LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL

Roberto Rabi Gonzlez

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal son circunstancias de naturaleza accidental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. Tienen un carcter extraordinario y accesorio al delito, siendo previstas por el legislador para efectos de precisar el mayor o menor reproche penal que merecer el autor o partcipe y, consecuencialmente, permitir la determinacin especfica de la pena que corresponda aplicar. En nuestro sistema penal se han contemplado tres tipos de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: 1. Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal. 2. Circunstancias agravantes de responsabilidad penal. 3. Circunstancia mixta. Circunstancias Agravantes de Responsabilidad Penal. Se encuentran contenidas en el artculo 12 del Cdigo Penal, sin perjuicio de circunstancias agravantes especficas contenidas en el resto del Cdigo Penal y en leyes penales especiales. No existen ms agravantes que las que seala la ley penal, ello es una consecuencia del principio de legalidad de la misma. El artculo 12 comentado contiene una enumeracin extensa y carente de orden sistemtico, sin embargo, en general, podemos distinguir: 1.- Circunstancias agravantes de responsabilidad penal basadas en cuestiones de ndole personal o subjetivo (el artculo 64 del Cdigo Penal se refiere a ellas aludindolas como aquellas basadas en la disposicin moral del delincuente o sus relaciones con el ofendido o en otra causa personal) Dentro de estas distinguimos, a su vez: a) Aquellas fundadas en el nimo o tendencia del agente. b) Aquellas fundadas en caractersticas personales del agente. 2.- Circunstancias agravantes de responsabilidad penal basadas en la manera como se realiza el hecho punible (el artculo 64 del Cdigo Penal se refiere a

ellas aludindolas como aquellas basadas en la ejecucin material del hecho o los medios empleados para realizarlo) 1.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS NIMO O TENDENCIA DEL AGENTE. 1.1.- Alevosa. Art. 12 N1 Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro La norma nos muestra una explicacin de lo que debe entenderse por alevosa, sin embargo, el alcance de la misma ha sido discutido. Pese a que la consideramos dentro de la primera categora, esto es, una agravante de carcter subjetivo, se ha planteado que reviste dos dimensiones; una subjetiva, esto es el nimo de aprovecharse del estado de indefensin del sujeto pasivo, sea que el sujeto activo lo haya creado o sea preexistente; y una objetiva, esto es, la apariencia de una situacin de confianza; en el caso de obrar a traicin y el ocultamiento del agente, o de los medios de comisin, en el caso de obrar sobre seguro. Esta agravante slo opera tratndose de delitos contra las personas lo que comprende sin lugar a dudas los comprendidos en el ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, y adems aquellos que protegen bienes jurdicos personalsimos como la vida, la salud individual, la libertad e indemnidad sexual, etc. Pese a que este alcance se encontraba relativamente claro, recientemente la ley 20.480, modific el artculo 368 bis del Cdigo Penal, disponiendo expresamente que esta agravante es aplicable a los delitos comprendidos en los prrafos 5 y 6 del ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, (violacin, estupro y abusos sexuales) 1.2.- Precio, recompensa o promesa. 12 N2 Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa Para que concurra esta agravante, necesariamente se requiere que en el hecho tengan intervencin dos personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dichos incentivos. Se ha discutido el alcance de la agravante, en cuanto a si afecta la responsabilidad de quin ofrece el precio, recompensa o promesa o nicamente al sujeto a quien se le ofrece o a ambos. Etcheberry, Politoff, Matus y Ramrez son de la opinin de que afecta a ambos. Cury, estima, por el contrario, que slo al autor material motivado por el incentivo en cuestin. 1.3.- Premeditacin. Art. 12 N5 En los delitos contra las personas, obrar premeditacin conocida, o emplear astucia, fraude o disfraz con FUNDADAS EN EL

