INSTITUTO GOLBAL DE ALTOS ESTUDIOS EN CIENCIAS SOCIALES (IGLOBAL) UNIVERSIDAD DE SALAMANCA (USAL)

MSTER EN DERECHO DE LA ADMINSTRACION DEL ESTADO

TEORIOA GENERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES DER-508

LA TEORA DE LOS ACTOS SEPARABLES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA LEY 340-06, SUS MODIFICACIONES Y EL REGLAMENTO 490-07

AUTOR: LUIS ANTONIO PELEZ STERLING MAT.: 10-0097

PROFESOR: IGUIO SANZ

22 de mayo del 2011 Santo domingo, D.N. Repblica Dominicana

INTRODUCCION

En el presente ensayo, nos proponemos abordar la teora que sustenta la concepcin jurdica de los actos separables; dentro del mbito de la legislacin dominicana, especficamente en comparacin con la Ley 340-06, sobre Compra y Contrataciones Publicas, y su Reglamento 490-07. Los Actos Separables constituyen conjunto de actos separados realizados por de la administracin pblica con la finalidad de legitimizar el proceso conducente a agenciarse o relacionarse con cualquier otro sujeto, con el propsito ulterior de contratar un servicio, amparado en el inters general que la Administracin ostenta. Partiendo desde el punto de vista, donde es claramente aceptado por la jurisprudencia de hoy da, que los contratos administrativos, estn compuesto por decirlo as, de una conjunto de acciones, debidamente reguladas y estructuradas por la propia ley, y por la propia administracin, las cuales deben ser estrictamente cumplidas; donde cada uno de esos actos son susceptible de cualquier recurso, y dicho recurso pudiere ser encausado inclusive por un tercero que no forma parte de contrato administrativo que se pretende; en lo adelante intentaremos describir las diferentes etapas por las que ha transcurrido la teora de las acciones que realiza la Administracin Pblica en procura cumplir con sus responsabilidad de bien comn, desempendose dentro de la competencia estricta del Derecho Pblico que la rige.

La Teora de los Actos Separables de los Contratos Administrativos y La Ley 340-06, y sus modificaciones y el Reglamento 490-07
Para poder explicar la teora que envuelve a los actos separables de los contratos administrativos, entendemos que debemos comenzar describiendo de manera general, que es el acto administrativo, su teora y su naturaleza, pues su concepcin es de vital trascendencia en virtud de los eventuales vicios en que pudiere incurrir el proceso de la contratacin administrativa, pudiendo dar lugar a una eventual accin en nulidad de dicha contratacin.

El Contrato Administrativo. Entendiendo segn la definicin de Cassagne1, el contrato administrativo contempla tres etapas: La primera, caracterizada por la nocin del ius administrativa, parte rgida del contrato administrativo, con prevalencia de los elementos pblicos sobre los privados, sin la exclusin de la celebracin de los contratos de la Administracin regidos por el Derecho Privado. No obstante, hay una corriente que consider que todo contrato celebrado por el Estado era eminentemente de derecho pblico, y por ende su naturaleza administrativa. Una segunda parte, donde la teora evoluciona hacia lo que podemos llamar la huida al derecho privado, est caracterizada por las modificaciones legislativas que intentaron producir una especie de metamorfosis de las empresas pblicas transformndolas en privadas, con el mero propsito de escapar de la rigurosidad y los controles estatales, a que tena que ser sometido cualquier proceso dentro del campo de la contratacin pblica. Esta transformacin que se di en todo los mbitos del derecho comparado, termin con el desvelo por la propia esencia que mueve el inters de las mismas empresa, que no es ms que la propia figura del Estado. Y finalmente existe una ltima etapa, donde persiste la idea que afirma que el carcter pblico est fundamentado en la conexin entre el inters general o bien comn, responsabilidad de la funcin administrativa, que si bien tiene como eje al Estado como sujeto, se extiende a los dems sujetos no estatales que cumplen funciones pblicas o regidas por el derecho administrativo. Esta tendencia responde a que las prerrogativas del poder pblico no son de la esencia del contrato sino, del efecto de la sustancia ius administrativa, que tiene como propsito promover y estimular la libre competencia bajo el auspicio directo del Estado. De igual modo esta corriente, afianza la posibilidad de que la Administracin de celebrar contratos que van desde un rgimen prevaleciente del derecho civil o comercial hasta un rgimen jurdico entremezclado, rigindose la competencia por las normas der derecho pblico. Aqu nace tambin, la llamada zona comn de la contratacin administrativa, al consagrarse el procedimiento de la licitacin pblica y el concurso pblico como regla general de la seleccin de los contratistas en los contratos administrativos. Por otro lado, otros autores sustentan que fue a partir del 1873, con la emanacin del famoso arrt Blanco, cuando el Tribunal de Conflictos francs estatuido para dirimir las
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CASSAGNE, Juan Carlos. EL Contrato Administrativo. Segunda Edicin. Lexis Nexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2004. Pag. 49.

