Tribunal Constitucional.
No caso de recusa de aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade
directa ou indirecta (ilegalidade) qualquer parte pode recorrer para o tribunal
constitucional desde que tenha interesse e legitimidade processual para isso.
Art. 280º n.º 3 e 5 - O Ministério Público é obrigado a recorrer para o Tribunal
Constitucional nos casos de decisão judicial que recuse a aplicação de norma constante
de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto regulamentar, e nos casos
de aplicação de norma anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal
constitucional.
2.3.3. PROCESSO
A recurso para o Tribunal Constitucional respeita as normas de processo dos Tribunais
Comuns e do próprio Tribunal Constitucional.
2.3.4. EFEITOS
A decisão de inconstitucionalidade de uma norma no âmbito de fiscalização concreta
sucessiva faz caso julgado, quanto a essa inconstitucionalidade, mas apenas no âmbito
do processo em que foi suscitada
Por outro lado, a decisão do Tribunal Constitucional apenas se debruça sobre a
constitucionalidade da norma, e não sobre a decisão da questão concreta em juízo. Logo
a decisão do Tribunal Constitucional não substitui a decisão do Tribunal recorrido, ou
sequer a anula, apenas ordenando que o mesmo profira nova decisão em conformidade
com o julgamento de constitucionalidade das normas aplicadas.
Em caso de decisão de inconstitucionalidade de norma aplicada pelo Tribunal, ou de
conformidade de norma não aplicada pelo Tribunal com fundamento em
167
inconstitucionalidade, os autos baixarão ao tribunal de onde provieram a fim de este,
consoante o caso, reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com a o
julgamento da questão de inconstitucionalidade.
2.4.) No caso de estarmos perante uma norma julgada inconstitucional por 3 vezes
em sede de fiscalização concreta pode igualmente haver lugar à FISCALIZAÇÃO
ABSTRACTA SUCESSIVA:
2.4.3) No mais aplicam-se as regras gerais da fiscalização abstracta sucessiva (ver ponto
2.2.)
168
2.6) Finalmente, no caso de estarmos perante a omissão de aprovação de legislação
necessária à exequibilidade de norma constitucional estaremos perante uma
FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO:
2.6.1. OBJECTO
Art. 283º n.º 1 - São pressupostos da inconstitucionalidade por omissão:
a) que o não cumprimento da CRP derive da violação de certa e determinada norma;
b) que se trata de norma constitucional não exequível por si mesma;
c) que, nas circunstâncias concretas da pratica legislativa, faltem as medidas legislativas
necessárias para tornar exequível aquela norma.
2.6.2. LEGITIMIDADE
283º n.º 1 - em geral cabe ao Presidente da República e ao Provedor de Justiça; no caso
de "violação dos direitos da regiões autónomas cabe aos presidentes das assembleias
legislativas da regiões autónomas.
2.6.3. PROCESSO
Art. 283º n.º 1 - a requerimento a todo o tempo de qualquer das pessoas com
legitimidade.
2.6.4. EFEITOS
Art. 283º n.º 2 - o Tribunal Constitucional dá dessa omissão conhecimento ao órgão
legislativo competente, mas a CRP é omissa quanto à consequência da manutenção da
omissão, após esta comunicação.
Admite-se que seja requerido novo processo de fiscalização por omissão se esta se
mantiver.
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