PROYECTO BORRADOR MARIO PINTO BLANCOURT DECISIN GERENCIAL DEL ARTCULO 33 DE LA LEY N 1178 COMO CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO

Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD 1.- La Ley N 1178 y la Responsabilidad por la Funcin Pblica. La Ley N 1178 de 20 de julio de 1990 fue creada con la finalidad de que la Administracin Pblica y las servidoras y servidores pblicos adecuaran sus actuaciones dentro de un sistema de administracin de los recursos del Estado rindiendo cuenta no solamente por el objetivos a que se destinaron esos recursos, sino tambin por la forma de su uso y el resultado de su aplicacin, asumiendo las responsabilidades consiguientes a efecto de que se desarrolle una capacidad administrativa y se pueda impedir o identificar, comprobar el manejo incorrecto de recursos del Estado. La Ley 1178 establece cuatro (4) tipos de responsabilidad por la funcin pblica: a) Responsabilidad Administrativa: Por acciones u omisiones que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo. b) Responsabilidad Ejecutiva: Por falta de rendicin de cuentas previstas por Ley y, grave deficiencia o negligencia de gestin. c) Responsabilidad Penal: Por comisin de delitos. d) Responsabilidad Civil: Por dao econmico al Estado. 2.- Determinacin de responsabilidad por la funcin pblica. La Ley N 1178 y el Decreto Supremo N 23318-A establecen la forma, competencia entre otros aspectos necesarios para establecer la responsabilidad administrativa, la cual no debe ser entendida nicamente como una contravencin a la normativa, sino que, en razn a la extensa variedad de situaciones a las que se enfrentan los servidores pblicos a momento de tomar decisiones, deben contemplarse aspectos que forman parte de la experiencia y la ciencia administrativa plasmada en algunos artculos de la normativa boliviana, la jurisprudencia y la doctrina del derecho administrativo. Al respecto, el Artculo 28 de la Ley N 1178 establece una regla general, que debe ser tomada en cuenta a momento de determinar la existencia de algn tipo de responsabilidad, cuando seala textualmente lo siguiente: Artculo 28. Todo servidor pblico responder de los resultados emergentes del desempeo de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo. A este efecto: a) La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinar tomando en cuenta los resultados de la accin u omisin. Esta regla coincide con el objeto de la Ley N 1178 en su inciso c) del Artculo 1, en cuanto esta ley tiene por objetivo que las servidoras y servidores pblicos asuman su responsabilidad principalmente por los resultados obtenidos, debiendo en todo caso verificarse si la accin u omisin que se aduce ha tenido una incidencia negativa sobre la gestin, el patrimonio o los objetivos de una gestin pblica especifica, esto implica la existencia de resultados negativos o positivos, resultado de decisiones concretas, que pueden o no contravenir una norma. Para determinar el resultado positivo o negativo de la gestin de una servidora o servidor pblico, deben tomarse en cuenta algunos parmetros legales, en el caso de la Ley N 1178 y especficamente hablando del Reglamento de Responsabilidad por la Funcin Pblica, para verificar si el resultado ha sido positivo el Decreto Supremo N 23318-A de 03 de noviembre de 1992 en el Pargrafo I del Artculo 3, respecto al termino responsabilidad, establece que el servidor pblico tiene el

deber de desempear sus funciones con eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurdicas. Para entender a que se hace referencia con los trminos eficacia, economa y eficiencia, el Artculo 4 del mencionado Decreto Supremo establece lo siguiente: Artculo 4 (Eficacia, economa y eficiencia) I. Para que un acto operativo o administrativo sea considerado eficaz, econmico o eficiente: a. Sus resultados deben alcanzar las metas previstas en los programas de operacin, ajustadas en funcin a las condiciones imperantes durante la gestin, y en especial al razonable aprovechamiento o neutralizacin de los efectos de factores externos de importancia o magnitud; b. Los recursos invertidos en las operaciones deben ser razonables en relacin a los resultados globales alcanzados; c. La relacin entre los recursos invertidos y los resultados obtenidos debe aproximarse a un ndice de eficiencia establecido para la entidad o a un indicador externo aplicable. En cambio, el Pargrafo II del Artculo 4 del Decreto Supremo N 23318-A establece que un resultado o efecto negativo en los resultados originados por deficiencias o negligencias de los servidores pblicos, constituirn indicadores de ineficacia. Por lo tanto, con la promulgacin de la Ley N 1178 se estableci una nueva mentalidad de la gestin pblica, no una basada en el cumplimiento ciego de la normativa sin considerar otros aspectos, lo causaba una ineficiencia de un aparato burocrtico estatal que no consegua los objetivos ni alcanzaba sus metas. En cambio, la visin de la mencionada norma estableca ot6ra visin, una en la que las servidoras y servidores pblicos no solamente cumplan el ordenamiento jurdico administrativo, sino que pueda al mismo tiempo o por otros medios, obtener resultados positivos en base a los parmetros de eficacia, economa y eficiencia. Respecto a la transparencia, el Decreto Supremo 23318-A se limita a la informacin, la cual debe ser til, oportuna, no debe limitarse sino conforme a lo sealado en la ley de forma especfica entre otras cosas. En cuanto a la licitud se detalla lneas abajo. 3. Los Conceptos Jurdicos Indeterminados. 3.1. Principio de legalidad. El Artculo 6 del Decreto Supremo N 23318-A establece que, para que un acto operativo o administrativo sea considerado lcito, debe reunir los requisitos de legalidad, tica y transparencia. El principio de legalidad segn Gordillo, significa que los actos y comportamientos de la administracin deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente debe ser general. Estas normas que seala este tratadista en el caso boliviano alcanzan a la Constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos, la ley nacional, las leyes autonmicas, los decretos supremos, las resoluciones, reglamentos, etc. Como las actividades que cumple la administracin pblica son mltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los lmites precisos dentro de los cuales debe actuar la administracin en su quehacer cotidiano, es por ello entonces que el ordenamiento jurdico atribuye a la administracin dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.

