Tradizione e Attualit nel diritto privato

prof. Bocchini

-Dispensa-

PARTE PRIMA COMUNITA FAMILIARI

CAPITOLO PRIMO. LA FAMIGLIA FONDATA SUL MATRIMONIO 1. Economia familiare e organizzazione della famiglia

Le forme familiari di epoca pre-capitalista erano fondate sulla base delle esigenze di una economia terriera e artigianale, strutturandosi nella forma di unit di produzione in cui i redditi prodotti venivano ripartiti tra i membri e destinati al mantenimento dellattivit esercitata. La famiglia rilevava per non solo sul piano economico, ma svolgeva funzioni assistenziali e sociali, oltre che politiche e religiose. Lo sviluppo delleconomia mercantile comport essenzialmente la separazione tra economia domestica ed economia di mercato; con conseguenza primaria nella divisione dei ruoli afdati ai coniugi: quello economico al marito, su cui veniva ex lege incardinato il dovere di provvedere al mantenimento della moglie (a fronte della potest maritale di antica derivazione), e quello domestico alla moglie, alla quale il codice previgente afdava lobbligo di seguire le sorti del marito. Esempio di questa tendenza listituto dellautorizzazione maritale, in forza del quale la moglie non poteva donare o alienare immobili, sottoporli ad ipoteca, contrarre mutui o cedere/riscuotere capitali, transigere o stare in giudizio per questi atti senza lautorizzazione del marito, in assenza della quale veniva comminata la nullit di detti atti. Successivamente, la legge 1176/1919 abol listituto, ammettendo inoltre le donne alle libere professioni e agli ufci pubblici. Lepoca liberale segn anche lestinguersi delloriginaria impostazione economicista della famiglia: leconomia di mercato, dominata dallimpresa, prevalse sulleconomia familiare; con la conseguenza che, da un lato, il reddito familiare, non pi impiegato direttamente nello svolgimento dellattivit economica (la quale, in ogni caso, veniva ad essere esercitata dal marito capofamiglia con un patrimonio a base familiare), n per lessere quasi interamente destinato al consumo e al risparmio (investimento), e dallaltro lato, che, venuta meno la funzione produttiva della famiglia e quindi il collante che in passato ne aveva presupposto lampiezza, lo stesso nucleo familiare n per contrarsi numericamente. Ne testimonianza il fatto che, col passare del tempo, la donna ebbe accesso ad attivit extrafamiliari, i redditi derivanti dalle quali venivano destinati alleconomia familiare. Riassumendo:
Fase I: famiglia = unit di produzione = economia familiare/commerciale
Fase II: economia familiare distinta dalleconomia commerciale, con progressiva prevalenza di questa, e relative conseguenze sulla struttura della prima
Fase III: economia commerciale come fonte (reddituale) delleconomia familiare: i redditi prodotti dai coniugi (o dai gli), esternamente alla famiglia, e quindi alleconomia familiare, sono destinati allo svolgimento di questultima, nella forma essenzialmente di risparmi e consumi. Nel contesto descritto, la famiglia nisce per lincentrarsi sullaltra funzione che ad essa storicamente si riferisce, quella affettiva, atteggiandosi in tal modo a comunione di vita o di interessi non meramente economici (cd. famiglia coniugale o ristretta). Lemergere della dimensione esistenziale della comunit familiare ha incidenza anche in quei processi di emancipazione della donna e di tutela dei suoi diritti, fra essi compresi la rilevanza e il rispetto del lavoro da essa svolto in ambito familiare (la casalinga). Nella fase del capitalismo maturo, leconomia familiare risulta cos mossa da due istanze: la prima, ad essa interna, lesigenza di concorde manovra tra i coniugi in ordine alleconomia della famiglia per renderla funzionale alle esigenze dei suoi membri; la seconda dipende dalle condizioni oggettive dellordinamento, ossia dalla tutela da esso

accordata alla libert di iniziativa economica, la quale assurge a presupposto (nellottica della descritta dipendenza delleconomia familiare da quella commerciale, e cio dello status economico della famiglia dalle capacit reddituali dei suoi componenti) della possibilit di produzione di un reddito familiare (in pratica, se non vi fosse tutela delliniziativa dimpresa, o tutela del lavoro, sarebbe oggettivamente difcile procurarsi il reddito necessario al mantenimento della famiglia). In forza di questa seconda istanza, Bocchini descrive la tendenza del legislatore alla valorizzazione delleconomia familiare: il diritto dellimpresa entra nel diritto di famiglia in funzione dello sviluppo economico del patrimonio di questultima, nellinteresse di tutta la comunit familiare e, in prospettiva, della economia generale del paese. 2.! Il contenuto del rapporto coniugale.

Come detto, la famiglia conserva la funzione intima e affettiva connessa al rapporto coniugale e a quello di liazione (famiglia = comunit di affetti). La legge, e segnatamente il codice civile, individuano i caratteri fondamentali ed il contenuto di questi rapporti, ssando alcuni principi generali:
Pari uguaglianza dei coniugi e pari rilevanza dei bisogni di tutti i membri della famiglia
Obbligo di concorso dei coniugi al soddisfacimento dei bisogni dei membri della famiglia Bocchini suggerisce di articolare la trattazione dei rapporti nascenti da matrimonio in due gruppi:
Modello organizzativo della stessa, ossia regime primario della famiglia
Criteri di attribuzione dei beni tra i coniugi, regime secondario della famiglia. A)! REGIME PRIMARIO DELLA FAMIGLIA 3.! Articolazione del regime.

Il cosiddetto regime primario si fonda su una serie di regole inderogabili. Prima di esse la seguente:
143. - Diritti e doveri reciproci di persone sposate1 Con il matrimonio civile il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e doveri e si assumono gli stessi doveri. Dal matrimonio deriva l'obbligo di entrambi alla fedelt, all'assistenza morale e materiale di uno dei due, alla collaborazione nell'interesse di sostenere la famiglia e alla convivenza. Entrambi le persone sposate coniugi sono tenuti per dovere, ciascuno in relazione alle proprie esigenze e alla propria capacit di lavorare in campo professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni nanziari della famiglia.

Alcune note del Bocchini:

Linosservanza del dovere di fedelt coniugale comporta normalmente limpossibilit della prosecuzione del rapporto e quindi costituisce causa delladdebito della separazione al coniuge responsabile. (Cass. 12.4.2006, n.8512)
Il dovere di assistenza morale comprende la generale categoria della solidariet coniugale: la giurisprudenza vi ha fondato la giusticazione del riuto di intrattenere rapporti affettivi e sessuali col partner quando da essi possa derivare un pregiudizio psicologico per il soggetto. Da ci deriva che lesistenza del rapporto coniugale non pregiudica la denunciabilit della violenza sessuale, nei casi in cui, non derivando dal 143, un obbligo del coniuge a sottostare ad atti sessuali volti al soddisfacimento dellaltro coniuge e compiuti in assenza di volont, specie in un contesto di sopraffazioni infedelt e violenze. (Cass. Pen. 8.10.2007, n. 36962). Il rapporto di coniugio presupposto ma non condizione di quello di liazione: le posizioni soggettive dei gli non sono cio condizionate dalla presenza o meno del rapporto

coniugale dei genitori, sulla base della disposizione contenuta nellart. 30 della Cost.: dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i gli, anche se nati fuori dal matrimonio.
Art. 147 Doveri verso i gli. Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei gli. Art. 261 Diritti e doveri derivanti al genitore dal riconoscimento. Il riconoscimento comporta da parte del genitore l'assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei gli legittimi.

Al contrario, linattuazione dei doveri genitoriali pu costituire causa di pregiudizio del rapporto matrimoniale. Cos lart. 151 prevede di tener conto del grave pregiudizio alla educazione della prole nella pronunzia di separazione.
1 Articolo modicato dalla Legge 19 maggio 1975, n.151.

4.

Interessi individuali e interessi comuni.

La personalit dei membri della famiglia pu esplicarsi in due modi: A)" Attraverso le prerogative esistenziali del soggetto. Sulla scorta del dovere reciproco di assistenza tra coniugi, ogni coniuge ha il dovere di permettere la soddisfazione dei bisogni essenziali dellaltro. Essa non pu per prevaricare la condizione di compatibilit con le posizioni, giuridicamente rilevanti, assunte dagli interessi degli altri componenti della famiglia. B)" Attraverso le prerogative comunitarie del soggetto. Sono tali quelle che si realizzano nello svolgimento della vita familiare, ossia quelle che traggono sostegno e soddisfazione dallattivit comunitaria di tutti i componenti della comunit.
Nel sistema previgente, stante la posizione di capo-famiglia e il sistema della potest maritale, i doveri del marito verso la moglie si esplicavano nel mantenimento della stessa
A fronte di tale diritto, la moglie doveva invece sottostare al marito. Tale posizione di soddisfazione intersoggettiva stata sconvolta con la riforma del 1975, che ha trasformato loriginaria struttura gerarchica della famiglia in una di tipo paritario e democratico: infatti, su tutti i membri della famiglia grava indistintamente il dovere solidale di contribuzione ai bisogni degli altri membri. Da ci deriva la soddisfazione comunitaria del familiare. Ora, Bocchini afferma non esserci contrapposizione tra le due dimensioni appena descritte: i diritti della personalit (prerogative di cui al punto A) in tanto sono soddisfatti in quanto tutti i componenti della famiglia soggiacciano agli obblighi ad essi assegnati dalla legge, volti, per la particolare natura dellambito, non tanto ad imporre una linea di comportamento, quanto a garantire, attraverso la loro soddisfazione, anche la realizzazione della persona in quel complesso di affetti e relazioni che la famiglia (prerogative di cui al punto B). Da ci deriva che ladempimento dei doveri di solidariet mezzo di attuazione della personalit del soggetto adempiente. In altre parole, il familiare, adempiendo ai propri doveri non solo consente agli altri la soddisfazione delle sue prerogative soggettive, ma realizza anche il soddisfacimento delle proprie prerogative comunitarie. Da ci deduciamo la connessione tra lart. 29 Cost. (parit morale e giuridica dei soci) allart. 2 (doveri inderogabili di solidariet): la parit dei coniugi condizione per lattuazione di quei doveri reciproci posti in capo ad essi e derivanti dal matrimonio. 5. La regola dellaccordo nel governo della famiglia. Lazione comune dei coniugi.

Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e ssano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.

Possono indicarsi due prospettive di analisi dellorganizzazione della comunit familiare, una che tiene conto della sussistenza della formazione dellaccordo nel governo della famiglia, laltra che tiene conto della determinazione dellindirizzo familiare.

Schematizzando, possiamo:
Individuare nella prima prospettiva un aspetto formale: lorganizzazione della famiglia dipende concretamente dallaccordo dei coniugi su determinati aspetti (anche se la giurisprudenza ha dato notevole peso ad un elemento pi dinamico quale la ricerca dellaccordo)
Individuare nella seconda un aspetto sostanziale: lorganizzazione della famiglia non dipende da un accordo, inteso quale complesso di posizioni reciproche contenutisticamente denite dalla legge (in primis, ci riferiamo allaffermazione della parit tra i coniugi), ma laccordo stesso si determina e ri-determina continuamente, a seconda dei comportamenti concretamente tenuti dalle parti, le quali concorrono a formare, stante laccordo tra esse, lindirizzo della famiglia e quindi la sua organizzazione e il suo funzionamento. Quanto alla prima, la determinazione dellindirizzo familiare si fa dipendere da un criterio consensuale (la sussistenza dellaccordo tra i coniugi, cd. Regola dellaccordo), che conseguenza dellaffermazione della pari condizione coniugale e dei suoi riessi nello svolgersi della comunit familiare. La regola dellaccordo funge da clausola generale (legale) con cui si individuano obblighi uguali e reciproci, inderogabili, la cui individuazione e laccordo intorno ai quali determineranno il modello familiare concretamente attuato e lo svolgersi dello stesso. In quanto regola (sottolineiamo ancora, legale) del rapporto coniugale, laccordo soggetto al giudizio di compatibilit dellordinamento; ma, in quanto regola organizzativa di un rapporto che rimane di tipo intimistico/affettivo, il legislatore ha necessariamente limitato i poteri giurisdizionali di composizione dellaccordo (v. art. 145 c.c.2) e la rilevanza della condotta del coniuge in ordine al mantenimento o alla realizzazione dellaccordo. Questa ora non potr (in caso di coniuge che, col proprio comportamento, abbia violato la regola della ricerca dellaccordo) costituire causa della separazione, ma sar oggetto di valutazione in sede di separazione giudiziale, prevedendosi laddebito della separazione a carico del coniuge che, per il proprio contegno, abbia reso impossibile la prosecuzione della convivenza.
2 Art. 145 Intervento del giudice. In caso di disaccordo ciascuno dei coniugi pu chiedere, senza formalit, l'intervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e, per quanto opportuno, dai gli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Ove questa non sia possibile e il disaccordo concerna la ssazione della residenza o altri affari essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta, con provvedimento non impugnabile, la soluzione che ritiene pi adeguata alle esigenze dell'unit e della vita della famiglia.

Quanto allaspetto dellindirizzo di vita familiare (seconda prospettiva), va rilevata preliminarmente la scarsa utilizzazione nel nostro ordinamento di regolamentazioni pattizie ascrivibili al fenomeno dei contratti prematrimoniali. Le intese volte a fornire un indirizzo alla vita coniugale precedono solite il matrimonio, ma hanno carattere generale, riguardando i proli ritenuti dai coniugi come essenziali alla vita in comune, e sono necessariamente sottoposte al limite del tempo e delle modicazioni che il suo trascorrere pu comportare sulle condizioni di svolgimento della vita familiare. Leventuale regolamento sar dunque soggetto alla prassi dellaccadere: quid iuris in riferimento alla nozione di indirizzo di vita familiare? Bocchini conclude che essa non possa che essere riferita, a prescindere dallaccordo e dalle eventuali regolamentazioni intervenute prima o durante il matrimonio, alla sommatoria dei comportamenti concretamente tenuti dai coniugi, i quali concorreranno a formare di volta in volta lindirizzo seguito dalla famiglia: si prospetta dunque una nozione di indirizzo di vita familiare quale indicativa del modo di determinarsi della coppia nellesplicazione della vita familiare. In questa seconda ottica, si comprende la necessit del superamento delloriginaria preminenza che la legge afdava ad un coniuge (il marito) circa le concrete possibilit di denire lindirizzo familiare: la regola organizzativa era prima imperniata sulla unit di potere del marito come capo della famiglia. Col nuovo art. 144 la regola (legale) di organizzazione dipende necessariamente dalla organizzazione comune, ossia dal complesso degli indirizzi concretamente dai da entrambi i coniugi.

B)! COMUNIONE LEGALE 6.! Fondamento delle scelte legislative

Quanto agli aspetti patrimoniali dellorganizzazione familiare, va rilevato che il codice del 42 prevedeva un regime convenzionale di comunione coniugale (ossia, attuabile con espresso accordo dei coniugi) accanto ad un regime legale previsto in caso di separazione, meccanismo che, stante lottica paternalistica del primo legislatore, tendeva a favorire le posizioni del marito. La riforma del 1975 ha invece modicato il regime patrimoniale conseguente al matrimonio, prevedendo come regime legale quello della comunione, ma affermando che esso componente derogabile del rapporto coniugale: cio consentito ai coniugi di adottare un regime diverso e di conseguire coattivamente lo scioglimento delleventuale comunione in caso di separazione (art. 191 c.c.3). La scelta del legislatore del 1975 di introdurre quale regime legale la comunione coniugale stata indirizzata da numerose istanze, non ultime la tutela della donna e la paricazione delle partecipazioni dei coniugi alle ricchezze conseguite durante il matrimonio. Denotiamo quindi come il regime di comunione legale sia improntato al principio di solidariet, dal che deriva che il coniuge che si renda inadempiente ai doveri ad esso imposti perda il diritto alla comunione legale, consentendo allaltro di ottenerne lo scioglimento, verosimilmente in contemporanea allo scioglimento dello stesso rapporto coniugale.
Art. 193 Separazione giudiziale dei beni. La separazione giudiziale dei beni pu essere pronunziata in caso di interdizione o di inabilitazione di uno dei coniugi o di cattiva amministrazione della comunione. Pu altres essere pronunziata quando il disordine degli affari di uno dei coniugi o la condotta da questi tenuta nell'amministrazione dei beni mette in pericolo gli interessi dell'altro o della comunione o della famiglia, oppure quando uno dei coniugi non contribuisce ai bisogni di questa in misura proporzionale alle proprie sostanze e capacit di lavoro. La separazione pu essere chiesta da uno dei coniugi o dal suo legale rappresentante. La sentenza che pronunzia la separazione retroagisce al giorno in cui stata proposta la domanda ed ha l'effetto di instaurare il regime di separazione dei beni regolato nella sezione V del presente capo, salvi i diritti dei terzi. La sentenza annotata a margine dell'atto di matrimonio e sull'originale delle convenzioni matrimoniali.

La ratio della precedente norma sta nel fatto che, per legge (in primis, ex art. 143, v. supra), i coniugi sono tenuti a contribuire ai bisogni della famiglia e grava su di essi il governo della medesima: n quando permanga losservanza di questi doveri, allora entrambi i coniugi sono ammessi al paritario godimento dei risultati economici e patrimoniali conseguiti durante il matrimonio (tranne che, come detto, i coniugi scelgano di applicare un diverso regime); viceversa, quando uno dei coniugi ponga in essere alcuna delle condizioni previste dallart. 193 o dallart. 191, laltro pu far venire meno il regime di comunione legale, ponendo in essere le premesse per un eventuale scioglimento del rapporto coniugale. La scelta legislativa si spiega anche in forza della progressiva autonomizzazione tra economia familiare di godimento e conservazione dei beni (economia statica, volta sostanzialmente alla trasmissione ereditaria di quanto accumulato durante lunione) ed economia familiare fondata sui beni mobili e sullimpresa (economia dinamica fondata sul mercato e sul credito): il legislatore accorda tutela primaria, per ragioni di economia nazionale, alle ragioni dellimpresa, quale attivit creativa di ricchezza, preferendo quindi il coniuge che miri alla difesa dellattivit dimpresa (e quindi provochi, attraverso il meccanismo dellinvestimento, e sotto legida del rischio dimpresa, un mutamento dellassetto patrimoniale della famiglia) rispetto a quello che miri alla mera conservazione della propriet comune (a non mettere, cio, a rischio i beni familiari attraverso la loro destinazione allo svolgimento di una attivit economica). La tutela dimpresa, in campo familiare, comporta tutela dellattivit di entrambi i coniugi, senza discriminazione tra uomo e donna. Bocchini rileva che, mutate le condizioni di emancipazione della donna e avendo essa accesso ormai in misura paricata rispetto alluomo al mercato del lavoro, il regime di comunione legale viene sempre pi spesso abbandonato a favore della separazione dei beni, la quale assicura lautonomia negoziale dei coniugi. In questottica, propone sia il

ritorno a questo secondo regime quale regime imposto dalla legge, argomentando che esso sarebbe espressivo della raggiunta uguaglianza economica socio-economica dei coniugi; sia lampliamento dellarea del descritto regime primario, includendovi una serie di beni (segnatamente, quelli espressivi delleconomia familiare statica) quali essenziali allo svolgimento della vita familiare. 7.! Congurazione della comunione legale

La comunione coniugale pu congurarsi come regime composito, ossia un regime legale, a contenuto non universale, con autonomia di deroga ma a struttura obbligata.
Il carattere legale deriva dal fatto che il regime di comunione conseguenza diretta, derogabile dai coniugi e ripristinabile convenzionalmente, del matrimonio.
Esso ha contenuto non universale (o parziale) in quanto, pur inserendosi nellambito di un rapporto solidaristico, non opprime lo svolgimento delliniziativa economica individuale dei coniugi. In particolare, il modello di comunione misto o composito, in quanto attinge al regime comunitario, a quello separatista e a quello della partecipazione differita: ci spiega la possibilit, in capo ad una medesima coppia in regime di comunione legale, della sussistenza dei tre diversi sottoregimi della comunione immediata, della comunione de residuo e della separazione dei beni (per cui v. par. 8,9,10,11).
Il regime legale sottoposto ad autonomia di deroga: cio consentito ai coniugi, mediante convenzione matrimoniale, di sostituire o modicare il regime di comunione.
Art. 210 Modiche convenzionali alla comunione legale dei beni. I coniugi possono, mediante convenzione stipulata a norma dell'articolo 162, modicare il regime della comunione legale dei beni purch i patti non siano in contrasto con le disposizioni dell'articolo 161. I beni indicati alle lettere c), d) ed e) dell'articolo 179 non possono essere compresi nella comunione convenzionale. Non sono derogabili le norme della comunione legale relative all'amministrazione dei beni della comunione e all'uguaglianza delle quote limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale.

Il regime ha, inne, struttura obbligata, non essendo derogabili le norme della comunione legale relative allamministrazione e alluguaglianza delle quote di comunit (regola che tutela il principio di parit coniugale). La comunione non pu essere denita quale autonomo centro di imputazione di situazioni soggettive, in forza del suo particolare regime di responsabilit:
Art. 186 Obblighi gravanti sui beni della comunione. I beni della comunione rispondono: a) di tutti i pesi ed oneri gravanti su di essi al momento dell'acquisto; b) di tutti i carichi dell'amministrazione; c) delle spese per il mantenimento della famiglia e per l'istruzione e l'educazione dei gli e di ogni obbligazione contratta dai coniugi, anche separatamente, nell'interesse della famiglia; d) di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi. Art. 189 Obbligazioni contratte separatamente dai coniugi. I beni della comunione, no al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, rispondono, quando i creditori non possono soddisfarsi sui beni personali, delle obbligazioni contratte, dopo il matrimonio, da uno dei coniugi per il compimento di atti eccedenti l'ordinaria amministrazione senza il necessario consenso dell'altro. I creditori particolari di uno dei coniugi, anche se il credito sorto anteriormente al matrimonio, possono soddisfarsi in via sussidiaria sui beni della comunione, no al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato. Ad essi, se chirografari, sono preferiti i creditori della comunione. Art. 190 Responsabilit sussidiaria dei beni personali. I creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno dei coniugi, nella misura della met del credito, quando i beni della comunione non sono sufcienti a soddisfare i debiti su di essa gravanti. Art. 192 Rimborsi e restituzioni. Ciascuno dei coniugi tenuto a rimborsare alla comunione le somme prelevate dal patrimonio comune per ni diversi dall'adempimento delle obbligazioni previste dall'articolo 186. tenuto altres a rimborsare il valore dei beni di cui all'articolo 189, a meno che, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione da lui compiuto, dimostri che l'atto stesso sia stato vantaggioso per la comunione o abbia soddisfatto una necessit della famiglia. Ciascuno dei coniugi pu richiedere la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale ed impiegate in spese ed investimenti del patrimonio comune. I rimborsi e le restituzioni si effettuano al momento dello scioglimento della comunione; tuttavia il giudice pu autorizzarli in un momento anteriore se l'interesse della famiglia lo esige o lo consente. Il coniuge che risulta creditore pu chiedere di prelevare beni comuni sino a concorrenza del proprio credito. In caso di dissenso si applica il quarto comma. I prelievi si effettuano sul denaro, quindi sui mobili e inne sugli immobili.

