ANLISE DO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS EM UMA VISO CRTICA DA POSTURA DOS MAGISTRADOS NO PROCESSO Eduardo da Silva Gonalves.

et al.1

Trabalho entregue professora Luciana de Sousa Silva, como requisito parcial da disciplina de Introduo ao Estudo de Direito, integrante da ementa curricular do primeiro perodo do curso de Direito do Centro Universitrio de Formiga UNIFOR-MG RESUMO O Caso dos Exploradores de Cavernas, livro de Lon Luvois Fuller, apresenta uma abordagem prtico-ficcional sobre um julgamento recursal de um caso envolvendo, basicamente, um homicdio seguido de antropofagia. Na obra, so dispostos os votos dos juzes incumbidos de rever a sentena dada em primeira instncia, e apresentada uma emaranhada rede de complicaes e pormenoridades. Esta obra prima, sobretudo pelo papel das Leis, e do Direito na ordem social e no ordenamento jurdico; e ressalta ainda, a passividade e a necessidade de interpretao da norma, para que esta atenda a sua funo. Tambm evidenciado na obra, a diferena entre aquilo que legal e justo, e estabelecida uma reflexo implcita acerca do papel do legislador e do magistrado na esfera jurdica. Palavras-chaves: Sentena. Direito. Justia. Legislao. Lei. 1 INTRODUO O Caso dos Exploradores de Cavernas prima por uma anlise mais profunda acerca do debate jurdico, e do papel dos juzes e da legislao na execuo do justo e da equidade. Vale ressaltar que nem sempre a mera execuo da lei, especialmente nos casos ad litteram, fornece a equidade nas relaes, e o justo nos casos sob julgamento. Neste livro, isto se evidencia, no transcorrer dos votos dos juzes, e em suas observaes acerca do caso. O Poder Judicirio possui a premissa de pacificar a sociedade, estabelecendo a justia propriamente dita, entre os litigantes. O justo, porm, no est vinculado obrigatoriamente norma; sendo que, para obt-lo, faz-se necessria uma anlise crtica da norma elaborada pelo Poder Legislativo, para extrair dela o princpio para o qual foi criada; para estabelecer uma compreenso da inteno explicita e implcita do legislador, quando da criao da lei; e para que ela possa ser efetivamente aplicada ao caso concreto, de forma justa, e de forma a evocar a justia, dando a cada um aquilo que por direito lhe devido. precisa esta anlise, a fim de dirimir eventuais falhas na lei; uma vez que ela feita por seres humanos falhos, e, por isso, passvel de falhas. Tambm deve-se ressaltar que na adequao da regra ao

caso concreto, a deciso do juiz deve passar pelo campo do Direito, mas no apenas por ele. Na justia como um todo, deve-se primar pelo princpio do jus est ars boni et aequi; ou seja, o Direito a arte do bom e do justo. Isto pode ser percebido nas sutilezas da obra, de forma implcita e entremeado nos engendramentos das ideias presentes nos discursos dos juzes. H, tambm, neste livro, a utilizao sistmica, dinmica e proativa de diversos elementos do hemisfrio jurdico. Dentre estes elementos, h especial destaque para as fontes do direito, a analogia, a interpretao extensiva, a moral, os costumes, o senso comum, a lei, a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do direito, o positivismo, o jusnaturalismo, etc. Um aspecto mpar nesta obra, a insero comedida e sutil da filosofia aplicada ao campo jurdico, com evocao a princpios socrticos, sofistas, aristotlicos, platnicos, kelsianos, hegelianos, maquiavlicos dentre outros. H tambm a colocao filosfica quanto ao contrato social celebrado, aos estados natural e de direito, ao papel do Estado, ao Poder, moralidade, legalidade, e quanto prpria justia. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 VOTO DO JUIZ TRUEPENNY Este foi o magistrado responsvel por proceder ao relatrio do caso. Nota-se, neste processo que ele se manteve fidedigno ao caso, no emitindo comentrios ou consideraes, pertinentes ou no; abstendo-se a narrar os fatos, at o momento de exarar seu voto. Durante o relatrio, nota-se diversos elementos pertinentes ao caso. Procede-se a anlise destes, conforme a ordem em que foram expostos na obra de Fuller. Um dos primeiros elementos passveis de anlise a morte de dez trabalhadores, que estavam a realizar o resgate dos exploradores de cavernas. Pode-se argumentar que tais mortes so um elemento a ser considerado quanto absolvio dos acusados, uma vez que a vida deles custou onze outras. Contudo, este no um argumento vlido; uma vez que os trabalhadores so profissionais que exercem uma profisso de risco, cujo papel resgatar aqueles que necessitam, e o inerente perigo a que se expe necessrio, conhecido por eles, e corrido por livre escolha dos mesmos; que para tanto so remunerados e contam com benefcios como adicionais de periculosidade e insalubridade. Outro elemento que deve ser analisado neste caso, o fato de que, a previso de resgate era de mais dez dias, aps o vigsimo dia de confinamento, caso no ocorressem novos deslizamentos. Sem dvidas, este prazo culminaria por lev-los morte por inanio; tal como explicitado pela equipe mdica.

