Proyecto Evala y Decide

Evaluacin de la iniciativa de reformas en materia de telecomunicaciones 2013

Panel de evaluadores Marcos valos Bracho Carlos Casass Lpez Hermosa Josefina Corts Campos Jaime Deschamps Gonzlez Ernesto Flores Roux Pascual Garca Alba Abel Hibert Snchez Juan Enrique Huerta Wong Alejandra Lajous Vargas Pablo Larraaga Monjarraz Judith Mariscal Avils Roberto Newell Garca Salomn E. Padilla Vctor Pavn Villamayor Ernesto Piedras Feria Pedro Salazar Ugalde

Elaboracin del reporte y coordinador del Programa Vernica Malo Guzmn

Moderador y Director Ejecutivo Enrique Crdenas Snchez

Equipo del CEEY Fernanda Diez Torres Sara Garca Pelez Cruz Pablo Majluf Becerra

Mxico DF, 4 de abril de 2013

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

I.

INTRODUCCIN

El Proyecto Evala y Decide se inserta en la misin del Centro de Estudios Espinosa Yglesias (CEEY) que busca fomentar una discusin seria de los temas pblicos y promover polticas ms slidas y ms eficaces. El Centro selecciona reformas o nuevas leyes de trascendencia nacional para exponerlas al escrutinio de expertos (acadmicos, consultores, profesionistas, polticos y miembros de organizaciones civiles) que, en mesas de anlisis, las discuten y evalan con la perspectiva del ciudadano y del inters pblico. El propsito de estos ejercicios es influir en los tomadores de decisin para que las observaciones de los pneles sean recogidas en la legislacin final. En esta ocasin, el CEEY propuso a un grupo de expertos reconocidos la revisin metdica de la Iniciativa de Reformas a la Constitucin en materia de Telecomunicaciones y Competencia Econmica. Los trabajos de este panel de expertos se encaminaron a producir un reporte con dos elementos: un recuento de los principales aciertos y deficiencias de la iniciativa y una propuesta de recomendaciones puntuales a fin de mejora la iniciativa de dictamen. Las temticas que se discutieron fueron las siguientes: 1) Objetivos y alcances de la propuesta 2) Derecho al acceso a las tecnologas de la informacin 3) Las telecomunicaciones como servicios pblicos de inters general 4) rganos reguladores autnomos 5) Tribunales especializados 6) Concesiones 7) Tipos penales 8) Regulacin del IFETEL 9) Derecho de rplica 10) Publicidad engaosa y subrepticia
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

11) Promocin de la produccin nacional independiente 12) Uso y explotacin del espectro radioelctrico, telecomunicaciones y prestacin de servicios 13) Reglas de convocatorias de licitacin de nuevas concesiones 14) Reglas must carry y must offer 15) Agentes econmicos preponderantes y dominancia 16) Desagregacin de la red local (telefona, televisin e Internet) 17) Revisin de ttulos de concesin vigentes 18) Instalacin de red compartida de telecomunicaciones 19) Definicin de poltica de inclusin digital universal 20) Construccin de red troncal de telecomunicaciones Durante la sesin se procedi a la revisin de la iniciativa bajo cada elemento acordado. Asimismo, se discutieron los aciertos y las deficiencias importantes y se indicaron los elementos necesarios para corregirlas. Con el fin de promover el libre intercambio de ideas, el CEEY siempre observa una variante de la llamada Regla de Chatham House en las reuniones de evaluacin. Segn este criterio, los participantes pueden usar la informacin que reciben pero se comprometen a no divulgar ni la identidad ni la afiliacin de quienes tomen la palabra. Al abrirse la discusin de los 20 distintos temas que abarca la iniciativa, los evaluadores que as lo desearon comentaron los aspectos de cada criterio de evaluacin y explicaron el sentido de su evaluacin. El propsito de la deliberacin conjunta fue complementar las opiniones individuales y llegar a una apreciacin que reflejase el sentir del grupo. redes de

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

II.

ANLISIS Y CONSIDERACIONES PARTICULARES SOBRE LAS TEMTICAS DE LA INICIATIVA

2.1.

