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COLECCIN TEMAS JURDICOS Y SOCIALES N 3

DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CDIGO CIVIL CHILENO

Por
DANILO BEZ REYES CARLOS LPEZ DAZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2008

Edita: Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Carlos Lpez Daz

Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6374

Registro de propiedad intelectual N 131.894 Danilo Bez Reyes Carlos Lpez Daz Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Serie: Coleccin Temas Jurdicos y Sociales N 3 Tercera reimpresin, 2008

Diagramacin, Patricio Castillo R. Impresin: Impreso en Grafica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago Fono-Fax 773 3158, Email: grafica_kolbe@yahoo.es

PRLOGO
Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo, Vctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prlogos de las publicaciones de la Coleccin Temas Jurdicos y Sociales. Con la edicin de publicaciones como la que usted tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la coleccin guas de clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la coleccin temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad. Me permito tambin agregar que estas guas de clases adems de constituir un apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliogrfico que cada profesor debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos de otras universidades del pas y posiblemente, de otros pases.

JUAN GUZMN TAPIA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CDIGO CIVIL CHILENO

SUMARIO
Palabras preliminares I. Los principios inspiradores del Cdigo Civil II. Primer principio. De la autonoma de la voluntad 1. La autonoma de la voluntad 2. Otras manifestaciones de la autonoma de la voluntad en el Cdigo Civil 3. La libertad contractual. Su aplicacin e interpretacin 9 10 12 12 16 19

III. Segundo Principio. Rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro 23 1. Generalidades 23 2. Algunas manifestaciones del principio del rechazo al enriquecimiento sin 25 causa a costa del otro en el Cdigo Civil IV. Tercer Principio. Proteccin de la persona individual y de los cuerpos intermedios 1. El derecho a la identidad y a la dignidad personal 2. El derecho a la integridad fsica y espiritual 3. El derecho a la libertad 4. El derecho al desarrollo personal y espiritual 5. La igualdad ante la ley V. Cuarto Principio. Proteccin de la familia 1. La familia 2. Constitucin cristiana de la familia 3. Proteccin del inters superior del menor VI. Quinto principio. Derecho de propiedad 1. Consagracin del derecho de propiedad 2. Libre circulacin de los bienes VII. Sexto Principio. De la legalidad 1. Generalidades VIII. Sptimo Principio. De la buena fe 1. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva 2. Algunas manifestaciones del principio de la buena fe en el Cdigo Civil Bibliografa consultada 32 32 33 33 34 34 36 36 37 42 43 43 45 49 49 52 52 53 76

De los principios inspiradores del Cdigo Civil chileno

Palabras preliminares Pretender referirnos, en trminos generales, al espritu general como cimiento de nuestro ordenamiento jurdico civil, no es una tarea fcil. No slo por el hecho de existir una verdadera laguna dogmtica al respecto, a nuestro parecer incomprensible no slo por acercarse ya la conmemoracin de los 150 aos de la aprobacin de nuestro Cdigo Civil, periodo en que perfectamente podran haberse realizado numerosos estudios del tema, sino tambin por el hecho de que su sola mencin implica, por razones ms histricas que jurdicas, el anlisis de todo el espectro legal en que se desenvuelven los sujetos de derecho, tanto en la faceta pblica como privada1. La forma en que se aborda el estudio de dichos principios nos deja levemente perplejos. En un primer trmino porque se abordan recin en las clases explicativas del ordenamiento jurdico privado general (que, de acuerdo al programa de estudios aprobado por nuestra Facultad, corresponde a la ctedra de Derecho Civil I correspondiente al segundo ao de la carrera) cuando creemos absolutamente necesaria su mencin, y por ende su estudio, apenas se inicia el alumnado en nuestra disciplina, la ciencia jurdica, dada la influencia ejercida, directa o indirectamente, por el cdigo de Bello en el derecho comn nacional. Por otro lado, si pretendiramos ahondar en toda la normativa civil que se ha visto influenciada por dichos principios, nos veramos en la necesidad de realizar un anlisis exhaustivo, parafraseando a la escuela exegtica francesa. Nuestra misin dista mucho de lo sealado con anterioridad. Nos sentiremos satisfechos si al final del presente trabajo hemos desarrollado, de una manera general y descriptiva, las principales manifestaciones normativas de cada uno de los principios inspiradores en nuestra legislacin. Finalmente, y respecto de la clsica interrogante relativa a la importancia del estudio de los principios que inspiran a un ordenamiento jurdico en particular, creemos necesario ahondar al respecto y marcar la diferencia con relacin al estudio tradicional de nuestras instituciones civiles. Para ello, es necesario recordar el viejo adagio
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Con todo, existen algunos trabajos respecto del tema en comento de una calidad, a lo menos, notable. Entre ellos, vase la obra del profesor LIRA URQUIETA, PEDRO, El Cdigo Civil Chileno y su poca, p. 41.

relativo a que las leyes, sea cual sea sus efectos, pasan, pero los principios que inspiran las normas de conducta ya sea provengan, segn algunos, de la conciencia del sujeto de derecho arraigadas en ellas va ley natural rectora o que tengan su origen en aquel a cargo de la comunidad, permanecern en el tiempo por encontrarse inspiradas tanto en el contexto social, como poltico y jurdico imperante en la sociedad, unido al deseo comn de mantenimiento de la justicia y la seguridad jurdica. Son estos ltimos valores, los que pretendemos repasar a lo largo del presente trabajo.

I. Los principios inspiradores del Cdigo Civil Para nadie resulta novedosa la afirmacin, sealada tanto por la doctrina nacional como extranjera, que el Derecho Civil, en todas sus facetas, constituye derecho general y supletorio respecto del ordenamiento jurdico privado. Esta afirmacin incluso ha llevado a algunos a definir nuestra rama del derecho, desde un punto de vista sinttico, precisamente como el derecho privado comn, general y supletorio2. Es comn, porque es indiferente que una determinada relacin jurdica privada no se encuentre regulada por una rama autnoma del derecho, toda vez que a falta de regulacin especial sobre el vnculo normativo se aplican las disposiciones generales civiles. General, porque hasta las relaciones ms ntimas del ser humano son susceptibles de regularse por esta rama del derecho y, por fin, supletorio porque precisamente sus principios inspiradores suplen los vacos o lagunas de las ramas especiales de derecho privado3. Es en este contexto entonces, en donde se debe enmarcar el estudio de los principios inspiradores del cdigo de Bello que, desde nuestra perspectiva y de acuerdo a los argumentos que expondremos en su oportunidad, debemos necesariamente extender a todo el ordenamiento jurdico nacional. Como punto de partida, ya podemos sealar que nuestra postura se ve robustecida teniendo en cuenta el marco legal regulatorio a la poca de la dictacin de nuestro cdigo, limitado slo a aquellas leyes dictadas para las Indias en general y para el Reino de Chile en particular y algunas reglas locales relativas a ciertos contratos e instituciones jurdicas determinadas4. En este sentido, nuestro legislador civil se vio en la necesidad de incluir, dentro del Ttulo
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VODANOVIC HAKLICKA, ANTONIO, Manual de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, p. 40. En este sentido vase el artculo 2 del Cdigo de Comercio, el artculo 13 inciso 5 y 480 inciso 5 del Cdigo del Trabajo, entre otros. 4 CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, p. 10.

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Preliminar, una verdadera introduccin al ordenamiento jurdico nacional, epgrafe importantsimo para entender la gnesis y el mbito de aplicacin de los principios inspiradores al tenor de la carta magna de 1833, cuerpo dogmtico y normativo vigente en aquella poca. Ms all del elemento transversal que puede caracterizar a estos principios dentro del cuerpo normativo base del ordenamiento jurdico privado, que por lo dems lo veremos respecto a cada principio en particular, es menester sealar que su estudio importa tambin un elemento a considerar para los efectos de la interpretacin de la ley, al tenor de lo expuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil. En este sentido, es el espritu general de la legislacin el que nos permite adoptar la solucin ms razonable, la que mejor corresponda a las necesidades de la prctica y la que sea ms humana y suave5. Para otros, la aplicacin de los principios en comento para interpretar la ley, se ve sustentada por la norma general y supletoria de acuerdo a la disposicin establecida en el segundo inciso del artculo 19 del cdigo de Bello 6.
Artculo 19 inciso segundo. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Pero la importancia de estos principios no termina all. Frente a cualquier interrogante que surja por parte del sentenciador al pretender dirimir sobre un conflicto de relevancia jurdica sometido a su decisin, del que no puede apartarse an incluso a falta de ley de acuerdo al principio de inexcusabilidad, los principios inspiradores de nuestra legislacin se alzan como solucin al ser elementos de integracin de la ley contenido en la sentencia definitiva promovedora de certeza jurdica segn lo expuesto en el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: 5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo7.

Son todas estas razones, y aquellas que desarrollaremos en su oportunidad, las que demuestran la importancia del estudio del espritu general del Derecho Civil, ms an
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Ibid, p. 124. ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL; VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil, Parte Preliminar y General, p. 117. 7 La cursiva en el texto es nuestra.

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tomando en consideracin la raigambre legal que impregna hasta las esferas ms ntimas de nuestro sistema jurdico. En este sentido, el jurista debe necesariamente conocerlos, no solo para comprender las instituciones bsicas del orden social, sino tambin para adecuar su actuar profesional e interpretativo a una modalidad universal. De alguna manera, creemos profundamente que el futuro de nuestra disciplina depende, en gran medida, del reconocimiento universal y la integracin de estos principios respecto de todas aquellas aristas susceptibles de regulacin jurdica.

II. Primer principio. De la autonoma de la voluntad8 1. La autonoma de la voluntad Frente al desarrollo de las ideas liberales e individualistas proclamadas por la Revolucin Francesa y, tomando en cuenta las consideraciones de carcter econmico en que se reconoce que los hombres dispongan la ms amplia libertad en sus intercambios de bienes y servicios, el principio de la autonoma de la voluntad nace como una consecuencia necesaria y del todo justificada por principios polticos, filosficos y sociales libertad, igualdad y fraternidad de sus inspiradores. Si la libertad principio filosfico es la base de toda la actividad humana, y los derechos son meras facultades que la ley reconoce en todos los sujetos de derecho principio de igualdad es lgico que el individuo obre como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden pblico o las buenas costumbres principio de fraternidad social. De lo anterior se desprende que todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su fuente, pueden justificarse en virtud de este principio y su importancia no slo se reduce a la exaltacin de la voluntad soberana como creadora de relaciones jurdicas, sino que explica, de una manera acorde a la realidad de los hechos, que esa voluntad no debe estar limitada ms que por motivos imperiosos de orden pblico y que tales restricciones han de reducirse a la mnima expresin; que los intereses privados, libremente discutidos, concuerdan con el bienestar pblico y que las obligaciones se asumen libremente9.

Las principales ideas de este epgrafe, fueron extradas de la memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de nuestra Facultad, del autor BEZ REYES, DANILO, intitulada De la Contratacin Electrnica, p. 9 y siguientes. 9 DAZ MUOZ, ERIKA, El Efecto Relativo de los Contratos, p. 3.

