CAPITOLO 7

INTRODUZIONE: I PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI

PAR. 42 GENERALITA’ SUI PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI.

CENNI SUI PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI O INTERINALI, SUI TITOLI
ESECUTIVI SENZA GIUDICATO .

L’attività cautelare ha una funzione non autonoma, ma strumentale rispetto

alla cognizione e all’esecuzione. Non ha caratteri strutturali specifici. Presenta
in un primo momento caratteri paragonabili a quelli della cognizione, e in un
ulteriore momento caratteri paragonabili a quelli dell’esecuzione.
Nella fase assimilabile alla cognizione, ossia il momento della autorizzazione
della misura cautelare, l’azione cautelare è condizionata sia dalla sussistenza di
un pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto e sia da una approssimativa
verosimiglianza circa l’esistenza del diritto stesso.
Nella fase assimilabile all’esecuzione, che è quella dell’attuazione della misura
cautelare, il provvedimento di autorizzazione assume un ruolo in qualche
misura paragonabile a quello del titolo esecutivo nell’esecuzione forzata.
Ci sono anche altri procedimenti caratterizzati dalla funzione cautelare, come i
procedimenti d’urgenza, che sono caratterizzati dalla sussidiarietà, ossia dalla
attitudine ad operare al di fuori delle situazioni tipiche in relazione alle quali
sono disciplinati i singoli procedimenti cautelari.
La l. 353/1990 ha introdotto una serie di disposizioni dedicate ai procedimenti
cautelari in generale.
La legge non attribuisce alcun particolare rilievo al fatto che in taluni
procedimenti cautelari la funzione strumentale viene conseguita attribuendo al
provvedimento cautelare la portata interinale caratterizzata dall’anticipazione
degli effetti propri del provvedimento di cui si vuole assicurare la fruttuosità e
che, al momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione del
provvedimento anticipatorio [revocabili ma non impugnabili]. Questo non deve
far confondere i provvedimenti cautelari, caratterizzati dalla loro strumentalità
e quindi dall’appartenenza ad un tipo di tutela autonomo dalla cognizione, e
provvedimenti anticipatori in senso proprio, caratterizzati dall’anticipazione dei
medesimi effetti della sentenza definitiva, previa cognizione non definitiva,
ancorché potenzialmente piena, nell’ambito di un processo di cognizione
ordinario o speciale e quindi nel quadro della tutela di cognizione.
I provvedimenti anticipatori coglitori con taluni caratteri cautelari danno la
possibilità di aprire subito la via alla tutela esecutiva indipendentemente dalla
loro efficacia di giudicato.
Il modello concreto è offerto dal rèfèrè francese che è in sostanza un
provvedimento che,da un lato, costituisce titolo esecutivo, mentre dall’altro,
non presuppone l’urgenza ed è privo dell’efficacia di giudicato; ciò nel senso
che un eventuale futuro giudizio a cognizione piena può sottrargli l’efficacia
esecutiva o attribuirgli l’efficacia di giudicato.

SEZIONE II
LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI

PAR.43 LA NUOVA DISCIPLINA DEI PROCEDIMENTI CAUTELARI IN

GENERALE. LA DOMANDA. LA COMPETENZA. IL PROCEDIMENTO PER
L’AUTORIZZAZIONE.
La disciplina introdotta dalla legge del 1990 sui procedimenti cautelari in
generale è da integrarsi con quella dei singoli procedimenti cautelari contenuta
nelle successive sezioni del codice.
Si tratta di una disciplina unitaria che da un lato è generale, nel senso che si
applica a tutti i procedimenti cautelari,ulteriormente e specificamente
disciplinati dalle successive sezioni seconda, terza e quinta, e in quanto
compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal cc e da leggi speciali.
Questa disciplina però non è esaustiva.
Si articola in tre fasi:
1) la fase di autorizzazione del provvedimento cautelare che si sviluppa
nella disciplina del regime di stabilità del provvedimento stesso;
2) la fase della sua attuazione o esecuzione;
3) la fase di impugnazione con reclamo.
Non c’è più la fase di convalida.