Naturaleza de la reforma constitucional

Si bien la intencin de constituir al IFETEL como rgano constitucional autnomo constituye quiz una respuesta a la falta de confianza derivada de un posible control del rgano por parte del Ejecutivo o actores del sector, desde la perspectiva de la tcnica legislativa una parte del panel se pronunci en el siguiente sentido: el lanzamiento de una reforma de telecomunicaciones, en lo que se refiere a cuestiones de carcter tcnico y operativo (en particular en el apartado de transitorios), a partir de modificaciones constitucionales podra resultar en una forma de regulacin poco flexible y por tanto inadecuada. Al establecer en la reforma a la Constitucin los elementos que debieran aparecer en la legislacin secundaria, se genera como resultado una constitucional rgida de estricta interpretacin. As, por un lado y en defensa al carcter constitucional de la reforma, se esgrimi que el lanzamiento de sta, va la Carta Magna, busca fortalecer el alcance e impacto de la reforma misma, ya que permite incrementar su inmunidad ante procesos litigiosos, establece mandatos especficos al legislador y a autoridades administrativas y judiciales sobre temas claves para el sano desarrollo de la industria de las telecomunicaciones y la radiodifusin. Sin embargo, la innovacin tecnolgica del sector genera la necesidad de no elevar a rango constitucional los detalles de la regulacin (particularmente aspectos tcnicos y operativos) y mantener el espritu de las transformaciones en la Constitucin. En todo caso, se advirti que con base en esta perspectiva de tcnica legislativa planteada en la propuesta, cualquier cambio necesario a la misma en un futuro deber pasar por otro proceso de reforma constitucional. A modo de conclusin, el panel coincidi en que el carcter constitucional de la reforma se debe ms a la peculiar cultura jurdico-poltica mexicana que a una ventaja en el diseo del rgano. Si bien se acord que una reforma de los rganos reguladores en telecomunicaciones y competencia es necesaria, pues resulta

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

fundamental eliminar la doble ventanilla, cuestion que sta tenga que realizarse elevndola al rgano regulador a nivel constitucional. Asimismo, se subray que aunque la reforma regular telecomunicaciones la

televisin y la radiodifusin , la letra de la reforma deja grandes espacios de radiodifusin y de transmisin televisiva sin regular. Incluso lo hace de manera asimtrica con telecomunicaciones. De lo anterior se desprende la importancia de enfatizar que existe un problema de falta de competencia no slo en las telecomunicaciones, sino tambin en la radiodifusin y en la difusin televisiva. Por lo mismo, que existe una necesidad de que el Poder Legislativo complemente su anlisis y discusin a mayor amplitud con el apoyo de expertos en estas materias.

2.2.

IFETEL

y CFC: nuevos rganos constitucionales autnomos

La iniciativa de reformas a la Constitucin en materia de telecomunicaciones propone otorgar autonoma constitucional a la actual Cofetel (IFETEL) y a la CFC. Se coincidi en que si bien polticamente tal decisin pudo alcanzar consenso en la Cmara de Diputados, quiz por la ausencia de otras categoras organizativas que pudieran comprender con mayor efectividad a tales rganos reguladores, o en atencin a la ineficacia de tales rganos, el otorgar autonoma constitucional al IFETEL y a la CFC plantear complejas cuestiones constitucionales y legislativas. No obstante lo anterior, es importante precisar que no por ello se est sugiriendo que se trate de una decisin innovadora o improvisada. Esta figura ya ha sido explorada recientemente en otros mbitos: IFE, INEGI, CNDH, BANCOMEX; actualmente INEE y; previsiblemente IFAI. Recomendacin: Resulta indispensable que la legislacin secundaria responda efectiva y oportunamente a los retos que plantea la modificacin constitucional, algunos de ellos son los siguientes: En tanto que el IFETEL y la CFC ejercern funciones tpicamente administrativas, puede afirmarse que con la reforma constitucional se crearn nuevas administraciones pblicas. Lo anterior plantea la relectura del artculo 90 constitucional y exige reformas a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, puesto que el Ejecutivo Federal compartir
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

atribuciones constitucionales-administrativas con los nuevos rganos, en un plano ya no de jerarqua sino de coordinacin. En este sentido, se plantear la necesidad de lograr armonizar la facultad reglamentaria, que hasta hoy se ha interpretado en sede judicial como exclusiva del Ejecutivo Federal, o bien la planeacin nacional del desarrollo, con el poder de normativa general a cargo de los nuevos entes. El nuevo marco institucional exigir replantear los sistemas constitucionales de rendicin de cuentas, los mecanismos de coordinacin interinstitucional y, finalmente, exigir reflexionar sobre la aplicacin a tales rganos de la legislacin secundaria tpicamente administrativa (Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Ley de Adquisiciones, Ley de Obras, Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ley Federal de Responsabilidades Administrativas, etc.).