La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurdico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cul es la autoridad que debe actuar, en qu momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoracin subjetiva, por tanto "La decisin en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administracin, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo". Por el contrario, la potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciacin de la autoridad, quien realizando una valoracin un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administracin en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo anota el tratadista Garca de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente slo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto. Sin embargo, el tratadista Gordillo seala textualmente que, el principio de legalidad, enmarca y limita otros conceptos jurdicos determina tambin el alcance y aplicacin de los denominados conceptos jurdicos indeterminados Definicin. Los Conceptos Jurdicos Indeterminados son: tcnicas y/o criterios de control y lmite a la actividad administrativa, son aquellos que se usan para motivar las actuaciones en general, que de otra forma rozaran la arbitrariedad. De esta manera, existe urgencia, oportunidad, conveniencia y hasta inters pblico entre otros cuando hay que buscar una motivacin para llevar a cabo una tramitacin que de otra forma no podra ser motivada, porque implica una interpretacin forzada de la excepcin prevista en la norma e incluso, en ocasiones, una actuacin contra ley. Para diferenciar la potestad discrecional del concepto jurdico indeterminado, Garca de Enterria y Toms Ramn Fernndez consideran que con la tcnica del concepto jurdico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados, no obstante lo cual, es claro que intenta delimitar un supuesto concreto Si lo propio de todo concepto jurdico indeterminado, en cualquier sector del ordenamiento jurdico, es que su aplicacin solo permite una nica solucin justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad de soluciones justas, o, en otros trminos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho. En ese sentido, para poner un ejemplo, las Normas Bsicas de Administracin de Personal, especficamente en el subsistema de dotacin de personal, al finalizar un proceso de seleccin, se eleva ante la MAE una lista de los postulantes que hayan obtenido el mayor puntaje (pueden ser dos, tres o ms, no especifica), de los cuales la Mxima Autoridad Ejecutiva debe elegir uno, por lo que las decisiones justas son en cantidad igual a la cantidad de postulantes que forman parte de la lista. En cambio, cuando la Ley determina que la expropiacin procede por razones de inters pblico, el concepto mismo de inters pblico es indeterminado, debe ser llenado por la informacin suficiente y concreta que determine una nica decisin justa respecto a la necesidad pblica sobre la privada capaz de vulnerar un derecho: la propiedad, lo que no es precisamente discrecional.

3.2. El Artculo 33 de la Ley 1178 como Concepto Jurdico Indeterminado El Artculo 33 de la Ley N 1178 establece textualmente lo siguiente: Artculo 33. No existir responsabilidad administrativa, ejecutiva ni civil cuando que se pruebe que la decisin hubiese sido tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de la operacin y las circunstancias imperantes al momento de la decisin, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisin o incidieron en el resultado final de la operacin. Este artculo prev varios Conceptos Jurdicos Indeterminados que se encuentran subrayados y, que sirven de condiciones para eximir de responsabilidad a la servidora o servidor pblico que tome una decisin que se enmarque en estos conceptos. El Auto Supremo N 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia seala textualmente lo siguiente:

