LA POLTICA CRIMINAL EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE SUMARIO: I.-Aproximacin alterna. II.

-Definicin de Poltica Criminal y la redefmicin de sus objetivos conforme a las exigencias de la sociedad moderna. III. Dimensin Criminolgica de la Sociedad del Riesgo. IV. La reconduccin poltica criminal de bienes jurdicos individuales a bienes jurdicos supraindividuales. V. Los delitos de peligro abstracto. VI. El Derecho Penal Econmico. VIL Formas de persecucin penal selectiva la

administrativizacin de la Justicia Penal en el marco de una criminalidad privilegiada. VIII.- Critica al Derecho Penal moderno. Reflexiones finales. Valgan estas primeras lneas para expresar mi profundo reconocimiento al profesor JUAN BUSTOS RAMREZ, en mrito a su notable contribucin iusfilosfica, en la democratizacin de los Sistemas Penales Latinoamericanos. I. APROXIMACIN AL TEMA Conforme el hombre va adquiriendo nuevos conocimientos o va depurando los ya aprehendidos, configura de forma cognitiva un nuevo Standard de vida. Una nueva configuracin de la vida del hombre en sociedad, que propicia una redefinicin del listado en su labor poltica y jurdica. En efecto, la caracterizacin de la sociedad moderna es producto de la invencin del hombre, quien a travs de su genio inventivo y desarrollo cientfico tecnolgico, propicia la aparicin de nuevas y concretas actividades socio econmicas.11 El Genoma humano, la clonacin animal, la energa nuclear, etc., son invenciones o descubrimientos que ha obtenido el ser humano producto del nivel cientfico alcanzado en el umbral de la ltima centuria. La configuracin tic un inundo mejor, esto es, de propiciar la conformacin de mecanismos para el progreso humano de reducir los males existentes o de reducirlos cuantitativa v latinamente son los retos de la Ciencia Moderna. Empero, esta evolucin cognoscitiva, ha sido tambin utilizada por el hombre de forma negativa, a partir de la creacin de armamento qumico sofisticado capaz de producir

Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Fiscal Provincial Adjunto (P), Maestrista en ciencias Penales por la UNMSMN.

poderosos y nocivos estragos Humanidad. Dicho en otras palabras: el avance cientfico y tecnolgico adquiere en I actualidad una doble dimensin valorativa; una positiva, segn queda constatado en reparto de la riqueza y del bienestar; y, una negativa, conforme al uso de la ciencia como arma de disuasin dominante por parte de las potencias de occidente. Atrs quedan los rezagos de la Sociedad Industrializada que emergi a fines del siglo XVIII, producto de la masiva produccin industrial y manufacturera que se logr por obra y gracia del Capitalismo econmico, que cop las esferas polticas de los gobiernos democrticos de avanzada. El Liberalismo Econmico funda su mcula constructora en la propiedad privada y en el libre mercado, que se configura a partir del abstencionismo estatal en la vida econmica del pas. Una actividad econmica financiera que por su libertad de actuacin no estaba en condiciones de proteger al hombre desde una consideracin social. El capital, la produccin, la empresa son las unidades que vitalizan y dinamizan toda la actividad socio-econmica. Sin duda, una actuacin estatal as concebida, no contaba con un marco adecuado para abarcar derechos sociales que fueron normativamente reconocidos con la Constitucin de Weimar de 1919. Cado el Nacional socialismo, el estado de cosas habra de redefinirse a partir de una nueva concepcin filosfica y poltica dando entrada al Constitucionalismo Social, que tiene por paradigma la defensa y proteccin de los Derechos Humanos. Sin embargo estas consideraciones pertenecen a constelaciones jurdico histricas, que no pueden ser abordadas in extenso en el presente trabajo. Lo que a nuestro estudio interesa, es que esta nueva configuracin del Sistema Jurdico Estatal habra de tener incidencia directa en la poltica social y en la poltica criminal a mediados del siglo XX. El progreso cientfico y econmico, ha generado una nueva dimensin y percepcin de los riesgos que de antao se perciban por los socilogos y polticos. La modernidad ha trado a colacin la irrupcin de un sin nmero de actividades humanas, actividades que encierran una utilidad social, pero a su vez concretos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales. Al contrario de los riesgos empresariales y I profesionales del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, estos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que

contienen una tendencia a la globalizacin que abarca la produccin y reproduccin y no respeta las fronteras de los Estados nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales que en este sentido son supranacionales y no especficas de una clase y poseen una dinmica social y poltica nuevas 2. Nuevas amenazas a la coexistencia pacfica de la Humanidad, que adquieren ribetes, criminalidad cuando se materializan a travs de ataques o puestas en peligro de bienes jurdicos individuales y supraindividuales. De otro lado, la Globalizacin econmica y cultural, produce una Criminalidad de la Globalizacin, que se gesta a partir de los nuevos mecanismos y elementos sofisticados que estas estructuras criminales cuentan para organizarse-y potenciar sus actividades ilcitas, que se extienden a latitudes antesimpensables. Ciertamente, las bondades y beneficios de la post

industrializacin son tambin canalizadas por los individuos que se organizan a travs de asociaciones delictivas. La nueva sociedad moderna es un constructo socio-econmico, virtualmente definida por el intercambio de bienes, servicios y tecnologa. La interactuacin de estas actividades se realiza a partir de una participacin colectiva del hombre, cuya proximidad y estrechez, provoca la generacin de focos de conflictividad social, que se traduce algunas veces, en la comisin de Injustos penales. La industria, el trfico vario, las actividades mineras y petroleras, son realizadas por individuos en condiciones no muy seguras, donde la produccin de una lesin o la puesta en peligro de un bien de inters, es generado por una conducta socialmente defectuosa, generalmente de forma imprevisible o fortuita. De ah que se diga con certeza, que mientras la sociedad liberal era caracterizada por los delitos dolosos, la sociedad moderna se caracteriza autorreferencialmente por los delitos culposos. Esto se debe en gran parte como expone Schne a los siempre renovados potenciales de peligros que acarrea consigo un mundo mecanizado e industrializado y sobre cuyo crecimiento el derecho penal no ejerce influencia alguna3.

BECK, ULRICH; La sociedad del riesgo - hacia una nuevo modernidad. Traduccin Jorge Navarro. Daniel Jimnez y M Rosa Borras. Paidos, Barcelona, 1 edicin, 198, cit., p. 19. 3 Schone, Wolfgang; Imprudencia, tipo y ley penal. Traduccin por Patricia S. Ziffer, Universidad Externado de Colombia, Departamento de Publicaciones, Colombia, primera edicin, 1996, cit., p. 26.

Un Estado Liberal de Derecho, cuyos postulados fundamentales eran la tutela de los derechos subjetivos individuales, como la propiedad individual, da paso de forma acabada a un Estado Social y Democrtico de Derecho, cuya finalidad esencial es configurar un estado de bienestar de los ciudadanos, promoviendo la participacin de los individuos en los procesos socio-culturales, a partir de una mayor propensin del Estado a la realizacin de los derecho fundamentales. Ante esta nueva cosmovisin del Estado, la poltica criminal es redefinida hacia nuevos rumbos sociolgicos. De hecho, se produce un desplazamiento de un Derecho penal retributivo, hacia un Derecho penal preventivo, cuya tarea es de preservar un estado de igualdad y de libertad entre los asociados. Esta nueva configuracin socio-econmica de la sociedad propicia efectos cognitivos de especial particularidad en la poblacin y en el legislador. Estos nuevos riesgos4 son asumidos con fatalismo y con temor por el entero de la sociedad, lo que lleva a una reaccin social de envergadura criminalizadora, todo lo cual desencadena, quirase o no, un replanteamiento de la poltica jurdica del Estado. Percepcin cognitiva que se traduce, poltico criminalmente, en concretas medidas jurdico penales, a partir de la intervencin del Derecho penal en nuevos mbitos sociales antes nunca abordados por el derecho punitivo. Ante este estado de cosas, el discurso poltico criminal se dirige a cuestionar la legitimidad del Estado, y por tanto, del Derecho penal de acuerdo a los principios liberales acuados a fines del siglo XVIII; y por otro lado, si es que las categoras dogmticas elaboradas en la doctrina del Derecho penal liberal son adecuadas para enfrentar esta nuevas tareas preventivas, o si en su defecto, es necesario reelaborar el contenido de las mismas a partir de nuevas definiciones descriptivas. Dicho en otras palabras: la discusin jurdico-penal en el nuevo siglo ya no gira sobre el contenido ontolgico de la accin, sino sobre las tareas que el Derecho penal debe asumir bajo una concepcin poltico criminal de postulados esencialmente preventivos.