2.3.

Seleccin de los comisionados del IFETEL

En general, el mecanismo para la seleccin de los nuevos Comisionados tanto del Instituto Federal de Telecomunicaciones como de la Comisin Federal de Competencia Econmica se considera un tanto restrictivo. Se cree, de hecho, que planteara el riesgo de eliminar de la competencia a especialistas que podran hacer contribuciones importantes a estos rganos reguladores. No obstante lo anterior, se mencion que una de las grandes virtudes del mecanismo de seleccin es que contempla una primera etapa de evaluacin respecto a los conocimientos tcnicos de los aspirantes, aunque se consider que la reforma constitucional parece plantear una evaluacin tcnica consistente exclusivamente en un examen de conocimientos. Finalmente, se coment que en otros organismos internacionales de relevancia para la discusin del panel, como la OCDE o la Competition Commission del Reino Unido, los mecanismos de seleccin de candidatos son mucho ms comprensivos y no dependen exclusivamente de un examen tcnico. Recomendacin: En general, el panel considera que el procedimiento debe ser menos restrictivo en cuanto a los requisitos necesarios para participar en el proceso de seleccin. En opinin de algunos panelistas, es necesario que los criterios para la eleccin de los nuevos Comisionados se realice mediante
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

un proceso de seleccin ms amplio que podra incluir, entre otras fases. (i) Una primera etapa de revisin curricular y trayectoria educativa y profesional. (ii) Una segunda que consista en un examen de conocimientos tcnicos. (iii) La tercera etapa que contemple una serie de entrevistas con pneles de evaluacin para discutir casos especficos en materias relevantes y/o principios de poltica regulatoria o de poltica de competencia. La ponderacin de cada uno de estos elementos habr de ser determinada por el Comit de Evaluacin conformado por los titulares del Banco de Mxico, el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa as como el Instituto Nacional para la Evaluacin de la Educacin. Es importante observar que algunos panelistas tambin consideraron importante disminuir la restriccin de 5 a 2 aos previos de haber laborado en una empresa del sector.

2.4.

Facultades de competencia econmica al nuevo rgano regulador de las telecomunicaciones

Se consider como un acierto de la reforma el hecho de que el nuevo rgano regulador de las telecomunicaciones posea facultades legales en materia de competencia econmica. En particular, se calific como positivo que el nuevo rgano regulador tenga facultades para determinar mercados relevantes e identificar poder sustancial de mercado en las industrias de telecomunicaciones y radiodifusin. Se mencion que el actual arreglo institucional que segmenta en dos rganos reguladores distintos las facultades para identificar poder sustancial de mercado y para emitir regulacin asimtrica ha resultado inoperante. En consecuencia, se tom como apropiado que estas facultades se concentren en un nico rgano regulador, a saber, el de las telecomunicaciones. Por otra parte, los panelistas difirieron entre s en cuanto a la asignacin de otras atribuciones en materia de competencia econmica al nuevo rgano de telecomunicaciones; a saber, las relacionadas con prcticas monoplicas y la evaluacin de concentraciones y adquisiciones. Mientras que para algunos result positivo, para otros las investigaciones por prcticas monoplicas y evaluacin de concentraciones las debiera llevar a cabo la CFC. En opinin de los panelistas que estuvieron a favor de concentrar las atribuciones de competencia en el nuevo
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

rgano regulador de las telecomunicaciones se seal, por ejemplo, que la nueva facultad legal del rgano regulador de las telecomunicaciones para determinar los niveles mximos de acumulacin de espectro radioelctrico en un proceso de licitacin es, en esencia, un anlisis de concentracin. Resulta, pues, indispensable como ya lo plantea la reforma constitucional, que las atribuciones de competencia del rgano regulador de las telecomunicaciones sean ms amplias que las asociadas slo a la definicin de mercados relevantes y determinacin de poder sustancial de mercado. Finalmente, se coment que uno de los retos que habr de enfrentar esta reforma es la curva de aprendizaje del nuevo IFETEL en materia de competencia. Sin embargo, se consider que este no es un problema irresoluble, ya que ser posible atraer especialistas en competencia a la nueva institucin o generar mecanismos de colaboracin institucional, transitorios o permanentes, que fortalezcan la adquisicin de capacidades en materia de competencia en la nueva institucin.

2.5.

