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de constitucionalidad" construido por la Corte acerca de 26 'n de las fuerzas armadas, es necesario considerar dos aspectos. El :fe a sus dos primeros elementos: la "invocacin" de apoyo de la fiere ,.il respecto de la militar. Sobre este aspecto, primero est el hecho de Jlad civil haga un requerimiento, y no que se est frente a una actuacin
1

11 "' al "estndar

"por s y ante s". Adicionalmente, Y de modo ms complejo, est el _ . saber en qu condiciones debe darse la autorizacin mencionada: debe . ' por caso, o puede darse de manera general? En trminos de 10 estable., tencia, es decir, la derivacin de la autorizacin a partir de 10 dispuesto orgnicas de la Administracin pblica Federal, del Ejrcito y Fuerza Armada de Mxico, la autorizacin puede darse de manera general por ordinario mediante el establecimiento de supuestos legales (generales, mpersonales). Dicho de modo ms especfico, la autorizacin puede arse e~''ti~lquiera de las modalidades previstas por el sistema de fuentes nacional, siempre que al efecto se cumplan el resto de los elementos componentes del estndar de constitucionalidad (tercero, cuarto y quinto) antes mencionado. Sobre este ltimo aspecto, la Corte estableci, en realidad, un criterio especfico de constitucionalidad o, dicho en terminologa ms tradicional, un criterio de legalidad especfico: las fuerzas armadas podrn actuar en tareas que, prima Jacie (y de modo adicional alo antes dicho), no guarden exacta conexin con la disciplina militar, siempre que se respete 10 previsto en el orden jurdico mexicano. Lo que result de la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es que, ms all de la consideracin concreta sobre la constitucionalidad de las fracciones III y IV del artculo 12 de la LGSP o, 10 que es igual, de la participacin de los secretarios de Defensa y de Marina en labores consultivas en el seno del Consejo Nacional de Seguridad Pblica, se determinaron las condiciones de participacin de las fuerzas armadas (en general) en esa misma materia, y en otras varias que en tiempos de paz, prima jcie no tengan exacta conexin con la disciplina militar.
!i1JIIIIIIIlll!llll'""a

Derecho Penal Internacional vs. Derecho Internacional Penal

Tonatiuh Oarcia Castillo

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Llamamos "estndar de constitucionalidad" al conjunto de elementos fijados por el rgano de control de la regularidad constitucional para estimar que un determinado precepto es vlido. En otras palabras, se puede decir que son el conjunto de elementos que en cada caso concreto y siempre sujetos a un gran historicidad los tribunales utilizan para saber que una determinada norma es constitucional o no.

Profesor de Derecho Internacional Maestro en Derecho y Economa.'

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DERECHO PENAL INTERNACIONAL VS. DERECHO INTERNACIONAL PENAL

SNTESIS

Despus de la globalizacin criminal ha surgido en la ciencia jurdica contempornea la distincin entre Derecho Internacional Penal (DIP), como una regulacin especifica para los Estados nacionales, y Derecho Penal Internacional (DPI), como regulacin especfica para los individuos. Algunos autores opinan que ambos fenmenos son cara de una misma moneda y que convergern en un producto comn. Opino que, al contrario, que el DPI Y el DIP son fenmenos divergentes basados en dos concepciones diferentes de la relacin existente entre Derecho Nacional y Derecho Internacional, que crean maneras dismiles de afrontar los problemas globales de la delincuencia y que slo el DPI podr resolver.

LA CRIMINALIDAD

GLOBAL

Aunque existen opiniones contradictorias asumir para fines de este anlisis que la globalizacin es un fenmeno extrao que conlleva la desaparicin de las fronteras nacionales y la unificacin de pases y hemisferios, no slo mediante acuerdos econmicos y comerciales, sino por la unicidad cultural mundial facilitada por los medios de comunicacin. Desde este punto de vista, el mundo global puede entenderse como un mundo de redes: la de telecomunicaciones, la financiera, la de drogas, la de terrorismo, entre otras. Todo est convertido en una gran red y ello lo hace global; la caracterstica bsica de una red es que aquello que sucede en una de sus partes afecta al resto. Es cierto que fenmenos criminales como la piratera, los vagabundi y salteadores de caminos de la Edad Media han existido y han tenido efectos entre socieda85