Dato che i beni comuni possono essere soggetto di soddisfacimento delle obbligazioni personali dei coniugi, non pu denirsi la comunione neanche come patrimonio autonomo con destinazione: inoltre, gravano sulla comunione tutte le obbligazioni contratte

congiuntamente dai coniugi e ci a prescindere dallo scopo perseguito e al di fuori di ogni vincolo di destinazione4. Ne si pu congurare la comunione legale in termini di ordinaria con titolarit dei diritti, poich il suo regime discosta in molti punti quello della comunione ordinaria: in primis, perch i coniugi possono acquistare separatemente i beni rientranti in comunione, inoltre per la disciplina degli atti compiuti senza il consenso dellaltro (v. art. 184); inne, abbiamo visto come i beni comuni rispondano delle obbligazioni contratte dal singolo coniuge (art. 186 lett.c), mentre il singolo comunista non pu impegnare beni in comunione ordinaria. Inoltre, essendo che la comunione legale deriva da un vincolo matrimoniale, non potr mai aversi, come invece pu accadere in quella ordinaria, con un estraneo; inne, se lart.1111 consente sempre la domanda di scioglimento della comunione, salvo dilazione da parte del tribunale, le ipotesi di scioglimento della comunione legale sono tassativamente determinate
dallart. 191: Art. 191 Scioglimento della comunione. La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi, per l'annullamento, per lo scioglimento o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione
4 Il riferimento al diritto commerciale, dove si prevede che le s.p.a. possano costituire patrimoni destinati ad uno specico affare, i creditori dei quali potranno soddisfarsi unicamente sul patrimonio, quando gli atti da cui derivino obbligazioni siano stati assunti con menzione del vincolo di destinazione. Qui, invece, grava sulla comunione ogni obbligazione, a prescindere dal vincolo di destinazione: perci essa non pu essere denita come patrimonio destinato.

personale, per la separazione giudiziale dei beni, per mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei coniugi.

Solo dopo lo scioglimento, ed instauratasi la separazione dei beni, il complesso dei beni sar soggetto alle norme della comunione ordinaria, con la particolarit che, in sede di divisione, essendo la comunione residuata da una precedente comunione matrimoniale, dovr tenersi conto della condotta tenuta dai coniugi nellosservanza dei doveri e diritti conseguenti al rapporto coniugale. A ci si riferisce la legge quando, da un lato, stabilisce che la divisione dei beni e la comunione si effettua ripartendo in parti uguali lattivo e il passivo (art. 194), e dallaltro dispone un meccanismo di rimborsi e restituzioni (artt. 192-195). 8.! Comunione immediata

Il primo sotto-regime che analizziamo quello di comunione immediata: esso riguarda i beni acquistati nel corso del rapporto matrimoniale (in particolare, ci riferiamo ai punti a) e d) del seguente articolo):
Art. 177 Oggetto della comunione. Costituiscono oggetto della comunione: a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali; b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione; c) i proventi dell'attivit separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati; d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.

Per il solo fatto dellacquisto ed a prescindere dal fatto che esso sia avvenuto da parte di uno o di entrambi e i coniugi, avviene la caduta in comunione di questi beni. Presupposto della caduta in comunione degli acquisti lo stato di coniuge in capo allacquirente, anche se Bocchini individua due ulteriori specici presupposti:
La congiunta formazione del risparmio: si presume cio che gli acquisti intervenuti in corso di matrimonio siano dovuti in maniera indistinguibile allattiva partecipazione spirituale e materiale di entrambi i coniugi.
Liniziativa economica, ossia lesercizio dellattivit dimpresa, compete al soggetto che nei fatti svolge limpresa, ma ci non pregiudica la remunerazione dellaltro coniuge che svolga attivit di collaborazione. Quando invece limpresa esercitata congiuntamente dai coniugi potranno aversi due casi:

 Lazienda costituita dai coniugi dopo il matrimonio cadr in comunione o Cadono invece solo gli utili e gli incrementi aziendali conseguiti durante il matrimonio per le imprese appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio: in entrambi i casi, per, condizione di accesso alla comunione lesercizio congiunto (cd. Azienda coniugale). Quando, rispetto ad unazienda costituita prima del matrimonio, manchi lapporto dellaltro coniuge, allora essa sar parte dei beni personali dellun coniuge (manca in questo caso la cogestione: ovviamente qualora questa subentri, gli utili e gli incrementi dellazienda saranno soggetti a comunione immediata). 9.! Oggetto della comunione immediata

Il termine acquisti, cui fa riferimento lart. 177, nel suo signicato generico indica le sopravvenienze patrimoniali successive allinstaurarsi del regime di comunione legale. Lespressione pu essere cos essere messa in relazione sia al titolo di acquisto, sia alloggetto dello stesso. Quanto al primo prolo, si concordi nel ritenere lapplicabilit della comunione immediata agli acquisti negoziali effettuati a titolo derivativo. giurisprudenza diffusa che, nelle controversie riguardanti la validit o efcacia del titolo di acquisto di un bene, compiuto individualmente da un coniuge in comunione legale, laltro coniuge, rimasto estraneo alla formazione dellatto e non intestatario del bene, non litisconsorte necessario5, giacch linclusione del bene nella comunione costituisce un effetto ope legis dellacquisto compiuto: ne consegue che solo il coniuge che agisca sia legittimato ad esercitare le azioni di annullamento e di rescissione (e abbia, per contro, la legittimazione passiva in queste azioni). Invece, nelle controversie riguardanti anomalie del rapporto contrattuale, sono legittimati alla risoluzione o allautotutela entrambi i coniugi, cosa che implica il litisconsorzio necessario di entrambi. Per gli acquisti a titolo originario, si danno due casi notevoli in cui la giurisprudenza si pronunciata:
Nel caso di costruzione eseguita su suolo di propriet personale di uno dei coniugi, la Cassazione ha stabilito che essa appartiene esclusivamente al proprietario in forza delle regole dellaccessione, e che pertanto risulta esclusa dalla comunione. Tuttavia, il coniuge ha diritto di credito relativo alla met del valore del materiale e della manodopera impiegati nella costruzione.
Nel caso di acquisto per usucapione, la sentenza dichiarativa di avvenuta usucapione (soggetta peraltro ad obbligo di trascrizione) accerta che gli atti integranti usucapione siano avvenuti da parte di un coniuge o per lattivit congiunta di entrambi, assegnando in questultimo caso il bene usucapito alla comunione o, nellaltro caso, al dominio dellun coniuge. Quanto alloggetto della comunione, pacico che essa riguardi diritti reali; vanno per segnalati due orientamenti distinti circa la possibile estensione ad altre tipologie di diritti:
5 Dal diritto processuale civile: litisconsorzio si verica quando in un processo civile vi sono pi attori (attivo) o pi convenuti (passivo) o pi attori e pi convenuti (misto). Il litisconsorzio necessario quando la legge richiede la necessaria presenza di due soggetti, ci con particolare riguardo ai processi riguardanti posizioni intersoggettive inerenti la con-titolarit di posizioni giuridiche: segnatamente, la comunione (ordinaria, o come nel caso descritto, coniugale).

Un primo indirizzo della Cassazione specicava che per acquisti (loggetto, cio, indicato nella lettera dellart. 177) dovessero intendersi gli atti implicanti effettivo trasferimento della propriet della res o la costituzione di diritti reali sulla medesima; con esclusione, pertanto, dei diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, i quali, per la loro natura relativa e personale, non sono suscettibili di cadere in comunione.
Un secondo indirizzo argomenta diversamente: abbiamo detto che la comunione legale si distingue da quella ordinaria; ci non solo per la diversa disciplina che riguarda i due istituti, ma anche per le diverse nalit per cui sono disposti: la comunione ordinaria volta essenzialmente alla conservazione della propriet; la comunione legale, proprio

perch istituto familiare (e sapendo che in ambito familiare viene accordata una maggior tutela allinteresse generale che alla propriet individuale), prescinde dallapprezzamento che riguarda un determinato bene della vita, ma guarda allinteresse che da esso possa essere tratto per la comunit, con tutela della posizione reciproca dei coniugi: ne consegue che anche i crediti, cos come i diritti a struttura complessa come i diritti azionari (peraltro, qualicati come beni ai sensi degli artt. 810, 812 e 813 c.c.), siano suscettibili di entrare in comunione, quando non ricorrano le eccezioni poste dallart. 179 c.c. (vedi supra). Nello specico, ammesso che un diritto di credito rientri in una comunione, esso non sar fonte di due obbligazioni parziarie (poste in capo a ciascuno dei coniugi), ma piuttosto di ununica obbligazione solidale attiva, nel senso che ciascuno dei due coniugi potr domandare ladempimento per lintero e ladempimento conseguito da uno di essi liberer il debitore nei confronti dellaltro. Quanto ai diritti azionari o di partecipazioni sociali in genere, la giurisprudenza afferma che rientrino nella comunione immediata le partecipazioni in s.p.a. e s.r.l., nonch quelle relative ad accomandanti nelle societ in accomandita o ancora lacquisto di obbligazioni (ovverosia, tutte le partecipazioni che, per il diritto societario, attribuiscono una responsabilit limitata per le obbligazioni sociali): questo perch lacquisto di tali partecipazioni/obbligazioni pu ben inquadrarsi nellambito di una mera operazione di investimento da parte di uno o entrambi i coniugi a fronte degli interessi della famiglia; invece tutte le partecipazioni che comportino responsabilit illimitata entrano nella comunione de residuo (di cui vedi avanti), mentre le partecipazioni in societ cooperative, comportando una componente di attivit di impresa attiva da parte del socio cooperatore (Bocchini fa lesempio delle cooperative edilizie), potranno essere riferite unicamente a questultimo e sono quindi escluse dalla comunione (rientrando, eventualmente, in quella de residuo). Rispetto ai depositi bancari, lintestazione del deposito a qualicare il regime ad esso applicato: se sussiste intestazione ad entrambi, tutti e due sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi in conto corrente bancario. 10. Comunione de residuo

In secondo luogo esaminiamo il secondo sottoregime: esiste una comunione de residuo eventuale e differita, costituita dai beni che durante il matrimonio appartengono al coniuge che li ha percepiti e, solo se non sono consumati, al momento dello scioglimento della comunione sono divisi, per la parte residua, in parti uguali tra i coniugi. Tenuto conto che anche in regime di comunione i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro, a contribuire ai bisogni della famiglia ( art. 143 c.c., comma 3), pu facilmente dedursi che la comunione de residuo ha una sua logica che quella di lasciare alla discrezionalit dei coniugi lutilizzo dei frutti e dei proventi personali per i bisogni familiari (secondo linderogabile proporzione stabilita dagli art. 143 c.c. comma 3 e 148 c.c.), o invece per lacquisto dei beni di uso personale o, inne, per lacquisto di beni da acquistare immediatamente in comunione. I beni che vi rientrano sono quelli indicati alle lettere b e c dellart. 177 e cio b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione; c) i proventi dell'attivit separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati; e i beni indicati allart. 178:
Art. 178 Beni destinati all'esercizio di impresa. I beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa.

La comunione de residuo ha riguardo ai risultati dellattivit produttiva del singolo coniuge. Da ci Bocchini deriva due corollari:

Non importa che frutti, compensi o utili siano percepiti, ma basta che siano maturati in forza dellattivit del singolo coniuge; quando la produzione di essi derivi dalla partecipazione di entrambi, essi andranno a formare oggetto di comunione immediata. Quanto ai tipi di beni oggetto di comunione de residuo: I frutti dei beni propri di ciascun coniuge comprendono sia i frutti naturali che i frutti legali, esclusi dallambito della comunione immediata perch direttamente legati allutilizzatore della cosa madre da cui sono tratti (ossia il coniuge); tuttavia, se al processo di frutticazione concorrono entrambi i coniugi, si ritiene che anche i frutti saranno assunti in regime di comunione immediata. I proventi dellattivit separata sono le remunerazioni derivanti dallo svolgimento dellattivit lavorativa, professionale o comunque economica da parte del coniuge. Le partecipazioni sociali con responsabilit patrimoniale illimitata rientrano nella comunione de residuo (e non in quella immediata) per il fatto del coinvolgimento patrimoniale dellun coniuge che comporta anche la partecipazione allattivit economica e non solo, come nel caso visto per la com. imm., unattivit di investimento. I vantaggi derivanti dallesercizio dellimpresa individuale, nellipotesi in cui essa sia costituita prima del matrimonio, ai sensi del 178 sar oggetto di comunione de residuo solo lincremento valoriale conseguito dalla stessa no allo scioglimento della comunione; quando limpresa sia costituita dopo il matrimonio, rientreranno nella comunione de residuo, oltre agli incrementi, anche i beni destinati allesercizio dellimpresa esistenti al momento dello scioglimento della comunione. Riguardo allultimo punto va fatta una precisazione: limpresa oggetto di comunione de residuo limpresa svolta uti singulis, individualmente, dal coniuge, nellambito della quale laltro non ha alcuna partecipazione, ma parteciper della comunione de residuo al momento dello scioglimento della comunione legale. Invece, nel caso di impresa coesercitata, siamo nellipotesi del 177, e cio nellipotesi di comunione immediata. bene fare questa differenza: in questo secondo caso, i frutti e i proventi di impresa, per il fatto della co-gestione, spettano gi ad entrambi i coniugi indistintamente (senza una quota, perch sappiamo esserci questa differenza della comunione coniugale rispetto a quella ordinaria, in cui, invece, le quote di partecipazione sono ben distinte); laddove, nel secondo caso, la comunione verr ad instaurarsi, sui beni dellimpresa, allo scioglimento del precedente stato di comunione (immediata/legale), a prescindere dal fatto che in esso fossero o meno presenti i beni che formeranno la comunione de residuo (appunto, limpresa esercitata singolarmente da un coniuge, la quale prima dello scioglimento della comunione legale non rientrava in alcun rapporto comunitario, mentre dopo lo scioglimento rientra, nei limiti del 178, nella comunione de residuo). 11. Beni personali

Il terzo sottoregime quello dei beni personali, indicati nellart. 179, e rispetto ai quali vige la regola propria del regime di separazione dei beni per cui ciascun coniuge ha il godimento e lamministrazione dei beni di cui titolare esclusivo. Preferiamo indicare prima la fonte normativa, per poi procedere alla sua esegesi:
Art. 179 I comma Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge: a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento; b)6 i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando nell'atto di liberalit o nel testamento non specicato che essi sono attribuiti alla comunione; c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori; d) i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di una azienda facente parte della comunione; e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonch la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacit lavorativa; f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio, purch ci sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto.

Bocchini individua due categorie di beni:

6 A tale ipotesi va assimilata la donazione indiretta, ricorrente quando il danaro fornito ad un coniuge come mezzo per lacquisto dellimmobile.


Nella prima fa rientrare i beni acquistati da uno dei coniugi indipendentemente dalloperare del rapporto coniugale, ossia senza alcun apporto dellaltro coniuge nella formazione del risparmio usato per lacquisto (art. 179 lett.a/b). A questa categoria potrebbero ascriversi anche i beni acquistati durante il matrimonio ma prima di instaurazione del regime di comunione legale.
Nella seconda inserisce i beni legati alla dimensione esistenziale della persona, e cio legati a suoi interessi personali (art. 179 lett. c/d/e), con esclusione di quelli destinati alla conduzione di unazienda facente parte di comunione (immediata o de residuo, v. artt. 177-178)
A ci aggiunge la categoria prevista alla lettera f, e cio i beni personali acquistati in surrogazione di beni personali, ossia il cui acquisto sia avvenuto dietro prezzo del trasferimento di beni personali e quando ci sia indicato nellatto dacquisto. Quanto in particolare al danaro, se esso perviene al coniuge in connessione ad uno dei beni indicati nel 179, anche esso sar, per regola di surrogazione, bene personale, ma qualora provenisse da un caso disciplinato ai sensi del 177/178, allora sar oggetto rispettivamente di comunione e di comunione de residuo (dovendo in tal caso essere imputato ad entrambi i coniugi nei limiti del rimasto al momento dello scioglimento). Bocchini ritiene opportuno esaminare la verica del carattere personale dei singoli beni:
Il carattere personale certo e documentato per la prima categoria
Quanto ai beni rientranti nella seconda, precisa il secondo comma dellart. 179: L'acquisto
di beni immobili, o di beni mobili registrati, effettuato dopo il matrimonio, escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge.

I beni di cui alle lettere c) e d) sono esclusi in quanto destinati alluso personale o allattivit professionale dellacquirente, quando nellatto di acquisto vi sia indicazione dellesclusione del bene dalla comunione ed in quanto la destinazione alluso personale del coniuge acquirente sia accertata dal coniuge non acquirente attraverso una espressa volont negoziale, o tacitamente con il fatto del lasciare il bene nella utilizzazione esclusiva di un solo coniuge. Qualora manchi tale ricognizione da parte del coniuge non acquirente, laltro potr chiedere al giudice laccertamento del ricorso dei presupposti di esclusione e cio, per i beni di cui alle lett. c) e d), lassenso alla destinazione personale del bene acquistato; per lipotesi della lett. f), il fatto oggettivo della surrogazione con un diverso bene personale. Invece, la mancanza nellatto dacquisto dellindicazione dellesclusione del bene dalla comunione non pu essere sanata ed importa inopponibilit presso i terzi: ci perch sono opponibili presso i terzi solo gli atti e le situazioni (in questo caso, la destinazione o la surrogazione del bene) di cui siano state eseguite le formalit pubblicitarie previste dalla legge (in questo caso, lindicazione nellatto di acquisto, e conseguentemente nei registri in cui esso viene depositato, della sottrazione del bene al regime di comunione). 12. Le modiche convenzionali: dai patti tra famiglie ai patti tra coniugi.

I coniugi possono sia derogare (art. 159) che modicare (art. 210) il regime di comunione legale mediante convenzioni matrimoniali stipulate per atto pubblico a pena di nullit7: con esse i coniugi possono non solo variare il regime patrimoniale adottato (o quello legale), ma persino stabilire, nellambito del regime esistente, i singoli proli dello stesso, orientando le appartenenze e le destinazioni di categorie di beni o di beni singoli:
Art. 210 Modiche convenzionali alla comunione legale dei beni. I coniugi possono, mediante convenzione stipulata a norma dell'articolo 162, modicare il regime della comunione legale dei beni purch i patti non siano in contrasto con le disposizioni dell'articolo 161. I beni indicati alle lettere c), d) ed e) dell'articolo 179 (ossia i beni propri del singolo coniuge) non possono essere compresi nella comunione convenzionale8. Non sono derogabili le norme della comunione legale

relative all'amministrazione dei beni della comunione e all'uguaglianza delle quote limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale (ossia, con riferimento ai beni rientranti negli artt. 177-178, v. sopra).

Lart. 2647 assoggetta a trascrizione le convenzioni matrimoniali che escludono beni immobili dalla comunione.
Art. 211 Obbligazioni dei coniugi contratte prima del matrimonio. I beni della comunione rispondono delle obbligazioni contratte da uno dei coniugi prima del matrimonio limitatamente al valore dei beni di propriet del coniuge stesso prima del matrimonio che, in base a convenzione stipulata a norma dell'articolo 162, sono entrati a far parte della comunione dei beni.

Descritta la disciplina, Bocchini pone alcune osservazioni sulla natura di dette convenzioni matrimoniali:
Contro una dottrina che nega alle convenzioni matrimoniali la possibilit di modicare il regime gi instaurato, Bocchini argomenta nel modo seguente: ai sensi dellart. 180, i coniugi possono compiere congiuntamente atti di ordinaria amministrazione e quindi disporre dei beni della comunione. Qualora si negasse la possibilit di convenzioni matrimoniali modicative del regime, si arriverebbe a supporre che i coniugi da un lato possano anche, ai sensi dellart. 180, spogliare completamente la comunione, ma che dallaltro non possano assegnare singoli beni a comunione ordinaria o afdarne la propriet ad un coniuge singolo!
7 Art. 162 Forma delle convenzioni matrimoniali. Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullit. La scelta del regime di separazione pu anche essere dichiarata nell'atto di celebrazione del matrimonio. Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme restando le disposizioni dell'articolo 194. Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dell'atto di matrimonio non risultano annotati la data del contratto, il notaio rogante e le generalit dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma. 8 Laddove non sono menzionati i beni di cui alla lett. a) e b) dellart. 179, lasciandosi cos intendere la possibilit di inclusione nella comunione dei beni acquistati prima del matrimonio o pervenuti per successione o donazione.

Tuttavia, qualora effettivamente si concordasse nel negare efcacia modicativa alle convenzioni matrimoniali, potrebbe comunque ottenersi leffetto voluto (e cio lassegnazione ad un coniuge di un bene, anche in assenza di convenzioni che possano consentire di fare ci), dato che il sistema legale non esclude la possibilit di operare nel seguente modo: prima sciogliere il regime legale attraverso una convenzione estintiva, poi ricostruire la comunione (ordinaria o legale) facendovi entrare quel che si voglia (ottenendo cos, ad esempio, la destinazione di un bene al singolo coniuge). Escluse queste ipotesi di schizofrenia dottrinaria e legislativa, va spiegato in concreto perch una tale interpretazione (i cui effetti, si dimostrato, sono inadeguati) sia possibile: in effetti, la base legislativa del codice del 1942 si muoveva in unottica economico-sociale costituita dalla predominanza delleconomia agraria e immobiliare e della conseguente importanza delle convenzioni patrimoniali stipulate tra le famiglie (patti di famiglia), prima del matrimonio, volte alla conservazione di un asse ereditario su cui gravavano gli interessi molteplici ad esse connessi. La situazione attuale, affermatasi la famiglia nucleare o coniugale, vede una minore importanza delle condizioni e delle aspirazioni delle famiglie di origine: le convenzioni matrimoniali si atteggiano quindi come patti tra coniugi, relativi unicamente alle condizioni e aspirazioni di questi ultimi nellambito della loro ristretta (se confrontata con quella delle famiglie passate) economia familiare: perci del tutto naturale riconoscere ai coniugi, attraverso tali patti, di modicare o derogare il regime patrimoniale conseguente al matrimonio, anche con riguardo a beni determinati. Quindi, tenuto conto anche di questo, la precedente dottrina, basata su un dato normativo ormai disancorato dalla realt, va nettamente abbandonata. 13. Pubblicit

In quanto effetto del matrimonio, la comunione legale soggiace alla pubblicit dellatto matrimoniale; mentre vanno iscritti, presso i registri di matrimonio gli atti modicativi del regime, ci al ne di rendere conoscibile ai terzi la modica della situazione patrimoniale.