Um fato que deve ser meticulosamente considerado, neste caso, foi a omisso do Estado, quando os rus clamaram por aconselhamento sobre como sanariam sua necessidade fisiolgica de alimento. no mnimo imoral e impertinente, que o Estado se disponha a julg-los por algo a que o prprio Estado se omitiu no derradeiro momento. Quando os exploradores rogaram por aconselhamento, nenhum mdico, juiz, socorrista, autoridade governamental, ou representante religioso se disps a auxili-los e aconselh-los neste caso. dotado de necessidade analtica o fato de, os exploradores, primarem por uma forma de escolha aleatria e isonmica no que concerne determinao daquele que serviria de alimento aos demais. Eles optaram por um sorteio utilizando dados. O fato de ter sido a vtima aquele que props isto, no pertinente para o caso. Deve-se ressaltar, porm, que os exploradores atentaram para a equidade do mtodo escolhido; pois conforme o relatrio, eles se ocuparam com questes matemticas para verificar a isonomia do processo. O fato de Whetmore ter declinado quando do lanamento dos dados, constitui uma complicao, mas no tende para a ilicitude, uma vez que o acordo entre eles j havia sido lanado. Ressalta-se ainda que ele teve a oportunidade de contestar o resultado, no o fazendo por crer na licitude do sorteio, e ante necessidade premente qual ele e seus companheiros estavam submetidos. Aqui, faz-se necessrio destacar ainda, que todos eles, incluindo Whetmore estavam sob grande presso fsica e psicolgica; que evocam de forma irrevogvel e incontestvel o instinto de sobrevivncia. Pode-se dizer, sem qualquer restrio, que, dado seu estado fsico, emocional, e psicolgico, eles no se encontravam em seu juzo perfeito quando do homicdio e do antropofagismo. A petio do jri ao tribunal de primeira instncia, para que decorresse a emisso de uma deciso especial, constitui uma peculiaridade processual; uma vez que em conformidade com o Cdigo de Processo Penal Brasileiro, em seu art. 74, 1, Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1o e 2o, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados. Compete ao jri, segundo o referido cdigo, e conforme evidenciado em sua seo XIII, decidir. No caso em questo, os jurados apenas julgaram como procedentes as informaes colidas, e a veracidade do ato. E corroboraram que, o julgo sobre a autoria delitual dos acusados ficaria ao encardo do magistrado; o que contraria os deveres do jri, uma vez que ao conselho de sentena no cabe analisar se a pena justa ou injusta, se o quantum a cumprir deve ser muito ou pouco, pois a funo exclusiva decidir se o ru culpado ou inocente. Neste caso, houve omisso no que tange deciso pela culpa ou inocncia dos acusados. ainda digno de apreciado acuro, o fato de, tanto os jurados quanto o prprio magistrado terem endereado peties ao chefe do Poder Executivo; clamando pela

clemncia que este Poder pode conceder aos condenados. Eles peticionam ainda, que a pena que foi imputada aos exploradores de cavernas, seja remida, ou ento seja substituda por uma outra de carter simblico, como a recluso pelo perodo de seis meses. Vale ressaltar ainda o fato de o Poder Executivo se manter omisso quanto s peties, no se posicionando respeito; fato que levou a se recorrer corte em que ora o processo se encontra. A legislao que serve de alicerce para o processo de acusao dos rus a N.C.S.A (n.s.) 12-A; que especifica que Quem quer que prive intencionalmente a outrem da vida ser punido com a morte. Nota-se ai uma fonte do direito; que a Lei. O juiz Truepenny, escusando-se de apresentar criticidade sobre os fatos em questo, decidiu por seguir a mesma linha de pensamento da instancia anterior, mantendo a condenao e invocando a clemncia do Executivo. Ele argumenta que no h razes para no crer no deferimento de tais peties. Contudo, esta clemncia pode ser indeferida, e, neste caso, haveria o cumprimento da Lei, mas no seria alcanada a Justia; pois nem tudo o que legal moral, e nem tudo que legal justo. Cabe ressaltar que o Poder Judicirio no deve, em hiptese alguma proceder na crena de que outro Poder Estatal faa ou deixe de fazer algo. dever do Judicirio, apreciar os casos que lhe so apresentados; despachar ordens aos demais poderes, aos cidados, s reparties e rgos pblicos; e acima de tudo, deve primar pela Justia, fazendo aquilo que correto, ntegro e direito. Deve, portanto, o Judicirio e seus juzes, avaliar o caso, determinando a inocncia ou culpabilidade dos rus, e determinar sua libertao ou pena; e no esperar que outro Poder o faa, uma vez que esta sua incumbncia. Outro elemento relevante no que pertine ao voto do magistrado a presuno de que deve-se primar pelo fidedigno segmento norma escrita; e que interpret-la e aplic-la ao caso concreto, com todas as suas peculiaridades pode macular o texto legislado e, eventualmente, se no que certamente, incentivar a transgresso. 2.2 VOTO DO JUIZ FOSTER O meritssimo senhor juiz Foster aborda, em seu texto, algo deveras relevante, e que foi sumariamente ignorado pelos juzes que o antevieram. Alm de destacar a sordidez e a incontestvel obviada soluo apresentada por seus antecessores, ele aborda que o que este caso impe, no o mero julgamento de quatro acusados, mas sim, o julgo da prpria legislao, se sua aplicabilidade, sua eficcia, e de sua equidade e justia. Com isto, o juiz Foster aponta algo extremamente relevante no ambiente jurdico, a distino entre justia e legalidade. Ao apresentar que, caso o tribunal considere os acusados culpados, o prprio tribunal ser apontado como injusto e ser condenado pelo senso comum, ele

