Professional Documents
Culture Documents
enemigo
45
46
Tutela de los principios constitucionales Del derecho penal liberal al en materia electoral: el caso mexicano derecho penal del enemigo
bien, como aqu se sugiere,10 una involucin lamentable. El Derecho penal del enemigo puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelantamiento de la punibilidad, la adopcin de una perspectiva fundamentalmente prospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajacin o supresin de determinadas garantas procesales individuales.11 El principal terico del concepto en la discusin actual, JakoBs,12 lo explica subrayando que el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se combate por su peligrosidad.13 En su opinin, ningn contexto normativo, incluyendo como tal a la persona en Derecho, es tal por s mismo, sino que slo es real cuando determina a grandes rasgos a la sociedad.14 Esta tesis le lleva a sostener que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de lo contrario se vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas; y que, por tanto, sera completamente errneo demonizar el llamado Derecho penal del enemigo, pues de este modo no se alcanza una solucin al problema de los individuos que no permiten su inclusin en una constitucin ciudadana.15 Lamentablemente dicha concepcin no es slo terica, sino efectivamente existente en nuestra legislacin penal y procesal penal (en materia de terrorismo, trfico de drogas o inmigracin),16 y en la praxis de la poltica internacional (la que, de forma cruda, no se pregunta por las causas de fenmenos tan complejos como el terrorismo, sino que slo quiere combatir los efectos, incluso mediante guerras preventivas o asesinatos selectivos). Siendo as, no se trata lgicamente de matar al mensajero, pero tampoco, de mantener una actitud puramente descriptivo-explicativa (aparentemente neutral), y todava menos directa o indirectamente legitimadora, sobre la base de un dbil, y en todo caso cuestionable, fundamento filosfico subyacente, sino que corresponde, en mi opinin, poner de relieve que tal Derecho no puede ser el Derecho Penal propio de un Estado de Derecho17 (y que, al margen de ste no puede tampoco existir o coexistir Derecho alguno con pretensin de validez) por ms que sus artfices polticos (del Derecho Penal del enemigo) lo invoquen (al Estado de Derecho) permanentemente. Es ms, cabe afirmar que el llamado Derecho Penal del enemigo toda vez que fija sus objetivos
47
primordiales en combatir a determinados grupos de personas abandona el principio bsico del Derecho Penal del hecho,18 convirtindose en una manifestacin de las tendencias autoritarias del ya histricamente conocido como Derecho Penal de autor.19 Por esta razn, la va argumentativa de la eficacia y la seguridad, sin perjuicio de las consecuencias que de la misma se puede extraer por va negativa, est vedada en la esfera axiolgica, pues, como es sabido, la validez no puede derivarse en ningn caso de la eficacia.20 El Derecho Penal del enemigo es consecuencia, en mi opinin, entre otros factores, del uso simblico del Derecho Penal21 /22 (entendiendo por tal, con carcter general, aquel que persigue fines distintos a la proteccin de bienes jurdicos en el marco constitucional), y de la propia crisis del Estado social.23 El objetivo de esta contribucin es simplemente mostrar el giro que se ha producido en el debate, hasta el punto de perder de vista el marco polticocriminal reciente que haba generado, con carcter general, en mi opinin, una evolucin positiva en la humanizacin del Derecho Penal.24 Dicho marco ha sido pulverizado, mediante su reduccin a lo absurdo, por la va de un recrudecimiento punitivo creciente, al calor de la demagogia poltica y el espectculo meditico (que se sirve del dolor de las vctimas para subir ndices de audiencia). Segn esta concepcin, la preocupacin por las garantas, ms all del efecto esttico de la proclamacin de los principios en las Exposiciones de Motivos, aparece como fruto de la insolidaridad, la maldad, la falta de visin, o en el mejor de los casos, la ingenuidad acadmica, de quienes se mantienen en ese discurso. En cualquier caso, a la luz de la actual fiebre reformista25 (como ponen de relieve las especialmente significativas Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de Reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas; la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros; as como la LO 15/2003 de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal), poco o nada del espritu de aquel programa poltico-criminal queda en pie. Ha sido sustituido por uno guiado por una fe inquebrantable en la capacidad de intimidacin de las penas se introduce, sin mencionarla expresamente, la cadena perpetua; se recuperan las penas cortas privativas de libertad inferiores a seis meses, y la multirreincidencia-, el deslizamiento hacia un Derecho Penal de autor, y el recorte del arbitrio
judicial.26 El actual lmite mximo de la pena privativa de libertad, cada vez ms alejado del tericamente establecido en veinte aos con carcter general por el artculo 36 CP, pues, en primer trmino se eleva a treinta por el juego del art. 70.2.1, pero puede llegar a los cuarenta ex art. 76. 1. c) y d), que adems pueden ser cumplidos ntegramente en virtud de la reforma del art. 78, es la mejor expresin de este programa maximalista. Como no poda ser de otra manera, dadas las limitaciones de espacio, slo abordo algunos elementos que considero especialmente significativos de este proceso.