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Desde una perspectiva formal, y tomando necesariamente en cuenta que nuestra disciplina se traduce, al tenor de la visin aristotlica-tomista, en la abstraccin de los caracteres ms relevantes de una cosa elevada a la categora de principio o institucin a la que debemos conceptuar, la doctrina ha esbozado, exitosamente, muchas definiciones del principio de la autonoma de la voluntad. Hay quienes creen ver en ella un concepto tan amplio que llega a confundirse con la libertad general; otros, emiten una definicin de corte restringido al indicar que esta no es ms que la facultad que la voluntad tiene para convertirse en ley para los contratantes. Por nuestra parte, si tuviramos que asumir la engorrosa tarea de intentar conceptuar el principio en comento, sin duda nos identificara la posicin sustentada por el gran jurista nacional Avelino Len Hurtado quien nos entrega un concepto ms preciso y acabado, definindolo como () aquel principio de Derecho Privado que permite a los particulares ejecutar los actos jurdicos que deseen y determinar libremente su contenido y efectos, con ciertas limitaciones10. Esta concepcin nos parece ms acertada an cuando implique reconocer una cierta contradiccin al establecer, en su parte final, limitaciones de carcter amplio, explicndose esta situacin por el solo hecho de que no podra existir libertad completa, si no existiera el poder de autolimitarla. As entonces, debemos relacionar el concepto esbozado con la idea de autorregulacin o auto reglamentacin normativa; el poder dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder gobernarse autnomamente, sus propios intereses, y de darse su propia esfera jurdica ideal, lo que de ninguna manera implica el poder total o absoluto ya que, tal como lo seala una autora nacional hay posiciones o mbitos en esa esfera jurdica para los cuales el derecho excluye la autonoma como poder regulador. Se habla as de derechos o relaciones indisponibles11. Ahora, si bien no es enunciada como frmula general, la autonoma de la voluntad tiene su fundamento normativo en una variada gama de normas dispersas en nuestro Cdigo Civil y en leyes especiales. En un primer trmino, ya el legislador mercantil establece el principio de la no vinculacin de la oferta como acto jurdico unilateral para contratar, no imponiendo esta obligacin sino bajo ciertas circunstancias establecidas en forma taxativa.

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LEN HURTADO, AVELINO, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos, p. 34. BAMBACH, MARA VICTORIA, Las Clusulas Abusivas, ponencia publicada en la obra Los Contratos, coordinada por BARROS BOURIE, ENRIQUE, p. 55.

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Artculo 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

De igual modo, el cdigo de Bello manifiesta como primer modo de extinguir las obligaciones contradas por las partes, el mutuo consentimiento o resciliacin, acto jurdico bilateral del tipo convencin que permite a los sujetos de la relacin jurdica contractual dejar sin efecto el vnculo obligatorio a pesar de que nuestro legislador seala equivocadamente que las partes, respecto de la convencin, consienten en darla por nula:
Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Otra confirmacin del valor de la autonoma de la voluntad lo podemos desprender respecto de aquellas normas relativas a la interpretacin de los contratos y de testamentos las cuales, siguiendo la concepcin francesa establecida en el Cdigo de Napolen de 1804, en toda interpretacin privada debe estarse a la intencin o voluntad real del autor o las partes al tenor de lo dispuesto en los artculos 1069 y 1560 y siguientes del Cdigo Civil.
Artculo 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Artculo 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

La voluntad de los particulares es autnoma incluso para elevar a la categora de solemne un contrato consensual y tambin para los efectos de elegir la legislacin aplicable por la cual los titulares de una relacin tutelada por el derecho se pretenden regir.
Artculo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

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Con todo, si se suscita un conflicto relativo a la aplicacin de leyes dictadas en distintas pocas, ya en 1861 una ley complementaria al ordenamiento civil12 resolvi la interrogante relativa al mbito contractual en su artculo 22, inspirado por el principio en comento y por la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas, entendindose esta disposicin aplicable para todo tipo de actos jurdicos.
Artculo 22. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Cuando la ley se presume conocida de todos, el legislador supone que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir esa manifestacin de voluntad, incluso las disposiciones supletorias que sern aplicables al caso y, por tal razn, una ley posterior no puede modificar dichos preceptos, pues su alteracin importara una violacin al principio, cimiento de la contratacin. Por fin, y como corolario del reconocimiento legal de la autonoma de la voluntad, incluso un acto jurdico unilateral de tipo abdicativo como la renuncia de un derecho, consagrada en el artculo 12 del Cdigo Civil, tiene su razn de ser en la voluntad jurdicamente manifestada, por lo que basta el solo querer interno para realizar un acto de disposicin, lo que implica una disminucin del patrimonio del sujeto, con todas aquellas consecuencias propias de su actuar.
Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Finalmente, es importante recalcar que no es posible entender el principio de la autonoma de la voluntad sin sealar que ste no slo es un pilar fundamental en el sistema jurdico romano-occidental del Civil Law, arraigado en la mayora de los ordenamientos jurdicos de influencia latina como el de nuestro pas. En todos aquellos sistemas normativos de corte ingls, basados en el Common Law, a partir del siglo XIX y como base de su doctrina, se llega a pensar mucho ms en la libertad de los contratos que en la exigibilidad de las promesas, debiendo el derecho dar realidad al resultado de la voluntad conjunta de los sujetos, como una especie de reivindicacin
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La que, con clara influencia legislativa francesa, se denomin Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

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de la personalidad. A tal punto se pretendi aplicar esta premisa que ya un autor de principios del siglo pasado sealaba que () si existe algo que el orden pblico requiere ms que ninguna otra cosa, es que los hombres mayores de edad y de sano entendimiento gocen de la mxima libertad para celebrar cualquier tipo de acuerdos y que estos se hagan cumplir por los tribunales de justicia13. En sntesis, y de acuerdo a la brillante exposicin del profesor Lpez Santa Mara14, la autonoma de la voluntad, mas all de ser uno de los frutos del liberalismo econmico, es un principio de filosofa jurdica segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes, que es a la vez fuente y medida de los derechos y de las obligaciones que los actos jurdicos producen. Esta frmula, no solo constituye un principio terico, sino que inspira, al tenor de las disposiciones indicadas con anterioridad, las soluciones prcticas a problemas concretos del quehacer de los juristas, sirviendo, por fin, de teln de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la contratacin, entre ellos, el subprincipio de la libertad contractual.

2. Otras manifestaciones de la autonoma de la voluntad en el Cdigo Civil. La autonoma de la voluntad es un eje bsico en materia civil, por no decir del Derecho todo. La libertad, sin la cual no hay justicia, ni derecho, ni paz, al decir de Couture, sustenta todo el Derecho, sea objetivo o subjetivo, sea bajo la forma de ley o de obligaciones. Como lo dice elocuentemente el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Estado est al servicio de la persona humana; por ende, sea bajo la forma de la ley o de contrato, de precepto general y obligatorio o de vinculacin privada, su fuente, origen, desarrollo y extensin estn dadas por la libertad. Ya se encarga de afirmarlo en su partida, en su artculo inicial.
Artculo 1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite.

Precisamente la voluntad soberana, radica en el pueblo, al tenor del artculo 5 de la carta fundamental.

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JESSE, GEORGE citado por POUND, ROSCOE en Introduccin a la Filosofa del Derecho, p. 184. LPEZ SANTA MARA, JORGE, Los Contratos, Parte General, p. 165.

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La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Pero como se tratara de un puente, que requiere de dos pilares para sustentarse, la autonoma de la voluntad se apoya en la ley, y en la autonoma privada. El artculo 1545 es emblemtico en este sentido.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La obligacin es el vnculo jurdico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa15. Y como se encarga de sealarlo el artculo 1437, que enumera las fuentes de las obligaciones, las cuales, si no emanan de la voluntad particular emanan, por cierto, de la voluntad soberana, esto es, la ley.
Artculo 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

El inciso primero del artculo 2284 es ms explcito.


Artculo 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Pero la libertad se manifiesta no slo en el gnesis, sino que en la pasin y muerte de las obligaciones. Recordemos.
Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Pero avancemos un paso ms. La libertad tiene lmites. Tales son la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico16.
MEZA BARROS, RAMN. Manual de Derecho Civil: De las obligaciones, p. 12 y 14. Debido a la naturaleza del asunto que nos convoca, creemos oportuno no referirnos en esta oportunidad, a los lmites legales y doctrinarios de la autonoma de la voluntad, sin perjuicio que durante el desarrollo de este tema nos remitamos a ellos sealando sus aspectos fundamentales. El lector podr encontrar un estudio acabado de ellos en MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General del Contrato, p. 165.
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La moral y las buenas costumbres son conceptos mutables, que quizs en sus lneas esenciales no cambien, pero son flexibles, adecuados a la realidad a la que pertenecen, y que la enfrentan. El Cdigo Civil, por ejemplo, busca salvaguardar la moral a propsito del modo.
Artculo 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.

Y a propsito del objeto, en su artculo 1461 inciso 3.


Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

Ms adelante el cdigo lo seala a propsito de la condicin.


Artculo 1475. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible () Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Artculo 1476. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.

A propsito de la causa, el Cdigo Civil es explcito.


Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita (). Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.

El orden pblico ha sido definido como aquel conjunto de valores que el legislador elev a la categora de esenciales -Ramn Rivas Guzmn-. A nuestro parecer, esta definicin es deficiente, para lo cual proponemos sta: el conjunto de valores esenciales que el legislador ha elevado a la categora de jurdicamente protegidos. El orden pblico se menciona expresamente en los artculos ya indicados. Tambin lo hacen los artculos 548 y 880.

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Artculo 548. Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres. Artculo 880. Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.

Y, como sealamos, en la extincin de las obligaciones tambin prima la libertad.


Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

3. La libertad contractual. Su aplicacin e interpretacin. Desde el punto de vista general de las fuentes de las obligaciones y en particular del derecho de la contratacin, la institucin del contrato es un reflejo, al decir del profesor Messineo17, de la institucin jurdica de la propiedad privada. Ella es el vehculo de la circulacin de la riqueza en cuanto se admita, sin importar en qu medida, una riqueza propiedad privada. Si no se admitiese la riqueza propiedad privada, sta no podra circular y el contrato carecera casi enteramente de funcin prctica. Es este razonamiento el que determina la importancia de entender, sobre todo en el mundo en que actualmente nos desenvolvemos, los principios que entran en juego en el mbito contractual. Ya se encuentra superada, desde hace mucho tiempo, la clsica visin romana en la que sus juristas, aferrados a un pragmatismo tcnico y alejados de toda discusin dogmtica, se niegan a concebir una teora general del contrato limitndose al caso jurdico concreto que corresponda. La teora de las convenciones generadoras de derechos y, en general, de los actos jurdicos, es creacin de autores modernos y contemporneos como una forma casi revolucionaria de reaccin a la escasa abstraccin del mundo romano. Sin embargo, dentro de esta concepcin que nos ocupa, es necesario hacer hincapi respecto de aquellos puntos de consenso y disenso que han surgido a lo largo de su desarrollo. Siguiendo con el razonamiento sealado, en virtud del reconocimiento de la propiedad privada se enlaza idealmente el subprincipio de la libertad contractual el cual, si

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MESSINEO, FRANCESCO, Op. Cit., p. 165 y siguientes.

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bien limitado en distintas formas, constituye la piedra angular de la teora general del contrato. Un aspecto, eso s, debe tenerse presente antes de comenzar a describir las caractersticas principales de este subprincipio de la autonoma de la voluntad18, y es aquel que dice relacin con que las leyes y normas relativas a los contratos son, por lo general, supletorias del querer de los sujetos de la relacin jurdica, esto es, slo se aplican en el silencio de stos, siendo la misin del juez, en caso de un conflicto de relevancia jurdica sometido a su decisin, () interpretar o restablecer esa voluntad, mas no crearla ni mucho menos sustituirla por la suya19. A partir de esta premisa, y siguiendo el orden establecido en el ttulo anterior, en un aspecto netamente descriptivo la libertad contractual puede tomarse en diversas acepciones. Ms all de la clasificacin en libertad de conclusin y libertad de configuracin interna, expuesta por el profesor Lpez Santa Mara, creemos que este subprincipio comprende, en primer trmino, la premisa que ninguna de las partes en una relacin jurdica libremente consentida puede imponer, a su arbitrio, el contenido contractual debiendo este necesariamente ser el resultado de un debate libre realizado por ellos. En segundo lugar, el contenido de la convencin debe ser fijado por las partes a su entera voluntad. Un tercer aspecto que se comprende es aquel que dice relacin con la facultad de los sujetos de la relacin de dejar sin efecto20 las disposiciones establecidas para los contratos nominados de la legislacin civil, siempre que no impliquen elementos de la esencia, en virtud de lo establecido en el artculo 1444 del Cdigo Civil. Por fin, este subprincipio faculta a las partes a concluir los contratos con finalidades prcticas aun no previstas por la ley, pero subordinando su reconocimiento a la condicin de que la convencin se dirija a realizar intereses merecedores de tutela, segn el ordenamiento legal.

