Roj: SAP M 18897/2012 Id Cendoj: 28079370282012100342 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 519/2011 N de Resolucin: 365/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00365/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 Rollo de apelacin n 519/2011 Materia: Sociedades. Cooperativas rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 602/08 Parte apelante: MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA Procurador/a: D Mara Jos Corral Losada Letrado/a: D. Javier Martnez Bavire Parte apelada/impugnante: D. Julin , D. Obdulio y PTICA ESPINOSA, S.A. Procurador/a: D Mara Jos Bueno Ramrez Letrado/a: D. Jos Mara Delgado Cobos SENTENCIA NM. 365/2012 En Madrid, a 23 de noviembre de 2012. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 411/2011, los autos del procedimiento n 602/08, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid, el cual fue promovido por D. Julin , D. Obdulio y PTICA ESPINOSA, S.A. contra MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA, sobre impugnacin de acuerdos sociales. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTES DE ECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante demanda presentada el 25 de noviembre de 2008 por la representacin de D. Julin , D. Obdulio y PTICA ESPINOSA, S.A. contra MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho en que mantena su pretensin solicitaba que se dictase sentencia anulando el acuerdo adoptado en la asamblea general de la mencionada cooperativa celebrada el 29 de mayo de 2008 de modificacin parcial del artculo 12.1.f) y 15.b) de los estatutos sociales, por resultar contrario a la Ley, as como ordenando la cancelacin de su inscripcin y dems pronunciamientos preceptivos, con imposicin de costas conforme a Ley.

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por los trmites correspondientes, el referido Juzgado dict sentencia, con fecha 9 de febrero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D Mara Jos Bueno Ramrez, en nombre y representacin de D. Julin , D. Obdulio y PTICA ESPINOSA, S.A., debo de anular y anulo el acuerdo adoptado por la Asamblea General de MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA en fecha 29 de mayo de 2008, de modificacin parcial del artculo 12.1.f) y del artculo 15.b) de los Estatutos Sociales, por ser contrarios a la Ley de Cooperativas y a la Ley de Defensa de la Competencia, ordenndose la cancelacin de su inscripcin, en virtud de lo dispuesto en el artculo 31.6 de la Ley de Cooperativas , con expresa condena en costas a la cooperativa demandada". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes, por la representacin de la demandada se interpuso recurso de apelacin, que, admitido a trmite, con oposicin de la contraria, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin para el fallo del asunto de realiz con fecha 22 de noviembre de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ngel Galgo Peco, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECO
PRIMERO.- Antecedentes relevantes 1. En la reunin celebrada el 29 de mayo de 2008, la asamblea general de MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA (en adelante, "MULTIPTICAS"), adopt el acuerdo de modificar parcialmente los estatutos sociales, que afectaba, entre otros, a los artculos 12.1.f) y 15.b), los cuales pasaron a tener la siguiente redaccin (las modificaciones introducidas se sealan subrayadas): "Artculo 12. Obligaciones 1. Todos los socios de esta Cooperativa tendrn las siguientes obligaciones: [.] f) No realizar actividades competitivas con la actividad empresarial que desarrolla la Cooperativa, salvo autorizacin expresa y previa del Consejo Rector, que dar cuenta de ello a la primera Asamblea General que se celebre, ni competir con otro socio, establecindose por s o por persona interpuesta -con alguna ptica- en la misma plaza, isla o provincia que aqul infringiendo estos Estatutos o acuerdos asamblearos al respecto o situndose a menor distancia de la sealada en el artculo siguiente, salvo que se produzca un acuerdo escrito entre ambos socios, debidamente notificado al Consejo. En particular, y salvo autorizacin expresa del Consejo Rector, los socios no podrn pertenecer a, o estar vinculados con, ninguna sociedad, asociacin u organizacin dedicada al mismo ramo de actividad que el de la Cooperativa (comercio de productos de ptica, de audiologa o de gafas de sol), ya sea como socios, asociados o miembros