PRIMA FASE:
la fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell’attività
di cognizione, e si svolge, su domanda dell’interessato, in funzione della
pronuncia di un provvedimento. Tale provvedimento, che ha la forma talora del
decreto e talora dell’ordinanza, ha il contenuto di una pronuncia di
autorizzazione della misura cautelare. Precisamente, con tale provvedimento il
giudice, previo riscontro dell’esistenza dei presupposti e delle condizioni di
fondatezza dell’azione cautelare, autorizza la misura, oppure nega tale
autorizzazione. Nel caso di autorizzazione il provvedimento non assume alcuna
incontrovertibilità e può essere revocato o dichiarato inefficace; mentre in caso
di negazione dell’autorizzazione, la riproposizione dell’istanza non è priva di
limiti. Il provvedimento autorizzativi apre l’adito immediatamente alla seconda
fase.

SECONDA FASE:
la fase di esecuzione, detta ora di attuazione, della misura cautelare ha
caratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell’esecuzione forzata. Rispetto
ad essa il provvedimento autorizzativi sta in un rapporto assimilabile a quello
che sussiste tra titolo esecutivo ed esecuzione forzata.

TERZA FASE:
la fase di impugnazione è una novità che consente un controllo sul
provvedimento autorizzativi la cui attuazione può incidere durevolmente e
talora irreparabilmente sulla situazione tra le parti.

PRIMA FASE
Art.669/bis: FORMA DELLA DOMANDA
La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice
competente.
Il ricorso deve contenere i requisiti generali di cui all’art.125 cpctra cui:
- la procura;
- le condizioni proprie dell’azione cautelare (fumus boni iuris e periculum in
mora);
- il provvedimento cautelare richiesto;
 - l’indicazione, nel caso di domanda ante causam, degli elementi
individuatori della proponenda azione per il merito.

COMPETENZA
Art. 669/ter:COMPETENZA ANTERIORE ALLA CAUSA
1° comma: prima dell’inizio della causa di merito la domanda si propone al
giudice competente a conoscere del merito.
[il ricorso deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura. Di regola
questa procura riguarda solo il procedimento cautelare, che è autonomo da
quello di merito. La competenza del giudice rimane anche se dopo la
proposizione del ricorso l’azione venga esercitata in sede penale. Nei casi in cui
è competente la corte d’appello in primo e unico grado, la competenza spetta
al collegio.]
2° comma: se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la
domanda si propone al tribunale.
3° comma: se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di
merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia
o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.
4° comma: a seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il
fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il
quale designa il magistrato a cui è affidata la trattazione del
procedimento.[questa trattazione spetta dunque sempre ad un giudice unico,
salvo i casi in cui il giudice di primo grado operi sempre in veste collegiale.]

Art.669/quater: COMPETENZA IN CORSO DI CAUSA

1° comma: quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere
proposta al giudice della stessa.[causa pendente per il merito è soltanto quella
che ha ad oggetto la pretesa che si intende tutelare e non altra pretesa
ancorché proposta o connessa. È pendente anche la causa cancellata dal ruolo
o sospesa]
2° comma: se la causa pende davanti al tribunale la domanda si propone
all’istruttore oppure, se questi non è stato ancora designato o il giudizio è
sospeso o interrotto, al presidente, il quale provvede ai sensi dell’ultimo
comma dell’art.669 ter.
3° comma: se la causa pende davanti al giudice di pace la domanda si
propone al tribunale.
4° comma: in pendenza dei termini per proporre l’impugnazione la domanda si
propone al giudice che ha pronunziato la sentenza.
5° comma: se la causa pende davanti al giudice straniero, e il giudice italiano
non è competente a conoscere la causa di merito, si applica il terzo comma
dell’art.669 ter.
6° comma: il terzo comma dell’art.669 tersi applica altresì nel caso in cui
l’azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale.
[la legge non prende in considerazione l’ipotesi che la causa penda innanzi alla
corte di appello. Poiché innanzi alla corte non esiste più il giudice istruttore e la
trattazione è collegiale si deve ritenere che l’istanza vada proposta al collegio,
in camera di consiglio. Dopo la cassazione, dove il giudice competente è il
giudice a quo, la domanda va rivolta al giudice di rinvio che, se in sede di
gravame, si pronuncerà con l’organo collegiale].
Art.669/quinquies: COMPETENZA IN CASO DI GIUDIZIO DI FRONTE AD
ARBITRI
Se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in
arbitri anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si
propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.[
perché secondo l’art.818 cpc l’arbitro non può emettere provvedimenti
cautelari].