En palabras de Beck, Ulrich, los "Riesgos" se interpretan aqu en principio de forma similar a la idea predominante) como inseguridades determinables y calculables que la misma modernidad industrial produce como consecuencias secundarias, advertidas o no, subyacentes a determinadas ventajas y ante las que reacciona o precisamente no reacciona- con regulaciones sociales; Polticas Ecolgicas en la edad del Riesgo. Traduccin de Martin Sleinmetz, primera edicin, El Roure Barcelona, 1998, cit., p. 131.

Lo cierto y concreto es que nuevos riegos amenazan a la poblacin, el proceso de industrializacin y modernizacin, han trado consecuencias negativas para las bases existenciales de la humanidad, vgr., para la vida y la salud de los individuos. Hoy amenaza y destruccin de las bases naturales de la vida55. Y estos nuevos riesgos y amenazas necesitan ser contenidas por el Estado, pero, la disyuntiva radica, en cules deben ser los instrumentos que el Estado debe utilizar para prevenir eficientemente estos peligros. De recibo debe sealarse, que si bien este trabajo monogrfico parte esencialmente desde una perspectiva poltico criminal, la naturaleza de la problemtica en cuestin obliga al investigador a remitirse a las categoras dogmticas del delito, a consideraciones criminolgicas y a un anlisis desde la teora del Estado, pues, en un estado de la ciencia penal totalizante, la

interdisciplinariedad de las parcelas jurdico penales es una dimensin valorativa de obligada remisin en la actualidad. II. DEFINICIN DE POLTICA CRIMINAL Y LA REDEFINICIN DE SUS OBJETIVOS MODERNA A efectos de esbozar una definicin de la ciencia de la Poltica Criminal, es necesario remitirnos a las primeras concepciones que se fueron esgrimiendo segn la evolucin epistemolgica de la ciencia criminal. As, a fines del siglo XIX en Alemania VON LISZT, para quien la Poltica Criminal de el conjunto sistemtico de principios, con arreglo a los cuales deben organizar el Estado y la sociedad la lucha contra el crimen. Este famoso autor alemn, compagin su teora del delito, bajo consideraciones positivistas y naturalistas, partiendo de una concepcin cerrada de conceptos dogmticos que habran de actuar a favor de la libertad del individuo que es sometido a la persecucin penal del Estado. En otra constelacin, ubicaba la Poltica Criminal como mbito social y poltico, que el Estado habra de utilizar para combatir el crimen en todas sus facetas, tomando como base determinadas caracterizaciones tipolgicas de autor de races criminolgicas. Siendo as, se produca un divorcio entre el Derecho penal con la Poltica Criminal, es decir, entre el Estado de Derecho y
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CONFORME

A LAS

EXIGENCIAS

DE

LA SOCIEDAD

ULRICK, B.; La sociedad del Riesgo, cit., p. 57.

el Estado Social, reduciendo por tanto, el papel de la poltica criminal a una mera funcin retributiva. FUERBACH, desde una visin liberal del Estado, concibe una teora psicolgica de la prevencin de la criminalidad, una concepcin trada a ms por los estmulos inhibitorios que se producen por efecto de la amenaza penal. Para FUERBACH, la Poltica Criminal es el conjunto de mtodos represivos por los cuales el Estado reacciona contra el crimen. De forma tal, que la concepcin de este autor limita la concepcin de la Poltica Criminal de igual forma que VON LISZT, pero con distintos matices. Ante esta resea histrica, queda la imagen de una visin limitada y reduccionista de la Poltica Criminal, como consecuencia de la filosofa penal de la poca, que era marcada por una concepcin Liberal del Estado de Derecho, cuya intervencin era

excesivamente limitada por los derechos subjetivos dignos de tutela penal, y por otro lado, la concepcin retributiva de la pena de HEGEL y KANT, que an impregnaba el pensamiento del penalista. La etapa de la postguerra, el debacle del Nacional Socialismo, renov el pensamiento filosfico, con la entrada del neokantismo cuyos postulados cientficos habra de colocar la ciencia penal en un relativismo cultural. Sin embargo, el cambio de viraje habra de revelarse a inicios de la dcada del sesenta, personificado en el alemn CLAUS ROXIN, quien replante de forma revolucionaria la dogmtica penal, a partir del pensamiento Sistemtico, esto es, integrando el Derecho penal con la Poltica Criminal, impregnando las categoras dogmticas con valoraciones poltico criminales6. La ciencia penal estaba construida bajo esquelas argumentativas, de pleno contenido abstracto, de andamiaje cohesionado en sus elementos, pero vaco de contenido sociolgico. En realidad, la preocupacin del pensamiento sistemtico era de acercar la ciencia realidad social, pues los tericos se haban olvidado que la tarea fundamental Derecho penal era de resolver pacficamente los conflictos
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Desde una visin estricta de la poltica jurdica en general, es ZIPF, para quien el mbito de la Poltica criminal se refiere a la determinacin del cometido y funcin de la justicia crimina!, consecucin de un determinado modelo de regulacin en ese campo y decisin sobre el mismo (decisin fundamental polticocriminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtud de la funcin, y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejora (realizacin de la concepcin polticocriminal en general); Introduccin a la Poltica Criminal. Traduccin de Miguel Izquierdo Macas-Picavea, de la edicin espaola, Edersa, 1979, cit., ps. 3-4.

sociales ms graves hecho, esta postura cientfica se adscribe perfectamente en la direccin funcional que habra de asumir el Sistema Penal. Asistimos en el mbito del saber de las ciencia sociales y del mtodo jurdico al triunfo del funcionalismo, entendido de manera amplia como la corriente de pensamiento que orienta el conocimiento hacia fines sociales de integracin y consenso. En tal sentido, la integracin de la sociedad partira en el mbito criminal, en las tareas de prevencin del delito que debe comprenderse en la Poltica Criminal. Segn esta orientacin del pensamiento, el sistema penal se encuentra determinado por el fin de prevencin, que constituye el valor rector del razonamiento sistemtico y que permite anclar el relativismo axiolgico en funciones sociales7. En efecto, la prevencin del delito como paradigma esencial del pensamiento funcionalista, habra de voltear la pgina a las posturas retributivas de antao. En este orden de ideas, la reformulacin definitorial de la Poltica Criminal era una decisin inobjetable. Siendo as, las funciones de la Poltica Criminal habra que adscribirlas en la Poltica Social, pues, la primera de ellas se ancla definitivamente en la segunda. La reformulacin habra de partir de la concepcin del Estado Social y Democrtico de Derecho, donde las tareas prestacionales son otras, y donde los derechos sociales exigen una respuesta ms intensificada por parte del Estado. As de forma definitiva el raigambre axiolgico de los derechos humanos como pilar fundamental de todo el constructo poltico-jurdico. Construir una verdadera cultura de los derechos humanos significa reducir al mximo las desigualdades socioeconmicas de los ciudadanos, partiendo de una mejor distribucin de la riqueza. El mejor reparto del beneficio social importa una intervencin decidida del Estado en todos aquellos mbitos de relevancia. En definitiva, la poltica penal legislativa no puede confundirse con la Poltica Criminal, la primera es slo la plasmacin de instrumentos legales para la prevencin y represin del delito, mientras que la segunda se dirige a construir una sociedad cada vez ms justa. En palabras de Roxin, transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda, es un

ZIGA RODRGUEZ, LAURA: Poltica Criminal. Editorial (lolex, Madrid, 2001, cit., p. 31.