TONATlUH GARCA CASTILLO

DERECHO PENAL INTERNACIONAL VS. DERECHO INTERNACIONAL PENAL

des distantes y diferentes desde antes de la aparicin del mundo m?derno y. p~r supuesto de la poca global, producto del primero. N~ o~stante, los fenomen?s cnminales en la poca de globalizacin adquieren potencIah~ades nunca antes vistas ~ue ponen en peligro a la sociedad internacional y que exigen una respuesta efectiva contra los mismos. Es importante considerar un punto en esta discusin. Cualquie~a ~ue se~ ~uestra definicin de Estado, mnimo o mximo, de izquierda o derecha, nmgun pOhtICOse cuestiona qu elemento fundamental del mismo es la ~ci~, de polica, ya ~ue .esta funcin de orden y seguridad est en el centro de la discusin soberana y significa poder. Los delincuentes, fundamentalmente los organizados, aprovechan este aferra1 El mundo moderno, o si se quiere ser menos soberbio, la cultura moderna, surge de la lucha contra lo que Troeltsch llama la "cultura eclesistica" (cf. Troeltsch, E., El pr otest antt smo ~ ,el "!undo moderno, ' FCE 1967 P 14) la cual se fundamentaba en la creencia de una revelacin divina, absoluta y , ,. , .. ., 1 I 1 . M eXlCO, directa y en la organizacin de esta revelacin en el instituto de salvacin y ~e educacin que era ~ g esia, La modernidad, al romper con la cultura eclesistica, busca sustitUirla con Ideas engendradas aut~noma y racionalmente, cuya validez ya no se funde en la fe, sino en ~u .fuerza p~rsuaslva, l? que trajo c?m.o consecuencia inmediata un individualismo creciente de las conVICCIOnes, actitudes, t~onas y fines, pract~cos. Para que este pensamiento tuviera la solidez que habia pe~dido al negar la revelacin y la t~olog~a deba huir de lo subjetivo y encontrar lo objetivo, de aqu el caracter clent1ficlsta-naturahsta-raclOnahsta que

mi~nto po~ poder poltico interno de los pases que da pie a una jurisdiccin limitada, y a diferencias en la aplicacin de las polticas criminales nacionales. El centro del problema en la lucha contra la delincuencia organizada global es que, por una lado, encontrarnos delincuencia organizada sofisticada que aprovecha todas las oportunidades que le da ser una red global; por el otro vemos que este problema global se combate con medios locales. En este mundo global, de redes, lo nico que no est todava "enredado" es el Derecho. La cultura jurdica continu siendo local y se basa en la ideologa soberana. Cmo generar una red global jurdica que enfrente efectivamente a la delincuencia organizada global?

RESPUESTAS

A LA CRIMINALIDAD

GLOBAL

EL ESQUEMA DERECHO

DE P ALERMO, PENAL

INTERNACIONAL

exige al conocimiento la cultura moderna. ., La modernidad renov la idea judeocristiana de un fin trascendente, la nocion de una meta, .de un estar en este mundo por y para algo (Xirau, Ramn, Introduccin a la historia de la Filosofa, Mxico, UNAM, 1990, p. 109). Tom tambin la idea cristiana de que para llegar a ese fin e:a necesar~o tener hbertad de poder distinguir lo bueno de lo malo, la luz de las tinieblas; e~a necesano el libre albedno. ~a co~secue?cla era que el hombre podra decidir su destino, hacer su historia. En esta historia la .modernldad inserto su peculiaridad al hacerla optimista; no era slo recorrer una brecha, era la Idea ml~ma del progreso: Sin embargo, todas estas ideas giran alrededor de una sola que caracteriza a la ~odernldad, ,un arraigamiento fuerte y profundo del individualismo. Se dio la revolucin copermcana, es decir, se coloco en el centro del universo no a Dios, sino al hombre. La modernidad no es nicamente una manera de concebir al mundo (no slo es cultura), es ~obre todo una manera de vivirlo. Al mundo moderno (utilizo el trmino ms amplio de modernidad y. el mas e~trecho de moderno y modernismo como sinnimos) se le aaden o~ra.s cara~te~sticas que le dieron nacimiento y forma, Estas son circunstancias Una de ellas fue el contacto y Jelaciones puramente con mundos no cristianos fcticas (hlstoncas).. producto de las Cruzadas, primero, .. y del espirttu

de aventura y sed de riqueza, despus. .,' Otra circunstancia fctica fue la aparicin del capitalismo y de su axiologa. Es precisamente .por la aparicin del capitalismo, y la actitud del hombre dentro de l, que se ha d~cho que lo que de?ota la vida del hombre moderno es su actividad econmica privada; como actividad autonoma de las demas esferas de la vida social, como asunto puramente privado (Crdova, Arnaldo, Sociedad y Estado en el, mundo moderno, ' G .. lb 1976 P 24) Otro elemento real del mundo moderno es la apancion de los estados M eXICO, rija o, ,. . d l nacionales que surgen en todas las pocas como estados absolutistas. El tratar de ver estados en to os os tiempos y lugares de la historia humana es distorsionar la realidad y enfocar con ojos modernos otros tiempos.