Dominancia de agentes econmicos

La reforma constitucional establece una nueva nocin conceptual para la identificacin de agentes econmicos con presencia significativa en un mercado en particular: el concepto de preponderancia. Se coment que la reforma no es explcita respecto a si la nocin conceptual de preponderancia es equivalente o no a la de poder sustancial de mercado. En principio, se coment que estas nociones no pueden ser equivalentes. El concepto de preponderancia parece tomar como fundamento nico la participacin de mercado de un agente econmico, en tanto que la nocin de poder sustancial de mercado requiere, de acuerdo con las mejores prcticas internacionales, un anlisis econmico ms completo. La finalidad es identificar si un agente econmico en particular observa poder de mercado en un segmento de la industria especfico (lo que se reflejara necesariamente en su capacidad de fijar precios y/o restringir el abasto). Recomendacin: Las nociones conceptuales de preponderancia y poder sustancial de mercado deben diferenciarse y caracterizarse de manera ms especfica. Lo anterior no tiene por qu realizarse en el texto actual de la reforma, aunque s se considera indispensable que la caracterizacin ocurra a nivel de la legislacin secundaria.
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

Al respecto, algunos especialistas mencionan que esta diferenciacin tambin se refleja en las consecuencias mismas que la Constitucin seala para uno u otro caso. As, preponderancia llama a la aplicacin de MO/MC automtica. Dominancia, en cambio, llama a la regulacin asimtrica y puede llevar a la particin de infraestructura. Asimismo, algunos otros panelistas tambin sealaron que es importante eliminar la determinacin a travs de simples porcentajes, pues sta podra resultar arbitraria. En otras palabras, aclarar que el 50% de participacin de mercado puede constituir un foco rojo para iniciar una investigacin de poder de mercado y no la automtica determinacin de preponderancia.

2.6.

Figura de la no suspensin del acto reclamado

En esta materia, la iniciativa de reformas constitucionales establece que las normas generales, actos u omisiones de la Comisin Federal de Competencia Econmica y del Instituto Federal de Telecomunicaciones no sern objeto de suspensin. Se reconoci que a estos sectores est asociada una intensa actividad litigiosa en la que la suspensin era el acceso ms eficiente a la pretensin de los agentes econmicos, dilatndose con ello en muchos casos y por largos periodos el bienestar social. Tambin se dijo que este elemento ha sido apoyado por rganos internacionales, acadmicos y reguladores. Sin embargo y a manera de contraargumento, se seal que la aplicacin general de esta medida puede propiciar escenarios de franca inseguridad jurdica para los agentes econmicos que son parte de los procedimientos. Ello en parte se debe a que esta iniciativa de reforma establece un rasero parejo al determinar que todos los agentes abusan de la figura. As, el enfoque adoptado atiende a las consecuencias y no a las causas de la interposicin de amparo, ya que no se basa en un anlisis de estadsticas relativas a cuntos amparos se interponen, en cuntos casos hubo una afectacin al inters pblico, cuntos de ellos se ganaron y las razones por las cuales se ganaron, as como los efectos cuantificables para la competencia. La misma OCDE ha sealado que uno de los problemas latentes dentro de la regulacin de la materia de telecomunicaciones (COFECO y COFETEL) ha sido su opacidad en la toma de decisiones. Lo dicho y no la figura misma del amparo, ha
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

detonado el carcter litigioso. Los expertos que insisten en la no suspensin en el Amparo, lo hacen argumentando que si bien esta medida est pensada para romper la resistencia actual de las grandes operadores, por ejemplo, a la declaracin de dominancia y, de ah, a la regulacin asimtrica, una medida que elimine la suspensin puede tener precisamente el efecto contrario al buscado, porque se aplicara de manera general a todos los operadores del sistema, fuertes y dbiles, y quienes por definicin pueden aguantar mejor las consecuencias de una mala decisin de las autoridades sin suspensin son los fuertes, y no los dbiles. Una resolucin excesiva de la autoridad puede hacer mucho ms dao a una empresa pequea que a una grande. Eliminar la suspensin implica correr el siguiente riesgo: cualquier resolucin en contra de un operador (que afecte su capacidad de accin, utilizacin de infraestructura, comercializacin o flujo de efectivo) que resulte errnea (en su fundamentacin jurdica, en la interpretacin de los elementos y conceptos, as como en los datos mismos e informacin que llevaron a tomarla) tendr impactos negativos imposibles de reparar. Si bien hay mecanismos para determinar la responsabilidad del Estado, stos resultan insuficientes para el tema de competencia. Una vez que ha desaparecido el competidor y se ha tomado su mercado, no hay dinero de resarcimiento suficiente para que ese competidor se reorganice y pueda volver entrar al mercado. Incorporar esta caracterstica al procedimiento de revisin de resoluciones, sin ningn balance y contrapeso, implica poner a los operadores a merced de un regulador con carcter de infalible. Ms an, la reforma misma se contradice al establecer, por un lado, tribunales especializados, pero por el otro, al considerar no apto al Poder Judicial Federal para decidir cundo se afecta al inters general y suspender o no el acto reclamado y tambin para decidir cundo o no se abusa del amparo. Recomendacin: Se sugiere no establecer en la Constitucin y como regla general, la no suspensin del acto reclamado. ste ser uno de los supuestos que la legislacin secundaria habr de determinar. En todo caso, se deben considerar los supuestos que la nueva ley de Amparo establece para no otorgar la suspensin. Entre ellos: se impida u obstaculice al Estado la utilizacin, aprovechamiento o explotacin de los bienes de dominio directo referidos en el artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Los panelistas coincidieron en sealar que la figura de la suspensin debe restablecerse. Deben ser los tribunales
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

