Diferencia entre responsabilidad solidaria y subsidiaria 1.

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA El articulo 792 menciona que los sujetos pasivos son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligacin tributaria sustancial. De esta forma los primeros y en forma directa, quienes tienen la obligacin fiscal de pagar los impuestos son sobre quienes se realice el hecho generador de la obligacin tributaria, sin embargo de no ser posible el recaudo, el estado puede recurrir a terceras personas, sin importar que el hecho generador no se haya realizado sobre estas, pero por declaracin legal terminan siendo obligadas a pagar la deuda tributaria, junto a los deudores principales. En tal sentido, la Secretaria Distrital de Hacienda mediante el Concepto 1192 02-06-2009 menciona que existen en el escenario tributario colombiano cuatro tipos de sujetos pasivos, a saber: el contribuyente, el responsable, el deudor solidario y el deudor subsidiario. De todas formas, en el presenta trabajo nos estaremos ocupando de los dos ltimos, es decir, de los deudores solidarios y subsidiarios. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del 2003, nos explica que la solidaridad o subsidiariedad son figuras jurdicas que extienden la obligacin propia de uno de ellos a otros sujetos, y que adems ests surgen de la voluntad de las partes, de las disposiciones legales o de la decisin judicial, pero siempre debe ser expresa. 1.1. Definicin de Responsabilidad Solidaria En este mismo concepto la DIAN define la responsabilidad solidaria como aquella que; hace referencia a la obligacin conjunta sobre una misma prestacin, aunque en materia fiscal esta se encuentra limitada, de modo que cada uno de los responsables, principal o solidario, puede ser reconvenido desde la exigibilidad de la obligacin sustancial y con ello, nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. En otras palabras, y de forma ms amplia la Secretaria Distrital de Hacienda mediante el Concepto 1192 02-06-2009 menciona que; La solidaridad como una modalidad de las obligaciones, implica en consecuencia que la exigibilidad de las mismas puede extenderse a otros sujetos distintos del deudor principal en las condiciones definidas convencionalmente o en virtud de la ley. En materia tributaria la solidaridad debe aplicarse estrictamente en los trminos y situaciones expresamente

sealados en la ley tributaria sustancial encontrndose la administracin legitimada para accionar por la totalidad de la deuda contra cualquiera de los deudores solidarios sin que el hecho de no vincular a la totalidad de los mismos implique la violacin al debido proceso consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. Adems nos indica que; En relacin con la figura del codeudor solidario es preciso recordar que la solidaridad, como una caracterstica que puede tener la obligacin tributaria, generalmente nace por imperativo legal, no se presume, requiere el incumplimiento de los deberes por parte del contribuyente y no se hace descansar en el acuerdo de voluntades. En nuestro rgimen legal En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito[7], Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum[8] evento en el cual El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin (arts. 1568 y 1571 C.C). 1.2. Definicin de Responsabilidad Subsidiaria En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, la DIAN en el concepto antes mencionado seala que la responsabilidad subsidiaria como su nombre lo indica, aunque est previamente determinada en la Ley, solo opera de manera residual, al cumplimiento de una condicin, que es la de que el deudor principal no pague es decir que que no puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor subsidiario, sino cuando est demostrado en la actuacin, que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida

1.3. Diferencias entre Responsabilidad Solidaria y Subsidiaria Antes de sealar las diferencias, es importante conocer sus similitudes, al respecto la Honorable Corte, en sentencia de constitucionalidad C-140/07, menciona que la solidaridad y subsidiaria son similares en que ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, o que hacen radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

La exigibilidad del pago a los deudores solidarios La exigibilidad del pago a los deudores subsidiarios surge simultneamente para ellos y para el deudor la obligacin slo se hace exigible cuando la principal Administracin ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal La obligacin in solidum (solidaria) implica en Implica que el deudor tiene el deber de responder, principio que a cada deudor puede exigirse el total pero nicamente si el obligado principal no lo de la deuda (Cdigo Civil, art. 1568) hace; en este sentido se asimila a una fianza Puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor solidario, sin que el proceso de cobro al deudor principal haya fallado. No puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor subsidiario, sino cuando est demostrado en la actuacin, que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida. El deudor subsidiario debe esperarse a tener la suma ilquida que resulte en el proceso de cobro, que sera el monto objeto de solidaridad, el cual puede llegar a ser o no el total de la obligacin. (DIAN concepto 40423/2003) Se establece por el incumplimiento de deberes formales, por parte de quienes son responsables. (Art. 798 E.T.)

