HIPOTECA El contrato de hipoteca es tal vez el ms importancia y tiene tanta aplicacin prctica como la compraventa.

La hipoteca est tratada a continuacin de la prenda: como sta, es un contrato accesorio, una caucin, una garanta. Dice el artculo 2.407 que la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin no da una idea clara de la hipoteca. Por eso ensayamos otra, que, aunque larga, es muy comprensiva: la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que lo constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligacin, dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del remate. CARACTERISTICAS Derecho real.- En primer trmino, el anlisis de la definicin nos proporciona algunas caractersticas. La hipoteca es un derecho real, dice. Quizs extrae el por qu no decimos que es un contrato. Razn: porque la hipoteca principalmente constituye un derecho real, el cual, en ciertos casos, no va a tener su origen en un contrato, sino que la ley puede tambin ser fuente de l; no siempre la hipoteca es un contrato, y por eso hablaremos ms adelante de la hipoteca legal. En seguida, es discutible, pero aceptable, que haya hipoteca por un acto unilateral del deudor, por un acto que no revista el carcter de contrato. En cambio, la hipoteca siempre es un derecho real: emane de un contrato, de la ley o de un acto unilateral del deudor. Y siendo real, se tiene sobre una cosa sin respecto a determinar persona. Como tal se encuentra enumerada en el artculo 577 de los derechos reales. La hipoteca recae sobre inmuebles.Agrega la definicin que la hipoteca sobre inmuebles, en lo que se diferencia substancialmente de la prenda. La hipoteca es un ejemplo tpico de derecho real inmueble, de acuerdo con el artculo 580; ella jams es mueble. La cosa permanece en poder del que la constituye.- El inmueble no deja de permanecer en poder del deudor o del tercero que la constituye, en lo que tambin se diferencia de la prenda civil, la cual pasa a la tenencia del acreedor; pero no de las prendas sin desplazamiento, como la industrial o agraria. Accesoriedad de la hipoteca.- El inmueble dado en hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligacin. Porque la hipoteca, como la prenda, el algo accesorio, debe estar accediendo al cumplimiento de una obligacin principal. En nuestro Derecho no se puede imaginar una hipoteca que no garantice una obligacin principal, la cual sta puede ser de diversa naturaleza; puede emanar de la ,ley, del contrato, del delito o cuasidelito. Pero siempre debe existir. Del carcter accesorio de la hipoteca se deducen consecuencias interesantes, las mismas que en la prenda: a la nulidad o extincin de la obligacin principal, sigue la nulidad o extincin de la hipoteca; cualquiera modalidad de la obligacin principal repercute en la hipoteca; y la hipoteca tiene que ir donde el crdito, la hipoteca que accede a l pasa al cesionario; lo mismo acontece en el pago con subrogacin: la hipoteca pasa la subrogante. Accesoridad de la hipoteca en el Derecho Alemn.- El Cdigo Civil Alemn contempla la hipoteca tal como nuestro derecho : establece que es accesoria, es decir, dependiente de un crdito, al cual sirve de garanta (artculo 1.113) . Pero al lado de sta, hay otra especie de hipoteca, llamada deuda inmobiliaria que es un derecho de garanta no accesorio, pues no presupone en crdito (artculo 1.192). Por consiguiente es posible establecer una deuda inmobiliaria que no tenga por objeto asegurar crdito alguno. La deuda inmobiliaria se comprende por un ttulo (bono inmobiliario, Grundschuldbrief), que el propietario hace extender, sea a su propio nombre o al portador. La deuda debe inscribirse en el Registro. El bono circula, mediante el endoso o el simple traspaso manual, sin estar a crdito alguno: el propietario del bien raz gravado nada debe a ste o al otro; la carga grava exclusivamente al inmueble (artculo 1.119); la deuda tiene, pues, un valor abstracto. Pero segn lo dicen los propios autores alemanes poca aplicacin tienen en la prctica las deudas inmobiliarias. Derecho de presecusin.- La hipoteca da el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. Es el derecho de persecusin que tiene el acreedor hipotecario, muy interesante y contemplado principalmente en el artculo 2.428. Este derecho no es sino una consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real, porque, como tal, permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre: como tal, permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre: no obstante que el deudor Pedro haya vendido a Juan, ste a Diego y ste a Antonio, el acreedor puede dirigirse en contra de Antonio. Derecho de preferencia.- Tambin tiene facultad el acreedor para pagarse preferentemente con el producto del remate de los bienes hipotecados. Porque, de acuerdo con el artculo

2.470, son causas de preferencia los privilegios y la hipoteca. Los crditos hipotecarios son los crditos de tercera clase. Pero gozan de preferencia en razn de la hipoteca; sera un error decir que el crdito hipotecario es privilegiado. Lo hay es que la hipoteca goza de preferencia. La hipoteca es un crdito preferente, pero no un privilegio. Publicidad de la hipoteca.- Siguiendo con las caractersticas de la hipoteca, debemos considerar su publicidad. Hay que ver si es un acto solemne o consensual. Hoy, en todo el rgimen hipotecario mundial, uno de los pilares sobre el cual descansa el rgimen hipotecario, es el de la publicidad. Esto de la publicidad de la hipoteca no lo conocieron los romanos, entre los cuales las hipotecas eran ocultas, por lo cual era difcil para los terceros saber si un bien estaba o no hipotecado . La publicidad del rgimen hipotecario emana de Grecia, donde, cuando se daba un bien en hipoteca, se ponan unas marcas enormes a la propiedad hipotecada: y, precisamente de ah deriva la expresin hipoteca ( o pot). PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE HIPOTECA Requisitos del contrato.Materia contempla en los artculos 2.409 y 2.410. En primer lugar, de acuerdo con el artculo 2.409, la hipoteca debe otorgarse por escritura pblica: primera solemnidad. En seguida, agrega el artculo 2.410, para que tenga valor la hipoteca, deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races. Y aqu se presenta la dificultad: la inscripcin que se debe hacer en el Conservador de Bienes Races, es solemnidad del contrato de hipoteca o slo es la tradicin del derecho real de hipoteca? La inscripcin, es solemnidad del contrato hipoteca? Opiniones.- Nadie discute que la inscripcin hipotecaria en el Conservador de Bienes Races constituye la tradicin del derecho real de hipoteca. La discusin se presenta cuando se trata de saber si es adems solemnidad del contrato hipotecario en s mismo. Algunos los ms, sostienen que la inscripcin hipotecaria, al mismo tiempo que tradicin, es solemnidad del contrato de hipoteca; luego, antes de efectuarse la inscripcin, no existira en el Derecho el contrato de hipoteca. Otros-los menos- consideran que la inscripcin slo juega el rol de tradicin del derecho real, porque el contrato de hipoteca se perfecciona por el solo otorgamiento de escritura pblica. Los primeros apoyan su opinin en los artculos 2.409 y 2410. En conformidad al artculo 2.409, la hipoteca debe otorgarse por escritura pblica, que puede ser la misma del contrato a que ella accede. Y el artculo 2.410 agrega que adems deber ser escrita en el Conservador de Bienes Races, y que sin este requisito no produce efecto alguno y no se contar su fecha sino desde la inscripcin. De estas dos disposiciones, pues, deducen algunos autores (don Arturo y don Fernando Alessandri, entre otros) que el contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de escritura pblica e inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. En concordancia con esta opinin, la inscripcin juega dos roles: solemnidad del contrato y tradicin del derecho real de hipoteca. El concepto de don Luis Barriga y de don Manuel Somarriva, esta opinin no es la que encuadra dentro de los trminos del legislador. Segn ellos, la solemnidad del contrato hipotecario est constituida por el otorgamiento de escritura pblica, y la inscripcin no constituye sino nicamente la tradicin del derecho raz. Lo mismo que en la compraventa de bienes races, que se reputa perfecta por el otorgamiento de escritura pblica y cuya inscripcin no se constituye solemnidad, sin nicamente tradicin del derecho de dominio. Asimismo, en la hipoteca, por la escritura pblica queda perfecto el contrato hipotecario y la inscripcin no es ms que la tradicin del derecho real. Se dan las siguientes razones: 1. Cierto es que el artculo 2.410 dice que adems la hipoteca debe inscribirse en el Registro Conservador y que sin ello no tendr valor alguno. Pero en este caso derecho real. Y no cabe la menor duda de que para que exista derecho real de hipoteca es necesaria la inscripcin en el Conservador. Esto resulta evidente si se toma en consideracin que el artculo 2.407, poco ms atrs, define la hipoteca como derecho real, como derecho de prenda constituido sobre inmuebles, y si en dicho artculo se est refiriendo al derecho real de hipoteca, es lgico pensar que 2.410 tambin se est refiriendo a l. Adems, si el artculo 2.410 recalca con tanto nfasis la necesidad de inscripcin, es por una razn histrica, la existencia en la legislacin anterior de las hipotecas ocultas, que el Cdigo suprimi de raz; dado este cambio radical, resulta lgico recalcar la necesidad de inscripcin. 2. En conformidad al artculo 2.411, los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripcin en el Registro. Reconoce que existe el contrato de hipoteca antes de que se efecte la inscripcin, y agrega que para que ese contrato d hipoteca se requiere la inscripcin,