A tal ne, il D.P.R n. 396/2000 prevede una serie di adempimenti pubblicitari: trascrizione dellatto di matrimonio, annotazione nel registro del matrimonio delle cause di scioglimento della comunione legale (e cio essenzialmente separazione e divorzio), pubblicit delle dichiarazioni di riconciliazione ai sensi dellart. 157 c.c. ed inne le convenzioni matrimoniali e relative modicazioni che attuino deroga o modica del regime patrimoniale attuato.
V. art. 2647 c.c. (inerente la pubblicit nei pubblici registri degli atti inerenti la comunione, il fondo patrimoniale e la separazione dei beni, nonch le disposizioni sugli immobili).
A differenza degli immobili oggetto di comunione, gli atti relativi ai quali vanno trascritti (a tutela dei terzi) sia nel registro di stato civile che in quello immobiliare, gli atti aventi ad oggetto immobili e in generale i beni personali sono soggetti, ai ni dellopponibilit ai terzi, della mera trascrizione nei relativi registri (nei modi previsti per i singoli beni). C)! DISSOLVIMENTO DEL MATRIMONIO 14. Libert affettiva e solidariet familiare

Il dissolvimento del matrimonio, nelle varie forme previste, pone in conitto i due ordini di interessi che abbiamo esaminato (quello personale e quello comunitario): la legge tende a tutelare il secondo, imponendo un criterio di perequazione tra i coniugi in ragione del contributo personale ed economico da ciascuno dato nellesplicazione della vita familiare e nella formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, traducendosi loriginario principio solidaristico in altrettanti obblighi posti a carico del coniuge cui venga addebitata la separazione (ecco il sacricio dellinteresse personale). Pertanto, il regime primario (le regole che informano il vissuto familiare che abbiamo esaminato) importa una serie di obblighi solidaristici che non vengono meno neanche in caso di scioglimento dellunione, inducendo nuovi rapporti obbligatori tra coniugi e tra essi ed i gli. Pi di recente, mentre si accrescono le tensioni della coppia, anche la relazione genitorigli incontra molte ragioni di incomprensioni. Sullo sfondo rimane la progressiva esaltazione della libert affettiva, con la connessa erosione del dovere di solidariet nei confronti della comunit realizzata: un prolo del generale dilemma, dai mutevoli equilibri, tra libert e responsabilit. Anche le tecniche e le misure di soluzione delle controversie sono orientate ad una protezione incisiva dell'interesse del minore, secondo peraltro un trend normativo che tende alla specicazione dell'azione di protezione dei minori (afdata ai servizi sociosanitari) e la tutela giurisdizionale dei diritti (rimessa all'autorit giudiziaria), quale deriva dalla Convenzione Onu di New York del 20 novembre 1980 sui diritti del fanciullo (raticata e resa esecutiva con L. 27 maggio 1991, n. 176) e dalla Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (raticata e resa esecutiva con L. 20 marzo 2003, n. 77). 15. Separazione e divorzio tra vissuto familiare e dimensione esistenziale. Il rapporto trai coniugi.

Sebbene lordinamento mostri un certo favore verso il matrimonio e lunione dei coniugi (ad esempio, ponendo un termine di tre anni susseguenti la separazione per potersi avere divorzio; o prevedendo e peraltro incoraggiando non prevedendosi in tal caso altro che il consenso dei coniugi e non opportune pronunce del giudice come nel caso di separazione e divorzio listituto della riconciliazione), non pu negarsi la progressiva riduzione dei tempi delle unioni matrimoniali e la tendenza al ricorso a successive unioni matrimoniali.

Gli istituti che tipicamente segnano il dissolvimento giuridico del rapporto coniugale sono la separazione personale dei coniugi (come separazione consensuale e come separazione giudiziale) e il divorzio (quale scioglimento del matrimonio e quale cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso).
Con la separazione dato diritto ai coniugi di allentare il vincolo coniugale, venendo meno la convivenza e lelemento affettivo, presupposti di una impossibilit della continuazione della vita matrimoniale. Secondo la giurisprudenza laccordo di separazione ha natura negoziale, sebbene esso sia soggetto ad omologazione da parte del tribunale; inoltre, il giudice interviene nel regolamentare i rapporti con i gli, ma non pu modicare i termini dellaccordo tra i coniugi, salvo nel caso previsto:
Articolo 158. La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza lomologazione del giudice. Quando laccordo dei coniugi relativamente allafdamento e al mantenimento dei gli in contrasto con linteresse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modicazioni da adottare nellinteresse dei gli e, in caso di inidonea soluzione, pu riutare allo stato lomologazione.

Quando manchi laccordo tra i coniugi, la separazione giudiziale:

Art. 151 Separazione giudiziale. La separazione pu essere chiesta quando si vericano, anche indipendentemente dalla volont di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole. Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Un dato ormai acquisito alla normativa in materia: la condotta tenuta dai coniugi durante la vita coniugale non inuenza pi la pronunzia di separazione o di divorzio, ma incide solo su alcuni proli di carattere patrimoniale10: atteggiandosi la comunit familiare quale formazione sociale ove si svolge la personalit dei suoi membri (ex art. 2 Cost.), il venire meno della comunione affettiva (spirituale e materiale) giustica il dissolvimento della comunit familiare perch essa non realizza pi la funzione che le propria. Si ha dichiarazione di addebito della separazione quando il comportamento contrario ai doveri derivanti dal matrimonio abbia dato causa alla separazione e labbia dunque determinata.
10 Corte di Cassazione, Sezione I civile, 20 settembre 2007, n. 19450: In materia di separazione tra i coniugi, ai ni dell'accertamento dell'addebito, rilevante il comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio posto in essere da un coniuge, bench tollerato negli anni dall'altro; tuttavia, seppure la tolleranza non sia una "esimente oggettiva", pu essere espressione di una sostanziale cessazione dell' "affectio coniugalis" e quindi della conversione del matrimonio in una protratta convivenza meramente formale, con la conseguenza dell'esclusione della rilevanza del comportamento in violazione, ai ni della valutazione di cui all'art.151, secondo comma, cod. civ. Corte di Cassazione, Sezione I civile, 3 agosto 2007, n. 17056: In tema di separazione personale dei coniugi, l'abbandono della casa familiare, di per s costituisce violazione di un obbligo matrimoniale, non essendo decisiva la prova della asserita esistenza di una relazione extraconiugale in costanza di matrimonio. Ne consegue che il volontario abbandono del domicilio coniugale causa di per s sufciente di addebito della separazione, in quanto porta all'impossibilit della convivenza, salvo che si provi - e l'onere incombe a chi ha posto in essere l'abbandono - che esso stato determinato dal comportamento dell'altro coniuge, ovvero quando il suddetto abbandono sia intervenuto nel momento in cui l'intollerabilit della prosecuzione della convivenza si sia gi vericata, ed in conseguenza di tale fatto.

Il soggetto cui addebitata la separazione perde il diritto al mantenimento eventualmente spettantegli, nonch i diritti successori relativi allaltro coniuge, rimanendo salvi gli alimenti a suo favore.
Il divorzio listituto (introdotto in Italia con la legge 898/1970, nel codice non ve ne si trova menzione) con cui viene reciso il vincolo coniugale, consentendosi cos ai soggetti la possibilit di contrarre nuovo matrimonio. Il coniuge divorziato ha diritto ad un assegno divorzile quando non abbia mezzi adeguati, tenendo conto delle condizioni dellaltro coniuge e dei presupposti che abbiano dato luogo alla rescissione del rapporto coniugale. La giurisprudenza tutela la posizione del coniuge con diritto allassegno anche quando sopravvenga una sentenza ecclesiastica di nullit del matrimonio. Lassegno pu essere corrisposto anche una tantum, nel qual caso cessa ogni legame con laltro, venendo meno ogni diritto a successive domande di contenuto economico.

Sia in caso di separazione che di divorzio, pu aversi assegnazione della casa familiare: il provvedimento di assegnazione subordinato alla presenza di gli, minori o non autonomi, ed preso nellinteresse di questi. 16. Lesercizio congiunto di potest genitoriale (lafdo condiviso).

Venendo ai rapporti tra i coniugi separati/divorziati con i gli, la legge 54/2006 ha novellato lart. 155, prevedendo gli effetti della cd. bi-genitorialit, o afdamento condiviso dei gli:
Art. 155 Provvedimenti riguardo ai gli. Anche in caso di separazione personale dei genitori il glio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti signicativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la nalit indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. [...] La potest genitoriale esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i gli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei gli. [...] Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice pu stabilire che i genitori esercitino la potest separatamente. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei gli in misura proporzionale al proprio reddito; [...]. Art. 155-bis Afdamento a un solo genitore e opposizione all'afdamento condiviso. Il giudice pu disporre l'afdamento dei gli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'afdamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. Ciascuno dei genitori pu, in qualsiasi momento, chiedere l'afdamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l'afdamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell'articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice pu considerare il comportamento del genitore istante ai ni della determinazione dei provvedimenti da adottare nell'interesse dei gli, rimanendo ferma l'applicazione dell'articolo 96 del codice di procedura civile. Art. 155-ter Revisione delle disposizioni concernenti l'afdamento dei gli. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'afdamento dei gli, l'attribuzione dell'esercizio della potest su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalit del contributo. Art. 155-sexies Poteri del giudice e ascolto del minore. Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 155, il giudice pu assumere, ad istanza di parte o d'ufcio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del glio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di et inferiore ove capace di discernimento. Qualora ne ravvisi l'opportunit, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, pu rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei gli.

17.

Violazione degli obblighi coniugali e responsabilit civile.

Gli obblighi imposti ai genitori sono obblighi legali: la dottrina ha potuto includere nella disciplina delle obbligazioni tipiche (art. 1174) solo quelli a carattere prevalentemente patrimoniale (ad es. obblighi di contribuzione o alimentari), dal che deriva anche la possibilit di attuazione forzosa in forza delle disposizioni in tema di obbligazioni. Viceversa, una dottrina destina tutti gli altri obblighi a natura personale, non potendo essere inclusi nellambito delle obbligazioni tipiche, ad una tutela, in caso di inadempimento, puramente vincolata al diritto familiare (ad es. con laddebito sanzionatorio della separazione); altra dottrina tende per a ritenere, in forza dellinteresse generale al rispetto della personalit nella cerchia familiare e in forza delle disposizioni a rilievo penale che puniscono la violazione degli obblighi di assistenza familiare o i maltrattamenti i famiglia, che la lesione di ogni diritto inviolabile riconosciuto ai membri della famiglia possa essere causa di responsabilit civile. Obblighi patrimoniali tutela civile prevista per le obbligazioni Obblighi personali: Secondo una dottrina, la loro violazione comporta solo lapplicazione, salve le fattispecie a rilievo penale, delle norme sanzionatorie previste dal diritto di famiglia Secondo altra dottrina, la loro violazione comporta responsabilit civile (aquiliana, cio da illecito), con conseguente applicazione della tutela codicistica.

CAPITOLO SECONDO. LA FAMIGLIA DI FATTO (convivenze more uxorio e unioni civili) 1.! Comunit di convivenza e convivenze familiari

Lesperienza della comunit di convivenza non esclusiva della famiglia nora descritta, ma pu afferire anche ad esperienza religiose, culturali o educative. In questo variabile contesto, la comunit familiare (sia nel senso coniugale che nel senso di unione di fatto) appare particolare poich coinvolge una comunione spirituale e materiale tra i suoi partecipanti, in cui vengono a fondersi le aspirazioni e i diritti individuali e dove ladempimento dei doveri viene avvertito come esplicazione della personalit dei partecipanti. La comunione familiare pu esistere: 1) come convivenza coniugale, legittima11 e fondata sul matrimonio; 2) convivenza di generazione, ossia conseguente allinstaurarsi di un rapporto di liazione, a prescindere dallesistenza di un matrimonio (e quindi si parla sia di liazione legittima che di liazione naturale); 3) convivenza adottiva, conseguente al provvedimento giudiziario di adozione. Accanto a questi modelli familiari previsti dalla legge, in progressiva crescita l'esperienza di vite convissute more uxorio in assenza di matrimonio: la convivenza more uxorio, sebbene coinvolga gli stessi interessi propri della convivenza coniugale, non si fonda su alcun presupposto giuridico (il matrimonio):anzi l'intrecciarsi e il sovrapporsi di motivazioni etiche, religiose e politiche non hanno consentito nora l'approdo ad una disciplina organica della materia. Ma ormai sono molti e sempre pi incisivi gli interventi legislativi e gli itinerari giurisprudenziali che offrono rilevanza giuridica a tali fenomeni, nella prospettiva di protezione di signicative istanze maturate durante la relazione e all'esito della stessa. Tale convivenza instaura un rapporto di fatto, caratterizzantesi per una affectio familiaris prolungata nel tempo, solo eventualmente afancata da un accordo dei conviventi (patto di convivenza) che ne disciplini lo svolgimento o la cessazione. A differenza delle altre forme di convivenza, in essa ai soggetti lasciata libert di tenere un comportamento come coniugi anche in assenza di matrimonio, per cui le modalit di svolgimento sono rimesse alla libert e autonomia dei privati. 2. I nuovi modelli di esperienza affettiva comunitaria.

Ritmi e modelli di vita moderna favoriscono relazioni affettive sempre pi ristrette nel numero e pi corte nel tempo: oltre alle convivenze di fatto va diffondendosi quindi anche il modello delle famiglie ricomposte o allargate, con intrecci complessi tra i rapporti delle precedenti famiglie e rispettivi gli. Non pu negarsi limpatto della modernit anche sulla famiglia legittima, che abbiamo gi detto essere ormai disancorata da implicazioni di carattere patrimoniale, svolgendosi la relazione tra coniugi e tra essi ed i gli su un piano meramente sociale ed affettivo. In materia di unioni di fatto va descritta la discrasia tra la visuale dellordinamento religiosa (in particolare quella cattolica) e laica; nellambito della prima si ritiene che il diritto sia lordine naturale cui i soggetti devono attenersi, col solo limite del giusto (inteso in senso giusnaturalistico, quale ordine naturale delle cose); nellambito della seconda il diritto invece visto come prerogativa dellindividuo, unico limite alla quale costituito dai diritti riconosciuti ad altri soggetti: ne consegue che un approccio legato alla prima visione faccia considerare illegittime le unioni more uxorie in quanto contrarie allordine naturale considerato (ovviamente in termini di fede) giusto; viceversa, limpostazione laica non pu

negare legittimit a tali unioni in quanto con esse si attuano diritti riconosciuti ai soggetti, non in grado in quanto tali di ledere quelli altrui. 3.! Convivenze familiari e rapporti omosessuali.

Ambito diverso rappresentato dal fatto che anche le relazioni tra persone dello stesso sesso possono diventare presupposto di convivenza umana ed esistenziale. Rispetto ai rapporti e alle convivenze omosessuali sono state adottate, nei vari ordinamenti, diverse soluzioni (talvolta paricandole alle convivenze more uxorio, talaltra trattandole separatamente si pensi alla disciplina dei pacs -; in alcune esperienze, tra cui la Spagna, si arrivati ad ammettere il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso). Sebbene in Italia non si sia giunti ad alcuna regolamentazione di questo prolo, non pu negarsi che la relazione, seppure tra persone dello stesso sesso, implichi una aggregazione affettiva di tipo familiare meritevole di tutela in quanto formazione sociale ove si svolge la personalit dei singoli. In realt, se non si rimane prigionieri della formula dell'art. 29 Cost. che denisce la famiglia quale societ naturale fondata sul matrimonio, un'attenzione all'art. 2 Cost. che disegna le formazioni sociali come luogo di svolgimento della persona umana consente di ricondurre a tale previsione non solo le convivenze more uxorio, ma anche quelle tra omosessuali, cos da offrire alle stesse una base e una compatibilit costituzionale. Diverso invece il problema dellistituzionalizzazione di tali rapporti. Dinanzi ad una istanza che tenda a paricare il matrimonio riconosciuto in Italia a quello tra omosessuali (come avvenuto in Spagna o in Canada), Bocchini argomenta nel modo seguente: il matrimonio (inteso quale unione stabile tra uomo e donna) storicamente legato ad una autorit (divina o terrena) dinanzi a cui la relazione contratta formalmente; essendo esso sempre stato costituito da soggetti di sesso diverso, ne conseguita una sua funzionalizzazione rispetto al processo procreativo: il matrimonio divenuto quindi istituto necessario alla conservazione della societ. Invece, i rapporti omosessuali non possono mai assurgere a fondamentale istituzione della societ, perch ( unipotesi per assurdo), se si ipotizzasse una universalizzazione dei rapporti omosessuali, la societ stessa verrebbe ad estinguersi (data la mancanza del processo procreativo): le unioni omosessuali possono quindi essere riconosciute sul piano delle libert individuali e personali, ma non possono sostituire il matrimonio nella sua funzione. Ecco perch, spiega Bocchini, anche sul piano comunitario, ci si limitati ad una disciplina di tutela, ma difcilmente se ne potrebbe accogliere una di valorizzazione e incentivazione di tali forme di convivenza. 4.! La galassia italiana. Le frammentarie normative e le incidenze della Corte Costituzionale. In forza del fatto che nel nostro paese non esiste ancora una normativa completa sui fenomeni di cui venivamo parlando, assumono importanza decisiva le pronunce e gli indirizzi seguiti dalla Corte Costituzionale. Esaminiamo congiuntamente anche le norme principali:
In attuazione dellart. 30 Cost. vengono tutelati i gli nati fuori dal matrimonio: cos il riconoscimento del glio naturale comporta lassunzione di tutti i diritti e doveri che si hanno verso i gli legittimi (art. 261); la convivenza dei genitori comporta che il riconoscimento fatto da entrambi attribuisca ad entrambi la potest genitoriale, il cui esercizio, se i genitori non convivono, spetta al genitore con cui il glio convive.


Ladozione consentita ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni. La Corte ha per assimilato a detto termine anche il caso in cui i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio.
La Corte ha ribadito il principio che lart. 29 Cost., pur non negando dignit a forme naturali di coppia diverse dalla struttura giuridica del matrimonio, riconosce alla famiglia legittima una dignit superiore in ragione dei caratteri di stabilit e certezza e della reciprocit e corrispettivit di diritti e doveri che nascono solo dal matrimonio; perci, quando non siano lesi diritti costituzionali, non accordata tutela alla convivenza more uxorio. Vanno per segnalati orientamenti, anche legislativi, che vanno in senso contrario:
Nellambito del diritto allabitazione, la legge stabilisce che in caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi ed i parenti ed afni con lui abitualmente conviventi. La Corte, con sentenza additiva12, ha congurato lestensione dei successibili anche a chi era gi legato more uxorio al titolare del contratto. Inoltre, nel caso avvenga scioglimento della convivenza e siano presenti gli naturali, il diritto allabitazione conservato al convivente con cui abitano i gli.
Nellambito del diritto alla salute (art. 32 Cost.), va segnalata la disciplina prevista per i trapianti: ai medici sono imposti obblighi informativi nei confronti non solo dei coniugi ma anche del convivente more uxorio.
La lavoratrice ed il lavoratore hanno diritto ad un permesso retribuito di tre giorni in caso di decesso o di documentata grave infermit del coniuge o parente o del convivente; la disciplina dellamministrazione di sostengo (introdotta nel 2004) prevede inoltre che lamministrazione di sostegno, linterdizione e linabilitazione possono essere promosse non solo dal beneciario o dal coniuge, ma anche dalla persona stabilmente convivente.
Nel campo della protezione contro gli abusi familiari, lart. 342 bis prevede che quando la condotta del coniuge o di altro convivente causa di grave pregiudizio all'integrit sica o morale ovvero alla libert dell'altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, pu adottare con decreto uno o pi dei provvedimenti di cui all'articolo 342-ter (v.). Si estende cos la legittimazione anche al campo della convivenza di fatto. Altri sono i casi di singoli interventi normativi che presuppongono il riconoscimento della convivenza more uxorio, in tema di adozione e fecondazione medicalmente assistita (per le coppie di sesso diverso), in tema penalistico e nel campo della disciplina antiterrorismo.
12 Dal diritto costituzionale, sono tali le sentenze che censurano una omissione del legislatore, dichiarandosi incostituzionale una disposizione nella parte in cui non prevede qualcosa di costituzionalmente necessario, che per effetto della sentenza viene ad essere incluso nella disposizione stessa.

5.!

Le aperture della corte di Cassazione.

La Cassazione ha da tempo inquadrato il complesso dei rapporti nascenti da convivenza more uxorio come obbligazioni naturali, prevedendo lestensione di determinate cause di responsabilit civile (che abbiamo visto, originariamente sussistevano solo nellambito del matrimonio) alle ipotesi di convivenza di fatto. Di seguito citiamo due sentenze notevoli: Corte di Cassazione, Sezione III civile, 16 settembre 2008, n. 23725: In materia di separazione, quanto all'incidenza della convivenza "more uxorio" di un coniuge sul diritto all'assegno di mantenimento nei confronti dell'altro coniuge, in riferimento alla persistenza delle condizioni per l'attribuzione dello stesso, deve distinguersi tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, sulla base del carattere di stabilit, che conferisce grado di certezza al rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderlo rilevante giuridicamente. In materia di separazione o divorzio, l'assegnazione della casa familiare, pur avendo riessi anche economici, particolarmente valorizzati dalla L. 1 dicembre 1970, n. 898, nalizzata all'esclusiva tutela della prole e dell'interesse di questa a permanere nell'ambiente domestico in cui cresciuta, e non pu quindi essere disposta, come se

fosse una componente degli assegni rispettivamente previsti dall'art. 156 c.c., e dalla L. n. 898 del 1970, per sopperire alle esigenze economiche del coniuge pi debole, alle quali sono destinati unicamente i predetti assegni. Pertanto, anche nell'ipotesi in cui l'immobile sia di propriet comune dei coniugi, la concessione del benecio in questione resta subordinata all'imprescindibile presupposto dell'afdamento dei gli minori o della convivenza con gli maggiorenni ma economicamente non autosufcienti: diversamente, infatti, dovrebbe porsi in discussione la legittimit costituzionale del provvedimento, il quale, non risultando modicabile a seguito del raggiungimento della maggiore et e dell'indipendenza economica da parte dei gli, si tradurrebbe in una sostanziale espropriazione del diritto di propriet, tendenzialmente per tutta la vita del coniuge assegnatario, in danno del contitolare. Corte di Cassazione, Sezione I civile, 10 agosto 2007, n. 17643: In materia di separazione, quanto all'incidenza della convivenza "more uxorio" di un coniuge sul diritto all'assegno di mantenimento nei confronti dell'altro coniuge, in riferimento alla persistenza delle condizioni per l'attribuzione dello stesso, deve distinguersi tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, sulla base del carattere di stabilit, che conferisce grado di certezza al rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderlo rilevante giuridicamente. 6.! Il trend normativo europeo. Gli apporti delle Corti Europee.

Anche l'esperienza di molti paesi europei tende ad offrire rilevanza giuridica a tali nuove e diverse esperienze di vita familiare. Tuttavia, il diritto comunitario familiare presenta bassi margini di intervento: ' signicativo che la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (approvata dal Consiglio europeo di Nizza del dicembre 2000), destinata ad essere incorporata nel Trattato di Lisbona del 2007, rimanga neutrale circa le differenti tradizioni culturali e religiose, ispirandosi in generale alle eredit culturali, religiose e umanistiche dellEuropa, da cui si sono sviluppati i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili della persona, [...]. Sulla base di questi principi si muover necessariamente il diritto familiare europeo: va segnalato in proposito che la Carta di Nizza prevede distintamente un "diritto di sposarsi" e un "diritto di costituire una famiglia". Da ci possiamo notare che, per il diritto europeo, la vita familiare e la conseguente tutela che dalla sua condizione deriva (v. art. 7-9-33 Carta) siano riconosciuti come diritti garantiti ad ogni individuo, a prescindere dal matrimonio. Inoltre, lart. 21 vieta la discriminazione fondata sul sesso e sulle tendenze sessuali, uniformando cos la disciplina delle convivenze familiari a prescindere dal sesso dei conviventi. La Corte di Giustizia e la Corte europea dei diritti delluomo si muovono nella stessa ottica evidenziata per il diritto italiano interno, tutelando il rispetta della vita familiare, a prescindere dalla esistenza del matrimonio, ma al contempo ponendo delle giusticazioni alla diversit di trattamento delle relazioni omosessuali rispetto alle ipotesi del matrimonio e convivenza di persone di sessi diversi:
Per il primo prolo, la Corte dei diritti delluomo, ha rilevato che lart. 8 della Convenzione introduce obblighi ad un rispetto effettivo della vita familiare.
Per il secondo, la Corte di Giustizia ha escluso lapplicazione del divieto di discriminazione ex art. 119 del Trattato in tutte le situazioni in cui venga attuato un trattamento differenziato a seconda del fatto che un soggetto abbia un unione omosessuale ovvero sia in matrimonio o in convivenza con persona dello stesso sesso: secondo la Corte il giudice comunitario non pu interpretare lo Statuto in modo da equiparare al matrimonio situazioni giuridiche che ne sono distinte. Ci non esclude, ovviamente, la tutela delle libert e dei diritti dellindividuo, anche nelle ipotesi del transessuale: esempio ne una sentenza che afferma lillegittimit del negare la pensione

a 60 anni al transessuale diventato donna, quando tale persona avrebbe avuto diritto alla pensione a detta et se fosse stata considerata come donna sotto il prolo del diritto nazionale. 7.! La valorizzazione del rapporto coniugale.