Seguimos, en este sentido, el criterio utilizado por LPEZ SANTA MARA, JORGE, el cual, en la obra citada, seala a la libertad contractual, entre otros, como un subprincipio derivado del principio general de la autonoma de la voluntad. 19 ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De los Contratos, p. 130. Sin embargo es necesario recalcar que el autor confunde los conceptos de autonoma de la voluntad con libertad contractual a lo largo de su obra. 20 Discrepamos de aquellos que sostienen, sin explicacin previa alguna, que las partes tienen la facultad de derogar las normas relativas a los contratos establecidas en la ley. Creemos que esta distincin, por muy semntica que pueda ser, implicara en su tenor literal, darle a la voluntad de los particulares la facultad de derogar una ley. Ms all del espritu conocido de quienes emplean este concepto, estimamos necesaria tal aclaracin para los efectos de una mejor comprensin respecto de quienes recin comienzan el estudio de esta disciplina.

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En cuanto a la concrecin normativa de este subprincipio, al igual que la autonoma de la voluntad y a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado21, no existe en nuestro pas ninguna norma que lo consagre de una manera directa y formalmente. Las conclusiones posteriores al anlisis del artculo 1545 del Cdigo Civil son necesariamente vinculantes a la libertad contractual. En su expresin ms pura, dicho precepto significa afirmar que toda obligacin debe estar fundada en la voluntad pero siempre teniendo presente que un acto jurdico no puede tener valor con independencia de su contenido. A su vez, la expresin legalmente celebrado est referido, a la normativa nacional como marco legal predeterminado conforme al cual el contrato produce vlidamente sus efectos. Pero no solamente debemos referirnos a la libertad contractual desde el punto de vista nacional ya que es a nivel comercial en que este subprincipio se manifiesta internacionalmente mediante la seleccin por las partes del derecho aplicable a un contrato internacional y/o la eleccin de la ley por la cual van a regir sus relaciones contractuales. En estos trminos, el contrato se somete a la ley interna de un estado determinado, existiendo una sumisin voluntaria de las partes que en doctrina se le conoce como ley de autonoma22. En el Common Law, por su parte, la autonoma de la voluntad tiene una consagracin especial elevada a la categora de principio fundamental dentro del derecho de los contratos. En este sentido el Freedom of Contract del derecho anglosajn, que nace con un margen amplsimo a principios del siglo XIX, pareciera orientarse hoy en da a un sistema de restriccin de la libertad contractual. Lo mismo ocurre en pases como Japn, Tailandia, Indonesia, Singapur, Filipinas y otros23. Finalmente, y por el hecho de tener la libertad contractual la categora, a lo menos, de subprincipio del ordenamiento jurdico, se ha sealado que desde el punto de vista filosfico otorgara un plano de absoluta igualdad a los sujetos de la relacin; que debe interpretarse necesariamente basado en un plano de igualdad entre los hombres, tomando en cuenta, eso s, el mbito econmico en que se desarrolla la convencin, que debe tener presente la idea de lo justo desde el contexto de la relacin de coordinacin en el intercambio de bienes y servicios, de acuerdo a la doctrina aristotlicatomista. Sin embargo, salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo no existe. nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes podra
Algunos de los cdigos civiles que consagran este subprincipio de una manera expresa son el suizo de las Obligaciones de 1911, italiano de 1942, el portugus de 1966, y el de la Repblica del Per en 1984 entre otros. 22 LEN STEFFENS, AVELINO, La Autonoma de la Voluntad en el Derecho Civil Internacional, ponencia publicada en la obra Los Contratos, coordinada por BARROS BOURIE, ENRIQUE, p. 36. 23 ROSCOE, POUND, Op. Cit., p. 187.
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tener tal idea alguna verosimilitud. La igualdad real, efectiva, no es comn en la prctica, ya que generalmente es uno de los contratantes quien impone las condiciones de la convencin: el ms fuerte o astuto somete al contratante ms dbil o ms cndido. Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos socialmente tiles, ya que el hombre por naturaleza siempre busca el lucro individual con el menor sacrificio posible por sobre el inters general. Por esto se plantea, cada vez con mayor fuerza, la ostensible declinacin del dogma de la libertad contractual. Sin embargo, y a pesar de la fortaleza de los antecedentes antes sealados, concordamos completamente con la defensa dogmtica a este subprincipio sustentada por el profesor Alessandri, quien seala que si bien es cierto son muy acertadas y justas las crticas no debe exagerarse y llegar al extremo de proclamar como rgimen conveniente el de la supresin a la libertad contractual. Desde luego, no se ha demostrado que este rgimen sea el mejor, sin embargo, es indispensable para el desarrollo del comercio y para el progreso econmico de los pueblos. Es, por lo dems, el complemento obligado de un rgimen econmico y poltico que, como el nuestro, reconoce la propiedad privada y la libertad de trabajo. Pero como nadie puede desconocer que la libertad absoluta tiene estos inconvenientes, creemos tambin que el legislador debe adoptar las medidas necesarias para evitar abusos e injusticias que puedan derivarse de los contratos y para proteger a aquel de los contratantes que se halle en situacin de inferioridad con respecto al otro24. En sntesis, la libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad que incluso algunos importantes autores confunden aqulla, que es una especie, con sta que es el gnero. Dicho subprincipio si bien no se encuentra directamente sealado en nuestra legislacin se desprende de una serie de disposiciones estableciendo estas limitaciones como la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Finalmente, y dada la civilizacin en que vivimos, el otrora contrato aislado, decidido y configurado libremente, ha dejado de ser el prototipo del acto jurdico convencional, dando origen a otras formas de desarrollo contractual, por lo que de la libertad de contratacin ha sucedido una suerte de dominacin jurdica, situacin de hecho que ha permitido proliferar la regulacin normativa de la actividad comercial enmarcada hoy en da en los avances tecnolgicos y el progreso de la ciencia.

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ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Op. Cit., p. 144.

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III. Segundo Principio. Rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro. 1. Generalidades. A pesar de que hoy en da se le considera como uno de los principios ms trascendentes en cuanto a la influencia en las normas positivas vigentes, el Cdigo Civil, por la poca de su dictacin, y al igual que su smil francs, no reglament en forma directa el rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro. No es posible encontrar, al igual que el principio de la autonoma de la voluntad, una regla legal expresa y general que lo acoja ni como principio ni como fuente de las obligaciones, como en los cdigos modernos extranjeros25. Debido a esto, la doctrina no la considera como una de las fuentes clsicas de las obligaciones en nuestro ordenamiento jurdico, sobre todo tomando en cuenta lo dispuesto en el artculo 1437 del Cdigo Civil. Sin embargo, es a partir de la doctrina contemporneas y de la jurisprudencia moderna donde surge la idea de darle una aplicacin a esta doctrina haciendo innecesaria su introduccin por la va de la reforma legislativa, fundndose en que las instituciones que comentaremos a continuacin, llevaran arraigadas en sus esferas ms ntimas los caracteres fundamentales de este principio. Para algunos26, sin embargo, el enriquecimiento sin causa constituira un principio general del derecho y, considerando sus valiosas funciones, sera conveniente la consagracin de ste en un texto legal expreso, en una ley de bases generales de la legislacin, que habra de contener el enunciado de fuentes del derecho, al menos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Adems, la jurisprudencia de nuestros tribunales usualmente se pronuncia sobre este principio al fundar sus fallos, razn por la que no se puede desconocer cierta presencia a esta doctrina en todos los mbitos de nuestro ordenamiento jurdico. Por eso, y pese a opiniones aisladas en contrario, resulta imposible negar su existencia como principio tcito y general. El enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con el empobrecimiento del primero y el enriquecimiento correlativo del segundo, sin que ello est justificado por una operacin jurdica, como la donacin o por la ley27. Para que estemos en presencia de l se requiere entonces, que un patrimonio se enriquezca, que otro se empobrezca y que exista una relacin de
ABELIUK, RENE, Las Obligaciones, p. 69. PEAILILLO, DANIEL, R.D.J., Tomo XCIII N 2, primera parte, p. 72. 27 ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL; VODANOVIC, ANTONIO, Tratado de las Obligaciones, p. 61.
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causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento recproco, es decir, una consecuencia directa e inmediata de la fluctuacin patrimonial. A estos requisitos se agregan dos condiciones: que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la reparacin del perjuicio y que la accin no viole un texto legislativo expreso. La ley, en trminos generales, acepta que una persona se enriquezca an en perjuicio de otra, porque todo acto jurdico bilateral oneroso tiene como fin la idea de utilidad, pero a condicin que el enriquecimiento tenga algn antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido injustificadamente de restituir, como consecuencia de una resolucin judicial que se pronuncia sobre la accin propia del enriquecimiento in rem verso todo aquellos que se ha obtenido sin causa justificada. Entonces, es al empobrecido sin una causa legtima que se le reconoce una accin para remover el perjuicio sufrido, llamada de enriquecimiento o de in rem verso. Procede cuando no hay otra accin que pueda restablecer el equilibrio patrimonial roto sin una justificacin legtima28. Desde el punto de vista filosfico-jurdico, los antecedentes del principio en comento corresponden a principios de moral y de equidad que fundamentan muchas reglas de derecho. Se trata de una fuente autnoma de obligaciones, para algunos, sin relacin con las instituciones del contrato o con la del delito civil, pero distinta tambin de los otros cuasicontratos, a saber, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa. Pero las opiniones no solo terminan en este punto respecto del principio en comento. Algunos incluso, sin siquiera un fundamento realmente vlido al respecto, han pretendido relacionar la responsabilidad civil extracontractual con la institucin del enriquecimiento sin causa. Godofredo Stutzi29 por ejemplo, seala en una de sus obras, que el vnculo jurdico del tipo obligacin que recae sobre el autor del dao causado en el patrimonio lesionado se fundamenta precisamente en el enriquecimiento sin causa, argumentando que dicha responsabilidad es el corolario de una infraccin objetiva de la obligacin universal de respetar la destinacin de los bienes. Por nuestra parte creemos que no existe relacin alguna entre el principio del rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro y la necesidad de reparar el dao causa28 29

Ibid., p. 62. STUTZIN, GODOFREDO, Citado por FIGUEROA YAEZ, GONZALO, El patrimonio, p. 293.

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do a consecuencia de la comisin de un delito o cuasidelito civil. Esta necesidad nace, creemos, del hecho del someter, a los sujetos, a las consecuencias que surgen de la violacin o incumplimiento de un deber jurdico determinado y no, como sostiene Stutzi, al principio del enriquecimiento sin causa. En este sentido, algunos autores nacionales como Gonzalo Figueroa30, seala que esta institucin no pertenece al mbito de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que el enriquecimiento sin causa no requiere culpa y menos dolo de parte del enriquecido o el empobrecido. La institucin es ajena al concepto de imputabilidad. Adems, la obligacin que emana del enriquecimiento sin causa es diferente de la obligacin que surge del delito o del cuasidelito, que es la de indemnizar la totalidad de los perjuicios producidos. Por la accin in rem verso en cambio, se pretende la entrega al empobrecido slo del monto, del enriquecimiento injusto, el cual puede ser mucho menor que la mengua sufrida por su patrimonio. 2. Algunas manifestaciones del principio del rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro en el Cdigo Civil. a) Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno. Artculo 240.
Artculo 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

Es importante sealar que, en este caso, el tribunal slo deber ordenar devolver al hijo a sus padres cuando ello fuere manifiestamente conveniente para este ltimo. En dicho caso, los padres, al tenor del rechazo al enriquecimiento sin causa, deben pagar los costos de crianza y educacin. De no existir la disposicin en comento, existira un verdadero enriquecimiento sin causa respecto de quienes abandonaron a su hijo quienes, no habiendo cumplido con el deber de crianza, alimentacin, tendran el derecho de reclamar la entrega de su hijo sin abonar los gastos que, por este concepto, hubiere incurrido una tercera persona. A fin de evitar este desequilibrio patrimonial tiende el artculo mencionado a otorgar una verdadera accin in rem verso a favor de la persona que lo ha criado y educado.