Estas determinaciones razonables, constituyen la facultad que la ley otorga al servidor pblico para que se aparte eventualmente de las formas y procedimientos en procura de un mayor beneficio para la entidad, o en su caso para la sociedad, actitud que por su naturaleza, la doctrina la reconoce como "concepto jurdico indeterminado", porque debe ser usada en situaciones excepcionales a fin de lograr la solucin ms favorable. 3.3. La determinacin en los casos concretos El Artculo 63 del Decreto Supremo N 23318-A establece textualmente lo siguiente: Artculo 63. (Principio de Prueba de las Decisiones Gerenciales). I. A los efectos del artculo 33 de la Ley 1778, si el servidor pblico previa, concurrente o inmediatamente tomada la decisin hubiera enviado a su superior jerrquico, a los mximos ejecutivos de su entidad y a la autoridad que ejerce tuicin sobre su entidad o institucin, un informe escrito sustentando su decisin, ste servir como principio de prueba para fines de control posterior. El fundamento debe referirse a que la decisin fue adoptada procurando finalidades especficas como ser: a) Mayor beneficio o resguardo de los bienes de la entidad, considerando los riesgos propios de la operacin. b) La solucin o alternativa que a su juicio ofrece ms posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles. c) Neutralizar los efectos de situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible. La valuacin de estos principios de prueba ser independiente de los resultados obtenidos. II. Los casos en que los resultados fueran determinados por cambios drsticos en las circunstancias posteriores a la decisin o por causas

demostrables de fuerza mayor sobreviniente, constituyen tambin principio de prueba. El Auto Supremo N 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia establece que estas normas se sustentan en el principio de razonabilidad existente entre el acto u omisin del funcionario estatal, los objetivos perseguidos, las formas y procedimientos respecto del resultado final obtenido, para lo cual el funcionario, debe demostrar la existencia de situaciones internas en la entidad instituidas en los incisos a), b), y c) del pargrafo I del art. 63 del referido D.S. y las externas instituida en el pargrafo II de la misma norma. Bsicamente, en ambos casos la servidora y el servidor pblico deben sustentar sus decisiones mediante todo el respaldo necesario que sirva para determinar que la decisin tomada es la mejor y que se enmarca dentro del Concepto Jurdico Indeterminado. Uno de los casos ms claros se encuentra en el Decreto Supremo N 29881 de 07 de enero de 2009 que aprueba el Reglamento de Modificaciones Presupuestarias y que en el Prrafo IV del Artculo 4 establece lo siguiente: Cuando la instancia legalmente facultada no est constituida, la mxima autoridad de la entidad involucrada podr emitir la Resolucin de Aprobacin, al amparo de lo dispuesto por el Artculo 33 de la Ley N 1178 de 20 de julio de 1990, de Administracin y Control Gubernamentales, requiriendo para el efecto el informe legal que evidencie esta circunstancia. No se debe olvidar que el concepto jurdico indeterminado es, en s mismo un concepto hueco que hay que llenar: no basta con decir que hay inters pblico, hay que concretar en qu consiste, en ese caso, el inters pblico. Los conceptos jurdicos indeterminados han de ser llenados de contenido en cada caso concreto (necesidad, urgencia, oportunidad, conveniencia, utilidad pblica, inters pblico, autonoma). La STC 180/96 de 12 de noviembre, al referirse a los conceptos jurdicos indeterminados nos dice que han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicacin a sus circunstancias especficas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico. El concepto jurdico indeterminado tiene que ser llenado de contenido mediante la aplicacin a las circunstancias especficas del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico, mediante una explicacin y aplicacin al caso concreto: no se puede decir que hay urgencia sin explicar en que consiste esa urgencia y si se alude a la necesidad es preciso tambin explicar lo que se entiende por ella. Las STS de 17 de febrero de 1955 y 8 de marzo de 1984 consideran que por necesidad ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sin lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para conseguir un fin til en el sentido de que sea til al inters pblico. 3.3. Determinacin de la correcta determinacin de un Concepto Jurdico Indeterminado. Los conceptos de utilidad pblica o inters social fueron caracterizadas por la doctrina y la jurisprudencia no como una potestad discrecional sino como un concepto jurdico indeterminado respecto del que es posible conferir un margen de apreciacin dado que la utilidad pblica o el inters social sern objeto de concrecin atendiendo a los valores sociales predominantes en cada momento, aunque la prctica nos demuestra a diario que dicha condicin no impide que exista una cierta discrecionalidad.