esto es, la tradicin. 3. De acuerdo con el artculo 2.419-disposicin que proporciona un argumento difcil, por no decir imposible, de refutar-, la hipoteca de bienes futuros es vlida y da derecho al acreedor a hacerla inscribir a medida que el deudor vaya adquiriendo los bienes. Est demostrado que hay contrato hipotecario sobre bienes futuros, que el contrato existe, es vlido, y tan es as, que da derecho a solicitar la inscripcin. Si le otorga un derecho al acreedor, es porque ya hay contrato, ya hay un vnculo jurdico entre las partes; si no hubiera vnculo jurdico entre las partes, no se concebira cmo tendra aquel derecho el acreedor. 4. Bello dice en el Mensaje que la transferencia de todo derecho real y del dominio exige una inscripcin, y agrega que sin que se efecte esta inscripcin el contrato puede existir, pero no da derecho real. Entonces el Mensaje, en forma genrica, sin determinar que se trata de este u otro derecho real, expresamente acepta que, antes de la inscripcin, el contrato sea perfecto. Esto, dicho en forma genrica, no tiene por qu no aplicarse a la hipoteca. La cuestin no es meramente terica, sino que en un momento dado puede tener aplicacin prctica. Supongamos que se otorga la escritura pblica entre acreedor y deudor y no se inserta la clusula de estilo por la cual se autoriza al portador de copia autorizada para recabar la correspondiente inscripcin, como debe hacerlo, ya que no hay mandato conferido. Pues bien, si el deudor se resiste a hacer la tradicin, tiene importancia aceptar una u otra doctrina. Si se acepta la ltima, como ya estara perfeccionado el contrato, el acreedor podra demandar judicialmente al deudor para que cumpliera con la obligacin que emana del contrato de hacerle la tradicin del derecho real de hipoteca. En cambio, si se estima que el contrato hipotecario slo nace con la inscripcin, el acreedor no tendra derecho para exigrsela, porque no existira el vnculo jurdico. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- El artculo 2.411 reglamenta el contrato de hipoteca celebrado en pas extranjero, y dice que es vlido, pero que para que d hipoteca sobre bienes situados en Chile, debe inscribirse en el competente registro. Disposicin que no constituye sino una aplicacin de la regla contenida en el artculo 16 del Cdigo Civil. Sabemos que este artculo da valor a los contratos vlidamente celebrados en pas extranjero. Consecuente, el artculo 2.411 dice que tambin es vlido el contrato de hipoteca celebrado en pas extranjero. Pero, adems, respecto de estos contratos, para que produzcan efectos en Chile, deben ceirse a la ley chilena, y por eso el artculo 16, inscripcin para que den hipoteca. Pero es indiscutible que para que la hipoteca celebrada en el extranjero tenga valor en Chile, debe otorgarse por escritura pblica en el extranjero; si se otorga por escritura privada, aunque fuera vlida en el extranjero no tendra valor en Chile ni producira efecto alguno, a virtud del artculo 18 del Cdigo Civil, disposicin que en sntesis establece que cuando la ley chilena exige instrumento pblico para contratos que van a producir efectos en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas en que han sido otorgadas. Se requiere que la hipoteca se haya otorgado por escritura pblica en el pas extranjero. Validez de la hipoteca por declaracin unilateral del que la constituye. Opiniones.- Un punto de enorme aplicacin prctica. Si en la escritura pblica de hipoteca concurren el deudor, constituyendo la hipoteca, y el acreedor, aceptndola, el contrato es perfectamente vlido, y , mediante la inscripcin, va a nacer el derecho real de hipoteca. Tambin nadie ha negado valor a la hipoteca en que concurren acreedor y deudor en escrituras separadas: el deudor Pedro otorga escritura en junio de 1992 y el acreedor Juan otorga otra aceptando, en agosto de 1942. Pero viene el caso discutido: Si comparece slo el deudor, constituyendo la hipoteca-como es de ordinaria frecuencia en la prctica-, y no comparece el acreedor, habr hipoteca ? Mediante esa inscripcin, habr nacido el derecho real de hipoteca?. En otros trminos, sera vlida la hipoteca unilateral, constituida por la sola declaracin del deudor? Tiene esta hipoteca unilateral del deudor el mismo valor que la hipoteca contrato? La cuestin es interesante y ha sido discutida. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, estudiando precisamente el punto, reconoci validez a esta hipoteca unilateral. La Corte Suprema no ha llegado a pronunciarse en forma directa; no se ha discutido precisamente el punto ante ella. Pero en una sentencia reconoci implcitamente que la hipoteca tiene el carcter de contrato, y exige, por lo tanto, el consentimiento de acreedor y deudor. Segn Somarriva, es indudable que, por lo general, la hipoteca por declaracin unilateral de voluntad no tiene valor en nuestra legislacin. Razones: 1. El artculo 2.411 habla de los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero: parte de la base de que la

hipoteca es un contrato; 2. El artculo 2.409, al referirse a las solemnidades de la hipoteca, dice que debe otorgarse por escritura pblica, la que puede ser la misma que contenga el contrato principal: y en el contrato principal tiene que existir acuerdo de voluntades; 3. La ubicacin dentro del Cdigo indica que la hipoteca es un contrato; est ubicada despes de la fianza, que es un contrato; antes de la anticresis, tambin contrato; en el libro IV que trata de los contratos; 4. El artculo 638 del Proyecto del 46 deca que la hipoteca es legal o convencional, y la hipoteca convencional supone acuerdo de voluntades; el artculo 643 del mismo Proyecto deca que la hipoteca especial deba estipularse expresamente. La estipulacin tambin supone el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor. Lo mismo en el Proyecto del 53: el artculo 2.579 deca que la hipoteca es legal, judicial o convencional, y el 2.600, que la hipoteca especial debe estipularse expresamente. Pero podra preguntarse: el que el Cdigo actual no haya conservado estas disposiciones, no indica que cambio de criterioPero no es as. La razn por qu no se conservaron est en el cambio del sistema general de las hipotecas, porque el Cdigo suprimi las hipotecas legales y judiciales y de ah que no tuvo necesidad de referirse expresamente a ellas; y 5. Por lo dems, en definitiva la hipoteca va a ser un derecho real y qu derecho real se constituye por declaracin unilateral del deudor? El dominio, el usufructo, las servidumbres, etc. requieren el consentimiento de las dos partes que concurren. Qu razn habra para que existiere una excepcin respecto de la hipoteca? Pero no todos los casos de hipoteca se pueden encuadrar dentro de estos trminos o principios. Se encuentran casos excepcionales, hay hipotecas que propiamente no encuadran dentro de la nocin de contrato. Por ejemplo, la hipoteca que constituye el detenido que sale en libertad provisional. Hay propiamente un contrato? Quizs no porque no hay en verdad un acreedor; tal vez la sociedad o la Municipalidad, que recibir en definitiva el monto de la realizacin de la realizacin de la hipoteca. El detenido constituye la hipoteca y el juez tiene que calificar su suficiencia: hay otra voluntad que interviene, aun cuando no en la calidad de acreedor. Otro tanto puede decirse de las hipotecas que otorga el curador para garantizar la administracin de los bienes del pupilo. Propiamente no hay un acreedor. El curador constituye la hipoteca, el juez la acepta, la declara suficiente, pero el juez no es representante legal del pupilo. Hipoteca celebrada por mandatario.- La hipoteca, como la compraventa, puede celebrarse por medio de mandatarios. Pero el mandato debe otorgarse tambin por escritura pblica: porque si el contrato de hipoteca es solemne, se requiere escritura pblica tambin para el mandato. La misma doctrina del mandato para la compraventa. La inscripcin se hace en el Registro de hipotecas y Gravmenes.-Todo lo anterior se refiere a los requisitos de la escritura pblica. Consideraremos ahora los requisitos en el Conservador de Bienes Races. La inscripcin debe llenar todos los requisitos que establece el artculo 2.432. Debemos recordar que cuando se cre el Conservador de Bienes Races, una de sus finalidades fue que se tuviera el estado de la propiedad raz, con sus gravmenes, a la vista y conocimiento de todos. La inscripcin se hace en el Registro de Hipotecas y Grvamenes. Enunciaciones que debe contener la inscripcin hipotecaria.- De acuerdo con el artculo 2.432, la inscripcin hipotecaria debe contener estas cinco enunciaciones: 1) La individualizacin de acreedor y deudor; 2) La enunciacin del contrato al cual accede la hipoteca; 3) La individualizacin de la propiedad que se hipoteca, con sus deslindes; 4) Cuando la hipoteca se limita a una suma determinada, el monto al cual se extiende; y 5) La firma del Conservador y la fecha de la inscripcin. De estas cinco enunciaciones, slo la ltima es esencial, de acuerdo con el artculo 2.433. De manera que si falta cualquiera de las otras cuatro, esta falta no trae consigo la nulidad de la inscripcin hipotecaria, siempre que por medio de ella o el contrato o contratos citados en ellas puedan suplirse; la nica que trae la nulidad es la quinta. La hipoteca es contrato unilateral o bilateral?.La hipoteca es un contrato solemne. Pero tambin cabe examinar si es contrato unilateral o bilateral. Nos encontramos con la primera importancia que tiene el determinar si la inscripcin hipotecaria es o no solemnidad del contrato de hipoteca. Si aceptamos la doctrina que sostiene que es solemnidad, debemos concluir que el contrato de hipoteca es unilateral, y que la nica obligacin que de l emana es la del acreedor de cancelar la inscripcin hipotecaria una vez que el deudor cumpla con su obligacin. Lo mismo que en el caso de la prenda, donde la nica obligacin es la del acreedor prendario de restituir el bien dado en prenda una vez cancelada la obligacin por el deudor. Pero si se dice que la escritura pblica es la sola

solemnidad del contrato de hipoteca, ste pasa a tener carcter de bilateral, porque engendrara obligaciones recprocas: del acreedor, cancelar la inscripcin hipotecaria una vez cumplida la obligacin por el deudor, y de ste, efectuar la tradicin del derecho de hipoteca mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Otorgada la escritura pblica de hipoteca, si despus del deudor se niega a efectuar la tradicin del derecho, se niega a la inscripcin, el acreedor tiene derecho a exigirle, porque ya est perfeccionando el contrato de hipoteca. La hipoteca es un principio de enajenacin; consecuencias.Otra caracterstica de la hipoteca en s misma es que es un principio de enajenacin. La misma situacin que en la prenda. De este hecho de deduce que el legislador exige capacidad especial para la constitucin de la hipoteca y que no pueden hipotecarse los bienes embargados. Individualidad de la hipoteca.- Una ltima caracterstica: la hipoteca, como la prenda, es indivisible. Lo dice el artculo 2.408, disposicin ya estudiada al referirnos al artculo 1.526. Recordemos que la indivisibilidad de la hipoteca slo se refiere a la accin real hipotecaria; en cuanto a la accin personal del contrato que garantiza la hipoteca, puede ser divisible o indivisible, segn que la obligacin sea de dar o hacer. Es un principio que las hipotecas no se dividen. Y Dumoulin lo ha expresado en una frmula que ha llegado a ser clebre: Est tora in toto in qualibert parte. En otros trminos, el inmueble, en su totalidad y en cada una de sus partes, est afecto al pago de la deuda total y de cada fraccin de ella. La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse desde dos puntos de vistas diferentes: objetiva y subjetivamente. Puede mirarse desde el punto de vista de la finca hipotecada: la indivisibilidad se traduce en que, si aqulla es objeto de parcelacin cada una de las parcelas queda afecta al total de la hipoteca. Un fundo est gravado por hipoteca de $ 1.000; se divide en cinco hijuelas: el acreedor puede exigir al poseedor de cualquier hijuela el total de los $ 1.000. Tambin puede mirarse desde el punto de vista del crdito: en este sentido es indivisible porque el deudor slo va a tener derecho a que de le cancele la inscripcin hipotecaria cuando haya pagado ntegramente la deuda. Si la deuda es de 100 y el deudor ha pagado 99 no obstante quedar 1 de deuda, siempre subsiste la hipoteca. Se explica el carcter indivisible de la hipoteca porque, como se trata de una garanta, el legislador quiere dar las mayores seguridades posibles al acreedor. Y como el principio de la indivisibilidad est establecido en inters exclusivo del acreedor, nada impide que ste lo renuncie, aplicando el artculo 12 del Cdigo Civil. Lo ha resuelto la Corte Suprema. REQUISITOS Requisitos generales y especiales del contrato de hipoteca.- Cuando reviste el carcter de contrato, es lgico que deba llenar los requisitos generales de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Pero adems la hipoteca debe reunir algunos requisitos especiales: 1) Que se cumplan las solemnidades, ya estudiadas. 2) Que el deudor que constituye la hipoteca tenga capacidad para enajenar (artculo 2.414). Segn Planiol y Ripert el legislador exige capacidad para enajenar, no porque el acreedor puede llegar a pedir la subasta del bien hipotecado, ya que esta facultad le corresponde a todo acreedor a virtud del derecho de prenda general, sino porque, como lo dice Baudry-Lacantinerie, mediante la constitucin de la hipoteca el deudor compromete su crdito futuro, se desprende de parte de l al hipotecar y este acto puede ser de trascendencia en sus negocios. Hay que advertir que para hipotecar los bienes de los incapaces el legislador siempre exige autorizacin judicial dada con conocimiento de causa. 3) Que los bienes sean susceptibles de hipotecarse: a esto se refiere el artculo 2.418. Bienes susceptibles de hipotecar.- Los bienes susceptibles de hipotecarse, taxativamente enumerados, son los siguientes: 1. Los bienes races que se poseen en propiedad (artculo 2.418); 2. Los bienes races que se poseen en usufructo (artculo 2.418); 3. Las naves, cuya hipoteca se rige por el Cdigo de Comercio; 4. Los regadores de agua; y 5. Las minas. a) Hipoteca de los bienes que se posean en propiedad.- Por de pronto puede hipotecarse la propiedad absoluta, plena del inmueble; tambin puede hipotecarse la nuda propiedad; igualmente la propiedad fiduciaria, siempre que se notifique al fideicomisario (artculo 757). Segn el artculo 2.416, tambin puede hipotecar el que tiene sobre el bien un derecho eventual, y as mismo si est bajo condicin resolutoria, en cuyo caso rige lo dispuesto en el artculo 1.419. Finalmente, pueden hipotecarse los bienes futuros de acuerdo con el artculo 2.419; en este caso, la hipoteca se inscribe a medida que se van adquiriendo los bienes. De acuerdo con el artculo 9 de la ley N 6.0701, sobre propiedad de pisos y departamentos de un edificio,el dueo del piso o departamento puede hipotecarlo. Con arreglo al artculo 10 de la misma ley, la hipoteca constituida sobre