La ley no ha sealado expresamente que es lo que debe entenderse por premeditacin. Habitualmente la doctrina ha explorado tres criterios que revelaran cuando concurrira esta agravante: 1.2.1 El criterio cronolgico, esto es, el transcurso de un tiempo ostensible entre la resolucin delictiva y la ejecucin del hecho. 1.2.2. El criterio ideolgico, que pone nfasis en la necesidad de reflexin del sujeto previa a la ejecucin. 1.2.3 El criterio psicolgico, que se centra en la necesidad de que el agente haya actuado con nimo fro y tranquilo, de manera firme, no dudando en la realizacin del hecho punible. Esta agravante slo puede ser considerada en delitos contra las personas, en los trminos antes expuestos. Por otra parte, la expresin conocida que emplea el legislador, parece ser irrelevante, toda vez que procesalmente esta agravante est sujeta a las reglas de prueba generales, propias del sistema procesal penal. En cuanto al empleo de astucia, fraude o disfraz, estas alusiones slo pueden tener el efecto de agravar la responsabilidad penal del sujeto, en la medida que no sean consideradas en el mismo tipo penal (ej. Estafa) y que revelen el nimo del sujeto del prevalerse de ellas para la realizacin del ilcito. 1.4.- Abuso de Superioridad. 12 N6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa Esta agravante supone una situacin de inferioridad o indefensin del ofendido, respecto del hechor, derivada de las circunstancias expuestas y el abuso de las mismas por parte del agente. No opera, segn lo dispuesto en el artculo 63 inc. 2 del Cdigo Penal, en aquellos delitos en que la situacin descrita sea de tal manera inherente al tipo penal, que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse. 1.5.- Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre. 12 N10 Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia El legislador en este caso enumera circunstancias en que existe, de manera previa a la actuacin del agente, una situacin de inseguridad o peligro para las personas, aprovechndose de la misma. El fundamento de agravacin de responsabilidad penal es el mayor injusto que supone desarrollar la conducta punible en ese contexto de vulnerabilidad de las personas.

2.CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS CARACTERSTICAS PERSONALES DEL AGENTE. 2.1 Abuso de Confianza. 12 N7 Cometer el delito con abuso de confianza

FUNDADAS

EN

La aplicacin de esta agravante supone, por una parte la existencia de una situacin de confianza que pueda ser apreciada objetivamente, adems del abuso de la misma por parte del agente. Resulta ser, en definitiva, una formulacin especfica de la agravante de alevosa antes expuesta. En los mismos trminos antes sealados, en este caso, segn lo dispuesto en el artculo 63 inc. 2 del Cdigo Penal, esta circunstancia no opera en aquellos delitos en que la situacin sea de tal manera inherente a los mismos que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse (ej. Apropiacin Indebida) 2.2 Prevalerse el hechor de su carcter pblico. 12 N8 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable Para estos efectos, entendemos que tiene un carcter pblico toda persona que desempea un cargo al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especiales, trtese de funciones militares o civiles, administrativas o judiciales1 Se requiere para que se aplique, que concurra efectivamente el carcter pblico (elemento objetivo) del agente, y que ste se prevalga del mismo (elemento subjetivo) Por la misma razn antes reiterada, en este caso, tambin conforme a lo dispuesto en el artculo 63 inc. 2 del Cdigo Penal, esta circunstancia no opera en aquellos delitos en que la situacin sea de tal manera inherente a los mismos que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse (ej. Malversacin de caudales pblicos) 2.3 La Reincidencia. 12 N 14. Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento 12 N15. Haber sido condenado el culpable por delitos a que la ley seale igual o mayor pena 12 N16. Haber sido condenado por delito de la misma especie
1

anteriormente anteriormente

el

culpable

Bullemore G. Vivian, Mackinnon R. John. Curso de Derecho Penal Tomo II Teora del Delito. Santiago, Lexis Nexis, 2005. Pg. 176.

Entendemos por reincidencia aquella situacin en que un sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre, despus de ello en otra u otras conductas punibles2 Por ello lo que diferencia esta situacin del concurso real o la mera reiteracin es haber mediado entre un hecho y otro (u otros) una sentencia definitiva condenatoria firme. El Cdigo Penal Chileno contempla tres formas de reincidencia, en el artculo 12 nmeros 14, 15 y 16 transcritos, las cuales con anterioridad en la entrada en vigencia de la ley 20.253, de 14 de marzo de 2008, haban sido denominadas respectivamente por la doctrina, reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genrica y reincidencia propia especfica. Hoy a la luz de tal modificacin tal distincin terminolgica carece de sentido. 2.3.1. Art. 12 N14 Se puede producir en dos situaciones distintas, cometer el delito (i) mientras se cumple una condena o (ii) despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado el quebrantamiento En el primer caso, es evidente que se requiere que el hechor se encuentre condenado a una pena, que esta tenga una extensin temporal determinada, y que dentro de ese perodo se cometa un nuevo delito. En el segundo caso, lo relevante es que se haya producido el quebrantamiento de una pena y tras ello el condenado cometa un nuevo delito. Parte de la doctrina (Cury, Garrido Montt) sostiene que agravar la penalidad del nuevo delito por tal circunstancia importara una violacin del principio non bis in idem, toda vez que el Cdigo Penal consagra una figura especial que tipifica el quebrantamiento de condena (art. 90) 2.3.2 Reincidencia genrica (art. 12 N15) En este caso se agrava la responsabilidad penal del hechor en los casos que ha sido condenado anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena. La referencia al plural delitos, ha motivado a la doctrina y jurisprudencia a concluir que se requiere que el agente haya sido condenado antes, por ms de un delito de igual o mayor pena, as, no proceder la agravante si slo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores o por uno y otro3. Para estos efectos se consideran tambin, de acuerdo a lo dispuesto en la ley N17.155, las sentencias condenatorias firmes dictadas en el extranjero.
2