El Pargrafo I del Artculo 63 del Decreto Supremo N 23318-A establece un mecanismo de control, un procedimiento general aplicable a todos los casos, mediante el cual, la servidora o el servidor pblico remiten a su superior jerrquico y otros, un informe escrito sustentando su decisin, el cual sirve como principio de prueba para fines de control posterior, lo que implica que la revisin de tal acto corresponde a estas personas o entes que ejercen el control posterior. El Auto Supremo N 342 de 27 de septiembre de 2010 emitido por la Corte Suprema en su Sala Social y Administrativa Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia de Bolivia establece lo siguiente: Para aplicar la exencin, tomando en cuenta las situaciones internas, se debe analizar si el servidor pblico a momento de decidir, busc el mayor beneficio o el mejor resguardo de los bienes de la entidad, es decir, se debe evaluar la solucin, la opcin o alternativa asumida, que presuntamente ofreci la posibilidad de obtener un resultado positivo dentro de lo previsible. Mientas tanto para aplicar la referida exencin, considerando las situaciones de carcter externo, se debe identificar los actos realizados que buscaban neutralizar las situaciones externas posteriores a la decisin o las causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente. Jean Claude Tron Petit seala que, es difcil y adems poco prctico e inconveniente, pretender acotar y reducir a zonas de certeza por sistema y como regla general los conceptos jurdicos indeterminados en abstracto, pues con ello se les priva de su funcionalidad adaptativa para hacer factible la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Luego entonces, resolver la concrecin de hiptesis que se ubiquen en la zona de penumbra, necesaria para llegar a la norma individualizada que resuelva el conflicto o satisfaga la pretensin deducida ante la Administracin, es tarea cotidiana, pero de caso en caso, sin que hasta la fecha se haya descubierto otra posibilidad para concretar el principio de la nica solucin justa. (Expresin acuada con mucho xito y popularidad por Eduardo Garca de Enterra. La crtica puede ser que la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el ncleo de indeterminacin o penumbra se da en la conjuncin o combinacin de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomas o respuestas con la pretensin o vocacin de universalidad). Esto es as, ya que los precedentes predeterminaciones atentan contra la ductilidad, flexibilidad y comodidad que la interpretacin y aplicacin de ciertos conceptos debe mantener y preservar, sobre todo en cuanto a la cualificacin de los hechos y los mejores resultados que la prctica pueda engendrarsiempre en ntima conexin con los fines sociales de la norma, debe permanecer abierta, operativa y receptiva como en los casos de ponderacin, por ubicarse en la zona de penumbra, a fin de conseguir, realmente, la nica solucin justa que el orden normativo en su conjunto impone, pero en funcin y vinculada con los casos concretos en la medida que puede diferir y merecer trato especial de uno a otro , tal como Dworkin lo proclama y el principio del distinguish de la jurisprudencia norteamericana, lo que lleva a valorar o ponderar, casustica y proporcionalmente, tal como es la propuesta de Alexy. 3.4. Anlisis de casos concretos mediante control judicial. El control de la discrecionalidad y la determinacin de los Conceptos Jurdicos Indeterminados por mandato de la Ley y otra normativa, solamente pueden realizarla mediante el Control Posterior y el Control Jurisdiccional. Los casos mas comunes son efectuados mediante Auditorias Especiales y en algunos casos se tienen jurisprudencia como sigue:

CASO 1 SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA Expediente N 06/03 AUTO SUPREMO N 115 - Coactivo Fiscal Sucre,11 de marzo de 2008. DISTRITO: Oruro Recurso de Casacin interpuesto por Mara del Carmen Meja de Zamora, del Auto de Vista No. 273/2002 dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Oruro, en el proceso Coactivo Fiscal seguido por el Servicio Departamental de Gestin Social (SEDEGES) contra la recurrente Mara del Carmen Meja de Zamora y otros; las leyes acusadas de infringidas. Se acus al Auto de Vista de la violacin del art. 253-1) y 3) del Cdigo de Procedimiento Civil, al incurrir en errnea interpretacin e indebida aplicacin de la ley, al no haberse considerado que los actos de la recurrente coactivada, como Directora del SEDEGES, con relacin a las notas cargo No. 98 y 99/01 por $us 1.345.- y 6.672.-, respectivamente, y disponer pagos a favor de personal eventual, con fondos que no correspondan a la partida presupuestaria, fueron en observancia de la facultad administrativa otorgada por el art. 33 de la Ley No. 1178, en conocimiento de las demandas laborales que se preparaban, de ese personal, en procura de mayor beneficio y resguardo de los bienes de la Entidad y que lo afirmado en la Sentencia sobre la no aplicacin del art. 63 del D.S. No. 23318-A, no es evidente en cuanto la Prefectura de Oruro como cabeza del sector tena conocimiento por intermedio de las notas de pedido de desembolso, con el visto bueno del Secretario Departamental de Desarrollo Humano, as como por la prueba aportada por los coactivados con responsabilidad mancomunada con la recurrente. La sala seal que, del examen y conocimiento de los antecedentes del proceso y, entre ellos los Informes Tcnicos con el valor que les asigna la uniforme Jurisprudencia como de anlisis de auditora y opinin autorizada en la materia que, las acciones y definicin institucionales de la recurrente Mara del Carmen Meja de Zamora y Norman Aramayo Antequera, coactivados solidariamente, en el nivel ejecutivo y gerencial, como seala el recurso, se adoptaron por las exigencias del cumplimiento de principios como los contenidos en los arts. 5, 7-j y 162-II constitucionales y laborales, en cuanto hubo una prestacin de servicios a la Entidad por los ex empleados, en labores propias y en el rea de sus responsabilidades institucionales, cuya contraprestacin eran los salarios y que no poda eludirse ni burlar en su cumplimiento, dada la naturaleza social de la obligacin, por lo que la cancelacin ordenada por la coactivada, con conocimiento y exigencia de personal superior, con recursos obtenidos por diferentes medios y no previstos en el grupo 100 del Presupuesto, como se establece del cuadro fue correcta; sin que al respecto tenga consistencia la pretendida apropiacin o disposicin arbitraria de bienes del Estado, a que se refiere el citado art. 77-h), si la conducta funcionaria responde al cumplimiento de normas y principios constitucionales y legales, adecuada a la previsin del art. 33 de la Ley No. 1178 con relacin al 63 del D.S. No. 23318-A. Concluyendo que, de lo compulsado se tiene que a travs de la prueba y descargos que cursan en obrados, la recurrente ha logrado desvirtuar los cargos imputados, de donde por el anlisis de la prueba en su conjunto corresponde dejar sin efecto las Notas de Cargo Nos. 97, 98 y 99/01, liberando de responsabilidad a los coactivados solidariamente, al no estar inserta su conducta funcionaria y gerencial en la definicin del art. 77-h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y, por el contrario enmarcada al art. 33 de la Ley No. 1178 con relacin al 63-a) del D.S. No. 23318-A.