un piso o departamento que ha de construirse en un terreno que el deudor es comunero, gravar su cuota en el terreno desde la fecha de su inscripcin, al piso o departamento que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin. La hipoteca de cuotas (artculo 2.417).- El artculo 2.417 dice que puede hipotecar su cuota an antes de la particin durante la comunidad. Para ver los efectos de esta hipoteca hay que hacer una distincin: si una vez efectuada la particin se adjudica al comunero el bien que hipotec, subsiste la hipoteca; pero si el bien se adjudica a otro comunero, caduca la hipoteca. Pero agrega el artculo 2.417 que podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre el bien o los bienes adjudicados al otro u otros comuneros, siempre que stos consientan en ella por escritura pblica y que se deje constancia de esta escritura al margen de la inscripcin hipotecaria. Respecto de este punto se ha discutido qu es lo que hipoteca el comunero: s su cuota en la comunidad o su cuota en el inmueble. Somarriva se inclina por la segunda idea, pues la hipoteca recae siempre sobre inmuebles, y la universalidad no es inmueble. Tambin se ha discutido si caduca o no la hipoteca cuando los bienes son adjudicados a un tercero que no es comunero. La jurisprudencia ha estimado que subsiste la hipoteca, porque el artculo 2.417 se ha puesto en el caso de que se adjudique a otro comunero el bien, y no se ha puesto en el caso de que se adjudique a un tercero. Tratndose de naves, si uno de los copartcipes quiere hipotecar su cuota, no puede hacerlo sino con autorizacin de la mayora de aqullos (ley sobre hipoteca de naves, artculo 6, inciso final ). De acuerdo con el artculo 9 de la ley N 6.071, sobre propiedades de pisos y departamentos de un edificio, el propietario de casa piso o departamento de un edificio, el propietario de cada piso o departamento podr hipotecarlo o gravarlo libremente, y , dividido el inmueble de que forma parte en los casos en que procede la divisin, segn el artculo 17 de la misma ley ( si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor) , subsistir la hipoteca o el gravamen, sin que para ellos se requiera el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o departamentos. b) Hipoteca de bienes races que se poseen en usufructo.- Del derecho que el usufructo hipoteque su derecho de usufructo no se colige facultad alguna para el acreedor para percibir los derechos frutos del bien hipotecado. El nico derecho que tendra el acreedor sera rematar o vender el derecho de usufructo si el usufructuario no cumple con su obligacin principal. c) Hipoteca de las naves.- A pesar de que el Cdigo Civil (artculo 2.418) dijo que las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio, ste nada dispuso al respecto. Y el vaco slo vino a ser llenado por la ley N 3.590, de 21 de febrero de 1919, cuyo ttulo II, que cre la Caja Hipotecaria de Crdito Naval, fue derogado por la ley N 4.602, de 15 de julio de 1922, que versa sobre el otorgamiento de subvenciones a los busques que naveguen por el Estrecho de Magallanes. Como esta materia es de Derecho Comercial, nos limitaremos a expresar que slo son susceptibles de hipoteca las naves de cincuenta o ms toneladas de registro, pudiendo hipotecarse an las que se hallen en construccin en un astillero (ley N 3.590, artculo 2). Del conjunto de las disposiciones legales se deduce que la nave extranjera no puede hipotecarse en nuestro pas; el buque debe ser chileno. Finalmente, considerando que las reglas del Derecho Martimo no son aplicables en general a la navegacin en las aguas interiores (Cdigo de Comercio, artculo 861), la hipoteca naval slo se da para los buques dedicados a la navegacin por mar. d) Hipoteca de regadores de agua.-La ley N2.139 de 20 de noviembre de 1908 reglamenta las Asociaciones de Canalistas que se forman entre los dueos de canales con el objeto de tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre los accionistas y conservar y mejorar los acueductos. Los regadores de agua no pueden darse en hipoteca para garantizar una obligacin independientemente del predio a cuyo riego o fin industrial estn destinados. Hay hipoteca de regadores cuando se hipoteca un predio con el agua que le pertenece (artculo 6, inciso 3); se supone que el agua forma parte integrante del predio. Por eso, si en la escritura de hipoteca de un predio no se especifica su derecho de agua, se entendern hipotecados los regadores que aparezcan inscritos como dotacin del fundo gravado (artculo 6 inciso 5). Hay que observar que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, si bien la hipoteca del predio comprenda la de las aguas, stas perdan su carcter de inmuebles a cuyo riego o fin industrial est destinado (artculo 6 inciso 5). Hay que observar que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, si bien la hipoteca del predio comprenda la de las aguas, stas perdan su carcter de inmuebles por destinacin, dejaban de estar

afectas a la hipoteca, cuando el dueo del predio las enajenaba a terceros. Hoy en da, en conformidad a la ley de Asociaciones de Canalistas, no se produce esta situacin: aunque los regadores se enajenen por el dueo del inmueble, subsiste la hipoteca sobre ellos. e) Hipoteca de minas.- El Cdigo de Minera se ocupa de la hipoteca de minas (artculo 190 y siguiente), las cuales son susceptibles de hipoteca a pesar de ser inembargables. No tienen este carcter slo en dos casos: cuando el deudor consiente el embargo en el mismo juicio o cuando el acreedor es la Caja de Crdito Minero ( decreto N 1.295, que fija el texto definitivo de la Caja de Crdito Minero-ley N 6.798-, publicado en el Diario Oficial de 11 de agosto de 1941, artculo 58). La hipoteca de cosa ajena.- Es discutida su validez. Hay quienes opinan que no sera vlida, que es nula, fundndose: 1 en el artculo 2.414, que dispone que puede constituir hipoteca sobre sus bienes las personas que tenga capacidad para enajenar: se argumenta que al decir sus bienes est exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca: 2 en el artculo 2.418, que dice que la hipoteca slo puede recaer sobre los inmuebles que se posean en propiedad o usufructo. De ambas disposiciones se puede colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en cuanto prohiben su constitucin y por tratarse de un acto prohibitivo, de acuerdo con el artculo 10, hay nulidad absoluta. Esta doctrina ha sido aceptada por nuestra jurisprudencia en una sentencia de 1939. Sin embargo, es interesante observar que, mientras la Corte de Apelaciones estim que haba nulidad en la hipoteca de cosa ajena, fundamentndose en el artculo 2.418, la Corte Suprema confirm la sentencia pero sin contener una declaracin en el sentido de que la hipoteca fuera nula, sino que tom otro aspecto de ella relativo a la caducidad de la anotacin en la especie. Pero, estudiando el problema, no parece que esta hipoteca adolezca de nulidad. Por varias razones. En el ttulo de la tradicin existen diversos preceptos aplicables a la hipoteca que alejan toda idea de nulidad. El artculo 670, despus de definir la tradicin, agrega en su inciso 2 que lo que se dice del dominio se entiende a todos los otros derechos reales. Y el artculo 672 establece, en sntesis, que la tradicin de cosa que no es del constituyente se valida por la ratificacin del propietario. Lo que indica que la hipoteca de cosa ajena puede validarse si se ratifica por el propietario, lo que sera imposible si hubiera nulidad absoluta. En seguida, el artculo 682 se pone en el caso que la tradicin del derecho real se haga por quien no es propietario y que con posterioridad esa persona adquiera el dominio de la cosa, y dice que tambin se valida la tradicin por la ratificacin. Tambin tenemos que aplicar esta disposicin al derecho de hipoteca y ello no ser posible si se sostiene nulidad absoluta en la hipoteca de cosa ajena, ya que la nulidad absoluta no admite ratificacin. El artculo 683 reglamenta el efecto de la tradicin de cosa ajena, estableciendo que no se adquiere el dominio, sino que la tradicin sirve de ttulo para poseer y llegar a adquirir por prescripcin; y tampoco podra aplicarse esta disposicin a la hipoteca si se acepta la doctrina que la declara nula es inconcluso que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin, como de desprende el artculo 2.498. Ahora bien, cul va a ser el caso en que precisamente se va a adquirir por prescripcin el derecho de hipoteca: cuando el constituyente no es dueo del inmueble dado en hipoteca, caso en el cual no se adquiere dicho derecho por la tradicin. Tambin resultara este otro absurdo: si se acepta que la hipoteca de cosa ajena es nula, el acreedor nunca podra ganar por prescripcin ordinaria su derecho de hipoteca, porque el ttulo, adoleciendo de nulidad, sera injusto (artculo 704), y el ttulo injusto slo da lugar a posesin irregular y, por lo tanto, a prescripcin extraordinaria. De modo que nunca se aplicara la prescripcin ordinaria a la adquisicin del derecho de hipoteca, en contra de lo que dispone el artculo 2.512, que las mismas reglas de la adquisicin por prescripcin del dominio hace aplicable a todos los derechos reales (con dos excepciones, entre las cuales no se cuenta el de hipoteca), lo que quiere decir que la hipoteca es susceptible de ambas prescripciones. Agreguemos, a estas razones, que cuando el legislador quiere negar valor a un acto de cosa ajena expresamente lo dice, como lo hace en el artculo 1.107 al referirse al legado de cosa ajena; y , en cambio nadie dice al respecto en la hipoteca. En seguida, vimos que la prenda de cosa ajena es perfectamente vlida, y no habra razn para que, siendo ella vlida, fuere nula la hipoteca de cosa ajena. Recalcamos que no es indiferente optar por una u otra solucin. Porque si se acepta la doctrina que declara nula la hipoteca de cosa ajena, quiere decir que ella no podra ratificarse, ya que la nulidad absoluta no admite ratificacin de ninguna especie. En cambio, aceptando que dicha hipoteca es vlida, su ratificacin es

