1 DERECHO PENAL I UNIDAD X TIPO OMISIVO X-1. 1) TIPO OMISIVO OBJETIVO. Situacin, exteriorizacin y posibilidad. Situacin.

El tipo objetivo omisivo es siempre un tipo circunstanciado. Obsrvese el art. 108, como ejemplo: Ser reprimido [...] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Exteriorizacin. El tipo omisivo requiere exteriorizar una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida: omitiere prestarle el auxilio [...] o no diere aviso [...]. Posibilidad. Requiere adems que la conducta debida sea fsicamente posible, porque nadie puede ser obligado a lo imposible: ultra posse nemo obligatur. La causacin. La conducta distinta de la debida no causa el resultado tpico. La madre que en lugar de alimentar al nio teje calcetines, no causa la muerte del nio en sentido fsico: la conducta de tejer calcetines causa calcetines, pero no la muerte del nio. En realidad, la muerte del nio es causada por inanicin, es decir, por un proceso causal que se desarrolla en forma independiente (Zaffaroni). No se requiere un nexo de causacin entre la conducta prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitacin, que consiste en la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboc en el resultado. Establecer la presencia o no de ese nexo de evitacin se logra imaginando la conducta debida: a) si el resultado no se hubiese producido, hay nexo de evitacin, y b) si igual se hubiese producido el resultado tpico, no hay nexo de evitacin. El autor: omisin propia e impropia. Gran importancia tiene el autor en los tipos omisivos, originando la clasificacin en tipos de omisin propia y tipos de omisin impropia segn el autor pueda ser cualquiera o bien slo quien se encuentra en posicin de garante. 1) Omisin propia. El autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situacin tpica (son delicta communia). Estos tipos se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente. Son excepcionales en el Cdigo Penal, y un ejemplo es el art. 108, ya citado. 2) Omisin impropia. El autor slo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo (son delicta propria), lo cual hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un tipo activo. Estos tipos tiene un tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse el autor se denomina posicin de garante. Ejemplos: para el comerciante declarado en quiebra, la no justificacin de la salida de bienes que debiera tener equivale a la sustraccin u ocultacin de los bienes (art. 176, inc. 2), y para el testigo, perito o intrprete bajo juramento o promesa de decir verdad, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad (art. 275). Slo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del bien jurdico penalmente tutelado (Zaffaroni). Por posicin de garante no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligacin jurdica que hubiese evitado el resultado, sino un especial deber de garanta: el deudor tiene el deber jurdico de pagar, pero tal deber jurdico no le crea ninguna relacin especial de garanta respecto de la vida de su acreedor; por ello, el que de haber pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor no comete conducta tpica de homicidio por omisin impropia. En todos los tipos impropios de omisin que hay en el Cdigo, hallamos la posicin de garante del autor: as, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, pero slo para el testigo, perito o intrprete bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 275). De acuerdo con la doctrina dominante (he aqu el problema ms grave, dice Zaffaroni) es que no todos los tipos de omisin impropia se hallan escritos . Pinsese en la madre que deja morir a su hijo de inanicin: si nos atuviramos a los tipos escritos, su conducta sera atpica de homicidio y tpica de omisin de auxilio. Es imposible prever todos los supuestos en que un