En atencin a la anterior relacin se concluye, ser evidente la infraccin acusada del art. 253-1) y 3), en cuanto los de instancia han obrado al margen de la previsin del art. 397, incurriendo en errada calificacin y valoracin de la prueba; por lo que corresponde la aplicacin del art. 274, normas todas del Cdigo de Procedimiento Civil POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en ejercicio de la facultad y atribucin que le confiere el Art. 60-1) de la Ley de Organizacin Judicial, en aplicacin del Art. 274 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el dictamen fiscal de Fs. 369-371, CASA el Auto de Vista Nro. 273/2002 cursante a Fs. 348-349 y, deliberando en el fondo, declara improbada la demanda y, en consecuencia, sin efecto legal alguno las Notas de Cargo Nos. 97, 98 y 99/01 de Fs. 62 a 64 as como las medidas precautorias adoptadas por el A quo. Sin responsabilidad, por ser excusable. CASO 2 SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: N 241 Sucre, 22 de julio de 2.008 DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Coactivo Fiscal Recurso de nulidad y casacin interpuesto por Carlos Trrez Bravo, Gerente Departamental de Cochabamba a. i. de la Contralora Genera de la Repblica, contra el Auto de Vista N 029/2003 de 4 de septiembre de 2003, dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal seguido a demanda de la Gerencia Departamental de Cochabamba, de la Contralora General de la Repblica, contra Rolando Lpez Herbas, Juan Laime Zapata y Ana Mara del Rosario Burgoa Vargas, servidores pblicos de la Universidad Mayor de San Simn, el dictamen del seor Fiscal General de la Repblica y los antecedentes del proceso. La Contralora General de la Repblica, practic en la Universidad Mayor de San Simn, auditoria especial de gastos en el periodo comprendido de 1 de enero de 1998 al 31 de mayo de 2000, habiendo establecido la existencia de raciones alimenticias excedentes, emergentes de la diferencia resultante entre la cantidad de alimentos preparados por el Comedor Universitario, plasmados en informes denominados "Recetas Estndar", en relacin con la cantidad de raciones alimenticias requeridas en los reportes de Bienestar Social, las que ocasionaron dao econmico al Estado, conforme a los informes y dictamen. Revisando minuciosamente los antecedentes del expediente y el anexo en el que constan los descargos presentados, se llega al convencimiento, que la Resolucin del Consejo Universitario (R.C.U) N 12/01 de 24 de septiembre de 2004, por la que se determin respaldar a las autoridades y funcionarios observados por los Informes y Dictamen de de Responsabilidad objeto del presente proceso, si bien, avalan y dan por bien hechas las actuaciones de los mismos, empero, no desvirta ni justifican la responsabilidad civil inserta en el Dictamen N CGR-1/D-048/2001, por las siguientes razones: a) Conforme a lo afirmado por la parte recurrente, la referida Resolucin del Consejo Universitario, es una resolucin posterior a los hechos motivo de fiscalizacin, que no se sustenta en hechos o documentos especficos que sirvan de base para desvirtuar los informes preliminar y complementario y el Dictamen de Responsabilidad Civil, sino slo afirma sobre el caso presente, que en el Comedor Universitario, sin incrementar el presupuesto, se han beneficiado adicionalmente estudiantes que colaboran con la atencin y la limpieza del comedor, llegndose al convencimiento -dice- que ninguna autoridad ni funcionario se apropi o benefici