Bsicamente existen dos respuestas a la criminalidad global. Por un lado, tenernos el Derecho Internacional Penal. ste se basa en esquemas de colaboracin entre pases para generar una efectiva accin internacional contra la delincuencia organizada. En este aspecto tenernos mltiples ejemplos: la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, realizada en Viena, entre 1980 y 1988; la Convencin sobre el Lavado, Bsqueda, Aseguramiento y Confiscacin de Activos Procedentes del Crimen, de 1990; la Convencin Penal sobre la Corrupcin, de 1999; los mltiples acuerdos de asistencia jurdica mutua entre diversos pases, entre otros tantos ordenamientos jurdicos. No obstante todos los esfuerzos, la delincuencia organizada internacional erece. En una reunin en 1994, en Npoles, jefes de Estado sealaron la necesidad de crear instrumentos ms eficaces para combatir la delincuencia organizada transnacional. Despus de varias reuniones, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt ell5 de noviembre de 2000 la Convencin de Palenno, la cual se complement con tres protocolos: 1) Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; 11)Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y III) Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones.
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GARCA

CASTILLO

DERECHO

PENAL

INTERNACIONAL

VS. DERECHO

INTERNACIONAL

PENAL

La Convencin de Palermo tiene dos vertientes. Una, establece el compromiso de los Estados para generar una legislacin penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con caracteristicas comunes en un proceso de homologacin de las legislaciones. Otra, es un acuerdo de colaboracin entre gobiernos para regular operaciones de intercambio de pruebas, extradicin, operaciones conjuntas, entre otras, para atacar ms eficazmente a la delincuencia organizada internacional.

int~rfler~r la vida, libertad y propiedad de un extranjero en el curso de un cambio con legis atrvo general. 2 Este m~imum st~ndard de derechos humanos ha sido atacado por los Estados so b eranos, aSI, se ha dicho que lajurisdiccin ~e los Estados.dentro de los lmites de su territorio nacional aplica ~ todos los habltante.s... NacIO~alesy extranjeros estn bajo la misma proteccin e la ley y las,autonda~es nacionales; los extranjeros no pueden reclamar otros derechos o mas extensivos a aquellos que gozan los nacionales.' Refer~nte a la persecucin de delitos internacionales la experiencia ha sido va~t~ y ennquecedo~a y se consolida en una serie de casos y antecedentes entre los mas Importantes estan: Barcelona Traction, Light and Power Case," Attorney General of the Government of Israel vs. Eichmann,' US vs. lvarez Machain 6 R Bartle and the Commissioner ofPolice for the Metropolis and Others ex parte P' vs. chet,? Arrest Warrant of 11 April 2000,8 entre otros muchos que c~lminan co~n~~ fim:~ d~l Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional En seguida ana IZO os fundamentos tericos de ambos esquemas DIP y DPI. .

EL ESQUEMA DE ROMA, DERECHO PENAL INTERNACIONAL

La segunda vertiente para atacar la criminalidad global constituye el llamado Derecho Penal Internacional. ste parte de la idea de que con independencia de los Estados existe una jurisdiccin universal para ciertos crmenes que afectan a la comunidad internacional y que en este sentido son violaciones a normas erga omnes. El Derecho Penal Internacional rompe con la idea soberana y considera no al Estado como nico con personalidad internacional, sino que otorga derechos y establece obligaciones directamente a los seres humanos y crea as un sistema integral internacional de derechos humanos basados en la teoria del minimum standard y un sistema de responsabilidades criminales por delitos de lesa humanidad que son de inters para la comunidad internacional. En el Derecho Internacional clsico los ciudadanos de cualquier pas que residen en el extranjero son sujetos de las leyes del pas de residencia. Sin embargo, el Derecho Internacional contemporneo ha impuesto limitaciones a esta regla absoluta de soberana territorial de un Estado. Originalmente, el Estado de la nacionalidad del extranjero, alegando a su nombre, ha sostenido que existe cierto mnimo de derechos que provee el Derecho Internacional. Por supuesto, el problema del minimun standard no est limitado al Derecho Ipternacional, sino que surgi desde hace mucho tiempo en el Derecho Nacional a travs de los derechos humanos, slo que ahora el discurso se ha internacionalizado. Los aspectos ms sensibles del minimun standard internacional de justicia cristalizan alrededor de dos reas. Por un lado, el problema del debido proceso, entendido como complejas salvaguardas procedimentales para proteger al individuo contra las arbitrariedades en el trato de un Estado extranjero. Por el otro lado, la pregunta de los lmites que el Derecho Internacional impone a la libertad de cualquier Estado para 88

EL

CONCEPTO

VATTELIANO

DE LA COMUNIDAD

INTERNACIONAL

El padre del Derecho Internacional clsico sostuvo: e~ vi~d d~ ~ue los hom?res por naturaleza son iguales, y sus derechos y obligaciones individuales son Iguales, al surgir de manera igual de la naturaleza; las
2 Friedman W "S . Internation~l L;w, vOo7.e5~~~~::r~f3:~~I~~ 3 Convencin sobre los Derechos Americana en Montevideo 1933 4, '"

~:g~~~z;tion

5~~ international ' ado

law" en American

Journal

of Pan

y Deberes 28 AJIL

de los' Estados supp. 75 (1934).

' . ptada por la SeptIma

Conferencia

ICJ, Belgiurn vs. Spain, 1970 : District Court of Jerusalem, 1961, 36 ILR 5. USSC, 504 US 6~5 (1992). 7 House of Lord, 1999 2 Al! ER 97 . 8 . ICJ, 2002, Congo vs. Belgium.