posible, mediante el consentimiento del propietario de la cosa. Por las razones anotadas hay que destacar que sea nula la hipoteca de cosa ajena. Entonces, cules son sus defectos. Hay que distinguir: entre las partes del dueo del inmuebles que se hipotec. Entre las partes, por medio de la tradicin del derecho de hipoteca el acreedor adquiere la posesin de l (el artculo 715 establece que la posesin de los derechos es susceptible de las mismas calidades y vicios de la posesin de las cosas corporales, de lo que se desprende que la hipoteca es susceptibles de posesin). En este caso la hipoteca no se adquiere por tradicin, porque el constituyente no era dueo; pero ella sirve de ttulo para poseer y llegar a prescribir. En cuanto al propietario del inmueble, la hipoteca no le afecta en lo ms mnimo conserva a salvo el derecho de cancelarla, porque l ha sido totalmente extrao al acto. Es como en la venta y en cualquier momento puede ejercitarlos. Salvo que la cosa se hubiere adquirido por prescripcin. A esto ltimo hay una excepcin en la Ley de Propiedad Austral, N 4.934, de 23 de enero de 1931, la que, refirindose a la hipoteca de los inmuebles situados dentro de las zonas regidas por ella, establece un mecanismo en virtud del cual el poseedor del inmueble puede solicitar el Juzgado respectivo autorizacin para hipotecarlo; a esta autorizacin de la cierta publicidad, y existe el derecho de oponerse a ella, para el caso, por ejemplo, de que el solicitante no sea el verdadero dueo del inmueble. Dada la autorizacin, se anota al margen de la inscripcin de dominio, y queda completamente extinguido cualquier derecho de terceros para oponerse a la hipoteca. Por ejemplo, si el que solicita la autorizacin no es el verdadero dueo y ste no se opone y el juez de la autorizacin, quiere decir que se extingue definitivamente el derecho del propietario. Esta excepcin rige nicamente cuando el acreedor hipotecario fuere la Caja Hipotecaria o las otras instituciones que se rigen por la ley de 1855. Si fuere un particular, no se opera esta caducidad del derecho del dueo . As la Caja y dems instituciones quedan a cubierto de reclamaciones de terceros. El objeto de la ley ha sido evitar la incertidumbre en la propiedad austral. Vemos aqu que hay hipotecas de cosa ajena y no subsiste el derecho del verdadero dueo. Bienes embargados.- Finalmente, hay que recordar que los bienes embargados por decreto judicial no pueden ser hipotecados; se aplica el artculo 1.464. Esta conclusin es exacta, porque el artculo 2.414 dice que para poder hipotecar los bienes se requiere tener facultad para enajenar y reunir los requisitos necesarios para la enajenacin indicando, con esta ltima expresin, que los bienes embargados no pueden hipotecarse. Lo ha resuelto as tambin la Corte de Talca. EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA Aspectos.- El principio de la especialidad es un principio de aplicacin prctica y que ha sido controvertido. Hemos hablado de la especialidad de la prenda, la cual tambin recibe aplicacin en la hipoteca, donde puede mirarse desde dos puntos de vista: respecto del bien sobre el cual se constituye hipoteca, y respecto de la obligacin garantizada por medio de la hipoteca. El principio de la especialidad en cuanto a los bienes dados en hipoteca.- Desde este punto de vista el principio de la especialidad consiste en que es necesario determinar, individualizar los bienes sobre los cuales se constituye la hipoteca. Esta individualizacin es necesaria para que sea vlida la hipoteca. Ello se desprende del artculo 2.432, en el cual se dice que la inscripcin hipotecaria deber contener, entre otras cosas, la determinacin de la finca con sus deslindes. El principio de la especialidad desde el punto de vista del crdito que garantiza.-Es necesario, para la validez de la hipoteca, que est determinado el monto de dicho crdito? La respuesta es negativa. De diversas disposiciones se desprende que no es necesaria la determinacin del monto del crdito que se est garantizando con la hipoteca: Primeramente, el artculo 2.427, que, al ponerse en su parte final en el caso de que el crdito sea lquido, condicional o en determinado, est aceptando que lo sea indeterminado. En seguida, del artculo 376, que, al hablar de los tutores y curadores, exige que stos otorguen una fianza o constituyan una hipoteca para garantizar los intereses de las personas sometidas a su guarda; esta hipoteca tambin es una hipoteca cuyo monto se encuentra determinado, ya que al final de l aguarda los perjuicios resultantes para el pupilo por la administracin del guardador pueden ser de 100, 200 o 300, etc. Finalmente, en forma muy principal, del artculo 2.431, que establece que la hipoteca podr limitarse a una cantidad determinada, siempre que se expresa as de una manera inequvoca; pero agrega que en ningn caso podr exceder al duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal. Esta disposicin contempla dos casos: Que en forma inequvoca le limite el monto de la hipoteca ( dice el deudor constituyo hipoteca para responder

hasta 100); que nada se diga sobre el monto: entonces rige la otra regla: no puede exceder la hipoteca del duplo de que habla el artculo. As, si se garantiza un saldo de precio insoluto y nada se dice en cuanto a la hipoteca y el saldo es de 100, la hipoteca puede garantizar como mximo 200. Agrega la disposicin de que no vale una estipulacin en contrario; no se podra estipular que la hipoteca va a garantizar, no el duplo, sino el triple. Y consecuente el legislador con sus principios, da el legislador derecho al deudor para que se rebaje la hipoteca hasta ese monto; si se constituyera hipoteca por una cantidad mayor, el deudor podra decir: como la obligacin alcanza a 100, limteme la hipoteca a 200. Este derecho es irrenunciable y puede hacerlo verle el deudor aun con estipulacin en contrario. Hay una sentencia. En suma, de los artculos 376 2.427 y 2.431 se concluye que el crdito garantizado con hipoteca puede ser indeterminado en cuanto a su monto, pero que en cualquier momento el deudor puede pedir que se limite la hipoteca hasta el duplo de su valor conocido o presunto. Nuestra jurisprudencia ha aceptado este principio en varias ocasiones. Indeterminacin en cuanto a la naturaleza de la obligaciones garantizadas; clusula de garanta general hipotecaria.- La determinacin en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que se garantizan, tampoco es necesaria, como lo prueba: 1) El artculo 2.427, que se pone en el caso de que la obligacin sea ilquida, condicional o determinada. Como no se refiere especficamente a la indeterminacin en cuanto al monto, hay que concluir que abraza a ambas, es decir, a sta y a la indeterminacin en cuanto a la naturaleza. 2) El inciso final del artculo 2.413, que estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o despus de los contratos a que acceda, y corre desde que se inscribe. Si se puede otorgar antes del contrato principal, es evidente que la hipoteca puede garantizar obligaciones indeterminadas futuras, ya no sabe cules sern las obligaciones garantizadas. Lo anterior nos lleva a estudiar la llamada clusula de garanta general hipotecaria. En la prctica de los negocios y en las operaciones bancarias esto es de ordinaria ocurrencia. El Banco de Chile presta a un agricultor $ 500, con hipoteca de su fundo; se agrega la siguiente clusula: se da en hipoteca el fundo para responder de los $500 y para garantizar cualquier obligacin, presente o futura, que por cualquier motivo pueda tener el agricultor para con el banco. El valor de estas hipotecas ha sido discutido. Algunos creen que no lo tienen, fundndose en que, de acuerdo con el artculo 2.432, una de las enunciaciones que debe tener la inscripcin hipotecaria es la individualizacin del contrato al cual accede: si la inscripcin no contiene la indicacin del contrato el cual accede, es evidente que la hipoteca, como garanta que es, no puede tener valor. Tambin se argumenta con el artculo 2.431, que dice que en ningn caso la hipoteca puede exceder del duplo del monto de la obligacin principal. La otra opinin, la que reconoce validez a estas hipotecas, cuenta con mayores adeptos y defensores. Las razones para defenderla se reducen a las siguientes: 1) En cuanto al argumento del artculo 2.432 (la inscripcin debe contener la indicacin del contrato a que accede), se dice que esta indicacin slo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligacin; si aun no ha nacido, no se la puede exigir. 2) La disposicin del artculo 2.431 la tom Bello del proyecto del Cdigo espaol de Garca Goyena, donde se reconoca validez a estas hipotecas. 3) Se argumenta que con esta hipotecas no se viola el artculo 2.431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artculo confiere. Un agricultor ha dado hipoteca por un prstamo de 50; despus se le permite en su cuenta corriente un sobregiro de 10; en definitiva, como el prstamo resulta de 60, puede pedir el Banco que se limite su hipoteca a 120 ( el duplo). 4) Otra razn es la facilidad con que se puede obtener crdito; y todo lo que sea beneficiar el crdito debe aceptarse. Porque mediante estas hipotecas es ms fcil obtener crdito en lo Bancos. HIPOTECA LEGAL Fuentes.- Vimos que la fuente ms fecunda es el contrato: el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor; vimos cmo los autores y la jurisprudencia en parte aceptan la posibilidad de hipotecas constituidas por la voluntad unilateral del deudor. Falta referirnos a la hipoteca legal, porque en ciertos casos la ley es fuente de donde emanan hipotecas. Las hipotecas legales anteriores al Cdigo Civil.- Antes de la dictacin del Cdigo Civil, las hipotecas legales eran muy distintas de las hipotecas llamadas especiales; se caracterizan aqullas porque eran ocultas ( no estaban sometidas al rgimen de inscripcin) y porque eran generales; afectadas a todos los bienes del deudor. Y la especial era pblica, porque deba inscribirse, y afectaba a bienes determinados. La oculta estaba establecida en favor de los incapaces, por los crditos que podan tener en contra de sus representantes

legales por sus actos de administracin. Pero, lo curioso era que estas hipotecas ocultas o generales no gozaban el derecho de persecusin; de modo que, salido los bienes de poder del padre, tutor o curador, se extingua el derecho de hipoteca legal. En esta situacin haba una inconsecuencia. Por eso el Cdigo Civil aboli estas hipotecas generales, y todos los crditos que gozaban de hipotecas generales pasaron a ser crditos privilegiados de cuarta clase, de los que enumera el artculo 2.481. Con razn dijo Bello que se haba dado a las cosas su verdadero nombre, porque esas hipotecas, ms que hipotecas, eran verdaderos crditos privilegiados. Caso de hipoteca legal en la participacin de bienes.- Sin embargo, existe en nuestra legislacin un caso denominado de hipoteca legal, pero que se llama as porque tiene su origen en la ley, porque se impone an sin la voluntad del deudor; pero no es una hipoteca legal en el sentido de las hipotecas legales anteriores al Cdigo Civil. Este caso lo encontramos en la participacin de bienes; lo contemplan los artculos 817 y 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, y consiste, en sntesis: Si a un heredero, a un comunero, se le adjudica en un juicio de particin de bienes que excedan a un 80 % del haber probable que le corresponder en la sucesin y no paga al contado a sta el exceso del 80 % se entiende que hay hipoteca legal a favor de los dems comuneros. Pedro, Juan y Diego son comuneros y corresponde a cada uno 100; durante la particin se adjudica a Pedro un fundo de 120: o bien Pedro paga al contado los 40 (el exceso), o se constituye una hipoteca legal a favor de Juan y Diego para garantizar el pago de lo que queda adeudando. Esta hipoteca el legal slo en cuanto al ttulo, en cuanto a su origen, porque tambin requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races, inscripcin que viene a ser la tradicin del derecho de hipoteca. Antes se discuti la necesidad de la inscripcin; pero hoy todos reconocen esta exigencia. De modo que si esta hipoteca no se inscribe, no nace en favor de los otros comuneros el derecho real de hipoteca, y slo tendrn la facultad de perseguir la responsabilidad del Conservador, quien, al inscribirse adjudicaciones de inmuebles; est obligado por la ley a inscribirse la hipoteca legal en caso que proceda. Pero nada obsta a que los herederos, si son capaces absolutos, pueden renunciar a este derecho; en el caso de los incapaces habra que conseguir autorizacin judicial. EFECTOS DE LA HIPOTECA Son los mismos, que ya emane la hipoteca de un contrato, de la ley o de la voluntad nica del deudor. Efectos con respecto al deudor.- Aceptando que el contrato se perfecciona por la sola escritura pblica, l deudor est obligado a hacer, la tradicin del derecho real, a practicar la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En seguida, es evidente que el deudor debe abstenerse de ejecutar actos que vengan a destruir o disminuir el valor de la cosa en hipoteca; se desprende del artculo 2.427. Pero si bien el deudor tiene estas obligaciones, como conserva la tenencia, posesin y dominio del bien hipotecado, resulta que puede usar y gozar el inmueble y, no obstante la hipotecar, enajenarlo y constituir una nueva hipoteca sobre l: lo autoriza expresamente el artculo 2.415; y segn mismo artculo, cualquiera estipulacin en contrario no produce ningn valor. Sabemos que en trminos generales las clusulas de no enajenar no producen ningn efecto. Efectos con respecto al acreedor ; alcance del derecho de ste.- Debemos considerar primeramente cul es el alcance o la exencin del derecho del acreedor hipotecario. Por de pronto, dicho derecho se extiende a la cosa misma dada en hipoteca. En segundo lugar, de acuerdo con el artculo 2.420, se extiende a los muebles que por accesin a los bienes races se reputan inmuebles segn el artculo 570; pero dejan de estar afectos a la hipoteca desde que pasan a terceros, con excepcin de los regadores de agua hipotecados conjuntamente con el predio al cual acceden pues, como vimos, ellos siguen gravados con la hipoteca. Se presentan al respecto una cuestin ya resuelta por el legislador: Puede el deudor que ha constituido hipoteca dar en prenda industrial o agrcola los inmuebles por destinacin? Y si puede, qu derecho va a primar: el del acreedor prendario o el del acreedor hipotecario? Las leyes de prenda dijeron expresamente que, no obstante la hipoteca, puede el deudor constituir prenda sobre estos inmuebles por destinacin y que tendra preferencia el acreedor prendario sobre el hipotecario. En tercer lugar tambin la hipoteca se extiende a los aumentos y mejoras que haya sufrido el bien hipotecado; si un fundo, con motivo de un aluvin, pasa a tener un aumento, este aumento tambin es afecto por la hipoteca, e igualmente cualquiera mejora que se haga en l . Lo dice expresamente el artculo 2.421. En cuarto lugar, tambin se extiende la hipoteca a las rentas de arrendamiento que se devenguen durante ella. Pero el acreedor hipotecario podra ejercitar su derecho