II. La utopa abolicionista Probablemente el primer interrogante que surge al or hablar de abolicionismo penal27 es precisamente qu es y qu se propone abolir.28 En este nivel conceptual es posible distinguir un sentido restringido del mismo, cuyo objeto sera nicamente la abolicin de un aspecto concreto del sistema penal (por ejemplo, la abolicin de la pena de muerte); y un sentido amplio cuyo propsito sera la abolicin del sistema penal en su conjunto por considerarlo un problema social en si mismo.29 El pensamiento abolicionista en sentido amplio30 es el nombre que se da, principalmente en Europa occidental, a una corriente terica y prctica que efecta una crtica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo.31 Se pueden mencionar como precedentes del actual abolicionismo, en primer lugar, el movimiento para la abolicin de la esclavitud en los Estados Unidos, que se inicia en el ltimo tercio del siglo XVIII, momento en el que con la introduccin de la idea del individuo como sujeto de la historia es entendido como movimiento moral.32 En segundo lugar, tenemos el movimiento de abolicin de la pena de muerte,33 y tambin desde el siglo XIX la corriente para la abolicin de la prostitucin. Asimismo no hay que olvidar el movimiento abolicionista de
* Este trabajo constituye una apretada sntesis, actualizada bibliogrficamente, de algunos aspectos desarrollados en uno de los captulos del Proyecto Docente que present en junio de 2001 para la obtencin de una Plaza de Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad de Castilla-La Mancha. Publicado en
1 Vid, al respecto, PRIETO Sanchs, Luis . La Filosofa Penal de la Ilustracin, Mxico DF, 2003, passim. 2 Ibd, pp. 67 y ss. 3 Que conecta con el pensamiento de los autores del Proyecto Alternativo alemn, de que la pena es una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres Vid: BAUMANN, Jrgen (e.a) Alternativ Entwurf
50
la abolicin de todo el sistema penal, y el objeto es aquel que precisamente se trata de eliminar. Desde la perspectiva de la teora del conocimiento la teora abolicionista se halla dentro de un contexto epistemolgico que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad.39 En efecto, para el abolicionismo la manera de acercarse a la verdad vendra dada por la crtica permanente de lo que est mal, sin pretender en ningn momento una reconciliacin entre el intelecto y el status quo.40 Estas propuestas radicalmente abolicionistas del sistema penal (corriente de pensamiento representada por autores como MatHiesen,41 HuLsMann,42
43
cHristie, entre otros), entienden que el sistema penal est especficamente concebido para hacer mal, que es una respuesta violenta y pblica susceptible asimismo de incitar a la violencia, y que adems es una institucin que crea y mantiene de modo falso la idea de poder procurar a las vctimas ayuda y proteccin. Efectivamente, el pensamiento abolicionista radical reclama un entendimiento totalmente diferente del universo penal desde tres claves: el dao y su compensacin, los conflictos interpersonales, y los acuerdos en el procedimiento penal; reivindicando la devolucin del conflicto a sus protagonistas y la recuperacin de la vctima como parte del mismo.44 En todo caso, las
2003, passim; y, en particular, por lo que aqu interesa, desde una perspectiva histrico-sociolgica, cfr: RIVERA Beiras, Iaki Historia y legitimacin del castigo: Hacia dnde vamos? En: BERGALLI, Roberto (Coordinador y colaborador), Sistema penal..., Op.cit, pp. 86 y ss.
6 Vid: GRACIA Martn, Luis. Prolegmenos para la lucha por al modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Presentacin de SCHNEMANN, Bernd, Valencia, 2003, passim. 7 Ibd., pp. 34, 157 (entre otras). 8 JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1997, pp. 294 y ss; JAKOBS, Gnther y CANCIO Meli, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003, passim. 9 Sobre ello, Vid: CANCIO Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol despus de la LO 7/2000.Derecho Penal Contemporneo. Revista Internacional, (3):31 y ss, 2003 (tambin, Jueces para la democracia, (44), :19-26, 2002); PORTILLA Contreras, Guillermo, El Derecho penal y procesal del enemigo, Jueces para la democracia, (49),
51
12 En contra de la concepcin dogmtica sostenida por JAKOBS me he pronunciado en: DEMETRIO Crespo, Eduardo, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa. Una contribucin al estudio del fundamento de punicin y comienzo de la tentativa, Prlogo de Jos Ramn SerranoPiedecasas, Granada, 2003, pp. 74 y ss; ya anteriormente, desde la perspectiva de los fines de la pena, en DEMETRIO Crespo, Eduardo, Prevencin general..., Op.cit, pp. 122 y ss. Para la comprensin del sistema propugnado por este autor,
52
En el primer caso, por el recrudecimiento punitivo, en el segundo, por la utilizacin de las vctimas para reivindicar el programa poltico-criminal maximalista subyacente (como si el Derecho Penal pudiera, con el castigo, restaurar la justicia material.) Un camino ya emprendido hace tiempo por la doctrina, y que tuvo fiel reflejo en el CP 1995 al incorporarse penas como los trabajos en beneficio de la comunidad o el arresto de fin de semana, ha sido la bsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad. Sin embargo, aunque la pena privativa de libertad se encuentra en crisis desde un punto de vista terico, no hay lugar para el optimismo, pues las estadsticas ponen de relieve que en los ltimos aos se ha asistido en Espaa a un proceso expansionista en el uso de la prisin.47 La crisis de la crcel se debe a que opera como un factor crimingeno, debido a fenmenos como la psicosis carcelaria, la subcultura de las prisiones, y la privacin de una vida sexual normal.48 /49 Ya Von Liszt sealaba como caracterstica principal del movimiento de reforma la lucha contra las penas cortas privativas de libertad, dominantes en nuestra jurisprudencia penal actual, que en la forma en que hoy se aplican, ni corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen,50 bien que ya antes de su
17 Sobre la evolucin del concepto en la Teora del Derecho es de gran inters la siguiente obra colectiva: CARBONELL , Miguel,(Edt.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, 2003, passim. 18 Vid, por todos, HIRSH, Hans Joachim, Tatstrafrecht: ein hindreichend beachtetes Grundprinzip?, en: PRITTWITZ, Cornelius (et al.) (Hrsg.), Festschift fr Klaus Lderssen, Baden-Baden, 2002, pp. 253 y ss. 19 En este sentido: CANCIO Meli, Manuel, Derecho penal del enemigo?, en: JAKOBS, Gnther y CANCIO Meli, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Op.cit, pp. 57 y ss, esp. pp. 100 y ss. 20 Sobre ello, Cfr. DEMETRIO Crespo, Eduardo, Prevencin general..., Op.cit, p. 51. Sobre el significado de los binomios conceptuales legitimidad- efectividad, validez-eficacia, Cfr. KELSEN, Hans, Teora pura del Derecho, 7 ed, Mxico, 1993, pp. 217 y ss.