evidencia uma fonte judicial, que os costumes. Outro aspecto apresentado pelo magistrado o fato de que h casos em que a lei insuficiente para a realizao da justia; pois quando uma lei falha, imoral, parcial, ou apresenta qualquer tipo de vcio, ela no incorpora os preceitos bsicos para a realizao da justia. Um ponto abordado pelo magistrado, e crucial para o caso, o fato de que os acusados se encontravam fora do ordenamento jurdico positivo, e, at mesmo, fora do Estado de Direito, como exposto por Thomas Hobbes, em sua obra O Leviat. Os exploradores, quando isolados do aparato e do apoio estatal, e em extremo estado de necessidade, se encontravam em um incontestvel Estado de Natureza. Usando o campo da Filosofia do Direito, e invocando Niccol Machiavelli, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau como doutrinadores neste difuso campo, tem-se a constatao de que, quando se est inserido neste estado, o homem como qualquer outro animal, e vale-se de seus instintos para assegurar seu bem mais precioso, a sua vida. Quando se encontra entronizado no Estado de Natureza, os riscos que os homens correm so inmeros; e por isso gozam de liberdade infinita para defender seu bem mais precioso [se no nico], a vida. A transio do Estado de Natureza para o Estado de Direito explicada por Rousseau, com o contrato social, exposto em sua obra homnima. A transio para o Estado de Direito se d com um pacto celebrado entre as pessoas, que firma um Estado. Neste contrato fica acertado que, as pessoas ho de ceder parte de sua liberdade, em troca da proteo do Estado. Analisando o que foi narrado supra com maior nfase, a liberdade dos homens passa a ser limitada; pois o Estado, para garantir a segurana de seus membros, estipula regras comportamentais, e as impe coercitivamente, a fim de possibilitar o convvio em sociedade, o bem-estar e a ordem social. De forma complementar, o Estado impe sanes para a violao das normas por ele impostas, a fim de dissuadir a prtica lesiva. Mas, observa-se no ordenamento jurdico, desde seus primrdios at o presente momento, como exposto por Hegel e Foucault, que a punio, ad rem, se d, no para sanar ou pugnar o ato cometido; mas para castigar a infrao norma. Deste modo, o que se pune, no o crime em si, mas a violao da norma que diz que no se deve fazer algo. Retomando ao caso, como os exploradores estavam em um estado de necessidade indubitvel, e sem o amparo do Estado, ntido que se encontravam em um Estado de Natureza, no sendo, portanto, passvel de julgamento no ordenamento jurdico positivado e/ou sequer deveriam estar sendo submetidos a um tribunal de um Estado de Direito. Eles, face sua necessidade, agiram como agiram, valendo-se dos meios de dispunham para conseguir um bem visvel futuro, ou seja, dispuseram da vida e da carne de um deles, para conseguir a manuteno de suas vidas. Ainda no que pertine ao contrato social, certo que eles criaram um estado prprio ao acordarem sobre o sorteio. Esta ainda uma atitude enaltecedora; pois, ao invs de definirem sumariamente aquele que seria morto para alimentar aos demais, foi

criado um sistema que permitisse uma igualdade de possibilidades, e que desse chances iguais a todos. A deliberao acerca do sorteio com os dados, prova isto; uma vez que a preocupao e as consideraes matemticas acerca da eficcia do mtodo, impe um princpio de isonomia. A legao de que Whetmore estava violando o acordo ao declinar de lanar os dados endossa a formao de um contrato social entre eles. O direito positivo, entronizado em um Estado de Direito, aplicvel apenas quando partindo do pressuposto de que possvel a coexistncia pacfica dos homens em sociedade, sob o amparo do Estado; o que, no caso em questo evidentemente impossvel. Frente ao estado em que se encontravam, alheios ao aparato estatal, em premente necessidade, entronizados em um Estado de Direito, e sob uma formao jurisprudencial e estatal prpria, mais do que certo a aplicao da mxima jurdica cessante ratione legis, cessat et ipsa lex (cessando a motivao da legislao, cessa a prpria norma em questo). Externa-se que, quando se encontra em um Estado de Natureza, a legislao passvel de aplicabilidade no a de um Estado de Direito positivo, mas sim a legislao inerente e prpria das circunstncias vivenciadas. Como o prprio M. Juiz Foster diz em seu texto, a funo do Direito facilitar e melhorar a coexistncia dos homens e de regular com justia e equidade as relaes resultantes de sua vida em territrio comum. Como os acusados se encontravam em uma situao alheia realidade onde os homens podem viver em comum, as premissas elementares subjacentes ao ordenamento jurdico encontramse privadas de seu significado, de sua coercibilidade, e de sua aplicabilidade. Percebe-se nos autos, que os exploradores, quando cometeram o ato que deu causa ao processo, encontravam-se distantes da ordem jurdica, tanto no sentido abstrato, em seu Estado de Natureza, quanto no sentido fsico, uma vez que seu crcere subterrneo os mantinham separados da sociedade, e, portanto, privados do amparo do Estado. Para corroborar sua perspectiva, O M. Juiz Foster apresenta, inicialmente, a doutrina, onde cita os doutrinadores do sc. XIX. Frente a todo o exposto, h a impossibilidade de se imputar qualquer tipo de conduta criminosa e/ou infracional aos acusados; at porque, a justificao das leis, da autoridade e do poder, um pacto feito para assegurar a ordem e a vida em sociedade em dadas circunstncias; sendo que neste caso, no se aplicavam a eles as disposies estatais, face realidade que vivenciavam, e sim, as que eles prprios firmaram. certo que a vida humana detm um valor absoluto, e que, em condies usuais de existncia e convivncia, e em situaes comuns, no pode ser sacrificada em circunstncia alguma; porm, no caso em anlise, este princpio no se aplica, dado que as condies so anmalas e no usuais.