de dinero, sino que lo establecido por la Contralora General de la Repblica, constituye una poltica adoptada por el Gobierno, que atentan contra la Autonoma Universitaria, resolucin que de ninguna manera destruye los indicios de responsabilidad civil identificados en el Dictamen ahora observado, que tiene el valor previsto por el art. 51 de la Ley N 1178 y que no fue desvirtuado por los descargos ni fundamentos presentados por los coactivados. b) Esta resolucin, no cumple lo exigido por el art. 63 del Reglamento de Responsabilidad Civil, es decir, que los funcionarios incluidos en los informes y el Dictamen de Responsabilidad Civil, hubiesen justificado debida y oportunamente, su actuacin en el manejo del presupuesto para cubrir las raciones alimenticias presupuestadas, y que existiese una autorizacin expresa de dicho rgano, para el uso y disposicin de las raciones excedentes del referido presupuesto, tanto a favor de comensales transitorios o entidades de menores o ancianos, como fue el justificativo de los descargos presentados y el fundamento del recurso de apelacin. c) Este aspecto, evidencia que es verdad que se incurri en una errnea y contradictoria consideracin de dicha prueba, pues sta, no desvirta los cargos establecidos en el Dictamen de Responsabilidad Civil N CGR-1/D-048/2001, ratificndose la existencia de la responsabilidad civil, conforme establece el art. 31 de la Ley N 1178.. POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con la facultad que le confiere el art. 60 inc. 1) de la Ley L.O.J., de acuerdo con el dictamen fiscal de Fs. 456-457, CASA el Auto de Vista N 029/2003 de 4 de septiembre de 2003, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba (Fs. 441-443) y, deliberando en el fondo, mantiene subsistente la Sentencia de 21 de septiembre de 2002 cursante a Fs. 416-422 y la Nota de Cargo N 024/2001 de 19 de septiembre de 2001, disponiendo que el juez a quo, gire el pliego de cargo correspondiente y CASO 3 Este caso es el ms completo, razn por la cual se detalla en su totalidad: SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: N 342 Sucre, 27 de septiembre de 2010 DISTRITO: La Paz PROCESO: Coactivo fiscal PARTES: Ministerio de Salud y Deportes c/ Ronald Andrade Arzabe.
VISTOS: El recurso de casacin de fs. 201-202, interpuesto por Ronald Andrade Arzabe, contra el Auto de Vista N 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006 (fs. 197 y vta.), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Ministerio de Salud y Deportes, contra el recurrente, la respuesta de fs. 209-210, el dictamen fiscal de Fs. 213-214, los antecedentes del proceso y CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal, el Juez Segundo Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de La Paz, emiti la Sentencia N 77/2004 de 20 de octubre de 2004 cursante a fs. 140-143, por la que declar probada la demanda de fs. 113-114 y dispuso se gire Pliego de Cargo contra el coactivado Ronald Andrade Arzabe, por la suma equivalente a $us. 1.570,42 ms intereses legales, mantenindose las medidas precautorias dispuestas, excepto la medida precautoria de arraigo. En apelacin deducida por el coactivado (fs. 153-154), mediante Auto de Vista N 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006, cursante a fs. 197 y vta., la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, confirm la sentencia apelada. Este fallo, motiv el recurso de casacin de fs. 201-202, interpuesto por el Coactivado Ronald Andrade Arzabe, en el que fundament que como Director del Instituto Nacional de Laboratorios (INALSA), cumpli con sus deberes de profesional mdico y de los principios del juramento Hipocrtico, realizando descuentos en beneficio de la sociedad y la poblacin necesitada, personas indigentes o de origen