PROCEDIMENTO.
Art.669/sexies
1° comma: il giudice, sentite le parti[con la pronuncia di un decreto da
notificarsi alla controparte], omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento
richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della
domanda.[nulla sembra impedire l’intervento del terzo che si assume
pregiudicato dal richiesto provvedimento cautelare. Il carattere è quello di un
procedimento sommario, nel senso che per la prova del fumus boni iuris e del
periculum in mora il giudice può basarsi solo sui documenti forniti dalle parti o
assumere solo quando occorre sommarie informazioni senza alcuna particolare
formalità, o può fondarsi su fonti di semipiena probatio. Le prove così raccolte,
nel giudizio di merito, varranno solo come argomenti di prova. Quanto ai
documenti, è indubbio che la parte contro la quale sono prodotti è onerata al
disconoscimento e/o alla querela di falso, ma è altrettanto indubbio che la
sommarietà del procedimento non consente lo svolgimento neppure del
giudizio di verificazione che può però essere proposto in via principale. C’è
pienezza del contraddittorio, salvo quanto disposto dal secondo comma dove si
consente al giudice di provvedere inaudita altera parte.]
2° comma: quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare
l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato [è da
escludere la reclamabilità di questo decreto, salvo che non contenga la
fissazione dell’udienza] assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso
fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé
entro un termine non superiore a 15 gg assegnando all’istante un termine
perentorio [in caso di non rispetto si ha inefficacia. È possibile la rimessione in
termini.] non superiore a 8 gg per la notificazione del ricorso e del decreto. A
tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i
provvedimenti emanati con decreto.[anche in questo caso il contraddittorio va
cmq instaurato il più presto possibile in udienza ravvicinata destinata al
riesame in contraddittorio del provvedimento, quale che sia il suo contenuto,
anche di rigetto.]
3° comma: nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini
di cui al comma precedente sono triplicati.
La legge non prevede in questo procedimento la proponibilità del regolamento
preventivo di giurisdizione, che sembra improponibile anche sotto il profilo
sistematico. Infatti, se il processo è gia pendente, la proposizione dell’istanza di
regolamento di giurisdizione non impedisce al giudice di pronunciarsi sulla
richiesta di una misura cautelare previa delibazione di cui all’art.367
sull’infondatezza dell’eccezione. Se il processo è sospeso la possibilità di
pronunciare la misura cautelare è prevista dall’art.669 quater comma 2.
PAR.44 IL PROVVEDIMENTO DI RIGETTO. IL PROVVEDIMENTO DI
ACCOGLIMENTO.L’INEFFICACIA. LA REVOCA E LA MODIFICA IN CORSO
DI CAUSA. L’ATTUAZIONE. IL RECLAMO.
Di norma il provvedimento ha la forma dell’ordinanza,mentre assume la forma
del decreto solo nel caso di provvedimento emesso inaudita altera parte,
destinato ad essere confermato, revocato o modificato dalla successiva
ordinanza. Ciò si verifica non solo nel caso di cui all’art.669 sexies comma 2,
ma anche nelle ipotesi di rigetto immediato della domanda per motivi di rito,
ma anche per motivi di merito.
CONTENUTO
Art.669/septies: PROVVEDIMENTO NEGATIVO
1° comma: l’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della
domanda.[la cassazione è orientata per l’inammissibilità del regolamento di
competenza, infatti ha configurato l’eccezionale ammissibilità del regolamento
di competenza ad istanza di parte, nella sola situazione propria del
regolamento d’ufficio, ossia nel casa che anche il giudice dichiarato
competente dalla prima pronuncia declinatoria, si dichiari a sua volta
incompetente. Così come non è ammesso il regolamento di giurisdizione. C’è il
reclamo.]L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il
provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o
vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.[ compresa l’utilizzazione di
nuove prove. Ci si può avvalere di ragioni non dedotte ma deducibili. Si delinea
così una preclusione che non coincide con l’incontrovertibilità propria del
giudicato e che proprio per questo motivo non dovrebbe consentire il ricorso
per cassazione.][ quindi è pronunciato sempre con ordinanza]
2° comma: se l’ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima
dell’inizio della causa di merito, con essa il giudice provvede definitivamente
sulle spese del procedimento cautelare.[ questa disposizione deve ritenersi
applicabile in tutti i casi di rigetto, ma anche in quelli di accoglimento in cui per
errore o per altro motivo, sia stata emessa pronuncia sulle spese. Si ritiene che
con questa pronuncia possa essere emessa anche condanna per responsabilità
aggravata exart.96 cpc].
3° comma: la condanna alle spese è immediatamente esecutiva ed è
opponibile ai sensi degli artt.645 e ss cpc in quanto applicabili, nel termine
perentorio di 20 gg dalla pronuncia dell’ordinanza se avvenuta in udienza o
altrimenti dalla sua comunicazione. [le sezioni unite hanno optato per
l’opponibilità solo dopo l’esaurimento del procedimento di reclamo o la
decorrenza dei relativi termini. L’opposizione va proposta innanzi all’ufficio
giudiziario al quale appartiene il giudice che ha pronunciato il provvedimento e
col rito proprio della causa di merito. È applicabile anche ai provvedimenti di
accoglimento.]