sobre las rentas de arrendamiento slo desde que la hipoteca se hace exigible, slo desde que entable la coreespodiente accin judicial; antes no. Si Pedro me presta 100 y le doy mi casa en hipoteca y el prstemo vence en 1943durante el ao 1942 Pedro no puede percibir las rentas de arrendamiento; slo podr hacerlo l en 1943 si yo cumplo la obligacin que se est garantizando. En quinto lugar, tambin el derecho del acreedor hipotecario, de acuerdo con el artculo 2.422, se extiende al monto de las indemnizaciones que se deban por los aseguradores de la finca hipotecada; disposicin que est repetida con mayor claridad en el artculo 555 del Cdigo del Comercio, donde se dice que el monto del seguro subroga al bien asegurado para el efecto de las hipotecas o privilegios sobre l constituidos. Franca relacin entre ambas disposiciones. Y ambas nos eran ya conocidas, porque contemplan un caso de subrogacin real: el monto del seguro pasa a reemplazar a la finca hipotecada, y a virtud de esta subrogacin el acreedor hipotecario puede hacer efectivo su derecho sobre el monto de la indemnizacin. Por eso las Instituciones de Crdito Hipotecario (la Caja Hipotecaria), al otorgar un prstamo hipotecario, obliga al peticionario a que contraiga un seguro. Se presenta una cuestin no resuelta hasta hace poco: si el siniestro de la propiedad hipotecada se produce an no era exigible la obligacin garantizada con hipoteca, podra el acreedor hipotecario hacer efectivo su derecho en el monto del seguro inmediatamente o tendra que esperar que se haga exigible la obligacin principal? Pedro me facilita 500 pagaderos en 1943. le doy mi propiedad en hipoteca; la propiedad est asegurada; en 1942 se incendia: puede Pedro pagarse al momento con el monto del seguro tendra que esperar hasta 1943? La jurisprudencia ha contestado afirmativamente, porque la hipoteca no se aviene con el carcter de mueble que tiene el dinero, representativo del seguro, y resultara que la hipoteca subsistiera cuando desaparece el inmueble en que recae. El sexto lugar, de acuerdo con el artculo 1.101 del Cdigo de Procedimiento Civil, tambin el derecho del acreedor hipotecario se puede hacer extensivo a las indemnizaciones que se paguen por expropiacin por causa de utilidad pblica. Un fundo hipotecado se expropia por el Fisco o la Municipalidad: el acreedor hipotecario puede hacer efectivo su derecho sobre el monto de la indemnizacin que se pague al dueo. El derecho del acreedor cuando se destruye o desmejora la finca hipotecada.- Dijimos que el deudor debe abstenerse de ejecutar actos que destruyan o aminoraren el valor del bien hipotecado. En efecto, el artculo 2.427 establece que si la finca hipotecada se destruye o disminuyere considerablemente la garanta, tendr derecho al acreedor a exigir que se le mejore la hipoteca o a que se le constituya otra garanta, o falta de ambas cosas, si la deuda fuere lquida y determinada, a que se le pague inmediatamente la obligacin principal, aun cuando fuere plazo pendiente, o a que se le otorguen las medida conservativas necesarias si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. La disposicin se pone en el caso de que la finca se destruya o disminuya considerablemente de valor. Advirtamos que es indiferente que la destruccin o disminucin de valor se deba a culpa del deudor o a caso fortuito; nada dice el legislador. En esta situacin si la deuda es lquida, no condicional y determinada el acreedor tiene tres derechos: 1) Que el deudor le mejore la hipoteca lo que se llama el suplemento de hipoteca; 2) Que le otorgue otra garanta; 3) O puede exigir el cumplimiento de la obligacin no obstante que sea de plazo pendiente, en lo que est conforme con el artculo 1.496, N 2, que habla de la caducidad de plazo. Sin embargo, entre ambas disposiciones hay una diferencia; porque para la caducidad del plazo, en el artculo 1.496, se exige que la caucin haya disminuido de valor por culpa del deudor, lo que no se exige en el artculo 2.427. Si la deuda es indeterminada, condicional o ilquida, se pueden solicitar las medidas conservativas que el caso admita. Y si la finca hipotecada est en poder de un tercero, el acreedor slo puede exigir estos derechos, no del tercero, sino del deudor, porque con ste ha contratado, con ste lo liga un vnculo jurdico. Enunciacin de los principales derechos del acreedor.- Se reducen a tres: 1. Derecho de venta de la finca hipotecada; 2. Derecho de persecusin de la misma; y 3. Derecho de pagarse preferentemente con el producido del remate. I. El derecho de venta.- Se refiere a l el artculo 2.424, que dice que el acreedor hipotecario tiene sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre las cosas dadas en prenda. De donde se deduce que tiene derecho a sacar a remate, a vender la finca. Y desde el momento en que el acreedor ejercite su derecho, tiene la facultad de percibir las rentas de arrendamiento que produjere

la cosa. Podra presentarse una cuestin que afortunadamente en forma indirecta, est resuelta. Vimos, al tratar de la prenda que puede perfectamente sostenerse que el decreto-ley 776, que reglamenta el juicio ejecutivo de las obligaciones caucionadas con prenda, ha quitado al acreedor el derecho subsidiario que le confiere el artculo 2.397 de adjudicarse la cosa dada en prenda a falta de posturas admisibles y previa tasacin por peritos. En tal situacin, podra concluirse que no dndole hoy el artculo 2.397 al acreedor prendario este derecho de adjudicacin de la prenda, tampoco lo tendra el acreedor hipotecario, a virtud de la referencia del artculo 2.424 al 2.397. Pero la cuestin carece de importancia prctica y est resuelta en forma indirecta. Porque el acreedor hipotecario va a perseguir el inmueble hipotecado mediante el juicio ejectuivo; y el artculo 508 del Cdigo de Procedimiento civil, como mnimo para la subasta el avalo que tenga el inmueble para el efecto de la contribucin de bienes races, y el 521 del mismo Cdigo le otorga el derecho de adjudicarse el inmueble, a falta de postores que concurran al remate por los dos tercios de la tasacin fiscal; en esta forma, aun cuando se estimara que de acuerdo con el artculo 2.397 no tiene el acreedor hipotecario el derecho de adjudicacin subsidiario, lo tiene en cuanto ejecutante, en conformidad al artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil, que est en pleno vigor. Nulidad del pacto comisorio.- Al igual que en la prenda, es nulo en la hipoteca al pacto comisorio o ex comisorio, aqul en virtud del cual, por el solo hecho de no pagarse el monto de la deuda queda en el dominio del acreedor hipotecario la finca. Este caso tampoco se acepta dentro de la hipoteca a virtud de la referencia que el artculo 2.424 hace del 2.397. Una sentencia de la Corte Suprema da una aplicacin de estos principios, declarado nulo un pacto comisorio estipulado en una hipoteca. Pero del hecho que sea nulo no se deduce que el deudor no pueda vender al acreedor hipotecario dada en hipoteca; sera posible y vlido. Declarado por la Corte Suprema. La misma Corte ha resuelto que la prohibicin del pacto comisorio no impide que sea vlida la accin en pago que el deudor hace el acreedor con la finca hipotecada. Resulta evidente que la accin en pago y la compraventa que nos referimos no pueden considerarse incluidas dentro de la prohibicin del artculo 2.397, aplicable a la hipoteca por virtud del artculo 2.424, porque: 1) El deudor conserva el dominio del bien hipotecado, y es inherente al dominio la facultad de disponer de la cosa: el dueo puede enajenarla a quien le plazca. 2) El deudor, para los actos que nos afanan presta libremente su consentimiento, sin presin del acreedor, y ste no se trasforma en dueo de la cosa por solo hecho del no pago de la deuda que es lo que propiamente constituye la ley comisoria repudiada por el artculo 2.397. Accin personal y accin real hipotecaria.- Cuando la finca se encuentre en poder del deudor, en realidad viene a confundirse la accin personal que se emana del contrato garantizado con la hipoteca con la accin real hipotecaria. Para que aparezca la separacin y distincin entre ambas acciones se requiere que la finca se encuentre en poder de terceros poseedores. Subsistencia del derecho de prenda general a favor del acreedor hipotecario.- Agregamos que, de acuerdo con el artculo 2.425, el ejercicio de la accin hipotecaria no impide al acreedor perseguir los otros bienes del deudor. Lo mismo que en la prenda. El acreedor, no obstante su accin hipotecaria, puede perseguir los otros bienes en virtud del derecho de prenda general de que est premunido de acuerdo con el artculo 2.465. En suma, no hay inconveniente para que, no obstante haberse constituido una hipoteca, el acreedor opte por perseguir, no la finca hipotecada, sino los otros bienes del deudor que no se han dado en garanta. Claro que en este caso no tiene el acreedor derecho para pagarse preferentemente, como lo dice el mismo artculo porque la preferencia slo alcanza a los bienes hipotecados. En esto hay una diferencia entre el Cdigo chileno y el francs. En este ltimo, el acreedor hipotecario slo puede perseguir el resto de los bienes del deudor cuando la hipoteca no ha sido suficiente; primero tiene que perseguir los otros bienes. En nuestro Cdigo queda de arbitrio del acreedor perseguir la finca hipotecada o el resto de los bienes. Pero no puede entablar las dos acciones conjuntamente, porque ira a resultar en definitiva que el acreedor se pagara dos veces, y habra enriquecimiento sin causa. El derecho de persecusin; concepto,. Para que se aplique el derecho de venta, la finca tiene que estar en poder del deudor. Si la finca no est en manos de ste, sino en manos de terceros poseedores, entonces nace para el acreedor el segundo derecho: el derecho de persecusin. Ahora s que el acreedor va a entablar lisa y llanamente la accin hipotecaria, y no la personal. El derecho de persecusin, que no es sino una consecuencia de que la hipoteca sea un hecho real,