proceso, cuyos estadios concretos son de igual manera importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo8. A este nivel de la discusin es importante citar a BARATTA, quien distingue a la poltica de la poltica criminal de la forma siguiente () entendindose con la primera una respuesta a la cuestin criminal circunscrita en el mbito del ejercicio de la funcin punitiva del Estado (ley penal y su aplicacin, ejecucin de la pena y de las medidas de seguridad), y entendiendo en sentido amplio la segunda como poltica de formacin social e institucional"9. Es decir, hemos ido avanzando hacia una concepcin mucho ms amplia de la Poltica Criminal, para la cual la prevencin asciende el mbito puramente penal, para conectar con todas las formas de control social formales e informales10. En consecuencia, la Poltica Criminal en una concepcin sociolgica moderna de la sociedad, ampla sus visin a un campo ms vasto, producto de las nuevas exigencias sociales as como del cambio de paradigma de la filosofa y del derecho. En este orden de ideas, a la Poltica Criminal moderna le corresponde la prevencin y contencin de los nuevos riesgos que aparecen en la escena cotidiana de las relaciones entre los hombres. Una Poltica Criminal queden el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, debe aspirar a un mximo de justicia y de igualdad, no slo combatiendo con penas al delito, sino reduciendo los focos de conflictividad social, minimizando las zonas de exclusin de los individuos. Una nueva configuracin poltica y jurdica, que extiende su manto protector al delincuente, a la vctima directa y a las vctimas potenciales -que lo somos todos. Frente al Derecho penal tradicional y su principio bsico de intervencin mnima que le limita a exigir slo lo mnimo indispensable para la seguridad ciudadana, la PC -asevera BERISTAIN- progresista proclama la conveniencia de aspirar a los mximos valores de la tica cvica y la justicia social".
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ROXIN, CLAUS; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Traduccin e Introduccin por Francisco Muoz Conde. 2da, edicin, lera. Reimpresin. I lammurabi. Jos Luis De palma editor, Buenos-Aires, 2002, cit., pp. 101-102. 9 BARATTA, ALESSANDRO; Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdica-penal. Siglo veintiuno editores Argentina, lera, edicin, 2002, cit., pp. 213-214. 10 ZIGA RODRGUEZ, L.; Poltica Criminal, cit., p. 38.

Precisamente el paradigma de un Derecho penal mnimo es una de las tensiones principales que se genera con los nuevos mbitos de intervencin y prevencin de la Poltica Criminal moderna, tensin que pretendemos dilucidar ms adelante. III. DIMENSIN CRIMINOLGICA DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO Robos, secuestros, violaciones, hurtos, estafas, etc., era la caracterizacin criminolgica de la sociedad industrial.11 En efecto, la incidencia delictiva era medida conforme a los estndares delincuenciales de las clases sociales marginales. Sin duda, el Derecho Penal liberal de la Ilustracin, habra de criminalizar aquellas conductas que eran constitutivo de un riesgo para la propiedad privada, es decir, los derechos subjetivos por antonomasia a tutelar eran los pertenecientes primero a la aristocracia y luego a la burguesa emergente, donde los clientes de la Justicia Penal eran estigmatizados bajo encuadraturas socio econmicas. De forma definitiva, el Derecho Penal acuado en ese entonces, no poda garantizar el principio de igualdad y de tolerancia. As, SCHNEMANN, al escribir que el Derecho penal estatal se origin, por tanto, como instrumento especfico contra la criminalidad de los aventureros y pobres; y tampoco cambi lo ms mnimo en la poca de la Ilustracin, ya que entonces, aunque fueron eliminados ciertamente la quema de brujas y herejes, as como la tortura y, con ello, las peores bestialidades en el mbito del Derecho penal, el hurto, sin embargo, fue conservado como delito central de la clase baja y en la poca de la Restauracin, en la primera mitad del silo XIX, a travs de la ley de hurto forestal, incluso se ampli12. Con todo, he de sealarse, que el Derecho penal liberal que muchos pretenden hoy en da defender a rajatabla, era la configuracin de una Poltica Criminal de races clasistas, que basaba su ordenacin bajo las pautas de una criminalizacin selectiva, todo lo cual fue denunciado con resonancia por los representantes de la Criminologa Crtica y del Labelling Aproacch.

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11 BERISTAIN IPIA, ANTONIO; Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los valores humanos (La paz desde la Victimologa), Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, cit., p. 28. 12 SCHNEMANN, BERND; Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta. Un cambio de paradigma como exigencia moral? Traduccin de Lourdes Baza. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Tecnos, Espaa 2002, pp. 53-54.

El panorama criminolgico descrito obviamente defina los contornos de una determinada sociedad, atomizada por sus actividades econmicas, y jerarquizada por su estructura social vertical, llevada por el capitalismo liberal. Sin embargo, fue en una de las sociedades, donde el Capitalismo triunf de forma contundente - USA, donde emergieron los primeros estudios

criminolgicos sobre esta materia. En efecto, la pauperizacin econmica, producto de una produccin a gran escala, habra de generar ciertas disfunciones en el mercado. El reconocimiento de los derechos laborales en la dcada de los veinte, sobre todo, la sindicalizacin, y otras reivindicaciones sociales de la masa proletaria, provoc una redefinicin de las

caracterizaciones criminolgicas. Ciertamente, aparecen actos empresariales y financieros, que tienen tambin la virtualidad de afectar ciertos bienes de forma significativa. El cierre de una empresa (lock-out), las quiebras intencionadas, manipulaciones contables, administraciones fraudulentas, evasin fiscal, condiciones laborales infra-humanas, entre otras manifestaciones fenotpicas, llev a un estudios como DAVID SUTHERLAND en 1940, a travs de la doctrina de la "asociacin diferencial" define a un nuevo grupo criminal, la de "cuello blanco" - white collar crimes, comprendidos por un nuevo grupo de delincuentes, aquellos pertenecientes a las clases socio-econmicas ms altas de la sociedad burguesa. Por lo tanto, se describa una nueva criminalidad, de otras races sociales, que cometan comportamientos antisociales, con suficiente idoneidad para afectar al mercado, a la competitividad, la economa y la hacienda pblica. Aparecen as otras conductas antijurdicas que se plasman a partir de actividades diametralmente distintas a las de la criminalidad convencional. Ya no se utiliza el revolver, la cacha, la amenaza psicolgica o el veneno mortal, sino son los propios instrumentos que le brindan la actividad empresarial y econmica, que le permiten a estos sujetos cometer estas ilicitudes penales. A este respecto ULRICH BECK,, cita a BERTOLD BRECHT, quien afirma que, entre un director bancario y un atracador, la diferencia est en que uno roba legal y permanentemente y el otro ilegal y puntualmente, se extiende sobre otras circunstancias, de mucho mayor peso, de delito por amenaza contra la vida13.

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BECK, ULRICH; Polticas Ecolgicas en la edad del Riesgo, cit., p. 19.

Segn lo expuesto el glosado de figuras delictivas habra de extenderse de forma paulatina, criminalizando conductas, bajo una reformulacin de la poltica criminal, trada a ms por la construccin de bienes jurdicos macro-sociales o dgase supraindividuales14, y la tecnificacin de los delitos de peligro, entre stos se comprenden los delito y de peligro concreto y los de peligro abstracto. Ahora bien, lo que desde un punto de vista criminolgico nos interesa resear, que este vuelco del paradigma criminolgico mono causal, a una perspectiva criminalizadora totalizadora de estructura sociolgica, signific de entrada una democratizacin delictiva, esto es, la Justicia Penal iba a recibir nuevos clientes, bajo otras rotulaciones y etiquetamientos sociales. En definitiva, las nuevas configuraciones criminolgicas habran de producir un cambio de viraje de la Poltica Criminal, partiendo de nuevos mbitos de intervencin del Derecho penal. Sin embargo, los aos venideros, demostraron que el Sistema Penal, sobre todo, en las sociedades capitalistas, revelaba una igualdad simblica, puesto, que los verdaderos criminalizados seguan siendo los delincuentes de las capas sociales marginales. De hecho, quienes son portadores del poder definitorial de la criminalizacin, son o representan a las clases sociales privilegiadas, asumiendo de tal forma, una posicin poltica de contencin cuando pueden verse afectados con concretas decisiones de la poltica penal legislativa, mas les interesa muy poco, cuando las redes de represin penal se hacen cada vez ms intensas en la clientela baja del Sistema. La calificacin de ciertos comportamientos como delitos y la organizacin de la respuesta a tales comportamientos, depende de valoraciones y juicios de conveniencia estructuralmente sujetos a la dinmica de la decisin poltica15. Bajo esta ordenacin de la decisin poltica, queda claro, que el divorcio entre la esfera social y la esfera normativa es una consecuencia sistmica inevitable, al derecho penal del Estado liberal se le