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Ibid., p. 294.

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Para algunos31, es absolutamente inaceptable que se condicione la devolucin del hijo al pago de los costos de crianza y educacin, producindose una especie de derecho legal de retencin que recae sobre la persona que se encuentra en una situacin de minoridad. Otros, como Claro Solar32, sostienen que este artculo reconoce la existencia de un crdito y de una deuda pero no subordinada a la restitucin del hijo al pago previo de los costos de crianza y educacin, opinin que es aceptada por la jurisprudencia por el hecho de ser acorde con el espritu de la humanidad en que deben inspirarse las leyes ya que sta supone un claro arrepentimiento de los padres desde el momento que solicitan la entrega del menor.

b) Suministro de alimentos al menor ausente de su casa. Artculo 241.


Artculo 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social. El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo.

Este artculo indirectamente establece una presuncin simplemente legal toda vez que se presume que el padre o la persona que tiene su cuidado el menor autoriz a ste para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos. De esta manera, y por los mismos motivos analizados en el punto anterior, nos encontramos frente a un caso en que la ley quiso prevenir el enriquecimiento sin causa de los padres por su obligacin de dar alimentos. Ahora, si por muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor.

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RAMOS PAZOS, REN, Derecho de Familia, p. 430. CLARO SOLAR, LUIS, Op. Cit., p. 113.

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c) Actos y contratos celebrados o ejecutados por el hijo de familia sujeto a patria potestad sin la autorizacin o ratificacin del padre, la madre o del curador adjunto. Artculo 260 inciso segundo.
Artculo 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Este inciso seala la excepcin a la regla general, esto es, que de celebrar el menor un contrato de mutuo de dinero o compra al fiado sin autorizacin escrita del padre, madre o curador, no se obliga por dichos actos jurdicos ni an teniendo peculio profesional o industrial a menos que dichos contratos formen parte del giro ordinario de dicho peculio, salvo por el beneficio que haya reportado de ellos; por lo tanto, el tercero que contrata deber probar dicho beneficio. Es claro que el legislador, dentro de toda proteccin que otorga al menor de edad, quiere evitar que ste se enriquezca injustamente a expensa de los terceros que contrataron con l. d) Caso del guardador aparente o de hecho. Artculo 426 inciso primero.
Artculo 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador33. En el caso en comento, el guardador aparente tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo a menos que ste se enriquezca positivamente. e) Caso de actos y contratos de la mujer en su patrimonio reservado. Artculo 161 inciso tercero.
[El marido] ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.

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RAMOS PAZOS, REN, Op. Cit., p. 355.

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Est claro que la regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado y la excepcin se encuentra en este artculo. f) Caso de las compras que la mujer haga al fiado, de bienes muebles destinados naturalmente al consumo de la familia. Artculo 137.
Artculo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.

g) En la accesin de una cosa mueble a otra. En la adjuncin: artculo 657.


Artculo 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

Es claro a este respecto que en este modo de adquirir el dominio se aplica la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, producida la adjuncin, pero con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor, de acuerdo a lo expresado en el artculo 658. As entonces, el legislador se preocupa de evitar un enriquecimiento injusto del dueo de lo principal en desmedro del dueo de lo accesorio. Y a la luz de lo expresado por el profesor Claro Solar34 la adjuncin es extraa a la voluntad e intencin de las partes, y el resultado natural de un hecho casual en que la naturaleza misma de las cosas hace que la que es agregada sea absorbida por ella. Slo como consecuencia de este predominio de una cosa sobre otra, el dueo de lo principal pasa a serlo de la accesoria. Pero como no puede enriquecerse en perjuicio de otro debe pagar al dueo de la parte accesoria su valor.

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CLARO SOLAR, LUIS, Op. Cit, Tomo VII, p. 205.

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En la especificacin: artculo 662.


Artculo 662. Otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

En este caso el legislador se encarga de repetir, indirectamente, los mismos principios de equidad que para los casos de adjuncin, estableciendo como requisitos necesarios el desconocimiento por parte del dueo de la materia del uso que de ella se hace y que no exista mala fe por parte de quien utiliza los materiales en la ejecucin de una obra o de un artefacto. De tal forma que a quien corresponda adquirir la nueva obra deber pagar al otro ya el precio de la hechura o la correspondiente indemnizacin de perjuicios, segn corresponda, evitando de ese modo que un patrimonio se enriquezca en perjuicio de otro, no existiendo una causa para dicho desplazamiento patrimonial. En la mezcla: artculos 663 y 665.
Artculo 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante. Artculo 665. En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.

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h) En la accesin de una cosa mueble a inmueble. Esta accesin puede verificarse por edificacin, plantacin o siembra. Artculo 668 inciso primero.
Artculo 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.

i) El enriquecimiento sin causa en las prestaciones mutuas. A partir de los artculos 904 y siguientes del Cdigo Civil, nuestro legislador reglamenta las prestaciones mutuas que se deben, eventualmente, el reivindicante -dueo no poseedor- y poseedor vencido -no dueo- en juicio reivindicatorio, normas de carcter general, aplicables tambin en otras acciones, tales como la de peticin de herencia, en la declaracin de nulidad, etc. El motivo o inspiracin principal de estas prestaciones es el evitar un enriquecimiento sin causa. As, por ejemplo, porqu razn el reivindicante victorioso estara obligado a pagar al poseedor vencido, est de buena o de mala fe, las reparaciones necesarias que haya hecho? Segn Alessandri, de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa, porque estas reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa, viene a beneficiar al reivindicante que siempre habra estado obligado a realizarlas, de no haberlas realizado el poseedor35. En los deterioros, artculo 906 inciso final.
Artculo 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.

Es claro el enriquecimiento del poseedor y el correlativo empobrecimiento del reivindicante toda vez que el bien del que es dueo disminuye su valor, en beneficio del poseedor careciendo ste de causa.
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ALESSANDRI, ARTURO, Curso de Derecho Civil, Tomo IV, p. 809.

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Con relacin a los frutos, artculo 907 inciso tercero:


El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

En las mejoras necesarias, artculo 908; en las tiles, artculo 910 inciso segundo; en las mejoras voluptuarias, artculo 911:
Artculo 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes: Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. Artculo 910. El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles de que habla el artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados. Artculo 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles. Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.

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IV. Tercer Principio. Proteccin de la persona individual y de los cuerpos intermedios36. Resulta evidente, desde una perspectiva general, afirmar que, para el ordenamiento jurdico privado, toda regulacin normativa o imputacin objetiva al decir de Kelsen gira en torno al sujeto de derecho denominado persona. Y es que aquel individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin encuentra el cimiento de esta proteccin en la Constitucin Poltica de la Repblica. Ya la carta magna de 1833, que segn algunos tuvo una clara influencia del genio legislador civil37, estableca disposiciones de principio que resguardaban las esferas ms ntimas de aquellos titulares de relaciones jurdicas, no solo desde el punto de vista patrimonial, sino tambin, y es lo destacable, en el aspecto de la persona individual en cuanto a su proteccin fsica y moral. Pues bien, nuestro Cdigo Civil no se qued atrs respecto a la proteccin de la persona humana, sin perjuicio de la amplia proteccin brindada desde la norma constitucional. Desde un primer trmino el legislador civil entendi lo importante que significa el respeto por el titular de la relacin jurdica. No es casualidad entonces que el primer libro de la obra en comento est dedicada en su totalidad a la persona, sea sta natural o jurdica. Pero son sus normas particulares la que establecen una serie de derechos susceptibles de proteccin los que destacaremos a continuacin. 1. El derecho a la identidad y a la dignidad personal. Se manifiesta fundamentalmente en el derecho a nacer, propiciado por el reconocimiento a la existencia natural y legal, el derecho a conocer su verdadera filiacin o investigacin de la paternidad o maternidad, el derecho a la nacionalidad, el derecho al domicilio y el derecho a la capacidad de goce.
Las principales ideas de este epgrafe fueron tomadas del artculo del profesor ROSENDE LVAREZ, HUGO, publicado en la revista Actualidad Jurdica de la Universidad del Desarrollo N 5, Enero de 2002 y titulado Algunas consideraciones acerca de los principios que rigen a los actos jurdicos de derecho privado. 37 Segn el profesor LIRA URQUIETA, PEDRO, uno de los principales creadores de las instituciones constitucionales de 1833 es, precisamente, Andrs Bello, quien, llegado recin a Chile en 1829, no pudo formar parte oficialmente del constituyente originario toda vez que no cumpla con el requisito de ser chileno. Sin embargo, y gracias a la influencia de uno de sus mejores amigos y jefe de dicha comisin, Mariano Egaa, el autor de la obra legislativa ms importante de nuestra era particip activamente en las sesiones de dicha comisin, atribuyndosele, en gran medida, muchas de sus disposiciones. Para un mejor estudio del tema vase la obra del autor titulada El Cdigo Civil Chileno y su poca, p. 20.
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Artculo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Artculo 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los Artculos que siguen. El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. Artculo 62. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. Artculo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

2. El derecho a la integridad fsica y espiritual. La integridad fsica rene derechos en torno al cuerpo humano, para conservarlo, desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo. Comprende el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, el derecho a la salud y a disponer del propio cadver o de sus partes o de rganos que se transplanten, siempre a ttulo gratuito y con fines humanitarios. Respecto de la integridad espiritual, sta comprende el derecho al honor de la persona y de su familia, a la propia imagen, a la intimidad, a la inviolabilidad del hogar y a la igualdad ante la ley.
Artculo 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

3. El derecho a la libertad. Son muchas las formas de libertad. Entre ellas destacamos: la libertad personal y la seguridad individual; la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; la libertad de constituir personas jurdicas; la libertad de emitir opinin; la libertad de celebrar actos jurdicos, etc.
Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

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Artculo 545. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.

4. El derecho al desarrollo personal y espiritual. Abarca el derecho a la educacin, el derecho a reunirse pacficamente, de asociarse sin permiso previo, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, el derecho de autor y la propiedad industrial.
Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Artculo 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Artculo 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

5. La igualdad ante la ley. El derecho civil clsico resguarda la igualdad de las personas, en forma directa en un doble sentido. Por una parte, consagrando la igualdad entre chilenos y extranjeros en la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el cdigo y, por la otra, mediante el establecimiento de incapacidades generales -absolutas o relativas- o de incapacidades especiales o prohibiciones. As sucede en las guardas, en los actos patrimoniales, en el matrimonio, en la filiacin y en el testamento, todas ellas fundadas en el resguardo del inters general o en el estado o calidad de las partes.

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La igualdad ante la ley parte desde la primera lnea de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

El Cdigo Civil toma este concepto aterrizndolo con la realidad a la que legisla.
Artculo 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Artculo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.

Hay ciertos casos en que se discrimina al extranjero o al no domiciliado, pero no en razn de tal, sino por motivos fcilmente entendibles.
Artculo 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.

Es esta misma igualdad la que no permite invocar desconocimiento de la ley, para de este modo garantizar su cumplimiento.
Artculo 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

Idea que se repite a propsito de la posesin, en el artculo 706 inciso final.


Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Pero la ley no exagera en este sentido y en ciertos aspectos se torna flexible, como en el caso del Cdigo Tributario.
Artculo 107. Las sanciones que el Servicio imponga se aplicarn dentro de los mrgenes que corresponda, tomando en consideracin: 3. El grado de cultura del infractor. 4. El conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligacin legal infringida.

Finalmente, es el propio Cdigo Civil el que permite alegar el error de derecho, pero con la finalidad precisa de cumplir la ley.