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DERECHO PENAL INTERNACIONAL VS. DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Naciones, compuestas de hombres, y que pueden ser consideradas como muchas personas libres viviendo juntas en un estado de naturaleza, son por naturaleza iguales y tienen de la naturaleza las mismas obligaciones y derechos. Las fortalezas y debilidades, en este caso, cuentan nada. Un enano es tan hombre como un gigante; una pequea repblica no es menos soberana que el Estado del ms poderoso reinado." Este supuesto de "perfecta igualdad y absoluta independ~ncia de ~ob~ranos"lo es tan importante que se ha dicho representa la base de la doctnna constl~uclOn~l del derecho de gentes, y sostiene una comunidad que consiste de manera primordial en Estados con personalidad internacional uniforme." Esta igualdad sob~ra~a entre .Estados significa: exclusividad, prima facie, de jurisdiccin sobre un terntono defimdo; deber de no intervencin en el rea exclusiva de jurisdiccin de otro Estado y la dependencia de las obligaciones legales del consentimiento del obligado," . . El principio de que el Derecho Internacional est basado en el co~sentlmlento de sus actores, los Estados, es un corolario directo del postulado de la libertad soberana y cualquier limitacin a dicha soberana depende del consentimiento mismo del soberano, sea ste implcito o expreso. As lo reconoci la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1927 en el famoso Lotus Case El derecho internacional gobierna relaciones entre Estados independientes. Las reglas de derecho obligatorias sobre los Estados emanan de su deseo libre expresado en convenciones o en usos generalmente aceptados como expresando los principios del derecho y establecidos para regular las relaciones entre estas coVattel, The law 01 nations, or the principies 01 natural law applied to the conduct and to the a.f!.airs01 nations and sovereigns (1758), (Washington, C. G. Fenwick, 1916), p. 7. El rmsmo postulado, las NacIOnes consideradas como individuos libres viviendo en un estado de naturaleza" fue planteado por Wolff, The Law 01 Nations According to a Scientific Method (174911764) (OUP, Oxford, 1934) p. 9. 10 The Schooner Exchange vs. Mc'Faddon 7 Cranch 116 (1812) U.S. Supreme Court, C. J. Marshal1. 1I "El principio de igualdad legal de los Estados fue afirmado por Vattel en su tratado pub~icado en 1758. Y ste provey la base formal para el desarrollo del sistema", vase Brownlie, "The expansin of nternanonal society: the consequences for the law of nations" en H. Bul1 y A. Watson, ed., The Expansion 01 Tnternational Society (Oxford, Clarendon Press, 1984), pp. 357-371. , 12 Brownlie Ian, Principies 01 Public International Law, 5a. ed. (Oxford, OUP, 1998), p. 289. Vase tambin, por ejemplo, la Dec1aration on PrincipIes of lnternational Law Concerning Friendly RelatlOnS and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the Umted Nations, General Assembly, 1970, Resolution 2625 (XXV).

munidades independientes co-existentes o con la mira a alcanzar objetivos comunes, Restricciones sobre la independencia de los Estados no puede por tanto presumirse." La mayora de los juristas partieron del punto de vista vatteliano y forjaron el Derecho Internacional clsico. As se forman diversos binomios: dos fuentes del Derecho Internacional, costumbre vs. tratados; dos categoras inseparables, soberana y consentimiento; dos personalidades jurdicas en dos sistemas jurdicos paralelos, el Estado vs. el individuo; dos realidades jurdicas distintas, la nacional VS. la internacional. El marco terico bsico del Derecho Internacional clsico se basa justamente en estas dualidades, en estas contradicciones. La teora jurdica clsica del Derecho Penal contemporneo se fundamenta en la existencia de dos estructuras legales; una completamente separada de la otra; mutuamente independientes, regulando cuestiones dismiles y con autonoma en sus fuentes. Total paralelismo entre el Derecho Nacional y el Internacional. Esta divergencia se intensific notablemente cuando se comparaba la lgica del sistema legal nacional con las caractersticas bsicas del Derecho Internacional ,,. un sistema legal horizontal, faltante de autoridad suprema, de la centralizacin del uso de la fuerza, y de aquella diferenciacin de tres funciones bsicas, elaboracin del derecho, determinacindel mismo, y cumplimiento de la ley, tpicamente encargadas a los rganos centrales. 14 En esta divisin, cuando los Estados surgen lo hacen ejerciendo poder absoluto, no consentan limitante alguna, interior ni exterior, al ejercicio de su poder. 15 La teora de la soberana justific el ejercicio del poder hasta llevarla a contraponer la raison d'tat al inters del ser humano." Sin embargo, una lucha continua de la sociedad civil contra el Estado cre limitaciones jurdicas al ejercicio de dicho poder, situacin que se present en diversos pases. Este fenmeno poltico se consolid en dos teo-