Outro aspecto levantado pelo magistrado o fato de que o Estado adota uma poltica segundo a qual os ganhos superam as perdas. Neste caso, ele defende que seja concedida uma interpretao extensiva, disto, em favor dos acusados; onde a perda de uma vida se deu em favor de preservar outras quatro. De forma anloga, ele firma-se ainda na premissa de que, se riscos [sobre vidas humanas] so corridos na sociedade (em um contexto normal), ainda mais [compreensvel] que sejam corridos tais riscos em situaes desesperadoras como a vivenciada pelos rus. Destacar a necessidade de se analisar criticamente a lei, e interpret-la racionalmente luz de seu propsito evidente, algo que se faz necessrio no direito, a fim de se alcanar a justia. Mediante isto, uma pessoa pode contrariar a norma legislada (lei), sem, contudo, infringir a prpria legislao. Foster respalda sua deciso, ainda, em uma srie de jurisprudncias do tribunal em que exerce a magistratura. Nestas jurisprudncias, constata-se que, embora os casos sob julgamento se enquadrassem perfeitamente no enunciado literal da norma legislada, foram reformuladas as sentenas, afastando a condenao. Um dos princpios empregados para justificar tal proceder, foi a inexigibilidade de conduta diversa. , pois, mais do que certo que tal preceito jurdico se aplica ao caso dos exploradores de cavernas; uma vez que a situao na qual se encontravam no os deixava uma escolha diversa, e nem sequer se poderia esperar que agissem de outra forma. Neste caso h um excludente de culpabilidade no previsto expressamente na legislao; cuja causa a no-exigibilidade de comportamento lcito. Foster defende ainda que, neste caso, deve-se aplicar por analogia os conceitos supra mencionados, concedendo aos acusados, perdo incondicional, se que deveriam ser processados; pois, dados os fatos, a depender da perspectiva sob a qual os analisa, h uma excluso de jurisdio estatal, o que impediria a denncia e consequente processo. Nestes casos, rege a legislao que o juiz deve encerrar o caso, sendo que seria como se nunca tivesse sido estabelecido o processo judicial. Um exemplo por ele utilizado, em carter jurisprudencial e anlogo o caso Fehler v. Neegas. Outra forma de se interpretar o caso, pelo pressuposto da legtima defesa, na concepo mais extensiva e dinmica do termo; uma vez que os acusados estavam agindo em defesa da vida deles prprios. Desta forma, h ainda um excludente de ilicitude por legtima defesa; como a doutrina aponta, desde o direito grego e romano. Tambm apontado por Foster que a legitima defesa, algo que, invariavelmente, abarcado pela impossibilidade de conduta diversa, e que, mesmo que a norma legislada considerasse-a como uma conduta criminosa, esta regra no poderia agir de forma preventiva; uma vez que em face de uma ameaa sua vida, a vtima ir repelir seu agressor, no sendo pertinente o que a lei diz. Eis que isto algo

instintivo que est presente em todos os animais, incluindo o homem, que face a adversidades como as vivenciadas pelos acusados abandona, segundo Hegel, em sua teoria lgica dos cinco estados, a alma atual [], a conscincia da razo [] e a mente livre [autoreflexividade prtica]; e adentra em um estado onde se evidencia a alma natural [qualidades fsicas, alienao, sensaes], a conscincia de si [apetite, recognio, conscincia universal de si], e a mente prtica [sentimento prtico, impulso]; dentro do campo do espirito subjetivo. O magistrado afirma ainda que, embora o tribunal deva obedecer s normas legisladas, os juzes devem realizar, sim, uma interpretao e criticidade quanto ao texto da lei; adaptando-a s particularidades de cada caso que se apresenta ao tribunal, para que ela possa ser aplicada ao caso concreto. Prova disto, dada por Foster ao usar uma analogia de um clich social, transplantando-o para o hemisfrio jurdico. Ele defende ainda que a correo de erros ou equvocos legislativos bvios no importa em substituir a vontade do poder legislativo, mas em faz-la mais eficaz. O meritssimo senhor juiz Foster, declara portanto, em seu voto, que os acusados devem ser considerados inocentes das coautorias do crime de homicdio contra Roger Whetmore e que a sentena de condenao deva ser reformada. 2.3 VOTO DO JUIZ TATTING O magistrado Tatting revelou em seu texto sua dificuldade em alienar suas convices pessoais e emocionais, dos aspectos intelectuais necessrios analise justa e imparcial do caso. Para confrontar os argumentos do juiz Foster, o M. juiz Tatting recorre a falcias, que no se aplicam a este caso, nem a nenhum outro caso hipottico. Tatting afirma ainda que a norma no deve ser aplicada de forma a contradizer seu propsito; contudo, se olvida de que a norma pode estar errada, equivocada, incompleta, ser incoerente, e acima de tudo, ser passvel de interpretao. Ele afirma ainda que o objetivo de qualquer norma criminal a preveno; muito embora, as peculiaridades do caso devam ser consideradas para que se proceda a um julgamento justo. O juiz invoca a jurisprudncia em seu favor; contudo os casos sobre os quais se fundamentou no embasamento de suas colocaes, no tm qualquer similitude com o caso em questo. Ele defende ainda que, como uma espcie normativa no tem um nico propsito, mas vrios, no se deve interpret-la, para se evitar questionamentos destes propsitos. Tatting, porm, se contradiz, ao afirmar que ao repelir uma ameaa agressiva prpria vida, o homem age em resposta a um impulso enraizado na natureza humana. Ele ainda aponta que os exploradores deliberaram, embora considere isto como premeditao; sendo que, na verdade, eles ponderavam as alternativas que tinham, e a eficcia dos mtodos de que dispunham.

Outra coisa que se percebe no texto de Tatting, que o tribunal em que tramita o caso, um tribunal que pode ser considerado como vicioso em sua jurisprudncia. certo que o papel do Judicirio, mais do que apreciar casos, primar pela Justia. Na invocao jurisprudncia do caso Commonwealth v. Valjean, fica claro tal vcio; pois um tribunal que condena o furto famlico, , na melhor das hipteses, corrupto e distorcido. Portanto, passvel de amplo questionamento tico, moral, legal e judicial, as posturas adotadas por este tribunal, quaisquer que sejam elas. Outra postura adotada por Tatting, e que , no mnimo questionvel, se no inadmissvel, ele se negar a julgar. O juiz encontra-se atado obrigao de julgar, desde o Cdigo de Napoleo (art. 4), e, no direito brasileiro, pelo art. 4 da LInDB e pelo art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Sendo que, mesmo que no disponha de leis, o juiz deve julgar conforme a moral, os costumes, os princpios gerais do direito, a analogia, a doutrina, a jurisprudncia, o bom senso, o senso comum O M. juiz Tatting, portanto, se retirou do caso sem emitir juzo. 2.4 VOTO DO JUIZ KEEN O meritssimo juiz Keen aborda, inicialmente, algo louvvel, que defender a especfica diviso de poderes. Em seu texto, ele afirma que o tribunal no deve considerar a possvel clemncia do Poder Executivo; pois isto uma competncia do chefe do poder executivo, e a diviso constitucional dos poderes assegura este distanciamento dos mesmos, no sendo, portanto, da competncia do tribunal, considerar este perdo. Ele diz ainda, que no competncia do Poder Judicirio, tomar em considerao o que o chefe do Poder Executivo possa ou no fazer; devendo a deciso do judicirio se dever unicamente a ele prprio, e s coisas inerentes ele. Outra peculiaridade abordada por este magistrado o fato de os acusados, segundo a tica do perdo passvel de concesso pelo Poder Executivo, caso este competisse a ele (o juiz), no seria uma mera reduo de pena e/ou uma pena simblica, mas sim, o perdo total aos exploradores, por crer que j sofreram o suficiente para pagar por qualquer crime que possam ter cometido. 2 Ele ressalta ainda que esta colocao/opinio ocorre enquanto cidado comum, e no como magistrado. Todavia, o juiz Keen apresenta em seu texto, uma srie de disparidades jurdicas, sociais, ticas e morais. Prova disto tem-se com sua colocao de que no se deve avaliar e/ou decidir se o que estes homens fizeram foi justo ou injusto, mau ou bom. O magistrado, no apenas pode, como deve valer-se da moral, da tica, do bom senso, do direito, do conceito de justia, etc. para avaliar criticamente a norma legislada; pois como a norma criada e aplicada por humanos [que so seres imperfeitos], ela passvel de falhas. Ressalta-se neste caso, que nem tudo o que

