Nascituro e as teorias de personalidade

A origem do termo nascituro vem do latim, nascituru, que significa "aquele que h de nascer". Esse termo designado ao indivduo que, muito embora j tenha sido concebido, ainda se encontra no ventre de sua genitora.[1] Pontes de Miranda conceitua o nascituro como sendo "o concebido ao tempo em que se apura se algum titular de um direito, pretenso, ao ou exceo, dependendo a existncia de que nasa com vida".[2] Importante ressaltar que o nascituro possui uma existncia intra-uterina e que, por esse fato, no deve ser confundido com a figura do natimorto que se configura quando a criana j nasce morta. Dessa forma, podemos concluir que todo natimorto j foi, em algum momento, um nascituro, entretanto nem todo nascituro ser um natimorto. Devemos deixar claro que o legislador perdeu grande oportunidade de sanar os conflitos existentes sobre o incio da personalidade jurdica. Mesmo com um pequeno avano em alterar a expresso "homem" por "pessoa", no novo Cdigo Civil no seu art. 2, o que demonstra-se compatvel com a nova ordem constitucional. Nota-se a existncia de trs correntes doutrinrias que estudam o momento inicial da personalidade do nascituro, que so: a corrente natalista, a corrente da personalidade condicional e, por ltimo, a corrente da concepcionista. [3] Tais correntes apresentam opinies divergentes a respeito possibilidade do nascituro ser mero detentor de expectativas de direito, bem como se o nascituro seria agraciado com a concesso dos direitos da personalidade, ou se, alm disso, como ser humano que , seria possuidor de todos os direitos patrimoniais e extrapatrimoniais. A doutrina natalista que est prevista no artigo 2 do Cdigo Civil, estabelece que a personalidade civil do homem inicia-se com o seu nascimento com vida. Segundo a doutrina natalista, o nascituro no considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepo, para aquilo que lhe juridicamente proveitoso. Essa teoria adotada pelos cdigos civis de muitos pases como Espanha, Portugal, Frana, Sua, Itlia e outros. So adeptos da doutrina natalista, autores como Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues, Caio Mrio da Silva Pereira.

Quanto doutrina da personalidade condicionada, a mesma entende que a personalidade se inicia com o momento inicial da concepo. A corrente da personalidade condicional defende que o nascituro passvel de direitos, entretanto estes estariam subordinados a uma condio suspensiva que seria o prprio o nascimento com vida.[3]. Autores como Washington de Barros, Miguel Maria de Serpa Lopes e Walter Moraes so filiados a esta corrente. Por ltimo, existe a doutrina concepcionista que enfatiza que o incio da personalidade humana se d com o ato de concepo e que, a partir desse momento, o nascituro j considerado pessoa. Assim, na qualidade de pessoa, o nascituro seria considerado sujeito de direitos pela sociedade, apto a ser agraciado com os direitos da personalidade. Sob a perspectiva da corrente concepcionista, com os direitos j concedidos ao nascituro, se percebe que este adquire a condio de sujeito de direito. Assim, no admite esta teoria, que o nascituro possa ter alguns direitos e outros no, caracterizando uma situao paradoxal, contraditria, defendida pela teoria natalista. A corrente concepcionista adotada pelos cdigos da Argentina, ustria, Mxico, Paraguai e Peru. Teixeira de Freitas, Orlando Gomes, Francisco Amaral Santos, Silmara Chinelato, Andr Franco Montoro e Maria Helena Diniz, so alguns autores que so adeptos da teoria concepcionista. O direito brasileiro teoricamente, pela esmagadora maioria doutrinria, adotou a teoria natalista, que s reconhece a total personalidade civil com o nascimento com vida, ou seja, com a existncia da pessoa natural.[5] Sendo assim, para o nosso ordenamento jurdico, duas so as condies: que o feto nasa com vida, isto , com o funcionamento do aparelho cardio-respiratrio e que se prove que tal fato ocorreu, para, a sim, ser plenamente reconhecido pelo direito. Mas, no decorrer da pesquisa, de se observar que apesar de ser adotada a corrente natalista, oriunda do direito francs, em tempos atuais, ps Carta Magma, verifica-se a utilizao da corrente concepcionista, o que ao nosso entendimento, consegue melhor garantir ao nascituro, sujeito de direitos personalssimo, os direitos principiolgicos que a Constituio Federal concedeu em seu art. 5. O direito brasileiro tem reconhecido inmeros direitos ao nascituro, entretanto existe ainda um caminho longo para que tais direitos sejam concedidos em sua plenitude, uma vez que muitos padecem de discusses que ainda no encontraram o seu desfecho.

