Colisão e Renúncia A Direitos Fundamentais Nas Relações Entre Particulares

ISSN 1982-0496 Vol.
5 (2009)
COLISO E RENNCIA A DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Jairo Nia Lima1
RESUMO Analisa o tema da coliso e renncia a direitos fundamentais nas relaes entre particulares. A concepo de que os direitos fundamentais se aplicam de forma direta nas relaes privadas envolve a necessidade de ponderao com o princpio da autonomia privada, pois tal princpio no pode ser desconsiderado j que tambm possui proteo constitucional. Esses conflitos devem levar em considerao o grau de desigualdade ftica entre os envolvidos e a proteo dignidade da pessoa humana, sempre observando as peculiaridades do caso concreto. A renncia a direitos fundamentais tambm abordada para complementar o problema da coliso, pois apresentada a faculdade de renncia ao exerccio de um direito fundamental. PALAVRAS-CHAVE Coliso, renncia, direitos fundamentais. ABSTRACT Examines the theme of the collision and renounce of fundamental rights in relations between individuals. The concept of that fundamental rights apply in a direct way in private relationships involves the need to balance with the principle of private autonomy, as this principle can not be disregarded because it also has constitutional protection. These conflicts must take into account the degree of inequality between those involved and the protection of the dignity of the human person, always observing the peculiarities of the case. The renounce of fundamental rights is also broached to complement the problem of the collision because it presented the power to renounce the exercise of a fundamental right.
Mestrando em Cincia Jurdica pela FUNDINOPI - Jacarezinho, foi monitor das disciplinas de Direito Constitucional e Direito Processual Civil, participou do grupo de estudos graduao-mestrado sobre a Eficcia dos direitos humanos no Brasil na mesma instituio.
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KEYWORDS Collision, renounce, fundamental rights. INTRODUO Os direitos fundamentais foram concebidos inicialmente como direitos em face do Estado ofensor, ocorre que o desenvolvimento histrico demonstrou que no somente o Estado o nico agente violador das garantias mnimas dos homens, mas tambm os prprios cidados em suas relaes particulares, tal fenmeno conhecido como eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a aplicao de tais direitos nas relaes traadas entre atores privados. O presente trabalho parte do pressuposto de que os direitos fundamentais se aplicam na rbita particular, para tanto, fundamenta-se no processo histrico percorrido pelo direito civil, em especial seu processo de descodificao2; na posio assumida pela Constituio Federal de 1988 em relao ao ordenamento jurdico, onde suas normas erigem-se como centro valorativo irradiador de efeitos sob as demais normas infra-constitucionais e na dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, pois so concebidos como uma ordem de valores a orientar no s as aes do Estado, mas tambm a vida da sociedade. Algumas teorias se formaram em torno dessa problemtica, dentre as principais destacam-se: teoria da eficcia direta e indireta, teoria da state action, teoria dos imperativos de tutela e outras. O trabalho que ora se apresenta filia-se teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, para essa concepo os direitos fundamentais se aplicam s relaes privadas independentemente de qualquer interferncia ou medida concretizadora por parte dos poderes estatais. Essa tambm a posio defendida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n 201.819 de 2006. A eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas exige a investigao a respeito das possveis colises existentes nesta esfera, principalmente quando esto em jogo o direito autonomia da vontade e outro direito fundamental.
Gustavo Tepedino (2006, p. 23-33) apresenta o processo de descodificao do direito civil em trs fases: a primeira surgiu com o Cdigo Civil de 1916, a legislao extracodificada denominada de legislao de emergncia pretendeu apenas atender s presses sociais; num segundo momento, a produo legislativa toma um robusto volume, surgindo assim um direito especial paralelo ao direito comum estabelecido pelo Cdigo Civil. Por fim, a terceira fase inaugurada pela CF/88 foi denominada de Era dos Estatutos, com o surgimento de microssistemas legislativos (Lei de Direito Autoral, ECA, CDC e outros) independentes do Cdigo Civil, este perde sua centralidade de outrora, ensejando dessa forma a desconstruo do sistema fechado em torno do Cdigo, a Constituio portanto que assume o centro do ordenamento jurdico.
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AUTONOMIA PRIVADA
A aplicao irrestrita dos direitos fundamentais nas relaes particulares implicaria uma indesejada homogeneizao da sociedade, pois aniquilaria a individualidade e a pluralidade. Partindo-se deste raciocnio, a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais no mbito privado no se fundamenta no absolutismo destas garantias constitucionais, reconhece, para tanto, que certos direitos no so oponveis aos particulares, mas somente ao Estado, como o direito de nacionalidade, e quando oponveis, a soluo se dar atravs da ponderao dos interesses em conflito. Neste mesmo sentido, so as palavras de Canotilho:
Isto no significa uma absolutizao da eficcia irradiante dos direitos fundamentais com a correspondente capitulao dos princpios da ordem jurdica civil. Significa apenas que as solues diferenciadas (Hesse) a encontrar no podem hoje desprezar o valor dos direitos, liberdades e garantias como elementos de eficcia conformadora imediata do direito privado. (2003, p. 1.294)
Virglio Afonso da Silva, quando cita Bydlinski, afirma:

Bydlinksi chega concluso de que Nipperdey, principal defensor do modelo de aplicabilidade direta, e Drig, principal defensor do modelo de efeitos indireto, concordam no ponto mais importante: ainda que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relaes privadas e, nesse sentido, vinculem os indivduos nessas relaes, certo que esses efeitos no podem ser absolutos, seno a autonomia privada desaparecia por completo. (2005a, p. 143)
Portanto, para a efetividade da teoria da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre sujeitos privados faz-se necessrio analisar a ocorrncia das colises e os critrios para aferio da prevalncia entre os direitos em conflito bem como o fenmeno da renncia aos direitos fundamentais nos tratos privados. No mbito das relaes jurdicas, o indivduo revela sua capacidade de escolha, de fazer opes, de expressar seu arbtrio. Essa manifestao de liberdade que ir determinar a sua atuao no ambiente comunitrio. na fase do Estado Liberal que a autonomia privada erige-se como princpio de todo o direito privado, j que a fonte principal do direito nesse perodo estava centrada na liberdade individual. Pietro Perlingieri apresenta uma definio de autonomia privada:
Pode-se entender por autonomia privada, em geral, o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurdicas como consequncia de comportamentos em qualquer medida livremente assumidos. (2002, p. 17)
Teresa Negreiros aponta;
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A ideia de autonomia da vontade expresso jurdica do liberalismo econmico e poltico ocupa lugar central na dogmtica civilista, definindo-se como o poder conferido ao indivduo de produzir efeitos jurdicos sem interveno de agentes externos, muito especialmente do Estado. (2001, 361)
Nota-se que ambos os conceitos fundam-se num poder de autodeterminao individual, consequncia do direito de liberdade, to perseguido nas revolues liberais. No seu percurso histrico, o Estado veio a assumir posies mais protecionistas e intervencionistas no espao antes reservado apenas autonomia privada, relativizando e atribuindo uma funo social aos preceitos do direito privado. A Constituio da Repblica brasileira no disps expressamente em seu texto referncia direta autonomia privada, porm isso no quer dizer que ela no tenha fundamento constitucional, pois nos termos do artigo 5, 2 da Constituio Federal, os direitos fundamentais podem estar implcitos no seu texto ou at mesmo em tratados internacionais. Com o intento de creditar autonomia privada o status de direito fundamental, Steinmetz aduz:
Na Repblica Federativa do Brasil possvel fundamentar a tutela constitucional da autonomia privada com diferentes argumentos. A afirmao dessa tutela resulta de um argumento de tipo indutivo cujas premissas so o direito geral de liberdade (CF, art. 5, caput), o princpio da livre iniciativa (CF, art. 1, IV, e art. 170, caput), o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (CF, art. 5, XIII), o direito de propriedade (CF, art. 5, caput e inciso XXII), o direito de herana (CF, art. 5, XXX), o direito de conveno ou de acordo coletivo (CF, art. 7, XXVI), o princpio da proteo da famlia, do casamento e da unio estvel (CF, art. 226, caput, e 1-4); e cuja concluso o poder geral de autodeterminao e autovinculao das pessoas, tutelado pela CF. Se todos esses princpios e direitos constitucionais mencionados tm um contedo bsico atributivo de direito de autodeterminao e de autovinculao da pessoa, ento a autonomia privada que um poder geral de autodeterminao e de autovinculao tambm constitucionalmente protegida (tutelada). (2007, p. 27-28)
Na busca do mesmo objetivo, so as palavras de Andrietta Kretz:

[...] entendendo-se o princpio da autonomia da vontade como uma manifestao ou exerccio do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, da livre iniciativa ou do direito fundamental da liberdade, estar-se- diante de um verdadeiro direito fundamental e no somente diante de um princpio do Direito Privado. Assim, se numa relao contratual, a vontade das partes, operacionalizada atravs do princpio da autonomia da vontade, vier a lesar um direito fundamental de uma das partes contratantes, no se estar simplesmente perante uma coliso entre um princpio do Direito Privado e um Direito Fundamental, mas, sim, diante de uma coliso de direitos fundamentais ou de um conflito de direitos fundamentais. (2005, p. 112-113)
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Partindo de premissas distintas, porm no contraditrias, de um lado a proteo autodeterminao e de outro, como expresso da dignidade humana, Steinmetz e Kretz chegam concluso de que a autonomia da vontade um direito fundamental implcito no ordenamento jurdico brasileiro merecedor de proteo, Andr Rufino do Vale tambm concorda com esse raciocnio (2004, p. 157). Alexy ainda afirma: a prpria autonomia privada, no s sua limitao, objeto de garantias jusfundamentais e, portanto, de efeitos em terceiros3 (2002, p. 522, traduo nossa). Cumpre observar ainda que os direitos fundamentais (includa a a autonomia privada) se expressam, na grande maioria dos casos, em forma de princpios, nos termos da classificao das normas proposta por Robert Alexy (2002). Reis e Fischer complementam: os Direitos Fundamentais situam-se na categorizao de princpios e como tal devem ser tratados. [...] a natureza principial dos Direitos Fundamentais torna a soluo de colises mediante a aplicao do mtodo da ponderao. (2006, p. 1.650). Concordam com a natureza principiolgica das normas de direitos fundamentais Virglio Afonso da Silva (2005a, p. 147) e Ingo Sarlet (2004, p. 576). Os conflitos privados, portanto, que envolvam um direito fundamental de um lado e a autonomia privada de outro so conflitos de direitos fundamentais e em ltima instncia, coliso de princpios. 2 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS4
Deve-se observar que a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no se d da mesma forma quando no outro polo da relao encontra-se o Estadoofensor, pois nas relaes travadas sob o manto do direito privado as duas partes em conflito so titulares de direitos fundamentais, diferentemente do que ocorre na relao estabelecida entre o Estado e o cidado. O fato de que os particulares so tambm titulares de direitos fundamentais, desfrutando de uma autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes e especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado (SARMENTO, 2006a, p. 270). A fixao de limites para a incidncia dos direitos fundamentais envolve um problema de ponderao com a autonomia privada, j que a caracterstica de tal princpio a auto-regulao dos interesses pessoais no convvio social. A tcnica da ponderao visa estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios colocados em xeque. O problema de coliso est no enunciado em que medida os direitos fundamentais incidem nas relaes particulares. Portanto, pode-se dizer que h coliso de direitos fundamentais quando, in concreto, o exerccio de um direito fundamental
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La propia autonomia privada, no solo su limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lo tanto, del efecto en terceros. (ALEXY, 2002, p. 522) Adotar-se- tanto a nomenclatura coliso de direitos fundamentais como de princpios para designar o mesmo fenmeno, j que os direitos fundamentais so expressos, em ltima instncia, na forma de princpios, nos termos do que se apresenta neste trabalho.
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por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exerccio de um direito fundamental de outro titular, podendo tratar-se de direitos idnticos ou de direitos diferentes (STEINMETZ, 2001, p. 139). Para melhor compreenso dos problemas relativos ponderao e/ou coliso dos direitos fundamentais faz-se necessria a distino entre princpios e regras. Para Robert Alexy, essa distino
constitui a base da fundamentao jusfundamental e uma chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, no pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatria de coliso e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel que os direitos fundamentais assumem no sistema jurdico. [...] A distino entre regras e princpios constitui, alm disso, o marco de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para responder pergunta acerca da possibilidade e os limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. Por tudo isto, a distino entre regras e princpios um dos pilares fundamentais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.5 (2002, p. 81-82, traduo nossa)
Canotilho apresenta sua distino:

Regras insista-se neste ponto so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepo (direito definitivo). [...] Princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica. (2003, p. 1255, grifo do autor)
Para Alexy:
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. [...] Em contrrio, as regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.6 (2002, p. 86-87, traduo nossa)
constituye la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los limites, ni una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico. [...] La distincin entre reglas y principios constituye, adems, el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pergunta acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincin entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales. (ALEXY, 2002, p. 81 e 82) El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
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As regras, portanto, contribuem para a previsibilidade e segurana jurdica do ordenamento, j os princpios ligam-se mais diretamente noo de justia no caso concreto pela sua caracterstica de vagueza, diz Rothenburg: a vagueza no um defeito que os princpios apresentam, seno que um seu jeito de ser (1999, p. 27). Entre as regras e os princpios no h uma relao de hierarquia ou subordinao tendo em vista a unidade da Constituio, porm isso nada impede que ambos possam desempenhar funes distintas dentro do ordenamento jurdico. Nos conflitos entre regras, a soluo para os casos a declarao de invalidade de uma delas para que a outra surta seus efeitos em plenitude. Por outro lado, nos conflitos que envolvam princpios a questo desloca-se do campo da validade para o do peso. Nesse sentido, so as lies de Robert Alexy:
Um conflito entre regras s pode ser solucionado introduzindo numa das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito, ou declarando invlida, pelo menos, uma das regras. [...] Quando dois princpios entram em coliso tal como o caso quando segundo um princpio algo est proibido e, segundo outro princpio, est permitido um dos princpios tem que ceder ante o outro. Mas, isto no significa declarar invlido o princpio substitudo nem que no princpio substitudo h que se introduzir uma clusula de exceo. [...] Os conflitos de regras se levam a cabo na dimenso da validade, a coliso de princpios como s podem entrar em coliso princpios vlidos tem lugar, mas alm da dimenso da validade, na dimenso do peso. 7 (2002, p. 88-89, traduo nossa)
Rufino do Vale tambm citou em sua obra o entendimento de Alexy.