Art.669/octies: PROVVEDIMENTO DI ACCOGLIMENTO

1° comma: l’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta
prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non
superiore a 60 gg per l’inizio del giudizio di merito, salva l’applicazione
dell’ultimo comma dell’art.669 novies.
[secondo un orientamento il giudizio di merito deve essere proposto davanti
allo stesso ufficio giudiziario che ha pronunciato il provvedimento anche nel
caso di più giudici ugualmente competenti perché, essendo la competenza per
il cautelare riferita a quella di merito, la scelta compiuta al momento della
proposizione del ricorso opera anche per il merito. Ma un altro orientamento
propende invece per la permanenza della eventuale competenza facoltativa
diversa. L’atto introduttivo del giudizio di merito postula una nuova e specifica
procura al difensore.]
2° comma: in mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la
causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di 60 gg.
3° comma: il termine decorre dalla pronuncia dell’ordinanza se avvenuta in
udienza, altrimenti dalla sua comunicazione.
[la disposizione che prevede questo termine, e che non prevede un termine
minimo, esclude ogni possibilità per il giudice che ha pronunciato il
provvedimento cautelare, di passare automaticamente alla trattazione del
merito. Con citazione da notificarsi alla parte nel suo domicilio reale.]
4° comma: per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle
dipendenze delle p.a. escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo, il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è
divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della richiesta di
espletamento del tentativo di conciliazione decorsi 30 gg.
5° comma: nel caso in cui la controversi sia oggetto di compromesso o di
clausola compromissoria, la parte, nei termini di cui ai commi precedenti, deve
notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di
promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per
quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.
6°comma: omissis
7° comma: l’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei
provvedimenti di cui al primo comma, anche quando la relativa domanda è
stata proposta in corso di causa.
8° comma: l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un
diverso processo.
I commi 5,6 e 7 sono stati aggiunti dalla l.80/2005. per i provvedimenti ivi
previsti, viene attenuato il requisito della strumentalità prevedendo che detti
provvedimenti restano efficaci,ma di un’efficacia esecutiva che non implica il
giudicato, anche in mancanza di proposizione di giudizio di merito.
La norma non prevede che il giudice provveda sulle spese.
Art.669/undecies :CAUZIONE
Con il provvedimento di accoglimento o di conferma ovvero con il
provvedimento di modifica il giudice può imporre all’istante, valutata ogni
circostanza, una cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni.[quindi solo a
contraddittorio pieno. Il relativo provvedimento deve presentare i requisiti di
cui all’art.119 cpc tra i quali la fissazione del termine per la presentazione,
dalla cui inosservanza può derivare l’inefficacia del provvedimento.