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Artculo 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Artculo 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

V. Cuarto Principio. Proteccin de la familia 1. La familia. La familia no est definida en la ley, ya que, sabiamente, el legislador prefiere regular sus efectos antes que precisar un concepto que, seguramente, creara ms problemas que aquellos que busca superar. Jurdicamente, se entiende por familia la unin socialmente aprobada por los vnculos de filiacin, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos38. Una definicin tcnico jurdica, ms acorde con el Cdigo, sealara que familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico 39. El profesor Enrique Prez la conceptualiza como [Un] grupo humano formado voluntariamente con nimo de permanencia en el tiempo, destinado a compartir elementos espirituales como ser el cario mutuo, y materiales como el domicilio, al cual el derecho le debe proteccin por considerarse el ncleo fundamental de la sociedad40. Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de la familia directamente considerada. Al respecto destacamos lo siguiente.

Concepto obtenido de la conjuncin de los contenidos en el proyecto de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del anlisis que efecta PEDRO MORAND C. en su trabajo Los proyectos de familia y divorcio. Anlisis antropolgico, contenido en Controversia sobre Familia y Divorcio, p. 10 y siguientes. 39 ROYO MARTNEZ. Derecho de Familia, p. 2. Citado por FUEYO, FERNANDO, Derecho Civil, tomo sexto, Derecho de Familia, Volumen I, 1959, p. 17. 40 PREZ LEVETZOW, ENRIQUE. En la bsqueda de conceptos para un moderno derecho de familia. En: La Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, p. 150.

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1. Artculo 1 inciso segundo, que seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. 2. Artculo 1 inciso final, que seala que es deber del Estado dar proteccin a la poblacin y a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta (). 3. Artculo 19 N 4, que seala que la Constitucin asegura a todas las personas: 4 El respeto y proteccin de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relacin con la familia, en la medida que la transgresin a la norma constitucional puede o no menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, sta se ver directamente afectada. Es el caso del derecho a la vida -la cual se protege indiferentemente sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artculo 19 N 1-, la inviolabilidad del hogar, -artculo 19 N 5-, el derecho a la educacin -los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Artculo 19 N 10-, etc. Asimismo, el vnculo de parentesco es esencial para determinar la nacionalidad chilena, al tenor de lo estipulado en el artculo 10 del texto constitucional.

2. Constitucin cristiana de la familia. Esta se manifiesta de varias maneras. a) Matrimonio mongamo. Exclusin del matrimonio como sacramento. Aunque el Cdigo Civil evita hablar de sacramento, la definicin del artculo 102 es la consagracin de algo ms que un contrato. Se trata del sustento mismo de la familia, protegida desde las primeras lneas de la Constitucin Poltica de la Repblica:
Artculo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Sin embargo, algo de la proteccin al sacramento matrimonial se traspas a la codificacin, lo cual se refleja ntidamente en el rechazo al divorcio vincular. A esta misma situacin se enfrent el legislador francs para la poca en que se dictaba el Cdigo de Napolen: omiti hablar de sacramento, pero tambin omiti el divorcio, que

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recin se institucionaliz en 1884, el mismo ao que en Chile se dictaba la Ley de Matrimonio Civil. A la fecha de esta ltima ley, se respet celosamente la vieja legislacin espaola y la cannica. As lo seala Andrs Bello en su Mensaje del ejecutivo al congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil.
Se conserva a la autoridad eclesistica el derecho de decisin sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica. El matrimonio que es vlido a los ojos de la Iglesia, lo es tambin ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus lmites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domsticas, aunque la autoridad eclesistica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales.

La sociedad chilena, cerrada y patriarcal, vea en el matrimonio una institucin que deba protegerse a como diera lugar, incluso preservando costumbres como la autorizacin de los padres para el matrimonio.
Artculo 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse (...).

Pero ntese que pese a requerir este asenso el legislador interviene para favorecer el matrimonio, como cuando hay empate en dicha manifestacin de las voluntades de los padres o ascendientes de acuerdo al artculo 107 inciso final:.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

Lo mismo suceda con los esponsales, de vital importancia para la poca de entrada en vigencia del cdigo, pero que cuyos efectos el legislador prefiri entregar al mbito de la privacidad:
Artculo 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.

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b) Los derechos-deberes La misma estructura de los derechos-deberes del matrimonio es un reflejo del profundo contenido valrico involucrado en esta institucin:
Artculo 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Artculo 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Artculo 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Artculo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

c) El matrimonio como fuente de la filiacin. El matrimonio qued originalmente como nica fuente de la filiacin legtima, sea que se tratara de hijos concebidos en l o bien legitimados por matrimonio posterior. Los dems hijos, aunque con diversos grados -y derechos- eran ilegtimos. Sin embargo, las sucesivas reformas han llevado que en la actualidad no se distinga la filiacin, la cual puede ser, segn su origen, en matrimonial y no matrimonial. La diferencia entre una y otra radica nicamente en el diverso tratamiento legal que el sentido comn impone al rgimen de acciones cuando existe un marido del cual se pueda presumir paternidad al estar casado con la madre.
Artculo. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos.

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d) Regulacin personal y patrimonial de las relaciones dentro de la familia. En este sentido nos encontramos con, todo el rgimen patrimonial matrimonial del matrimonio, y la patria potestad y la autoridad paterna respecto de los hijos. As, por ejemplo, los padres pueden elegir la educacin y a formacin religiosa del menor al tenor de lo sealado por el artculo 6. de la Ley N 19.638, que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas:
Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y cuidado, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.

e) Proteccin de la mujer. La mujer, a veces la parte ms dbil del matrimonio, merece proteccin del legislador. As, el rgimen de sociedad conyugal, est diseado precisamente para regular las relaciones entre un hombre proveedor de las necesidades de la familia y una mujer centrada en el hogar, duea de casa, no productiva al menos econmicamente y por ello evidentemente desprotegida. Aunque con las modificaciones que ha trado consigo la incorporacin de la mujer a las actividades laborales, esta tendencia se mantiene en nuestra legislacin civil. f) Hacia otro concepto de familia El mismo concepto de familia, compuesta por dos personas unidas por el vnculo matrimonial, ha variado. As, por ejemplo, se reconoce a las personas solas y viudas como posibles adoptantes y, por ende, como tipos de familia. Al respecto vase el artculo 21 de la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores.
Artculo 21. En caso de que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que slo les falte el de residencia permanente en Chile, podr optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente en el pas (...).

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En la misma ley, y aunque restringido para el solo efecto del definir los alcances del programa de adopcin, se encarga de sealar en su artculo 7 inciso final que se entiende por familia de origen.
() se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

Tambin se reconoce a las parejas no casadas como constitutivas de familia, esto es, el concubinato, que es la unin de un hombre y una mujer sin que medie entre ellos vnculo matrimonial. El artculo 18 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias seala que sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. Segn el artculo 210, en relacin con la investigacin de la paternidad, establece reglas aplicables al concubinato:
El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad 41. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel.

De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada per se la filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncin judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin. Finalmente, pero no por eso de menor trascendencia, nos encontramos con la regulacin de la familia indgena, en el artculo 4 de la Ley N 19.253, que establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).
Artculo 4. Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil.
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La cursiva en el texto es nuestra.

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3. Proteccin del inters superior del menor. El artculo 1 de la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores, en concordancia con la Convencin Universal de los Derechos del Nio que forma parte integrante de nuestro derecho interno por imperio del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, se encarga de sealarlo de entrada.
Artculo 1. La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.

Los tratados internacionales y las legislaciones modernas han sido punta de lanza en lo que se ha denominado proteccin del inters superior del menor. Este principio es nuevo en nuestro ordenamiento jurdico, por cuanto hasta hace poco el menor no era objeto de mayor inters para el legislador, sino en cuanto su condicin tuviera alguna relevancia jurdica:
Artculo 1447 inciso 3. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Artculo 1682 inciso 2 y final. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Artculo 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Sin embargo, la ley no protege al menor que acta con dolo.


Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

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En la prescripcin, la suspensin tambin opera como un mecanismo de proteccin.


Artculo 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.

VI. Quinto principio. Derecho de propiedad 1. Consagracin del derecho de propiedad. Nuestro Cdigo Civil, heredero de una tradicin privatstica en la que el derecho de propiedad constituye uno de los pivotes de la estructura social, dedica gran parte del cdigo a su regulacin, teniendo como punto de partida el libro II, que trata precisamente de los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.
Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Artculo 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Artculo 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

El derecho de propiedad impregna otras instituciones jurdicas, incluso configurndolas completamente, lo que se percibe claramente cuando el artculo 951 refiere a la sucesin por causa de muerte como un rgimen jurdico destinado a regir casi ntegramente el estatuto de la propiedad dejada por el difunto.
Artculo 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

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Por su importancia, ya a nivel constitucional se consagra la proteccin de la propiedad privada.


Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.

Los incisos siguientes tratan del dominio del Estado de las minas, con las precisiones y excepciones que all se sealan, y el reconocimiento del dominio del titular sobre su concesin minera, el cual est protegido por la Constitucin, as como de los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, los que otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Por su parte, el nmero 25 trata del derecho del autor y de la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. La carta fundamental tambin contempla otras limitaciones, tales como los tributos, aunque curiosamente no contempla la prescripcin adquisitiva.

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2. Libre circulacin de los bienes. La ley desea que el flujo de los bienes en el trfico jurdico sea libre y sin trabas. Mientras a ms manos acceda, mayor es la riqueza que proporciona y por ende mayor el beneficio social que la propiedad tiene de por s. Esto se manifiesta, por ende, en el libre acceso a los bienes y a la propiedad, y a la libre circulacin y disposicin de aquellos. El artculo emblemtico en este sentido est relacionado con la particin de bienes.
Artculo 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

El legislador rechaza el estancamiento de la propiedad en un estado pasivo no productivo; al contrario, fomenta el estado activo de la misma, lo que motiv al mismo a dictar una detallada norma sobre materia de sociedades (Libro IV, Ttulo XXVIII, artculos 2053 y siguientes):
Artculo 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

En el caso de los bienes sujetos a gravmenes o limitaciones del dominio, esta regla no se altera. El bien hipotecado, pese al gravamen que lo afecta, puede ser enajenado.
Artculo 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

Sin embargo, lo sealado es sin afectar el derecho del acreedor hipotecario. Ntese como se protegen sus derechos.
Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.

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Lo mismo ocurre en la propiedad fiduciaria.


Artculo 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin.

Tambin existe prohibicin de constituir usufructos y fideicomisos sucesivos.


Artculo 745. Se prohibe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros. Artculo 769. Se prohibe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado.

En cuanto a la clusula de no enajenar42, existen casos excepcionales en que se permite la limitacin de la facultad de disposicin, ello sucede en el caso del artculo 751 en la propiedad fiduciaria; en materia de usufructo en el artculo 793 inciso tercero; y en la donacin, en el artculo 1432 N 1.
Artculo 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin. Artculo 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin.

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Vase Sntesis de Derecho Civil: los Bienes, del profesor KIVERSTEIN, ABRAHAM, p. 45.

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Artculo 1432. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1.- Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.

Por otro lado existen casos en que la ley expresamente prohibe la estipulacin de una clusula de no enajenar como en el caso de los legados -artculo 1126-, o en el contrato de arrendamiento -artculo 1964-, etc.:
Artculo 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. Artculo 1964. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.

Pero el problema reside en saber cul es el valor de la clusula de no enajenar en aquellos casos en que el legislador no se ha pronunciado, como aquella incluida, por ejemplo, en un contrato de compraventa por medio de la cual se prohibe al comprador disponer de la cosa objeto del contrato. Dos doctrinas tratan de resolver la cuestin. Algunos, como Jos Clemente Fabres, estiman que la clusula de no enajenar es vlida por las siguientes razones. a) Porque en Derecho Privado se puede hacer todo aquellos que no est prohibido por la ley y, como el legislador no ha prohibido la clusula en algunos casos, sta sera perfectamente vlida. b) Porque si el dueo de una cosa puede perfectamente desprenderse de las facultades de uso, goce y disposicin, con mayor razn podr desprenderse nicamente de la sola facultad de disponer del bien. c) Porque si en ciertos casos el legislador prohibe la estipulacin de la respectiva clusula, la regla general sera su prohibicin; y d) Porque de acuerdo a lo estipulado por el artculo 53 N 3 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, pueden inscribirse todas las prohibiciones legales, convencionales o judiciales que embaracen o limiten la libre circulacin de los bienes races.