The Lotus Case, France vs. Turkey P. C. 1. J. Reports, serie A, nm. 10, 1927 Malanczuk, P., Akenhurst 's modern introduction to international law, 7a. ed. (Nueva York, Routledge, 1997), p. 3. 15 "La soberana es' el poder absoluto y perpetuo de una repblica", Bodin, J., Los seis libros de la Repblica (1586), Universidad de Venezuela, Caracas, 1966, libro 1, p. 141. 16 Laski, H., El liberalismo europeo (1936), Mxico, FCE, 1992, p. 49 Y ss.
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ras jurdicas: el constitucionalismo,17 constitucin como impe~io de la ley. en vez del gobierno de la voluntad," e iluminismo penal, reglas que tuvlero~ su. ongen en las preocupaciones de Becaria y que pueden resumirse en: no hay dehto sm ley; no hay pena sin ley; no hay pena sin delito. Se considera inocente a todo el mundo hasta que se demuestre 10 contrario y el principio in dubbio pro reo. 19 No obstante esta limitacin del poder estatal soberano slo tuvo vigencia dentro de diversos pases; nunca existi la cuestin ni se plante la necesidad de una limitacin exterior a dicho poder desptico. A nivel de las relaciones internacionales el supuesto continu siendo el del Estado soberano: En est~ ~asi absoluta ~i~ertad de accin para los Estados surgi el Derecho Internacional cl~SICO,el. :ua~ baslca~ente se ocupaba de la regulacin legal de los Estados en su nteraccion internacional, Estados que a pesar de sus obvias diferencias fcticas se consideraban as mismos igualmente soberanos."

EL

CONCEPTO

KANTIANO INTERNACIONAL

DE LA COMUNIDAD

.Cmo puede ser posible que un sistema social de cooperacin surja entre Estados que claman soberana y compiten por el poder y la influencia? Con base en tales
17 En este sentido Lord Coke seal al Rey James 1, al oponrsele a que el rey resolviera los casos sin consultar a los jueces: "si bien es cierto que Dios ha dotado a su majestad con excelente ciencia, su majestad no ha sido estudiado en las leyes de su reino de Inglaterra y en las causas que se refieren a la vida, sucesiones, bienes o fortunas de sus sbditos, stas no se deciden por la razn natural, sino por the artificial reason and judgment of law y para ello se requieren largos aos de estudio y experiencia antes de qu~ un hombr~ pueda llegar a conocer de dichos casos ... El rey se ofendi y dijo que entonces l se encontrana por debajo de la ley (common law) ... a lo cual yo le contest lo que Bracton habia dicho: Quod rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege"; Coke, Edward, vo\. 12, Reports, pp. 64 y 65, citado en The Dictionary 01 National Biography, fundado en 18812 por George Smith, vo\. IV, Londres, Geoffrey Comberlege, 1950). 18 Mcllwain, Charles Howard, Constitucionalismo antiguo y moderno, Buenos Aires, Edit, Nova, 1947, p. 3,5. 19 Carrillo Prieto, Ignacio, Arcana Imperi. Apuntes contra la tortura, INACIPE, 1992. Zaffaroni, Ral, Tratado de Derecho Penal, Mxico, Porra, 2001. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantls-

supuestos no es ms probable la anarqua que la paz? cmo puede el Derecho Internacional sobrevivir sin las instituciones caractersticas del Derecho Nacional que crean coordinacin y lgica dentro de los distintos sistemas jurdicos nacionales? qu relacin existe entre el Derecho y las normas, por un lado, y el poder y los intereses, por el otro, en el mundo contemporneo? es posible demostrar no slo que el Derecho existe, sino que es obedecido aun en casos en que los intereses de los Estados exigen que no se cumpla?" Luchas, guerras, confrontaciones y hostilidades entre los Estados son las caractersticas bsicas de la sociedad internacional. Indudablemente, tambin es el reflejo del Derecho Internacional que la rige. No obstante, en esta maraa de acontecimientos es posible que cierto grado de estabilidad surja al interior del sistema horizontal propuesto por el Derecho Internacional clsico. Dicho equilibrio, la experiencia sugiere, es muy endeble, cuestionable y, 10 peor, deja mucho que desear. Detrs de esa frgil y voltil arena, de pocos encuentros y muchos desencuentros, de choques entre el t y el yo, de luchas entre culturas, religiones, y formas de pensar, siempre ha existido una constante: el deseo de los hombres por crear, moldear, forjar y fortalecer algn tipo de estabilidad y regularidad permanente en las relaciones internacionales para que stas no sean una burda sucesin de episodios violentos, sino el marco del desarrollo armnico de la especie humana. Dos discursos estn presentes en el mundo del Derecho Internacional: uno refiere a la soberana estatal, otro a la universalidad de la especie humana y su primaca sobre la razn de Estado; uno es nacionalista, otro global; uno es regionalista, otro integrista, uno se basa en el racionalismo, otro en el romanticismo." Kant fue el jurista principal que concibi a la especie humana como un todo, sin mltiples Estados soberanos independientes que se contraponen y luchan entre s. Se preguntaba a s mismo

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mo penal, Madrid, Ed. Trotta, 1995. . . . 20 Sin embargo, la realidad ha sobrepasado la teoria y actualmente existe mult1tu? de e~emplos donde el supuesto de la igualdad de soberana entre Estados ha dado lugar a puntos de vista mas realistas, por ejemplo. en el Forum del Fondo Monetario Internacional los derechos y deberes de los Estados miembros estan basados en "cuotas", las cuales se asignan en funcin de la situacin econmica y financiera de los miembros. Agreement 01 the lnternational Monetary Fund (1994), Artic1e 1II.