cuestiones planteadas por la regulacin de la jurisdiccin y de la competencia y fiel al principio tradicional en Francia de que los jueces no estn facultados para inmiscuirse en los asuntos de la Administracin, postul que en un contrato celebrado entre un particular y la Administracin corresponda al Consejo de Estado, y no a la jurisdiccin civil, pronunciarse sobre la responsabilidad civil que pudiera derivarse del alegado incumplimiento del contrato que el particular imputaba a la Administracin. Se necesitaron ms de treinta aos para que con el arrt Terrier del 6 de febrero de 1903 se consolidara esta idea de la existencia y peculiaridades del llamado "contrato administrativo"2. Para el cumplimiento de los fines anteriormente mencionados, la legislacin dominicana, mediante la Ley 340-06, en su Capitulo I, determina el mbito que abarca la norma, cuando dice el artculo 1.- La presente ley tiene por objeto establecer los principios y normas generales que rigen la contratacin pblica, relacionada con los bienes, obras, servicios y concesiones del Estado.

Los Actos Separables. Segn lo que hemos podido observar anteriormente, podemos decir que la licitacin no constituye un contrato administrativo, ni un acto per se. El concurso para la eleccin, mediante el cual la Administracin Pblica se agencia un contratista, en ocasin de la celebracin de cualquier contrato, bien sea para la ejecucin de una obra o la prestacin de algn servicio, etc.; el proceso que determina ese desenlace final del Contrato; lo constituyen un conjunto de actos, que en suma, son un procedimiento administrativo especial y que en su formacin tienen un vnculo jurdico entre s, dando al traste la conformacin ulterior de la relacin contractual del ente de la Administracin con el contratista. Segn la ley 340-06, el contratista, es toda persona fsica (natural) o moral (jurdica) a la que se haya adjudicado y con quien se haya celebrado un contrato, siendo la otra parte el Estado. As, en todo lo largo del procedimiento de licitacin, esta contenida la concurrencia y la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a travs de las formas jurdicas siguientes: Pliego de condiciones generales (reglamento administrativo), llamado a licitacin o concurso (acto administrativo), publicaciones (hecho administrativo), solicitud de inscripcin registral, constitucin de garanta y presentacin de propuesta (acto jurdico privado), exclusin de oferente (acto administrativo), recepcin de ofertas (acto administrativo), apertura de ofertas (hecho administrativo), observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico privado), admisin (acto administrativo), desistimiento del licitador (acto jurdico privado), adjudicacin (acto administrativo), notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo), etc.

Del Procedimiento

ORSINI, Jos Mlich. El Contrato Administrativo en el Marco General de la Doctrina Del Contrato. Publicacin.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la legislacin dominicana ha previsto en el Art. 15, de la ley 340-06 y luego en el Art. 41 de su Reglamento 490-07, los siguiente: Las actuaciones que se listan a continuacin debern formalizarse mediante un acto administrativo: 1) La convocatoria y determinacin del procedimiento de seleccin; 2) La aprobacin de los pliegos de condiciones; 3) La calificacin de proponentes en los procesos en dos etapas en los aspectos de idoneidad, solvencia, capacidad y experiencia; 4) Los resultados de anlisis y evaluacin de propuestas econmicas; 5) La adjudicacin; 6) La resolucin de dejar sin efecto o anular el proceso en alguna etapa del procedimiento o en su globalidad, as como de declarar desierto o fallido el proceso; 7) La aplicacin de sanciones a los oferentes o contratistas; 8) Los resultados de los actos administrativos de oposicin a los pliegos de condiciones, as como a la impugnacin de la calificacin de oferentes y a la adjudicacin de los contratos. El Art. 54, de la Ley 340, establece que lo referente a la convocatoria, la cual debe realizarce a travs de los medios de amplia difusin nacional, y si la licitacin es internacional se utilizar un medio conocido internacionalmente, por lo menos en tres publicaciones continuas, o mximo dentro de un perodo de diez das; el rgano Rector de la Contratacin y Concesiones, divulgar la convocatoria en la pgina web. El Art. 55, contiene lo referente al pliego de condiciones, el cual contendr con suficiente amplitud el objeto de la concesin, el proceso de la contratacin y la gua que ayude al interesado a presentar su oferta con certeza y claridad, de conformidad con las caractersticas propias y la naturaleza del bien, obra o servicio pblico a concesionarse; as como algunos contenidos mnimos que detalle consecuentemente. Una de las etapas, o mas bien de los actos mas importantes dentro de cualquier proceso de contratacin administrativa lo constituye el acto de la Adjudicacin. La Adjudicacin en la Repblica Dominicana esta comprendida en el Capitulo I, del Reglamento 490-07, en el Artculo 92, que dice: La adjudicacin se har a favor del oferente cuya propuesta cumpla con los requisitos y sea calificada como las mas conveniente para los interese institucionales de pas, teniendo en cuanta el precio, la calidad, la idoneidad de oferente y dems condiciones de la oferta, de acuerdo con las ponderaciones puestas a conocimiento de los oferentes a travs de los pliegos de condiciones respectivos. Este acto ajudicatorio, una vez establecido, debe de cumplir estrictamente una formalidad unos plazos de suma importancia, dice el Artculo 93: Se notificara la adjudicacin , a todos los oferentes, dentro de un plazo de cinco (5) das hbiles a partir de la expedicin del acto administrativo de adjudicacin. La entidad contratante deber, a solicitud expresa presentada por escrito del oferente cuya propuesta no haya sido seleccionada, facilitar informacin pertinente a la evaluacin de su oferta; y mas importante aun es lo que establece consecutivamente en su Prrafo I: Efectuada la notificacin al adjudicatario y participantes,