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As, SILVA SNCHEZ, JESS-MARA; Nuevas tendencias poltico-criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo. En: Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin. Centro de estudios criminolgicos. Universidad de la Laguna, Comares, 1997, cit., pp. 310-311. 15 OROZCO ABAD, IVN/ GMEZ ALBARELLO, JUAN GABRIEL; LOS peligros del nuevo Constitucionalismo en materia Criminal. Editorial Themis S.A, Santa Fe de Bogot - Colombia, 1999, cit.. p. 224.

escapan las causas y las consecuencias del fenmeno criminal que pretende regular16. Esta nueva cosmovisin criminal, desde un mbito terico, produjo de todas formas la construccin dogmtica de un Derecho Penal Econmico, Derecho Penal Ambiental y porque no decirlo Gentico. Nuevas dimensiones punitivas, que constituyen el soporte material para la discusin dogmtica y poltica criminal de la actualidad. IV LA RECONDUCCIN POLTICA CRIMINAL DE BIENES JURDICOS

INDIVIDUALES A BIENES JURDICOS SUPRAINDIVIDUALES El Derecho penal que se ancl como "liberal" a fines del siglo XVIII, sustent el programa poltico criminal sobre la visin del bien jurdico protegido. En efecto, desde la perspectiva dogmtica formulada por BIRMB AUM, el bien jurdico se constituy en la base programtica de la poltica criminal, luego, desarrollada por BINDING y VON LISZT. En sus inicios el bien jurdico habra de configurar una dimensin estrictamente individualista, esto es, los primeros intereses a tutelar son aquellos pertenecientes a la persona humana. Son bienes jurdicos, entonces, todos aquellos valores que el individuo requiere para su autorrealizacin personal, tomando en consideracin al hombre como una unidad bio-psico-social. A partir de esta coloracin poltica criminal, el referente constructor de la legislacin positiva sera una concepcin atomista del bien jurdico, sin entrar a valorar las necesidades que el hombre debe cubrir cuando participa en los procesos sociales, quiere decir, en relacin a su interrelacin con sus congneres. Fue con el Cdigo Penal de VON FUERBACH en 1813, que el catlogo de conductas delictivas seguira una sistematizacin poltico criminal definida por el bien jurdico personal, empezando la codificacin por comprender los ataques contra la vida, el cuerpo y la salud. Postura poltico criminal que fue seguida por la mayora de legislaciones punitivas de occidente, y que de cierta forma inspira an las codificaciones penales modernas, pues, cualquier Cdigo punitivo que se asiente en un orden democrtico de derecho debe empezar por tutelar el valor fundamental del Sistema Jurdico-Estatal,

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OROZCO ABAD, GMEZ ALBARELLO, J.G.; Los peligros del nuevo Constitucionalismo en materia Criminal, cit., p. 225.

concretamente la vida como soporte material indispensable para el desarrollo del resto de bienes jurdicos. El bien jurdico traza una poltica criminal de especial relevancia para una sociedad que marca lmites precisos a la violencia punitiva del Estado, y en base a una referencia de orden metodolgico. De ah que se infiera que el bien jurdico cumple un doble papel, como lmite poltico criminal de la intervencin del ius puniendi estatal en la esfera de libertad de los ciudadanos, ejerciendo una contencin material a partir de sus principios rectores (subsidiariedad, fragmentariedad, ltima ratio, etc.); v por otro lado, desde una perspectiva exegtica, de acuerdo a una dogmtica jurdico penal definida mediante elementos intra-sistemticos que deben interpretarse teleolgicamente,

mediante la funcin esencial del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, as como la de asegurar una coexistencia pacfica bajo un rgimen de libertades individuales. Sin embargo, la dimensin poltico criminal es esencialmente valorativa, debe tomar en consideracin las transformaciones sociales as como las nuevos focos de conflictividad social que van propiciando mbitos sociales

insoportables. La poltica criminal se nutre de los datos meta-jurdicos que le proporciona la criminologa a fin de plantear frmulas legislativas idneas en orden a solucionar pacficamente el conflicto social. En tal virtud, esta retroalimentacin refleja nuevas necesidades y nuevos mbitos de

intervencin, que no pueden ser abordados coherentemente bajo una visin reductora del bien jurdico. En efecto, el Derecho penal nuclear se concibe como el Derecho penal de los bienes jurdicos altamente personales protegido mediante tipos configurados como delitos de lesin17. La masificacin productiva, la proliferacin industrial, el avance de la biogentica, la actividad minera, entre otras, crean nuevos focos de riesgo que se constituyen en peligros concretos para los bienes jurdicos personalsimos. Pero, estos riesgos no estn comprendidos en los alcances normativos de los tipos penales tradicionales. Sin duda, la contaminacin ambiental, los residuos
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CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU; Lmites objetivos y subjetivos a la intervencin penal en el control de riesgos. En: La Poltica Criminal en Europa. Directores: Santiago Mir Puig y Mirenxtu Corcoy Bidasolo, Atelier 2002, Barcelona, cit., p. 27.

txicos, la alteracin del bio-sistema son consecuencias nocivas que obligan un cambio de rumbo poltico criminal. El individuo no slo necesita que se tutela su vida y salud con los tipos de homicidio y lesiones, sino tambin, que cuente con un eco-sistema equilibrado y sostenido sistemticamente bajo un estndar de mnima viabilidad existencial. Un viraje de 180 grados, que habra de introducir en la construccin dogmtica jurdico-penal dos categoras fundamentales: los bienes jurdicos supraindividuales y los tipos penales de peligro abstracto. El orden socio-econmico, el orden crediticio, la salud pblica y el medio ambiente constituyen bienes jurdicos de naturaleza supraindividual o dgase macro-sociales, esto es, son intereses jurdicos cuya titularidad son reconocidos a la colectividad, concretamente a la sociedad. Entre estos bienes jurdicos, el medio ambiente asume un rol preponderante en la denominada sociedad de riesgo. Es tal la importancia que ha adquirido este bien jurdico, al punto de haberse construido en la dogmtica actual un Derecho penal ecolgico o del medio ambiente, de conformidad a una construccin dogmtica de perspectiva jurdico constitucional18. Actualmente somos testigos, de una depredacin indiscriminada de los escasos recursos naturales con que cuenta la sociedad actual, la naturaleza definitivamente no es inagotable. A finales del siglo XX, son evidentes las consecuencia, de estas actuaciones: degradacin de aguas y suelos, desertizacin, deterioro de la atmsfera con la consiguiente prdida de capa de ozono, agotamiento de recursos naturales, en particular, escasez de agua, contaminacin, reduccin indiscriminada de la masa forestal, desaparicin de especies como nunca haba sucedido en la historia de la humanidad, consumo de energa, emisiones de dixido de carbono, etc19. Sin duda, la proteccin del medio ambiente es una prioridad en los Estados Nacionales y el comn denominador para los Organismos Internacionales Ecologistas. SCHNEMANN sintetiza la relevancia protectora del Derecho penal en este mbito, a partir de las siguientes palabras "Slo si la naturaleza delictiva de los daos al medio ambiente es caracterizada claramente mediante su integracin en el Derecho penal y si se cuenta con sanciones que resultan imponentes
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As, el artculo 68 de la Constitucin al consagrar el deber del Estado de promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas.

frente al destructor del medio ambiente socialmente influyente y de clculo racional, entonces se podr abordar con cierto xito la enorme tarea de la reconstruccin ecolgica de la sociedad industrial. En cambio, considero ingenua la idea de poder iniciar un cambio de conciencia en toda la sociedad precisamente a travs de la descriminalizacin19. Es sabido, que los ataques lesivos al medio ambiente y a todo el sistema ecolgico no son debidamente sancionados, pues, si bien su legalizacin punitiva es una realidad normativa, existen otros factores intra y extra-sistmicos que impiden que estos comportamientos daosos sean reprimidos adecuadamente. Los problemas al medio ambiente no son percibidos adecuadamente por la sociedad, nicamente las Ongs. u otras entidades sectoriales exigen una respuesta jurdico-estatal ms decidida. ULRICH BECK, recoge esta realidad claramente, al sostener que (...) los daos al medio ambiente y la destruccin de la naturaleza causada por la industria, con sus diversos efectos sobre la salud y la convivencia de los seres humanos (que slo surgen en las sociedades muy desarrolladas), se caracterizan por una prdida el pensamiento social20. Con todo, debe apuntarse que son las condiciones mnimas de existencia vital del ser humano que se encuentran en juego, condiciones que en la actualidad se encuentran profundamente comprometidas en su subsistencia, producto de una vorgine caracterizada por una sociedad arrastrada por las necesidades tecnoprcticas y cientficas21. Poltico criminalmente no hay objecin a la Intervencin del Derecho penal en esto mbitos naturales. Por esta razn ha de sealarse sin vacilar, como la funcin ms importante de la poltica criminal moderna, conforme a las necesidades de nuestro tiempo, el otorgar a la proteccin del medio ambiente el lugar que merece en el den de los bienes jurdicos: el lugar central22. El medio ambiente es entonces un bien jurdico de vital importancia para el Sistema Penal, y como tal caracteriza un teres jurdico de naturaleza colectiva.