INEFFICACIA
Art.669/novies: INEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE
1° comma: se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio
di cui all’art.669/octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il
provvedimento cautelare perde la sua efficacia.[in caso di impugnazione di
detto provvedimento l’eventuale riforma e/o annullamento potrà essere fatta
valere quale motivo di appello della sentenza]
2° comma: in entrambi i casi, il giudice che ha emesso il provvedimento, su
ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al
ricorso,dichiara, se non c’è contestazione [quindi anche in caso di mancata
replica o comparizione all’udienza], con ordinanza avente efficacia esecutiva,
che il provvedimento è divenuto inefficace e dà le disposizioni necessarie per
ripristinare la situazione precedente[comprensive della responsabilità
aggravata ma non necessariamente del risarcimento dei danni]. In caso di
contestazione l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il
provvedimento cautelare decide con sentenza provvisoriamente esecutiva [a
conclusione di un procedimento ordinario di cognizione, ma autonomo da
quello di merito. La legge non precisa qual è l’organo competente per questa
pronuncia, ma il riferimento all’ufficio giudiziario indice a ritenere che, in caso
di contestazione, il provvedimento vada pronunciato dal collegio], salva la
possibilità di emanare in corso di causa i provvedimenti di cui all’art.669/decies
[ossia i provvedimenti di revoca o modifica. Ad opera del giudice istruttore, nel
giudizio di merito introdotto popola pronuncia del provvedimento e salvi i casi
di cui al secondo comma dell’art.669/decies].
3° comma: il provvedimento cautelare perde altresì efficacia se non è stata
versata cauzione di cui all’art.669/undecies, ovvero se con sentenza anche non
passata in giudicato[il provvedimento perde efficacia se la sentenza è idonea a
produrre gli effetti anticipatori], è dichiarato inesistente il diritto a cautela del
quale era stato concesso. In tal caso i provvedimenti di cui al comma
precedente sono pronunciati nella stessa sentenza o, in mancanza, con
ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento.
4° comma: se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice
straniero o ad arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare, oltre che
nei casi previsti dal primo e dal terzo comma[ossia mancato inizio del giudizio
di merito o mancato versamento della cauzione], perde altresì efficacia:
1) se la parte che l’aveva richiesto non presenta domanda di esecutorietà in
Italia della sentenza straniera o del loro arbitrale entro i termini
eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle
convenzioni internazionali;
2) se sono pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o
lodo arbitrale che dichiarino inesistente il diritto a tutela del quale il
provvedimento era stato concesso. Per la dichiarazione di inefficacia del
provvedimento cautelare e per le disposizioni di ripristino di applica il
secondo comma.