esta genera derechos y obligaciones de la entidad contratante y de adjudicatario a exigir el perfeccionamiento del contrato. A nuestro entender, los artculos anteriores son una muestra cien por ciento descriptiva reflejada en la ley dominicana 340-06, para las compras y contrataciones del Estado, de la llamada teora de los actos separables. Si se aceptramos la idea que los actos preparatorios del procedimiento licitatorio no son separables, ni autnomos, ni independientes entre s, sino que se encuentran incorporados al contrato de manera unitaria e indivisible, se estara restringiendo el principio de la proteccin jurdica de los oferentes, pues slo ser impugnable el contrato, y no sus actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos. En consecuencia, slo las partes contratantes, o sea el ente de la Administracin Pblica licitante y el adjudicatario o contratista, no as los dems oferentes, sern los nicos que estarn legtimamente hbiles, sustancial y procesalmente para impugnarlo. Los oferentes no adjudicatarios no podrn ejercer ningn recurso para impugnar dicho proceso, ya que no son partes en el contrato, y no serian parte interviniente en el vnculo jurdico bilateral, serian totalmente ajenos a la contratacin administrativa. Adems, el adjudicatario rara vez tendr inters en atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato administrativo que le favorece, pues puede que a l no le haya ocasionado ningn perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o bien puede ser que l mismo que lo hubiere provocado. Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos preparatorios que contribuyen a su constitucin y legitimidad, y se confiere individualidad y autonoma jurdica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio contentivos de la expresin y voluntad contractual de las partes, ser ms amplia la proteccin jurdica de los oferentes. Entonces, ser factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciacin del procedimiento precontractual y aun despus de celebrado el contrato, a travs de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idneos de impugnacin de los actos administrativos separables, derivados del llamado a licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin, adjudicacin, desistimiento del licitante, etc. Una vez establecido el significado de la pura accin Administrativa, podemos describir la teora francesa de los Actos Separables en materia contractual analizada a travs del estudio de las grandes etapas que marcan su acontecer jurdico. Esta doctrina ha sido una creacin del Consejo de Estado francs (Conseil d'tat), concebida a finales del siglo XIX, cuando se adopt la idea de que los actos administrativos unilaterales (actos administrativos de efectos particulares), los cuales han servido de base al ente de la Administracin Pblica, para la celebracin de un contrato, deben reputarse indisolublemente incorporados al mismo contrato, como partes de un todo y, con apoyo en ello, se juzgaba que estos actos no podan ser objeto de un recurso de anulacin por exceso de poder, dada la existencia de un recurso paralelo ante el juez del contrato. Esta concepcin fue abandonada a comienzos del siglo XX, atendiendo primero a la situacin del tercero que, por no poder invocar un derecho subjetivo no tena acceso al recurso contencioso de plena jurisdiccin y contra el cual no se podra