53
23 Vid, por todos, FERRAJOLI, Luigi El Derecho como sistema de garantas, en su: Derechos y garantas. La Ley del ms dbil, Prlogo de Perfecto Andrs Ibez, trad. de Andrs Ibez y Greppi, Madrid, 1999, pp. 15 y ss; tambin, SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn Consecuencias de la crisis del Estado social, en Libro Homenaje al Prof. Baratta (en prensa); el mismo, ms ampliamente, Emergencia y crisis del Estado social, Barcelona, 1988, passim. Un interesante diagnstico de la situacin lleva a cabo igualmente DEz RIPOLLS que propone centrar el debate en la racionalidad pragmtica y abandonar la argumentacin en el mero terreno de los principios (DIz Ripolls, Jos Luis El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, Jueces para la democracia, (49), :25-42, marzo/2004, p. 41). En este sentido, en mi opinin, debera atenderse al peligro de adaptar el discurso penal a lo
54
delincuencia de cuello blanco.55 Debido justamente al entendimiento del Derecho Penal actual como un Derecho de garantas, cuya aplicacin aparece basada en una serie de principios irrenunciables, tales como la legalidad (reserva de ley, irretroactividad, taxatividad, ne bis in idem), la proporcionalidad (idoneidad, necesidad: exclusiva proteccin de bienes jurdicos, intervencin mnima subsidiariedad, fragmentariedad, proporcionalidad en sentido estricto), y la culpabilidad (personalidad de las penas, responsabilidad subjetiva, responsabilidad por el hecho, imputacin personal), a la luz del marco constitucional propio del modelo de Estado social, democrtico y de Derecho; se plantea la bsqueda de alternativas vlidas a la pena privativa de libertad, en tanto el sistema penal siga siendo necesario. Como criterio general, la sustitucin o no de las penas cortas debe ser objeto de reflexin judicial, y no de un mero automatismo legislativo, valorndose todo el contexto del autor en orden a su procedencia o no.56 Como sealaba Maqueda aBreu, la previsin y aplicacin de sustitutivos a la prisin puede considerarse ahora, quizs, un imperativo constitucional,57 toda vez que partimos de la consideracin de que el artculo 25.2 de la Constitucin espaola constituye un principio de humanizacin que vendra a prohibir la imposicin de sanciones intiles.58 Sin embargo, es preciso recordar, por una parte, que toda poltica criminal que busque limitar la intervencin penal (ya sea de descriminalizacin, despenalizacin, descar-celacin o simple limitacin de la severidad de las penas de prisin59), debe ir acompaada de una poltica social de transformacin de las estructuras socioeconmicas tendente a la eliminacin de la margina-lidad y la desigualdad, porque este sigue siendo el verdadero problema de fondo, y
26 Ibdem 27 Con ms detalle me ocupo del tema en: DEMETRIO Crespo, Eduardo, El pensamiento abolicionista. En: Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1995, pp. 35 y ss, 41 y ss; y en De nuevo sobre el pensamiento abolicionista, en: El Derecho Penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Homenaje a Louk Hulsman. Cahiers de Defnse Sociale, 2003, pp. 107-129.
28
Seala LARRAuRI que bajo la formulacin abolicin de las crceles pueden encontrarse diversas posiciones: la abolicin de las crceles en la forma en que estas existen actualmente, y la sustitucin de las crceles por otras alternativas punitivas. Sin embargo, ninguna de las dos opciones es defendida, en principio, por los abolicionistas. La primera es desdeada como objetivo estratgico, bien que consideraciones ticas, o tcticas polticas, conduzcan a que finalmente se defienda no
55
29 DE FOLTER, Sobre la fundamentacin metodolgica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal. Una comparacin de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault, en: AAVV, Abolicionismo Penal (trad. del ingls por Mariano Alberto Ciafardini y Mirta Lilin Bondaza), Buenos Aires, 1989, p. 58. 30 Podemos denominarlo igualmente abolicionismo penal radical, frente a otras posiciones diversas y limtrofes como el abolicionismo institucional (que circunscribe su ncleo de accin y crtica a la crcel y otras instituciones penales segregatorias), o el denominado reduccionismo penal (que aboga por una drstica reduccin de la esfera jurdico-penal)) (Cfr.: PAVARINI, Mximo, El Sistema de Derecho Penal entre Abolicionismo y Reduccionismo, en: Poder y Control, 1987,
56
No cabe duda de que lo que podramos llamar la introduccin de la vctima en el conflicto penal constituye una de las discusiones poltico-criminales de mayor actualidad e importancia,62 tal vez como consecuencia del eco ejercido por el pensamiento abolicionista, que reivindica, entre otras cosas, devolver los conflictos a sus protagonistas y recuperar a la vctima como parte de ellos.63 Ello se presenta, en cierto modo, como una euforia que recae sobre la vctima, y que viene a reemplazar a la euforia de los aos 60 fijada en la resocializacin del autor.64 Ahora bien, los motivos que fundamentan este relan-zamiento, en especial el del papel de la conciliacin y la reparacin en Derecho Penal, son complejos y de naturaleza diferente. Estas razones van, a juicio de HartMann, desde la recepcin de determinados modelos programticos de mediacin norteamericanos, pasando por la investigacin de determinados paradigmas histricos y etnolgicos para la solucin de conflictos, y el surgimiento de la Victimologa como ciencia que se dedica al estudio de la vctima, hasta la crisis de la poltica-criminal (que surge ante el escepticismo de la virtualidad preventiva del Derecho Penal).65 El entendimiento tradicional del delito se plantea como conflicto bsicamente bilateral y vertical entre el Estado y el responsable penal. Este entendimiento tradicional del delito sobre el que se sustenta actualmente el
que, siendo la concepcin dogmtica hoy dominante de signo teleolgico (Zweckrationalitt) y consecuencialista -porque sigue el paradigma de la orientacin a las consecuencias (Folgeorientierung)-, sta ha de perseguir la prevencin de conductas que vulneren bienes jurdicos mediante la integracin en sus categoras de postulados poltico-criminales que tengan su referente axiolgico en el marco constitucional (y en ltimo trmino, en el respeto a los Derechos Humanos), es decir, asumiendo tambin una racionalidad valorativa (Wertrationalitt). La Poltica Criminal precisa, sin embargo, una sistematizacin de sus categoras de pensamiento, que aclare cmo se accede a sus principios, y cmo se orienta el sistema a los mismos (QUINTERO Olivares, Gonzalo, (Drt.),Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, pp. 98-99; ltima edicin, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 ed, 2002, pp. 219 y ss). En relacin con esta cuestin ha sealado Silva Snchez que el modo de acceder a estos valores que, junto con las consecuencias empricas, definen el telos del sistema, puede tener un carcter principialista a travs de la acogida del alteuropisches Prinzipiendenken o conjunto de principios que nacen con el iusnaturalismo racionalista de la Ilustracin, lo que no excluye una cofundamentacin instrumental del Derecho Penal- o un carcter funcionalista en cuyo caso los valores acogidos surgiran como producto de la propia lgica de autoconservacin del sistema- (SILVA Snchez, Jess Mara,Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites, en: SILVA Snchez, Jess Mara, (Ed), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997 pp. 20-21).