legal moral; e que a norma legislada nunca deve contrariar a moral, primando sempre pelo bem comum e pelo justo. Quando o magistrado afirma que os acusados privaram Whetmore de sua vida de forma intencional, e, por isso, lhes cabe a condenao, evocando em seu endosso a lei como fonte do direito, ele se esquece que dadas as circunstncias em que se encontravam, no havia outra postura a ser adotada pelos mesmos, para a manuteno de suas prprias vidas. H ainda o fato de que o instinto de sobrevivncia sobrepuja todos os demais sentidos [morais], quando de uma necessidade extrema. O juiz alega ainda que no passvel de se pleitear atribuir aos acusados, em uma interpretao extensiva, o princpio da legitima defesa, pois, segundo ele, este princpio somente se aplica aos casos de resistncia a uma ameaa agressiva prpria vida de uma pessoa. Sucede que o excelentssimo senhor juiz Keen esqueceu-se de considerar as circunstncias vivenciadas pelos exploradores; uma vez que a escassez de alimentos, luz, e sabe-se l mais o qu; bem como o desgaste fsico, psicolgico e emocional a que foram submetidos, constituiu, sem qualquer resqucio de dvida, um caso de resistncia situao por eles vivida, e, esta situao, era sim, uma ameaa agressiva vida dos mesmos, e que exigia que eles resistissem a ela, com os meios de que dispunham; quaisquer que fossem eles. Outra postura defendida por Keen o fato de que a lei deve ser aplicada tal qual est escrita. Este, , sem dvidas, um tremendo equvoco; uma vez que a lei passvel de interpretao para que se adeque aos casos, e, tambm, para que se sanem eventuais erros e brechas que ela possa apresentar. A concesso mxima que o M. juiz Keen faz respeito da interpretao da norma jurdica, que esta deve ser contgua ao significado evidente desta. Outro ponto que o magistrado Keen interpe ao caso, sua defesa quanto s sentenas ditas severas; que segundo ele gera na populao um sentimento de responsabilidade ante a legislao. Ele alega ainda que esta legislao uma criao do povo [e, neste ponto est parcialmente certo, uma vez que o povo responsvel por ela, mediante a eleio (poder de voto) que concede queles que foram da escolha popular o poder de legislar e criar as leis], e ressalta ainda que, no h nenhum princpio de perdo pessoal que possa aliviar os erros dos representantes populares. Esta colocao , alm de uma descabida falcia, algo por completo destitudo de razo. O povo, escolhe seus representantes, dada a impossibilidade de todos os cidados legislarem (como em um estado anrquico); mas a sociedade, sim detentora de poder social e qui poltico, para contestar uma norma legislada que se apresente errnea e/ou lesiva ela. , no mnimo abusivo e obsoleta a considerao extensiva e literal do patere quam ipse fecisti legem (suporta a lei que tu prprio fizeste).

Ele alude ainda que no deve haver reviso judicial das normas legisladas, se ela est certa ou errada, desejvel ou indesejvel; devendo ela ser tomada como uma premissa tcita subjacente ao ordenamento jurdico. Eis ai outro ledo engano, afinal, o juiz, assim como qualquer cidado [se no mais ainda que estes] pode e deve avaliar a moralidade de uma lei, e se ela est certa ou errada; requisitando ao Poder Legislativo que a altere caso ela contenha algo que seja indesejvel para o bem comum da sociedade, e para a manuteno da paz e da ordem no ambiente jurdico, poltico e social. O juiz Keen levanta uma questo [em tom de crtica], mas que permite uma anlise sria e pertinente, ao dizer Se ns no sabemos a finalidade do 12 A, como podemos dizer que haja uma possvel lacuna nele?. Muitas vezes, as pessoas, no se preocupam com a finalidade e o propsito de determinado elemento legal. Isto , sem dvida uma omisso que fere sobretudo o indivduo e a sociedade; pois se est escusando algo que afeta de forma direta, seu modo de agir e viver. Isto ainda mais grave na esfera judiciria; uma vez que este Poder responsvel por analisar os casos que lhe so apresentados, emitir pareceres respeito, aplicar as normas ao caso concreto, dar a cada um aquilo que lhe devido por direito, O desconhecimento dos propsitos daquela norma, e dos motivos que levaram sua formao, impossibilitam uma anlise ampla e dinmica de sua aplicabilidade [e das formas de se aplic-la]; o que pode levar injustia, tal como j evidenciado por Scrates, por volta do sculo V a.C., quando este afirma que quem sabe por ouvir dizer, age por ouvir dizer, e, quem age por ouvir dizer, corrupto (citao proveniente de informao verbal). 3 O excelentssimo senhor juiz Keen apela ainda para a analogia, a fim de consolidar seu posicionamento; embora, como fica evidente, os alicerces de sua teoria e argumentao se encontram to precrios que ruem ante mais dbil brisa de raciocnio e argumentao; pois, a fim de rebater o M. juiz Keen, basta evocar Ren Descartes, clebre fsico, matemtico e filsofo francs, em sua notria frase, que marca o princpio desenvolvido ele, quando abandonou os princpios tradicionais da filosofia do magister dixit, ou escolstica, para fundar o sistema conhecido como cartesianismo. Esta frase, se encontra em sua obra Discurso sobre o Mtodo, e nada mais do que a clebre dubito, ergo cogito, ergo sum (DESCARTES apud MORENTE 1967) 4 eu duvido, logo penso, logo existo -; descrito no original de 1637 na obra Discours de la Methde como puisque je doute, je pense; puisque je pense, jexiste; apresentando, em essncia, um raciocnio de um silogismo aristotlico. A nvel de mera complementao, dotando-se de um carter vulgarmente chamado de curiosidade, segue um trecho do original, tal como explicitado no Discurso 4 de Descartes 5 seguido pela referida traduo 6: Ensuite de quoi, faisant rflexion sur ce que je doutois, et que par consquent mon tre ntoit pas tout parfait, car je voyois clairement que ctoit une plus grande perfection de connotre, que de douter, je mavisai de chercher do javois appris