Cury Urza, Enrique. Derecho Penal, Parte General Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 8 Edicin, 2005. Pg. 504
3

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramrez, Mara Cecilia Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2 Edicin, 2003. Pg. 520.

Anteriormente, el texto de esta disposicin requera que el sujeto hubiera sido castigado y no solamente condenado, expresin que fue modificada por la ley 20.253 de 14 de marzo de 2008. Por lo mismo, mientras antes se requera que el agente hubiera cumplido efectiva e ntegramente la condena pretrita, actualmente basta que el agente haya sido condenado por sentencia firme anterior a los hechos en que de discute la aplicacin de la agravante4 Es necesario adems, que se trate de delitos de distinta especie, toda vez que, de lo contrario, se configurar la hiptesis del art. 12 N 16 a la que nos referiremos a continuacin. 2.3.4 Reincidencia especfica (art. 12 N16) Consiste en haber sido condenado el agente por delito de la misma especie. A diferencia del caso anterior, slo se exige la condena por un delito anterior, siempre que ste sea de la misma especie. Tampoco es relevante la extensin o duracin de la condena anterior. Con anterioridad a la ley 20.353, el texto legal dispona ser reincidente en delito de la misma especie. Con la modificacin, en los trminos sealados al referirnos al art 12 N15, el legislador pretendi dejar en claro que no se requiere el cumplimiento efectivo de la condena original5. Ha sido debatido que es lo que se entiende, para estos efectos, por delito de la misma especie En tal sentido es evidente que lo son, si se trata exactamente del mismo delito. En principio parece plenamente aplicable a esta circunstancia

La Corte hace un anlisis de la modificacin introducida por la ley 20253 agenda corta antidelincuencia al n15 y n 16 del art 12 CP. En el primero, se sustituy la expresin castigado por condenado", pues el primer trmino implicaba necesariamente el cumplimiento de la condena, cuestin que impeda considerar la agravante en el caso que la persona afectada no hubiera cumplido efectivamente dicha condena, ya sea por estar en rebelda o por haberse dado lugar a alguna modalidad de cumplimiento alternativo u otra causa (Corte de Apelaciones de Santiago ROL 1826-2008)
5

En el segundo se sustituy reincidente por condenado, con el claro propsito de enfrentar con mayor rigor el fenmeno de la delincuencia , porque entenda que mientras rigi la disposicin primitiva no caba imponer la agravante de la reincidencia especfica si no concurra la condicin de haberse cumplido efectivamente por el sentenciado con la condena anterior impuesta por delito de la misma especie (Corte de Apelaciones de Santiago ROL 1826-2008)

lo expuesto en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, esto es, que se trate de delitos, que resguardan el mismo bien jurdico6 7 Parte de la doctrina (Labatut, Bullemore) sostiene que no es aplicable la agravante si uno de los delitos es doloso y el otro imprudente. 2.3.5 Prescripcin de la Reincidencia. El Cdigo Penal dispone, en el artculo 104, que las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos. Se trata de una regla slo aplicable a la reincidencia propia, y que adems, al no contemplar las faltas, parece insinuar que no es aplicable la norma a las faltas. Sin embargo el art. 494 bis se refiere expresamente a la regulacin de la reincidencia en el caso de la falta de hurto (particularmente en los casos en que la figura se encuentra frustrada) 2.3.6 Otras disposiciones sobre Reincidencia El prrafo 2, del Ttulo IV del Cdigo Penal, se refiere a las penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo Asumiendo el escenario definido por la ley 20.353, es evidente que los casos aludidos ests comprendidos en las agravantes que hemos expuesto. El artculo 91, dispone una regla de aplicacin de las penas al reincidente que delinque durante el tiempo de cumplimiento de la condena original: debe
6