2 sujeto se halle en una posicin jurdica tal que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causacin del resultado tpico: no queda otro recurso que considerar que detrs de casi todos los tipos activos hay un tipo omisivo equivalente no escrito, que funciona como un tipo abierto que el juez tiene que cerrar en cada caso con la norma que incluye al autor en la posicin de garante. Da la impresin de que el principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepcin, aunque, por otro lado, tambin se tiene la impresin de que la admisin de los tipos omisivos im-propios no escritos no hacen ms que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibicin. En este sentido, parece obvio que cuando el Cdigo Penal amenaza con pena gravsima la muerte del ascendiente, descendiente o cnyuge (prisin o reclusin perpetua) no quiere dejar fuera de esa tipicidad la conducta de la madre que en lugar de estrangular a su beb, lo deja morir por inanicin (Zaffaroni).1 Las fuentes de la posicin de garante. Al enunciar en forma preceptiva una norma prohibitiva, sta cobra enorme amplitud: el No matars del art. 79 pasa a ser Respetars la vida de tu prjimo. Para limitar dicha amplitud, puesto que hemos admitido la existencia de los tipos omisivos no escritos, no queda otra que delimitar el crculo de posibles autores mediante la determinacin de la posicin de garante. Cmo se coloca un sujeto en posicin de garante? A juicio de Zaffaroni, fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. No significa que cualquier deber generado por una de estas fuentes implique que el obligado se halle en posicin de garante, sino que ste es un indicador general de las vas por las que se puede alcanzar tal posicin. a) La ley. La de los padres respecto de los hijos es una posicin de garante alcanzada por la va del deber legal. Aqu se comprende el caso de la mujer que deja morir a su beb. b) El contrato. Por ejemplo, la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo, el gua que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso, o el mdico a atender una guardia. c) La conducta anterior del sujeto. Es el caso del que determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dndole seguridad de que habr de asistirle para que nada le suceda. Aunque sta es la ms complicada de las fuentes, unas veces incuestionable, otras discutible. 2) TIPO OMISIVO SUBJETIVO: EL DOLO EN LA OMISIN. Aspecto cognoscitivo. Dentro de la estructura tpica omisiva, el dolo requiere a) el efectivo conocimiento de la situacin tpica, b) la previsin de la causalidad y c) el conocimiento de la posibilidad de impedir la produccin del resultado. Si se trata de una omisin impropia, requiere adems d) que el sujeto conozca la calidad o condicin que le pone en posicin de garante (no es necesario que conozca los deberes que le impone dicha posicin, siendo ese conocimiento un problema de culpabilidad). El que ve que se ahoga su rival y, teniendo el deber de salvarle por su condicin de guardavidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide dejarle morir ahogado, acta con dolo de homicidio en tanto y en cuanto a) conozca que su rival se halla en peligro, b) prevea que el agua le causar la muerte, c) conozca que tiene el poder de impedir que el agua le cause la muerte y d) conozca su condicin de guarda-vidas (Zaffaroni). Aspecto conativo. La conducta prohibida (distinta de la debida) no causa el resultado tpico: tejer calcetines no causa la muerte del nio (en el ejemplo de la madre). Esto hizo decir a algunos que en la omisin no hay dolo propiamente dicho, porque la finalidad no dirige la causalidad. Veremos que no es as, destacando para empezar que el resultado (muerte del nio) no se produce por azar sino que sobreviene dentro de un proceso causal. Conforme con la estructura ntico-ontolgica de la conducta (v. VI-1), analizaremos este caso de la madre que deja morir de inanicin a su beb. La madre se propone el resultado (muerte del nio) como finalidad; luego, se lo representa y al seleccionar mentalmente los medios con los que alcanzarlo, se percata de que no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en l sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya est en funcionamiento (hambre y sed de la criatura). Para que ese curso causal contine avanzando, debe realizar cualquier conducta menos la debida (alimentar al nio): de ese modo, en la conducta prohibida
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De cualquier manera, no pretendemos que con esto se hayan agotado todas las dudas

que la doctrina an tiene acerca de este problema, particularmente en cuanto a su constitucionalidad. Creemos que sta es una de las materias en que la dogmtica jurdica penal tiene an abierta una serie de interrogantes que es menester seguir investigando (Eugenio Zaffaroni, Manual, n. 293).