penser quelque chose de plus parfait que je ntois; et je connus videmment que ce devoit tre de quelque nature qui ft en effet plus parfaite. () Cest dire, pour mexpliquer en un mot, qui ft Dieu. A seguir, fazendo a reflexo sobre o fato de que eu duvido, e que por conseguinte meu ser no era absolutamente perfeito, porque eu via claramente que era perfeio maior conhecer do que duvidar, eu percebi que dessa reflexo conclua a existncia de algo mais perfeito que eu era; e eu claramente percebi que essa percepo vinha de uma natureza que era de fato mais perfeita [que a minha]. () Para ser dito em uma palavra, que era Deus. Seguindo esta linha de pensamento, deveras bsico, diga-se de passagem, a refutao dos argumentos e perspectivas levantados pelo meritssimo senhor juiz Keen evidente, e incontestvel, pois esta refutao evoca o pensar, que deve ser uma premissa daqueles da lide judiciria, e da humanidade como um todo. E, esta contestao, simples, mas dotada de primazia, sim dotada de inquestionvel irrefutabilidade, dada sua clareza e autoafirmao. Perpassando ainda por outra preocupao evidenciada pelo M. juiz Keen, sobre as implicaes futuras de o judicirio criar excees interpretativas aplicao da legislao; pode-se afirmar categoricamente que as consequncias disto, desde que tais excees e interpretaes se deem com equidade, isonomia e moralidade, ser a elaborao de sentenas mais justas; o que far com que o Direito v ao encontro da Justia, sendo que esta a causa final do Direito, e sua razo de ser; o que possibilitar dar a cada um aquilo que lhe pertence7 O juiz Keen confirma a sentena condenatria dos acusados, e alega que sua postura nada mais que o fiel e estrito cumprimento norma legislada. 2.5 VOTO DO JUIZ HANDY O juiz Handy inicia seu texto com uma crtica ao legalismo exacerbado apresentado por seus colegas, sobre o caso em questo; e apresenta as mincias dos votos da turma de juzes que se manifestaram. Ele preza ainda por uma anlise da natureza jurdica do contrato celebrado entre os acusados, e que deu incio aos atos praticados. Pode-se dizer, portanto, que o juiz Handy, em similitude com o juiz Foster, busca aplicar a lei ao caso concreto que se apresenta ao tribunal. O magistrado defende ainda que a problemtica que pertine a eles, deliberar acerca do que fazer com os acusados; uma vez que eles so funcionrios pblicos que devem primar pelo bem-estar social, e cujo cargo lhes d a incumbncia de decidir o que deve suceder aos acusados, mediante a expedio de uma sentena condenatria ou absolvedora. Ele corrobora a si mesmo, e age em uma postura condizente com o cargo que ocupa, e com a sabedoria que se espera de um alto dignitrio do Poder Judicirio; ao alegar que a questo que se impe ao tribunal,

uma questo de sabedora prtica, e que esta deve ser exercida na realidade humana vivenciada, e no no campo da abstrao. O M. senhor juiz Handy expe outro fator relevante que tem sido o foco a priori do caso; o fato de que o governo um assunto humano, e que os homens so governados no por palavras sobre o papel, mas por outros homens. Isto prova que no a norma que rege a sociedade e as relaes humanas, mas sim, as relaes humanas que determinam as leis. O mesmo se evidencia na aplicao das leis, que serve para governar as relaes humanas. No a lei ad litteram (literalmente, em sua forma literal) que estabelece o governo dos homens; mas sim a interpretao humana da mesma, e sua adequao s relaes humanas que se evidenciam na concretizao dos fatos. Ele destaca ainda que, para que este governo se d de forma correta, ntegra e louvvel, o que ele expe de forma simples, com a expresso [] bem governados [] (Grifo nosso), faz-se necessrio que o governo, ou seja, os governantes e as leis, compreendam e externem os sentimentos e concepes do povo. Em face do exposto acima, o juiz Handy afirma ainda que o Poder Judicirio o que tem maiores possibilidades de perder o contato direto com o homem comum, se distanciando assim do real, ao tentar se focar constantemente na norma legislada. Outro aspecto, que tambm contribui para com o enunciado supra, o fato de que o judicirio se abstm a analisar alguns fatos, e estes compe apenas parte do todo; para o meritssimo senhor juiz Handy, focar-se no tratamento destes elementos por um tempo considervel, leva perda da perspectiva geral, o que mitiga a essncia do processo e da justia. No que pertine interpretao, o excelentssimo senhor juiz Handy, afirma que sempre que houver regras e princpios abstratos [] os juristas podero fazer distines [] (sendo) um mal necessrio que une todo regulamento formal das condutas humanas. Nisto nota-se que a postura humana e o que dela provm [e deve ser] passvel de interpretao. Sendo que, para ele, as formalidades e os conceitos abstratos constituem apenas instrumentos a serem empregados para se alcanar a justia; de modo que a abstrao necessria para o efetivo efeito positivo da norma; e para que ela seja justa e equnime. Em uma comprovao desta postura, tem-se a argumentao do magistrado, para quem o gestor modelo aquele capaz de de adaptar os procedimentos ao caso concreto, e capaz se selecionar, dentre o leque de opes dos meios de que dispe , quais so os mais adequados para se obter os resultados pleiteados. Esta colocao se confirma com a premissa defendida como justa, que a adequao da regra ao caso concreto, e a interpretao sistmica e dinmica da lei. Seguir tal metodologia de procedimento apresenta como vantagens, a eficincia no cumprimento das atribuies, e a condizncia com o senso comum. O juiz Handy defende ainda que apenas mediante uma postura reflexiva, que se pode manter a flexibilidade necessria para a manuteno das aes em