Hurrell, "lnternational society and the study of regimes", en V. Rittberger, editor, Regime theory and international relations (Oxford, Clarendon Press, 1993), pp. 50-53. 22 Koskenniemi seala que existen dos formas de argir respecto al orden en las relaciones internacionales, un argumento va a la justicia, el otro basa las relaciones internacionales en el comportamiento estata\. El primero privilegia la nonnatividad sobre lo concreto. Uno es utopa, el otro apologia. Koskenniemi, M., From apology to utopia, The structure 01 international legal argument (Helsinki, Lakimiesliton Kustannus, 1989) p. 40.

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DERECHO PENAL INTERNACIONAL TONATIUH GARCA CASTILLO

vs.

DERECHO INTERNACIONAL PENAL

.es la raza humana como un todo posible, o es un objeto que debe ser visto con ~esdn? .debemos simplemente desearla sin enfocar esfuerzos reales para que se de y entonces no tomar mayor mteres en e a ..
(, . 11?23

El pensador de Koenisberg consider que una Federacin. de E~tados Libres era el orden perfecto internacional y que no solamente era pO~lble, sino deseable. Kant pensaba que las fuerzas naturales que gobi~rnan a la especie humana nos llevaran a tal situacin mediante el empleo de la razon:
La Paz perpetua est garantizada por no menos autoridad que el gran artista, la naturaleza misma, Natura Daedala Rerum. El proc~so mecnico de la naturaleza visiblemente exhibe su plan propositivo de producir ~cuerdo entr~ los hombres, aun en contra de sus deseos y claramente por medios de su mas grande desacu~rdo. Este diseo, si lo vemos como una causa compel.ente cuya~ leye~ de operacin son desconocidas para nosotros, se le llama Destino. Pero SI consideramos la funcin propositiva dentro del desarrollo del mundo, ento~ces a?a~4ece la sabidura subyacente de una causa mayor ... que llamamos Providencia.

obstante que el padre del Derecho moderno sostuvo que la razn exiga adoptar, como imperativo categrico, la mxima de conformar las acciones de cada uno al Derecho, no dej de sealar, quiz de manera perpleja con su primera aseveracin," que "el Derecho y la facultad de obligar son la misma cosa"." En este trabajo no nos ocuparemos del llamado "nudo gordiano" de la ciencia jurdica, del por qu la gente obedece las reglas jurdicas, de la relacin entre constriccin y obediencia interna. Baste sealar que existe una diferencia abismal entre fui obligado y tuve una obligacin. 28 Sin duda el Derecho Internacional es la tcnica concreta de un orden coercitivo. Entre las paradojas de la tcnica social llamada Derecho figura el hecho de que su instrumento concreto la medida coercitiva, es de la misma naturaleza que el acto que se trata de evitar en las relaciones humanas; la sancin contra el acto nocivo a la sociedad es en s daosa. Se recurre a la fuerza para impedir su USO.29

Esta visin kantiana de un orden legal nico se basa en l~ idea de que no exis~e separacin entre el Derecho Internacional y los derechos nac~onales, y que la teona que establece tal distincin, la de la soberana, no ha trado mas que dolores de cabeza y llanto al mundo contemporneo. . . A la anterior visin se le puede atacar de no ser mas que buenos deseos alejados de la realidad. Debemos referirnos en este m~mento ~ los hecho~ para tratar de dilucidar la relacin entre el Derecho nacional y el mternaclOnal. La pnmera pregunta 'podemos afirmar que el Derecho Internacional es verdadero Derecho que surge es: (, . . ?25 o como seal Austin, solamente es una mera optnton t A partir de Kant, la teora del Derecho ha partido de la ~pr~~lacl0n d~ que donde se encuentra la conducta humana regida por el fenm~no JU~dlCO,la pnmera se lleva a cabo de alguna manera no opcional, de forma obligatoria. Por ello, y no
23

Kant

"On the common

saying:

"This may be true in theory,

but it does not apply in practice' 1"

(1793)",

CUP, p. en H . Reiss ,.,ed Kant's Political Writings (Cambridge, (1795) 1970), R' 87. ed Kant's ." H 24 Kant, "Perpetual Peace, a Philosophlcal Sketch en. eiss, ., (C
25