El sentenciador Anula Sentencia y Juicio Oral que rechazo agravante de responsabilidad de reincidencia, fundado en que "en los delitos de robo por sorpresa y de robo en lugar habitado, el bien jurdico esencialmente protegido es la propiedad ajena y an cuando las modalidades de comisin esenciales consistentes en la sustraccin y apoderamiento material de especies de dominio ajeno con nimo de lucro presenten otras formas complementarias, como el aprovechamiento de la desaprensin de la vctima, o la fuerza empleada para el ingreso a una vivienda habitada o no, estas ltimas circunstancias no varan la naturaleza de los precitados delitos; de suerte tal que por el mismo carcter de los ilcitos al darse los otros supuestos necesarios debi acogerse la agravante prevista en el N 16 del artculo 12 del Cdigo Penal". En cuanto al recurso de nulidad, el tribunal ad quem selano que "al haberse determinado por el Tribunal a quo la prescindencia de una agravante de responsabilidad plenamente aplicable a este caso concreto, se incurri en un error en la aplicacin del derecho, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto de no haber mediado tal omisin, la penalidad habra sido necesariamente distinta y mayor, por lo que concurre precisamente la causal prevista en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, correspondiendo por ende, acoger la pretensin de nulidad del juicio y fallo impugnados" (Corte de Apelaciones de Antofagasta ROL 35-2005)
7

Que tambin, ser rechazado el recurso por este aparente error de derecho que se habra cometido al dictar la sentencia materia del recurso, puesto que, existe numerosa jurisprudencia que seala que delitos de la misma especie, son aquellos que se encuentran sancionados en un mismo ttulo del Cdigo Penal, en este caso, el ttulo IX, que trata de los crmenes y simples delitos contra la propiedad, o sea se trata del mismo bien jurdico protegido, esto es, el derecho de propiedad. Esta misma doctrina se encuentra plasmada en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto por el artculo 384 del Cdigo Procesal Penal, se declara que SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del acusado (Corte de Apelaciones de San Miguel, ROL 306 2006)

cumplir la condena primitiva y la original en el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad a las reglas prescritas en el artculo 74, para el caso de imponerle varias penas al agente. Adems se contemplan reglas especiales si la pena aplicable al nuevo crimen es presidio o relegacin perpetuos8 Por otra parte, el artculo 92, distingue para efectos de la aplicacin de la pena si el nuevo delito cometido por el agente es de la misma especie que el anterior o si es de distinta especie. En el segundo de los casos distingue si ha sido condenado por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena, o si anteriormente el sujeto ha sido condenado slo una vez por un delito a que la ley seale igual o menor pena, o en ms de una ocasin por un delito de pena menor. El criterio legal consiste, en los dos primeros casos, en considerar el hecho revestido de las agravantes, explicadas de los nmeros 15 y 16 del artculo 12, y en el ltimo se dispone que no se toman en cuenta para aumentar la pena, los delitos anteriores (cuando las condenas anteriores son varias)

3.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS 3.1.- Empleo de medios catastrficos. 12 N3 Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas Lo anterior toda vez que el empleo de tales medios, si no importa efectivamente una lesin ms intensa a los bienes jurdicos protegidos de que se trate, al menos implica una mayor puesta en peligro de stos.
Art. 91. Los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado, sufrirn la pena que la ley seala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas, en el artculo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente. Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podr imponrsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con una o ms de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrn imponerse hasta por el mximo del tiempo que permite el artculo 25. En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondr la de presidio mayor en su grado medio, dndose por terminada la de relegacin. Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observar lo prescrito en el acpite primero del presente artculo.
8

Debe tratarse de medios catastrficos, que sean empleados como herramienta para ejecutar el delito, siendo estos medios generados y no slo aprovechados por el agente y utilizados, en definitiva al momento de ejecutar el hecho punible. 3.2.- Ensaamiento. 12 N4 Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin Habitualmente la doctrina alude esta agravante lujo de males. Lo relevante para considerar que se configura, es que el agente deliberadamente, (esto es dolosamente, conociendo y queriendo la realizacin de los males en cuestin) no slo inflinge al afectado los males propios del hecho punible en cuestin, sino que adems otros que no lo son. Los males aludidos por la agravante pueden ser de cualquier naturaleza, salvo aquellos inherentes a la comisin del delito. 3.3.- Ignominia 12 N9 Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan ignominia a los efectos propios del hecho Esta agravante es una forma especial de ensaamiento, que refiere especficamente a un mal inmaterial o moral. Entendemos en ese sentido por ignominia toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. 3.4.- Auxilio de otras personas 12 N 11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad Esta agravante supone que el delito se comete por un agente que obra en coparticipacin con otros, toda vez que la disposicin emplea los trminos con auxilio, esto es, con colaboracin de ms personas incluso, encubridores. Bsicamente se refiere a dos situaciones: (i) que el auxilio sea prestado por gente armada (se ha entendido, en general, para estos efectos y segn lo dispuesto en el artculo 132 del Cdigo Penal por arma toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l) y (ii) el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Se trata en el ltimo caso de personas que acompaan, armadas o no, al agente, siempre y cuando su intervencin dificulte repeler al agente o su detencin. 3.5.- Ejecucin nocturna o en despoblado.