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MARTNEZ DE PIS, JOS; Polticas de Bienestar: Un estudio sobre los derechos sociales. Editorial Tecnos S.A, Madrid, 1998, cit., pp. 62-63. 20 SCHNEMANN, BERND; Sobre la dogmtica y la poltica criminal del Derecho Penal del medio ambiente, cit., p. 41. 21 BECK, U.; La sociedad del Riesgo, cit., p. 31. 22 SCHNEMANN, BERND; Sobre la dogmtica y la poltica criminal del Derecho penal del medio ambiente, cit., p. 204.

En tal sentido, esos bienes poseen cierta particularidad en esta rama de la ciencia jurdica, y es que los mismos son de carcter colectivo, en el sentido de que ya no pertenecen exclusivamente a una persona determinada, sino a la colectividad, lo cual implica que se considere a sta como vctima23. Los bienes jurdicos supraindividuales deben valorarse conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una referencia individual24. La vida, el cuerpo y la salud, son el soporte material de la unidad existencial del individuo, pero, que para desarrollarse plenamente necesitan de otros mbitos sociales que se constituyen en la plataforma de su supervivencia. Dicho as, los bienes jurdicos colectivos poseen una funcionalidad innegable, que se expresa en viabilizar concretas participaciones de los ciudadanos en los diversos procesos sociales. En definitiva, la posicin que se esgrime en este trabajo, es de considerar al bien jurdico desde una visin dinmica y valorativa, donde el rumbo poltico criminal debe ser determinado por las nuevas configuraciones sociolgicas que inciden en la generacin de focos de conflietividad social, (...) el bien jurdico no puede ser visto como algo esttico, sino que se trata de estimarlo constituido por unidades funcionales sociales sin las cuales nuestra sociedad en su estructura concreta no podra existir25. A partir de esta consideracin, asumimos una postura personalista del bien jurdico, quiere decir, que la formulacin de tipos-penales que tutelan bienes jurdicos supraindividuales se justifica en tanto lo que se intenta proteger en realidad son los bienes jurdicos de alcance personal. No concretamente estos bienes jurdicos, pues, si as fuera estaramos legitimando un mbito de intervencin punitiva contraria a los principios fundamentadores del Derecho penal, y, dando paso a una administrativizacin del ius puniendi, colegido por una carencia de justificacin d los nuevos mbitos sociales de intervencin. Esta especificacin es

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NEZ. JORGE E.; Algunos aspectos Dogmticos y Procesales de la Proteccin Jurdico-Penal del Ambiente. En: Revista del Ministerio Pblico. Repblica Bolivariana de Venezuela. Caracas. Enero/ Junio, 2004. N 2, cit., p. 24 As, CUESTA PASTOR, R; Delitos Obstculo. Tensin entre la Poltica Criminal. Editorial Comares, Granada, 2002, cit., p. 19. 25 CUESTA PASTOR, PABLO; Delitos Obstculo. Tensin entre la Poltica Criminal y teora del Bien Jurdico, cit., p. 15

importante a efectos de estimar estas conductas tpicas como delitos de peligro y no de lesin26. La escuela de Francfort, liderada por HASSEMER asume la postura aqu defendida en sentido parcial, concibiendo una reduccin del Derecho penal a su ncleo mnimo -Kernstrafrecht-; pero asumiendo que, en tanto el Derecho penal no puede hoy renunciar a los bienes jurdicos colectivos, debe operarse una funcionalizacin en atencin a bienes jurdicos individuales y describirse stos del modo ms preciso posible27. Ahora bien, la posicin esgrimida por nosotros, no pasa de ninguna manera por considerar que estos bienes jurdicos despliegan nicamente efectos simblicos, en tanto, slo generan una percepcin cognitiva de seguridad normativa. De hecho, la visin critica adoptada, viene a reflejar que la persecucin y sancin de los delitos comprendidos en un Derecho penal moderno, no reciben el mismo tratamiento que los delitos convencionales. Son, entonces, otros factores meta-jurdicos que inciden en una simbolizacin de estos tipos penales. El merecimiento de tutela penal de un bien jurdico28, amerita la concurrencia de dos presupuestos esenciales: 1.- Que sean elementos o planos sociolgicos ele-mentales para la autorrealizacin personal del individuo, y necesarios para el plano vital del ser humano en su configuracin de vida en sociedad; 2.- Que, no sea suficiente la tutela que reciben estos bienes por el resto de parcelas del ordenamiento jurdico, esto es, segn el principio de ultima ratio, el resto de

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As, CORCOY BIDASOLO, al sostener, si lo que se pretende proteger es el bien jurdico-penal individual o el bien jurdico-penal supraindividual. Si lo que se protege es el bien jurdico supraindividual, con la realizacin de la conducta tpica ste resulta efectivamente lesionado -afectado-, por lo que carece de sentido su caracterizacin como "delitos de peligro". De entenderse que slo es legtimo proteger bienes jurdicos individuales habra que afirmar que la tcnica legislativa de los delitos de peligro no est legitimada, por cuanto, incumple el principio de lesividad; Lmites objetivos y subjetivos de la intervencin penal..., cit., p. 27; Segn nuestra posicin dogmtica, no se produce afectacin alguna al principio de lesividad o de ofensividad, en tanto, la intervencin punitiva en el marco del Estado Social y Democrtico de derecho adquiere una funcin ms preventiva, de conformidad con el contenido social del bien jurdico, por lo tanto, la tcnica de delitos de peligro abstracto -como se sostendr- es una direccin normativa legtima. 27 Citado por CORCOY BIDASOLO, M.; Lmites objetivos y subjetivos de la intervencin penal..., cit., p. 28; As tambin, SCHNEMANN, B.; Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta, .... cit., pp. 59-60.

mecanismos de control social hayan sido declarados como inoperantes por su incapacidad tutelar28. La Poltica Criminal en el contexto del Estado Social y Democrtico 29 de Derecho, A he estar siempre al servicio del ciudadano, quiere decir, que el ser humano es la base material de todo el Sistema Jurdico-Estatal, y mientras se advierten concretas necesidades Hades de proteccin social, el derecho punitivo estar legitimado a intervenir, siempre en cuando estos riesgos no puedan ser contenidos y prevenidos con una menor violencia estatal. Con ello, al Estado le est asignada, en relacin con la persona, no una misin He dominio, sino de servicio; tambin toda la autoridad del Estado sobre la persona ha de estar por ello fundamentada y justificada en el servicio de la persona30. Al margen de los sostenido, debe apuntarse que estos "riesgos" que dan cabida a los bienes jurdicos supraindividuales, carecen del sustrato material que poseen los injustos penales clsicos, el peligro mas que todo es una percepcin cognitiva que se traduce en una sensacin de inseguridad. En tal sentido, insistimos que la fundamentacin material de estos tipos delictivos radica en la probabilidad rayana de lesin que se generan estos

comportamientos a los bienes jurdicos personalsimos. Hay que destacar como escribe CUESTA PASTOR- que en la actual sociedad de riesgo es comnmente aceptada la concepcin del peligro como juicio de probabilidad "exante", es decir, se trata de situaciones en las que "se da la no lejana posibilidad o probabilidad de lesin de un bien jurdico31. En efecto, el bien jurdico colectivo pierde materialidad objetiva, pero, no por ello legitimidad material de su tutela. En suma la necesidad de proteger bienes jurdicos supraindividuales radica en una visin personalista y funcional, en que estos bienes estn vinculados