1 W .. Po itica ntngs . & Nicholson.

brid e CUP 1970) P- 108. ~~s~~,gJ~hn, The Pro;idence of Jurisprudence

Determined

(1832),

Londres,

. Weidenfeld

26 La relacin entre la "exterioridad" del Derecho (la constriccin como fenmeno del mundo) y la "pureza" del mismo (su percepcin noumnica) ha sido calificado como "el punto crtico de la concepcin kantiana del Derecho, y no slo de la concepcin kantiana, sino de la ciencia del Derecho en general: la exterioridad del Derecho lleva el problema al necesario reconocimiento de su eficacia, algo que no estaba previsto en la filosofia de Kant, pero que constituia su verdadero nudo gordiano" cfr. Crdova, Arnaldo, Introduccin a los principios metafsicos de la doctrina del Derecho, Mxico, UNAM, 1978, p. XVI. Esta "rendicin al hecho", caracterstica de la ciencia jurdica moderna y, por lo tanto presente en el problema de la teora general de los contratos, ha sido presentada con toda claridad por Cerroni, Humberto, Marx y el Derecho moderno, Buenos Aires, Jorge lvarez, editor, 1965, p 237. 27 Kant, Immanuel, Principios metafsicos de la doctrina del Derecho (1797), trad, Arnaldo Crdova, Mxico, UNAM, 1978, p. 35. 28 Austin consider irrelevante las creencias subjetivas del sujeto obligado, y defini a la obligacin jurdica en trminos objetivos como la posibilidad o probabilidad de que la persona obligada sufriera una pena. Nosotros comulgamos con Hart en que "una de las dificultades que enfrenta cualquier teora legal ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos es recordar la presencia de ambos puntos de vista (el interno y el externo) y no definir uno de ellos sin el otro. Quiz toda nuestra crtica a una teora predictiva de la obligacin pueda ser sintetizada como la acusacin de que esto es lo que sucede al aspecto interno de una regla obligatoria". Para Hcgel, por ejemplo, "la voluntad slo como inteligencia pensante es voluntad verdadera y libre". As, el elemento interno del Derecho es la voluntad pensante, que Hegel llama "autoconciencia" "que se comprende con el pensamiento en cuanto esencia, y por eso abandona lo falso y lo contingente, constituye el principio del Derecho, de la moralidad y de toda eticidad", Hegel, G. W. F., Filosofa del Derecho, Mxico, UNAM, 1985, prrafo 21. 29 Por ejemplo, Kelsen seala que el Derecho primitivo slo puede entenderse como Derecho, cuando se distingue entre matar como delito y matar como sancin, la primera accin es condicin de una sancin y, por lo tanto, es un acto ilcito; mientras que la venganza se realiza con autorizacin, a nombre y en representacin de la sociedad y se concibe como sancin. Este "brinco quntico" que distingue dos muertes, y las califica a una de legal y a la otra de ilcita ha sido realizado por el Derecho Internacional y esto lo

1955, pp. 9 y 24.

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GARCA

CASTILLO

DERECHO

PENAL

INTERNACIONAL .

VS .. DERECHO

IN TERNACIONAL

PENAL

El Derecho Internacional establece responsabilidad jurdica para el caso de incumplimiento de obligaciones jurdicas internacionales, Yen este sentido es un orden legal que enlaza sanciones (genera responsabilidad legal) como consecuencia de la imputacin al Estado de un acto ilegal llevado a cabo por un ser humano." Por lo tanto, se puede considerar al Derecho Internacional como verdadero Derecho porque puede verse como un orden coactivo que reserva el uso de la fuerza a la comunidad internacional, esto es, porque establece un monopolio del uso de la fuerza, de manera que los Estados, cuando aplican la sancin correspondiente, actan como rganos de dicho orden jurdico y en cumplimiento a lo que el mismo establece. El punto crtico de la relacin entre Derecho Nacional y Derecho Internacional es la teora de la soberana. La cuestin de si un Estado es soberano se identifica con la pregunta de si el ordenamiento jurdico de dicho Estado es de grado supremo, de tal manera que no existe otro orden jurdico que lo regule y por lo tanto limite. Si postulamos la teora soberana, lo cierto es que no puede existir ningn Derecho Internacional por encima del Estado y que obligue a ste, como un sistema de normas vlidas que regulen la conducta mutua de los Estados. Porque si existiera tal orden tendra necesariamente que ser "superior" al Estado, superior al soberano, lo cual es un contrasentido. La existencia de cualquier orden normativo que regule la conducta mutua de los estados es incompatible con la soberana estatal. El orden jurdico estatal no es ms que un orden parcial dentro del gran todo que es el Derecho Internacional. Esta relacin entre rdenes jurdicos parciales y un orden jurdico ms general puede entenderse si se analiza al Estado como ejemplo de un orden jurdico parcial. Cuando se dice que un Estado entra en transacciones legales o tiene derechos y deberes que el orden jurdico le impone o confiere, tales juicios son, como todo juicio jurdico, una figura del lenguaje. Los actos y omisiones de dicho Estado necesariamente son actos y omisiones de seres humanos. El problema consiste en establecer con precisin esos actos y omisiones y explicar por qu pueden interpretarse como propios del Estado en cuante sujeto de Derecho Internacional. Un individuo acta como un rgano del Estado si su conducta corresponde de cierta manera al orden especial constitutivo del mismo. El orden constitutivo del Estado es su Constitucin, Yjurdicamente no existe diferencia entre Constitucin Y
convierte en verdadero Derecho, la diferencia entre guerra como delito y guerra como sancin, cfr. Kelsen, H., Derecho y paz en las relaciones internacionales (1941), Mxico, Editora Nacional, 1974, pp. 33 Y 75. 30 International Law Commission, United Nations, Reports on State Responsibility, 2002.