ahora especializados quienes decidan cundo se afecta el inters pblico, as se generar un correcto balance y contrapeso con el nuevo IFETEL. Uno de los expertos seal que, incluso, se puede acotar a que la suspensin no se otorgue por el tribunal competente cuando se trate de un tema en el que el concesionario ya haya sido declarado dominante o responsable de prcticas monoplicas absolutas o relativas. Esto se justificara en razn de que ya existen elementos, determinaciones e informacin suficiente del poder del operador. En cuanto al abuso del amparo, se recomienda determinar sanciones de carcter administrativo ms fuertes. Ejemplos pueden ser, por ejemplo: detencin administrativa de presidentes de Consejos de Administracin, directores, administradores y abogados (una vez que el juez determine que hubo abuso), as como multas en relacin a sus ingresos o, en su caso, la afectacin producto de la dilacin indebida, medida de acuerdo a costos y criterios especficos.

2.7.

Otorgamiento de concesiones mediante licitaciones

La reforma constitucional plantea que las concesiones1 se otorgarn a travs de licitaciones pblicas. Se previenen as fenmenos de concentracin excesiva y se asegura el menor precio al usuario final. A este respecto, se mencion que la reforma constitucional parece sugerir el uso generalizado de las subastas inversas al menos, el texto de la reforma sugiere que para la asignacin de bandas del espectro radioelctrico, el criterio econmico no ser el criterio nico o criterio preponderante para la asignacin del espectro. Anteriormente, el agente econmico que pona la postura vlida ms alta era quien ganaba las frecuencias. Se coment que existe evidencia emprica de que este tipo de subastas en la industria de telecomunicaciones han sido poco efectivas. Algunos panelistas sealaron que el reto para sean efectivas est en funcin de la capacidad de monitoreo que el rgano regulador pueda tener respecto a los compromisos adquiridos por el oferente ganador. Por ejemplo, el ganador de una subasta que ofrece los mejores trminos y condiciones de provisin del servicio a los usuarios
Afortunadamente, de acuerdo al panel, la iniciativa de legislacin se modific para precisar que solamente las concesiones de espectro radioelctrico requieren de licitacin pblica.
1

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

finales est tpicamente asociada a niveles de cobertura especficos y a niveles mnimos de calidad del servicio. Si el rgano regulador es incapaz de monitorear continuamente y de forma adecuada los niveles de cobertura y niveles de calidad del servicio de este operador, es probable que los objetivos de poltica pblica asociados a este mecanismo de asignacin no se cumplan. Para otros expertos, en cambio, este tipo de subastas no funcionan porque, en un sector dinmico como el de las telecomunicaciones, la definicin de los productos y la evolucin de los costos es cambiante, por lo que no es viable saber qu significa ofrecer el menor precio al usuario. Adems los precios y los costos van constantemente a la baja y, en ese contexto, no puede fijarse un precio ex ante antes de saber cmo van a evolucionar los costos. Recomendacin: Es necesario que el mecanismo de asignacin de concesiones mediante licitaciones pblicas que ponderen los trminos y condiciones de provisin del servicio a usuarios finales, sea complementado con un programa de fortalecimiento de las capacidades de monitoreo del rgano regulador respecto a los compromisos establecidos en este tipo de asignaciones. Tambin se mencion la importancia de hacer notar que, toda vez que la SCJN ha sealado que el elemento econmico no puede ser el criterio preponderante para determinar al ganador, es importante reducir al mximo el ejercicio de la discrecionalidad en los criterios de asignacin. Algunos panelistas plantearon como alternativa el no excluir que los requisitos de cobertura sean exigibles en una primera etapa, y que aquellos que los cumplan entran en una fase de subasta en la que la oferta ms alta es el criterio de seleccin del ganador. Finalmente, con respecto a las posiciones orbitales, sera conveniente aclarar que, cuando el Estado Mexicano obtenga una posicin orbital definida de la UIT a travs de un particular, ste tendr derecho preferencial para obtener la concesin.