Otvio Cardoso estabelece uma srie de direitos que j so concedidos ao nascituro. So eles: "ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC, art. 372); receber doao, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169); adquirir por testamento, se concebido at a morte do testador (CC, art. 1.169); ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a me, estando grvida, no tiver ptrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador ser o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu pargrafo nico); ver reconhecida sua filiao e at mesmo pleite-la judicialmente por seu representante; suceder, seja legitimamente ou por testamento; ser representado nos atos da vida jurdica; ter garantia de direitos previdencirios e trabalhistas, como, por exemplo, direito penso por acidente profissional sofrido por seus pais; proteo penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc."[6] Uma questo, atualmente muito discutida e interessante a possibilidade de se reconhecer indenizao por dano moral ao nascituro, em caso de aborto, ou mesmo em casos em que vtima de medicamentos ministrados de forma errada, resultando seqelas no futuro. So questes polmicas, tendo em vista existirem trs correntes referentes s concesses de direitos ao nascituro. Sob o aspecto das correntes natalista e da personalidade condicional, no h que se falar em dano, uma vez no considera nem mesmo o nascituro como sujeito de direitos, no podendo, portanto, receber qualquer indenizao. Alega esta corrente que, em caso de medicamento mal ministrado, o nascituro no possua a titularidade do direito integridade fsica, trazida com a qualidade de sujeito de direitos que no possui. A teoria da personalidade condicional relaciona o direito a indenizao personalidade, sendo que esta atribuio daquele que nasce com vida. Suprida essa condio, considera-se o nascituro como pessoa, lhe sendo devidos todos os direitos que um sujeito de direitos deve possuir. Somente atravs da concepo da corrente concepcionista que se poderia vislumbrar o direito reparao por danos morais ao nascituro, tendo em vista reconhec-lo de plena forma como sujeito de direitos. De acordo com esta ltima corrente, caso o nascituro venha a falecer, os seus ascendentes podero vir a exigir tal reparao. Estaria se considerando que o dano foi causado a um filho menor, ampliando, com isso, a possibilidade de indenizao. Benedita Inz Lopes Chaves e Silmara Chinelato, ambas filiadas corrente concepcionista, defendem que a reparao de dano moral causado em nascituro perfeitamente justificvel. Para as autoras, a base legal da responsabilidade, seja ela contratual ou no, seria exatamente o mesmo usado para os j nascidos.

Insta salientar que se muitos direitos so concedidos ao nascituro, como mencionado antes, fica claro e evidente que nascituro no possui uma simples "expectativa de direito". Ao lhe serem concedidos direitos, est se admitindo que o nascituro possui, sim, personalidade jurdica, sendo portanto um verdadeiro e legtimo sujeito de direitos, mesmo sem ter sequer nascido. Se o nascituro no tido como pessoa, este no deveria ter sequer direito algum, entretanto no o que ocorre na prtica.

BIBLIOGRAFIA
[1]BARBOSA TERCEIRO, Jos Gil. o nascituro sujeito de direitos? Um estudo luz do ordenamento jurdico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponvel em: . Acesso em: 12 nov. 2008. [2] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte geral Introduo, Pessoas Fsicas e Jurdicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 166, t.1. [3] CHINELATO E ALMEIDA, SILMARA J.A. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 145-175. [4] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral, volume 1, So Paulo: Saraiva, 1987-1989, p. 58/59. [5] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral, volume 1, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 37. [6] CARDOSO, Otvio Ferreira. Introduo ao estudo do direito . 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 10 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, Vol. 1. Rio de Janeiro, 1966. AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 7 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. 4 Ed. Braslia. Ministrio da Justia, 1972. CARDOSO, Otvio Ferreira. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. LISBOA, Roberto Sinese. Manual de Direito Civil. 6 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2007. MIRANDA, Pontes de. Fontes e Evolues do Direito Civil Brasileiro . 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1981. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil. So Paulo, Saraiva, 1968, p.5859, v.1.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies do Direito Civil. 25 Ed. Vol. I, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral, volume 1, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 37.