12 N12 Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito Para estos efectos entendemos por noche aquel perodo de tiempo en que predomina la obscuridad sobre la luz, slo en cuanto, como consecuencia de tal contexto aumente la indefensin del ofendido, y por despoblado aquel lugar solitario, en que no existen otras personas al momento de la ejecucin del hecho. En la medida que se trata de una forma especfica de alevosa, se requiere que las circunstancias expuestas cobren particular relevancia en la ejecucin del delito, en trminos tales que efectivamente importen una mayor indefensin de la vctima, descartndose su aplicacin en casos en que tal situacin es irrelevante as como aquellos en que se encuentra comprendida en el desvalor propio de un tipo penal especfico. 3.6.- Desprecio de la autoridad pblica. 12 N13 Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones Esta agravante supone dos modalidades. En primer lugar ejecutar el delito en desprecio de la autoridad pblica, para estos efectos el concepto de autoridad pblica, como lo planteamos anteriormente, es amplio, siendo relevante que la conducta de manera objetiva importe menosprecio a la autoridad pblica. La segunda hiptesis supone la ejecucin del delito en un lugar determinado: aquel en que la autoridad pblica se encuentra ejerciendo sus funciones Comprende aquellos lugares en que habitualmente realiza tales labores, o alguno en que las realiza de manera ocasional. 3.7.- Ejecucin en lugar de culto. 12 N17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica Se trata, en este caso, de la realizacin del hecho punible en algn lugar determinado destinado a celebrar actos de adoracin a la divinidad, sea cual sea su popularidad o seriedad, mientras no se encuentre proscrito por alguna norma jurdica. En este caso el legislador se pretende hace cargo del desvalor que importa la afectacin a los sentimientos religiosos de las personas. 3.8.- Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada. 12 N 18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por dignidad, autoridad, edad o sexo merece el ofendido, o en su morada cuando l no haya provocado el suceso

10

El menosprecio por la dignidad, autoridad, edad o sexo, no requiere, al igual que en la agravante prevista en el artculo 12 N13, un especial ataque al honor, nicamente que el agente se represente tal calidad o dignidad y no obstante ello despliegue la conducta tpica. En cuanto a la ejecucin en la morada del ofendido, debemos entender por tal el hogar de la persona, aquel lugar en que desarrolla su vida domstica. No necesariamente su domicilio civil o comercial. En ambos casos debe concurrir cabal conciencia de parte del agente de la dignidad o cualidad de la vctima, as como del lugar en que se ejecuta el ilcito 3.9.- Escalamiento o fractura. 12 N19 Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado En primer lugar debe considerarse que es exigencia ineludible que el lugar de ejecucin sea cerrado, vale decir, respecto del cual intencionalmente se hayan dispuesto impedimentos u obstculos para el ingreso al mismo. La ley no distingue en este caso si el lugar cerrado debe ser habitado o no. Se discute si las nociones de escalamiento o fractura tienen el mismo sentido que el legislador ha definido para efectos del delito de robo. Quienes plantean que no se trata del mismo alcance, sealan que debe entenderse en un sentido natural ms restringido que el expuesto en los artculos 440 y siguientes del Cdigo Penal. Evidentemente la agravante no puede ser aplicada a los delitos de robo con fuerza sin afectar el principio non bis in dem. 3.10.12 N20 Ejecutarlo portando aquellas referidas en el artculo 132 armas de fuego o de

La agravante supone el empleo de armas de fuego, en general reguladas por la ley de control de armas y explosivos, definidas y clasificadas en su texto, as como aquellas descritas en el artculo 132 ya expuesto. Evidentemente no opera esta agravante cuando el mero empleo de las armas es en s constitutivo de delito (tenencia o porte ilegal de armas de fuego, porte de arma cortante o punzante sin justificacin razonable, etc.) Pero tampoco debe considerarse cuando el empleo de ellas es un medio necesario para la comisin de un delito o su empleo est comprendido en el desvalor del mismo.

11