Abbiamo seguito levoluzione della famiglia da comunit patrimoniale ad esperienza di vita, con progressiva erosione della rilevanza del vincolo matrimoniale a favore della effettivit del rapporto coniugale. A prescindere dal rilievo religioso o sociale che gli si voglia attribuire, il matrimonio esprime un impegno di vita comune tra i coniugi ed ha rilevanza sociale: in forza di ci esso deve essere costituito nelle forme di un atto solenne. Ma lintroduzione del divorzio, ha di fatto eliminato il vincolo della permanenza della istituzione: ci peraltro non esclude la responsabilit per la ducia realizzata dal vincolo stesso. Lo stesso diritto canonico ha ribaltato la funzione originaria del matrimonio, la liazione, ponendola in secondo luogo rispetto alla realizzazione del bene dei coniugi (la quale veniva precedentemente considerata solo un ne secondario dellunione quale mutuo aiuto e rimedio alla concupiscenza apprestato reciprocamente dai coniugi). 8.! La rilevanza sociale delle convivenze more uxorio. I patti di convivenza.

Alla luce dei molti interventi giurisprudenziali che abbiamo visto in tema di unioni di fatto, non pu escludersi il paradosso di una compiuta regolazione giudiziale del fenomeno senza che per essa venga approvata una legge di disciplina organica. Va detto peraltro che, in forza del carattere libertario di tali esperienze, il primo regime di regolamentazione delle stesse afdato ai privati: quando si regoli la convivenza mediante un patto, il contenuto dellaccordo assume un ruolo fondamentale. Va detto che i patti di convivenza, regolati in altri paesi europei, non solo disciplinati in Italia, ma neanche vietati: essi infatti non hanno di per s una causa illecita, non contrastando con norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Essi ovviamente non potranno essere in contrasto con valori costituzionali (ad esempio, patti che prevedano una discriminazione della pari uguaglianza dei conviventi o che prevedano lobbligo di non avere gli, o che prevedano situazioni contrarie al buon costume o allordine pubblico). I patti di convivenza, secondo Bocchini, qualora trovassero regolamentazione in Italia (ad esempio, i pacs), non potrebbero ricalcare il regime primario del matrimonio perch in tal modo verrebbe meno la spontaneit della vita comune scelta dai soggetti che essi andrebbero a regolare con disposizione degli stessi conviventi. Quando manchi matrimonio, il patto di convivenza assume la causa di regolazione della vita convissuta: i conviventi saranno tenuti agli obblighi espressamente assunti e per quelli derivanti dalle fonti comuni di integrazione dei negozi. In essi, lincidenza di aspetti patrimoniali sar solo eventuale. Pur essendo patti di durata, da essi potr recedersi (differentemente dal matrimonio) senza controllo giudiziario, salva la previsione di speciche attribuzioni di carattere patrimoniale, la cui soddisfazione sar lasciata in via primaria allautonomia contrattuale delle parti e solo eventualmente vedr lintervento del giudice in sede di valutazione e decisione (lo stesso dicasi per leventualit che si invochi la contrariet allordinamento del patto o di clausola di esso). 9.! Il vissuto fattuale.

Quando non esista un patto di convivenza, essa sar afdata alla libera determinazione dei soggetti nellesplicarsi dei propri rapporti umani (in parole povere, al vissuto fattuale). Il vissuto potr benissimo, inoltre, prevaricare eventuali clausole del patto di convivenza,

quando si realizzi un indirizzo in fatto diverso da quello concordato. La particolare struttura ed origine delle convivenze more uxorio, impone di dare rilievo on tanto ad eventuali atti di regolamentazione, quanto al vissuto fattuale. Potr invero proporsi una responsabilit contrattuale per violazione del patto di convivenza, ma sulla stessa base dovr ammettersi una responsabilit nel senso di dovere di solidariet, a fronte dellesperienza della convivenza. Altro elemento in cui prevale la attualit, nellafdamento che il prolungarsi nel tempo della relazione provoca nellaltro convivente e persino nei terzi; leffettivit della convivenza, misurabile in termini di stabilit e di durata, pu in pratica suscitare ragionevoli afdamenti sia nei rapporti interni che in quelli esterni:
Quanto ai primi, pur non potendosi far derivare dalla convivenza quel catalogo legale di obblighi che consegue al ma trinomio, si possono ssare principi generali a tutela degli interessi costituzionali dei conviventi, a partire dalla dignit della loro persona e dalla tutela del suo afdamento al perdurare della convivenza.
Analogamente, nei rapporti con i terzi va tutelato il loro afdamento circa la sussistenza della convivenza e la comunanza di interessi attuata. 10. Per una possibile disciplina. Dopo aver riconosciuto rilevanza giuridica alle unioni more uxorio, Bocchini si interroga su diversi punti:
Se, innanzitutto, la competenza a legiferare in materia possa rientrare tra le competenze delle regioni.
Pu immaginarsi liscrizione delle unioni di fatto nei registri dellanagrafe o in registri delle unioni civili appositamente creati, al ne di conferire certezza alla convivenza.
Gli obblighi nascenti dalla unione potrebbero congurarsi come obbligazioni nascenti da contratto sociale; da ci potrebbe derivare, in caso di cessazione dellunione, lobbligo dellun soggetto a contribuire ai bisogni dellaltro, secondo lo schema degli alimenti.
Nel caso di convivente superstite, pu immaginarsi, oltre alla permanenza nellabitazione familiare, un assegno a carico delleredit.
Varie provvidenze di carattere pubblico, nonch laccesso a strutture pubbliche, sanitarie e carcerarie, per la cura e lassistenza del partner, presuppongono, a ni di pubblica sicurezza, che i conviventi diano pubblica conoscenza della convivenza con la formalizzazione della stessa allanagrafe o nellipotetico registro delle unioni civili. Prescindendo dai singoli suggerimenti, non pu che porsi lauspicio di una futura disciplina della materia, pi disancorata possibile da pregiudizi religiosi o politici.

PARTE SECONDA LA FORNITURA DI PRODOTTI

CAPITOLO PRIMO. REGOLE PROPRIETARIE E ECONOMIA MOBILIARE 1.! Impresa, prodotti e mercato.

A partire dalla rivoluzione industriale, con le ricerche scientiche e lo sviluppo delle macchine, la ricchezza viene a legarsi allimpresa nella produzione e distribuzione dei beni destinati al mercato, in un contesto in cui per la prima volta i beni mobili diventano preminenti rispetto alla ricchezza immobiliare. Successivamente, lo regolamentazione dei mercati (sotto forma di un ordine giuridico globalizzato del mercato e delle pratiche mercantili) e una maggior concretezza dei diritti umani (che hanno imposto obblighi di garanzia sulla attivit dimpresa, tra cui i principi di trasparenza, informazione e correttezza, nonch di tutela della salute e dellambiente) hanno condotto lattivit dimpresa ad una dimensione meno legata agli interessi individualistici e maggiormente aperta ad istanze di utilit e solidariet sociale. In questo contesto i contratti si sono evoluti

da ordinario strumento di trasferimento dei diritti a mezzo funzionale di accesso al consumo: essi rilevano quindi da un lato ancora quali contratti di impresa (ossia come mezzo di svolgimento dellattivit), ma dallaltro come contratti dei consumatori (con relativa tutela ad essi accordata). Quando ci riferiamo al mercato dei beni mobili, dobbiamo in esso comprendere (anche se nella pratica esso va sempre pi slegandosi dal mercato dei beni reali) la realt del mercato nanziario, ossia quello in cui si negoziano i valori mobiliari (titoli di credito, di stato, azionari, strumenti dematerializzati). 2.! Limpianto proprietario dei contratti traslativi e la ripartizione dei rischi.

Sono traslativi i contratti volti al trasferimento di un diritto (contratti derivativi-traslativi), ai quali vanno assimilati i contratti costitutivi di diritti reali (cd. derivativi-costitutivi). E possibile distinguere molteplici modalit, svoltesi nelle varie esperienze giuridiche, con cui viene a realizzarsi leffetto traslativo:
Nel diritto romano, il trasferimento di propriet avveniva in due fasi, la prima contrattuale- consensuale; la seconda, da essa scissa, reale: dal contratto derivava cioe lobbligo al trasferimento che poi si realizzava secondo specici atti (mancipatio, traditio, in iure cessio).
La tradizione romanistica sar ripresa nei paesi di tradizione germanica: il vantaggio derivante dal sistema del doppio atto (luno obbligatorio, laltro reale), a fronte della complessit formale, sta nel fatto che da essa si determina la massima certezza nella circolazione giuridica dei beni, in quanto eventuali vizi e anomalie del negozio obbligatorio non si comunicano a quello reale (di effettivo trasferimento).
La dottrina del giusnaturalismo razionale, con la sua esaltazione del valore fondante, in ambito contrattuale, della volont, far derivare dalla sola esplicazione della stessa (o meglio, dalla sua traduzione in un atto contrattuale) leffetto traslativo, prescindendo quindi dal secondo atto effettivo: in pratica, per il solo formarsi del negozio, la titolarit del diritto viene a trasferirsi (causalit dellatto traslativo efcacia reale del contratto). Tale impostazione poi entrata nei moderni codici, compreso quello italiano del 1942. Nei contratti traslativi, il regime del rischio regolato secondo il principio res perit domino, in forza del quale si addossa sul titolare del diritto il rischio per la perdita ed il deterioramento della cosa. Per la vendita obbligatoria13, in cui il reale trasferimento si avr successivamente alla conclusione del contratto, lalienante assume il rischio no al momento dellacquisto da parte del compratore o dellindividuazione della cosa nella vendita di genere.
Art. 1465 Contratto con effetti traslativi o costitutivi. Nei contratti che trasferiscono la propriet di
una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali , il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante non libera l'acquirente dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorch la cosa non gli sia stata consegnata. La stessa disposizione si applica nel caso in cui l'effetto traslativo o costitutivo sia differito no allo scadere di un termine. Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa determinata solo nel genere , l'acquirente non liberato dall'obbligo di eseguire la controprestazione, se l'alienante ha fatto la consegna o se la cosa stata individuata. L'acquirente in ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e l'impossibilit sopravvenuta prima che si verichi la condizione.

Oltre alla sopportazione del rischio, i contratti traslativi della propriet (vendita) comportano anche una garanzia per vizi:
Art. 1490 Garanzia per i vizi della cosa venduta. Il venditore tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all'uso a cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. Il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa. Art. 1491 Esclusione della garanzia. Non dovuta la garanzia se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti non dovuta, se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi. Art. 1492 Effetti della garanzia. Nei casi indicati dall'articolo 1490 il compratore pu domandare a sua scelta la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione. La scelta irrevocabile quando fatta con la domanda giudiziale. Se la cosa consegnata perita in conseguenza dei

vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto; se invece perita per caso fortuito o per colpa del compratore, o se questi l'ha alienata o trasformata, egli non pu domandare che la riduzione del prezzo.
13 Nei casi di vendita di cosa altrui e di vendita di cosa generica, lalienante assume lobbligo di procurare al compratore la propriet della cosa; nel primo caso, comprando a sua volta la cosa dallattuale titolare; nel secondo, offrendo il diritto di specicazione della cosa generica: n quando tali comportamenti non saranno posti in essere, la vendita realizza il solo effetto obbligatorio. Da quel momento invece avr luogo leffetto reale, e cio il reale impossessarsi della titolarit del diritto da parte del compratore. Il rischio regolato allo stesso modo.

3.! La fornitura di prodotti tra contratto commerciale (o di impresa) e contratto di consumo. Lemergere della normativa sulla vendita di cose mobili.
Nellambito della fornitura dei prodotti di impresa, i beni forniti sono realizzati in serie dagli stessi soggetti che li collocano sul mercato e costituiscono strumento dellattivit economica esercitata. Tra i contratti principali in questo settore abbiamo la vendita di cose mobili, denibile come contratto commerciale (non nel senso che presupponga che una parte sia imprenditore, come ad esempio lappalto o lassicurazione, ma nel senso di contratto di cui si avvalgono generalmente le imprese): la vendita di cose mobili costituisce fattore di formazione della ricchezza dellimpresa, in quanto strumentale, in senso passivo, allapprovvigionamento dei prodotti di cui necessita per svolgere la sua attivit (contratto di consumo), o, in senso attivo, alla collocazione dei prodotti da essa prodotti (contratto di commercio). La vendita di cose mobili veniva disciplinata nel codice di commercio del 1882: in quanto inserito nel contesto della disciplina dellimpresa, tale contratto era regolato in funzione dello sviluppo e della certezza dei trafci mercantili e presentava numerose deroghe rispetto alla vendita prevista nellallora codice civile, proprio in funzione del particolare scopo cui era destinato. Il codice del 1942, unicando disciplina civile e commerciale, tradusse le particolarit di questo istituto che nirono con limporsi sulla disciplina della vendita civile (ancorata ad un contesto di economia basata ancora sullo scambio dei valori immobiliari). Attualmente, la fornitura di cose mobili regolata dal codice civile con la disciplina della vendita di cose mobili: con essa le due esperienze, civile e commerciale, sono nite col fondersi, mostrandosi il carattere sia commerciale che di consumo della fornitura dei prodotti. 4.! La svalutazione dellimpianto proprietario nellaccesso ai beni mobili.

Ma va segnalata unaltra tendenza: fattori di sviluppo economico e sociale, quali la produzione e distribuzione di massa di beni seriali e dei beni di consumo; fattori legati al progresso tecnologico, quali la rapida obsolescenza dei prodotti industriali e le pi accentuate possibilit di mobilit degli operatori economici e dei consumatori hanno progressivamente condotto ad una svalutazione dellinteresse allacquisto della propriet, con riferimento ai contratti aventi ad oggetto beni mobili: i contratti di trasferimento non presuppongono pi una utilizzazione duratura del bene (in forza dei fattori economici e tecnologici evidenziati) e nellacquisto non si guarda pi alla possibilit di acquisire la propriet di un bene, da parte del consumatore/acquirente, ma alla possibilit di pervenire alla sua utilizzabilit. Per ci si spiega il largo ricorso a contratti quali il leasing o la locazione ed a tutte quelle gure contrattuali di accesso allutilizzo del bene che fanno a meno del meccanismo traslativo. Ci comporta essenzialmente una modicazione degli scopi che si vogliono porre in essere con levento traslativo: se prima il risultato primario era lacquisizione della propriet del bene (attribuzione traslativa), dalla quale derivava il conseguimento della materiale disponibilit dello stesso (investitura materiale), oggi quasi il contrario, essendo laccesso alla disponibilit del bene di importanza pari o addirittura superiore allacquisto della titolarit formale del diritto.

5.! La tensione alluso del bene. Lattuazione del complessivo risultato programmato. Da quanto emerso, deduciamo che anche la centralit dellaspetto proprietario su cui stato costruito il codice civile non sia pi in grado di rappresentare la totalit degli interessi legati ai fenomeni della vendita e della fornitura: coesistono, infatti, aree in cui lacquisto della titolarit formale (attribuzione traslativa) conserva il ruolo centrale del passato (il mercato degli immobili), ed aree, preminenti rispetto alle prime per quantit dei trafci (abbiamo gi considerato lemersione del mercato mobiliare rispetto a quello immobiliare), in cui risulta pi importante, ai ni del risultato programmato, lacquisto materiale del bene (investitura materiale): in esse la vendita mezzo per conseguire lutilizzo del bene, verso cui tende linteresse allo scambio del compratore. L'impianto del codice civile in tema di trasferimenti dei diritti organizzato intorno alla circolazione dei beni immobili, attribuendosi alla titolarit del diritto una valore essenziale rispetto al conseguimento della consegna. E cos anche la disciplina dei rischi che si connettono alla cosa mutuata sulle cadenze della "propriet" (art. 1465 c.c.). In questo mutato contesto, anche gli obblighi connessi alla vendita (garanzia per vizi, ecc.) risultano modicati quanto alla nalit che servono a perseguire: il prolo reale14 ed obbligatorio15 conseguenti alla vendita risultavano scissi nellimpostazione del codice civile, in ossequio alla preminenza riconosciuta al conseguimento della signoria (prolo reale) rispetto ad altri proli, considerati come accessori. Alla luce delle mutate condizioni del mercato, questi due proli vanno ricomposti: cos, la conformit del bene consegnato non rappresenta oggetto di autonoma e distinta obbligazione del venditore, ma inerisce al complessivo risultato programmato e dunque dovuto, sia in relazione allattribuzione traslativa, facendosi carico al venditore di trasferire la propriet di un bene conforme al contratto, sia con riferimento allinvestitura materiale, essendo il venditore obbligato a consegnare e dunque a procurare la materiale disponibilit di un bene conforme al contratto. Due fondamentali normative la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili (raticata con L. 11.12.1985, n. 765) e la Direttiva 1999/44/CE sulla vendita dei beni di consumo (trasfusa da ultimo negli artt. 128 ss. cod. cons.) sono intervenute in questo ambito, organizzando la disciplina dei rischi sulle cadenze della "consegna": i testi richiamati a differenza del codice civile, che pure non ignorava limportanza della consegna, ma che, in forza del primato riservato allacquisizione proprietaria, aveva ricondotto la garanzia per vizi al momento della vicenda traslativa consci dellimportanza assunta nel mercato dei beni mobiliari dalla tensione alla disponibilit materiale rispetto al conseguimento della titolarit formale del diritto, hanno
14 Nella vendita ad effetti reali, un volta concluso il contratto, l'acquirente consegue immediatamente, e senza necessit di materiale consegna, non solo la propriet ma anche il possesso giuridico ("sine corpore") della "res vendita", con l'obbligo del venditore di trasferirgli il possesso materiale ("corpus"), che si realizza con la consegna e che, quanto al tempo della sua attuazione, ben pu essere regolato dall'accordo dell'autonomia delle parti.

riconnesso la garanzia per vizi al momento della consegna: il venditore, cio, non risponde solo dei vizi esistenti al momento del trasferimento del diritto (violazione dellimpegno traslativo), ma anche dei difetti e vizi che possono insorgere no alla consegna. Da ci deriva che leventuale responsabilit per violazione dellimpegno traslativo non autonoma, ma si somma allinadempimento dellobbligazione di consegna, costituendo insieme violazione o inesatta attuazione del complessivo risultato programmato, che in denitiva ci a cui si deve linteresse allacquisto. 6.! Gli sviluppi del trend europeo.

Lemergere delleconomia mobiliare non ha solo modicato la logica dellimpostazione codicistica, ma ha modicato anche la disciplina dei contratti di cui si compone, con

leffetto di una riproposizione del divario tra rapporti civili e commerciali che il codice del 1942 sembrava aver colmato. Ed cos, infatti, che vengono a porsi accanto alle norme generali del codice normative di dettaglio sullargomento, come il codice del consumo. CAPITOLO SECONDO. AUTONOMIA NEGOZIALE E ARTICOLAZIONI DEL MERCATO 1.! La collocazione dei prodotti tra produzione, distribuzione e consumo.

Laffermarsi della produzione e distribuzione di massa condizionano le regole e pratiche in cui si esplica la vendita di cose mobili: la collocazione delle merci procede sia attraverso una distribuzione commerciale che si attua tra i produttori (o eventuali intermediari) ed i consumatori; ed attraverso una distribuzione sica, in cui il trasferimento dei prodotti dilazionato in pi soluzioni, comprendendo di regola una pluralit di operazioni. Nel meccanismo della distribuzione sorgono problemi di tutela sia del consumatore nale che dello stesso distributore, il quale spesso sottomesso al potere contrattuale della casa madre, attraverso vari modelli distributivi che possono prevedere una sudditanza contrattuale (contratto estimatorio, commissione, agenzia, franchising) e commerciale dei distributori intermedi. 2. La scelta dei prodotti.

Nei mercati evoluti della distribuzione di massa, quasi mai il venditore il produttore del bene: pertanto, una disciplina di tutela del consumatore deve agire sia sullattivit dellimpresa di produzione che sullo scambio operato dal rivenditore. Nella distribuzione di massa, il produttore ricerca il contratto con il consumatore nale (che nei fatti sar stipulato tra questo ed il distributore-rivenditore-intermediario) attraverso la pubblicit: pertanto la scelta dei consumatori, nel mercato della distribuzione di massa, non pi tra prodotti, ma tra le diverse rappresentazioni, o sulle caratteristiche che ne distinguono la tipologia come esaltate dalla pubblicit. Le tecniche di contrattazione risentono anche esse della sionomia del mercato moderno; cos, accanto al normale schema proposta-accettazione, si danno modalit di conclusione del contratto peculiari per i vari tipi di prodotto o di distribuzione: si pensi, allofferta al pubblico, alla esecuzione prima dellaccettazione ex art. 1327, alla conclusione per mancato riuto ex art. 1333, e, su tutte, a quelle tipologie contrattuali che prevedono la predisposizione unilaterale del contenuto contrattuale che si congurano come contratti di adesione e che, in quanto possono consentire un abuso della posizione contrattuale dominante, impegnano le parti al rispetto di una serie di vincoli nella scelta del contraente e nella determinazione del regolamento contrattuale (v. art. 1339 e 1374). 3. Dal marketing tradizionale al marketing sociale. La cultura della domanda.

La valorizzazione della consegna nellambito del contratto di vendita, e la disciplina di protezione a favore dei fruitori dei prodotti, nonch la crescente diffusione dellistruzione che ha reso i consumatori pi esperti e pi consapevoli dei loro comportamenti dacquisto (anche a fronte della nascita di numerosi associazioni dei consumatori) hanno rivoluzionato anche il concetto di marketing, ossia quel complesso di tecniche di penetrazione nel mercato da parte delle imprese. Il marketing tradizionale era un marketing di offerta, nel quale era limpresa a condurre linnovazione e la propensione allacquisto. Esso si sta ormai trasformando in un marketing di domanda o responsabile o sociale, in cui cio il mercato a trainare la produzione dellimpresa: il marketing deve cio prestare attenzione ai bisogni e agli interessi degli

acquirenti (cd. cultura della domanda: limpresa non crea prima i prodotti per poi tentare di collocarli sul mercato, persuadendo i clienti; ma deriva dallanalisi delle condizioni di mercato, intese come orientamenti agli acquisti dei clienti, quella che dovr essere lofferta) e deve porre laccento sul benessere a lungo termine del consumatore e della collettivit (marketing responsabile). 4.! Morfologia sociale e morfologia negoziale (negozio e negozialit).