invocar la existencia de un recurso paralelo. Es aqu el punto de partida a lo que hoy tenemos como figura jurdica instituida, llamada La Doctrina de los Actos Separables. Esta teora surge con la finalidad de permitirle a los terceros que no podan invocar un derecho subjetivo por no ser parte en el contrato administrativo, sino con un mero inters en su anulacin, y de ejercer el recurso por exceso de poder ante el contencioso de anulacin contra los actos administrativos decisorios o de trmite que han determinado la concurrencia de la voluntad del ente de la Administracin Pblica, de celebrar el contrato o de su ejecucin. La doctrina de los actos separables permite, pues, un recurso de nulidad dirigido contra los actos administrativos de efectos particulares que han determinado la conclusin del contrato o que se refieren a su ejecucin, lo cual en caso de dar lugar a una sentencia que, al declarar la nulidad por ilegalidad del acto administrativo as anulado con efectos de cosa juzgada, tendr como consecuencia la nulidad del contrato. El contrato pblico del siglo XIX formaba con los actos administrativos que le servan de base o soporte un "todo indivisible" (un "tout indivisible" o "tout indissoluble"), con lo cual, una vez perfeccionado el contrato administrativo, no era posible oponerse a uno sin oponerse a los dems. Segn tal concepcin, como explica Pquignot,3 "los actos administrativos que concurran a la formacin del contrato se incorporaban a ste y, por consiguiente, desde el instante en que se anulaba uno de los actos en cuestin, el contrato tena que caer". Dicha teora, tambin fue llamada "de la incorporacin", por Laferrire iba acompaada de una delimitacin amplia de la legitimacin contenciosa, admitindose la posibilidad de utilizar en esta materia el recurso por exceso de poder ("recours pour excs de pouvoir"). En conclusin, todo interesado, sujeto o no del vnculo contractual, poda obtener la anulacin por parte del juez contencioso-administrativo de cualquiera de los actos que concurran a la formacin del contrato administrativo, lo que acarreaba efectos anulatorios tambin sobre el contrato mismo. La teora del "todo indivisible" disfrutaba entonces de una posicin muy cmoda en la doctrina y en la jurisprudencia francesa. Este esquema sufri una importante modificacin en los ltimos aos del siglo XIX con un llamativo "revirement" jurisprudencial. En efecto, el Conseil d'tat decidi reservar la condicin de legitimados procesales, a las partes del contrato. El resultado de dicha evolucin fue la desaparicin de toda posibilidad de impugnar el contrato o, indirectamente, sus "actos soportes", mediante recurso por exceso de poder, quedndose sin va de accin jurisdiccional los interesados ajenos al vnculo contractual. La concepcin del "todo indivisible" o de la "incorporacin" entraba con este nuevo diseo contencioso en una profunda crisis y pocos eran los autores que se atrevan a defenderla. Con el cambio de siglo, comenz la reforma a la teora, y la corriente se inclinaba al abandono del "todo indivisible". Entre los aos 1903 y 1906, los jueces del Palais-Royal decidieron disociar del contrato ya perfeccionado, tanto del "contrato admi-nistrativo" como
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Pquignot, George. Contenu et effets speciaux des contats admnistratifs.

del "contrato privado de la Administracin" sus "actos soportes" de naturaleza unilateral, devolvindoles una cierta individualidad jurdica, para permitir su impugnacin autnoma mediante recurso por exceso de poder. Se eliminaba as una anomala que la jurisprudencia haba generado sin preocuparse de las garantas propias del Estado de Derecho; la denegacin absoluta de derechos reaccinales a los terceros ajenos al contrato, esto es, a los ms interesados en discutir la validez de la operacin contractual. Fue as como naci la teora de los "Actos Separables" en el mundo del contrato pblico. La evolucin de la teora de la separabilidad pensada en sus orgenes, como hemos sealado anteriormente, prcticamente con el propsito de poder encauzar procesalmente los derechos de los terceros que estuvieran interesados en la anulacin de los actos previos a la celebracin o firma de un contrato administrativo, acto de adjudicacin, etc., la idea de separabilidad fue ganando la confianza de los jueces y, por ello, se fue extendiendo progresiva y en palabras de Pouyaud4, a otras muchas zonas perifricas del contrato pblico. As, consolidando su conquista del "fieri" del contrato administrativo, la teora se extendi al propio acto de formalizacin ("acte de passation") es decir, la firma del contrato y al acto de aprobacin. Ms recientemente, fuera de los lmites del "fien"', la jurisprudencia lleg incluso a atribuir la calidad de separable y, con ello reconoci, la caracteristica de impugnable, mediante recurso por exceso de poder a ciertas decisiones unilaterales directamente vinculadas a la fase de ejecucin del contrato, tales como, por ejemplo: El acto por el que la Administracin se niega a acordar la resolucin del contrato o, a modificar algunas de sus clusulas, la decisin de resolucin, ciertos actos dictados en aplicacin o ejecucin del contrato, etc.