2.8.

Sanciones penales por prcticas monoplicas

La reforma constitucional establece que el Congreso de la Unin habr de establecer los distintos tipos penales a emplearse para castigar tanto la comisin de
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

prcticas monoplicas, como la comisin de fenmenos indebidos de concentracin. As pues, se coment que las mejores prcticas internacionales en materia de poltica de competencia generalmente establecen sanciones penales slo para prcticas monoplicas absolutas prcticas anticompetitivas consideradas per se ilegales. No obstante lo anterior, tambin se dijo que, al menos desde la perspectiva econmica, tambin podra existir una justificacin para establecer sanciones penales para otro tipo de prcticas monoplicas. Lo anterior en virtud de que desde la perspectiva del dao econmico al mercado, tanto las prcticas monoplicas absolutas como relativas podran ser equivalentes. Sin embargo, desde la perspectiva estrictamente jurdica y para fines de la imposicin de sanciones penales, ambos tipos de prcticas monoplicas son distintas en trminos de su intencionalidad; adems de que el criterio de reparacin del dao es un elemento tpico de la responsabilidad civil y no de la penal. Al respecto es importante notar que el llamado constitucional a penalizar la materia puede ser ledo por el legislador de manera incorrecta propiciando un sistema inquisitivo. Recomendacin: Se sugiere reevaluar la necesidad de extender el rgimen de sanciones penales a las prcticas monoplicas relativas y a las concentraciones para, en su lugar, incidir ms en la eficacia de los procedimientos y las competencias de vigilancia y monitoreo del rgano regulador.

2.9.

Desagregacin de componentes de red

La reforma constitucional establece una poltica de desagregacin de las redes locales de agentes econmicos preponderantes en los segmentos de telefona, TV restringida e Internet fijo. Se coment que, en general, las polticas de desagregacin de redes en telecomunicaciones ha sido, histricamente, un tema sujeto a intenso debate. Por una parte, la desagregacin de redes ha sido un instrumento de poltica pblica utilizado extensivamente y con cierto xito en jurisdicciones europeas. La poltica de desagregacin de redes en los Estados Unidos, en cambio, ha sido cuestionada por sus diversos impactos sobre la evolucin de la industria. Se mencion que la viabilidad de una poltica de desagregacin de redes en
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

Mxico debiera partir de una evaluacin ms cuidadosa de sus impactos reales sobre la evolucin de la industria. Particularmente si se considera que, respecto de la desagregacin del bucle, no se trata slo de los posibles incentivos o desincentivos a la inversin, sino de la consideracin de una imposibilidad tcnica para aplicarla a redes de fibra al hogar. Recomendacin: En algunos regmenes regulatorios del mundo, como Alemania, se ha instrumentado uno dual de tratamiento regulatorio para infraestructura de telecomunicaciones. La finalidad es conciliar dos objetivos distintos: mayor competencia y fomento a la inversin en infraestructura.2 En particular, este rgimen dual de regulacin ha establecido que las redes de telecomunicaciones de generaciones anteriores (Legacy Networks) pueden sujetarse a polticas de desagregacin, en tanto que las redes de nueva generacin (Next Generation Networks) no pueden estar sujetas, por razones de eficiencia dinmica, a este tipo de desagregacin. En consecuencia, algunos de los expertos sugirieron incluir este tipo de regulacin dual dentro de la poltica de desagregacin contenida en la reforma propuesta. En razn de que nunca ha habido desagregacin de los operadores dominantes en el pas, se debe prever que el IFETEL pueda establecer los supuestos de desagregacin de elementos de red de los operadores preponderantes en la legislacin secundaria.

2.10.