Sebbene la categoria ontologica del negozio continui ad esprimere il potere dei privati di programmare e regolare i propri interessi, laccresciuta complessit della societ e delle articolazioni del mercato hanno indotto ad un riuto della categoria astratta del negozio, considerata obiettivamente non in grado di esprimere la realt dei contratti di massa. Eppure, anche in questo contesto, le caratteristiche del negozio non possono venir meno ed lo stesso legislatore ad imporle nei contratti, valorizzando i caratteri dellinformazione e trasparenza, come criteri in grado di consentire una libera e consapevole esplicazione dellautonomia negoziale. Dunque, assume rilievo non pi la categoria giuridica astratta del negozio, quanto il carattere della negozialit, ossia dellautonomia negoziale intesa come potere di autoregolamentazione dei privati, da tutelarsi, specie in situazioni di squilibrio della forza contrattuale (ci riferiamo al cd. contraente debole), attraverso la predisposizione di strumenti in grado di garantire la trasparenza ed informazione, ovvero intervenendo autoritativamente con integrazioni ex lege dei regolamenti negoziali. Vanno segnalati anche interventi di tipo diverso: un controllo preventivo volto a inibire clausole vessatorie, una tutela di massa accordata a classi di consumatori, specici interventi istituzionali ed inne il ricorso ad organismi di autodisciplina. CAPITOLO TERZO I SERVIZI NELLECONOMIA DEGLI SCAMBI. LA DISTRIBUZIONE FISICA 1.! Servizi e fornitura di prodotti: la rilevanza del trasporto.

I servizi possono essere sia loggetto principale dello scambio che elemento accessorio alla fornitura di cose: anzi, spesso, nel contesto socio-economico attuale, i servizi resi (ad esempio dal venditore o dal cessionario) in conseguenza dellacquisto del prodotto diventano pi importanti dellentit economica dello stesso, ai ni della valutazione complessiva della convenienza dellaffare: ad esempio, nella vendita di macchinari acquistano rilevanza le condizioni di installazione, assistenza e manutenzione; pi in generale, acquistano rilievo, nelleconomia del contratto, le operazioni tradizionalmente considerate accessorie. Questa tendenza ancora pi evidente nelle operazioni di vendita di merce in pi soluzioni, attraverso diverse operazioni di trasporto (scambio in piazze diverse da quelle di produzione): in questi casi concorrono alla valutazione del prezzo non solo lentit delloggetto delloperazione, ma anche i costi del trasporto e la distribuzione dei rischi di perdita o deterioramento della merce durante il viaggio. Il fenomeno appena descritto denibile giuridicamente attraverso la nozione del collegamento negoziale: pi operazioni (servizi, trasporto, ecc.) o meglio pi negozi risultano teleologicamente connessi alla realizzazione di uno scopo pratico (nel caso in parola, la fornitura di prodotti) che risulta ssato in un unico contratto (cui le varie operazioni sono collegate, in quanto esse sono poste in essere tutte per la realizzazione degli interessi in esso regolati). Attraverso il meccanismo del collegamento possibile esaminare lincidenza svolta dalle singole prestazioni aggiuntive nella programmazione (e realizzazione) del risultato dovuto: ci a differenza di una tendenza giurisprudenziale del

passato che, qualicando i servizi connessi quali elementi accidentali, non riconosceva ad essi la possibilit di interferire sullo scambio (loggetto principale del contratto) o di poter inuire sullattuazione dello stesso. 2.! La vendita tra piazze diverse tra codice civile ed esperienza economica.

Lo sviluppo del commercio tra piazze diverse comporta il ricorso al trasporto per l'esecuzione del contratto, onde permettere che la merce venduta sia trasferita dalla piazza del venditore a quella dell'acquirente. La disciplina codicistica in ordine alle cose determinate solo nel genere prevede che la propriet si trasmetta con lindividuazione della cosa: per le cose da trasportare, lindividuazione avviene con la consegna al vettore o allo spedizioniere. Una risalente tradizione, maturata nella vita dei mercati, tende a liberare i fornitori dai rischi del trasporto: tale nozione adottata dal codice, che prevede che con la rimessione al vettore il venditore si libera dallobbligo della consegna (e quindi degli oneri e dei rischi del trasferimento, compresi quelli del perimento, ma non dellobbligo di garanzia per vizi, come vedremo), con la conseguenza che il compratore assume tutti i rischi e non liberato, qualsiasi cosa accada, dallobbligo di eseguire la controprestazione del pagamento del prezzo. Tale regola generale pu essere derogata da clausole standardizzate, operanti ciascuna nelle varie articolazioni di mercato, che possono alterare la disciplina del rischio o della consegna16. Possono darsi due modelli con cui pu realizzarsi il trasferimento della merce: vendita con spedizione e vendita con trasporto. 3. La vendita con spedizione. La consegna liberatoria.

Lo schema ora delineato sostanzialmente quello della vendita con spedizione, il contratto con cui, oltre al trasferimento della merce, al venditore posto lobbligo di porre in essere gli atti necessari al trasferimento della cosa (attraverso la stipulazione di contratti di spedizione o trasporto). Come visto, per, lattuazione del trasporto autonoma dallattuazione della vendita, essendo il venditore liberato al momento della consegna al vettore o allo spedizioniere (consegna liberatoria), rimessione cui si fa coincidere lacquisto della propriet (e dei rischi ad essa connessi) in capo al compratore, che quindi non pu esimersi dallobbligazione di pagamento del prezzo. Va per precisato che, nel caso specico del trasferimento di cose generiche, se la rimessione pu valere come individuazione della cosa (con conseguente acquisto in capo al compratore) non altrettanto pu sostenersi in ordine alla consegna, dato che la materiale disponibilit della cosa al compratore (e la conseguente possibilit di verica della qualit/quantit della stessa) perviene solo al termine del trasporto: per questo il termine di otto giorni per la denunzia dei vizi e difetti decorre dal giorno del ricevimento. Con ci, rileva Bocchini, si ha la scissione del rapporto in due effetti: il primo, nel fatto che lobbligo del venditore si estingue con la consegna (la quale assume rilievo in ordine al contratto di vendita e che quindi possiamo denire ex vendita); il secondo, che il soddisfacimento del compratore (creditore) si realizza solo con riconsegna allarrivo (la consegna
16 Il II comma dell'art.1510 cod.civ. , facendo salvo il patto o l'uso contrario (v. par. succ.), stabilisce che qualora la cosa alienata debba essere trasportata da un luogo all'altro il venditore liberato dall'obbligazione di consegnare rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere che ne eseguono il trasporto a spese dell'acquirente. In buona sostanza vettore o spedizioniere assumono la qualit di ausiliari dell'acquirente ai quali costui dovr rivolgersi per l'eventuale inadempimento. Come appare evidente, questa prescrizione si sostanzia in una deroga rispetto alla disciplina generale di cui all'art. 1228 cod.civ., ai sensi del quale, nell'adempiere alle obbligazioni che gli incombono, il debitore (che in questo caso sarebbe il venditore, obbligato, in conseguenza della stipula del contratto di vendita, ad eseguire la consegna, e cio a porre in essere il trasporto) risponde anche quando si avvale dell'opera di terzi in relazione alle condotte dolose o colpose di costoro. Ci non preclude che il venditore sia comunque responsabile, come vedremo, ogniqualvolta gli si possa rimproverare di non aver stipulato il contratto di trasporto alle

condizioni previste al tempo della vendita ovvero per avere scelto un vettore non idoneo o, ancora, per non aver provveduto a confezionare in maniera adeguata la merce. La consegna al vettore possiede una duplice valenza: consegna ex vendita nell'ambito dei rapporti tra venditore ed acquirente, del quale il vettore costituisce un ausiliario ex lege (con l'eccezione per quanto attiene alla disciplina dei vizi), consegna ex trasporto per quanto invece riguarda il distinto contratto di trasporto stipulato tra venditore e vettore. La consegna delle cose vendute operata dal vettore all'acquirente deve inoltre essere considerata come un'ordinaria riconsegna ex trasporto.

ex trasporto, da tenersi distinta dalla precedente, in quanto con essa che il venditore si libera, mentre la seconda non rileva ai ni del contratto di vendita). Questo fatto vale a determinare lesistenza di un momento intermedio, quello del trasporto, che dobbiamo meglio delineare:
Abbiamo detto che il venditore liberato con la consegna e che quindi ricadono sul compratore i rischi del trasporto. Ci accade non solo per il principio riconosciuto dal codice che fa coincidere il momento della consegna al vettore con lacquisto in capo al compratore (e relative conseguenze), ma anche perch nel sistema il vettore non considerato ausiliario del venditore, il quale quindi non risponde dello stato della merce allarrivo (mentre il vettore subisce la cd. responsabilit ex recepto)
Abbiamo anche evidenziato che il soddisfacimento del compratore, ossia il reale impossessarsi della cose oggetto di contratto, si ha solo con la richiesta di riconsegna a destino fatta al vettore. Da ci deriva che, no a tale momento, i diritti di trasporto permangono in capo al venditore-mittente; mentre da quel momento, il vettore risponder verso il destinatario per le perdite e avarie insorte, secondo le regole proprie dei singoli tipi di trasporto e secondo le norme generali delineate dal c.c. per il trasporto di merci.
Inne, abbiamo detto che il momento del trasporto incide sul contenuto dellobbligazione nascente dal contratto di vendita: da ci consegue comunque lobbligo del venditore di tenere i comportamenti imposti dal dovere di diligenza, e ci di porre in essere tutti i fatti necessari a che si realizzi il trasporto della cosa al destinatario (nei limiti dellanalogo obbligo imposto al vettore), eseguendo cos esattamente la prestazione dedotta in contratto. Da ci deriva che, pur rimanendo la disciplina nel senso di un trasferimento dei rischi del trasporto a carico del compratore, i fatti riguardanti il trasporto non sono ad esso addebitabili quando siano dovuti ad una inesatta esecuzione della prestazione di consegna (mancata o ritardata remissione al vettore, ovvero remissione non conforme al concordato, ovvero eseguita in violazione del dovere di diligenza) dovuta al venditoremittente: ci comporta che la rimessione da esso effettuata non avr gli effetti previsti dal codice, e da ci deriva il permanere a suo carico della responsabilit e la soggezione ad eventuali azioni del compratore. 4. La vendita con trasporto. La consegna allarrivo.

Abbiamo visto che nella vendita con spedizione la prestazione in cui si sostanzia il trasporto si perde e si stempera nell'obbligazione di consegna che incombe sul venditore, assumendo rilevanza unicamente per quanto attiene al meccanismo di liberazione di quest'ultimo previsto dal II comma dell'art.1510 cod.civ., ci che si riverbera altres sulla disciplina dell'individuazione delle cose generiche oggetto della vendita e su quella afferente alla garanzia per i vizi (art.1511 cod.civ.). Il trasporto viene in sintesi ad essere oggetto di un'obbligazione accessoria rispetto alla vendita, la quale conserva immutata la propria consistenza causale. La disciplina tradizionale prevede che il compratore subisce la responsabilit del trasporto: ma sono molte le ragioni e le motivazioni di inversione di tendenza, con la tutela privilegiata degli acquirenti. Abbiamo detto ad inizio capitolo che la distribuzione sica della merce, per le varie operazioni coinvolte, esprime ormai una componente signicativa del prezzo del prodotto: pertanto la gura della vendita tra piazze diverse rappresenta un signicativo crocevia di delicato equilibrio tra le istanze della produzione e quelle del commercio e specie della grande distribuzione; mentre sullo

sfondo si sviluppa l'esigenza di tutela degli acquirenti quali consumatori. In generale poi il commercio tra piazze diverse fa emergere l'esigenza della unitizzazione dei carichi e della responsabilit di vettori e spedizionieri: un prolo che attraversa e orienta i contratti di logistica nella collocazione dei prodotti. Queste istante vengono da Bocchini ricollegate alla seconda modalit di vendita indicata, la vendita con trasporto. Si ha vendita con trasporto quando lesecuzione della prima presuppone il vericarsi del secondo (a differenza del caso evidenziato nel precedente paragrafo): in questo caso la realizzazione del rapporto di vendita collegata allattuazione di quello di trasporto, con la conseguenza che esso si svolge a rischio e spese del venditore. Lesecuzione del trasporto vale in questo caso da prestazione di consegna, quindi non sussiste lo sdoppiamento evidenziato tra consegna ex vendita e consegna ex trasporto: solo con la riconsegna della cosa, da parte del vettore, al compratore, cessa la responsabilit del venditore-mittente. Questo secondo schema possibile in forza della clausola libera lasciata dallart. 1510 (salvo patto contrario): le parti possono cio disporre degli effetti conseguenti alla consegna al vettore in modo diverso da quello legale, rinviando ad un momento successivo il trasferimento del diritto (che nel caso legale avviene con la consegna appunto per questo ex vendita al vettore) ed il passaggio dei rischi. Tra i patti pi importanti che prevedono la disciplina ora delineata va segnalata la clausola di cd. consegna allarrivo, con cui si prevede la consegna della merce al domicilio del compratore: linteresse sotteso dalla clausola in esame quello della collocazione del rischio durante il trasporto, spostando allarrivo lattuazione del complessivo programma negoziale traslativo, nel senso di attribuire al venditore, salvo patto contrario, la sopportazione di ogni rischio inerente alla merce, sia per impossibilit di trasferirne la propriet allarrivo sia per impossibilit di procurarne ivi la materiale disponibilit, nonch per il danneggiamento durante il trasporto dovuto a fatto del venditore, a meno che provi che la perdita o lavaria siano derivate da cause a lui non imputabili (nel qual caso a favore del compratore operer la responsabilit del vettore).

PARTE TERZA LA TUTELA DEI CONSUMATORI

CAPITOLO PRIMO FRUIZIONE DEI PRODOTTI DI IMPRESA E PROTEZIONE DEI CONSUMATORI. 1.! Leconomia consumeristica. Rapporti di massa e tutela dei consumatori.

Il mercato si compone di una pluralit di operatori, i quali tutti vanno tutelati nei loro specici interessi: nella prospettiva dellimpresa, la garanzia di accesso al mercato implica una disciplina della concorrenza; nella prospettiva dei fruitori dei prodotti, la garanzia della scelta consumeristica richiede la predisposizione di obblighi di informazione e a tutela della concorrenzialit. In particolare, la tutela dei consumatori non sempre va intesa in antitesi agli interessi imprenditoriali: spesso la difesa nella stipulazione del contratto e nelle garanzie di sicurezza del prodotto costituiscono stimolo allacquisto, e per converso un vantaggio della stessa impresa; nei mercati nanziari, lobbligo di trasparenza dei bilanci induce i risparmiatori ad investire. Questa correlativit si spiega con il fatto che limpresa e il consumo sono strettamente collegati e si inuenzano a vicenda: non a caso la disciplina antitrust prevede una serie di deroghe al generale divieto di abuso di posizione dominante, quando la costituzione di intese restrittive della concorrenza comportino miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato e prospettino un sostanziale benecio per i consumatori. Sar lAutorit garante (in Italia, generalmente la Consob) a cercare limportante equilibrio tra tutela del tasso di

concorrenzialit del mercato (e conseguenti beneci) e rafforzamento dellazione imprenditoriale. Non pu per negarsi che il rafforzamento delle concentrazioni, ed in generale delle grandi imprese sulle piccole-medie, pur comportando maggiore ricerca tecnologica e riduzione dei costi, implichi una standardizzazione dei contratti, con conseguente diminuzione del potere contrattuale del consumatore; ma neanche pu negarsi che una estrema parcellizzazione del mercato, pur realizzando cos condizioni assimilabili alla concorrenza perfetta, comporterebbe una crescita dei costi di produzione, non riuscendo nessuna impresa a realizzare economie di scala17 signicative. Anche in questottica va dunque cercato un equilibrio tra lesigenza di standardizzazione contrattuale (inevitabile in un mercato in cui esiste un consumo di massa) e quella di garanzia di negoziazione in capo ai consumatori. 2.! La cattura del consenso: la rilevanza giuridica del consumatore (nozione giuridica). In libera concorrenza, deve essere garantito alle imprese la possibilit di attrarre consenso mediante strategie di marketing in gara con gli altri operatori; ne consegue che una tutela del consumatore non pu limitarsi alla contrattazione singola di questo con limpresa, ma deve
17 I termini concorrenza perfetta ed economie di scala sono oggetto di trattazione specica dellesame di economia politica: pu anticiparsi che, quanto al primo, per concorrenza perfetta si intende una (al momento inesistente) condizione in cui tutto il mercato equamente diviso tra un gran numero di imprese, nessuna delle quali pu quindi agire in posizione di monopolio o semi-monopoli; le economie di scala sono invece un concetto da riferirsi alla grandezza dellimpresa: pi una impresa grande (e quindi, per converso, meno concorrenza c sul mercato), tanto pi essa potr abbattere i costi di produzione, realizzando un surplus di guadagni che possono giusticare un ulteriore abbattimento dei costi.

coinvolgere un esame della struttura dellimpresa, garantendo sicurezza dei prodotti e servizi offerti e adeguate (e cio corrette) strategie di marketing: in questottica abbiamo la punibilit della pubblicit ingannevole (mentre la disciplina delle pubblicit comparativa protegge i concorrenti dallabuso di unimpresa fatto ai danni del proprio prodotto commerciale). Tutela del consumatore e tutela della concorrenza possono sovrapporsi: la prima prende avvio con la garanzia di consapevole accesso al mercato e prosegue con la informazione corretta sui termini della scelta, il controllo di vessatori et e la garanzia di conformit e sicurezza dei prodotti; dal lato della concorrenza, si devono assumere standard tecnici leciti, in relazione ai fattori produttivi (la disciplina del lavoro o delle societ) e rispetto ai prodotti, e va garantita la trasparenza delle operazioni commerciali, cos da consentire la selezione consapevole tra i prodotti. I molti interventi normativi (spesso di origine europea) di tutela dei consumatori, sono conuiti in Italia nel codice del consumo: in esso troviamo denito consumatore come la persona sica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta, e professionista come la persona sica o giuridica che agisce nellesercizio della propria attivit imprenditoriale commerciale, artigianale o professionale, ovvero suo intermediario18. La nozione giuridica di consumatore si riferisce ad una classe di soggetti specica nellambito dei fruitori dei prodotti di impresa: invece, il termine consumatore usato non nel suo signicato giuridico pu estendersi alla generalit dei soggetti operatori che si trovano in posizione di fruizione dei prodotti di impresa. Pertanto, Bocchini delinea la necessit di inquadrare dapprima la normativa che si riferisce ai fruitori, nel quadro della quale evidenziare le norme che si riferiscono ai soli consumatori; in secondo luogo bisogna individuare le ragioni che giusticano una differenza di disciplina nel momento in cui essa non riservata a tutti i fruitori ma ai soli consumatori.

3.!

I destinatari della tutela. La serie dei fruitori di prodotti di impresa.

Esistono loni normativi che si riferiscono alla generalit dei fruitori dei prodotti di impresa:
Salute della persona: il complesso di norme volte a garantire la sicurezza del prodotto e in generale la salute della persona che utilizza il prodotto. La tutela ha riguardo sia alla composizione del prodotto, sia ai metodi produttivi che alla collocazione sul mercato.
18 Corte di Cassazione, Sezione III civile, 10 luglio 2008, n. 18863 Ai sensi dell'art. 1469 bis c.c. deve essere considerato consumatore la persona sica che, pur svolgendo attivit imprenditoriale o professionale, conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attivit, mentre deve essere considerato professionista tanto la persona sica quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attivit imprenditoriale o professionale. Perch ricorra la gura del professionista non necessario che il contratto sia posto in essere nell'esercizio dell'attivit propria dell'impresa o della professione, essendo sufciente che esso venga posto in essere per uno scopo connesso all'esercizio dell'attivit imprenditoriale o professionale.

In particolare vanno sottolineate le norme nel settore alimentare e la disciplina sulla responsabilit per prodotti difettosi ( risarcibile il danno alla persona o alle cose derivante dal prodotto difettoso), nonch le norme di tutela dellambiente.
Efcienza del mercato: vanno incluse in questo ambito le norme volte ad assicurare trasparenza e correttezza del contenuto contrattuale (con ci intesa anche la pubblicit del prodotto) e delle operazioni commerciali. In particolare, va garantita linformazione sul contenuto del contratto e linformazione va inclusa nel contratto di cui va rilasciata copia al contraente. Abbiamo gi citato la disciplina di tutela contro la pubblicit ingannevole19, rivolta a tutti i soggetti che ne abbiano a subire gli effetti (mentre nel codice del consumo sono adottate norme speciche per i consumatori).
Vanno inne segnalate le normative che si riferiscono a particolari settori, in cui apprestano forme di tutela rivolte alla generalit dei contraenti di quel particolare contratto (senza riferimento, quindi, al solo consumatore): o Nel campo dellinvestimento del risparmio, a tutela dei risparmiatori sono poste le norme del Testo Unico Finanziario che regolamentano la sollecitazione allinvestimento, le offerte al pubblico di prodotti nanziari, imponendo obblighi di informazione e correttezza agli operatori professionali del settore. o Nel settore bancario, il Testo Unico Bancario tutela la garanzia di trasparenza nei rapporti con la generalit dei clienti, mentre con riguardo al credito al consumo20 sono dettate speciche norme a tutela del consumatore. o Nelle assicurazioni private sono previsti analoghi obblighi informativi e di trasparenza, a tutela non con riguardo al solo consumatore, ma con riferimento ai rapporti tra impresa assicurativa e contraente. 4.! La classe dei consumatori.

Esistono poi norme indirizzate alla protezione dei soli consumatori. In particolare, lart. 2 del cod. cons. riconosce sette diritti fondamentali dei consumatori e degli utenti: alla tutela della salute; alla sicurezza e qualit dei prodotti e servizi; ad una adeguata e corretta informazione e pubblicit; alleducazione al consumo; alla correttezza trasparenza ed equit nei rapporti contrattuali [...]. Dalla normativa del codice possibile far emergere i seguenti obiettivi di tutela:
Maturazione delloperazione: si vuole cio tutelare la piena determinazione del consumatore alla conclusione del contratto, nel sistema della comunicazione di massa
19 Si intende per pubblicit ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, idonea ad indurre in errore le persone siche o giuridiche alle quali rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente. 20 Per credito a consumo si intende la concessione, nellesercizio di una attivit commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di nanziamento o di altra analoga facilitazione nanziaria a favore di persona sica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (che poi la denizione giuridica di consumatore).

volta alla sollecitazione al consumo, nellambito dei rapporti tra professionista e consumatore (come deniti dallo stesso cod. cons.); perci concesso il diritto al ripensamento (recesso dalloperazione quando non si prospettato il singolo acquisto); perci sono vietate le pratiche commerciali scorrette (ingannevoli o aggressiva), tra cui la pratica di pretendere pagamenti per forniture non richieste21.
Equilibrio delle posizioni contrattuali: nei contratti conclusi tra professionista e consumatore, la legge appresta tutela alla posizione del contraente debole vincolando il contenuto del contratto, o adottando il controllo di vessatoriet (v. clausole vessatorie).
Garanzia di conformit dei prodotti: si garantisce il consumatore per difetto di conformit al contratto del bene consegnato, con diritto al ripristino (riparazione e sostituzione rimedi satisfattori) del bene in aggiunta ai generali rimedi redibitori (riduzione del prezzo o risoluzione del contratto). Tutela collettiva: parleremo pi avanti della cd. class action. 5.! Il senso di una diversicata platea di destinatari.