Regulacin de los Contratos Administrativos, consecuencia de los Actos Separables. Entendiendo que la Administracin Pblica es una organizacin compleja, con una posicin privilegiada en cuanto al Derecho, su forma de actuar est delimitada estrictamente por la ley y el proceso de formacin de su voluntad es jurdicamente relevante en todo caso y debe seguir las vas que la propia ley prev, tanto cuando la Administracin se presente como poder pblico revestida del imperium y cuando acta sin l. Todas estas manifestaciones estn determinadas en su competencia y el su procedimiento por una regulacin unitaria y comn para todos los procesos contractuales, respecto del cual son acciones separables. En ese sentido, la validez o invalidez de los actos administrativos que dan origen a un contrato administrativo o de un acto de adjudicacin son pautados por las reglas del Derecho Administrativo, puesto que se ha aceptado que son normas pblicas no derogables por la voluntad de los contratantes, aunque la regulacin de fondo del contrato se remita al Derecho Privado. De la misma manera los actos que se emitan relativos a la competencia y al mismo
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Citado por Alejandor Huergo Lora en la obra Los Contratos sobre los actos y las Potestades Administrativas. Pag. 279, Universidad de Oviedo, Espaa. Editorial Civintas, S.A. Primera Edicin, 1998.

procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato administrativo y el acto de adjudicacin, se consideran actuaciones totalmente independientes y separables del contrato mismo, de forma que aunque este sea privado por su naturaleza, tales actos podrn ser impugnados separadamente por la jurisdiccin contencioso-administrativa y, en caso de ser anulados en esta jurisdiccin, el propia contrato privado subsiguiente quedara igualmente nulo y entrara en una fase de liquidacin sin necesidad de plantear nuevo proceso ante la jurisdiccin ordinaria. (arts. 9.3 y 65 LCAP)5. La formacin del consentimiento, es un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, la formacin de la voluntad de la Administracin Pblica necesaria para la celebracin de un contrato administrativo, deja de ser un acto libre y se transforma para su conformidad con el ordenamiento en el cumplimiento de un deber de actuar, regulado por estrictas reglas de competencia, por procedimientos concebidos como una secuencia de actos administrativos coligados que van desde el propsito inicial de contratar, pasando por los actos reglados ordenados a la seleccin del co-contratante, etc. segn sean las exigencias legales reglamentarias del caso de especie, hasta llegar finalmente a que pueda dar por vlido y eficaz el consentimiento por parte del ente de la Administracin Pblica destinado a relacionarse con el consentimiento libre de su co-contratante privado. Como todo este procedimiento es la secuencia de una cadena de actos administrativos, los mismos constituyen actos unilaterales del propio rgano de la Administracin Pblica, y se comprende que su regularidad se preste al examen fraccionado de la intrnseca legalidad por separado de tales actos. Esta diferenciacin de caracteres, de individualidad accionaria es lo que ha permitido a la jurisprudencia contencioso-administrativa crear la llamada doctrina de los "actos separables". Se trata de actos administrativos que, aunque conciernen a una situacin que se predica ser del derecho privado, como lo sera el contrato, son abstrables de ste en funcin principalmente de su objeto, puesto que lo que pretende la administracin con la misma contratacin, se entiende de inters general, y son considerados como actos regidos por el derecho pblico y dependientes de la jurisdiccin administrativa.

GARCIA de Entrerra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Dcimotercera edicin. ThomsonCivintas. 2006. Pag. 705.

CONCLUSION

Indudablemente despus de tocar los puntos dogmticos y conceptuales que sustentan la "teora de los actos separables", tomando en consideracin la normativa dominicana contenida en la Ley 340-06, y sus modificaciones y el Reglamente 490-07, podemos concluir sosteniendo que ciertamente sta, constituye uno de los aportes ms significativos del Derecho Administrativo, mediante el cual la propia Administracin Pblica garantiza su correcto accionar, en lo relativo a la transparencia, promocin de la libre competencia y de lo que pudiramos llamar eficiencia administrativa. Del mismo modo, ha servido para que la jurisdiccin contencioso-administrativa haya admitido a los terceros participantes de un concurso con el objeto de contratar con la Administracin; actuar con un inters legtimo, personal y directo en la anulacin de alguno de estos actos separables que conforman la contratacin administrativa, pudiendo as solicitar ante la jurisdiccin Administrativa, la anulacin de cualquiera de estos actos que han servido de soporte a la voluntad de contratar por parte del ente pblico, con la consecuencia de que s se declarare su nulidad por ilegalidad, vicio o por exceso de poder, se producira como indefectible efecto la extincin del contrato administrativo devenido del conjunto de dichos actos.