3 (tejer calcetines) va incorpo-rada la finalidad de dejar que el nio muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al nio). El dolo no se monta sobre una causacin sino sobre la previsin de la causalidad. X-2. LA CULPA OMISIVA. Estructura culposa y omisiva. La culpa consiste en lo mismo que para los tipos activos: la violacin de un deber de cuidado . Esa violacin puede verificarse en especial en los siguientes casos: a) Apreciacin de la situacin tpica . Viola el deber de cuidado el que oye los gritos de quien demanda ayuda y sin detenerse a averiguarlo mayormente, cree que se trata de una broma. b) Ejecucin de la conducta debida. Tambin el que por atolondrado echa gasolina en lugar de agua para apagar un incendio. c) Apreciacin de la posibilidad fsica de ejecucin . Tambin el que da por sentado que no podr salvar al que se est ahogando porque el agua es profunda, sin detenerse a comprobarlo. d) Conocimiento de su condicin que le pone en posicin de garante (en los casos de omisin impropia). El que por error de tipo invencible ignora ser el mdico que est de guardia esa noche. La culpa puede darse tanto en la forma de culpa inconsciente como en la de culpa consciente o con representacin (v. IX-1). La culpa inconsciente en la omisin da lugar a los llamados delitos de olvido: como quien mata a otro por haberse olvidado de cerrar la llave de gas. En la culpa siempre hay un deber de cuidado que no se ha observado, dato el cual ha hecho decir a algunos que culpa es la omisin de la realizacin cuidadosa de la conducta , con lo que todo caso de culpa sera un caso de omisin. Nada ms errado: no siempre en la culpa la conducta atpica del tipo culposo es la realizacin de la conducta cuidadosa. Para el ciego que pretende conducir un vehculo, la conducta debida no es conducir viendo sino abstenerse de conducir. Si quisiramos asimilar culpa con omisin, aqu nos veramos diciendo que el ciego tiene prohibido hacer algo distinto de conducir viendo; es decir, el derecho obligara al ciego a que vea. X-3. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE COMO CORRECTIVO DE LA TIPICIDAD LEGAL. Conforme hemos discurrido larga y buenamente en la Unidad VII-2, la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante . No basta que la conducta se adecue a la formulacin legal, sino que debe haber una verdadera prohibicin con relevancia penal (anti-normatividad): el examen conglobado de la norma puede reducir el mbito de aparente prohibicin que surge de la sola consideracin de la tipicidad legal. El cumplimiento de un deber jurdico. El Cdigo Penal, en el inc. 4 de su art. 34, dispone: No son punibles: [] El que obrare en cumplimiento de un deber []. Contra los que lo consideran una causa de justificacin, diremos que se trata aqu no de un permiso sino de una orden. No es que el derecho permita bajo ciertas circunstancias una conducta prohibida, sino que la conducta est ordenada. Resulta corriente la afirmacin de que hay supuestos en que colisionan deberes de igual jerarqua y en forma tal que el sujeto debe decidirse por uno o por otro, sin que ninguna de ambas decisiones le evite actuar antijurdicamente, restando slo considerarlo inculpable. Este fenmeno, llamado colisin de deberes, Zaffaroni entiende que no puede darse jams. En efecto, de comparar los deberes jurdicos surge que siempre hay un deber preponderante (por ejemplo, evitar una epidemia prevalece frente al secreto mdico). Ocurre que a veces le es difcil, al sujeto que debe obrar, reconocer cul es el deber preponderante: los supuestos son raros, pero debern ser tenidos en cuenta a los efectos del error de prohibicin (v. XII-2), en caso de que el sujeto elija el deber cuyo cumplimiento no es preponderante. Casos particulares distintos del cumplimiento de deber. a) Intervenciones quirrgicas. Prima facie las intervenciones quirrgicas realizan, tanto objetiva como subjetivamente, el tipo de lesiones (arts. 89, 90 91). Tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutilizar a su odiado enemigo (Zaffaroni). Algunos han dicho que el mdico acta justificadamente (incurrira en lesiones justificadas), pero esto es tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia que, por orden del juez, secuestra un bien, comete un hurto justificado. En el primer caso, puede ser que segn el

4 tipo de intervencin haya un fomento, o incluso una orden; en el segundo, se trata de una orden. Acuerdo y consentimiento. Ambos son formas de aquiescencia: el acuerdo es el ejercicio de la disponibilidad del bien jurdico, revocable slo en la forma que la ley admite, prestado por el titular de dicho bien, con el efecto de hacer atpicas las conductas de terceros; el consentimiento, en cambio, es el visto bueno que da el titular del bien jurdico, eminentemente revocable, y que opera como un lmite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificacin (es decir, el tercero estar justificado slo en la medida en que haya consentimiento). Finalidad teraputica y no teraputica . Tienen fin teraputico las intervenciones quirrgicas que persiguen la conservacin o el restablecimiento de la salud, o bien, la evitacin de un dao mayor o, en algunos casos, la simple paliacin o desaparicin del dolor (Zaffaroni). El derecho las fomenta, sin contar casos en que las ordena. Otras intervenciones, como ser la ciruga plstica, carecen del fin teraputico. No cuentan con el fomento del derecho.
... con fin teraputico: Son atpicas por estar fomentadas por el derecho... ... de no haber acuerdo, puede haber responsabilidad administrativa y algn delito contra la libertad. Intervenciones quirrgicas... Son tpicas pero justificadas en la medida ... sin fin teraputico: del consentimiento y de la adecuacin a las normas reglamentarias... ... de no mediar consentimiento, hay una conducta tpica de lesiones dolosas antijurdicas.