La spiegazione di una diversicata tutela tra la generalit dei contraenti o clienti e gli specici rapporti tra consumatore e professionista sta nel fatto che la tutela riferita a tutti i fruitori dei prodotti di impresa predisposta quando persegue uno dei seguenti obiettivi:
Protezione di situazioni esistenziali della persona umana: i diritti della persona in quanto tali rilevano a prescindere dalla qualicazione economica del soggetto fruitore;
Efcienza del mercato.
Tutela verso le imprese che si avvalgono della forza economica della categoria professionale di appartenenza: quando controparte del fruitore limpresa il cui potere contrattuale amplicato dalla categoria economica di appartenenza (si pensi alle banche, alle assicurazioni, agli enti nanziari, e cio ai poteri forti delleconomia capitalistica che possono conformare e orientare il mercato con strategie e mezzi predisposti in cui il fruitore non ha possibilit di intervento negoziale) esiste una posizione del contraente che la legge denisce come obiettivamente debole, che quindi va tutelata a prescindere dalla connotazione del soggetto (consumatore o meno). 6. Corollari e contrappesi. Potere economico e responsabilit.

Quando invece la posizione del fruitore non contrapposta a quella di un imprenditore che pu avvalersi della forza economica della categoria di appartenenza, rileva il semplice rapporto tra professionista e consumatore. Da questa analisi deriva quindi che lampliarsi o il circoscriversi della tutela da una generale categoria di fruitori alla mera species di consumatori si spiega nel diverso modello di mercato dei singoli prodotti: quando il contraente contratta in un comparto di mercato
21 il caso di quegli annunci pubblicitari o di quei contratti che prevedono clausole del tipo la mancata risposta vale come assenso allacquisto: lart. 57 cod. cons. specica invece che il consumatore non tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta, dato che lassenza di risposta non implica il consenso del consumatore.

in cui pi ampia la concentrazione di capitale (e quindi la forza economica della controparte), pi ampia sar la categoria di soggetti protetti dalla legge, in quanto esistono specici settori economici dove possibile determinare modelli contrattuali e comportamenti giuridici uniformi che vincolano e limitano le possibilit negoziali del fruitore; viceversa, quando si abbia riguardo alla specica posizione del contraente, svincolata la controparte dal riferimento ad uno degli specici comparti evidenziati, allora la legge avr riguardo alla sola categoria dei consumatori, quali operatori che agiscono per scopi non professionali nei confronti di chi agisce per scopi professionali: si parla in questo caso di contratti dei consumatori, contratti negoziati fuori dei locali commerciali, contratti a distanza, commercio elettronico, ecc.

7.!

Il cd. professionista debole.

Lesperienza economica fa emergere la progressiva dilatazione delle imprese di produzione e/o distribuzione, il cui potere e la cui inuenza tendono ad allargarsi sui imprese satellite o collegate, che operano con pratiche commerciali o a condizioni predisposte dalle prime: alla stregua del modello evidenziato per il fruitore dei prodotti di impresa rispetto a determinati comparti economici, possibile distinguere una gura di professionista forte, che domina e organizza intere fette di mercato, e una di professionista debole, che si inserisce in tale circuito secondo dettati e modelli di azione predisposti. Anche tale categoria quindi tutelata dalla legge in vario modo:
In molte ipotesi riconosciuto il diritto di regresso del venditore nei confronti del fornitore, in conseguenza dei danni subiti per clausole dichiarate abusive, o in conseguenza dei difetti del prodotto dovuti al fornitore o ad altro precedente anello della catena distributiva;
La disciplina della subfornitura vieta labuso di dipendenza economica, ossia labuso compiuto da una impresa nei confronti dellaltra legato allo squilibrio di diritti e obblighi; paragonabile a questa la disciplina di tutela dellagente nellambito di un contratto di agenzia, o nellambito dellafliato in un contratto di franchising. In queste ipotesi si ha predominio dellattivit economica del predisponente rispetto al professionista debole. La presenza di tali situazioni ha condotto allestensione della disciplina nata a tutela di soggetti considerati istituzionalmente deboli (quali i consumatori) a tutti gli operatori che si presentino deboli nei rapporti di mercato. 8.! La buona fede del consumatore e la trasparenza del mercato.

La nozione di consumatore rileva per la persona sica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Lespressione attivit professionale pu essere assimilata alla denizione di imprenditore data dal codice civile o a quella di chi esercita attivit professionali (lavoratori autonomi intellettuali o manuali). Gli scopi o la destinazione del bene ad attivit estranea a quella imprenditoriale o professionale possono essere guardati da un prolo soggettivo (la volont del consumatore) o da un prolo oggettivo (la natura del bene di per s non destinato ad essere usato in attivit imprenditoriale). Il problema della destinazione del bene assume rilevanza quando si voglia denire la disciplina applicabile alloperazione in corso: se esiste un obbligo di trasparenza a carico dellimpresa, analogo obbligo posto a carico del consumatore, la cui buona fede deve essere intesa nel senso che egli non spenda falsamente la qualica di professionista (o che viceversa il professionista non si faccia passare per consumatore), al ne di ingenerare nella controparte il convincimento che il bene acquistato sia destinato a scopi professionali (quando invece non cos) e che lacquisto avvenga da parte di un professionista; viceversa il fruitore non pu falsamente ingenerare lafdamento che il bene sia destinato ad uso familiare al ne di potersi avvalere della normativa di tutela del consumatore, quando invece il bene viene destinato allattivit professionale. Quindi, la disciplina a tutela dei consumatori non si applica quando manchi un rapporto tra consumatore e professionista, e quando il fruitore abbia speso falsamente la qualica di professionista o quella di consumatore, destinando per il bene ad attivit incoerente alla denizione legislativa.

9.!

Le nuove frontiere. Il mercato concorrenziale.

Nel mercato moderno non possono considerarsi protagonisti pi solo gli imprenditori, ma ad essi vanno equiparati i fruitori dei prodotti di impresa e i consumatori. Il mercato concorrenziale presupposto di iniziativa economica e di azione di detti protagonisti. Ai sensi della legge antitrust, lattivit degli operatori del mercato valutata in relazione al mercato, al ne di tutelare il bene giuridico che esso rappresenta: non pi la semplice iniziativa economica delle imprese, ma la struttura concorrenziale dello stesso, la cui effettivit costituisce interesse pubblico, in quanto garante di efcienza economica e integrazione sociale; la concorrenzialit del mercato, in altre parole, consente di realizzare una variet di esigenze ed interessi, tra cui le migliori allocazioni delle risorse, la libert di intrapresa economica, la libera scelta dei consumatori, laccesso ai prodotti ad un prezzo contenuto in ragione della gara. Per questo, la legge reprime gli illeciti anticoncorrenziali, ammettendo ad avvalersi della tutela prevista per le ipotesi di restrizione della concorrenza tutti i soggetti del mercato, e quindi anche i consumatori. 10. La dimensione esistenziale e la cittadinanza sociale. Lart. 153 del Trattato CE afda alla Comunit Europea il compito di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori, prevedendo misure di intervento in grado di orientare la politica dei singoli stati; ci al ne di assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori. A questo ne rilevano innanzitutto i sette diritti fondamentali racchiusi nellart. 2 cod. cons., di cui il primo per importanza sicuramente il diritto alla tutela della salute, intesa non solo come qualit personale del soggetto (rispetto allutilizzo e accesso ai prodotti dimpresa) ma anche relativa alla dimensione culturale ed esistenziale della persona: perci la legge tutela lambiente in cui la persona vive e conserva e salvaguardia il patrimonio culturale e paesaggistico, come beni a carattere pubblico la cui protezione favorisce in via indiretta la protezione degli interessi del singolo. Allo stesso scopo vanno intese le normative a protezione dei dati personali, il diritto alla privacy, ecc. Per questo ormai sempre meno possiamo parlare di consumatore quale categoria giuridica di dettaglio: abbiamo visto che la disciplina di tutela sul piano economico va dilatandosi a ricomprendere molte gure che consumatori non sono (in generale denibili come contraente debole); sul piano esistenziale, biologico e culturale, possiamo invece affermare come la tutela del consumatore nisca col coincidere con quella del cittadino, e come essa sia volta a garantire ad esso la fruizione di migliori qualit della vita. 11. Rafforzamento processuale della protezione. La tutela collettiva (inibitoria e risarcitoria) e la conciliazione. Il primo presidio processuale a tutela dei consumatori la regola del foro competente, in forza della quale, si prevede che la competenza territoriale sia inderogabile e sia afdata al giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore. La tutela singola viene per a scontrarsi con la realt del mercato del consumo di massa, ponendosi in contrasto lesiguit economica della singola operazione rispetto ai costi processuali: va cos da tempo emergendo una tendenza in primo luogo allassociazionismo dei consumatori (associazioni dei consumatori) volto a tutelare gruppi di interessi omogenei che si sviluppano tra soggetti in interazione col mercato; in secondo luogo, dato che linteresse dei consumatori pu essere denito come individuale-seriale, esso potr agevolmente trovare tutela in procedimenti di massa o collettivi. La tutela collettiva di tipo inibitorio, quando le associazioni di consumatori e gli altri enti legittimati dalla legge possono agire a tutela degli interessi collettivi al ne di inibire atti o

comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori, ovvero per ottenere leliminazione degli effetti dannosi di violazioni accertare, o ancora per ottenere la pubblicazione del provvedimento di inibitoria al ne di contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate. Questa tutela denibile di classe, in quanto la cessazione della condotta va a vantaggio dellintera categoria di soggetti istanti. La tutela collettiva di tipo risarcitorio, quando i soggetti legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori possono chiedere in via giudiziale il risarcimento dei danni spettanti a singoli consumatori derivanti da illeciti, inadempimenti contrattuali o comportamenti scorretti o anticoncorrenziali posti in essere da una o pi imprese. Tale procedimento non assimilabile alla class action statunitense in quanto, a differenza di questa, presuppone che il consumatore che voglia partecipare dei vantaggi dellesperimento dellazione, aderisca con apposita dichiarazione allazione collettiva. La legge favorisce altres le procedure conciliative, alternative alla controversia giudiziale, con cui le associazioni dei consumatori possono attivare, prima del ricorso al tribunale, la procedura di conciliazione con limpresa presso la camera di commercio competente per territorio; il relativo processo verbale di conciliazione, omologato dal tribunale, vale come titolo esecutivo. CAPITOLO SECONDO. I CONTRATTI DEI CONSUMATORI. 1.! Contratti di impresa e contratti dei consumatori.

Ricapitolando quanto detto nei capitoli precedenti:

Per contratti di impresa si intendono non solo quei contratti che presuppongono che una delle parti sia un imprenditore, ma anche quelli in cui normalmente una parte sia imprenditoriale.
In questi contratti, la presenza di un imprenditore tende a orientare la disciplina del rapporto; inoltre, per determinati comparti economici, esiste una specica contrattazione di settore con specici contratti-tipo predisposti dalle organizzazioni di categoria.
I contratti-tipo comportano da un lato la predisposizione unilaterale del contenuto (contratti di adesione), dallaltro una regolazione di massa riferita ai molteplici soggetti che intervengono nel mercato.
Abbiamo parlato dei meccanismi della distribuzione di massa: uno dei proli pi importanti sicuramente la ripartizione dei costi e dei rischi tra i singoli anelli della catena produttiva-distributiva, ed in particolare sui fruitori nali (spesso consumatori).
A ci va aggiunto che solitamente, le imprese tendono a scaricare sui successivi anelli i rischi delloperazione economica, con abuso di posizione dominante. Labuso di posizione dominante oggetto della legge antitrust, in quanto idonea a ledere la struttura concorrenziale del mercato; ma essa vale anche a strumento di abuso nei confronti degli operatori del mercato, atteggiandosi ad abuso di dipendenza economica quando la controparte sia unimpresa cliente o fornitrice che si trovi in posizione squilibrata in ordine al potere contrattuale; rilevando, inne, nei confronti dei fruitori nali che subiscono gli effetti distorti della contrattazione, potendosi parlare in questo caso o solo di consumatori o in generale dei fruitori (tra cui, nel caso di specici settori evidenziati, i professionisti deboli), i quali subiscono il potere contrattuale forte della controparte. Nella normativa comunitaria emersa una tutela contro le asimmetrie di potere contrattuale volta a tutela del contraente debole nella conclusione ed esecuzione del contratto: in questo quadro, i contratti di impresa possono essere riguardati come contratti dei consumatori, ottica nella quale possono essere accordate per via legale quelle tutele che essi non possono conseguire sul piano negoziale. Ci di cui parliamo trova specica applicazione nei seguenti casi: contratti conclusi fuori dei locali di impresa e a distanza, il

caso della predisposizione unilaterale del contratto, le garanzie per la conformit al contratto dei prodotti forniti. A) CONCLUSIONE FUORI DEI LOCALI COMMERCIALI E A DISTANZA. 2.! La erosione del principio di stabilit del vincolo contrattuale. Il recesso e i suoi effetti. Con la conclusione del contratto sorge un vincolo in capo alle parti al rispetto dei contenuti in esso inclusi, e alla necessaria convergenza di volont per potersene distogliere (scioglimento o recesso): il brocardo pacta sunt servanda pu essere tradotto nel principio di stabilit del vincolo contrattuale.
Art. 1373 Recesso unilaterale. Se a una delle parti attribuita la facolt di recedere dal contratto, tale facolt pu essere esercitata nch il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facolt pu essere esercitata anche successivamente , ma il recesso non ha effetto per le prestazioni gi eseguite o in corso di esecuzione. Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione eseguita. E' salvo in ogni caso il patto contrario.

In specici contratti consentito lesercizio del recesso anche durante lesecuzione del contratto, mediante lassolvimento di determinati oneri o quando intervengono fatti nuovi che incidono sulliniziale assetto di interessi. Nei contratti e proposte contrattuali negoziati fuori dei locali commerciali e a distanza, il consumatore ha diritto di recesso ad nutum entro dieci giorni (diritto di pentimento, art. 64 cod. cons.): con tale tipologia di recesso unilaterale si erode il principio di stabilit del vincolo contrattuale, potendo il consumatore, in forza dellesigenza di tutela, sciogliersi unilateralmente dal vincolo. Quanto agli effetti del recesso, nei contratti traslativi si applicano gli art. 66 e 67 cod. cons.:
Art. 66. Effetti del diritto di recesso: Con la ricezione da parte del professionista della comunicazione di cui all'articolo 64, le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto o dalla proposta contrattuale, fatte salve, nell'ipotesi in cui le obbligazioni stesse siano state nel frattempo in tutto o in parte eseguite, le ulteriori obbligazioni di cui all'articolo 67. Art. 67. Ulteriori obbligazioni delle parti 1.Qualora sia avvenuta la consegna del bene il consumatore e' tenuto a restituirlo o a metterlo a disposizione del professionista o della persona da questi designata, secondo le modalit ed i tempi previsti dal contratto. Il termine per la restituzione del bene non pu comunque essere inferiore a dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data del ricevimento del bene. Ai ni della scadenza del termine la merce si intende restituita nel momento in cui viene consegnata all'ufcio postale accettante o allo spedizioniere. 2. Per i contratti riguardanti la vendita di beni, qualora vi sia stata la consegna della merce, la sostanziale integrit del bene da restituire e' condizione essenziale per l'esercizio del diritto di recesso. E' comunque sufciente che il bene sia restituito in normale stato di conservazione, in quanto sia stato custodito ed eventualmente adoperato con l'uso della normale diligenza22. 3. Le sole spese dovute dal consumatore per l'esercizio del diritto di recesso a norma del presente articolo sono le spese dirette di restituzione del bene al mittente, ove espressamente previsto dal contratto. 4. Se il diritto di recesso e' esercitato dal consumatore conformemente alle disposizioni della presente sezione, il professionista e' tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore, ivi comprese le somme versate a titolo di caparra. Il rimborso deve avvenire gratuitamente, nel minor tempo possibile e in ogni caso entro trenta giorni dalla data in cui il professionista e' venuto a conoscenza dell'esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore. [...].
22 Ovviamente tale disciplina non ha riguardo ai contratti concernenti la prestazione di servizi, poich essi si consumano allatto dellesecuzione e non possono essere restituiti; il recesso in questi casi non pu riguardare quindi le prestazioni gi eseguite.

3.!

La consapevolezza delloperazione.

La ratio della tutela accordata al consumatore nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, sta nel fatto che in questo caso la negoziazione pu essersi conclusa per mancanza di maturazione e cio che il consumatore, per non essersi recato nel locale commerciale, sia stato sollecitato ed emotivamente indotto allacquisto (colto di sorpresa) dalla sollecitazione allacquisto offertagli. Nel caso dei contratti a distanza, manca la presenza simultanea dei contraenti e quindi la possibilit di denire i termini dellaccordo. Entrambe le discipline quindi tutelano la maturazione della scelta nel senso di un

consapevole esercizio da parte del consumatore dellautonomia negoziale, con conoscenza della realt e coscienza della decisione. Il recesso risulta cos applicabile quando si sia in presenza delle circostanze previste, essendo che la legge fa una presunzione assoluta (per la quale non vale la prova contraria del professionista), nei due casi indicati, della mancata maturazione dellacquisto. Fuori dai due casi indicati non presunta lassenza di consapevole volont negoziale, ma linconsapevolezza pu essere assunta se ha dato luogo ad errore e valere quindi ad applicazione della disciplina generale dellannullabilit dei contratti per presenza del vizio della volont. 4. Le deviazioni dal codice civile.

Rispetto alla disciplina del codice, emergono molte differenze:

Lart. 1373 si riferisce al solo recesso dal contratto, mentre nel codice del consumo, si concede il recesso anche rispetto alle proposte contrattuali: il termine inesatto, dato che in questo caso tratterebbesi di revoca (della proposta), mentre il recesso riguarda lipotesi del contratto gi concluso; tuttavia, il legislatore ha voluto predisporre un unico strumento di tutela, il cd. diritto di pentimento: star allinterprete congurarlo di volta in volta, vuoi come esercizio di recesso, se avviene dopo la conclusione del contratto, vuoi come esercizio del potere di revoca, quando ha riguardo alla sola promessa. In particolare, rispetto alla revoca, non trova applicabilit lart. 1329 in tema di proposta irrevocabile, essendo che tale nozione risulta incompatibile col sistema di protezione riconosciuto al consumatore con lesercizio del diritto di pentimento (nella specica accezione di revoca).
Per il codice civile, il recesso pu avvenire nch il contratto non abbia avuto esecuzione (salvo il caso dei contratti di durata), mentre nella normativa in esame il recesso pu avvenire anche a seguito del ricevimento della merce, e quindi anche quando il contratto sia stato eseguito per lintero.
La tutela apprestata per linconsapevolezza delloperazione risulta diversa dalla generale annullabilit del contratto, in quanto la tutela del recesso pi intensa e tende a proteggere meglio sia il consumatore (che pu agevolmente liberarsi di ogni vincolo derivante dal contratto non ponderato) sia le esigenze di certezza delle operazioni nel mercato (essendo pi breve il termine di esercizio rispetto a quello quinquennale dellannullabilit del negozio, ex art. 1425 ss.). 5.! Le posizioni passive. Il dovere di informazione.

Il diritto di recesso corredato da obblighi di informazione a carico del professionista e da oneri per il consumatore nellesercizio del diritto. Quanto al primo aspetto, relativamente ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali trova applicazione lart. 47, co.1 del cod. cons., mentre per i contratti a distanza gli artt. 52 e 53:
Art. 47. Informazione sul diritto di recesso: Per i contratti e per le proposte contrattuali soggetti alle disposizioni della presente sezione, il professionista deve informare il consumatore del diritto di cui agli articoli da 64 a 67. L'informazione deve essere fornita per iscritto e deve contenere: a) l'indicazione dei termini, delle modalita' e delle eventuali condizioni per l'esercizio del diritto di recesso; b) l'indicazione del soggetto nei cui riguardi va esercitato il diritto di recesso ed il suo indirizzo o, se si tratti di societa' o altra persona giuridica, la denominazione e la sede della stessa, nonche' l'indicazione del soggetto al quale deve essere restituito il prodotto eventualmente gia' consegnato, se diverso. Art. 52. Informazioni per il consumatore 1. In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere le seguenti informazioni: a) identita' del professionista e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l'indirizzo del professionista; b) caratteristiche essenziali del bene o del servizio; c) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse e le imposte; d) spese di consegna; e) modalita' del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto;

f) esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso, ai sensi dell'articolo 55, comma 2 [...]. 2. Le informazioni di cui al comma 1, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile, devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata, osservando in particolare i principi di buona fede e di lealt in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili[...]. Art. 53. Conferma scritta delle informazioni 1. Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le informazioni previste dall'articolo 52, comma 1, prima od al momento della esecuzione del contratto. Entro tale momento e nelle stesse forme devono comunque essere fornite al consumatore anche le seguenti informazioni: a) un'informazione sulle condizioni e le modalita' di esercizio del diritto di recesso, ai sensi della sezione IV del presente capo, inclusi i casi di cui all'articolo 65, comma 3; b) l'indirizzo geograco della sede del professionista a cui il consumatore puo' presentare reclami; c) le informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; d) le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno [...].

Dalle norme esaminate potremmo trarre la conclusione che lassenza di informazione implichi nullit del contratto; ma le esigenze di tutela del mercato e della certezza delle operazioni economiche non consentono tale conclusione, operando tutte le conseguenze in direzione della stabilit del mercato. A tal proposito dobbiamo esaminare gli artt. 62 e 65, co.3, cod. cons.:
Art. 62. Sanzioni 1. Salvo che il fatto costituisca reato il professionista che contravviene alle norme di cui al presente capo, ovvero non fornisce l'informazione al consumatore, ovvero ostacola l'esercizio del diritto di recesso ovvero fornisce informazione incompleta o errata o comunque non conforme sul diritto di recesso da parte del consumatore secondo le modalit di cui agli articoli 64 e seguenti, ovvero non rimborsa al consumatore le somme da questi eventualmente pagate, nonch nei casi in cui abbia presentato all'incasso o allo sconto gli effetti cambiari prima che sia trascorso il termine di cui all'articolo 64, e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquecentosedici a euro cinquemilacentosessantacinque [...]. Art. 65. Decorrenze [...]3. Nel caso in cui il professionista non abbia soddisfatto, per i contratti o le proposte contrattuali negoziati fuori dei locali commerciali gli obblighi di informazione di cui all'articolo 47, ovvero, per i contratti a distanza, gli obblighi di informazione di cui agli articoli 52, comma 1, lettere f) e g), e 53, il termine per l'esercizio del diritto di recesso e', rispettivamente, di sessanta o di novanta giorni e decorre, per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore, per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto.

6.!

La restituzione del bene.

Tra gli oneri posti a carico del consumatore per lesercizio del diritto di recesso possiamo identicare lonere di comunicazione del recesso nei termini di legge, quello di restituzione della merce nei termini di legge e di conservazione della stessa secondo diligenza no alla riconsegna:
Quanto al primo aspetto, essendo il recesso un atto unilaterale, esso avr effetto con la ricezione della comunicazione da parte del destinatario;
Quanto al secondo prolo, onere del consumatore il rispetto del termine di restituzione della merce e la sostanziale integrit della stessa, quali condizioni per la liberazione dal vincolo contrattuale. Si rimanda alla lettura dellart. 67 cod. cons. nel paragrafo 2. 7.! Il rischio di danneggiamento del bene da restituire.