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Finalmente para esta posicin, el incumplimiento de la obligacin estipulada en la clusula de no enajenar implicara el incumplimiento de una obligacin de no hacer por parte del propietario y ello en conformidad al artculo 1555 se traducira en una indemnizacin de perjuicios. Se critica esta postura pues se dice que la obligacin de no hacer se refiere siempre a actos o hechos materiales, pero en ningn caso a actos o hechos jurdicos. Una segunda posicin afirma que la estipulacin de una clusula de no enajenar es nula de nulidad absoluta por ilicitud de objeto, en virtud de las siguientes consideraciones. a) El argumento que en el Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe es vago y carece de todo fundamento. b) La facultad de enajenar es, por su naturaleza, de orden pblico, por lo que si se aceptara se estara, indirectamente, aceptando aquello que est prohibido expresamente que son los usufructos y fideicomisos sucesivos. c) Si el derecho de dominio otorga las facultades de uso, goce y disposicin y si el dueo de la cosa ha renunciado a la facultad de enajenar quin es el titular de este derecho entonces? cul es el sujeto titular de la facultad de enajenar? esto porque no puede existir una facultad sin un sujeto respectivo; y, por fin d) Frente al artculo 53 N 3 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races debe considerarse que dicho texto fue dictado en virtud de lo dispuesto en el artculo 695 del Cdigo Civil y se entiende incorporado a este ltimo por lo que ha podido modificarlo. Como corolario de lo anterior, nuestra Corte Suprema se ha inclinado en el sentido que la clusula de no enajenar no es nula sino que constituye, ms bien, una condicin resolutoria establecida a favor del vendedor. Por su parte, y estudiando el derecho comparado, la jurisprudencia francesa, de una manera muy acorde con el espritu de la institucin, reconoce valor a esta clusula, siempre que concurran dos circunstancias: que exista un inters legtimo en prohibir la enajenacin; y que esta prohibicin no sea perpetua o de un plazo indefinido.

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VII. Sexto Principio. De la legalidad. 1. Generalidades. Dentro del sistema poltico y jurdico instaurado en la Constitucin de 1833, la ley era omnipotente. Segn algunos43 el Cdigo Civil rinde un culto fervoroso a la ley. Ella y no las personas que intervienen en su elaboracin, recibir los honores, y esos honores redundarn en provecho de los jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los ciudadanos que las obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caern sobre las personas que la violan o la dejan incumplida. Los tres primeros artculos del Cdigo Civil se encargan de delimitar con presteza los rgidos mrgenes que erigen a la ley como la fuente principal del ordenamiento jurdico. La costumbre y las sentencias quedan muy por debajo.
Artculo 1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite. Artculo 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Pero no se detiene aqu la omnipotencia de la ley. No quiere el legislador que los jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio. As lo establece el artculo 3 del Cdigo Civil.
Artculo 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

El autor del cdigo mir con cierto grado de desconfianza a los jueces y fue un enemigo resuelto de la escuela del derecho libre. A lo largo del articulado podr verse que solo en contadas ocasiones se deja al juez con un margen de arbitrio, lo que sucede, por ejemplo, a propsito de las prestaciones mutuas, en los legados, y del contrato de mutuo.

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LIRA URQUIETA, PEDRO, Ob. Cit., p. 58.

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Artculo 904. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse. Artculo 1117. Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez, tendr lugar la regla del artculo 1114. Artculo 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino.

La ley debidamente dictada y promulgada pasa a ser obligatoria para todos una vez vencido el plazo indicado para su conocimiento.
Artculo 7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.

Y de tal manera es obligatoria dentro del territorio de la Repblica que han de obedecerla chilenos y extranjeros. Con respecto a los chilenos, su obligatoriedad puede traspasar las fronteras tratndose de leyes chilenas.
Artculo 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Artculo 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

Corolario de todo lo anterior es que la ley no puede ser dejada sin efecto por el desuso, sino que por la derogacin:
Artculo 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

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La interpretacin de la ley, mecanismo eficaz para desvirtuar dolosamente el sentido de la ley, es asimismo restringida.
Artculo 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Por nuestra parte, estamos en desacuerdo cuando se habla de la omnipotencia de la ley. Si bien es cierto que Andrs Bello reemplaz los conceptos del derecho castellano por un lenguaje post moderno para la poca, debemos recordar que han pasado ms de ciento cincuenta aos desde el planteamiento de estas ideas, habiendo surgido, a la luz del pensamiento contemporneo, nuevas teoras. Por ejemplo, se afirma en la actualidad que es la aplicacin prctica de los jueces la que constituye el derecho; asimismo, la propia Constitucin Poltica de la Repblica seala que la soberana que est por sobre la ley y que la sustenta- reside esencialmente en la Nacin, mientras que su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que la propia Constitucin establece, las que precisamente producen la ley. Peor an, creemos, es referirse al culto de la ley. Esta es un instrumento social, tremendamente poderosa, pero instrumento al fin y al cabo que no es correcto que sea venerada como si fuera palabra iluminada. Porque precisamente ha sido esa opinin la que ha causado un tremendo dao a la evolucin de la ciencia jurdica en nuestro pas, por cuanto el culto desmedido a ella ha generado abogados pusilnimes, meros ejecutores de los textos legales y con escaso espritu crtico para interpretarla y qu decir modificarla. No es casualidad que la actual crisis jurdica, que se manifiesta desde una deficiente legislacin hasta las mltiples crticas a la administracin de justicia, arranquen precisamente de aqu.

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VIII. Sptimo Principio. De la buena fe44. El principio inspirador que nos corresponde examinar a continuacin se caracteriza, entre otras cosas, no solo por el hecho de constituir un principio general del derecho, sino tambin por ser un elemento inherente a todos los actos jurdicos45. Expresndose en la formacin de la voluntad o del consentimiento, la buena fe rige todas las etapas del acto, desde la fase formadora del concurso real de voluntades hasta su ejecucin. Cierto es que se ha puesto el nfasis en el cumplimiento de los contratos fundado en el artculo 1546 del Cdigo Civil. Sin embargo, ello no excluye la manifestacin de la buena fe en otras etapas del acto jurdico, anterior, coetneo y posterior a l.
Artculo. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Mencionar la buena fe, es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. Proyectada ahora en el terreno del derecho civil la buena fe asume dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonoma psicolgica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde, tal como sealaremos inmediatamente46. 1. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En este sentido, buena fe subjetiva, es aquella posicin anmica, valorada por la ley de distintas maneras, que ayuda en determinados casos a dotar de eficacia a ciertos actos y, en otros, a la licitud de los mismos. Es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra derecho47. A partir de un mero hecho intelectivo es que se manifiesta la buena fe como aquella conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no sea as. As entonces nuestro Cdigo Civil, la establece como una causal justificativa del error.
La estructura formal de este epgrafe la memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, de la Profesora FUENTES ESPINOZA, GLADYS, intitulada De la Buena Fe en el Cdigo Civil. 45 ROSENDE LVAREZ, HUGO, Op. Cit., p. 175. 46 LPEZ SANTA MARA, JORGE, Op. Cit., P. 288. 47 Ibid., p. 289.
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Por otro lado, la buena fe objetiva se encuentra constituida por elementos normativos y no intelectivos o volitivos, susceptibles de ser apreciados en forma objetiva por el juez. Esta regla o principio impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en todas sus relaciones jurdicas contractuales, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminacin del contrato. En este sentido, en la fase exploradora del consentimiento, formadora del acto jurdico, la falta de buena fe puede dar origen a la responsabilidad precontractual tanto en las tratativas como con ocasin de la oferta. Ahora, en el perfeccionamiento del acto jurdico, la buena fe de aquel con quien erradamente se ha contratado y a consecuencia de lo cual se declar nulo el contrato por error en la persona, le da derecho a ser indemnizado. As, la anttesis de la buena fe, el dolo, puede constituir un vicio del consentimiento que acarree la nulidad del acto o ser fuente de responsabilidad civil por la comisin de un acto ilcito. La mala fe, fundada en el dolo, agrava la responsabilidad contractual, ampliando la gama de los perjuicios indemnizables, y en la etapa extra o post contractual da origen a la responsabilidad civil. 2. Algunas manifestaciones del principio de la buena fe en el Cdigo Civil. a) En los modos de adquirir. Ya en el primer modo de adquirir regulado por el legislador, la ocupacin, nos encontramos, aunque sea tcitamente, con este principio. Nuestro Cdigo no exige en forma expresa la buena fe pero al analizar una especie de ocupacin, el descubrimiento de un tesoro, la descubrimos.
Artculo 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. Artculo 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.

Con la norma en comento, el legislador favorece a aquel descubridor que obra de buena fe haciendo un descubrimiento fortuito o con permiso del dueo del suelo, otorgndole la mitad del tesoro. Si por el contrario acta de mala fe, la misma ley se

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encarga de sancionarlo privndole de la mitad de aquello que le habra correspondido de haber obrado en forma correcta. Continuando con los modos de adquirir el dominio, en la accesin, en trminos generales, no es exigida la buena fe como un requisito de la esencia. Pero es en la accesin industrial y de mueble a mueble en que la ley protege a aquel que se encuentra de buena fe sometindolo, al igual que en el caso anterior, a un rgimen excepcional, a reglas totalmente distintas que las aplicables a aquel que acta en forma contraria.
Artculo 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.

Por lo tanto, es fundamental en este caso el determinar si el dueo del terreno actu de buena o de mala fe con el objeto de poder apreciar el rgimen jurdico a que queda ste sujeto. Un caso bastante especial es el del modo de adquirir tradicin, en donde, para algunos autores48, si bien el legislador no menciona en forma expresa la buena fe, tcitamente estara sancionando la ausencia de esta negndole, segn ellos, el efecto que le es propio, esto es, transferir el dominio. As entonces, se sostiene que si se acta de mala fe, esto es, sin ser el tradente el verdadero dueo de la cosa, no existira tradicin.
Artculo 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.

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FUENTES ESPINOZA, GLADYS, Op. Cit., p. 60.

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En este sentido, discrepamos de aquella postura recientemente explicada en relacin con la tradicin y su efecto particular de transferir el dominio. Para nosotros, en el evento que el tradente no sea realmente el dueo de la cosa objeto de la tradicin, esta existe, es realmente vlida por el hecho de cumplir con todos los requisitos propios de ella. La nica diferencia es que, precisamente, esta no cumple con su objeto fundamental, cual es, transferir el dominio. b) En el derecho de propiedad o dominio.
Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Creemos que con la expresin no siendo contra la ley o contra derecho ajeno nace un verdadero requisito negativo con respecto al dueo para actuar de buena fe. Esto porque si el que ejerce su derecho de propiedad infringe la ley o afecta el derecho de un tercero estara, segn lo estudiado, actuando de mala fe.

c) Buena fe en la posesin. El principio de la buena fe tiene una particular relevancia en la posesin ya que la eficacia creadora que la ley asigna a la prescripcin adquisitiva radica en aqulla, y es en esta ltima donde la buena fe acelera el proceso de adquisicin del dominio. Con esto, la buena fe permite mejorar la posesin que ocupa un sujeto respecto de una cosa, lo que la eleva a un elemento trascendental para poder adquirir por prescripcin el dominio de los bienes races o muebles, convirtindose en condicin o elemento consubstancial de la prescripcin adquisitiva ordinaria. Una manifestacin de la funcin creadora de la buena fe en la posesin la encontramos en la adquisicin de los frutos, toda vez que el poseedor de la buena fe no se hace dueo de ellos sino cuando al momento de la percepcin de los mismos cuando se encuentra, precisamente, de buena fe.
Artculo 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

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As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

La creencia que importa la buena fe debe ser de una solidez suficiente que no importe duda alguna respecto a haber adquirido el dominio de la cosa sin vicio alguno. La sola sospecha respecto a uno de los aspectos de la posesin, hace inmediatamente al sujeto de derecho cambiar de situacin jurdica al plano de la mala fe. Esto se concluye a partir de la utilizacin de los vocablos conciencia y persuasin que emplea la ley, las que implican un convencimiento real y no una aprehensin o juicio vacilante. d) Buena fe y error de derecho.
Artculo 706 incisos segundo y tercero. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

El error de derecho es irreconciliable con la buena fe. Esto, no es ms que una consecuencia del principio establecido en el artculo 8 del cdigo de Bello.
Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

e) Buena fe y accin reivindicatoria. En la accin de dominio, la ley se refiere en trminos claros al principio en comento, sobre todo en lo que dice relacin con aquellos sujetos que pueden reivindicar y contra quien se puede ejercitar dicha accin.
Artculo 897. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor. Artculo 900. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.