est contemplado en el artculo 2.428, el cual dice que el acreedor hipotecario tiene derecho a perseguir la finca sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Personas contra las cuales puede entablar la accin hipotecaria.- El acreedor puede entablar el hecho de persecusin o la accin hipotecaria contra dos clases de personas: 1. En contra del tercero que ha hipotecado un bien propio para garantizar una deuda ajena. De acuerdo con el artculo 2.414, inciso 2, y el 2.430, inciso 1, , no se entiende que en este caso el tercero se haya obligado personalmente, slo procede ejercitar en su contra la accin real hipotecaria, pero no la accin personal que emana del contrato que se garantiza. Naturalmente que este tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena puede obligarse personalmente; no hay inconveniente; y en este caso el tambin se puede iniciar en su contra la accin personal, de acuerdo con el artculo 2.430. Y tambin el tercero puede obligarse como fiador hipotecario. En este caso, respecto de la fianza, est sujeta a las reglas respectivas de la fianza; y respecto de la hipoteca, puede establarse la accin real hipotecaria. De donde resulta que este tercero puede obligarse en tres formas: 1) Constituyendo lisa y llanamente hipoteca: procede contra l la accin hipotecaria; 2) Personalmente: proceden las acciones personal e hipotecaria; 3) Con fianza hipotecaria: como fiador, est sujeto a las reglas de la fianza; como deudor hipotecario, a la accin real hipotecaria. 2. En contra de los terceros que a cualquier ttulo hayan adquirido la finca hipotecada, de acuerdo con el artculo 2.428. Si Pedro me ha constituido hipoteca sobre su propiedad y vende a Juan y ste a Antonio, yo acreedor hipotecario puedo dirigir mi accin en contra de Antonio. Y, de acuerdo con el artculo 2.429, este tercero no puede exigir al acreedor que persiga primero al personalmente obligado: demandado Antonio, no podra decirme que persiga primero a Pedro, y que si Pedro no paga, me pagar entonces l. En otros trminos, el poseedor de la finca no goza de lo que se llama el beneficio de exclusin en la fianza. Si los poseedores de la finca son varios, habr que dirigir la accin hipotecaria en contra de todos ellos. Lo ha resuelto la Corte Suprema. Procedimiento que se sigue para entablar la accin hipotecaria contra terceros.Est indicado en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 932 a 936. Materia del ramo respectivo, pero de la cual daremos las nociones fundamentales. En sntesis, es el siguiente: El acreedor notifica al tercer poseedor de la finca; tiene ste diez das para responder, dentro de los cuales puede asumir tres actitudes. 1) Pagar la deuda,en cuyo caso, de acuerdo con el artculo 2.429, inciso 2, se entiende subrogado en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Hay franca relacin con el artculo 1.610, que establece los casos de subrogacin legal. 2) Abandonar la finca hipotecada. No debe creerse que por el hecho del abandono de la finca que hace el tercero va a pasar a ser dueo de ella el acreedor. El abandono no constituye una dacin en pago, no significa transferencia de dominio. El nico efecto que produce es el siguiente: poner la finca a disposicin del juzgado, con el objeto de que se saque a remate y se pague el acreedor. Y as el tercero se libera de responsabilidad. De este no cabe duda, porque el artculo 2.426 le da derecho al deudor para pagar el crdito, no obstante que se haya abandonado la finca y antes que sea rematada. Y si se tiene este derecho es porque la finca no ha salido del dominio del deudor. De este criterio se dej especial constancia en las Actas de la Comisin Revisora. 3) Guarda absoluto mutismo, quedar en actitud francamente negativa y pasiva, ni pagar ni abandonar la finca: en este caso el acreedor puede entablar en su contra lo que se llama la accin de desposeimiento. Dice el artculo 932 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si el poseedor no efectuare el pago o el abondono en el plazo expresado en el artculo anterior, podr desposersele de la porpiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Accin de desposeimiento.- Trmite en forma de juicio ordinario si el acreedor no tiene un ttulo ejecutivo ye n forma de juicio ejecutivo si lo tiene. Pero advirtamos que en esta accin que se tramita como juicio ejecutivo, el acreedor no va a poder pedir que el tercero le pague el monto de la deuda; slo que el tercero le abandone la finca. La razn de por qu no puede pedir el pago de la deuda est en que el tercero no se ha obligado personalmente con l. El deudor debe indemnizar el tercero poeedor que abondona la finca o es desposedo de ella.- De acuerdo con el artculo 2.429, inciso final, si el tercero abandona la finca o es desposedo de ella, ser plenamente indemnizado por el deudor. Porque cuando el tercero poseedor es desposedo, si ha celebrado compraventa con el dedor, estaramos en presencia de una eviccin, ya que al

tercer poseedor, que ha sido el comprador, se le ha privado de la cosa por sentencia judicial; pero aun cuando no sea compraventa, aun cuando no haya habido eviccin siempre el poseedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios sufridos. Casos en que cesa el derecho de persecusin.- Este derecho de persecusin cesa en dos casos. Naturalmente que se extingue cuando se extingue la hiopoteca. Pero no obstante no extinguirse la hipoteca y no pagarse la deuda, se extingue en dos casos: 1) Cuando se expropia por la autoridad la finca , en cuyo caso pasa al Fisco o la Municipalidad libre de gravamen: y sabemos que el acreedor puede hacer efectivo su derecho en el monto de la indemnizacin, segn el artculo 1.101 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2) En el caso contemplado en el inciso 2 del artculo 2.428 que se estudia en el N 1.021 de este libro. III El derecho a pagarse preferentemente con el producto del remate.- Tiene el acreedor hipotecario este derecho porque el artculo 2.470 dice que son casos de preferencia el privilegio y la hipoteca. Luego, la hipoteca es una razn de preferencia. Pluralidad de hipotecas; preferencia.- Nada impide que el deudor constituya sobre una cosa dos o ms hipotecas; es perfectamente posible, y de comn ocurrencia en la prctica. Pues bien, en este caso, las hipotecas prefieren segn la razn de su fecha y si ambas son de la misma fecha, por el orden de la inscripcin en el Registro respectivo. Lo dice el artculo 2.477. El crdito hipotecario pertenece a la tercera clase de los crditos.- Resulta que hay cinco clases de creditos: 1. Los privilegiados de primera clase, que gozan de privilegios; 2. Los priviligiados de segunda clase, que tambin gozan de privilegio; 3. Los hipotecarios, que gozan de preferencia en razn de la hipoteca, pero que no son privilegiados; 4. Los privilegios de cuarta clase; 5. Los crditos de quinta clase, los que no gozan de preferencia, llamados ordinarios, comunes, quirografarios o valistas. Sobre la finca hipotecada se pagan con preferencia los acreedores hipotecarios, salvo que los crditos priveligiados de primera clase no se hayan alcanzado a pagar en los otros bienes del deudor: de acuerdo con el artculo 2.478, estos crditos de primera clase tienen derecho a pagarse preferentemente en los bienes hipotecados si no son suficientes los otros bienes del dudor. Advirtamos que esta cisrcunstancia de que los crditos de primera clase puedan pagarse con los bienes hipotecados no le resta eficiencia y garanta a la hipoteca, porque estos crditos por regla general son de escaso monto. Disposicones especiales en cuanto a los derechos del acreedor hipotecario.- Con lo anterior dejamos terminados los tres derechos del acreedor hipotecario. Hay excepcin a ellos cuando el acreedor hipotecario es la Caja Hipotecaria u otra instuticin regida por la ley de 1855, y tambin hay principios interesantes, que son derogatorios de las reglas generales de la hipoteca, tratndose de las hipotecas que establece la Ley de Reconstruccin y Auxilio. La ley de la Caja de Crdito Hipotecario.- Ley que tambin debe aplicarse al Banco Hipotecario, al Banco Hipotecaio de Valparaso, a la Caja Nacional de Ahorrosy al Instituto de Crdito Industrial. La ley primitiva es de 1855; el texto es vigor est fijado por el decreto supremo N 3.815, publicado en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 1941. Esta ley tiene particularidades interesantes con respceto al derecho de hipoteca. Porque la Caja tiene como obligacin primordial pagar los intereses de los cupones de los bonos qu emite, y por eso es lgico que la ley la haya premunido de diversos medios que hagan ms expedita la persecucin a los deudores. En primer lugar cabe considerar los artculo 19 y 20, porque el procedimiento de realizacin de la finca hipotecada sufre una excepcin. Es el siguiente: la Caja se presenta ante los tribunales requiriendo de pago el deudor por los dividendos atrasados, y el deudor tiene plazo de treinta das para cnacelarlos. Pasados los treinta das, despes de notificado, la Caja puede pedir la subasta o solicitar la posesin del inmeble hipotecaso Entonces, en estos juicios no de dicta propiamente sentencia, sino que lisa y llnamente el juez dicta un mero decreto ordenado la subasta o autoizando la posesin por la Caja. El derecho a tomar la posesin de la finca rara vez lo ejercita la Caja; de 1500 ejecuciones, no ms de dos a ocho veces. Esta posesin significa que la Caja va a administrar el inmueble con las mismas facultades de los administradores de bienes ajenos y que se va a pagar preferentemente del producto de la administracin. En un procedimiento que trae muchas complicaciones, por los cargos que pueden hacerse al rendrise cuentas. Por eso la Caja recurre lisa y llanamente a solicitar la subasta del inmueble. Se desprende de la naturaleza de este procedimiento que no hay excepciones que pueda oponer el deudor. a nica, la del pago de los dividendos insolutos. En este procedimiento, la Caja est obligada a citar nicamente a los acreedores hipotecarios que tambin tengan hipoteca sobre el inmueble que se va a