Si ritiene applicabile al campo in esame il generale principio in forza del quale, con la consegna della cosa al compratore esso assuma i rischi inerenti alla stessa, con conseguente impossibilit dellesercizio del diritto di recesso per danneggiamento della merce (ai sensi dellobbligo di conservazione posto dallart. 67 cod. cons.). Rileva per Bocchini che la normativa in esame si svolge al ne di riequilibrare la posizione del consumatore, e perci non pu limitarsi la possibilit di tutela con lapplicazione delle norme proprietarie contenute nel codice, facendo gravare sul consumatore i rischi inerenti al bene prima dello spirare del termine di riessione.

Il dovere di preservare la cosa non si spiega quindi col principio res perit domino (legato allincidenza della vicenda traslativa), ma funzionale allassolvimento dellonere di restituzione: si ha quindi riguardo alla posizione soggettiva del consumatore, alla sua buona fede. Pertanto, il consumatore non potr esercitare il recesso quando la perdita o il perimento siano imputabili a lui; mentre resta a carico delloperatore commerciale il rischio del perimento dovuto a fatto non imputabile al consumatore. Abbiamo quindi uninversione dei rapporti previsti dal codice civile per il contratto di vendita. B) PREDISPOSIZIONE UNILATERALE DEL CONTRATTO. 8.! Il fenomeno delladesione a contratti predisposti.

Nellottica della produzione di massa, sotto lesigenza di una programmazione e razionalizzazione delle scelte imprenditoriali, le imprese fanno ricorso a schemi contrattuali standardizzati, con i quali possono stipulare velocemente contratti con una moltitudine di soggetti e regolare in maniera uniforme il contenuto dei molteplici vincoli contrattuali nascenti col mercato. Questo schema viene denito dal codice come contratto di adesione, in quanto si ha adesione di un soggetto ad un contenuto contrattuale predisposto. Il fenomeno presenta esigenze di tutela del soggetto che aderisce al regolamento contrattuale predisposto dallimpresa e pertanto la legge si preoccupa di reintegrare lautonomia delladerente e di tutelare in generale il potere di scelta del consumatore. La disciplina del codice regola il fenomeno nellottica della contrattazione professionale, predisponendo una serie di accorgimenti; il codice del consumo, invece, tutela la posizione del contraente aderente con riferimento al contenuto del contratto: abbiamo quindi un doppio ordine di normative, quella civilistica che si rivolge ai contratti stipulati tra professionisti o tra consumatori; e quella del codice del consumo che ha riguardo ai contratti conclusi tra professionista e consumatore. 9.! Limpostazione del codice civile.

Le norme sui contratti di adesione derogano in parte la disciplina prevista per il contratto in generale:
innanzitutto, il generale criterio di conoscenza del regolamento contrattuale sostituito dalla mera conoscibilit: laderente resta vincolato per le clausole che avrebbe dovuto conoscere usando lordinaria diligenza anche se non le ha conosciute.
introdotto un requisito di forma, dovendo essere approvate per iscritto le clausole vessatorie. Tuttavia, il dato testuale non tiene conto del fatto che tale meccanismo non salva il contraente dalla ignoranza delle clausole vessatorie; pertanto intervenuta una interpretazione estensiva in favore delladerente volta a consentire da un lato lautonoma e specica approvazione per iscritto delle singole clausole, e dallaltro comminando la nullit delle stesse quando ci non avvenga, per difetto di forma ad substantiam.
Le clausole aggiunte (ossia quelle predisposte individualmente dalle parti) prevalgono su quelle incompatibili del modulo o formulario: ma tale rimedio risulta raramente praticato nel campo della negoziazione dimpresa.
Nella generale carenza legislativa, cui cerca di ovviare la giurisprudenza, va per segnalata la regola dellinterpretatio contra stipulatorem: si prevede, cio, che le clausole di dubbia interpretazione sono interpretate a favore delladerente.

10. La tutela del consumatore nella normativa europea (il codice del consumo). Le norme europee di protezione del consumatore, conuite nel codice del consumo, si sovrappongono a quelle del codice civile, applicandosi nello specico nei contratti dei consumatori e rinviando alla disciplina codicistica, sopra esaminata, nei casi di carenza legislativa: quando non operi il codice del consumo, trovano applicazione le regole generali del codice civile. In particolare, le norme del cod. cons. sono applicabili ad ogni ipotesi di predisposizione del contratto da parte di un professionista nei confronti di un consumatore (criterio soggettivo), in presenza di clausole vessatorie (criterio oggettivo). La normativa, per essere applicata, richiede la vessatoriet delle clausole, e non importa la provenienza delle stesse (dal professionista, dalla categoria o da terzi). Ogni tentativo da parte del professionista di aggirare lobbligo di controllo di vessatoriet viene inoltre punito con la nullit ex art. 1344. 11. Il controllo di vessatoriet (la verica dellequilibrio giuridico). Sono considerate vessatorie le clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un signicativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Ai sensi dellart. 34 cod. cons. la vessatoriet di una clausola e' valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende. Il controllo tende quindi a garantire lequilibrio giuridico del contenuto contrattuale, quale vericato a seguito della determinazione del complessivo assetto di interessi che il contratto mira ad attuare, sia con riguardo al contenuto del contratto, che con riguardo ai vari negozi ad esso collegati e alle norme che eventualmente possono intervenire ad integrazione del regolamento normativo applicabile. Invece, la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, ne' all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. 12. La tipizzazione legislativa delle clausole vessatorie. possibile individuare due categorie di clausole vessatorie, eccedenti la clausola generale contenuta nel primo comma dellart. 33, co. 1, cod. cons.:
Clausole presunte vessatorie in assenza di trattativa individuale (cd. lista grigia), sono tutte quelle indicate dallart. 33, co. 2, cod. cons. Per queste clausole ammessa la prova contraria della mancata ricorrenza dello squilibrio tra le parti o dellavvenuta trattativa individuale: questa fa presumere lesistenza della maturazione delloperazione in capo al consumatore, ma richiede, nei contratti conclusi con moduli o formulari in cui presunta lassenza di trattativa, la prova del professionista dellavvenuta trattativa individuale.
Clausole oggettivamente vessatorie, pure in presenza di trattativa individuale (cd. lista nera), quelle indicate dallart. 36, co. 2. Queste clausole sono sempre vessatorie e considerate nulle e non consentono la prova contraria. La tipizzazione delle clausole vessatorie solo uno strumento di agevolazione del giudizio, ma lelenco non completo, essendo sia le clausole tipiche soggette ad interpretazione, sia presente comunque il criterio generale di vessatoriet adottato dallart. 33 co. 1.

13. Lequivoco richiamo alla buona fede. Squilibrio e buona fede oggettiva. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un signicativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (art. 33, co.1). La buona fede rappresenta un principio generale dellordinamento, in quanto tale applicabile anche ai contratti dei consumatori: il principio ha la valenza di valutazione complessiva delle circostanze e del contenuto del contratto; nel caso specico, il controllo di vessatoriet per squilibrio delle posizioni giuridiche si intreccia con la valutazione della verica di buona fede nel comportamento tenuto dalle parti: spesso lo squilibrio del regolamento contrattuale la conseguenza del comportamento tenuto dal professionista in violazione del principio di buona fede. Ma, rileva Bocchini, pu darsi anche lipotesi in cui lo squilibrio delle posizioni risulti bilanciato da un rapporto di corrispettivit (ad esempio un prezzo inferiore) vantaggioso per il consumatore, nel qual caso non solo non si avrebbe divario economico, ma neanche potrebbe presupporsi una violazione del principio di buona fede. Lequivoco del richiamo alla buona fede va dunque risolto:
Rispetto alle clausole presunte vessatorie in assenza di trattativa, la vessatoriet si ha in assenza di trattativa, ma nellipotesi in parola la trattativa risulta esserci stata, avendo il consumatore ottenuto il proprio vantaggio a seguito dellinformazione data dalla controparte.
Rispetto alle clausole oggettivamente vessatorie va precisato che esse valgono a tutela della situazione di squilibrio, ma anche della salute del consumatore e quindi della sua personalit e dei diritti ad essa connessi e delle condizioni di trasparenza del mercato mediante il rispetto degli obblighi di informazione imposti ai professionisti: questi due fondamentali diritti risultano invalicabili anche a fronte di un promesso vantaggio economico da realizzarsi in capo al consumatore. Pertanto, il rilievo della buona fede risulta pressoch ininuente: nel secondo gruppo, non pu aversi altro che la nullit delle clausole; ma nel primo, il consumatore ha scelto di subire la clausola vessatoria, ottenendo per un vantaggio che per esso risulta pi importante della rinunzia al proprio diritto (di uguale forza contrattuale rispetto al professionista), e ci avvenendo senza che il professionista abbia posto in essere una violazione del principio di buona fede. Il malgrado usato dallart. 33, co.1, signica quindi che, intervenendo una trattativa individuale tra le parti, nellambito della quale il professionista informi (rispettando il dovere di informazione e quindi di buona fede)il consumatore dei vantaggi eventualmente spettantigli anche a fronte di una clausola che comporti uno squilibrio contrattuale, questultima non possa considerarsi vessatoria. 14. Il controllo di trasparenza (la verica dello squilibrio economico). Abbiamo detto che il controllo di vessatoriet limitato alla valutazione del solo equilibrio giuridico tra le parti contraenti: tuttavia, il comma 1 dellart. 34, pur precisando che la valutazione di vessatoriet non attiene alla determinazione delloggetto del contratto n alla adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi (elementi che avrebbero rilievo in ordine allequilibrio economico del contratto), fa salva lipotesi in cui tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. Ci signica che, oltre al controllo di vessatoriet, previsto un controllo di trasparenza, volto al ne di assicurare la conoscenza del contenuto contrattuale anche nei termini economici delloperazione: quando manchi la stessa, il giudizio di vessatoriet si apre allassetto economico del contratto. La necessit di trasparenza rilevabile anche in altre norme lart. 35, co.1 dispone che le clausole proposte al consumatore per iscritto debbono essere redatte in modo chiaro e comprensibile (di modo che, nel dubbio, linterpretazione andr a favore del

consumatore); inoltre viene comminata la nullit delle clausole che prevedono ladesione del consumatore estesa a clausole che non ha avuto di fatto la possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto. La trasparenza impone quindi non solo la conoscenza della clausola, ma anche la intelligibilit del suo contenuto. 15. La nullit di protezione (relativa e parziale).

Il cod. cons. sanziona con la nullit le clausole vessatorie incluse nel contratto. Tale nullit :
Relativa, in quanto opera soltanto a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata dufcio dal giudice. In forza dellart. 1421 c.c. la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (nullit assoluta), salvo diverse disposizioni di legge: questa cesura consente appunto lapplicazione di una nullit relativa, che si esplica non solo nel fatto che possa essere chiesta dai soli consumatori (ossia dai soggetti nel cui interesse disposta dalla legge), ma anche che possa essere rilevata dufcio dal giudice, ma solo ove ricorra la lesione degli interessi dei consumatori. Bocchini precisa che, pur potendosi in questottica preferire la categoria dellannullabilit (che pu essere chiesta solo da chi vi abbia interesse), questa farebbe venir meno la possibilit di rilievo dufcio, che nel sistema previsto per la sola nullit.
Parziale, in quanto le clausole vessatorie sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto. Tale nullit parziale diversa da quella prevista nel codice, in cui consentito ad una parte di dimostrare che il contratto non sarebbe stato concluso in assenza della parte colpita da nullit: qui si consente al consumatore di mantenere i risultati delloperazione realizzata, epurati dalle clausole vessatorie, senza possibilit per il professionista di mostrare che il contratto fu voluto solo per la totalit (possibilit che gli deriverebbe se si applicasse lart. 1419 c.c.). La nullit parziale per impone un obbligo di interpretazione del contratto, nel senso di una verica dellautonomia o eventuale correlazione delle singole clausole rispetto al complessivo assetto di interessi attuato(potendosi cio supporre che venga annullata una clausola principale, fatto che potrebbe ripercuotersi su eventuali clausole accessorie), volto a stabilire se il contratto residuo possa procurare al consumatore un risultato pari a quello del contratto epurato delle clausole nulle, secondo la sua causa. 16. Il regresso del rivenditore verso il fornitore.

La dichiarazione di vessatoriet attribuisce al venditore il diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni subiti in conseguenza della declaratoria di nullit delle clausole dichiarate abusive: in un sistema di distribuzione commerciale costituito da pi catene di intermediari frequente che le tecniche negoziali vengano imposte dalla casa-madre a danno del fornitore (professionista debole), il quale quindi tutelato di riesso dalla normativa a favore del consumatore. Lo schema il seguente: essendo il fornitore lintermediario diretto del consumatore, lazione di questultimo contro clausole vessatorie (che per risultano imposte da catene precedenti della distribuzione al fornitore nale) procura un danno al fornitore; ma, essendo che tali clausole sono derivate da intermediari precedenti, il fornitore potr agire con rivalsa nei loro confronti, consentendo nel frattempo anche la conservazione dei risultati delloperazione in capo al consumatore nale.

17. Inibitoria di clausole vessatorie. Abbiamo gi parlato dellazione inibitoria collettiva esercitata dalle associazioni dei consumatori, cui rimanda lart. 37 cod. cons., che disciplina la possibilit di un controllo rivolto non sullatto ma con riguardo allattivit di impresa, al ne di vericare la vessatoriet della modulistica contrattuale utilizzata da un impresa al ne di cautelare la possibilit di un suo impiego a danno di un consumatore:
Art. 37. Azione inibitoria
1. Le associazioni rappresentative dei consumatori, le associazioni rappresentative dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano, o che raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusivit ai sensi del presente capo. [...]. 3. Il giudice pu ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o pi giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale. [...].

CAPITOLO TERZO. SICUREZZA E QUALITA DEI PRODOTTI. 1.! Le dimensioni della tutela. La sicurezza dei prodotti.

Il codice del consumo disciplina anche la materia della pericolosit dei prodotti e della protezione dei consumatori rispetto ai difetti del prodotto. Quanto al primo aspetto, la normativa nalizzata a garantire che i prodotti siano sicuri23, istituendo un sistema di controllo pubblico: la sicurezza presunta quando il prodotto o commercializzato secondo le norme sanitarie e di sicurezza previste dallo stato. Al produttore spetta fornire le informazioni sulla valutazione e prevenzione dei rischi derivabili dalluso normale del prodotto, mentre il distributore deve garantire limmissione sul mercato di prodotti sicuri. I Ministeri delle attivit produttive, della salute, del lavoro e delle politiche sociali, dell'interno, dell'economia e delle nanze, delle infrastrutture e trasporti, nonch le altre amministrazioni pubbliche di volta in volta competenti controllano che i prodotti immessi sul mercato siano sicuri: lart. 107 cod. cons. prevede una serie di interventi possibili in materia. Quando produttore o distributore non ottemperino ai provvedimenti adottati dalle indicate autorit ovvero non si adeguino agli obblighi ad essi imposti dalla presente normativa, sono previste a loro carico sanzioni penali e amministrative, tra cui larresto e lammenda, variabili nella misura indicata per i singoli casi. Quanto al secondo aspetto, di rilievo privatistico, la normativa si svolge in due direzioni, da un lato punendo la responsabilit seguente a danni derivanti dai difetti del prodotto, dallaltro reprimendo lipotesi di non conformit del prodotto al contratto. Seguiamo i due loni: A) LA RESPONSABILITA PER DANNI DA PRODOTTI DIFETTOSI. 2.! Lambito di applicazione della normativa comunitaria. I soggetti responsabili.

Prima dellentrata in vigore del codice del consumo, la dottrina tese ad ancorare la disciplina della responsabilit per danni derivante da prodotti difettosi a quella prevista per la responsabilit extracontrattuale ex art. 2043 c.c. Successivamente, il diritto comunitario in materia, poi conuito
23 Intendendosi, a norma dellart. 103 cod. cons. per prodotto sicuro: qualsiasi prodotto, che, in condizioni di uso normali o ragionevolmente prevedibili, compresa la durata e, se del caso, la messa in servizio, l'installazione e la manutenzione, non presenti alcun rischio oppure presenti unicamente rischi minimi, compatibili con l'impiego del prodotto e considerati accettabili nell'osservanza di un livello elevato di tutela della salute e della sicurezza delle persone in funzione, in particolare, dei seguenti elementi:1) delle caratteristiche del prodotto, in particolare la sua composizione, il suo imballaggio, le modalit del suo assemblaggio e, se del caso, della sua installazione e manutenzione;2) dell'effetto del prodotto su altri prodotti, qualora sia ragionevolmente prevedibile l'utilizzazione del primo con i secondi;3) della presentazione del prodotto, della sua etichettatura, delle eventuali avvertenze e istruzioni per il suo uso e la sua eliminazione, nonche' di qualsiasi altra indicazione o informazione

relativa al prodotto; 4) delle categorie di consumatori che si trovano in condizione di rischio nell'utilizzazione del prodotto, in particolare dei minori e degli anziani.

nel codice del consumo ha disciplinato compiutamente la materia, lasciando tuttavia in vigore le possibilit di tutela derivanti dal codice civile per eventuali lacune normative. Il codice del consumo individua i soggetti responsabili nel produttore quando a seguito della messa in circolazione di un prodotto consegua un danno per difetti dello stesso.
Art. 116. Responsabilit del fornitore 1.Quando il produttore non sia individuato, e' sottoposto alla stessa responsabilit il fornitore che abbia distribuito il prodotto nell'esercizio di un'attivit commerciale, se ha omesso di comunicare al danneggiato, entro il termine di tre mesi dalla richiesta, l'identit e il domicilio del produttore o della persona che gli ha fornito il prodotto. 2. La richiesta deve essere fatta per iscritto e deve indicare il prodotto che ha cagionato il danno, il luogo e, con ragionevole approssimazione, la data dell'acquisto; deve inoltre contenere l'offerta in visione del prodotto, se ancora esistente.[...] 6. Le disposizioni del presente articolo si applicano al prodotto importato nella Unione europea, quando non sia individuato l'importatore, anche se sia noto il produttore.

Dallultimo comma deriva che, quando limportatore individuato, ancorch sia noto il produttore, limportatore a rispondere.
Art. 121. Pluralit di responsabili 1. Se pi persone sono responsabili del medesimo danno, tutte sono obbligate in solido al risarcimento. 2. Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro gli altri nella misura determinata dalle dimensioni del rischio riferibile a ciascuno, dalla gravit delle eventuali colpe e dalla entit delle conseguenze che ne sono derivate. Nel dubbio la ripartizione avviene in parti uguali.

3.!

I prodotti difettosi e i danni risarcibili.

Innanzitutto delineiamo la tipologia di prodotto difettoso; in seguito approfondiremo la natura giuridica del danno risarcibile. Per il primo aspetto, segnaliamo i seguenti articoli:
Art. 115. Prodotto e produttore
1.Prodotto, ai ni del presente titolo, e' ogni bene mobile, anche se incorporato in altro bene mobile o immobile. 2. Si considera prodotto anche l'elettricit.24[...] Art. 117. Prodotto difettoso 1. Un prodotto e' difettoso quando non offre la sicurezza che ci si pu legittimamente attendere tenuto conto di tutte le circostanze, tra cui: a) il modo in cui il prodotto e' stato messo in circolazione, la sua presentazione, le sue caratteristiche palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite; b) l'uso al quale il prodotto pu essere ragionevolmente destinato e i comportamenti che, in relazione ad esso, si possono ragionevolmente prevedere; c) il tempo in cui il prodotto e' stato messo in circolazione. 2. Un prodotto non pu essere considerato difettoso per il solo fatto che un prodotto pi perfezionato sia stato in qualunque tempo messo in commercio.(cd. relativit verticale25) 3. Un prodotto e' difettoso se non offre la sicurezza offerta normalmente dagli altri esemplari della medesima serie. (cd. relativit orizzontale).
24 Alla stregua di questa previsione, possono includersi anche i prodotti informatici, tra cui gli hardware ed i software, in particolare questi ultimi per il danno che pu cagionare il loro utilizzo rispetto al sistema operativo in uso.

Quanto al secondo aspetto (danno risarcibile), occorre esaminare il seguente articolo:

Art. 123. Danno risarcibile
1. E' risarcibile in base alle disposizioni del presente titolo: a) il danno cagionato dalla morte o da lesioni personali; b) la distruzione o il deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purche' di tipo normalmente destinato all'uso o consumo privato e cosi' principalmente utilizzata dal danneggiato. 2. Il danno a cose e' risarcibile solo nella misura che ecceda la somma di euro trecentottantasette.

4.!

La portata della responsabilit.

La normativa prevede una responsabilit del produttore per i danni derivanti da difetto del suo prodotto: una responsabilit di tipo oggettivo, connessa al fatto della messa in circolazione del prodotto; lart. 118 prevede altres una serie di tassative cause di esclusione della responsabilit:
Art. 118. Esclusione della responsabilit 1. La responsabilit e' esclusa: a) se il produttore non ha messo il prodotto in circolazione; b) se il difetto che ha cagionato il danno non esisteva quando il produttore ha messo il prodotto in circolazione; c) se il produttore non ha fabbricato il prodotto per la vendita o per qualsiasi altra forma di distribuzione a titolo oneroso, ne' lo ha fabbricato o distribuito nell'esercizio della sua attivit professionale; d) se il difetto e' dovuto alla conformit del prodotto a una norma giuridica imperativa o a un provvedimento vincolante; e) se lo stato delle conoscenze scientiche e tecniche, al momento in cui il produttore ha messo in circolazione il prodotto, non permetteva ancora di considerare il prodotto come difettoso (v. nota 25); f) nel caso del produttore o fornitore di una parte componente o di una materia prima, se il difetto e'

interamente dovuto alla concezione del prodotto in cui e' stata incorporata la parte o materia prima o alla conformit di questa alle istruzioni date dal produttore che la ha utilizzata. Art. 120. Prova 1. Il danneggiato deve provare il difetto, il danno, e la connessione causale tra difetto e danno. 2. Il produttore deve provare i fatti che possono escludere la responsabilit secondo le disposizioni dell'articolo 118. Ai ni dell'esclusione da responsabilit prevista nell'articolo 118, comma 1, lettera b), e' sufciente dimostrare che, tenuto conto delle

circostanze, e' probabile che il difetto non esistesse ancora nel momento in cui il prodotto e' stato messo in circolazione. 3. Se e' verosimile che il danno sia stato causato da un difetto del prodotto, il giudice pu ordinare che le spese della consulenza tecnica siano anticipate dal produttore.
25 previsto un cd. rischio di sviluppo, che non ricade sul produttore e che incide sulla congurazione della responsabilit in esame: infatti, quando lo stadio di sviluppo risulta limitato e non ricade sul produttore la colpa della negligenza nellaggiornamento scientico e professionale, il rischio di sviluppo ricade sul consumatore danneggiato.

Art. 125. Prescrizione 1. Il diritto al risarcimento si prescrive in tre anni dal giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del difetto e dell'identit del responsabile. 2. Nel caso di aggravamento del danno, la prescrizione non comincia a decorrere prima del giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza di un danno di gravit sufciente a giusticare l'esercizio di un'azione giudiziaria. Art. 126. Decadenza 1. Il diritto al risarcimento si estingue alla scadenza di dieci anni dal giorno in cui il produttore o l'importatore nella Unione europea ha messo in circolazione il prodotto che ha cagionato il danno. 2. La decadenza e' impedita solo dalla domanda giudiziale, salvo che il processo si estingua, dalla domanda di ammissione del credito in una procedura concorsuale o dal riconoscimento del diritto da parte del responsabile. 3. L'atto che impedisce la decadenza nei confronti di uno dei responsabili non ha effetto riguardo agli altri.