SCHUMANN, Karl Friedrich,Progressive Kriminalpolitik und die Expansion des Strafrechtssystems, en: Integration von Strafrechts-und Sozialwissenschaften, Festschrift fr Lieselotte Pongratz, Mnchen, 1986, p. 372.
57
38 DE FOLTER, Rolf, Sobre la fundamentacin metodolgica,en: AA.VV, Abolicionismo Penal, Op. cit., p. 59. 39 SCHEERER, Sebastin, Hacia el Abolicionismo, Op.cit., pp. 24-25.
40
Segn SILVA la ms fuerte apoyatura de la propuesta abolicionista se halla en la actualidad en el planteamiento de la criminologa radical que descalifica el sistema penal: el abolicionismo ha hecho de este su principal base terica (SILVA Snchez, Jess Mara, Aproximacin..., Op.cit., p.20). Sin embargo, Larrauri, desde otra perspectiva, considera a la crisis de la nueva criminologa como un factor que explica, junto con la crisis de la legitimacin de la crcel, el creciente inters en una perspectiva abolicionista (LARRAURI Pijon, Elena, Abolicionismo del Derecho Penal..., Op.cit., p.97. Cfr. ms ampliamente, de la misma autora,La herencia de la criminologa crtica, Madrid, 1991, pp. 192-243). Por su parte, seala que el abolicionismo es visto como el desarrollo lgico de la criminologa crtica, que tiene en comn con la teora crtica y el marxismo, que persigue la liberacin (emancipacin) de los hombres de las relaciones de opresin (SMAUS, Gerlinda, Bemerkungen zum Stand der kritischen Kriminologie, en: Kriminologische Forschung in der 80 Jahren. Projektberichte aus der Bundesrepublik Deutschland. Band II, Freiburg, 1988, p. 553). A juicio de DELms-mARty, una de las ideas motrices del movimiento anarquista, la de la autogestin por el propio grupo social, la de una respuesta societaria, basada en la mediacin y no en la represin, inspira a los movimientos abolicionistas contemporneos. De acuerdo con la concepcin de DELms-mARty podemos entender por poltica-criminal el conjunto de mtodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. Por va negativa la define sealando que no se confunde ni con la criminologa tradicional; ni con las doctrinas contemporneas de la criminologa crtica, la nueva criminologa o la criminologa radical (teoras crticas del control social); ni con el interaccionismo y la sociologa de la reaccin social. Para la autora la poltica-criminal, como toda poltica, supone una forma de organizacin de la vida social, as como una determinada estrategia o accin. Delimitar su mbito es identificar las corrientes ideolgicas que la influyen. Son tres las corrientes ideolgicas que subyacen tras las grandes opciones de poltica-criminal: la corriente liberal, la corriente igualitaria, y la corriente autoritaria. La corriente igualitaria, a partir de la crtica al liberalismo, se divide en dos ramas totalmente
58
slo soporta los efectos del crimen, sino que adems soporta la insensibilidad del sistema legal y la indiferencia de los poderes pblicos, que da lugar a lo que se ha llamado victimizacin secundaria. Cmo situar la reparacin en el Derecho Penal material y en el sistema de los fines de la pena a la vista del proceso histrico que ha realizado una estricta separacin entre el Derecho Penal y el Derecho Civil, ha constituido un tema de primer orden en la discusin.68 /69 Por otro lado, la cuestin de las vas procesales para mejorar la posicin de la vctima ha sido uno de los puntos de mayor productividad desde el punto de vista victimolgico, dado que fundamentalmente desde esta perspectiva se desarrolla el concepto de victimizacin secundaria, toda vez que justamente en este nivel de definicin se determinan las circunstancias que caracterizan los elementos de desamparo e inseguridad propios del concepto de vctima.70 IV. El neoproporcionalismo La teora de la proporcionalidad con el hecho se ha convertido en la doctrina dominante de la individualizacin judicial de la pena en algunos pases (Tatproportionalittstheorie der Strafzumessung),71 y me parece oportuno traerla ahora a colacin por aparecer vinculada a una nueva corriente polticocriminal que aspira por esta va a dotar de legitimidad al sistema penal que se ha dado en llamar Neoclasi-cismo,72 pese a que sus partidarios nieguen la validez de este concepto,73 ya que no existe unanimidad en lo que con l se quiere significar.74 Sus partidarios proponen ceirse para la medicin de la pena a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamiento y la culpabilidad del autor, con el objetivo ltimo de realizar objetivos de igualdad75 y de justicia en la individualizacin judicial de la pena antes que objetivos preventivos.76 /77 La proporcionalidad sera tanto una exigencia entre el hecho y la sancin, as como entre las consecuencias jurdicas de los diferentes tipos de delitos. A juicio de sus representantes el neoclasicismo
41
MATHIESEN, Thomas, The Politics of Abolition. Essays in Political Theory, Oslo, 1974, passim.