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Sin duda, no todo bien jurdico es merecedor de tutela penal, el slo hecho de estar reconocido constitucionalmente no es condicin necesaria para su normativizacin criminal, basta de otros presupuestos legitimantes. 29 As, NEZ, J.E.; Aspectos dogmticos y procesales de la proteccin..., cit., pp. 43-44; CUESTA PASTOR, R; Delitos Obstculo..., cit., p. 18. 30 ZIPF, H.; Introduccin a la Poltica Criminal, cit., p. 30. 31 CUESTA PASTOR, R; Delitos Obstculo, cit., p. 64.

indisolublemente

con

concretas

necesidades

del

individuo

en

su

autorrealizacin personal y como instrumentos que viabilizan su participacin en los procesos socio-econmicos. V. LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

En una sociedad pre-moderna, donde las fenomenologas criminales eran identificadas plenamente con la efectiva lesin de un bien jurdico tutelado, los tipos recurrentes eran los de lesin, es decir, la punibilidad era representada por una efectiva afectacin al inters jurdico objeto de tutela. La propiedad, la vida, la salud y el patrimonio, en tanto, bienes considerados desde una entidad material, supondran necesariamente una lesividad como disminucin

significativa de sus capacidades funcionales en relacin con su titular. En efecto, los bienes jurdicos pertenecientes al Derecho penal nuclear -propios del Estado liberal de derecho- son abordados mediante una tcnica dogmtica propia de los delitos dolosos de lesin, en razn a su materialidad naturalstica. Mientras que en el marco de un Derecho penal moderno, la formulacin PC comprende la utilizacin dogmtica de los bienes jurdicos colectivos y los tipos de peligro, as como el predominio categrico de los injustos imprudentes y omisivos. Los nuevos retos de la sociedad moderna superan de forma trascendente los conceptos tradicionales de la vieja dogmtica acuada en el Derecho penal liberal. En este orden de ideas, la aparicin de nuevos riesgos en la sociedad moderna conlleva la estructuracin normativa de los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, tal como se expuso lneas atrs. Nueva perspectiva material del bien jurdico, que genera la necesidad de formular los denominados tipos de peligro, donde el umbral de la ofensividad se anticipa de forma significativa, lo que de otro lado ha repercutido en un Derecho penal de intervencin de los riesgos sociales. En primer lugar, la nocin predominante de "riesgo" y la propia energa "peligrosa" que despliega la tcnica, hace que la preocupacin por el dominio de las conductas no se centre en la lesin como era antes, sino en el "peligro" de las mismas32.

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ZIGA RODRGUEZ, L.; Poltica Criminal, cit., p. 259.

Los delitos de peligro implican una extensin anticipada de la penalidad, a partir de una idoneidad lesiva de la concreta accin u omisin realizada por el agente, idoneidad lesiva que es imprescindible para determinar la inminente probabilidad de producirse una efectiva lesin al bien jurdico. De hecho, los delitos de peligro se constituyen en un instrumento de la PC moderna en un Derecho penal preventivo y contenedor de riesgos. Un Derecho penal preventivo que se manifiesta en los nuevos mbitos de intervencin, siempre y cuando, se identifiquen concretos focos de peligro para los bienes jurdicos personales. La huida hacia el Derecho penal tiene que ver con las nuevas funciones que asume el Estado Social de Derecho, y por otro lado, por su funcionalizacin como categora de expectativas sistmicas-cognitivas. Este ltimo fenmeno da cabida a un Derecho penal simblico, que por razones de espacio no ser abordado en este estado de la cuestin. Esta crisis de ampliacin del Derecho Penal tiene su mxima exponente en la extensin de los delitos de peligro abstracto, que paulatinamente han ido ocupando un puesto muy relevante dentro del sistema, hasta el extremo de ser catalogados en la actualidad como el "hijastro de la dogmtica penal" 33. Dicho de otro modo: las nuevas tareas preventivas asumidas por el derecho punitivo, en cuya determinacin poltico criminal ha significado la construccin de los bienes jurdicos colectivos, ha venido aparejada por la necesidad de crear tipos de peligro de una mayor abstraccin valorativa, ante la imposibilidad de estimar de forma concreta el peligro que estas conductas tpicas generan de modo visible y cuantificable. Ante esta nueva construccin dogmtica, los defensores del Derecho penal liberal, objetan con voz alzada los tipos de peligro abstracto, pues sealan se vulnera el principio de lesividad o de ofensividad. Esto permite probar, como dice SCHNEMANN, que existe una tendencia tpica que se dirige a criticar la modernizacin del Derecho penal," consiste en la formulacin de rgidas condiciones de legitimidad, que en la prctica del Derecho penal clsico no tienen equivalente34.

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HERZOG, R; Gesellschaftliche Unsicherheit undStraftliche Daseinvorsorge. Studien zur Vorlegwig des Strafrechtsschutzes in den (1992) Gefhrdungsbereich; Citado por CUESTA PASTOR, op. cit., p. 55. 34 SCHNEMANN, B.; Del Derecho Penal de la clase baja, cit., p. 57; As, CUESTA PASTOR, R; cit., p. 57.

Las nuevas actividades socio-econmicas que caracterizan la sociedad moderna, generan una cantidad indeterminada de riesgos, riesgos que deben ser contenidos por el Derecho penal, a fin de evitar una lesin concreta a los bienes jurdicos personalsimos, en tal virtud, anticipar de forma significativa la funcin de prevencin, es la nica forma viable de asegurar la misin fundamental del ius puniendi la proteccin "preventiva de bienes jurdicos". Son bienes jurdicos (colectivos), que por su naturaleza material -casi imperceptibledeterminan la ineficacia preventiva de los tipos de lesin y los de peligro concreto. Por consiguiente, establecer una criminalizaCin de ya por s sumamente adelantada, significa proteger debidamente los bienes jurdicos fundamentales, ante la proliferacin desmesurada de estas conductas riesgosas. Considerndose que la frmula ms adecuada es la constituida por la utilizacin de los tipos de peligro como mecanismos de incriminacin por ser el que de mejor manera se adapta a la naturaleza del bien jurdico protegido, y a las necesidades poltico-criminales derivadas del estado actual de avance de nuestra sociedad35. La categora del delito de peligro abstracto, en la que un nico comportamiento determinado es castigado ya por su riesgo potencial establecido en su manera tpica, slo representa, en una manera analtica precisa, un primer grado para delitos de peligro concreto y tambin para delitos de lesin si se trata de un bien jurdico cuya posterior lesin puede ser materialmente percibida36. En efecto, tal como ha quedado sentado en este trabajo, en los tipos penales que tutelan el Medio Ambiente o la Seguridad Pblica, la lesin no es vista en relacin a la inmaterialidad de estos bienes jurdicos colectivos, sino en el pronstico sumamente elevado de causar una lesin a la vida, y salud de las personas37. Conviene resaltar que el juicio que lleva a cabo el aplicador del Derecho respecto a los delitos de peligro consiste en la verificacin del concreto peligro como "resultado tpico"38. Con todo, debe precisar, que el juicio de valor sobre estas conductas, supone una doble estimacin, tanto por el disvalor de la accin como de la probabilidad de un resultado, esto es, ex ante, determinando si la conducta era potencialmente idnea para adecuarse a
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NNEZ, J.E.; Algunos aspectos dogmticos y procesales de la proteccin jurdico-penal..., cit., p. 50. SCHNEMANN, B.; Del Derecho Penal de la clase baja..., cit., p. 59. 37 As, CORCOY BIDASOLO, M.; Lmites objetivos y subjetivos a la intervencin penal..., cit., p. 31.