subastar. De donde resulta que slo hay obligaciones de notificar a los otros acreedores hipotecarios. Puede resentarse una cuestin: el inmueble cuyo remate sesolicita puede estar embargado por otros acreedores, y en la enajenacin de los bienes embargados hay objeto ilcito, salvo que el acreedor, o el juez consiente en ella. Por eso es frecuente que cuando se saca a remate un bien embargado se solicite autorizacin del juez para proceder a la subasta. Pues bien, en caso que la Caja sea el acreedor que remata, no es bice al remate la existencia de un embargo y, por lo tanto, puede procederse directamente al remate. Se conclua as durante la vigencia de la ley anterior, porque ella slo estableca la obligacin de citar a los acreedores hipotecarios, pero no deca que si se encontraba embargado el bien deba obtenerse el consentimiento del juez para proceder a la subasta. Los tribunales lo han resuelto en repetidas ocaciones, declarnado que no hay objeto licito si no se obtiene la autorizacin del juez.( Sentencias de la corte de Santiago, de 8 de agosto de 1933, Caja Hipotecaria con Ramrez, no publicada; de la misma Corte, de 10 de marzo de 1936, Caja Hipotecaria con Salas, no publicada, y del Primer Juzgado de Santiago, confirmada por Apelaciones de 11 de octubre de 1935, Banco Hipotecario con Rivas, no publicada). Hoy en da la cuestin es clara, porque el artculo 22 de la actual Ley Orgnica de la Caja de Crdito Hipotecario, dice, en sus dos ltimos incisos: En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1.464 del Cdigo Civil, y el juez decretar sin ms trmite, la cancelacin de las interdicciones o prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales. En estos casos, los saldos que resultaren despus de pagada la institucin y los dems acreedores hipotecarios, quedarn depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior. En estos juicios no porcede la tercera de dominio sino nicamente cuando se funda en ttulo vigente e inscrito con anterioridad a la hipoteca. Por ltimo, no existe fuero. Es competente el juez de letras en lo civil de mayor cuanta del domicilio de la Caja para todas las ejecuciones. Todava ms, siendo la Caja al acreedor, no hay distincin de procedimiento segn que demande al deudor personal o al tercer poseesor: siempre se aplica el mismo procedimiento. Respecto de la facultad de pagarse preferentemente, la Caja y dems instituciones estn colocadas en mejor situacin que el acreedor hipotecario corriente. Este tiene que soportar la concurrencia de los crditosde primera clase por el deficit no pagado en el patrimonio del deudor. Ahora bien, uno de los crditos de priemera clase es el Fisco o Municipalidades por los impuestos fiscales o municpales devengados. Por eso, si el Fisco no alvanza a pagarse de un impuesto, tiene preferencia en el saldo sobre el acreedor hipotecario. Pero si el acreedor hipotecario es la Caja, nicamente el Fisco y las Municipalidades tiene preferencia sobre ella cuando el impusto afecte directamente al inmueble hipotecado y tenga por base su avalo. Por ejemplo, si el inmuebles hipotecado adeuda el impuesto de bienes reces, puede el Fisco pagarse preferentemente sobre la Caja. Pero si el crdito del Fisco tiene otro origen-se trata, por ejemplo, del impuesto a la renta, de una contribucin de herencia que adeuda el propietario-, entonces est en situacin inferior a la Caja. Esta disposicin se dict proque, despus que la Caja efectuaba al remate, el Fisco pretenda ejercer derechos sobre la finca por una serie de impuestos ignorados por la isntitucin. Hay una derogacin bastante interesante al artculo 2.478, que obliga al acreedor hipotecario a aceptar la concurrencia de todos los crditos de primera clase. Ley de Reconstruccin y Auxilio y de Fomento a la Produccin.-Fu dictada con motivo del terremoto que asol a Chilln Concepcin y otras ciudades del sur de pas. Su nmero era 6334 y fu publicada en el DiarioOficial del 29 de abril de1939. Sufri diversas modificaciones. Su texto definitivo fu aprobado por el decreto supremo 2.800, publicado en el Diario Oficialdel 10 de enero de 1941. Tiene algunas disposiciones enteresantes con respecto al derecho de hipoteca. Esta ley otorga prstamo con fines de reconstruccin. Pero a su dictacin se prsentaba una cuestin, si los inmuebles destrudos tenan constituda una hipoteca anterior. En qu situacin iba q quedar esta hipoteca con rspecto al prstamo hipotecario que otorgaba la Corporacin de Reconstitucin y Auxilio? Subsista el crdito en toda su amplitud, o se vera rebajado? O tena derecho el acreedor a su suplemtneto de hipoteca? La ley, en el artculo 11 resolvi expresamente al cuesti con un creterio muy justo y equitativo, de la siguiente

manera: se procede a taser el valor y de las edificaciones que quedaren despes del siniestro, y el derecho del acreedor hipotecario se ve limitado hasta el monto de esa tasacin. Por ejemplo, el acreedor hiptoecario lo era por 200; despes del siniestro, de trata el terreno y el resto del edificio. Total: 120. Entonces, la hiptoeca del acreedor queda reducida a 120. Hay un verdadero caso de caducidad parcial de la hipoteca. La misma ley en el artculo 11 otorga al acreedor hupotecario el derecho de conservar ntegramente su crdito, sujeto a dos condiciones: posponga su hipoteca a la que otorga la Corporacin y que rebaje el monto de los intereses y amortizacin de la deuda al 2%. Esto es, tiene el acreedor hipotecario un derecho optativo: seguir como acreedor de primer grado aceptando la caducidad parcial que se produce, o conservar integramente su crdito, pero bajando de grado y aceptando la rebaja indicada. Si el servicio de la deuda consolidada en la forma anteriormente dicha fuere superior al que el empleado pagaba con anterioridad al terremoto la Corporacin cubrir el exceso, con cargo a los fundos que esta ley le asigna (artculo 11, inciso 3). Estas hipotecas con fines de reconstruccin tienen otra caracterstica, indicada en el artculo 12 y que constituye una excepcin total al derecho comn establecida en beneficio de la Corporacin, tratnado de evitar que se vea privada con posterioridad de sus derechos hipotecarios. Dicen los incisos 1. 2. 3. y 4. del referido artculo 12: Los prstamos que otorgue la Corporacin en conformidad a las disposciones del presente ttulo, con hipotecas sobre propiedades races, se considerarn como legalmente otorgados aun cuando existan gravmenes, embargados o prohibiciones de gravar o enajenar que afecten a dichos predios. No regir para el otrogamiento de hipotecas de propiedades en garanta de prstamo a favor de la Corporacin, la obligacin de acreditar el pago de los impuestos. Las hipotecas que se constituyan para garantizar los prstamos que se otorguen en conformidad a las dispocisiones precedentes, subsistirn no obstante cualquier vicio que afecte aldominio de la propiedad, ya sea anterior o posterior a la costitucin del gravamen o de los efectos de cualquiera accin resolutoria que se acoja contra los sucesivos dueos del inmueble. Para constituir hipoteca a favor de la Corporacin no se necesitar autorizacin judicial en los casos en que las leyes la exijan. EXTINCION DE LA HIPOTECA Va principal y va consecuencial de extincin.- La hipoteca es un derecho accesorio. Al igual que la prenda, se extingue por va principal y por va de consecuencia. Por vi de consecuencia se extingue cuando se extingue la obligacin principal. Sin embargo, hay un caso en que, no obastante extinguirse la obligacin principal, subsiste la hipoteca: cuando en la novacin (artculo 1.644) se hubiere hecho reserva de hipotecas. Se extingue por va principal cuando, no obstante subistir el crdito que se garantiza, se extingue la hipoteca. Y en este caso la hipoteca se va a extinguir por los mismos modos que enumera el artculo 1.567. Modos propios de extincin.- Pero nos vamos a referir a tres modos propios de extincin de la hipoteca. I. Expropiacin de la finca hipotecada.- Se extingue la hipoteca, cesa el derecho de presecucin, cuando se expropia l afinca hipotecada. La razn de por qu se extingue est en que el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse en el monto de la indemnizacin. II. Caso del artculo 2.428; purga de hipotecas.- Se extingue en el caso contemplado en el artculo 2.428, inciso 2, casomuy interesante y de una gran aplicacin de prctica y que nos lleva a estudiar esta meteria que puede traducirse en los siguientes puntos: cundo se extingue la hipoteca no obstante no haberse extinguido la obligacin principal cundo cesa el derecho de presecucin que tiene el acreedor hipotecario, cundo se efecta lo que se llama la purga de hipotecas. Dice el artculo 2.428, inciso 2: Sin embargo, no se entender este derech (el de persecucin) contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez. Ahora bien, de este inicio y del final se desprende que para que se extinga el derecho de persecucin de requieren estas condiciones texativas; 1) Se requiere que el tercero haya adquirido la finca hipotecada en una pblica subasta ordenada por el juez. Y advertimos: esta pblica subasta del artculo del artculo 2.428 es el caso de las ventas forzadas, es el caso de la pblica subasta que se efecta como una consecuencia de un juicio ejecutivo o de un juicio de quiebra. Si la finca se adquiere por el tercero en pblica subasta en que se han rematado bienes de menores o bienes de una particin no se aplica este artculo porque l no se refiere a estas pblicas subastas. 2) Es necesario que se cite a los acredores a quienes el inmuebles est hipotecado. Este requisito es muy lgico, porque como se comprender, los acreedores tienen mucho inters en la subasta en que el bien hipotecado salga por el

precio ms elevado posible para que se alcancen a cubrir todos ellos. El Cdigo habla de citacin personal, pero debe entenderse notificacin personal. De modo que como regla general no bastara la notificacin por cdula o por el estado diario. La Corte se Santiago ha resuelto que la ley al decir citacin se refiere a la notificacin. Pero si un acreedor hipotecario se hace parte en el juicio no hay necesidad de notificarlo personalmente de la subasta; es suficiente la notificacin por el estado diario. En ciertos casos, cumplindose los requisitos legales, puede notificarse por avisos. En un caso de jurisprudencia se notific a un acreedor hipotecario por avisos para dar cumplimiento al artculo 2.458. Result que el acreedor haba fallecido. Sus herederos pretendieron que la notificacin haba sido ineficaz, nula y que por lo tanto subsisita su hipoteca. La Corte de Santiago resolvi que la notificacin estaba bien hecha, porque caba hacer presente que en el expediente del remate apareca como acreedor el muerto, tambin figuraba l en el certificado de gravmenes y prohibiciones y en el Conservador de Bienes Races no haba inscripciones que hiceran sospechar que haba fallecido. Hay que tener presente que la notificacin que debe efectuarse a los acreedores hipotecarios es imprescindibles. Si no se efecta en la forma legal que hemos vistos no podra argumentarse que el acreedor ha tenido conocimiento de la subasta, aun cuando se presente a hacer posturas. Este conocimiento privado que toma es suficiente; se exige en todo caso la notificacin. Lo ha resuelto la jurisprudencia. Es necesario referirse al artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se coloca en el caso que se saque a remate la finca hipotecada por un acreedor de grado posterior, estableciendo que debe notificarse a los otros acreedores conforme al artculo 2.428 y que en presencia de esta notificacin los acreedores preferentes pueden tomar dos actitudes: pagarse con el precio de la subasta o pretender que subsista su hipoteca; si nada diece, se entiende que optan por pagarse. Se ha pretendido que esta disposicin ha modificado al artculo 2.428, en el sentido de que si el remate es provocado por un acreedor de grado posterior, nicamente sera necesario notificar a los acreedores degrado preferente y no a los grados posterior. Pedro, Juan y Diego son el 1, 2 y 3 acreedor hipotecario, respectivamente. Si Juan saca a remate, slo debera notificarse a Pedro, primer acreedor hipotecario, y no a Diego, tercer acreedor hipotecario. Pero sta doctrina no ha tenido asidero y se ha estimado que no ha derogado al artculo 2.428, de modo que siempre va ser necesario notificar a todos los acreedores hipotecarios. Entre otras, una sentencia as lo ha resuelto. Y la cuestin est bien resuelta, porque el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil trata una cuestin distinta a la del artculo 2.428; no son disposiciones que se refieran a lo mismo. El 514 est contemplando la situacin que se presenta al acreedor de grado preferente en presencia de la subasta y le da ese derecho optativo. En cambio, el objeto del artculo 2.428 es que cualquier acreedor tenga conocimiento de la subasta para que pueda defender sus derchos. En interesante el artculo 514 porque constituye un excepcional ejemplo de que el silencio en materia jurdica es manifestacin de voluntad. En Derecho -se dice- quien calla nada otorga; por eso, por regla general, el silencio no es manifestacin de voluntad. Excepcionalmente, en el silencio del acreedor preferente es interpretado por el legislador como que opta por pagarse con el precio de la subasta. 3) El remate debe efectuarse despes de transcurrido el trmino de emplazamiento, desde la notificacin a los acreedores. El trmino de emplazamiento, aun cuando no lo dice el Cdigo se refiere al del juicio ordinario y no al del juicio ejecutivo ( quince das con los aumentos). Y slo cuando concurren estas tres circunstancias se efecta la purga de la hipoteca. Pongamos un ejemplo para ver el inetrs de esta disposicin. Un fundo tinee cinco hipotecas de cien cada una. El primers acreedor saca a remate el fundo, y se notifica legalmente a los dems acreedores. Resulta que despes del remate se adjudica un tercero la propiedad en doscientos. Con stos, se alcanzan a pagar los acreedores primero y segundo, y el derecho de los otros acreedores hipotecarios (el tercero, el cuarto y el quinto) caduca, se extingue no obstante no haberse pagado su crdito. Por eso se habla de purga. El subastador puede solicitar al tribunal que ordene la cancelacin de esas hipotecas no satisfechas. Que sansin tiene el artculo 2.428 si no se notifica legalmente a los acreedores hipotecarios .- Por lo pronto, la no notificacin no trae consigo la nulidad del remate; el remate es vlido. Lo ha resuelto la Corte Suprema. Entonces, qu efecto produce la omisin de la citacin? Como el acreedor hipotecario no fu notificado en forma legal, conserva su derecho de hipoteca, subsiste su facultad de perseguir l afinca hipotecada en manso de quien se encuentre. Caso de los