del rgano de administracin, o como partes en un contrato de distribucin, franquicia o agencia con dicha sociedad, asociacin u organizacin, o mediante cualquier otra forma de colaboracin [.]" Artculo 15. Faltas muy graves: Son faltas muy graves: [.] b) Realizar actividades competitivas con el objeto social de la Cooperativa o con otros socios de la misma plaza, isla o provincia, pertenecer o estar vinculado con otra sociedad, o con una asociacin, organizacin o persona fsica, que se dedique al mismo ramo de actividad que el de la Cooperativa (comercio de productos de ptica, de audiologa o de gafas de sol), sin autorizacin del Consejo Rector, infringiendo estos Estatutos (artculo 12.1.f) y acuerdos sociales complementarios, con independencia de que se ocasione o no un dao patrimonial a la Cooperativa". 2. D. Julin , D. Obdulio y PTICA ESPINOSA, S.A., todos ellos socios cooperativistas, presentaron demanda a fin de que se declarase nulo el acuerdo modificativo de los artculos 12.1.f ) y 15.b) de los estatutos en los trminos indicados. Tal peticin se basaba en que el referido acuerdo infringe el artculo 15.2.f) de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas y el artculo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (en adelante, "LC" y "LDC", respectivamente). 3. El juzgador de la anterior instancia dict sentencia estimando las pretensiones actoras. Dicha decisin se fundamenta, en esencia, en que los trminos en que se define, en la modificacin introducida, la actividad de MULTIPTICAS, a saber, "comercio de productos de ptica, de audiologa o de gafas de sol", no se corresponden con las actividades comprendidas en el objeto social, tal como aparece definido en los estatutos.

Estos comprenden nicamente la actividad de "comercio al por mayor", cuyos destinatarios exclusivos seran los socios cooperativistas. Por ello, la prohibicin explcitamente impuesta a los socios como consecuencia de la modificacin estatutaria con referencia a la actividad de comercio de productos de ptica, de audiologa y gafas de sol, entendida como "comercio al por menor" o venta directa al pblico, resulta en efecto contraria a los preceptos invocados por los demandantes. 4. Disconforme con tal decisin, MULTIPTICAS recurri en apelacin, para interesar la revocacin de la sentencia dictada en la anterior instancia, con fundamento en los siguientes motivos: (i) La modificacin introducida por el acuerdo impugnado tiene tan solo un alcance aclaratorio, no ampliatorio, de la prohibicin de competencia ya impuesta con anterioridad a los socios en los estatutos. (ii) Aunque se entendiese que la modificacin introducida implicase un agravamiento del deber de no competencia de los socios, ello no resultara contrario ni al artculo 15.2.f) LC ni al artculo 1 LDC : (ii-i) en cuanto al primero, toda vez que se limita a sealar el contenido mnimo inderogable del deber de no competencia de los socios, sin que suponga un lmite a la facultad de la asamblea general de imponer a los cooperativistas nuevas obligaciones o agravar el deber de no competencia que pesa sobre ellos; (ii-ii) en cuanto al segundo, porque el establecimiento de un rgimen de no competencia ms gravoso estara justificado en este caso por la consecucin de los fines de la cooperativa. (iii) Adems, se achaca a la sentencia falta de motivacin por lo que se refiere al juicio de que la modificacin estatutaria impugnada infringe la LDC. SEGUNDO.- Primer motivo de impugnacin Desarrollo del motivo 5. Como primer motivo de impugnacin, la apelante sostiene que el acuerdo controvertido no tiene otro alcance que el de precisar los trminos de la obligacin de no competencia impuesta en los estatutos a los socios cooperativistas en los siguientes trminos: "Todos los socios de esta Cooperativa tendrn las siguientes obligaciones: [.] f) No realizar actividades competitivas con la actividad empresarial que desarrolla la Cooperativa, salvo autorizacin expresa y previa del Consejo Rector [.]". 