los parmetros normativos referidos a ndices cuantitativos y cualitativos, y ex post, la proximidad de lesin efectiva de la conducta con respecto al bien jurdico. A partir de esta frmula doblemente valorativa, se evita la incriminacin de conductas que slo constituyen injustos administrativos, y por otro lado, se adquiere una legitimacin material de conformidad con los principios del Derecho penal en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho39. Recapitulando, al Derecho penal moderno se le atribuye en la actualidad, la prevencin y contencin de riesgos, en tanto la PC moderna, debe asegurar mayores mbitos de proteccin social a los individuos. La legitimidad constitucional de los tipos de peligro abstracto es entonces inobjetable. Como bien acota TIEDEMANN, el delito de peligro abstracto representa el instrumento de tcnica tpicamente correspondiente a la esencia del bien jurdico supraindividual. VI. EL DERECHO PENAL ECONMICO

La ideolgica defensa por un mercado libre, promotor del abstencionismo estatal es sin duda enemigo de un Derecho penal econmico.38 El constitucionalismo Liberal que rigi los Estados Nacionales hasta mediados del siglo XX, recoga como intereses a proteger los estrictamente individuales, como la propiedad, la posesin, etc., derechos subjetivos que hacan alusin a una vinculacin del sujeto con su patrimonio. En tal medida, una concepcin colectiva del sistema socio-econmico era inimaginable. La famosa teora de ADAM SMITH de la "mano invisible" que inspiraba la filosofa liberal del mercado, habra de colapsar sistemticamente con la irrupcin de las protestas sociales masificadas a comienzos del siglo XX, donde la masa trabajadora en USA, gest los grandes movimientos obreros, dando paso al sindicalismo. Posteriormente la crisis de Wall Street, produjo una graverecesin en la economa norteamericana, situacin que determin un cambio de paradigma en la poltica econmica de USA. En efecto, la proliferacin de la actividad industrial y econmica, no slo trajo prosperidad y riqueza, sino tambin explotacin y marginacin. Estaba claro que el mercado no poda regularse por si solo, pues, los agentes econmicos a fin de obtener mayores dividendos y
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CUESTA PASTOR, R; cit., p. 65.

utilidades, acudan a una serie de prcticas econmicas y financieras que desencadenaban una serie de perturbaciones, y distorsiones en el mercado laboral y de capitales. El cierre de empresas fraudulento, la concertacin de

precios, el abuso de la posicin de dominio, la simulacin cualitativa v cuantitativa del producto, etc., eran conductas que manifestaban tur dao sensible a intereses socio-econmicos dignos de proteccin. La evolucin del capitalista hacia modelos monopolsticos, conlleva una disminucin de los lmites relativos al momento de "ejercicio" de la actividad empresarial, lo que determina un global debilita-miento del esquema expuesto (modelo liberal)39, fundamentalmente porque entre los productores surgen posiciones dominadas y posiciones dominantes, siendo las empresas dominantes las que fijan las reglas del mercado40. El paso emergente de una economa liberal a una economa social de mercado, implic el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos, sin dejar de lado los civiles y polticos; el mercado, entonces, tena que ser regulado por el Estado, no como parte de una poltica intervencionista (socialista-planificadora o populista), sino como glosario de un inters estatal en maximizar la tutela a los derechos individuales de la persona. La intervencin del Estado en la economa dio lugar a nuevas formas jurdicas destinadas a regularlas, como dice AUGER LIN. Surgi as el Derecho Econmico y entr en pugna con el Derecho clsico, afectando la autonoma contractual y redimensionando la nocin de orden pblico41. Bajo la perspectiva de un Derecho penal liberal, tal como se acot anteriormente, los bienes merecedores de tutela eran los estrictamente individuales, considerados como derechos subjetivos, en el campo del orden patrimonial, los injustos identificables eran la estafa, apropiacin ilcita, hurto, receptacin, etc. Es que en la ideologa liberal la nocin de delito estaba

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As, CORCOY BIDASOLO. al sealar que dicha situacin de peligro opera como lmite a la actuacin incriminadora del legislador: la legitimidad del castigo de conductas peligrosas est vinculada al respeto a dicho lmites axiolgicos, pues slo en la medida en que se incriminen conductas con suficientes peligrosidad normativa en abstracto se respetarn los postulados del Estado de Derecho, en particular, el principio de intervencin mnima y ultima ratio del Derecho penal; Lmites objetivos y subjetivos a la intervencin penal..., cit., p. 33. 40 ZOIDO ALVAREZ, JUAN IGNACIO; Proteccin penal de los Consumidores.... cit.. p. 132. 41 AUGER LIN, C; El Derecho Penal de la Economa..., cit., p. 25.

reservada slo para aludir a los ataques dirigidos contra intereses individuales y a las formas institucionales de organizacin del Estado42. La redefinicin material del bien jurdico, concebida desde una visin funcional y personalista, configura la modulacin supraindividual del bien jurdico. El orden econmico est constituido por una serie de variables y elementos, que en su conjuncin sintetiza la poltica econmica del Estado, reconociendo la libertad de la iniciativa privada, pero, bajo la vigilia permanente del Estado, de acuerdo a los postulados del Estado Social. No puede existir una actividad de tal importancia como la economa que est sustrada de la regulacin estatal, pues, el orden econmico es una plataforma social facilitadora y promotora del desarrollo individual y colectivo, merecedora de tutela penal cuando.se perturba gravemente los principios generales de una economa social de mercado. Por consiguiente, el Estado debe y est legitimado para

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4 AUGER LIN, CLEMENTE; El Derecho Penal de la Economa. Problemtica. En: La nueva delincuencia I. Osezno Editores. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, cit., p. 24.

determinados fines) y para los otros un Feindstrafrecht donde "el fin justifica medios", sin que se persigan otras finalidades de la pena y donde todos los principio liberales no se difuminen como si se tratara de una nueva "isla de Guantnamo" Lo que es cierto, es que no se debe llegar, como dice MUOZ CONDE, a un nuevo derecho penal del enemigo, donde entonces surgen interrogantes como Quin y cmo se define al enemigo?, a qu tipo de autores se incluyen en dicha categora, y a cules en la de ciudadanos?, y cul es el marco de referencia de estas definiciones?43. De esta forma, sin salimos del marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, creemos se puede realizar en la prctica una poltica criminal ms democrtica, que dentro de los irrenunciables parmetros de la defensa social y dems principios fundamentales que rigen tanto al derecho penal como al derecho procesal penal no descuide el cumplimiento de cuatro objetivos bsicos que debera perseguir el Derecho penal: a) respuesta punitiva proporcional; b) resocializacin del delincuente; c) reparacin de la vctima; y d) resolucin del conflicto para lograr la paz social. 9.3. Ahora bien, teniendo en cuenta que una organizacin criminal est integrada por varios sujetos ubicados en diferentes niveles de direccin y poder83, en ocasiones, por no decir la mayora de las veces, el integrante de abajo en la escala de la organizacin (quien paradjicamente es el que ejecuta materialmente la accin delictiva) es sobre quien recae el peso de la ley44. Este autor material (instrumental), la mayora de las veces incluso fungible, no posee el dominio del hecho, pero presta su conformidad al momento de la consumacin de la conducta. Es por ello que su actuacin, no debe considerarse dentro de los elementos principales de grupo, pues este autor no tiene un condominio funcional del hecho como ya se dijo, sino que se limita a realizar una tarea en particular, que puede ser aislada de la dinmica de la organizacin y valorada en consecuencia85. Si bien, es difcil separar a este
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MUOZ CONDE, FRANCISCO, "El Nuevo Derecho Penal autoritario: consideraciones sobre el llamado "derecho penal del enemigo", Ob. cit, p. 123. Tambin AMBOS, "Feindstrafrecht", cit, pp. 15 y ss. 44 Debemos aclarar que no es este el lugar indicado para ingresar en discusiones acerca de la autora y participacin que necesariamente tambin ataen a estas figuras, centrndonos en una cuestin de poltica criminal.