cincoacreedores hipotecarios, cada uno por 100: si al efectuarse el remate que produjo 200 no se notifica al acreedor N4, ste conserva la facultad de hacer efectivo su derecho real de hipoteca en manos del tercero que se adjudic la propiedad . Pero el acreedor no citado no puede salir beneficiado con este derecho, y por eso su situacin no cambia, sus derechos permanecen iguales. Porque sabemos que de acuerdo con el artculo 1.610, N2, se produce la subrogacin legal a favor de aqul que, habiendo comprado un inmueble, se ve obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado. Por eso el artculo 1.610, N2, lo relacionamos con este artculo 2.428. Sigamos con el ejemplo: Pedro se adjudica el inmueble; lo 200 los deposita a la orden del Juzgado, y con ellos se pagan los acreedores 1 y 2. Si despes el acreedor 4, no citado, persigue la finca en Pedro, ste puede decirle: usted conserva este derecho de persecucin y puede sacar a remate la finca; pero yo me subrogo en los derechos de los acreedores 1 y 2, a quienes pagu 200, y del monto del nuevo remate me pago yo de los 200, y usted se paga del resto si lo hay. III Cancelacin de l aincripcin hipotecaria.- Tambin se extingue la hipoteca, de acuerdo con el artculo 2.434, por la cancelacin que se haga de la inscripcin hipotecaria, efectuada al margen de sta. La cancelacin puede efectuarse de tres maneras: 1) Puede ser convencional: acreedor y deudor, de comn acuerdo, a virtud de que el deudor pag la obligacin garantizada por la hipoteca, cancelan la inscripcin hipotecaria. 2) Puede efectuarse por el solo acreedor, a virtud de que renuncia a su derecho de hipoteca. El derecho de hipoteca es patrimonial, establecido en inters propio del acreedor y, por lo tanto, ste es dueo de renunciarlo y de cancelar la inscripcin. 3) Tambin puede hacerse judicialmente, por orden judicial, lo que acontecer principalmente en los casos siguientes: 1. Cuando se espropie por utilidad pblica la finca hipotecada; 2. Cuando el deudor en un juicio ordinario, as lo solicite; porque puede acontecer que, no obstante que el deudor haya pagado la obligacin de cancelar la inscripcin hipotecaria; entonces el deudor le sigue un juicio y el juez ordena la cancelacin; 3. En el caso del artculo 2.428, esto es, con respecto a aquellos acreedores que,citados a la subasta, no se alcanza a pagar con el producido del remate. Pedro, que remat en 200, dice al juez que ordene cancelar las inscripciones hipotecarias del inmueble: las de los acreedores 1 y 2 porque fueron pagadas y la de los sugueintes porque se produjo la purga de sus hipotecas. Pueden solicitar judicialmente la cancelacin de la hipoteca todos los que tengan inters en ella: el deudor personal que es poseedor del inmueble hipotecado, el tercer poseedor el mismo y los acreedores hipotecarios de grado posterior, ya que mejorar su situacin. Restablecimiento de la inscripcin.- Para que la cancelacin de la inscripcin sea vlida ha debido teneruna causa y el acto que ha motivado la cancelacin debe ser vlido. Por eso, si despes resulta que el acto en virtud del cual se efectu la cancelacin era nulo, puede subsisitir la inscripcin, pero se requiere que as se declare por medio de un juicio ordinario. Si por ejemplo ha habido error en el acreedor, ste dir que el convenio para cancelar la inscripcin fu nulo, por error, y pedir que se restablezca la inscripcin, el dejar sin efecto la cancelacin, es motivo de juicio ordinario. Caso en que el tiempo intermedio entre la cancelacin y l aresturacin y la restauracin de la inscripcin el inmueble hipotecado es afectado por otro gravamen. En este caso surge un problema que trae dividida a la doctrina: saber la situacin que se va a presentar una vez restablecida la inscripcin con respecto a los terceros que han adquirido derecho en el inmueble: los afectar este restablecimiento? Se trata de una finca que tiene tres hipotecas. Se cancela la hipoteca del tercer acreedor en forma ilegal y despes de constituye una cuarta hipoteca. El tercer acreedor se da cuenta de ellos, sigue el juicio y de ordena el restablecimiento en su inscripcin hipotecaria. En qu situacin queda el nuevo acreedor hipotecario? Primar esta inscripcin revalidada, o pasar a ser de grado posterior? Es discutido. Laurent sostiene que, restablecida la inscripcin conservara al acreedor hipotecario su derecho en los mismos trminos que la tena antes; por lo tanto, pasara siempre a ser acreedor de tener grado, y el nuevo lo sera de 4 grado. Otros autores como Colmet de Snterre opinan que el reestablecimiento no puede, en ningn caso, afectar a los terceros y que el acreedor restablecido en su inscripcin pasara a ser de 4 grado. La doctrina ms socorrida y aceptada hace un distingo, con respecto a los derechos existentes al momento de la cancelacin y con respecto a los derechos nacidos con posterioridad. Supongamos que son tres hipotecas se anula ilegalmente la inscripcin del segundo acreedor hipotecario y se constituye nueva hipoteca. Dice esta doctrina que el restablecimiento de la

inscripcin hipotecaria afecta a los gravmanes hipotecarios constituidos al momento en que se cancel la hipoteca; esto es, en el ejemplo, quedara primando sobre el tercer acreedor hipotecario. Pero que no afecta a los terceros que contrataron con posterioridad a la concelacin, respceto de los cuales que han contratado haciendo fe de los Registros nunca ha existido esta cancelacin. Ellos contrataron porque no exista esa hipoteca. Esta situacun no se presenta respecto de los que tienen constitudo su derecho al momento de la cancelacin, por lo cual es lgico que les afecte el establecimiento. En nuestra jurisprudencia se present un caso en que no se resolvi directamente la cuestin; slo en forma aproximada. Pareci optar la Corte por la doctrina de Laurent . Un acreedor hipotecario remat el inmuebles hipotecado. Se canecel la inscripcin hipotecaria. Con posterioridad se anul el remate y subsisti la hipoteca. Despus de la nulidad se vendi la propiedad a un tercero y ese acreedor hipotecario entabl accin de desposeimiento, ejercitando su derecho de acreedor hipotecario a virtud de haber dividido su hipoteca. La Corte dijo que no proceda la accin de desposeimiento porpue, no obstante la nulidad de la subasta, en el Corservador de Bienes Races an aparecera cancelada la inscripcin no se haba hecho al margen la anotacin de haber revivido la hipoteca. Se desprende a contrario sensu que de haberse hecho la subinscripcin de ravalidacin habra dado lugar a la demanda. Extincin parcial conforme a la Ley de Reconstruccin y Auxilio.- Tambin se extingue la hipoteca aunque en forma parcial en el caso de la Ley de Reconstruccin y Auxilio sobre la reconstruccin de la zona afectada por el terremoto de 1939. El artculo11 se pone en el caso que el dueo del inmueble solicite un prstamo hipotecario de la Corporacin de Reconstruccin y Auxilio teniendo el inmueble ofrecido en garanta una hipoteca vignete a la poca del teremoto, solucionando la cuestin que poda presentarse de la siguiente manera: se tasa el terreno y lo que queda del edificio y la hipoteca anterior se limita a dichos valores. Hipoteca vignete de 200: el dueo pide un prstamo a la Corporacin se hace la tasacin y arroja 120: la hipoteca que tena el acreedor hipotecario, de 200 se reduce a 120. Hay aqu un caso de disminucin parcial de la hipoteca. Pero el mismo artculo 11 da al acreedor hipotecario el derecho de mantener la totalidad de la hipoteca, con dos consdiciones: que se posponga a la hipoteca que va a otorgarse a favor de la Corporacin y que el servicio de inters y amortizacin se rebaje al dos por ciento. En este caso se conserva la hipoteca por su monto total, pero con carcter de segundo grado. Prescripcin.- Digamos dos palabras sobre la prescripcin de la obligacin principal a la cual garantiza la hipoteca. De acuerdo con el artculo 2.516 la accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden. Segn esto, la accin hipotecaria prescribe al mismo tiempo que la accin personal; de modo que si sta no puede intentarse en contra del deudro pesonal, tampoco puede intentarse en contra del deudor personal, tampoco puede intentarse aqulla en contra del tercer poseedor. En nuestra legislacin no puede extinguirse por prescripcin la hipoteca independientemente de la obligacin principal, como sucede en la legislacin francesa, en donde se extingue la hipoteca, a pesar de subsisitir la obligacin principal, por el hecho de que el tercer poseedor haya posedo la finca hipotecada durante el tiempo sealado por la ley sin reconocer el gravamen hipotecario (artculo 2.180, N4, del Cdigo Civil Francs). POSPOSICION SUBROGACION Y CESION La posposicin de las hipotecas.Consisite en el acto por el cual un acreedor hipotecario consiste en que una hipoteca constituda con posterioridad a l asuya pase a ser preferente. Juan adecua 100 a Pedro y le constituye hipoteca; despus Juan solicita un prstamo de la Caja Hipotecaria, la cual slo presta en primera hipoteca; se conviene entonces que Pedro, acreedor hipotecario preferente, posponga su derecho a favor de la Caja, la cual as pasa a ser primer acreedor hipotecario, y Pedro pasa a ser segundo. La proposicin debe hacerse por medio de una escritura pblica y es motivo de una nueva inscripcin; no por medio de una anotacin al margen de la primera inscripcin. Generalmente las instituciones de crdito, para permitir que se posponga una hipoteca constituda a favor de incapaces, imagen que la posposicin se haga con autorizacin judicial, aunque la ley no lo exige expresamente. Subrogacin o cesin de un crdito hipotecario.- Recordemos, finalmente, que cuando se efecta subrogacin en un crdito hipotecario o se cede ste pasa al subrogante o cesionario la hipoteca sin que sea necesaria nueva inscripcin; l ahipoteca pasa de pleno derecho . Por razones de prctica, basta con una anotacin al margen.