6. Critica la recurrente que el juzgador de la anterior instancia no lo haya entendido as, sobre la base de que el comercio al por menor no est incluido en el objeto social de la cooperativa. La parte combate esta apreciacin sealando que, a tenor del artculo 2 de los estatutos, el objeto social de MULTIPTICAS comprende, entre otras actividades, "A) Publicidad. En esta rea la sociedad de propone promocionar, organizar y poner a punto todas aquellas tcnicas comerciales y publicitarias que tiendan a fomentar las ventas de los establecimientos de los socios, incluyendo la utilizacin de la marca "MultiOpticas" ..." (el nfasis corresponde al extremo que la parte seala como extremo determinante de su argumentacin). En este sentido, prosigue la parte, su actividad consiste fundamentalmente "en el desarrollo y la implementacin de una poltica comercial y publicitaria dirigida a los consumidores finales, y a la promocin de las ventas en los establecimientos minoristas de los socios". De ello, se concluye en el recurso que, frente a lo apreciado por el juzgador de la anterior instancia, el objeto social "comprende actividades propias del comercio de productos de ptica, audiologa y gafas de sol". 7. Seala igualmente MULTIPTICAS como fundamento de su discurso impugnatorio que la prohibicin de competencia impuesta a los socios cooperativitas en la normativa sectorial no se circunscribe a las actividades expresamente comprendidas en el objeto social, sino a las "actividades empresariales" desarrolladas por la cooperativa, resultando un hecho indubitado que MULTIPTICAS interviene en la comercializacin de los productos de la propia cooperativa (que incluye productos de ptica, audiologa y gafas de sol) como una cadena comercial. 8. Finalmente, aduce la apelante que la sentencia ha ignorado que los demandantes, como socios y franquiciados de SUN PLANET han llevado a cabo en sus establecimientos actividades concurrenciales claramente contrarias a los intereses de la cooperativa. Valoracin del Tribunal 9. A la hora de abordar el examen de este motivo de impugnacin se impone una primera precisin. En efecto, la parte recurrente ha acotado el mbito del debate al acierto del juicio relativo a que la actividad de comercio al por menor o venta a pblico resulta ajena a su objeto social definido estatutariamente, juicio que se vincula a la identificacin en el acuerdo en cuestin del "comercio de productos de productos de ptica, de audiologa o de gafas de sol" como ramo de actividad de la cooperativa. Es de observar, sin embargo, que

el acuerdo impugnado presenta un contenido ms amplio, al referirse expresamente tambin a la vinculacin de los cooperativistas con terceras entidades "como partes en un contrato de distribucin.", que, en principio, permite una interpretacin vinculada al tramo mayorista de la cadena de distribucin (cuya pertenencia al objeto social de la cooperativa no suscita dudas). Ahora bien, no constituyendo esto ltimo contenido de las alegaciones del recurso, no le cabe a este Tribunal efectuar pronunciamiento alguno al respecto ( artculo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 10. Cindonos a lo que es objeto del recurso, es de observar que, ms all de las dudas interpretativas que pudiera suscitar la delimitacin del objeto de la prohibicin de competencia definido en el artculo 15.2.f) LC ("actividades competitivas con las actividades empresariales que desarrolle la cooperativa, salvo autorizacin expresa del Consejo Rector"; idntica redaccin se contena en el artculo 34.2.e) de la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas ; en cambio, la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, bajo cuya vigencia se constituy la cooperativa demandada, haca referencia, en su artculo 10.d ) a la no realizacin de actividades competitivas "a los fines propios de la cooperativa", hacindose extensiva la prohibicin, en el Real Decreto 2710/1978, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de esta ltima norma, a la "colaboracin" con quien las realizase), y, en concreto, su identificacin con las actividades definidas en los estatutos de la sociedad dentro del objeto social, lo que no cabe es afirmar, con base en los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, que la cooperativa demandada participa en el mercado como minorista o detallista, esto es, como vendedor a consumidor final. Es ms, su propio representante legal, al ser interrogado por el letrado de la contraria (10:24:00 y 10:31:00 en el reloj contador de la grabacin), reconoci expresamente que la cooperativa no vende al pblico, no desarrolla venta al menor. Esta precisin se hace necesaria ante la escasa claridad del discurso alegatorio de la recurrente al afirmar que esta interviene en la comercializacin de sus propios productos como una "cadena comercial" (prrafo primero de la pgina 4 y antepenltimo prrafo de la pgina 10 del escrito de recurso). 