Estado. En este sentido el Estado no es una masa ' .. conjunto de los actos de ciertos individuos ue 1 C o ~gre~~do de individuos, sino el nal determinan como suyos porque fo q 1 a O~stItuclOny el Derecho InternacioEl Estado manifiesta su exist;:~~ ~ ~ontenIdo de las normas de aquel orden." humanos que fungen como rganos del mi:~a;:en~e en ciertos ~~tos de los seres respecto de la persona "fsica" .fi . m~sma ~bservacIOn puede hacerse del ser humano que la encama' ~~e ~~nI testa su eXlst~ncla jurdica no en todo acto sabilidad jurdica. El sustrato de lao so o e~los susceptibles de imputacin o responUn hecho es indudable el Est~::~n~sIcacI~n es el,m~s~o en ambos casos. pendiente, autnomo del orden iurdi . un .sIstemajurldlco autocontenido, indecos parciales, inmersos en un ~rdenI~~:~i~~:lOnal. L,osEsta~os son rdenes jurdit~mbin 'parte del sistema jurdico ele la Unina~or. SI nos ubicamos en Europa, es SIstema jurdico internacional La 1 ' , duropea, que a su vez es parte del re aCIOnaseen ente y d d d ordenes es una relacin entre un ord 1 escen ente e todos esos . en mas genera y uno 1 ' f ra precisa, se trata del principio de d 1 ', ,?as especi ICO.De manee egacion, o en trminos de H rt d Iaci , entre normas primarias y secundarias. 32 a , e re aCIOn Cuando se dice que un orden' di , 1 federativa o un Estado) consI'deradJun Ico,pa~cla (la persona colectiva, una entidad , o como sujeto de de h" ti 1 ' , observar determinada conducta SI'g if 1 rec o , lene a obligacin de . ' nI lca que e ordenjuridi , di convierte tal conducta en el contenido de un deb I~O~~e lato mas general determina el contenido de dicho d b t ,er y el mdI:lduo cuya conducta rgano de dicho orden jurdico parc~al~r es a obligado a cumplirlo en su calidad de
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La separacin entre derechos nacionales D h . que aparente y, como seala Kelsen y erec o Internacional no es ms ,
;Ie~:r:c~o~ I;:~:~~~~;:I ~?~olen casos excepcionales obliga o faculta directa, . . I a es casos se convierten en re l l l l divisoria entre Derecho Internacional y naciona l desaparecerla." genera a mea . ga

Tal es el caso del Derecho Penal Internacional.

K e l sen, Hans, Teora general del Derecho v d 1 . 1988, pp. 115 Y 116. . e Estado, trad. Eduardo Garca Maynez, Mxico UNAM 32 L . ' , as normas del pnmer tipo imponen deberes las d l . e cf, Hart, H. L. A., The Concept ofLaw O ti'd Cl sedgundo tipo confieren poderes, pblicos o privados, 33 K l . . x or, aren on Press 1961 78 79 e sen, Hans, Teora general del Derecho y del E s t ad o, M'" , pp. Y eXlCO, UNAM, 1988, p.. 414.
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TONATlUH GARCA CASTILLO

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CONCLUSIONES

El mundo global puede entenderse como un mundo de redes: telecomunicaciones, financieras, drogas, terrorismo, entre otras muchas. Todo est convertido en una gran red y ello 10 hace global. La caracterstica de una red es que 10 sucedido en una de sus partes afecta al resto. No obstante, en dicho mundo 10 nico que no est "enredado" es el Derecho. La cultura jurdica contina siendo local y se basa en la ideologa soberana. Cualquiera que sea nuestra definicin de Estado, mnimo o mximo, de izquierda o derecha, elemento fundamental en el concepto del mismo es la funcin de polica, que est en el centro de la discusin soberana y que implica poder poltico. El problema fundamental de la lucha contra la delincuencia organizada, vista como una red global, es que se combate con herramientas locales, no globales. El Derecho Internacional Penal, que se ha intentado sirva como red global jurdica, es limitado en su lucha contra la delincuencia organizada global porque justamente est basado en la idea soberana. En cambio, el Derecho Penal Internacional se acopla a las nuevas exigencias de la sociedad global y en vez de asignar responsabilidades nicamente a los Estados (entes con personalidad internacional por excelencia) ahora otorga deberes y derechos directamente a los hombres y se convierte entonces s en una verdadera red global, slo a travs del Derecho que considere a la comunidad jurdica como un todo, que no divida entre derechos nacionales e internacional, ser posible hacer frente efectivo a la delincuencia organizada. Por supuesto, esto implica replantear las fuerzas polticas dentro de los Estados.

Vctimas de la delincuencia organizada, trata y trfico ilcito de personas

Mara de la Luz Lima Malvido

Subprocuradora de Coordinacin General y Desarrollo de la Procuradura General de la Repblica.

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