42 HULSMAN, Louk, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Barcelona, 1984, passim. 43 CHRISTIE, Nils, Los lmites del dolor, Mxico, 1984, passim. 44 STEINERT, Heinz, Ms all del delito y de la pena, en: Vv.Aa, Abolicionismo Penal..., Op.cit, pp. 49 y ss.
59
47 CID Molin, Jos y LARRAURI Pijon Elena, Introduccin, en: Vv.Aa, Penas alternativas a la prisin, Barcelona, 1997, p. 12; tambin, ms recientemente, CID Molin, Jos y LARRAURI Pijon, Elena, (Cood.), Los jueces penales y las penas en Espaa, Valencia, 2002, passim. 48 FERNNDEZ Albor, Agustn, Aspectos criminolgicos de las penas privativas de libertad, Estudios Penales y Criminolgicos, 1981, pp. 227 y ss.
49 No son pocas las voces que se han alzado en pro de la abolicin del sistema carcelario. Resultan ilustrativas, sin duda, las palabras de PAVARInI, en el Prlogo a la obra de RIVERA Beiras, Iaki, La crcel en el sistema penal. Un anlisis estructural, 2 ed, Barcelona, 1996, p. 15: Una de las formas ms hipcritas de esconder a los estudiantes la verdad del sistema penal, es aquella
60
Para estos autores, aunque la prevencin general puede fundamentar la institucin del Derecho Penal en cuanto tal, o ser la razn por la que en definitiva se introducen nuevos tipos penales, su exigencia de proporcionalidad en la individualizacin judicial de la pena no se deriva de consideraciones preventivo-generales (ni preventivas en modo alguno, generales o especiales, que rechazan en su totalidad), sino de consideraciones de justicia, que, a mi modo de ver, no son otra cosa que criterios retributivos.80 Las consideraciones preventivo-generales podran eventualmente entrar en consideracin, si se considerara posible reducir proporcionalmente todas las penas de la escala, sin que ello hiciera temer un aumento considerable de la tasa de criminalidad (es decir, un papel en el marco de la determinacin legal de la pena).81 Estando de acuerdo en esto ltimo, en mi opinin, como ya expuse en un trabajo anterior,82 el razonamiento segn el cual la prevencin general fundamenta el Derecho Penal, mientras que en la individualizacin judicial de la pena se opera con criterios de compensacin de la culpabilidad es incorrecto. Si la retribucin no se introduce como criterio de fundamentacin del Derecho Penal es ilgico usarlo en una fase posterior de la intervencin penal como criterio determinador de la pena a imponer en el caso concreto, y por consiguiente, como criterio legitimador de una determinada cantidad de pena. Esta teora me parece rechazable, tanto por motivos poltico-criminales (ya que entiendo que excluir fines preventivos en la individualizacin judicial de la pena constituye un retroceso lamentable respecto al avance en la racionalizacin del proceso de conciliacin de antinomias en el sistema penal que haba logrado la teora del espacio de juego), como dogmticos (ya que considero que plantea de modo ilgico la relacin entre la fundamentacin del Derecho Penal y la individualizacin judicial de la pena, entre legitimacin externa y
51 BAUMANN, Jrgen, Existe actualmente la posibilidad de eliminar la pena privativa de libertad de hasta seis meses?, en: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho. Libro Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pp. 1 y ss. 52 BRICOLA, Franco Le misure alternative alla pena nel quadro di una nuova politica criminale, Rivista italiana di Diritto e procedura Penale, :13-76, 1977; MANTOVANI, Pene e misure alternative, Rivista italiana di Diritto e procedura Penale, :77-114, 1977.
61
55 COBO Del Rosal, Manuel y VIVES Antn, Toms Salvador, Derecho Penal. Parte General. Parte General, 4 ed, Valencia, 1996, p. 756, nota n 23. 56 DEMETRIO Crespo Eduardo, Prevencin general..., Op.cit, pp. 312 y ss. 57 MAQUEDA Abreu Mara Luisa, Suspensin condicional
62
e incluso policial.87 Con todo, no obstante, el autor confiere a estas ltimas teoras dos mritos nada desdeables: haber favorecido la autonoma de la Criminologa Crtica, contrarrestando al mismo tiempo el latente legitimismo moral de las doctrinas penales dominantes, y haber arrojado sobre los justificacionistas la carga de la justificacin de ese producto humano y artificial que es el Derecho Penal y que debe ofrecer rplicas convincentes al desafo abolicionista, mostrando no slo que la suma total de los costes que requiere es inferior a la de las ventajas que proporciona, sino tambin que los mismo puede decirse de cada una de sus penas, de sus concretas prohibiciones y de sus tcnicas efectivas de indagacin.88 Sin duda el pensamiento de FerraJoLi se inscribe en el pensamiento utilitarista proveniente de la Ilustracin,89 pero tiene el mrito de plantear la necesidad de la vigencia de todas y cada una de las garantas del Derecho Penal liberal a la luz de las exigencias del Estado de Derecho. En la concepcin del Sistema Garantista estn presentes al menos diez condiciones, lmites o prohibiciones como garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: segn este modelo, no se admite ninguna imposicin de pena sin que se produzcan la comisin de un delito, su previsin por la ley como delito, la necesidad de su prohibicin o punicin, sus efectos lesivos para terceros, el carcter exterior o material de la accin criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, adems, su prueba emprica llevada por una acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos.90 Este modelo de Derecho Penal puede ser identificado, seala FerraJoLi, opinin que suscribo al cien por cien, con el modelo de Derecho Penal del Estado de Derecho. Por tal entiende el autor un tipo de ordenamiento en el que el poder pblico, y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (o de los contenidos penalmente relevantes) y en el plano procesal (o de las 60 Los autores plantean que, como reaccin al tratamiento tradicional de las alternativas (posicin individualizadora), ha surgido un modelo proporcionalista, en el que la pena de prisin queda directamente reservada para los comportamientos ms graves, mientras que para el resto de conductas el uso de las alternativas queda supeditado a una graduacin en relacin a la gravedad de la ofensa realizada (Ibd, pp. 20 y ss, esp. p. 24). Sobre mi valoracin acerca de este modelo Vid. infra. Punto IV.