5.!

I soggetti tutelati.

Dallesame dellart. 123, che indica la tipologia dei danni risarcibili possiamo trarre le seguenti conclusioni in ordine ai soggetti tutelati:
Art. 123. Danno risarcibile E' risarcibile in base alle disposizioni del presente titolo: a) il danno cagionato dalla morte o da lesioni personali: tutelandosi in questo caso un bene esistenziale, sono soggetto di tutela tutte le persone siche, a prescindere dalla qualica di consumatori. b) la distruzione o il deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purche' di tipo normalmente destinato all'uso o consumo privato e cosi' principalmente utilizzata dal danneggiato: qui la lettera della norma ci fa intuire che, essendo la cosa destinata ad un uso propriamente familiare, il tutelato va a coincidere col consumatore.

Va precisato un punto: la norma considera risarcibile il danno derivante ad un bene diverso dal prodotto difettoso, ma nulla afferma della possibilit che lacquirente possa chiedere un risarcimento per la distruzione dello stesso prodotto difettoso fornito. In questo caso si ritiene applicabile la normativa generale sui contratti, anche se, suggerisce Bocchini, una interpretazione estensiva dovrebbe razionalmente comportare una tutela diretta verso il produttore, che allo stato della norma non rileva. B) LA GARANZIA DI CONFORMITA DEL PRODOTTO. 6.! Le nalit della normativa comunitaria.

La garanzia per i prodotti forniti gi regolata dal codice in relazione ai singoli contratti impiegati. A tale normativa si poi sovrapposta la legge comunitaria conuita nel codice del consumo che ha riguardo ai contratti conclusi tra un professionista ed un consumatore. 7.! Lassetto sistematico della novella e la disciplina del codice civile.

Abbiamo dunque una sovrapposizione di discipline inerenti a specici aspetti della vendita. Il raccordo tra le due normative afdato dallart. 135 cod. cons., laddove si prevede che per lacune della disciplina si applicano le disposizioni del codice civile in tema di contratto di vendita, le quali possono comunque essere invocate dal consumatore. Sorge dunque un problema di raccordo:


Vi sono casi in cui la novella non intervenuta sulla disciplina del codice, come in tema di strumenti di autotutela e risoluzione del contratto: da ci deriva che il consumatore possa sempre avvalersi di tali strumenti, mentre il professionista possa farvi ricorso solo compatibilmente alla salvaguardia dei diritti del consumatore previsti dalla novella.
Ci si chiede se la normativa del cod. cons. possa essere estesa per analogia a rapporti non intercorrenti tra un professionista ed un consumatore: dallesame della Convenzione di Vienna ricaviamo che diritti come quello al ripristino vanno riconosciuti al compratore (sia esso o meno consumatore) in relazione a tutte le vendite di impresa.
Quando un vizio o difetto della cosa venduta integra allo stesso tempo un difetto di conformit del contratto, si ha sovrapposizione delle due discipline; va pertanto chiarito se lapplicazione delluna valga ad escludere il ricorso allaltra. Bocchini suggerisce che, essendo che talvolta la disciplina del codice civile comporta soluzioni pi vantaggiose per il consumatore, non possa aversi lalternativit dei due tipi di tutela (nel senso che luna escluda laltra), ma potr congurarsi, come avviene nel diritto penale, lipotesi di un cumulo di discipline, e conseguentemente di violazioni. Deriviamo quindi che la disciplina della novella non autosufciente, ma deve considerarsi quale integrativa con quella contenuta nel codice civile, in una prospettiva di convivenza che possiamo tuttavia denire subordinata della norma nazionale rispetto a quella comunitaria. 8.! La valorizzazione della consegna.

Abbiamo osservato nei capitoli precedenti, il fenomeno, in atto nella realt economica della produzione di massa, di una progressiva svalutazione del momento del passaggio della titolarit formale di un bene rispetto al momento della fruizione, del consumo conseguente alla consegna, o meglio alla effettiva messa a disposizione del bene acquistato. Ci pu farci capire come mai la novella sia incentrata sulla investitura possessoria del bene piuttosto che sul prolo traslativo: al venditore posto obbligo di procurare il complessivo risultato dovuto cui tende linteresse del consumatore (e cio conseguire la disponibilit della res), sicch risulta punita la sola violazione dellobbligo di consegna, cui si somma la violazione dellimpegno traslativo, passato in secondo piano rispetto al passato. In pratica, la responsabilit viene in essere non quando manchi la traslazione del diritto, ma quando, per tale fatto, non venga attuato il risultato voluto dal compratore, e cio, dato che il bene rileva in funzione dellutilit procurata a seguito dellimpossessamento in capo al compratore, quando lo stesso non venga consegnato nello stato dovuto in base al programma negoziale concluso tra le parti. Da ci desumiamo la messa in secondo piano della vicenda traslativa: ci chiediamo quindi cosa ne sia della disciplina dei rischi, imperniata nel codice civile sul principio res perit domino. In realt il regime dei rischi risulta centrale nella normativa in esame: se, rilevando il momento della consegna, insorgono difetti successivamente alla vicenda traslativa e no alla consegna del prodotto, il venditore responsabile verso il compratore per il perimento, la perdita, il deterioramento ed in genere ogni evento che rende il bene non conforme al contratto (anche in questo caso ci troviamo dinanzi ad una responsabilit oggettiva), in un rapporto che risulta cos opposto rispetto a quello evidenziato dal codice civile. Ne deriva che il venditore tenuto sia alla conservazione della cosa che alla difesa della stessa usando la diligenza del professionista, addossandosi su di esso gli eventi che possano determinare la non conformit del bene al contratto: egli obbligato a consegnare un bene, non gi nello stato in cui si trovava al momento della vendita (rispetto a quanto affermato allart. 1447), ma in uno stato in grado di procurare le utilit programmate nel contratto: ne consegue che il venditore non ammesso alla prova liberatoria prevista dallart. 1218 (impossibilit sopravvenuta della prestazione dovuta). Per

converso, la responsabilit cessa quando la cosa pervenga materialmente al compratore, essendo in tal caso rispettato il regolamento convenuto. 9.! La conformit del bene al contratto.

La conformit del bene non ha riguardo alle sole caratteristiche del bene dedotte in contratto, ma si ampia a ricomprendere tutte le normative interne con riguardo alla sicurezza dei prodotti e della salute dei consumatori. Il venditore responsabile nei confronti del consumatore per qualsiasi difetto di conformit esistente al momento della consegna. Quanto ai criteri di identicazione della conformit, necessario riferirsi allelenco dellart. 129:
Art. 129.Conformita' al contratto
1. Il venditore ha l'obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita. 2. Si presume che i beni di consumo siano conformi al contratto se, ove pertinenti, coesistono le seguenti circostanze: a) sono idonei all'uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo; b) sono conformi alla descrizione fatta dal venditore e possiedono le qualit del bene che il venditore ha presentato al consumatore come campione o modello; c) presentano la qualit e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche speciche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicit o sull'etichettatura; d) sono altres idonei all'uso particolare voluto dal consumatore e che sia stato da questi portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto e che il venditore abbia accettato anche per fatti concludenti. 3. Non vi e' difetto di conformit se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore era a conoscenza del difetto non poteva ignorarlo con l'ordinaria diligenza o se il difetto di conformita' deriva da istruzioni o materiali forniti dal consumatore.[...] 5. Il difetto di conformit che deriva dall'imperfetta installazione del bene di consumo e' equiparato al difetto di conformit del bene quando l'installazione e' compresa nel contratto di vendita ed e' stata effettuata dal venditore o sotto la sua responsabilit. Tale equiparazione si applica anche nel caso in cui il prodotto, concepito per essere installato dal consumatore, sia da questo installato in modo non corretto a causa di una carenza delle istruzioni di installazione.

10. La portata della tutela e il regresso del venditore. Quando non ricorrano gli evidenziati criteri di conformit e non operino le clausole di esclusione evidenziate al comma 3 dellart. 129, il consumatore tutelato nei termini previsti dallart. 13226.
26 Art. 132. Termini 1. Il venditore e' responsabile, a norma dell'articolo 130, quando il difetto di conformita' si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene. 2. Il consumatore decade dai diritti previsti dall'articolo 130, comma 2, se non denuncia al venditore il difetto di conformita' entro il termine di due mesi dalla data in cui ha scoperto il difetto. La denuncia non e' necessaria se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del difetto o lo ha occultato. 3. Salvo prova contraria, si presume che i difetti di conformita' che si manifestano entro sei mesi dalla consegna del bene esistessero gia' a tale data, a meno che tale ipotesi sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformita'. 4. L'azione diretta a far valere i difetti non dolosamente occultati dal venditore si' prescrive, in ogni caso, nel termine di ventisei mesi dalla consegna del bene; il consumatore, che sia convenuto per l'esecuzione del contratto, puo' tuttavia far valere sempre i diritti di cui all'articolo 130, comma 2, purche' il difetto di conformita' sia stato denunciato entro due mesi dalla scoperta e prima della scadenza del termine di cui al periodo precedente.

La tutela legale prevista in questi casi di due tipi: ripristinatoria e redibitoria, ma lasciata al fornitore la possibilit di introdurre una tutela convenzionale che per non pu prevaricare i rimedi legali previsti. Non precisando la novella lentit del danno risarcibile, bisogna riferirsi allart. 1494 in tema di vendita o allart. 1668 in tema di appalto, per i quali il venditore tenuto al risarcimento del danno verso il compratore quando non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa. Il risarcimento comprende sia i danni derivanti dal difetto di conformit che quelli conseguiti al non uso della cosa, inclusi il danno emergente ed il lucro cessante. Nellipotesi in cui il venditore nale sia stato esperito dei rimedi usati dal consumatore, analogamente a quanto visto per il regresso del venditore nale verso il produttore, ha diritto di regresso a norma dellart. 131:

Art. 131. Diritto di regresso 1. Il venditore nale, quando e' responsabile nei confronti del consumatore a causa di un difetto di conformita' imputabile ad un'azione o ad un'omissione del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva o di qualsiasi altro intermediario, ha diritto di regresso, salvo patto contrario o rinuncia, nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili facenti parte della suddetta catena distributiva. 2. Il venditore nale che abbia ottemperato ai rimedi esperiti dal consumatore, puo' agire, entro un anno dall'esecuzione della prestazione, in regresso nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili per ottenere la reintegrazione di quanto prestato.

11. I rimedi ripristinatori della conformit del bene. Il consumatore ha diritto al ripristino gratuito della conformit del bene, mediante riparazione o sostituzione: il rimedio vuole pertanto consentire il ripristino del bene per ricondurlo alla conformit alla esatta attuazione del risultato programmato, al ne di realizzare linteresse del consumatore allutilizzo del bene che sia stato frustrato dalla consegna di un bene non conforme. La riparazione implica unattivit di intervento (facere del venditore) sul bene, volta ad eliminarne i difetti, e quindi a modicarne la natura per ricondurla alla conformit prevista. La sostituzione implica invece lassegnazione di un bene diverso a quello consegnato. Il consumatore pu chiedere a sua scelta luna o laltra, salvo che il rimedio sia oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso rispetto allaltro, essendo a carico del venditore la prove della impossibilit o eccessiva onerosit del ripristino richiesto o di entrambi i tipi di ripristino. Tali operazioni, oltre ad essere gratuite, devono essere effettuate entro un congruo termine dalla richiesta e non devono arrecare notevoli inconvenienti al consumatore. 12. I rimedi restitutori di riequilibrio economico.
Art. 130. Diritti del consumatore. [...] 7. Il consumatore pu richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto ove ricorra una delle seguenti situazioni: a) la riparazione e la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose; b) il venditore non ha provveduto alla riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo; c) la sostituzione o la riparazione precedentemente effettuata ha arrecato notevoli inconvenienti al consumatore. 8. Nel determinare l'importo della riduzione o la somma da restituire si tiene conto dell'uso del bene.[...] 10. Un difetto di conformit di lieve entit per il quale non e' stato possibile o e' eccessivamente oneroso esperire i rimedi della riparazione o della sostituzione, non da' diritto alla risoluzione del contratto.

La legge pone il rimedio ripristinatorio come sovraordinato rispetto a quello restitutorio, in quanto il primo si rivela pi agevole per il venditore e tende a tutelare la certezza del mercato.

PARTE QUARTA LE NUOVE TECNOLOGIE

CAPITOLO PRIMO. ACCESSO ALLE TECNOLOGIE E IDENTITA INFORMATICA. 1.! Lavvento della societ informatica: opportunit e rischi.

La nascita della societ informativa, se comporta una serie potenzialmente innita di opportunit (commerciali, relazionali, di telecomunicazione e informazione), grazie allo strumento Internet, presenta, tuttavia, molteplici aspetti problematici:
Grazie alla rete, emergono nuove occasioni di conoscenza e di commercio: si pensi non solo alle possibilit pressoch illimitate di accesso alla conoscenza globale, ma anche a meccanismi commerciali come il mondo delle aste o del telelavoro.
Vanno per valutati i rischi connessi alluso delle nuove tecnologie: innanzitutto, in un cosmo formato dalla accessibilit delle conoscenze pressoch a tutti, va a porsi un problema dellassorbimento passivo della conoscenza (e conseguentemente della

pubblicit), col pericolo che venga compromessa la creativit delle persone e la consapevolezza delle loro scelte (economiche, morali e sociali); non va dimenticato, ancora, che la rete consente lo sviluppo di nuovi rami e strategie per la criminalit organizzata; ed inne, con la diffusione in Internet dei dati personali immessi, sorge anche un problema di tutela dei dati personali. 2.! La societ virtuale e i bisogni reali (linformazione e i valori ordinamentali).

Linformazione, il cui accesso grazie ad Internet, ormai alla portata di tutti, acquista valore di bene giuridico quando procura la conoscenza di un fatto approvato dallordinamento o che comunque non lo contrasta. Con Internet, se pu affermarsi una diffusione generalista dellinformazione, pu anche accertarsi che questa informazione non pi intesa nel senso di una conquista o ricerca da parte dei soggetti, quanto piuttosto come appropriazione dellinformazione o soggezione passiva alla stessa, nelle molte forme in cui essa pu presentarsi. 3.! Diritto alluso delle tecnologie.

Quanto detto ci consente di affermare un generalizzato diritto alla promozione e generalizzazione delle informazioni, e di conseguenza del mezzo (la rete) con cui esse viaggiano: lordinamento deve pertanto garantire una paritetica diffusione e accesso ad Internet, si da consentire a tutti i privati laccesso a tale strumento di conoscenza: dinanzi a questo che viene riconosciuto come nuovo diritto della personalit, vanno eliminate le barriere economiche che possano ostacolarne, in ossequio al principio di uguaglianza, la paritetica fruizione da parte di tutti. Debbono quindi contrastarsi tendenze monopolistiche o auto-referenziali che contrastano non solo con levidenziato principio, ma con lessenza stessa dello stato moderno e democratico. 4.! Nome a dominio (domain name). La prospettiva soggettiva identicativa.

Con il termine nome a dominio si intende una rappresentazione della identit informatica, una sorta di indirizzo virtuale che identica un utente cui si riferisce uno specico spazio telematico. Esso viene assegnato da organi preposti, controllati dalle autorit nazionali, mediante regole di naming quali lassegnazione in uso e la priorit cronologica. Il nome a dominio pu essere fatto riferire al nome civile, non imponendosi per lutilizzo dei dati reali del titolare, ma dandovi accesso alla tutela prevista per la difesa del nome dallaltrui abusivo utilizzo. Altra prospettiva di analisi quella dellindirizzo elettronico, che nisce col corrispondere ad un domicilio speciale (elettronico) del soggetto nellambito della rete: un messaggio o un documento trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente quando sia inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario quando pervenga allindirizzo elettronico dello stesso. 5.! La prospettiva oggettiva distintiva.

Il problema del nome a dominio tende a complicarsi, quando esso venga utilizzato nella prospettiva di una impresa, quale sito referente appunto allesercizio di una attivit imprenditoriale: in tal caso esso misura la necessit di distinzione della stessa e di riconduzione ad uno specico operatore dei prodotti eventualmente commercializzati. Per questo il nome a dominio si tende a ricomprendere nellambito dei segni distintivi, ed in particolare del marchio, potendosi cos accedere alla relativa tutela in caso di contraffazione e di concorrenza sleale da parte di altri operatori economici.

6.!

Il problema della tutela della privacy.

Nei rapporti tra i vari utenti, notevoli problemi ineriscono gi alla confusione del nome a dominio. Come si pongono i comuni problemi di tutela della persona umana, per aggressioni all'onore oltre che alla privacy e per la protezione del diritto di autore, cos si ha la trasposizione degli stessi nel campo dei soggetti che operano in rete. Il problema della tutela della privacy nasce nel senso che le tracce informatiche, lasciate dallutente nella navigazione, possano essere strumentalizzate da operatori per rilevare proli ed informazioni sugli utenti a ni commerciali: il trattamento dei dati personali, quando non espressamente accettato con il consenso prestato a clausole che devono essere rese chiare, risulta illecito, come disciplina il codice in materia di protezione dei dati personali. noto, tuttavia, come tale disciplina vada controbilanciata nei casi in cui linformazione e laccesso a dati personali vengano utilizzati nella lotta alla criminalit e al terrorismo. Un problema specico si pone con riferimento alla pubblicit operata in rete, che non deve essere menzognera o trarre in inganno l'utente, n risultare invadente, quando non richiesta dal navigatore (cd. spamming). CAPITOLO SECONDO. LA NAVIGAZIONE TELEMATICA. 1.! Il documento informatico.

Il codice dellamministrazione digitale denisce il documento informatico come la rappresentazione informatica (smaterializzata) di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Il suddetto codice regola anche il problema del valore probatorio del documento sottoscritto: quando la sottoscrizione sia senza forma (rma elettronica), il documento liberamente valutabile in giudizio; quando sottoscritto con rma qualicata (rma digitale), ha efcacia di scrittura privata, nel qual caso si presume soddisfatta, nei casi richiesti dalla legge, la forma scritta, essendo garantita lidenticabilit dellautore e lintegrit del documento. 2.! I contratti connessi allinformatica.

Abbiamo accennato al fatto che la rete consenta anche un potenziamento dellattivit dimpresa: tramite essa possono instaurarsi rapporti negoziali che possono essere variamente qualicati.
Contratti ad oggetto informatico, sono quei contratti, conclusi o meno in rete, che hanno ad oggetto prodotti funzionali alla utilizzazione della rete (contratto con loperatore telefonico, acquisto del modem, del computer, ecc.
Contratti a conclusione telematica (cd. contratti telematici), ma ad esecuzione reale: in essi si perviene allaccordo mediante documenti sottoscritti in rete, ma lesecuzione del contratto (ad esempio, di scambio) avviene con gli ordinari strumenti, come il trasporto.
Contratti ad esecuzione telematica, sono quei contratti che hanno ad oggetto servizi di rete o prodotti informatici e che quindi vengono attuati direttamente in rete, in quanto gli stessi beni oggetto del contratto e dunque le relative attribuzioni/traslazioni sono espressi e realizzati con lutilizzo della rete.

3.!

Il dovere di informazione nei contratti telematici.

Nei contratti in cui laccordo formato mediante la rete, troviamo applicazione della disciplina dei contratti a distanza e della disciplina di informazione a carico del prestatore di servizio nei confronti del fruitore circa le modalit attuative del contratto e i contenuti dello stesso. Si richiama in proposito la disciplina dei contratti a distanza evidenziata nel codice del consumo, in particolare con la differenza in cui il contratto sia concluso in modo generalizzato ovvero con contrattazione individuale. 4.! Aree e criteri di responsabilit.

Nei contratti ad oggetto informatico, il produttore o lalienante sono tenuti agli obblighi evidenziati in tema di responsabilit di conformit e pericolosit del prodotto. Nei contratti a conclusione informatica e ad esecuzione informatica il problema della responsabilit si complica: in questi contratti non concorrono solo compratore e venditore nella formazione del contratto o nella erogazione del servizio; accanto ad essi si pone la gura del provider, ossia lintermediario telematico, il gestore del sito o dello spazio telematico, che consente lincontro delle parti per la conclusione del contratto. Una delle problematiche pi complesse suscitate dalle nuove tecnologie e dalla connessa navigazione telematica appunto legata alla responsabilit del provider, quale operatore che consente la connettivit. Essa pu svolgersi sia in direzione dellinesatto o illecito trasferimento dei dati e quindi rispetto allattuazione del rapporto contrattuale, per mancata o inesatta formazione dellaccordo o esecuzione delle prestazioni in rete; in secondo luogo, con riferimento al contenuto dei dati, che pu essere illecito, offensivo del diritto dautore, ecc.: in questo secondo aspetto, nutrite problematiche sono anche sollevate dalle lesioni al buon costume: basti pensare alla responsabilit per diffusione di materiale pornograco riferito a minori; c' poi il problema della responsabilit penale del provider per i reati commessi a mezzo la rete e dentro la rete. Quanto al primo aspetto, la responsabilit del provider nel suo ruolo di intermediario nella formazione ed esecuzione del contratto, una tendenza pi garantista tende senz'altro a coinvolgerla, mentre altra, pi incline a favorire lo sviluppo della rete, mira ad escluderla o quanto meno a diversamente articolarla in ragione della incidenza svolta nella gestione del materiale immesso in rete. La giurisprudenza, dopo alcuni interventi volti ad escludere una responsabilit del provider per omesso controllo del materiale trasmesso, tende a coinvolgerla nel senso della colpa, anche se essa rappresenta un criterio poco efcace di attribuzione (Bocchini suggerisce di inquadrarla nel meccanismo della responsabilit oggettiva, o, a garanzia dellutente, coinvolgerla comunque nel senso di una responsabilit solidale del provider, quale centro unitario di imputazione delle attivit svolte in rete, insieme a quella dei singoli operatori). 5.! I prodotti editoriali elettronici. Le testate giornalistiche telematiche.

In Internet possono circolare, nella forma di blog, testate giornalistiche, ecc., prodotti editoriali rispetto ai quali ci chiediamo se possa essere applicata la normativa sulla stampa. Partendo dalla nozione di prodotto editoriale, troviamo in essa inclusi anche le testate realizzate su supporto informatico o diffusa in rete. Pertanto, ad ogni prodotto editoriale si applicano le disposizioni sulla stampa, con la conseguenza che ogni stampato deve indicare il luogo e lanno di pubblicazione, il nome dello stampatore e delleditore e del proprietario e del direttore o vice-direttore responsabile. Consegue da questa osservazione che le testate telematiche debbono essere, al pari di quelle cartacee, registrate presso la cancelleria del tribunale.

Un orientamento giurisprudenziale tende per a sottrarre le testate telematiche dallapplicazione delle leggi sulla stampa, per la impossibilit del controllo sui dati trasmessi da tutto il mondo, ma tale tesi non pu essere condivisa, in quanto non si produrrebbe una ingiusticata differenza di trattamento tra mezzi di comunicazione su internet e non su internet, attribuendosi ai secondi pi oneri quando proprio Internet esigerebbe pi incisivi controlli e pi ampie responsabilit in forza della sua maggior diffusione in forza dei maggiori rischi che un suo abusivo utilizzo possono comportare.