condizncia com os sentimentos e com a vontade da sociedade que est submetida autoridade estatal que os funcionrios do judicirio [e dos demais poderes] representam. Ele faz ainda uma importante reflexo sobre esta temtica, ao dizer que mais governos foram aniquilados e misria humana mais intensa foi causada pela ausncia deste acordo entre governantes e governados do que por qualquer outro fator que se possa discernir na histria. Este elo entre governantes e governados evidenciado no enunciado supra facilmente comprovado por Niccol Machiavelli em sua obra Il Principe O Prncipe 8, ainda no prembulo do mesmo, e mais detalhadamente em seu captulo III. O magistrado Handy defende ainda que, quando h uma ciso entre o povo e aqueles que dirigem sua vida jurdica, poltica e econmica, h a destruio da sociedade; razo pela qual povo e governo devem estar sempre unidos. De forma anloga ocorre com o Direito. Da forma em que foram apresentados, no se pode aproveitar nada do direito natural defendido pelo M. Sr. Juiz Foster, e tampouco do direito positivo apregoado pelo M. Sr. Juiz Keen; pois estas duas vertentes do Direito no se excluem, mas se complementam de forma intrnseca. O meritssimo juiz Handy apresenta ainda em seu texto a facilidade com a qual o caso pode ser encarado e resolvido mediante o pensamento crtico, analtico e sistmico, alicerado em um pensamento filosfico slido, verdadeiro, e desprovido de interesses que no sejam o de fazer a justia e de se estabelecer uma equidade. Ele tambm atenta para o fato de o caso possuir uma vasta repercusso pblica, e que a opinio social , em sua suprema maioria, favorvel absolvio dos acusados; e ainda leva em considerao o senso comum, e defende seu uso [destaca-se que caso fosse empregado o julgo do senso comum para o caso, ocorreria a absolvio dos acusados], juntamente com os costumes, que geraram na sociedade esta opinio em sentido de absolver os acusados. O juiz Handy ressalta tambm outro ponto importante, tanto no campo da filosofia, quanto no da cincia poltica, e no do direito; que o fato de o Estado existir para servir ao povo. Isto se encontra arrazoado na passagem em que ele defende a obviedade da postura a ser adotada pelo tribunal para manter a opinio do mesmo e a opinio pblica em um patamar digno e razovel na escala de valores e da decncia. A preocupao com a opinio pblica tambm tem lugar no pensamento do magistrado; contudo sem tolher-lhe o discernimento e a capacidade de julgo. Prova disto tem-se em sua expresso de que o fato de o tribunal declarar os exploradores inocentes no os coloca em um impasse capcioso no hemisfrio jurdico-social; e tampouco requer o emprego de uma interpretao normativa contrria ao procedimento do tribunal, sendo que, caso seja necessria uma esmiuada demonstrao da linha de raciocnio empregada, pode-se aproveitar com louvor a segunda parte do voto do M. Sr. Juiz Foster. Contestando toda e qualquer possibilidade de discordncia para com sua postura de acolher a opinio pblica, por possveis fundamentos de que ela emotiva,

caprichosa e capciosa, o juiz Handy afirma que a verdade ser conhecida e que qualquer considerao racional referente s possveis solues do caso ser tomada em considerao. Ele prova, com isto, que tomar a opinio pblica no exclui a racionalidade do processo, e nem o corrompe de forma alguma. De forma ainda mais primorosa, o magistrado expe que mesmo ante os rgidos padres que imperam no antro jurdico, a emotividade, o erro, a pessoalidade e as informalidades, podem estar presentes nos processos e nas decises; pois o Direito uma cincia humana, e, portanto, passvel de falhas, erros e interpretao. Ele afirma ainda que, caso tivesse sido informado ao jri que as condies a que os acusados estavam sujeitos no constituam defesa acusao de homicdio, nem os escusava da pena capital, este teria procedido interpretao ou at mesmo repdio da norma. Isto encontra-se fundamentado no fato de que a lei existe para servir sociedade; e que portanto ela pode e deve ser alterada para atender s necessidades do povo. A manipulao da norma, tambm citada, com sutileza pelo magistrado, ao afirmar que o jri no tomou tal postura, pelo fato de seu portavoz ser um advogado, que, valendo-se de seus conhecimentos, buscou o subterfgio da oratria e da dialtica, para que o corpo do jri se remisse de suas atribuies. O M. Sr. Juiz Handy apela ainda para o senso comum e para os costumes, ao externar a possibilidade de o representante do Ministrio Pblico decidir fora do tribunal o destino dos acusados, valendo-se do senso comum para fundamentar sua deciso. Em se tratando do poder de clemncia do Poder Executivo, o magistrado desfralda algo bvio e imprescindvel. No h nenhum senso, lgica e sentido que um Poder Estatal condene os acusados para que outro os absolva [conceda clemncia] (pode-se inferir que tal colocao se funda na lgica, no senso comum, nos costumes, na moral, e, principalmente, no bom senso). O juiz Handy expe ainda que, o tribunal condenar e o chefe do Executivo conceder clemncia, nada mais do que uma forma de se proceder ao cumprimento estrito, literal e ptreo da norma legislada; e ainda assim se alcanar a Justia ao final. Entretanto, ele diz ainda que se preocupar em seguir estritamente em observncia norma escrita, uma preocupao com os assuntos errados; pois o foco de um tribunal deve ser a Justia, e no o seguimento da regra legislada. Ele ainda alega que, a preocupao com o que se pode considerar do magistrado, mediante sua postura, no deve ser um impedimento para que ele realize aquilo que justo; e salienta que as praxes, formalidades e repercusses jurdicas raramente se externam para a sociedade, e mesmo que se externassem, isto no deve ser um elemento de refreio execuo da Justia. O Exm. Sr. Juiz Handy atenta tambm para um fator de risco menosprezado pelos demais magistrados; que a possibilidade de o chefe do Poder Executivo no conceder o perdo aos acusados ou no proceder substituio da pena, caso o