Red compartida de telecomunicaciones

La reforma constitucional establece que el Ejecutivo Federal instalar una red compartida de servicios de telecomunicaciones al mayoreo. sta emplear, entre otros activos, la red troncal de fibra ptica de la Comisin Federal de Telecomunicaciones, as como una porcin del espectro radioelctrico en la banda de 700 MHz. Se consider que la creacin de una red compartida as connotada por su objetivo de proveer acceso no discriminatorio a cualquier operador de telecomunicaciones quien al emplearla pueda proveer servicios en el segmento minorista o, incluso, en el mayorista puede tener un impacto positivo en la
Al respecto, uno de los analistas plante la sugerencia de incluir el tema de inversin extranjera en TV; y que sta sea igual al 100% en todos los segmentos y sin restricciones.
2

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

industria. Lo anterior dado que potencialmente disminuira de manera importante la estructura de costos de empresas entrantes. Se mencion que el hecho de que esta red compartida pudiera ser operada directamente por el Estado mexicano representaba un riesgo. Recordemos que histricamente, las empresas pblicas se han caracterizado por sus bajos niveles de eficiencia econmica y servicios de baja calidad. Al respecto, sera conveniente revisar la crtica a ese proyecto por parte de la OCDE, en su Review de las Telecomunicaciones en Mxico. En general, se consider que la idea de creacin de una red troncal de acceso no discriminatorio es importante y puede cambiar significativamente la configuracin de la industria de las telecomunicaciones en Mxico. Aunque tambin se estableci que el control absoluto de esta red por el Estado Mexicano genera riesgos en trminos de eficiencia econmica e impacto presupuestal. Recomendacin: No hubo consenso en el panel en la materia. Por una parte, algunos expertos apoyan la necesidad de la constitucin de una red mayorista de acceso no discriminatorio explote a su mximo la posibilidad de asociaciones pblico-privadas para su desarrollo. Por el otro, un gran nmero de panelistas sugieren que se licite a privados bajo estrictas reglas de operacin, comercializacin y acceso. De explorarse la opcin de un arreglo por asociacin pblico-privado, tendr que generarse un mecanismo en que la empresa pblica compense3 por las ventajas que le significa el subsidio: prestar servicios similares que los de los actuales operadores sin necesidad de pagar por el espectro, y con mucho ms acceso al espectro que sus competidores. En otras palabras, si el Estado interviene, debe de encontrarse una situacin en que realmente promueva la competencia, en lugar de pervertirla. Se debe ser particularmente cuidadoso de que la empresa pblica o asociacin pblico privada, al ofrecer servicios a comercializadores, se acote para garantizar que no pierda su carcter de carrier de carriers. Finalmente, hay que considerar que, como empresa pblica, su programa de inversiones y su financiamiento estar determinado primordialmente por el Legislativo.

3Hay

que considerar que esta red pueda competir con otros operadores por el mercado de los MVNOs y otros actores al ofrecer precios bajos que reflejan el hecho de que no tuvo que pagar monto alguno por las bandas de 700 GHz, 2.5 GHz y las fibras de CFE.

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

De explorarse, en cambio la opcin (que ms apoyo recibi en el panel) de promover la competencia de la iniciativa privada, la recomendacin sugerida es en el sentido de que se liciten las decenas de fibras oscuras de CFE, que a la fecha estn desaprovechadas, as como las bandas de 700 y 2.5 GHz., slo para los efectos de que dichos bienes nacionales se utilicen para la prestacin de servicios intermedios (carriers de carriers). Adicionalmente, un especialista sugiri proponer que los recursos que se van a destinar para la operacin de esta nueva empresa, sean destinados a crear un Fondo Universal de Banda Ancha. La asignacin de estos recursos seran a travs de una subasta descendente, para que sea el sector privado preferentemente el que lleve servicios de banda ancha a lugares con desventaja econmica.

2.11.

Tribunales especializados

La reforma plantea de manera correcta la creacin de tribunales especializados en materias especficas, a saber, competencia econmica, telecomunicaciones y radiodifusin. Sin embargo, la reforma no es particularmente clara respecto a la naturaleza de dichos tribunales y los alcances de sus funciones. En particular, no se explicita si los tribunales especializados deben limitar su campo de accin a cuestiones procedimentales o si debiesen extenderse a la materia de los asuntos sujetos a su revisin bajo un principio de plena jurisdiccin. Recomendacin: Para una primera etapa, es necesario que los tribunales de concentren slo en los aspectos procedimentales de los juicios. Lo anterior en tanto que los jueces que encabezan los tribunales especializados desarrollen la suficiente capacidad tcnica para evaluar la materia de los asuntos que revisan. As y en el corto plazo, estos tribunales tambin mostraran una deferencia tcnica hacia el trabajo de los rganos reguladores.