El deudor solidario puede determinar desde el nacimiento de la obligacin, cul va a ser la proporcin de la deuda por la que debe responder solidariamente, as ella corresponda al total, y cancelarla. (DIAN concepto 40423/2003) Se establece por el incumplimiento de deberes sustanciales.

Fuente: los Autores 2. EJEMPLO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA

2.1. Responsabilidad Solidaria e Ilimitada Problema: La sociedad comercial DEUDORES SOLIDARIOS LIMITADA, identificada con Nit.844.000.742 - 2 de la cual hacen parte los socios HERNAN ALBERTO BUITRAGO MARTINEZ, PACO DEL RIO BELTRAN NIO, MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y RAMON ANTONIO VALDEZ, con una participacin del 25% cada uno, de un capital de $40.000.000, constituida por escritura publica No.25 del 01 de enero del 2007 radicada en la Notaria Segunda de Yopal, y donde figuran los anteriores socios mencionados. Dicha sociedad presento su declaracin privada de renta por el ao gravable 2007, con un valor a pagar de $60.400.000, valor que no cancelo. La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas

Nacionales de Yopal libr orden de pago por la va ejecutiva mediante el mandamiento de pago de fecha febrero 4 de 2010, a favor de la Nacin y en contra de la sociedad DEUDORES SOLIDARIOS LIMITADA y/o HERNAN ALBERTO BUITRAGO MARTINEZ y/o PACO DEL RIO BELTRAN NIO y/o MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y/o RAMON ANTONIO VALDEZ, por la suma de $60.400.000, ms los intereses de mora causados desde que se hizo exigible la obligacin, correspondiente al impuesto de renta ao gravable 2007, liquidado en declaracin privada presentada el 24 de Abril de 2008 por la referida sociedad. Solucin: Teniendo en cuenta el principio expuesto por la honorable Corte de que la sociedad es, en principio la nica deudora de los impuestos liquidados a su cargo, respondiendo por sus obligaciones fiscales, con la totalidad de su patrimonio La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $40.000.000 y los restantes $20.400.000 del capital, son cancelados solidariamente por los socios de su capital personal, es decir que cancelaron $5.100.000 cada uno, mas los intereses causados hasta el 1 de marzo de 2010, correspondientes a $4.800.000. 2.2. Responsabilidad Subsidiaria Problema: La sociedad comercial DEUDORES SUBSIDIARIOS LIMITADA, identificada con Nit.844.000.742 2, de la cual es representante legal RAMON ANTONIO VALDEZ, no presento la declaracin de renta por el ao gravable 2007, y por lo tanto le fue interpuesta sancin, mediante resolucin sancin por valor de 20.500.000 por no haber declarado. Solucin: La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $15.000.000 y los restantes $5.500.000 del capital, no pudiendo recuperar ms deuda de la sociedad, al no contar con mas bienes, el representante legal debe cancelar subsidiariamente la suma de $5.500.000 de su capital personal. 3. CONCLUSIONES

Finalmente, es muy importante considerar lo indicado por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del 2003, sobre los deudores solidarios y subsidiarios: Por lo anterior, tratndose del solidario, este puede determinar desde el nacimiento de la obligacin, cul va a ser la proporcin de la deuda por la que debe responder solidariamente, as ella corresponda al total, y cancelarla; mientras que en el caso del subsidiario debe esperarse a tener la suma ilquida que resulte en el proceso de cobro, que sera el monto objeto de solidaridad, el cual puede llegar a ser o no el total de la obligacin. Por eso, su responsabilidad es residual. En cualquiera de los dos eventos, el pago deber realizarse en recibos de pago en bancos a nombre del deudor principal y con la identificacin del mismo para que sean abonados a esa cuenta corriente; pero en el lugar destinado para la firma, habida cuenta de que son vlidos los pagos efectuados por terceros, se puede registrar el nombre e identificacin del deudor solidario que lo efecta. Ser entonces constancia del pago para el solidario o subsidiario, el recibo de pago en bancos pertinente, con el que, de ser necesario, acreditar la excepcin de pago dentro del proceso de cobro en que sea requerido para el efecto.