61
Cfr: CANCIO Meli, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona,
63
64
el Derecho Penal a un ncleo duro correspondiente es esencia al llamado Derecho Penal clsico96 (Kernstrafrecht), como propugna significativamente la llamada Escuela de Frankfurt.97 Esta expansin es consecuencia del nacimiento de un nuevo Derecho Penal, llamado por algunos Derecho Penal accesorio, dirigido a proteger nuevos bienes jurdicos caractersticos de la sociedad postindustrial. Frente a los postulados axiolgicos del modelo del Derecho Penal mnimo parecen imponerse, pues, las exigencias de intervencin penal procedentes de una sociedad caracterizada modernamente como una sociedad de riesgos.98 Esta sociedad, desde la perspectiva del Derecho Penal del riesgo, se caracteriza por varias peculiaridades entre las que destacan el extraordinario incremento de las interconexiones causales, y la sustitucin de los contextos de accin individuales por contextos de accin colectivos, en los que el contacto interpersonal se reemplaza por una forma de comportamientos annima y estandarizada.99 El debate sobre la idoneidad del Derecho Penal para proteger bienes jurdicos de carcter colectivo se ha llevado a sus ltimas consecuencias en el marco de la discusin poltico-criminal y dogmtica acerca de la expansin del Derecho Penal en la sociedad de riesgo como consecuencia de la transformacin de las estructuras socio-econmicas en la sociedad postindustrial, que ha conducido a una importantsima inflacin punitiva. C. Prittwitz ha denunciado esta situacin sealando que asistimos desde hace tiempo a una irritante discordancia entre lo programtico de un Derecho Penal sometido a lmites y el da a da de una creciente criminalizacin, cosa intolerable en un
66 Sobre ello Cfr:: GARCA Arn, Mercedes, Alternativas al Derecho Penal, en: ARROYO Zapatero, Luis Alberto, NEUMANN, Ulfried y NIETO Martn, Adn (Coords.), Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca, 2003, pp. 191-200, passim; tambin, PREZ Cepeda, Las vctimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vas formales e informales de reparacin y mediacin, en: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, 2001, pp. 443 y ss.
67
Vid, llamando la atencin en este punto, en sentido crtico, sobre la paradjica confluencia de ms derecho penal, y a la vez, ms desprestigio del derecho y la justicia penales, con la consiguiente privatizacin creciente en la solucin de determinados conflictos penales: QUINTERO Olivares, Gonzalo, Adnde va el Derecho Penal, Op.cit, pp. 17 y ss, p. 23; el mismo, Sulla cosidetta privatizacione del diritto penale, en: Critica del Diritto, (4) 2002.
65
66
ha afirmado y posiblemente no le falte razn- que constituyen dos callejones sin salida: el primero porque, en su opinin, est abocado a exprimir en demasa un nico principio, convirtindolo en un obstculo ms que en un elemento positivo, y el segundo, porque necesariamente conduce a una capitulacin incondicional ante la prctica poltica imperante en cada momento en la actividad del legislador o en la jurisprudencia.102 Junto con esto, la discusin se ha enriquecido con la aportacin llevada a cabo recientemente por gracia Martn, que propone construir un nuevo discurso basado en un criticismo dogmtico-filosfico, cuya pretensin ltima sera interpretar los conceptos y principios jurdico-penales en el contexto del materialismo de la Historia.103 Su afirmacin de que la totalidad de los principios, criterios poltico-criminales, e instrumentos dogmticos de la modernizacin, son conformes con las exigencias del Estado de Derecho, de modo que esta conformidad se realiza en un grado tan absoluto que la misma no admite ni excepciones ni una mnima relativizacin,104 deber ser objeto, sin embargo, de una profunda discusin. En mi opinin, y en una primera aproximacin, dicha afirmacin resulta cuando menos demasiado contundente, sobre todo si no perdemos de vista que el Derecho Penal moderno comprende construcciones a las que ya aludo en el ttulo de este
71 VON HIRSCH, Andrew y JAREBORG, Nils, Strafma und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessungslehre und das Prinzip der Tatproportionalitt, Bonn, 1991; VON HIRSCH, Andrew Censurar y castigar!, trad, LAURRARI Pijon, Elena Madrid, 1998, passim. 72 VON HIRSCH y JAREBORG, Elena Neoklassizismus in der skandinavschen Kriminalpolitik: Sein Einflu Seine Grundprinzipien und Kriterien, en: ESER, Albin y CORNILS, Karin, Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik. Beitrge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, Freiburg, 1987, pp. 35-64. 73 VON HIRSCH, Andrew y JAREBORG, Nils,Strafma... Op.cit, p. 4, nota 16. 74 WEIGEND, Thomas, Neoklassizismus -ein Transatlantisches Missverstndnis- ZStW, (94):801-814, 1982,; TROTHA, Wiederkehr der alten Strafpolitik? Zur Kritik der neoklassizischen Kriminalpoliti, en: Distanz und Nhe, Tbingen, 1987, pp. 83 y ss; CHRISTIE, Nils, Die versteckte
67
VON HIRSCH y JAREBORG se esfuerzan por ello en aclarar el malentendido que atribuye al neoclasicismo una sobrevaloracin de la prevencin general y una tendencia a la agravacin de las penas. Consideran, como ya hemos advertido, que la prevencin general es la finalidad que representa la razn fundamental por la que en el Derecho Penal moderno se procede a la
80
68