tribunal os julgue culpados. Isto pertinente, pois cabe nica e exclusivamente ao Poder Judicirio, apreciar um caso e emitir juzo de valor acerca dele; considerando a culpa ou inocncia dos envolvidos. Algo inovador que apresentado pelo juiz Handy a considerao de fatos informais. Isto relevante, pois, no porque um fato no dotado de formalidade, que ele deixa de ser verdadeiro e importante. Uma ao audaz e absolutamente ntegra e louvvel inovao proposta pelo juiz Handy; que uma anlise conjunta do caso, entre os Poderes Executivo e Judicirio. Cabe destaque que, so atitudes como esta que aprimoram o sistema estatal, a democracia, e a sociedade como um todo. Esta ao proposta por ele, encontra, contudo barreira na rigidez dos demais juzes em ceder a uma alternativa como esta; muito embora ela no seja algo que diminua, tampouco que soma, mas sim multiplica. O M. Sr. Juiz Handy apela ainda a uma crtica sagaz postura adotada por seu colega Keen, sendo que, com esta crtica, a impresso moralista e rgida defendida por este destituda. O magistrado tambm vale-se da analogia e da jurisprudncia, para endossar suas posies. admirvel a considerao feita pelo juiz Handy antes de declarar explicitamente seu voto; pelo carter tico e humanstico dela. Por tais razes, segue transcrita infra (HANDY in FULLER 1999): O mundo no parece mudar muito mas desta vez [] se trata [] da vida ou morte de quatro homens que j sofreram mais tormentos e humilhaes do que a maioria de ns suportaria em mil anos O juiz Handy conclui que os rus so inocentes do crime de que so acusados, e defende que a sentena seja alterada. 2.6 MANIFESTAO DO JUIZ TATTING Foi aberta nova possibilidade para que o M. Sr. Juiz Tatting se manifestasse, em reexame posio anteriormente assumida pelo mesmo, mas ele novamente declinou, alegando que sua convico de no participar do julgamento se encontrava ainda mais consolidada 2.7 CONCLUSO DO CASO Frente diviso do tribunal, e consequente empate nos votos, fica mantida a deciso do tribunal da instncia inferior, devendo-se proceder execuo dos rus. Vale ressaltar aqui que ainda h a possibilidade de clemncia do Poder Executivo, mas esta questo no abordada por Fuller no livro; terminando este, com a sentena, tendo em seus termos finais a estipulao da data da execuo e a forma como deve transcorrer. o leitor, portanto, no sabe se os rus foram executados, ou se foram agraciados com a clemncia do Poder Executivo.

3 CONCLUSO O Caso dos Exploradores de Cavernas uma obra ficcional criada por Fuller, que possibilita um amplo debate acerca do ordenamento jurdico, da postura dos poderes pblicos e de seus representantes, da tica, da moral, e de muitos outros temas que permeiam o universo jurdico e social simultaneamente. Um dos debates mais profundos, passvel de ser travado neste contexto, a distino entre legalidade e justia. Nesta obra, evidente que a norma, tal como est escrita, ineficaz, em gerar o justo, por si s; e que requer interpretao, anlise, silogismos, e afins, para se adequar ao caso concreto e poder assim gerar efeitos em favor da equidade. A desvirtuao de princpios fundamentais, tanto da natureza humana quanto da natureza jurdica fica evidente ao se analisar com mais acuro os votos dos magistrados. H tambm a possibilidade de se confrontar diversos elementos em uma anlise desta obra literria; como a noo de direito, justia, lei, As fontes do direito, e os princpios gerais do direito, assim como a analogia, tm papel de destaque na obra de Fuller, e constituem um desafio parte no que se refere sua assimilao, correta compreenso e aplicabilidade crtica em um estudo da obra. A filosofia no campo jurdico tambm se evidencia de forma ntida e com especial destaque; imperando estado de natureza e estado de direito, direito positivo e direito natural, poder, liberdade, relaes privadas, relaes sociais, relaes pblicas, posturas ticas, necessidades humanas, etc. H ainda, no livro, campo para diversas linhas de argumentao; como a absolvio dos acusados, a condenao dos mesmos, a manuteno da pena, a substituio desta, a concesso da clemncia, a pena capital e penas alternativas, e sobre os mais diferentes enfoques e argumentaes. Tal como fica implcito no decorrer deste, h, neste caso, uma primazia pela absolvio dos rus; mediante o exposto. Isto se erige fundamentalmente no estado em que se encontravam, e na inexigibilidade de conduta diversa. REFERNCIAS BIGNOTTO, Newton. Maquiavel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Editora Atlas S. A., 2009 BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1995.

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