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Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.

Con todo, existen dos casos de excepcin en que, habiendo concurrido los requisitos generales de la accin reivindicatoria, el legislador no la concede con el fin de proteger la buena fe de los poseedores, a saber, el caso del pago de lo no debido y, por otra parte, la resolucin del contrato. As las cosas, el legislador premia la buena fe de los poseedores no dando lugar a esta accin.
Artculo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Artculo 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Artculo 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.

f) Buena fe y accin publiciana.


Artculo 894. Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Nuevamente nos encontramos frente al sometimiento a un rgimen especial por parte del legislador con respecto al poseedor de buena fe, situacin que queda demostrada de la concesin de la titularidad de la accin publiciana. Se le concede al poseedor regular y este es aquel que, entre otros requisitos, inici la posesin de buena fe. g) Derecho Sucesorio y buena fe. No es comn que se destaque con la relevancia que realmente se merece la influencia del principio en estudio, cuando se trata de abordar aquellas disposiciones jurdicas, generales o particulares, en materia sucesoria. En este sentido, el heredero debe necesariamente obrar de una manera jurdicamente correcta para que comiencen a producir sus efectos las instituciones sucesorias que correspondan.

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Un ejemplo de esto lo encontramos en las incapacidades para suceder, muchas de las cuales se han establecido, en forma directa, para proteger la buena fe y as evitar actuaciones en desmedro de ella.
Artculo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.

Por otra parte, en las indignidades o faltas de mrito del asignatario para suceder tambin se ve reforzada, puesto que muchas de estas causales de indignidad se han establecido en atencin a la mala fe en que se encuentra la persona del asignatario.
Artculo 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. Artculo 969 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Artculo 970 7 Es indigno de suceder al impber, demente , sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador.

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Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems. Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes.

Artculo 971 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. Artculo 972 9 Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. Artculo 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

Por otro lado, la accin de reforma del testamento se debe ejercer en aquellos casos en que el testador no respeta las asignaciones forzosas, vale decir, cuando se acta de mala fe. La ley, al respecto, lo sanciona permitiendo que se reforme el testamento en aquella parte en que se vulneran las legtimas o la cuarta de mejoras.
Artculo 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

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h) Buena fe en el beneficio de inventario.


Artculo 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

Por el hecho de constituir una limitacin a la responsabilidad de los herederos, este inventario debe ser fiel, por lo que es fundamental el obrar de buena fe toda vez que si aquellos beneficiados de inventario omiten hacer mencin de cualquier parte de los bienes o supusieran deudas que no existen, la ley los sanciona privndolo del bien del inventario. Por tanto, para que el heredero pueda gozar del beneficio es requisito necesario que se encuentre de buena fe. i) Accin de peticin de herencia y buena fe. El objeto de esta accin consiste en reclamar, por el heredero, la posesin de su derecho real de herencia en manos de un tercero, esto es, de un heredero putativo o aparente. Pero existirn evidentes diferencias en atencin a si el heredero se encuentra de buena o de mala fe.
Artculo 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. Artculo 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.

j) La buena fe en los contratos. Son tantos los aspectos relativos a este principio inspirador del Cdigo Civil en materia de derecho de la contratacin, que para los efectos de su estudio distinguiremos entre las distintas etapas del periodo contractual y, particularmente, en cada uno de los actos jurdicos bilaterales en que existe disposicin expresa que lo manifieste como tal.

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Ya en la fase precontractual destacamos, como regla general, la disposicin del artculo 99 del Cdigo de Comercio:
Artculo 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.

Nos encontramos en presencia de un caso que nuestra legislacin acepta una obligacin emanada directamente de la declaracin unilateral de voluntad del deudor. El ordenamiento jurdico admite que la voluntad se encuentre ligada, no en virtud de un contrato, sino porque ya existe un inters, por el principio de veracidad, en cuanto acepta que si una persona cuenta con la palabra de otra sta debe hacerle honor y cumplir con lo prometido. Por eso, el oferente se encontrara obligado a respetar, totalmente, aquellas pautas relativas a la celebracin del contrato. Esto implica la buena fe de las personas a quien ha dirigido la oferta, en este caso, la creencia en la formacin del acto jurdico que, a la vez, sirva para determinar la responsabilidad del ofertante. En el cumplimiento del contrato, la ley nos seala que al tiempo de celebrarse el contrato las partes deben conducirse de buena fe. Recordemos:
Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Artculo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

La expresin buena fe del artculo 1546 est tomada e inspirada en la antigua distincin romana entre contrato de bonae fides en que el juez atiende a la equidad- y contratos stricti iuris en que el juez atiende al estricto derecho-.

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Pero veamos ahora la situacin en algunos contratos en particular. 1) En la donacin entre vivos. En este tipo de contratos es posible que el donatario se encuentre en mora de cumplir aquello que en la donacin se le ha impuesto. En este caso, la ley otorga el derecho de exigir que el donatario cumpla la prestacin a que est obligado o para que se le rescinda el contrato. Si opta por la ltima alternativa, el donatario ser considerado como un poseedor de mala fe para los efectos de la restitucin de las cosas donadas y los frutos, a menos que hubiese una causa grave para no cumplir con la obligacin impuesta.
Artculo 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.

2) En la compraventa. Sabemos que los elementos esenciales del contrato de compraventa, segn se desprende del artculo 1793 del cdigo de Bello, son la cosa vendida y el precio, teniendo presente, en todo momento, el concurso real de voluntades del comprador y el vendedor.
Artculo 1814 inciso tercero. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.

En este contexto, se entiende por buena fe el desconocimiento de que la cosa, objeto del contrato, no exista en todo o parte al momento de la celebracin del acto jurdico, influyendo, claro est, en la responsabilidad que pueda afectar al vendedor para los efectos del resarcimiento de los perjuicios al comprador de buena fe. Otras aplicaciones anlogas las encontramos en las siguientes disposiciones.
Artculo 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

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Artculo 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.

3) En el arrendamiento.
Artculo 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.

La buena o la mala fe del arrendatario consiste en determinar si al momento de la celebracin del acto jurdico, tena o no conocimiento de que el arrendador no era dueo de la cosa objeto del contrato. Si la respuesta es positiva, est de mala fe; de este modo el legislador nuevamente somete a un rgimen excepcional a aquel que se encuentra de buena fe sustrayndolo de la legislacin ordinaria y, por el contrario, deja abandonado a su suerte a aquel que se encuentra de mala fe. 4) En el contrato de sociedad. Particular relevancia cobra el principio en estudio en lo relativo a la distribucin de ganancias y prdidas en la sociedad. La ley, en primer trmino, se encarga de sealar que dicho reparto no se entender ni respecto de la gestin de cada socio ni respecto de cada negocio en particular, por lo que se debe considerar el conjunto de operaciones y, por tanto, de ganancias y prdidas. Sin embargo, respecto de los socios comanditarios y a los annimos, se consagra una regla especial ya que en el evento que hayan recibido participacin en gestiones determinadas, actuando de buena fe, no estarn obligados a devolver a la sociedad dichas utilidades.
Artculo 2070. La distribucin de beneficios y prdidas no se entender ni respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular. Los negocios en que la sociedad sufre prdida debern compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. Sin embargo, los socios comanditarios no estarn obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de sociedades annimas en caso alguno estarn obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a ttulo de beneficio.

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5) En el mandato.
Artculo 2173 inciso primero. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

Por regla general, los actos realizados por el mandatario, despus de expirado el mandato, no obligan al mandante; les seran inoponibles por falta de concurrencia, de acuerdo a la teora general de la inoponibilidad. Pero este principio encuentra sus excepciones que se fundamentan en la buena fe de los terceros, con los cuales el mandatario ha contratado. De tal manera que la buena fe de stos es fundamental, protegindose al ser obligado el mandante en los mismos trminos que si continuara en vigencia el mandato. De ah que la buena o mala fe del mandatario slo interesa a las relaciones entre los sujetos del contrato de gestin. En todo caso le corresponder a los tribunales de justicia apreciar el actuar del tercero de acuerdo con el inciso segundo del artculo 2173.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.

j) La buena fe y la prescripcin adquisitiva. La buena fe viene a justificar, en trminos subjetivos, la posesin regular y es ah donde sta goza de energa jurdica creadora al conducir a la prescripcin adquisitiva ordinaria. Precisamente la buena fe una de las condiciones jurdicas que exige el marco normativo en orden a que la posesin, unida a los dems requisitos legales, genera efectos jurdicos dando origen al derecho real de dominio 49.
Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales50. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado que () La buena fe es uno de los requisitos que exige la ley para considerar a las personas como poseedoras regulares, calidad que lo habilitar, en su caso, para adquirir el dominio por la va de la prescripcin adquisitiva ordinaria. Corte Suprema, en fallo de 25 de Noviembre de 1963, R.D.J., T. 60, Sec. 1, p. 354. 50 La cursiva en el texto es nuestra.

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k) Muerte presunta y buena fe.


Artculo 93. El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. Artculo 94. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen: 4 En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. 5 Para toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. 6 El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

La regla que rige a la presuncin en comento consiste en que el desaparecido recobra sus bienes en el estado en que se encuentren una vez revocado y no rescindido, porque ello implicara la nulidad relativa del acto- el decreto que otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, subsistiendo aquellas enajenaciones y gravmenes que se hayan efectuado y, para los efectos de esta restitucin, los demandados se considerarn como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario. De este modo, el legislador reitera la regla general consagrada en el artculo 707 cual es que la buena fe se presume. As, a estos demandados se les aplicar las reglas de las prestaciones mutuas correspondientes a los poseedores de buena fe, a menos de probar su actuar contrario. La presuncin de mala fe del artculo 93 N 6 es sumamente excepcional, ya que el legislador en muy pocas ocasiones la presume y cuando lo hace establece una formula que permite probar lo contrario presuncin simplemente legal-. Sin embargo, en esta norma se niega al poseedor la posibilidad de probar su inocencia puesto que su mala fe es evidente, notoria y, por esta razn, el legislador la sanciona con tanta severidad. l) La buena fe y el matrimonio putativo.
Artculo 51. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

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Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.

En la referida institucin, contenida originalmente en el artculo 122 del Cdigo Civil y actualmente en el artculo 51 de la Ley N 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, el requisito que nos interesa es el relativo a la exigencia del principio en estudio por parte, a lo menos, de uno de los cnyuges no solo al momento de su celebracin sino que tambin con posterioridad al acto jurdico. La bona fides, es un elemento esencial del matrimonio aparente, lo que nos mueve a afirmar, con certeza, que la ausencia de ella hace que la institucin o no produzca efectos o degenere en otra distinta. Entonces, siendo la buena fe de carcter subjetivo interno, debemos concluir que ella obedece en su formacin a elementos ntimos y abstractos, constituyndose as en energa jurdica, primera y nica en el matrimonio putativo. La buena fe es un estado de nimo, una creencia de haber actuado en forma correcta, siendo sta la caracterstica distintiva de la institucin. As, la buena fe en el matrimonio putativo, es un hecho de uno de los cnyuges o de ambos, de ignorar el impedimento que se opona a la celebracin de un matrimonio vlido. m) La buena fe y las acciones de filiacin. Atendido el origen y la naturaleza de las disposiciones contenidas en la ley 19.585, que modifica nuestro Cdigo Civil en materia de filiacin y derechos sucesorios, evidentemente que el principio de la buena fe no fue dejado de lado cuando se trata de institucionalizar todas aquellas situaciones de hecho que, de una u otra manera, dan forma y contenido a la regulacin jurdica propia en este tipo de materias. A partir de esta premisa, nos encontramos con una serie de disposiciones que, como sealaremos en su oportunidad, dan cabida y margen amplio al principio de la buena fe, y en lo que a nosotros nos interesa, en aquel vinculo jurdico que une a aquellos que se encuentran en una relacin propia del derecho de familia. En trminos generales, una de las aristas abarcadas por la nueva ley de filiacin, es la que dice relacin con la presuncin de paternidad de aquellos hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de aquellos nacidos despus de los trescientos das de decretado el divorcio.