en el entendimiento del concepto de bien jurdico, como Moccia en un trabajo de ttulo esclarecedor ha puesto de relieve.108 Este autor entiende que el bien jurdico sufre actualmente una crisis que cuestiona su funcin ms significativa: la de delimitar la intervencin penal, y ello como consecuencia de entender legtima la incriminacin de conductas considerablemente alejadas de la agresin al bien jurdico, sin tener en cuenta el criterio del dao social de la conducta, en nombre de un exasperado pragmatismo de la eficiencia.109 El Derecho Penal, al convertirse en gran medida en un Derecho de gestin punitiva de riesgos generales y no limitarse, como haba venido haciendo, a la reaccin frente a un hecho lesivo individualmente delimitado, corre el riesgo de administrativizarse y perder su configuracin garantista.110 /111 El concepto de riesgo permitido juega un papel regulador bsico en la dogmtica penal de este nuevo Derecho Penal, como figura jurdica que permitira reputar conforme a Derecho acciones que comportan un peligro de lesin para bienes jurdicos, siempre que el nivel de riesgo se mantenga dentro de unos lmites razonables y el agente haya adoptado las medidas de precaucin y control necesarias para disminuir justamente el peligro de aparicin de dichos resultados lesivos.112 Como ha puesto de relieve Paredes castan, no es posible reducir el concepto riesgo permitido a un solo momento del proceso de valoracin jurdico-penal de la conducta, sino que puede operar en todos: puede operar como causa de exclusin general del desvalor objetivo de la conducta, y como tpico de la argumentacin jurdico-penal en sede de antijuridicidad, que servira para modificar la forma de argumentar la valoracin que merecen las conductas desde el punto de vista penal.113 Es decir, se trata de un criterio que expresa una ponderacin de todos los intereses jurdico-penalmente relevantes,114 juicio de ponderacin en el que, en opinin de siLVa, se precisara una valoracin previa, que debera incluir como premisa mayor la autocom-prensin de la sociedad y el orden relativo
criminalizacin de comportamientos, pero sealan que el neoclasicismo no pretende en modo alguno una maximizacin de esta tendencia del sistema. Ahora bien, la medicin de la pena ha de guiarse exclusivamente conforme a un criterio de proporcionalidad con la gravedad del hecho. La pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho para ser justa, y la pena proporcional es la pena justa porque el autor recibe la pena que ha ganado -o dicho de otra manera- que merece, correspondiente al grado de reprochabilidad del
69
84 FERRAJOLI, Luigi, Derecho Penal mnimo, en: Poder y Control, (0):25 y ss, 1986. 85 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora
70
pretenden ser protegidos (bienes jurdicos supraindividuales), la tcnica de tipificacin utilizada (delitos de peligro abstracto), y la autora en este mbito (criminalidad empresarial, a travs de aparatos organizados de poder, de carcter transnacional, etc).122 Para ser honestos desde el punto de vista cientfico creo que al menos hay que tener la valenta de manifestarse en este punto, aunque ello no signifique optar radicalmente por uno u otro punto de vista. Personalmente creo que la modernizacin del Derecho Penal es necesaria, y por otra parte, imparable. Como bien han sealado scHneMann123 y gracia Martn124 recientemente, los problemas de nuestro tiempo son muy diferentes a los del siglo XVIII, se ha producido una modernizacin de la criminalidad que conlleva, sin duda, un cambio en los planteamientos jurdicos que deben abordarla. En este sentido es claro que el Derecho Penal debe poder alcanzar tambin la criminalidad de los poderosos, y dejar de ser uno slo destinado a afectar a los marginados y menos favorecidos en la sociedad. Es claro, tambin, que el Derecho Penal moderno conlleva la tipificacin de delitos de peligro y protege bienes jurdicos colectivos, y que no tiene sentido negar ab initio legitimidad a estos ltimos, pues ello se basara, como ha dicho roxin, slo en un infundado escepticismo sobre la capacidad de rendimiento de una dogmtica penal poltico-criminalmente fundamentada.125 Pero, por otra parte, es imprescindible no pasar por alto que la modernizacin del Derecho Penal, si de verdad quiere representar una evolucin del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantas del Estado de Derecho, y no a golpe de las exigencias de seguridad de una sociedad que no conoce criterios de razonabilidad acerca de la intervencin penal, porque de lo contrario esta intervencin no podr considerarse justificada. Como nos recordaba Baratta, los mecanismos discriminatorios en la administracin de los derechos fundamentales a favor de ciudadanos respetables y a costa de los excluidos (inmigrantes, parados, indigentes, toxicmanos, jvenes marginados, etc.) condicionan una reduccin de la seguridad jurdica que, a su vez, alimenta el sentimiento de inseguridad en la opinin pblica. El resultado es una forma de estilizacin selectiva de
88 Ibd, p. 252. 89 FLETCHER, George, Utilitarismus und Prinzipiendenken im Strafrecht, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, _807-808, 1986. 90 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn..., Op.cit,
71
93 Cfr: Vv.Aa, La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, 2000, passim; tambin, por todos, ARROYO Zapatero, Luis Alberto, NEUMANN, Ulfried, y NIETO Martn, Adn (Coords.), Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca, 2003, passim. 94 Sobre la problemtica en la doctrina espaola, Vid: GRACIA Martn, Prolegmenos..., Op.cit, passim; MATA y MARTN, Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997, passim; MENDOZA Buergo, El derecho penal en la sociedad de riesgo, Madrid, 2001, passim; SNCHEZ Garca de Paz, El moderno Derecho Pena y la anticipacin de al tutela penal, Valladolid, 1999, passim; SILVA Snchez,
72
fiabilidad garantista: se prevn unas medidas accesorias a la pena, cuya naturaleza jurdica es una incgnita, puesto que no son penas y tampoco medidas de seguridad, pero que permiten incluso la clausura definitiva de la empresa (Art. 129 CP).128 Tal vez sea conveniente relajar la rigidez de determinados postulados dogmticos, aunque ello no sea todo lo lgico que debera ser desde el estricto punto de vista del pensamiento sistemtico, y construir un sistema garantista tambin para esas nuevas realidades que el Derecho Penal de facto aborda.