REVOCA O MODIFICA
La revoca si basa su mutamenti sopravvenuti, mentre il reclamo contesta
l’originaria concedibilità del provvedimento.
Art.669/decies
1° comma: salvo che sia stato proposto reclamai sensi dell’art.669/terdecies,
nel corso dell’istruzione [quindi mai prima dell’inizio del giudizio di merito, ma
per tutto il corso di questo fino alla rimessione o riserva in decisione e non
nella pendenza o nella proponibilità del reclamo] il giudice istruttore della
causa di merito può, su istanza di parte, modificare o revocare con ordinanza il
provvedimento cautelare, anche se emesso anteriormente alla causa, se si
verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è
acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale
caso,l’istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a
conoscenza.
[sembra possibile impugnare in sede di reclamo il provvedimento di revoca o
modifica]
Nulla inoltre sembra impedire la revoca in appello, in tal caso il relativo potere
spetterebbe al collegio. È da escludere che la revoca possa essere disposta
d’ufficio.
2°comma: quando il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato dichiarato
estinto, la revoca e la modifica dell’ordinanza di accoglimento, esaurita
l’eventuale fasi di reclamo proposto ai sensi dell’art.669/terdecies, possono
essere richieste al giudice che ha provveduto sull’istanza cautelare se si
verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è
acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso
l’istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza.
3° comma: se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice
straniero o ad arbitrato, ovvero se l’azione civile è stata esercitata o trasferita
nel processo penale, i provvedimenti previsti dal presente articolo devono
essere richiesti al giudice che ha emanato il provvedimento cautelare.[che è il
giudice monocratico, anche se il provvedimento era stato pronunciato dal
collegio, in sede di reclamo].

SECONDA FASE
ATTUAZIONE
Art.669/duodecies
Salvo il disposto degli artt.677 e ss cpc in ordine ai sequestri, l’attuazione delle
misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro avviene nelle forme degli
artt.491 e ss in quanto compatibili [ossia le forme del pignoramento. Ciò con lo
scopo di rispettare la par condicio creditorum, il che conduce a ritenere il
richiamo come comprensivo delle disposizioni in tema di intervento di terzi],
mentre l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di
consegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha
emanato il provvedimento cautelare [e non dunque il giudice che lo ha
modificato], il quale ne determina anche le modalità di attuazione [con
ordinanza reclamabile] e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con
ordinanza i provvedimenti opportuni, sentite le parti. Ogni altra questione va
proposta nel giudizio di merito.

Naturalmente le modalità di attuazione non possono coinvolgere terzi, salvo

che si tratti di terzi investiti di funzioni nella veste di ausiliari del giudice.
Per quanto riguarda le opposizioni queste sembrano essere limitate
all’opposizione all’esecuzione, l’opposizione agli atti e l’opposizione di terzi, a
loro volta limitate dalle disposizioni specifiche. È inammissibile il regolamento
di competenza.

TERZA FASE
IMPUGNAZIONE
La natura non decisoria e provvisoria dei nuovi provvedimenti dovrebbe
escluderne l’impugnabilità, poiché si tratta di provvedimenti destinati ad essere
superati ed assorbiti dalla pronuncia sul merito, la cui fruttuosità sono destinati
a tutelare. Per questo i provvedimenti di cui trattasi non sono impugnabili col
regolamento di competenza. Ma poiché i tempi lunghi del giudizio di merito
protraggono l’efficacia dei provvedimenti spesso pronunciati in un affrettato
clima di tensione, il rigore dei principi deve cedere alla più impellente esigenza
di consentire un più ponderato riesame di questi provvedimenti.
Il legislatore del 1990 ha introdotto il nuovo istituto del reclamo contro i
provvedimenti cautelari, configurandolo come una impugnazione in senso
ampio, ma con caratteristiche proprie; ciò in funzione di una nuova pronuncia
nell’esercizio degli stessi poteri da parte di un giudice che è diverso da quello
che ha pronunciato il primo provvedimento, perché opera in una composizione
sempre collegiale, ancorché talora nell’ambito dello stesso ufficio giudiziario; e
tutto ciò con l’attribuzione alla nuova pronuncia della portata di sostituirsi alla
prima. Anche questa nuova pronuncia ha il carattere della provvisorietà, che ne
implica, oltre che la revocabilità e la modificabilità in pendenza del giudizio e
l’inammissibilità di altri mezzi di impugnazione, la naturale caducazione per
effetto della pronuncia negativa sul merito.