2.12.

Must carry y must offer

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

En el tema, la reforma actual independientemente de su falta de tcnica legislativa se contradice en las justificaciones. Por un lado establece que el objetivo es llevar el contenido de TV abierta y sin costo a la mayor poblacin posible, pero a la vez, establece su sistema de regulacin basado en preponderancia y competencia esto ltimo sin determinar que es. As, termina por minar el objetivo ulterior que es acceso y cobertura. Algunos panelistas consideraron que la integracin vertical y las resoluciones de autorizacin de concentracin emitidas por la autoridad en competencia han contaminado el mercado de los contenidos. Por lo dicho, los canales comerciales de TV Abierta se han convertido en anclas para la venta de sus contenidos a la TV Restringida. En esencia, por la va administrativa se autoriz las ventas atadas y ningn tercero puede combatirlas. La reforma no atiende ni considera las obligaciones contractuales vigentes que se generaron por estas resoluciones. En cuanto a la eliminacin de la gratuidad de la retransmisin de los contenidos por parte de los operadores de TV Restringida en cualquiera de sus modalidades, el costo se trasladar a ellos. De lo contrario, se generar distorsin en los precios, lo que lo sacar al operador del mercado. Lo anterior independientemente que la norma diga que no se cobrar la retransmisin de contenidos a los usuarios. Recomendacin: El mercado de los contenidos se debe de ver como un todo, por lo tanto: 1) en cuanto a la tcnica jurdica, en vez de insertar los elementos en la Carta Magna se debe ordenar al Congreso de la Unin la reforma a los artculos que en efecto permiten estas prcticas: artculo 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor. 2) Se debe apoyar a las estaciones locales. 3) Se debe de establecer una forma de dirimir controversias por la totalidad de contenidos. 4) Los contratos de contenido que contravengan estas disposiciones, deben declararse nulos.

2.13.

Servicios de telecomunicaciones como servicios pblicos

Esta iniciativa modifica la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones al catalogarlos como pblicos y de inters general. Se trata de un regreso a la visin de la Ley de Vas Generales de Comunicacin (LVGC), misma que fue transformada por la actual Ley Federal de Telecomunicaciones. sta busc introducir un rgimen
Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

de competencia en el que los actores podan ganar o perder al entrar al mercado de manera libre. Durante la etapa en la que las concesiones se otorgaban con base en la LVGC, el sector contaba con muy pocos participantes por regin geogrfica para cada uno de los servicios. Lo anterior porque se asuma que el Estado deba garantizar la rentabilidad y continuidad de los servicios y, por ende, de las empresas concesionarias. Uno de los requisitos del procedimiento era que el Gobierno Federal acreditara que haba mercado para que entraran nuevos participantes. Esto inclua no slo a las redes inalmbricas sino tambin a las redes cableadas. De acuerdo con lo discutido en el panel de anlisis, el catalogar los servicios de telecomunicaciones como servicios pblicos podra tener como consecuencia que las tarifas al pblico de los operadores no preponderantes se sujetasen a un rgimen de autorizacin en oposicin con las mejores prcticas internacionales. Las redes cableadas y aqullas que ofrecen servicios a travs de satlites deben requerir concesin (las mejores prcticas internacionales exigen una adhesin a autorizaciones generales). El nmero de entrantes debe limitarse, porque el Estado ha de procurar que ninguna empresa participante se encuentre en posibilidades de quebrar. En adicin a lo anterior, tendran que revertirse todos los bienes asociados a la explotacin de los servicios (y no slo las bandas y posiciones orbitales) a favor de la Nacin al trmino de la concesin (situacin existente en la LVGC y que se elimin en la LFT). A su vez, el procedimiento de requisa volvera a aplicar en todos los casos con los costos inherentes a adoptar una medida tan polmica. Tambin se debe recordar que los servicios de telecomunicaciones no slo se ofrecen al pblico por concesionarios, sino por permisionarios y proveedores de servicios de valor agregado. En ambos casos, se deben evaluar las consecuencias que conllevara dicha catalogacin. La discrecionalidad administrativa ante conceptos como los de servicios pblicos, que jurisprudencialmente han sido reconocidos como conceptos de difcil definicin y para los que no es posible establecer un rgimen jurdico nico, puede propiciar por parte del Estado, bajo la justificacin del orden pblico, decisiones ineficientes y contrarias al principios de competencia que rige en este sector.

Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.