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Artculo 184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII.

As entonces, y al tenor de lo sealado por el profesor Ramos Pazos51, la presuncin, unida al principio de la buena fe, se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer, sin perjuicio, claro est, de que el marido puede llegar a desconocer la paternidad del menor, interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento, la que se tramita en el plazo y en la forma de la accin de impugnacin pero que, lgicamente, no tiene los mismos fundamentos. Pero a pesar de la disposicin sealada, es en el reconocimiento voluntario de la paternidad en donde este principio inspirador refleja sus aristas ms importantes, creemos, en lo que a filiacin se refiere.
Artculo 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. Tambin lo es la confesin de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica. Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podr solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes. Toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado.

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RAMOS PAZOS REN, Op. Cit., p. 384.

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Mas all de las caractersticas particulares de este tipo de reconocimiento y sus efectos posteriores, la confesin de paternidad o maternidad, unida a los requisitos legales, es antecedente suficiente de reconocimiento de filiacin. Con todo, si se trata de provocar un reconocimiento voluntario, basado en el principio de la buena fe, nace el derecho a la indemnizacin de perjuicios por aquellos eventuales daos que pudiera haber provocado en el honor o la honra del citado, debiendo, de acuerdo a las reglas generales, acreditar el dao causado. Por otro lado, en cuanto a las acciones de filiacin nos encontramos con la problemtica de determinar los antecedentes para condicionar la admisibilidad de la demanda de filiacin.
Artculo 196. El juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Cuando no le d curso por este motivo, ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intent la accin.

Este es un aspecto fundamental de la ley, constituyendo el lmite a las demandas supuestamente infundadas. Pero el problema que se plantea52, es precisamente que es lo que debe entenderse por antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. En este sentido, se est suponiendoo una minima acreditacin de los hechos que parezcan por s idneos para convencer de que la demanda se interpone con una base de credibilidad, sin que sea preciso acreditar su total certeza, bastando la mera probabilidad. Pero otra de las limitantes a la interposicin de las demandas de reclamacin de la filiacin, dice relacin con la responsabilidad que adquiere quien interpone esta accin de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la persona demandada, debiendo tratarse, para la prosperidad de la accin indemnizatoria, de demandas deducidas con la intencin de provocar un verdadero perjuicio con respecto a la honra de la persona demandada.
Artculo 197 inciso segundo. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

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Ibid., p. 404.

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n) La buena fe en materia patrimonial en el matrimonio. 1) La buena fe en el rgimen de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal es aquel rgimen de comunidad restringida que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y en que la administracin la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un curador, que ser primeramente la mujer, y en que a su disolucin como rgimen los cnyuges se reparten por mitades las ganancias que hubieren obtenido. Su administracin puede ser ordinaria o extraordinaria. La administracin ordinaria es la que le corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administracin que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no lo exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y limitaciones. La administracin extraordinaria, en cambio, plantea la ausencia del marido y la entrada de un curador que ser nombrado para la administracin. Este curador puede ser la mujer o bien un extrao. En la administracin ordinaria debe respetarse la buena fe, otorgando a la mujer una serie de derechos, como por ejemplo, puede renunciar a los gananciales, tiene el beneficio de emolumentos, tiene derecho a retirar los bienes propios y recompensas antes que el marido, tiene un privilegio de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el marido, y por regla general sus propios bienes quedarn afectos al cumplimiento de las obligaciones contradas por el marido. Asimismo, se necesita de autorizacin de la mujer para poder gravar o enajenar sus derechos hereditarios; para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes races sociales, para arrendar o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos y rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas; asimismo, para obligar a los bienes sociales si el marido se constituye en avalista, codeudor solidario, fiador u otorga otra caucin. La ley exige autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso -artculo 1749 inciso 7-, pudiendo ser suplida por el juez.
Artculo 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos

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Artculo 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella. Artculo 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o despus de disolverse la sociedad, se entender que los acepta con beneficio de inventario. Artculo 1773.La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez. Artculo 2481.La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. Artculo 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. Artculo 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio

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de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

La administracin extraordinaria le corresponder a la mujer en caso de interdiccin, la que puede deberse a sordomudez como demencia, por minora de edad, o por ausencia del marido. En la administracin de los bienes sociales la mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido artculo 1759 inciso primero; en la administracin de los bienes del marido regirn las reglas dadas para las curaduras, debiendo, por tanto, rendir cuentas de su administracin artculo 415. La mujer tendr limitaciones, las mismas que tena el marido; pero como haban casos en que se requera la propia autorizacin de la mujer, y en este caso es ella la que administra, se requerir la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa. La administracin extraordinaria le corresponder a un tercero por interdiccin del marido por prodigalidad, pues segn mandato del artculo 450 inciso primero ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador, o bien por la incapacidad o excusa de la mujer para servir ella en el cargo de curadora. Respecto de las facultades de este tercero, se regir por las reglas generales aplicables a los tutores y curadores. En la liquidacin de la sociedad conyugal, hacemos aplicable la regla contenida en el artculo 1765:
Artculo 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.

La proteccin de la buena fe salta de inmediato, aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada artculo 176853. Existir distraccin cuando, existiendo masa partible, uno de los cnyuges gasta un bien social o se lo apropia, actuar que la ley exige sea de mala fe dolosamente, por lo que dicha intencionalidad deber probarse, por cuanto la buena fe se presume en nuestro derecho.

Idea que repite el artculo 1780: Los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.

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La prescripcin, eventual fuente de disputas domsticas que el legislador en ningn caso quiso incentivar, estableci la suspensin de la prescripcin en favor de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, contemplando norma expresa para la casada en participacin en los gananciales, por su modalidad crediticia.
Artculo 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: () 2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; () No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Artculo 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores.

2.- La buena fe en el rgimen de separacin de bienes. En la separacin de bienes, rgimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cnyuge conserva y administra su propio patrimonio, dentro del cual goza de la ms absoluta libertad. La separacin, atendiendo a su extensin, puede ser total, en el caso que se refiera a todo el patrimonio de los cnyuges, o parcial, en el evento que se refiera a ciertos y determinados bienes; y atendiendo a su origen, puede ser legal, judicial y convencional. En el caso de la separacin judicial de bienes, por regla general, slo compete a la mujer el solicitarla, procediendo en ciertos y determinados casos sealados taxativamente en la ley. Entre tales se cuenta la administracin extraordinaria, el apremio en caso de pago de pensiones alimenticias, la insolvencia del marido; el mal estado de los negocios del marido, administracin fraudulenta del mismo, incumplimiento de deberes matrimoniales, y por la procedencia de alguna causal de divorcio que seale la ley. De las causales en que se manifiesta la proteccin de la buena fe, encontramos aquellas relativas al mal estado de los negocios del marido. Seala al respecto el inciso cuarto del artculo 155.

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Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

El marido en todo caso puede oponerse a la separacin, prestando para ello fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Respecto de la causal de administracin fraudulenta del marido, se entender por tal la que implica la ejecucin deliberada de actos ilcitos con el fin de perjudicarla, no pudiendo en este caso el marido ofrecer cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Entre los efectos de la separacin judicial de bienes se encuentra aquel que obliga a la mujer a proveer las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo efectuarla el juez en caso de desacuerdo. Respecto de la separacin legal de bienes, proceder en el caso del artculo 166, el cual dice relacin con aquellos bienes que la mujer ha adquirido en razn de una donacin, herencia o legado hechos con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido. Respecto de ellos la mujer se mirar como separada de bienes. Asimismo procede en la situacin contemplada en el artculo 150, que regula los bienes que la mujer ha adquirido en razn del ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido, y respecto de ellos, la mujer se considerar separada de bienes.
Artculo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. Artculo 150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.

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La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.

3.- La buena fe en el rgimen de participacin en los gananciales Incorporado por la Ley N 19.335, de 24 de diciembre de 1994, dicho rgimen buscaba originalmente constituirse en el rgimen supletorio, en reemplazo al de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de obtener en el Congreso las mayoras constitucionales se la aprob, con diversas modificaciones, como rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de bienes. El rgimen de participacin en los gananciales tiene por objeto que cada cnyuge obtenga una participacin crediticia no comunitaria, a diferencia de la sociedad conyugal-, en los gananciales que surjan del resultado positivo que produce la diferencia entre un patrimonio originario y uno final, calculados respectivamente al inicio y trmino del rgimen en cuestin.

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Precisamente en la determinacin de los gananciales, en la operacin de determinacin de los patrimonios originarios y final, se sanciona la distraccin, ocultacin o simulacin efectuada por uno de los cnyuges, en el mismo sentido que contemplaba el artculo 1768, a propsito de la sociedad conyugal. Asimismo, en la determinacin del patrimonio final, la ley ordena acumular imaginariamente el valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de los actos que la ley seala, ejecutados durante la vigencia del rgimen, entre las que se encuentran los montos producidos por cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
Artculo 1792-18. Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas. Artculo 1792-15. En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1 Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2 Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.

El crdito de participacin se originar al trmino del rgimen de bienes. En proteccin de las partes est prohibida su renuncia antes del trmino del rgimen, se paga en dinero, y slo por excepcin admite el pago en especie, lo que ser convenido por los cnyuges o sus herederos54. Goza de una preferencia de cuarta clase. La ley protege en este punto la buena fe del cnyuge al sealar que entre los bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crdito de participacin estarn los bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del cnyuge, o enajenados en fraude de terceros.
Artculo 1792-24. El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del acto.

Se ha criticado que la modalidad crediticia del rgimen de participacin en los gananciales, a diferencia del comunitario de la sociedad conyugal, es uno de los puntos dbiles que no favorecen el empleo de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor de un crdito.

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PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS
LOS CINCUENTA AOS DE LA TESIS CHILENA DE LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Hugo Llanos Mansilla (Editor) ESTUDIO DEL RGIMEN JURDICO DEL ESTRECHO DE MAGALLANES Y EL DERECHO INTERNACIONAL John Ranson Garca LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Y LOS ESTUDIOS JURDICOS EN CHILE Antonio Dougnac Rodrguez - Felipe Vicencio Eyzaguirre (Editores) TICA, DERECHO Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, POLTICA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, MERCADO Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, TECNOLOGA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, UTOPA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara CURSO ELEMENTAL DE FILOSOFA Y LGICA Jos Miguel Vera Lara ELEMENTOS DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Francisco Ziga Urbina LA SUMISIN A DERECHO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Kamel Cazor Aliste METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA Gabriel lvarez Undurraga ENCIERRO Y CORRECCIN. LA CONFIGURACIN DE UN SISTEMA DE PRISIONES EN CHILE (1800-1911) Marco Antonio Len Len CADENA DE CUSTODIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN ILCITOS CON RESULTADO DE MUERTE Viviana Readi Silva - Claudia Jimnez lvarez CURSO DE DERECHO MINERO Carmen Ansaldi Domnguez GUA PARA LA COMUNICACIN EFICAZ Jorge Cabello Tern EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL QUIJOTE Jos Montenegro Baca REVISIN DE LOS CONTRATOS DE CIRCUNSTANCIAS DE SOBREVINIENTES Carlos Lpez Daz EL ERROR EN EL MATRIMONIO: ORGENES CANNICOS Y EVOLUCIN CIVIL Carlos Salinas ANATOMA DE LA CORRUPCIN Jos Miguel Vera Lara

PUBLICACIONES PERIDICAS
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