11. As las cosas, la cuestin se circunscribira a determinar si el texto del acuerdo impugnado, como pretende la recurrente, no constituye ms que una precisin de los trminos de la obligacin de no competencia que pesa sobre los cooperativistas, en relacin con la actividad que aquella se ocupa de sealar, dentro de las definidas como integrantes de su objeto social, como principal, a saber, la consistente en la promocin y publicidad destinada a fomentar las ventas de los establecimientos de los socios, que, parafraseando el escrito de recurso, se traducira en la prctica "en el desarrollo y la implementacin de una poltica comercial y publicitaria dirigida a los consumidores finales, y a la promocin de las ventas en los establecimientos minoristas de los socios". Es aqu donde radica segn la apelante el anclaje con la actividad de comercio a la que se hace referencia en el acuerdo cuestionado. 12. No compartimos el hilo discursivo de la apelante. De sus propios alegatos se desprende que su actividad principal consistira en "desarrollar" e "implementar" tcnicas comerciales y campaas publicitarias en las que ocupa un lugar central la marca "Multipticas", como medio para fomentar las ventas de los socios (as lo manifiesta expresamente el representante legal, marcador del reloj contador 10:23:15, aproximadamente), constituyendo esta la esencia del carcter instrumental que define, respecto de sus socios, a las cooperativas de servicios. Es evidente la falta de correspondencia entre dicho tipo de actividad y la de venta al detall o minorista a la que, segn admiten pacficamente las partes, se extiende la prohibicin de competencia resultante de la modificacin estatutaria discutida. 13. Frente a estos planteamientos, las eventuales infracciones concurrenciales cometidas por determinados cooperativistas en su actuacin como socios y franquiciados de SUN PLANET no puede brindar cobertura alguna en pro de la legalidad del acuerdo impugnado, sin perjuicio de las acciones a que las mismas pudieran dar lugar, a ventilar en el cauce correspondiente. 14. Por cuanto antecede, el recurso debe ser rechazado en este punto. TERCERO.- Segundo motivo de impugnacin Desarrollo del motivo 15. La apelante sostiene que en la sentencia impugnada se hace una interpretacin errnea del artculo 15.2.f) LC al estimar que una agravacin o extensin del deber de no competencia de los socios ms all del objeto social de la cooperativa vulnera dicha norma. Por el contrario, aduce MULTIPTICAS, el precepto en cuestin fija el contenido mnimo inderogable de tal obligacin, pero no impide a la cooperativa establecer obligaciones adicionales a cargo de los cooperativistas ni extender el mbito de la prohibicin de competencia, deducindolo as de la propia literalidad del precepto, al sealar este que "los socios estn obligados a cumplir los deberes . estatutarios", teniendo la relacin que se incluye en el apartado 2 un carcter meramente

enumerativo ("en especial."). En este sentido, la apelante subraya que las cooperativas disponen de un amplio margen de discrecionalidad para imponer nuevas obligaciones a sus socios, como contrapartida a la libertad de que disponen estos para separarse de la sociedad en cualquier momento, en particular en los supuestos de modificacin estatutaria, artculo 11.3 LC , y cuando se imponen nuevas cargas u obligaciones no previstas en los estatutos, articulo 17.4 LC (principio de puerta abierta). 16. Termina sealando la apelante que la sentencia infringe en este punto el deber de motivacin en los trminos que impone el artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Valoracin del Tribunal 17. La recurrente no brinda ms motivo de la tacha que hace a la sentencia impugnada de no estar motivada adecuadamente que el error que achaca al juzgador en la interpretacin y aplicacin del artculo 15.2.f) LC . Nos encontramos, pues, ante una simple y pura cuestin de discrepancia en cuanto a la valoracin jurdica efectuada por el Tribunal de primera instancia, en modo alguno subsumible en el defecto procesal que se le imputa. 