b) Lesiones deportivas. El deporte es un caso de fomento: pinsese en las leyes 20.655 (fomento y desarrollo del deporte), 23.184 y 24.192 (violencia en espectculos deportivos), 24.819 (preservacin de la lealtad y el juego limpio en el deporte), 20.160 (estatuto del jugador de ftbol profesional), 20.596 (licencia especial deportiva), etc. Pues bien, la actividad deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente, aunque de ella resulten lesiones.
Las lesiones deportivas son legalmente tpicas... ... como lesiones dolosas en el boxeo... ... como lesiones culposas en los dems deportes...

... pero conglobadamente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la prctica reglamentaria del deporte .

c) Actividades riesgosas fomentadas. Darn lugar a atipicidad conglobante los riesgos fomentados pues por esto quedan fuera de la norma prohibitiva. En cambio, hay algunos riesgos que el derecho no los fomenta sino que slo los permite, razn por la cual tales actividades no son atpicas sino que son tpicas pero estn justificadas. No es lo mismo la circulacin automotor, que est fomentada por el derecho, que otras actividades como la instalacin de una fbrica de explosivos, que el derecho slo permite pero no puede decirse que fomente ms all de la medida estricta necesaria para la provisin. La afectacin del bien jurdico: dao y peligro. Hemos dicho, hasta el cansancio, que para que una conducta sea penalmente tpica requiere que se halle afectado un bien jurdico (art. 19, C.N.). Pues bien, la afectacin del bien jurdico puede asumir dos formas: dao (o lesin) y peligro. (Al tratar la tentativa, veremos que hay un tercer modo de afectacin, que es la perturbacin: v. XIV-1.)

5 Dao (o lesin) hay cuando la relacin de disponibilidad entre el sujeto y el ente ha sido afectada realmente: el bien jurdico fue violado o destruido (como en el homicidio). Peligro es la probabilidad de que ocurra un evento daoso.2 Se distingue entre tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. Se llama peligro abstracto al peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. Para formular una incriminacin de ese tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En las incriminaciones de peligro abstracto el derecho suele desentenderse de toda comprobacin referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgo.3 Zaffaroni reduce la distincin ms bien a un problema procesal: en caso de peligro concreto, el acusador debera aportar la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, mientras que, tratndose de un peligro abstracto, la carga de la prueba se invertira, presumindose el peligro hasta tanto el acusado no pruebe lo contrario. La insignificancia. No toda afectacin mnima al bien jurdico es capaz de configurar la afectacin que requiere la tipicidad penal: se exige siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad. La conducta del que nos arranca un cabello y la del que se apodera de un fsforo de la caja del escritorio vecino, no llegan a configurar una lesin y un hurto, aunque lo del cabello pueda reputarse un dao en el cuerpo (art. 89) y el fsforo sea una cosa mueble totalmente ajena (art. 162). La insignificancia de la afectacin excluye la tipicidad aunque la conducta, estrictamente considerada, se adecua a algn tipo legal. Ahora bien, la insignificancia slo puede establecerse a partir de la consideracin conglobada de la norma: a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular. La teora de la adecuacin social de la conducta. Las teoras sociales de la conducta que predican que el derecho penal slo tipifica conductas que tienen cierta relevancia social, y que no tenindola no pueden ser delitos (v. VI-1) se ven obligadas a afirmar que hay conductas que, pese a estar adecuadas a algn tipo legal, no pueden considerarse delitos por ser socialmente adecuadas. Nada tiene que ver esta teora con la de la tipicidad conglobante: ambas pretenden actuar como correctivos de la tipicidad legal, es cierto, pero de un modo diferente. Mientras la teora de la tipicidad conglobante, que nosotros seguimos, opera en un plano normativo, la teora de la adecuacin social de la conducta constituye un planteo correctivo proveniente de la tica social material.4

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Sebastin Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. IV, p. 483. Ibid., t. IV, p. 484. El Cdigo Penal cubano, a su manera, recepta un correctivo de la tipicidad legal en el

art. 8.2: No se considera delito la accin u omisin que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias [...].