humilde, habiendo presentado oportunamente pruebas de descargo que justificaban los supuestos descuentos efectuados a pacientes de dicha institucin mdica, en los que se ha demostrado, que actu con el fin de cumplir con uno de los derechos fundamentales establecidos en los arts. 7 de la C.P.E., de 1967 y 5 inc. e) y 8 del Cd. de Salud, que dispone que: "el derecho a la salud de los bolivianos, consiste en ser atendido por cualquier servicio mdico pblico o privado en caso de emergencia, al margen de cualquier consideracin econmica o del sistema de atencin mdica a que pertenece el paciente", siendo que la institucin en la que prest sus servicios, es una entidad que pertenece al Servicio de Salud Pblica y debera ser un lugar en el cual sea constante la ayuda social que se presta por ser un lugar de servicio en beneficio de la poblacin y en resguardo del derecho a la vida y especialmente a la salud. Concluy solicitando se declare "procedente" del recurso de casacin y se deje sin efecto el auto de vista emitido injustamente. CONSIDERANDO II: Que as interpuesto el recurso, en base a los antecedentes del proceso se establece lo siguiente: 1.- El principal fundamento del recurso de casacin formulado por Ronadl Andrade Arzabe, en la exencin de responsabilidad, sobre la base de la existencia de prueba que demuestra que la decisin asumida hubiese sido tomada en procura del resguardo de derechos fundamentales de las personas referidos a la vida y salud de la comunidad, derechos que son primordiales y que se sobrepondran al resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de la operacin y las circunstancias imperantes al momento de la decisin, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisin o incidieron en el resultado final de la operacin. La referida exencin si bien no la fundamenta adecuadamente el recurrente se encuentra prevista por el art. 33 de la Ley N 1178, concordante con el art. 63 del D.S. N 23318-A que regula las decisiones gerenciales efectuadas por los funcionarios estatales. Estas normas se sustentan en el principio de razonabilidad existente entre el acto u omisin del funcionario estatal, los objetivos perseguidos, las formas y procedimientos respecto del resultado final obtenido, para lo cual el funcionario, debe demostrar la existencia de situaciones internas en la entidad instituidas en los incisos a), b), y c) del pargrafo I del art. 63 del referido D.S. y las externas instituida en el pargrafo II de la misma norma. Para aplicar la exencin, tomando en cuenta las situaciones internas, se debe analizar si el servidor pblico a momento de decidir, busc el mayor beneficio o el mejor resguardo de los bienes de la entidad, es decir, se debe evaluar la solucin, la opcin o alternativa asumida, que presuntamente ofreci la posibilidad de obtener un resultado positivo dentro de lo previsible. Mientas tanto para aplicar la referida exencin, considerando las situaciones de carcter externo, se debe identificar los actos realizados que buscaban neutralizar las situaciones externas posteriores a la decisin o las causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente. Estas determinaciones razonables, constituyen la facultad que la ley otorga al servidor pblico para que se aparte eventualmente de las formas y procedimientos en procura de un mayor beneficio para la entidad, o en su caso para la sociedad, actitud que por su naturaleza, la doctrina la reconoce como "concepto jurdico indeterminado", porque debe ser usada en situaciones excepcionales a fin de lograr la solucin ms favorable. 2.- En ese entendido, al haber fundamentado el recurrente la vulneracin de los derechos a la vida y a la salud consagrados en los arts. 7 inc. a) de la C.P.E. de 1967 y 5 inc. e) y 8 del Cd. de Salud, con carcter previo a determinar si existe o no responsabilidad civil imputable al coactivado por disposicin arbitraria de bienes patrimoniales, conforme instituye el art. 77 inc. h) de la Ley del S.C.F., se debe analizar el contenido y alcance de los indicados derechos, para cuyo fin, realizando un estudio minucioso que sobre el particular el tribunal constitucional ha establecido, se tiene: La S.C. N 1527/2003-R de 27 de octubre de 2003, reiterando lo afirmado en la S.C. N 687/2000-R de 14 de julio de 2000, refiere que: "El derecho a la vida es el bien jurdico ms importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ah que se encuentre encabezando el catlogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitucin; es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su caracterstica esencial la base para el ejercicio de los dems derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su proteccin. La autoridad estatal esta constitucionalmente

impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento" La S.C. N 411/2000-R, seala que: "...el derecho a la vida es el origen de donde emergen los dems derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocrticos ni sujeto a recursos previos, ms an cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte. Por ello, adems de proclamarlo, la Ley Fundamental instituye mecanismos de proteccin para el ejercicio real y efectivo del derecho a la vida, cuando, en su art. 158, obliga al Estado a defender el capital humano, protegiendo la salud de la poblacin, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitacin de las personas inutilizadas, obligando tambin al Estado a establecer un "rgimen de seguridad social" inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestin, economa, oportunidad y eficacia". La S.C. N 1052/2001-R, aadi que: "...el derecho a la vida es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su caracterstica esencial ser la base para el ejercicio de los dems derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones (...) por lo que es deber del Estado protegerla y respetarla" Tambin sobre el derecho a la salud y a la seguridad social la SC 26/2003-R precis: "El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los rganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado ptimo de bienestar fsico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida". "En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razn cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la poblacin, como son los nios, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales". "El derecho a la seguridad social, como derecho constitucional, adquiere su esencia de fundamental cuando atae a las personas cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades crnicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pblica o particular, tiene a su cargo la prestacin de la seguridad social en salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un grave perjuicio. Es como consecuencia de esa proteccin especial que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad social adquiere su esencial condicin de derecho fundamental, pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica". Por ultimo, la S.C. N 1527/2003-R, ya sealada precedentemente, estableci que: "La preponderancia de la vida y de la salud, como derechos humanos esenciales, est presente y sealada como de obligada tutela para el Estado, no slo en la Constitucin Poltica del Estado, sino tambin en diversos instrumentos internacionales, as el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ratificada por Bolivia mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a estos dos instrumentos internacionales Bolivia se adhiri mediante D.S. N 18950 de 17 de mayo de 1982". 3.- Considerando los dos aspectos referidos, el primero respecto de la identificacin de los casos en los que se puede determinar la excencin de responsabilidad a favor del funcionario pblico y el segundo a la catalogacin de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, este tribunal considera que los documentos presentados por el coactivado y que cursan de fs. 119 a 132, justifican acertadamente que asumi una determinacin gerencial, en resguardo de los intereses de la sociedad, porque precautelando los derechos fundamentales a la salud y especialmente a la vida, determin oportunamente que se rebajaran los aranceles por servicios que brindaba el Instituto Nacional de Laboratorios de Salud INLASA, dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, es decir, asumi determinaciones que permitan el cumplimiento y resguardo de parte del Estado, de los referidos derechos fundamentales, a la salud y a la vida, que constituyen conforme refieren las sentencias constitucionales transcritas parcialmente como los bienes jurdicos ms importantes y que por su naturaleza encabezan el catlogo de los derechos fundamentales que reconoca la Constitucin Poltica del Estado de 1967 y que