18. Por lo que se refiere al tema de fondo que se plantea con ocasin de este motivo impugnatorio, debemos comenzar por rechazar el alegato de la parte apelada en el sentido de que nos encontramos ante una cuestin que tan solo en esta segunda instancia aflora. La lectura del escrito de contestacin a la demanda (apartado B.1. de los fundamentos de derecho, pginas 8 y siguientes), revela que no es as. 19. Entrando en el examen de la cuestin suscitada, discrepamos de la interpretacin que la parte recurrente hace del artculo 15.2.f) LC . Lo que el precepto enumera sin nimo de exhaustividad son las obligaciones que pesan sobre los socios ("En especial, los socios tendrn las siguientes obligaciones."). Ello en nada autoriza a interpretar que los trminos en que aparece definida la obligacin de no competencia all recogida tan solo sealan un contenido mnimo, susceptible de ser ampliado por decisin de la mayora. La obligacin en cuestin aparece definida legalmente por referencia a "las actividades empresariales que desarrolle la cooperativa". Es, por tanto, el elenco de dichas actividades lo que determina, segn la norma, el mbito objetivo de la obligacin de no competencia. Otra interpretacin en el sentido extensivo que propugna la apelante resultara, por lo tanto, contraria a la norma, por ignorar los trminos en que en la misma aparece definida la obligacin de referencia. 20. Ninguna apoyatura puede encontrar la apelante en la autonoma autoorganizativa del ente, que, en lo referente a la imposicin a los socios de obligaciones que no deriven directamente de la norma o la agravacin de las contempladas en esta, ha de entenderse sujeta por definicin a determinados lmites, entre ellos la vinculacin de la obligacin de nuevo cuo con el objeto para cuyo desarrollo se constituy la cooperativa, razn de ser de la misma. 21. En conclusin, la imposicin a los socios de una prohibicin de competencia en los trminos que resultan del acuerdo controvertido exigira la previa modificacin del objeto social definido en los estatutos, conforme al especfico rgimen de mayoras previsto en el artculo 28 LC , resultando exigible a partir de ese preciso momento ( artculo 28.5 LC ). Es por esta va, y no por la de modular en sentido agravatorio el contenido de la obligacin de no competencia definido por la norma, como puede alcanzarse la finalidad perseguida por la cooperativa demandada. 22. De cuanto antecede se desprende que el acuerdo impugnado vulnera el artculo 15.2.f) LC , y por lo tanto debe reputarse nulo, imponindose la desestimacin del recurso en este punto. CUARTO.- Tercer motivo de impugnacin Desarrollo del motivo 23. En el apartado 3 del escrito de recurso podemos diferenciar dos submotivos en relacin con el juicio que se efecta en la resolucin impugnada de que el acuerdo impugnado infringe el artculo 1 LDC . 24. En primer lugar, se aduce que la sentencia recurrida se limita a afirmar que la modificacin estatutaria es contraria al precepto anteriormente indicado, sin razonar por qu, ni en cul de las infracciones previstas en dicha norma considera el juzgador que se incurre. Por ello entiende la recurrente que se infringe el deber de motivacin, causndosele indefensin. 25. Amn de lo anterior MULTIPTICAS niega que la prohibicin de competencia resultante de la modificacin estatutaria controvertida vulnere el artculo 1 LDC , y ello por tres motivos:

(i) Porque la modificacin operada no comporta una prohibicin ms all de los trminos en que el deber de no competencia se establece en la LC, y por lo tanto debe reputarse lcita. (ii) Porque, de entenderse que nos encontramos ante un agravamiento del rgimen establecido en la LC, la prohibicin de competencia, en los trminos resultantes del acuerdo impugnado, estara plenamente justificada, en cuanto necesaria para el funcionamiento y el desarrollo de las actividades que integran el objeto social de MULTIPTICAS, as como la proteccin de su imagen y marca en el mercado. En este sentido, subraya la apelante que su actividad principal, consistente en el desarrollo de una poltica comercial y publicitaria comn para los socios y la explotacin de la marca "MultiOpticas", es incompatible con la posibilidad de que los socios participen simultneamente en estructuras comerciales distintas de MULTIPTICAS, "por la inevitable desviacin de los esfuerzos promocionales de la cooperativa a favor de esas otras estructuras", refirindose en apoyo de su argumentacin a las actividades desleales o concurrentes con MULTIPTICAS desarrolladas por los demandantes y otros socios a su vez franquiciados de SUN PLANET. (III) Porque, aunque se entendiese que el acuerdo impugnado implica el agravamiento de una obligacin preexistente o una nueva obligacin para los socios, estos siempre gozaran de la posibilidad de causar baja en cualquier momento. Y ello, sin riesgo alguno para la continuidad de su