98 Cfr: BECK, Ulrico, Riskogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, Frankfurt am Main, 1986, passim; HERZOG, Gesellshaftliche Ulsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, Studien zur Vorlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefhrdungsbereich, Heidelberg, 1991, passim; el mismo, Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo, trad. de Anarte Borrallo, RP, (4):54 y ss, 1999; el mismo, Sociedad del riesgo, Derecho Penal del riesgo, regulacin del riesgo -perspectivas ms all del Derecho Penal, trad. de Demetrio Crespo, en: ARROYO Zapatero, Luis Alberto, NEUMANN, Ulfried y NIETO Martn, Adn, (Coords.) Crtica y justificacin del Derecho Penal..., Op.cit, pp. 249 y ss; KINDHUSER, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft, Universitas, 3/1992; MOCCIA, La perenne
73
101 Sobre ste ltimo crculo de problemas, Vid: PORTILLA Contreras, Guillermo Relacin entre algunas tendencias actuales de la filosofa y sociologa y el Derecho Penal: la influencia de las teoras funcionalistas y el discurso tico de Habermas en la seleccin de los valores penales,
74
107 SILVA Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho Penal..., Op.cit, p. 98 108 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos liberales, en: Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 113 y ss. 109 Ibd, pp. 114-115. 110 DONINI, Selettivit e paradigmi della teoria del reato, Revista italiana di diritto e Procedura Penale, :393, 1998; CID Molin, Jos, Garantas y sanciones (argumentos contra la tesis de la identidad de garantas entre las sanciones
76
113 PAREDES Castan, Jos Manuel, El riesgo permitido en Derecho Penal. Rgimen jurdico-penal de las actividades peligrosas, Madrid, 1995, pp. 518 y ss. 114 Ibd, p. 483. 115 SILVA Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho Penal..., Op.cit, p. 32.
116 Vid. al respecto las interesantes reflexiones de QUINTERO Olivares, Gonzlo,El Derecho Penal ante la globalizacin, en: ZIGA Rodrguez, Laura, MNDEZ Rodrguez, Cristina y DIEGO Daz-Santos, Mara Rosario,El Derecho Penal ante la globalizacin, Madrid, 2002, pp. 11-25; tambin BERNARDI,El Derecho penal entre globalizacin y multiculturalismo, trad. de C. Portaceli Sevillano, en Revista de Derecho y Proceso Penal (en prensa), con abundantes referencias bibliogrficas; y PREZ Cepeda, Ana Isabel, La globalizacin: guerra, prevencin y justicia penal internacional en: LH al Prof. Baratta, Alessandro, (en prensa).
77
de 26 de julio de 1995 establecido sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Como resultado de esta poltica de cooperacin intergubernamental se lleg a la redaccin del Corpus Juris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea: se trata de un estudio y propuesta legislativa hecha por un grupo de expertos a peticin del Parlamento Europeo, que representa el primer intento de sintetizar principios penales comunes de la Unin Europea, con el objetivo de crear un espacio judicial comn. Los ltimos avances en el mbito europeo pueden verse en la resolucin adoptada por el Parlamento Europeo en septiembre de 2003, instando la creacin de un Cdigo penal europeo que incorpore un catlogo de garantas procesales comunes, as como la Decisin marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detencin europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (Vid, entre otras referencias: QUINTERO Olivares, Gonzalo, La unificacin de la Justicia Penal en Europa, Revista Penal, (3):51 y ss, 1999; en sentido crtico, KHL, Europisierung der Strafrechtswissenschaft, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, (109):777 y ss, 1997.; y ms recientemente, por todos, TIEDMANN, Klaus, (Edt.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europischen Union. Rechtsdogmatik. Rechtsvergleich. Rechtspolitik, Kln. Berln.Bonn.Mnchen, 2002, passim; TIEDMANN, Klaus, (Drt.), NIETO Martn, Adn, (Coord.), Eurodelitos. El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea, Cuenca, 2003, passim; SANZ Hermida, Agata Mara, El futuro espacio europeo de Justicia Penal. Hacia el reconocimiento de un principio de territorialidad penal europea, Revista del Poder Judicial, (71):175-191, 2003; HIRSCH, Hans Joachim, Cuestiones acerca de la armonizacin del derecho penal y del derecho procesal penal de la Unin Europea, trad. de D. Pastor, en: Libro Homenaje al Profesor Julio Maier (en prensa).
118 Cfr: BARBERO Santos, Marino, (Ed.), Criminalidad organizada (reunin de la Seccin nacional Espaola preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Universidad de Castilla-La Mancha, 1999, passim. Se ha constatado por la doctrina una smosis sustancial entre estos dos fenmenos segn la cual la criminalidad organizada es sustancialmente econmica, y la criminalidad econmica es cada vez ms organizada, bien que pueda tratarse de una consideracin excesivamente general (Sobre ello, Cfr: FOFFANI, Luigi,Criminalidad organizada y criminalidad econmica, trad. de Pifarr de Moner, Revista Penal, (7):55 y ss, 2001. Especialmente significativos son en este mbito,
78
121 MUOZ Conde, Francisco y HASSEMER, Winfried, La responsabilidad por el producto en Derecho Penal, Valencia, 1995, pp. 27 y ss. 122 Vase al respecto las palabras de SILVA: La aspiracin nave de eficacia en la obtencin de las ansiadas seguridad y satisfaccin por parte de una colectividad que se autocomprende ante todo como vctima conduce a una animadversin frente a las formas y los procedimientos. Estos se interpretan como obstculos, como problemas en s mismos. Ello conduce a poner en cuestin los propios principios formales del Derecho Penal, que durante aos han representado
79
125 ROXIN, Claus, Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal en la actualidad, en: La evolucin de la poltica criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, Valencia, 2000, pp. 57-94, esp. p. 65.
BARATTA,Alessandro,El concepto actual de seguridad en Europa, Revista Catalana de Seguridad Pblica, (8):19, 2001. 127 Directamente al desprecio del Derecho penal acadmico por los polticos,convencidos de
126
80
el legislador refuerzan la imagen que los legisladores tienen del derecho penal: un buen campo de desarrollo de demaggicas y pretendidas respuestas de firmeza ante cualquier conflicto que en un determinado momento inquiete a la opinin pblica (...). Suponer que lo que se decida en esas condiciones en relacin con la cantidad de pena es fruto de una
81
82