[...] quando dois princpios entram em coliso, um deles deve ceder ante o outro, no significando isso a declarao de invalidez do princpio rechaado. Aplica-se ao caso concreto o princpio de maior peso, sem que se elimine do ordenamento jurdico o outro princpio. Tomando-se como base essas premissas, a soluo da coliso de princpios deve se ater s condies especficas do caso concreto. Se a eficcia do princpio, como mandato de otimizao, depende das possibilidades jurdicas e fticas, deve-se conhecer quais as condies concretas e princpios envolvidos. (2004, p. 184)
reales existentes. [...] En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. (ALEXY, 2002, p. 86-87, grifo do autor) Un conflito entre reglas slo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas. [] Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. [] Los conflitos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios como slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso. (ALEXY, 2002, p. 88-89).
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Dessa forma, como no possvel criar solues adequadas e uniformes para todas as situaes que possam surgir conflitos, pois as normas de direitos fundamentais no so homogneas, alguns parmetros racionais e objetivos podem ser levados em considerao. O primeiro fator a ser levado em considerao nos conflitos entre os direitos fundamentais e o exerccio da autonomia privada a verificao do grau de desigualdade ftica entre os envolvidos. Tal critrio tambm conhecido como fenmeno dos poderes privados, ou seja, para a concepo liberal-burguesa dos direitos fundamentais, estes no se aplicavam nas relaes de mbito particular tendo em vista a igualdade existente entre os sujeitos. Todavia, at mesmo nas relaes privadas, onde em tese seria o reino da livre vontade, h os fortes e os fracos, poderosos e no poderosos, includos e excludos que merecem proteo. Juan Mara Bilbao Ubillos afirma:
Esta falta de simetria permite parte que por razes econmicas ou sociais se encontra em posio dominante condicione a deciso da parte fraca. O que se exerce nestes casos um poder formalmente privado (no que concerne sua fonte e aos sujeitos envolvidos), mas que se exerce com formas de coao e autoridade assimilveis substancialmente s prprias dos poderes pblicos.8 (2006, p. 304, traduo nossa)
Para Andr R. do Vale;