actividad empresarial al margen de la cooperativa, habida cuenta de que nos encontramos ante un sector altamente competitivo. Culmina la parte su discurso alegatorio negando que el precedente invocado por la contraria en su demanda, por referencia a la resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia que en este ltimo escrito se cita (resolucin de 26 de marzo de 2001, expediente A277/00, Cofas), sea proyectable sobre el caso, al referir aquel a un supuesto de abuso de posicin dominante, y afirmando la existencia de resoluciones, tanto del Tribunal de Defensa de la Competencia (resolucin de 20 de julio de 2004, expediente A258/99, Intersport y de 11 de diciembre de 1995, expediente 354/94, Electrodomsticos Alicante) como del Tribunal de Justicia ( sentencia de 15 de diciembre de 1994, C-250/92 , Gttrup-Klim y otros Grovvareforeninger) que justifican la imposicin de restricciones de competencia a los socios de cooperativas que, como es el caso, actan como cadenas comerciales. Valoracin del Tribunal en cuanto al primer submotivo 26. La exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales se justifica por una doble necesidad: la de conocer cules han sido las razones que han determinado la decisin del juzgador y la de permitir a las partes el ejercicio adecuado del derecho al recurso. Segn reiterada doctrina constitucional, tal exigencia no implica que el juzgador deba entrar a conocer de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el pleito, sino tan solo de aquellas que resulten esenciales y definidoras de las pretensiones de las partes, entendindose satisfecha cuando de la resolucin cabe deducir suficientemente las razones que le han llevado a decidir de la forma que lo ha hecho. 27. En el caso presente, dichos mnimos concurren. En efecto, la sentencia impugnada explicita, como razn de la calificacin del acuerdo impugnado como contrario al artculo 1 LDC , que las nicas prohibiciones que cabe imponer a los socios de MULTIOPTICAS al socaire de la obligacin de no competencia que sobre ellos pesa por definicin legal, son las que proscriban la pertenencia a otras sociedades que se dediquen al mismo ramo de actividad que dicha cooperativa, dentro del cual no figura el comercio de productos de ptica, audiologa o de gafas de sol. 28. Por otra parte, la queja de que la resolucin impugnada no especifica en cul de los tipos de infraccin previstos en el artculo 1 LDC resulta subsumible la conducta calificada resulta artificiosa. El discurso alegatorio del propio escrito de contestacin a la demanda (subapartado b.2 de los fundamentos de derecho) atiende a la idea de que la modificacin estatutaria implica una restriccin de la competencia no reconducible al precepto citado por las circunstancias especficas del caso, que hacen que quede exenta de censura, trayendo a colacin citas doctrinales y del Tribunal de Justicia en las que se contempla expresamente la prctica consistente en la imposicin por parte de una sociedad cooperativa a sus socios de la obligacin de realizar ciertos actos comprendidos en la actividad de aquella o, en otros trminos, de la prohibicin de integrarse en otras formas de cooperacin organizada, a la luz de los artculos de los Tratados Constitutivos de los que el artculo 1 LDC es trasunto, si bien concluyen que dicho rgimen no resulta de aplicacin siempre que concurran ciertas circunstancias, que es exactamente el planteamiento que nuclea el discurso de la parte apelante tanto en primera como en segunda instancia. Valoracin del Tribunal en cuanto al segundo submotivo

29. Entrando en la cuestin de fondo, debemos comenzar por descartar aquellos argumentos que parten de planteamientos expresamente rechazados en lneas precedentes. Este es el caso del alegato relativo a que la modificacin estatutaria operada por el acuerdo impugnado no comporta una prohibicin ms all de los trminos en que el deber de no competencia se establece en la LC, y, por lo tanto, aunque sin citarlo expresamente, estara cubierta por el artculo 4 LDC . Nos remitimos al anlisis de esta cuestin que se ha efectuado en los precedentes apartados 9 a 12 y 19 a 21. 