autor del injusto que se constituye por el mero hecho de participar fu la organizacin delictiva, desde un de vista poltico criminal y teniendo en cuenta los aportes de la criminologa es fastamente a este "chivo expiatorio'' al que el sistema de justicia debera tratar mayor benevolencia y por qu no decir justicia, dada su condicin de mero esta sujeto fungible o de simple engranaje, que es fcilmente sustituible en la anizacin45. Por el contrario, consideramos que mayor importancia s se debe otorgar hecho de poder dar alcance al "hombre de atrs" (der Hintermann), al autor detrs del autor o el autor de oficina, sobre quien debe centrarse la atencin del sistema penal y el peso de la represin46. La gran mayora de las veces, quienes dirigen los aparatos criminales organizados se sirven de determinado tipo de personas para la comisin final de un hecho, sobre el que, en su concepcin global poco conocimiento tienen. Y estos ejecutores materiales del delito, son los que revisten menor gravedad, actan con desconocimiento o conocimiento parcial del hecho, y muchas veces, en una especie de "estado de necesidad"; as, generalmente se trata de inmigrantes, controlados por mafias y que pocas opciones tienen para evitar la propuesta delito, del denominando "autor de oficina". Por ello, la pena establecida para este tipo d "delitos, debera quedar reservada para los sujetos que tienen el dominio funcional del hecho, mientras que Serrano Gonzlez de Murillo. Tambin al respecto SCHNEMANN se refiere a una sensible disminucin del efecto preventivo de la pena, en una doble direccin: hacia arriba, en el sentido de que quien toma la decisin no tiene ningn contacto con el que ejecuta la accin, y hacia abajo, en el sentido de que quien ejecuta el hecho viene a ser el sujeto menos informado de las consecuencias de su conducta aislada (producto de la divisin del trabajo). Adems por su posicin inferior en una jerarqua del grupo poca resistencia puede oponer a la

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Al respecto la propuesta de JGER para los crmenes cometidos por aparatos organizados de poder. JGER, HERBERT, "Verbrechen unter totalitare Herrschaft. Studien zur nationalsozialistischen Gewaltkriminalitt", Frankfurt M, 1982, pp. 83 y ss; as como en "Gedanken zur Kriminologie kollektiver Verbrechen", MschrKrim. 1980, pp. 359 y ss. 46 Y esto, por diversos motivos, en algunos sistemas penales como el uruguayo- porque aceptan un concepto unitario de autor (art. 60 CP), que requiere del ejecutor material para derivar de ste las otras categoras de la autora y participacin. Otras veces, porque las pruebas recaudadas no permiten llegar a los autores mediatos, escudriados en la maraa de la organizacin criminal.

actitud criminal. Cfr. "Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de criminalidad de empresa" Trad. Daniela Brckner y Juan Antonio Lascurain. ADPCP. 1988, Tomo 41, p. 533. Partiendo de un concepto funcional de culpabilidad JA-XOBS habla de la imputacin compensatoria del "hombre de atrs", radicando el inters sistmico de dicho autor, en que sta imputacin hacia los niveles superiores de una organizacin criminal no debilite la garanta de la norma. En sistemas organizativos ilegtimos JAKOBS acepta que los hechos puedan ser atribuidos al propio sistema eliminando la competencia del autor. Para dicho autor, al momento de resolver el problema causado por el delito lo que funcionalmente importa es a costa de quin se puede solucionar el conflicto, esto es, elimina todo nexo psicolgico entre el hecho y el autor para decantarse por exclusivos criterios normativos. Como ha criticado AMBOS, ste concepto funcionalista de autor puede llevar a la conclusin de que autor por mano propia y autor mediato (hombre de atrs) puedan ser exonerados de responsabilidad a costa del sistema. Vide AMBOS, KAI, "La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboracin dogmtica", trad, Ezequiel Maiarino, Montevideo, 2005, p. 161. para aquellos que cumplen tareas de ejecucin de la conducta final, es decir a menos conocimiento y poder de decisin tiene y que ms alejado est de la voluntad del grupo, pudieran acceder a la suspensin de la ejecucin de la pena en casos de cumplimiento efectivo de una propuesta judicial de realizar la reparacin (simblica del dao47. 9.4. Partimos de la idea de diferenciar con base en el principio de proporcionalidad y de igualdad (desde un punto de vista aristotlico) interpretados en clave de poltica criminal la gravedad intrnseca del comportamiento de aqul que decide en relacin con el que consuma el hecho en este tipo de criminalidad. Como bien dice -MUOZ CONDE: "La necesidad de conseguir atribuir la principal responsabilidad a los que realmente deciden en ellas la realizacin de los hechos delictivos, aunque luego no intervengan en
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Llmese mua sudamericana, inmigrante africano que vende en las calles de las graneles ciudades el CD pirata o el inmigrante asitico que por poco dinero realiza las copias, por citar algunos de los muchos casos que se presentan en la actualidad.

la ejecucin de los mismos, no es slo una cuestin puramente tcnica o dogmtica, es tambin una necesidad poltico criminal generalmente sentida, que al mismo tiempo tiene tambin una funcin preventiva importante al dirigir la intervencin del Derecho penal a los centros en los que realmente se deciden la realizacin de delitos que tienen una enorme repercusin en la actual sociedad. 48. Si bien es cierto, que no podemos separar fctica y dogmticamente las distintas acciones cuando estn todas ligadas a un mismo plan global al que todos, de alguna u otra forma, han dado su conformidad, nada impide valorarlas desde un punto de vista que facilite poner en prctica el principio de proporcionalidad y justicia mxime cuando el "jefe" de la organizacin generalmente queda impune o integra las cifras negras de la criminalidad. En todo caso, no queremos que nuestra propuesta sea mal interpretada. Que quede claro que, en momento alguno ni aprobamos ni consideramos lcito o legtimo la aplicacin de un derecho penal para enemigos en el caso de los autores mediatos hombre de atrs, autor de oficina), que gozan del dominio del hecho y del conocimiento global del plan de accin. Por el contrario, estamos en contrava de tal recurso que diferencia entre enemigos y ciudadanos, ya que en nuestro criterio, incluso dichos sujetos, merecen (y deben) ser tratados como ciudadanos. De hecho, sealaramos tambin que, a estos autores, adems de la privacin de libertad, podra serles impuesta una pena que obligue a la reparacin del dao causado, ya sea en forma monetaria o que consista en la realizacin de tareas en beneficio de la vctima directa la comunidad. Aunque en este sentido, nos alejaramos del concepto de reparacin del cual hemos partido.

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El modelo poltico criminal proveniente del proyecto alternativo alemn de 1966 reorient el Derecho penal hacia postulados poltico-criminales, denunciando que de manera alguna se puede contentar la dogmtica con el anlisis puro de la ley sin el recurso a la teleologa o finalidad de la norma, que permita compaginar el punto de vista poltico sin descuidar su vinculacin con la realidad. Desde la criminologa ha dicho BARATTA: "El progreso de la investigacin en ei campo de la victimologa, la tensin volcada a las necesidades de la vctima y a su ambiente social, han ampliado el campo de accin de la poltica criminal: a la prevencin de la delincuencia se aade hoy, por lo menos "potencialmente", el objetivo de controlar sus consecuencias". Vi de BARATTA, ALESSANDRO, "La Poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales". Revista de Ciencias Penales N 4, ed. Carlos Alvarez, Montevideo, 1998, p. 75.

Nuestra intencin radica en que an dentro de la lnea funcional del Derecho Penal que se oriente a las consecuencias (out-put), y sin dejar de aplicar el marco de referencia constitucional y las garantas dogmticas, se diferencie a los distintos componentes de una organizacin criminal. Es decir, que el hecho de haber participado de alguna forma en la comisin de un delito que objetivamente cumple con los requisitos de la criminalidad organizada, no signifique la ps grave de las condenas ni la prdida de ciertos beneficios (materiales o formales) para determinados autores y mucho menos la ausencia de garantas fundamentales debidas a todo individuo. 9.5. En todo caso, se trata que, tras la intervencin del sistema punitivo, la pena no pierda la funcin y el simbolismo que la hace necesaria, manteniendo el mensaje preventivo frente al individuo y frente a la colectividad. Pero, aun dentro de la funcionalidad del sistema lo que s no podra resultar necesario, sera la ejecucin efectiva de la pena privativa de la libertad, generalmente de carcter elevado, cuando las caractersticas del hecho y fundamentalmente del autor, no exigen pasar de la simbologa a la prctica efectiva y mucho menos hacer uso del llamado "derecho penal del enemigo". Esto no sera necesario, ya que el autor, estara demostrando a travs de la reparacin, en la medida en que se admitiera tal posibilidad, que los fines de la pena que supuestamente se obtendran con el tiempo de privacin efectiva de la libertad, ya se han manifestado en el acto de la reparacin. Y de ello, no cabra duda alguna desde un punto de vista preventivo especial ni general positivo, pues el autor