O critrio aqui estabelecido indica apenas que, constatando-se a existncia de uma relao privada de poder, os direitos fundamentais exercero, na maioria dos casos, uma eficcia mais intensa do que a verificada nas relaes entre iguais. Trata-se, ao fim e ao cabo, de proporcionar uma maior proteo aos indivduos vulnerveis da relao, em detrimento das entidades privadas detentoras de poder social e econmico. (2004, p. 192)
Um dos defensores do critrio supra mencionado foi Daniel Sarmento (2006b, p. 272), no entanto, Virglio Afonso da Silva critica a tese de que a proteo aos direitos fundamentais deve vir automaticamente de uma desigualdade material. Para Silva, a desigualdade material no interfere, necessariamente, na autenticidade das vontades (2005a, p. 157). Assim,
como concluso, h que se ressaltar que o grau real de autonomia privada, verificvel em concreto, deve, sim, ser levado em considerao na deciso do caso.
Esta falta de simetra permite que la parte que por razones econmicas o sociales se encuentra en posicin dominante condicione la decisin de la parte dbil. Lo que se ejerce en estos casos es un poder formalmente privado (en lo que concierne a su fuente y a los sujetos implicados), pero que se ejerce con formas de coaccin y autoridad asimilables sustancialmente a las propias de los poderes pblicos. (BILBAO UBILLOS, 2006, p. 304)
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Isso significa [...] que sempre que houver, de fato, fatores que impeam que uma das partes tome decises no pleno exerccio de sua autonomia privada, a essa autonomia dever ser conferido um peso menor do que seria se a autonomia fosse plena. Tais fatores podem ser de diversas ordens at mesmo decorrentes de uma desigualdade material entre as partes. Mas essa no nem condio suficiente nem necessria para que ocorram limitaes ao exerccio da autonomia. (SILVA, V. A., 2005a, p. 158)
Se o exerccio dos direitos fundamentais estiver isento de qualquer forma de impedimento que desiguale a relao, independentemente da natureza dessa desigualdade, nesse caso prevalecer, em princpio, a proteo autonomia da vontade. O segundo critrio que deve ser observado o da funo da natureza examinada, ou ainda, critrio da possvel violao da dignidade humana. Quando estiver em jogo algum bem material essencial vida humana digna, a proteo aos direitos fundamentais envolvidos tem prevalncia em relao autonomia privada (VALE, 2004, p. 192). Todo o ordenamento jurdico, o pblico e o privado, se funda no respeito ao valor absoluto da dignidade humana, como ncleo intangvel e indisponvel que deve ser preservado frente a qualquer agresso9 (BILBAO UBILLOS, 2006, p. 336, traduo nossa). E ainda, o espao de liberdade assegurado, mesmo em face do princpio da igualdade, pelo princpio da autonomia privada, tem, porm, os seus limites na exigncia do respeito pela dignidade da pessoa humana (PINTO, 2006, p. 385, grifo do autor). A dignidade humana, qualidade inerente a todo e qualquer ser humano, foi erigida como valor fundamental na Constituio de 1988, Ingo Sarlet tece algumas consideraes em torno de sua conceituao;
temos por dignidade da pessoa humana, a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (2004, p. 573, grifo do autor)
Verifica-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana possui um duplo vis, qual seja, constitui um limite e ao mesmo tempo uma tarefa tanto dos poderes pblicos como de toda a sociedade. Deste modo, as colises que envolvam os direitos fundamentais nas relaes traadas entre agentes privados no podem ser solucionadas mediante regras apriorsticas, mas devem levar em considerao, especialmente, a tutela dignidade humana em face da autonomia individual. A autonomia da vontade nas relaes
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Todo el orden jurdico, el pblico y el privado, se funda en el respeto al valor absoluto de la dignidad humana, como ncleo intangible e indisponible que debe ser preservado frente a cualquier agresin. (BILBAO UBILLOS, 2006, p. 336)
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jurdicas no mais importante que a tutela a uma vida digna do outro sujeito envolvido, porm, para realizao deste sopesamento de interesses indispensvel a anlise das situaes in concreto. A ponderao e a anlise dos casos concretos aproximam-se no sentido de fornecer ao intrprete um instrumento poderoso para os quais no h soluo prfabricada. Karl Larenz vislumbra tal fenmeno:
ponderar e sopesar apenas uma imagem; no se trata de grandezas quantitativamente mensurveis, mas do resultado de valoraes que nisso reside a maior dificuldade no s devem ser orientadas a uma pauta geral, mas tambm situao concreta em cada caso. Que se recorra pois a uma ponderao de bens no caso concreto na verdade, como se fez notar, precisamente consequncia de que no existe uma ordem hierrquica de todos os bens e valores jurdicos em que possa ler-se o resultado como numa tabela. (1997, p. 575-576)
No se quer dizer que as decises judiciais diante de um conflito de direitos fundamentais numa relao particular esto vinculadas a casusmos, at porque balizas gerais foram acima apontadas: desnvel da relao e respeito dignidade da pessoa humana. A anlise dos casos concretos necessria para que a deciso esteja mais prxima da realidade vivida pelos litigantes, em face das diferentes situaes conflitantes que podem surgir. No entanto, tal concluso no pacfica na doutrina que se dedicou ao tema, os critrios para a soluo dos conflitos eleitos neste trabalho aproximam-se da tese de Daniel Sarmento (2006b). Para Wilson Steinmetz (2007), de forma contrria, a conciliao entre a autonomia privada e os direitos fundamentais deve ser dada mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade10, para tanto, elenca quatro precedncias prima facie.
As precedncias prima facie no contm determinaes definitivas em favor de um princpio [...] contudo estabelecem um nus de argumentao para a precedncia de outro princpio [...] no caso concreto. Assim, uma precedncia prima facie constitui uma carga de argumentao a favor de um princpio e, por consequncia, uma carga de argumentao contra o outro princpio. (STEINMETZ, 2007, p. 43)
As precedncias prima facie arroladas por Steinmetz so as seguintes:

[1] Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. [2] Em uma relao
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O princpio ou mxima da proporcionalidade decomposto (analiticamente) pela doutrina alem em trs subprincpios ou mximas parciais: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito (ponderao) (ROTHENBURG, 1999, p. 41). Para Walter Claudius Rothenburg a proporcionalidade deve ser encarada como um critrio e no como um princpio, ela no possui um contedo prprio e definido, que traduza um valor; trata-se antes de um ndice que permite aplicar uma tcnica de soluo de problemas de concorrncia e conflito (1999, p. 42).
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contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. [3] Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica h uma precedncia prima facie do princpio da autonomia privada ante o direito fundamental individual de contedo patrimonial. [4] Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo patrimonial ante o princpio da autonomia privada. (2007, p. 52)
Ocorre que, Virglio Afonso da Silva levanta algumas crticas em relao soluo proposta por Steinmetz, dentre as principais destaca a aplicao do princpio da proporcionalidade para solucionar problemas nos quais o Estado no participa (2005b, p. 178). Para Virglio (2005b, 178-179) a proporcionalidade aplicada aos atos estatais que restringem direitos fundamentais exige a indagao se existem outras medidas que alcancem o mesmo objetivo, mas que restrinjam menos o direito em questo, tal proposio no poderia ser transplantada para as relaes particulares, eis as razes:
Exigir que os particulares adotem, nos casos de restrio a direitos fundamentais, apenas as medidas estritamente necessrias ou seja, as menos gravosas para o atingimento dos fins perseguidos nada mais do que retirar-lhes a autonomia de livremente dispor sobre os termos dos seus contratos.[...] Se aos particulares no resta outra soluo que no a adoo das medidas estritamente necessrias, no se pode mais falar em autonomia. (SILVA, V. A., 2005b, p. 179)
A autonomia privada, portanto, estaria neutralizada nessas colises, fato este que no se harmoniza com a proteo constitucional dada ao princpio referido. Virglio Afonso da Silva chega concluso de que todo modelo vazio, apenas forma. [...] No se pode esperar que ele esteja pronto para resolver todo e qualquer problema relacionado aos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (2005a, p. 176, grifo do autor). Assim, a utilizao de um determinado modelo de soluo de conflitos apenas uma ferramenta de trabalho do operador jurdico, mas no a nica, a fim de balizar e regular o caminho da produo doutrinria e jurisprudencial excluindo desde o incio determinados procedimentos incompatveis. 3 RENNCIA A DIREITOS FUNDAMENTAIS
A conciliao entre a mxima proteo da autonomia privada com a mxima proteo dos direitos fundamentais faz decorrer uma interessante questo: Como conciliar a concepo de direitos fundamentais como irrenunciveis, com a possibilidade de se garantir, no mbito privado, o poder dos indivduos de autodeterminao e de livre disposio de seus direitos? Exemplos desses problemas so os reality shows onde os participantes pactuam no sentido de renunciar prpria privacidade e passam a ser filmados diariamente. certo dizer que o no-exerccio de
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um direito fundamental, ainda que por longo perodo, no implica dizer que a ele se tenha renunciado. Mesmo se um direito fundamental nunca exercido, da no se pode inferir que houve renncia (SILVA, V. A., 2005a, p. 62). A doutrina remete (VALE, 2004, p. 198) distino entre renncia titularidade e renncia ao exerccio de um direito fundamental. A primeira forma de renncia tem um vis definitivo, por isso proibida pela ordem constitucional vigente, a segunda forma, ao contrrio, tem um carter eminentemente provisrio, a qualquer momento o renunciante pode reverter sua deciso. Os pressupostos para a admissibilidade e validade da renncia podem ser sintetizados nos seguintes requisitos: quem renuncia deve ser o titular do direito fundamental e carter voluntrio da renncia no exerccio da autonomia da vontade para um determinado caso concreto e por um perodo delimitado. Virglio da Silva esposa seu entendimento acerca da renncia dos direitos fundamentais da seguinte maneira:
Quando aqui se faz meno a renncia a direitos fundamentais ou qualquer tipo de transao que os envolva, no se quer sustentar, obviamente, que seja possvel, via declarao de vontade, abdicar ao direito em si e a toda e qualquer possibilidade futura de exercit-lo, mas to-somente possibilidade de renunciar, em uma dada relao, a um determinado direito, ou, ainda, negoci-lo, em uma determinada situao. Os efeitos dessa renncia so vlidos para essa situao determinada. (2005a, p. 64)
Gomes Canotilho leciona no seguinte sentido:

De qualquer modo, a renncia a direitos fundamentais, mesmo a admitir-se, pressupe sempre como conditio sine qua que o titular do direito dispunha sobre a posio jurdica de forma livre e autodeterminado.[...] (3) os direitos, liberdades e garantias, isoladamente considerados, so tambm irrenunciveis, devendo distinguir-se entre renncia ao ncleo substancial do direito (constitucionalmente proibida) e limitao voluntria ao exerccio (aceitvel sob certas condies) de direitos (2003, p. 464, grifos do autor)
A renncia a um direito fundamental deve, em qualquer situao, respeitar o ncleo axiolgico do sistema jurdico, ou seja, a dignidade da pessoa humana. No se pode autorizar, com base na autonomia da vontade, que o indivduo possa abrir mo de sua prpria condio de sujeito de direitos. Jos Carlos Vieira de Andrade complementa:
Assim, por exemplo, nos casos de renncia e, em geral, de auto-restrio do titular do direito fundamental, que so aqueles em que mais longe se pode ir na garantia da liberdade negocial, aceitamos (pressuposta sempre a igualdade dos sujeitos e a existncia de uma vontade livre e esclarecida) que ela exclua a aplicao do preceito constitucional, mas, ainda a, s se no atingir aquele mnimo de contedo do direito
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para alm do qual o indivduo se reduz condio de objecto ou de no-pessoa nestes casos o bem jurdico deve ser considerado indisponvel. (2006, p. 296, grifo do autor)
Desde que as partes na relao inter privatos estejam numa situao de igualdade material, ou seja, partam de condies equnimes, caber ao prprio renunciante a anlise da necessidade da renncia, em ltima medida pode-se dizer que o renunciante definir a extenso de sua prpria dignidade. Dessa forma, nos conflitos onde esto envolvidos direitos fundamentais e autonomia da vontade, o exerccio do primeiro poder ser renunciado, de forma livre e consciente, sem que se altere sua caracterstica de irrenunciabilidade. CONCLUSES A partir do momento em que se afirma que os direitos fundamentais so aplicados nas relaes entre particulares de forma direta, surge o problema em torno dos conflitos que surgem nessas relaes, pois ambos os sujeitos so titulares de um direito fundamental. Tal questo agrava-se quando includa a questo da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais e o princpio da autonomia privada. Restou demonstrado que os conflitos de direitos fundamentais travados nas relaes privadas no podem ser solucionados mediante os critrios tradicionais, a ponderao dos interesses deve levar em conta o grau de desigualdade ftica entre os envolvidos para que a autonomia privada seja exercida isenta de qualquer fato que impea o sujeito de realizar seu direito fundamental de forma mxima; e ainda, a dignidade da pessoa humana como valor em que se funda o Estado Democrtico de Direito deve pautar qualquer sistema de resoluo de conflitos. Por fim, conclui-se que o exerccio de um direito fundamental pode ser renunciado numa determinada situao, afim de que o outro direito fundamental (na maioria das vezes a autonomia privada) envolvido possa ser realizado de forma mxima. O compromisso com a harmonizao dos direitos fundamentais a fim de que sejam concretizados em todas as relaes que se estabelecem na vida social uma exigncia da ordem constitucional instituda em 1988. REFERNCIAS
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COLISO E RENNCIA A DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

ISSN 1982-0496 Vol. 5 (2009)

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Virglio Afonso da Silva, quando cita Bydlinski, afirma:

Teresa Negreiros aponta;

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Na busca do mesmo objetivo, so as palavras de Andrietta Kretz:

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Canotilho apresenta sua distino:

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Rufino do Vale tambm citou em sua obra o entendimento de Alexy.

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Para Andr R. do Vale;

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As precedncias prima facie arroladas por Steinmetz so as seguintes:

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Gomes Canotilho leciona no seguinte sentido:

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