Qu es la responsabilidad subsidiaria?
Es aquella en que la empresa principal debe responder cuando el contratista o subcontratista, segn el caso, no cumple con sus obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria el trabajador debe demandar al contratista que es su empleador directo, o en su caso al subcontratista, y si ste no responde, la accin judicial se encamina hacia la empresa principal. Dicho en otros trminos la empresa principal responde solo una vez que se ha agotado la persecucin de la responsabilidad del contratista o subcontratista.

Qu es la responsabilidad subsidiaria?
Es aquella en que la empresa principal debe responder cuando el contratista o subcontratista, segn el caso, no cumple con sus obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria el trabajador debe demandar al contratista que es su empleador directo, o en su caso al subcontratista, y si ste no responde, el trabajador podr demandar a la empresa principal. subir

Qu es la responsabilidad solidaria?
Es aquella en que la empresa principal responde conjuntamente con el contratista o subcontratista, segn el caso, respecto de las deudas laborales y previsionales que tengan stos con sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad solidaria el trabajador debe entablar la demanda en contra de su empleador directo y en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos. subir

En qu casos la empresa principal debe responder solidariamente con los trabajadores?

La empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de informacin y retencin que le otorga la ley. subir

Qu es el derecho de informacin?
El derecho de informacin, o tambin llamado de control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas subir

Qu es el derecho de retencin?
El derecho a retencin es aqul que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento ntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogacin al trabajador o institucin previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. subir

Cmo acredita el contratista o subcontratista el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales?

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales debe ser acreditado por el contratista ante la empresa principal mediante certificados emitidos por la respectiva Inspeccin del Trabajo, o bien por otros medios idneos, que sern reglamentados por el Ministerio del Trabajo y previsin Social, dentro del plazo de 90 das desde la publicacin de la ley, que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. subir

Cmo se puede obtener el certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales?
Para obtener el Certificado de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, se debe solicitar mediante el Formulario 30-1, el cual puede bajar directamente desde la pagina web de este Servicio o bien puede requerirlo en la Inspeccin respectiva.

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Dnde se debe presentar la solicitud?

Existen dos alternativas: - Ingreso directo del Formulario 30-1 y el comprobante de pago de los derechos, en la Oficina de Partes de la Inspeccin correspondiente o - A travs de la pgina web de la Direccin del Trabajo. En este caso, el sistema le entregar un comprobante de solicitud, previo pago de los derechos, tambin denominado Formulario 30-1, con datos bsicos y que luego ser ingresado en forma directa a los funcionarios que estn a cargo de la Certificacin. En ambos casos el solicitante deber adjuntar toda la documentacin necesaria para la certificacin. subir

Cules son las ventajas de realizar la solicitud va web?

El trmite va web presenta las siguientes ventajas: - La solicitud ser recibir directamente por el funcionario, que el Jefe de Oficina haya designado responsable de la Certificacin, evitando as ingresar la solicitud por Oficina de partes. - La solicitud tendr prioridad para la revisin de los antecedentes para la emisin del Certificado. - Se dar un trato personalizado al responsable de la empresa del trmite ante la Inspeccin. - Se tomarn las medidas pertinentes y que, dentro de la legalidad, permitan agilizar el trmite. subir

Cul es la documentacin necesaria que se debe adjuntar para obtener el Certificado de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales?
En materia previsional, los documentos que el solicitante deber acompaar al Formulario 30-1, son todas las planillas de cotizaciones previsionales de todos los organismos de previsin a que se encuentre obligado a pagar el empleador y esto es: Planillas de cotizacin de las distintas AFPs Planillas de cotizacin del Seguro de Cesanta AFC Planillas de cotizacin del INP Planillas de cotizacin de las distintas ISAPRES Planillas de cotizacin de la respectiva C.C.A.F, si procede - Planillas de cotizacin de la respectiva Mutualidad del empleador, si procede En materia laboral, los documentos requeridos son los siguientes:

- Los respectivos comprobantes de pago de remuneraciones a que se encuentra obligado confeccionar el empleador, debidamente firmados por los trabajadores. - Cualquier otro sistema en uso que tenga el empleador, con la condicin que se pueda comprobar que se ha efectuado el pago de remuneraciones, y que contenga a lo menos, el nombre del trabajador, el monto de la remuneracin imponible del respectivo mes y la firma del trabajador. - Libro auxiliar de remuneraciones (este requisito es slo para aquellas empresas que posean 5 o ms trabajadores) En materia de indemnizaciones, los documentos requeridos son: - Nmina de todos los trabajadores despedidos en el perodo a certificar, con indicacin de la causal invocada y duracin de la relacin laboral. - Todas las notificaciones de trmino de contrato de los trabajadores despedidos en el perodo que se solicita certificar. - Todos los finiquitos de trabajo de los trabajadores despedidos, ratificados ante un Ministro de Fe y que se hubieren originado en el mismo perodo. - Los comprobantes de pago de remuneraciones de los ltimos 3 meses de los trabajadores despedidos por el art. 161 del Cdigo del Trabajo, por los que no se presenta finiquito y que hubieren tenido remuneracin variable. Atendido a que el propio interesado establece el perodo a revisar en el Formulario 301, toda la documentacin que se ha detallado, deber corresponder a dicho perodo. subir

Qu costo tiene la obtencin del certificado del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales?
El costo de este certificado es de $ 2.500 y de $2.200.- si se realiza a travs de la Web de la Direccin del Trabajo, cuyo comprobante de pago de los derechos se debe acompaar al Formulario 30-1, cuando el solicitante se presente en la Inspeccin con los documentos requeridos. subir

Qu obligaciones tiene la empresa principal con los trabajadores del contratista o subcontratista?
La empresa principal tiene la obligacin de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. De esta forma, es de responsabilidad de la empresa principal las materias sobre higiene y seguridad en el trabajo respecto de los trabajadores del contratista y subcontratista cuando stos prestan servicios en su obra, empresa o faena. subir

Qu obligaciones tiene el trabajador que presta servicios en rgimen de subcontratacin?

Las obligaciones que le asisten al trabajador sern aquellas que se establezcan en su respectivo contrato de trabajo que suscriba con el contratista o subcontratista, que es su empleador directo como, por ejemplo, realizar el trabajo encomendado, cumplir la jornada pactada, etc subir

Qu derechos tiene el trabajador que presta servicios en rgimen de subcontratacin?

Los derechos del trabajador sern todos los reconocidos en el Cdigo del Trabajo en relacin con su empleador directo como, por ejemplo, derecho al feriado anual, a sindicalizarse, a negociar colectivamente, etc., y los que el rgimen de subcontratacin le reconoce respecto del dueo de la obra, empresa o faena. subir

Por cunto tiempo pueden prestarse servicios bajo el rgimen de subcontratacin?

No existen plazos fijos establecidos, por lo tanto la duracin de estos servicios estar determinado en el contrato de trabajo que haya suscrito el trabajador con la empresa contratista o subcontratista. subir

Dnde deben prestarse los servicios bajo el rgimen de subcontratacin?

El trabajador del contratista o subcontratista debe prestar los servicios en la obra, empresa o faena que pertenezca a la empresa principal. subir

Qu sucede si la prestacin de servicio del trabajador no se da bajo la dependencia del contratista o subcontratista?
Si los servicios prestados por el trabajador se realizan sin el vnculo de dependencia con el contratista o subcontratista, segn el caso, la ley presume que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, y en tal caso la empresa principal podr ser sancionada con multa de 5 a 100 UTM por incurrir en la simulacin de un contrato de subcontratacin. subir

Qu acciones realizadas por una empresa principal pueden ser catalogadas de simulacin de subcontratacin?
En primer lugar, que una persona natural o jurdica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestin determinada por el criterio de subordinacin o dependencia.

En segundo lugar, que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador. En tercer y ltimo lugar, que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurdica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a ttulo de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vnculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado. subir

Cuntas empresas contratistas pueden tener a su servicio una misma empresa principal?
No existen lmites especficos, slo depender de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal. subir

Cul es el tipo de empresas que ms recurre a la subcontratacin?

Los rubros productivos ms solicitados bajo este rgimen de trabajo son: Guardia y control Servicios alimenticios Minera Servicios informticos Construccin - Servicios de Aseo subir

Existe la subcontratacin en las instituciones del Estado?

S, el trabajo en rgimen de subcontratacin tambin existe en las instituciones estatales, y se rige por las mismas normas que establece este proyecto de ley. subir

Cuntos rubros productivos puede realizar una misma empresa contratista?

Para las empresas contratistas y subcontratistas basta con constituirse conforme a la regla general, definiendo su giro cuando inicie actividades. subir

La subcontratacin puede ser utilizada para los trabajos de produccin principal y permanente de la empresa principal?
Todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en rgimen de subcontratacin, salvo los cargos de gerentes y directores. subir