lgicamente se encuentra identificada como una de las obligaciones primordiales del Estado, conforme refiere el art. 158, proteccin que se trasunta en la proteccin de la salud de la poblacin, asegurando la continuidad de los medios de subsistencia y especialmente de rehabilitacin de las personadas inutilizadas, propendiendo al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar, por eso es que los regmenes de seguridad social se inspiran en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestin, economa, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de inters social., normas que se encuentran corroboradas por las previstas en el Cdigo de Salud, en sus arts. 5 y 8, conforme refiere el recurrente y que lgicamente adems se encuentran ratificados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que Bolivia ha ratificado y adherido sin restriccin. En conclusin, este tribunal considera que a momento de presentarse los descargos por el coactivado, ha demostrado que sus actos se encontraban justificados en resguardo de un inters superior al del resguardo de los bienes patrimoniales del Estado, cual es el capital humano de Bolivia, cuyos miembros son el inici, la razn, el sustento y el fin de toda la actividad que desarrolla un ente pblico estatal. 4.- Por lo referido, se concluye que el tribunal ad quem al haber emitido el auto de vista impugnado, ha violado las normas fundamentales citadas en el recurso, como tambin las determinaciones complementarias del Cdigo de Salud, por lo que corresponde resolver el recurso, aplicando los arts. 271 inc. 4) y 274 del Cd. Pdto. Civ., con la permisin de la norma remisiva prevista por el art. 1 de la Ley del Pdto. C.F. POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en aplicacin del art. 60 nm. 1 de la L.O.J., CASA el Auto de Vista N 120/06-SSA-II de 16 de mayo de 2006, cursante a fs. 197 y vta. de obrados, emitido por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz y deliberando en el fondo, declara improbada la demanda coactiva fiscal de fs. 113-114, deja sin efecto la Nota de Cargo N 20/04 de 5 de mayo de 2004 cursante a fs. 118 y todas las medidas precautorias dispuestas contra el Coactivado Ronald Andrade Arzabe.

4. Decisin Gerencial de la Resolucin Administrativa ABC/PRE/007/2010 de 18 de enero de 2010 La Administradora Boliviana de Carreteras, mediante la Resolucin Administrativa ABC/PRE/007/2010 de 18 de enero de 2010, los Informes INF/GCT/2010-0072 de 18 de enero de 2010, INF/GJU/2010-0062 de 18 de enero de 2010 y otros documentos que los sustentan llego a las siguientes conclusiones: 1.- El concepto indeterminado del mayor beneficio para el Proyecto: El proyecto Diseo, Construccin, Control de Calidad y Mantenimiento de la Carretera Santa Barbara Caranavi Rio Alto Beni Quiquibey es un proyecto de prioridad nacional y que se enfatiza la prioridad y necesidad de adjudicar el proyecto, debido a la acreditacin de urgencia social en la ejecucin y avance del mismo y que no existi ningn otro proponente que se postulo al proyecto. Adems el informe tcnico seala que existen necesidades de los beneficiarios y que la carretera corresponde al corredor de integracin norte, vital para el desarrollo de las zonas productoras del norte paceo e integracin con los departamentos de pando. 2.- Circunstancias imperantes al momento de la decisin y situaciones de fuerza mayor que originaron la decisin y pueden incidir en el resultado final de la operacin. El nico proponente y contratista adjudicado sealo que existan problemas para presentar las boletas de garanta por razones que justific documentalmente, razn

por la cual se llegaron a efectuar reuniones donde se establecieron las mejores condiciones para evitar poner en riesgo el proyecto y asimismo garantizar efectivamente el cumplimiento de las garantas de forma momentnea, o cual a la fecha no ha incidido en el proyecto. Asimismo, se demuestra que la Administradora Boliviana de Carreteras ha cumplido con el procedimiento para poner en conocimiento de esta decisin al Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda y, una vez concluido el proyecto podr someterse a una Auditoria Especial para determinar si el resultado obtenido fue el esperado y si la decisin de la Mxima Autoridad Ejecutiva se enmarco en los principios de eficacia, economa, eficiencia, transparencia y legalidad, determinando en consecuencia de acuerdo a los resultados la existencia o inexistencia de indicios de responsabilidad.