Art.669/terdecies: RECLAMO CONTRO I PROVVEDIMENTI CAUTELARI

1° comma: contro l’ordinanza con la quale [prima dell’inizio della causa di
merito, ossia in ogni caso di pendenza del giudizio di merito] è stato concesso o
negato il provvedimento cautelare, è ammesso reclamo nel termine perentorio
di 15 gg dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
notificazione se è anteriore.[sono reclamabili quindi tutte le ordinanza, e quindi
esclusi i decreti di cui all’art.669/sexies comma 2].
La dizione della norma escludeva l’impugnabilità con reclamo del
provvedimento di rigetto dell’istanza. La corte costituzionale ha ora concesso il
reclamo anche contro i provvedimenti di rigetto, ciò che implica anche
l’ammissibilità del reclamo incidentale. Successivamente la corte ha precisato
che la reclamabilità riguarda ogni provvedimento di diniego, per ogni ragione,
compresa l’incompetenza.
2° comma: il reclamo contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale
si propone al collegio, del quale non può far parte il giudice che ha emanato il
provvedimento reclamato. Quando il provvedimento cautelare è stato emesso
dalla carte d’appello, il reclamo si propone ad altra sezione della stessa corte o,
in mancanza, alla corte d’appello più vicina.
3° comma: il procedimento è disciplinato dagli artt.737 e 738 cpc.[art.737: i
provvedimenti che debbono essere pronunciati in camera di consiglio, si
chiedono con ricorso al giudice competente e hanno la forma del decreto
motivato, salvo che la legge disponga altrimenti. Art.738: il presidente nomina
tra i componenti del collegio un relatore, che riferisce in camera di consiglio.
Se deve essere sentito il pm, gli atti sono a lui previamente comunicati ed egli
stende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente. Il giudice
può assumere informazioni(ma non ha poteri inquisitori)].
4° comma: le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della
proposizione del reclamo debbono essere proposti, nel rispetto del principio del
contraddittorio, nel relativo procedimento. Il tribunale può sempre assumere
informazione ed acquisire nuovi documenti. Non è consentita la rimessione al
primo giudice.
5° comma: il collegio, convocate le parti, pronuncia, non oltre 20 gg dal
deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma,
modifica o revoca il provvedimento cautelare.[nonché, nei casi di reclamo
contro il provvedimento di rigetto, concede la misura cautelare qualora ne
sussistano i presupposti. Si tratta di un provvedimento a carattere
sostitutivo,non propriamente impugnatorio, che implica il riesame della
domanda cautelare nel suo complesso e non solo del provvedimento e che
lascia alla riproposizione solo il fondamento su motivi sopravvenuti, esclusa
ogni possibilità di rimessione al primo giudice e naturalmente esclusa ogni
impugnabilità compresa quella ex 111 cost e salva l’opposizione ex art.645
contro la pronuncia sulle spese].
A chi spettano, in caso di accoglimento del reclamo, i poteri di attuazione del
provvedimento, che l’art.669 duodecies riserva al giudice che ha concesso il
provvedimento stesso? Il problema dovrebbe essere risolto nel senso che tali
poteri spettano al giudice del reclamo, sia per la natura sostitutiva del reclamo
stesso e sia per l’ossequio al dettato dell’art.669 duodecies.
6° comma: il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento; tuttavia
il presidente del tribunale o della corte investiti del reclamo, quando per motivi
sopravvenuti [in linea logica, quindi una concezione più ampia] il
provvedimento arrechi grave danno, può disporre con ordinanza non
impugnabile la sospensione dell’esecuzione o subordinarla alla prestazione di
congrua cauzione.[a quanto pare, la pronuncia di questo provvedimento non
presuppone l’instaurazione del contraddittorio].
Il provvedimento sul reclamo, certamente non impugnabile, neppure ex art.111
cost, può tuttavia essere revocato ai termini dell’art.669 decies.
Va senz’altro ammesso il reclamo nei confronti dei provvedimenti di revoca e di
modifica.