30. Sostiene MULTIOPTICAS que la prohibicin de competencia en los trminos establecidos en el acuerdo controvertido est plenamente justificada, en cuanto necesaria para su funcionamiento y para el desarrollo de las actividades que integran su objeto social, aludiendo ms adelante, en esta misma lnea, a la proteccin de su imagen y marca en el mercado. Ya qued expuesto con anterioridad que la actividad de MULTIOPTICAS no se extiende a la venta minorista o al detall (apartado 10). Tambin qued determinada (apartado 12) la ajenidad de ese tipo de actividad respecto de la que la propia apelante seala como principal entre las comprendidas en su objeto social (aunque la conclusin resulta extensiva a todas las dems). De este modo, el eventual xito del planteamiento de la apelante aparece supeditado a la acogibilidad del alegato relativo a que la participacin simultnea de los cooperativistas en otras "estructuras comerciales" o "cadenas comerciales" resulta incompatible con la actividad principal de MULTIOPTICAS, "por la inevitable desviacin de los esfuerzos promocionales de la cooperativa a favor de esas otras estructuras". 31. Nos encontramos, empero, ante un mero juicio de valor de corte genrico, precisado del necesario respaldo tanto alegatorio (con identificacin de las premisas lgicas que permiten establecerlo) como probatorio, cuya falta constatada determina que la Sala no pueda compartirlo, sin que quepa entender salvado el expediente por la mera referencia a las actividades concurrenciales llevadas a cabo por los apelados y otros cooperativistas como consecuencia de su vinculacin como franquiciados con SUN PLANET. Nos encontraramos, en el supuesto de que tal fuera el caso, ante actuaciones perseguibles dentro del marco de la normativa sobre competencia desleal, que es el adecuado, pero que en modo alguno serviran para justificar la imposicin de una prohibicin general como la resultante del acuerdo impugnado, que no redunda, en los trminos ya examinados, en la salvaguardia del buen funcionamiento y en la preservacin de los fines para los que se constituy la cooperativa, como exigen las propias referencias doctrinales y resoluciones administrativas y del Tribunal de Justicia que la parte trae a colacin en apoyo de su discurso. 32. Finalmente, alude la apelante al derecho de sus socios a causar baja en cualquier momento, lo que, unido a que la activacin de dicha opcin no redundara en un perjuicio para los cooperativistas que as lo decidiesen, habida cuenta de que la posibilidad de continuar con su actividad empresarial al margen de la cooperativa estara garantizada por la intensa competencia existente en el mbito del mercado concernido, le lleva a concluir que la modificacin estatutaria introducida por el acuerdo impugnado no vulnera el artculo 1 LDC . Este argumento enlaza con la previsin del artculo 5 LDC , en el sentido de que no han de entenderse comprendidas en el mbito de prohibicin del artculo 1 y 2 de ese cuerpo legal aquellas conductas que no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia, conforme a la cuota de mercado y a los dems criterios que reglamentariamente se determinen. 33. Se trata de un factor que ha permanecido completamente ausente del debate, fuera de las referencias genricas en el discurso de la parte apelante a la intensa competencia existente en el sector. En todo caso, debemos considerar (as se establece en el artculo 2 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicacin de las normas sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado de la Unin) que sobre la parte que defiende que la conducta objeto de contemplacin infringe el artculo 1 LDC pesa la carga de la prueba de que aquella afecta de manera significativa a la competencia. 34. Ello ha de traducirse en el caso presente, constatada la falta de toda acreditacin al respecto, en el rechazo de la pretensin de que el acuerdo impugnado se declare contrario al artculo 1 LDC . 35. Lo anterior, sin embargo, no entraa la revocacin de lo decidido en primera instancia, toda vez que el acuerdo s ha de estimarse contrario al artculo 15.2.f) LC , conforme se razon con anterioridad, y, por tanto, nulo. QUINTO.- Costas 36. Deben imponerse a MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA las costas ocasionadas por su recurso, de conformidad con lo establecido en los artculos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO

En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora D Mara Jos Corral Losada en nombre y representacin de MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid en el juicio ordinario n 602/08. 2.- Imponer a MULTIPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA. las costas ocasionadas por su recurso. As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.