Resumen de Penal Parte II Capitulo 16 Tipo Activo Culposo: Panorama de las problemticas de la culpa.

Culpa: Violacin de un deber de cuidado que produce un resultado tpico. Son solo tpicas algunas imprudencias Nuestro Cdigo Penal tiene un nmero cerrado de tipos dolosos. Es necesario conocer la finalidad para poder determinar la tipicidad imprudente, ya que sin la conocer la finalidad no se puede identificar el deber de cuidado al que se falto. La culpa puede presentarse de varias formas:

Imprudencia Negligencia Impericia. Se lo conoce como tipos abiertos por que necesitan de un deber de cuidado que los complete. La Culpa puede ser: (Esta clasificacin no seala la gravedad)

Consciente o con representacin: tiene consciencia de que un resultado tpico puede sobrevenir a partir de un peligro por el generado. Inconsciente o sin representacin: pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza(no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o , lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creacin del peligro. Para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, no es necesaria la actualizacin. Tambin pueden ser clasificadas segn su gravedad en: (la gravedad de la culpa seala su temeridad) Culpa Temeraria: Hay dominabilidad del hecho, pero no hay dominio, sino imprudencia poco menos increble por su gravedad. La funcin reductora de poder punitivo del concepto de culpa temeraria se agota al reducir el nmero de casos de posible duda con el dolo eventual, por que cuando en el tipo objetivo no hay dominabilidad, no puede haber tipicidad subjetiva dolosa. Se diferencia con el dolo eventual por que en la culpa temeraria con representacin se confa en que se puede evitar el resultado, en cambio, en el dolo eventual toma el resultado como posible. Culpa no temeraria: no existe dominabilidad. La definicin de la violacin del deber de cuidado segn la capacidad Standard: Existe un Standard mnimo de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura en tanto que el Standard medio (buen padre de familia) es imaginario, el mnimo es real y verificable. Es preferible optar decididamente por la capacidad individual de previsin como indicador de la medida de tipicidad. Que no viola el principio de igualdad ya que quien tiene conocimientos o entrenamientos especiales estara sometido a mayor prohibicin que quien no los tiene, pero los deberes de cuidado se reparten por igual en razn de esps conocimientos o entrenamientos. As por ejemplo el violado que oficia de camarero no tiene el deber de cuidar la calidad de lo que sirve, pero, si al servir entra en sospecha acerca del carcter venenoso del producto, esta sospecha(y no su rol)es lo que determina el deber de cuidado que le impone

advertirlo o dejar de servirlo. Entonces los roles son dinmicos en la realidad y si bien es cierto que el rol de camarero impone el deber de no servir alimentos que sospecha que estn envenenados: la sospecha impone deberes de rol, siempre que este sea considerado en forma dinmica. El Standard medio responde a una teora esttica de los roles, incompatible con la realidad: quien puede evitar un accidente por su pericia de conductor de rally viola un deber de cuidado si no lo hace, porque ese rol es acomodable a toda circunstancia en que se lo involucre como conductor. Tipicidad conglobante: Principio de confianza: se utiliza toda vez que se trata de actividades en las que rige una divisin de trabajo o de la tarea, es el criterio que se aplica para determinar la medida la creacin de un peligro. No viola el deber de cuidado la accin del que confa en que el otro se comportar correctamente, mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario. (Ej. El cirujano que observa que el instrumentista quirrgico le pasa un bistur que no se encuentra en debido estado de asepsia) Nexo de determinacin: relacin o nexo que media entre la antinormatividad y el resultado. Para averiguar la relacin de determinacin del resultado se realiza un doble juicio hipottico, en concreto y en abstracto. En concreto(o exclusin de la imputacin por falta de la realizacin del riesgo no permitido) se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de cuidado. No habr determinacin cuando la accin as imaginada hubiese producido igualmente el resultado. (caso del que pasa un semforo en rojo y atropella a un suicida). Es posible pensarse que la norma de cuidado no tengo por fin la evitacin del peligro de esos resultados. De all que sea necesario llevar a cabo un segundo juicio en abstracto, como correctivo del primero. Por ejemplo el que estaciona el automvil en un ligar prohibido, no puede ser imputado por las heridas del motociclista que colisiona con el vehiculo. Sin duda que hay causalidad, creacin de un peligro y realizacin en el resultado, pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisiones sino el de facilitar la circulacin. Tipicidad Conglobante: Insignificancia: en cuanto al deber de cuidado, esto excluye la tipicidad, por que en general Fomento y cumplimiento de un deber jurdico: existen acciones que son impuestas por el orden excluye el nexo de determinacin. jurdico y que generan peligros susceptibles de concretarse en resultados lesivos. Estas se consideran actividades productoras de peligros no prohibidos. Pero en cuanto a los limites del peligro prohibido, no es admisible que se considere que un deber jurdico de actuar con culpa temeraria respecto de terceros no sometidos a peligro q no tienen el deber de soportarlo o ni lo hayan siquiera asumido (ej. El conductor de ambulancia) Consentimiento: en la tipicidad culposas se plantean distintas hiptesis: a) Acciones peligrosas para otro; no hay razones validas para rechazar la eficacia del consentimiento: el que entrega herona a otro incurre en suministro de txico prohibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que, con consciencia del peligro se la inyect. b) Acciones salvadoras no institucionales; en que la victima se coloca voluntariamente en peligro, deben resolverse con anlogo criterio; el baista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arrojo voluntariamente al mar para salvarle.

c) Acciones determinadas por la propia victima; no puede imputarse culpa al barquero por la muerte de quien lo instigo con dinero a que le cruce en medio de una tempestad, la conducta de quien con conocimiento de riesgo lo produce a travs de otro, no puede ser base configuradora de la tipicidad de la accin de quien opera por l determinado. d) Asuncin del control por otro; cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situacin de riesgo, como cuando un equipo municipal se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la imputacin por culpa al primitivo generador del peligro(el propietario que omiti demoler) Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria: Es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. En la culpa inconsciente es imposible concebirlo, por que no hay representacin del riesgo sino solo un deber de representarse. Se podra hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa consiente y temeraria. Cuando la culpa es temeraria. Aceptar la existencia de un tipo culposo subjetivo es una cuestin terminolgica, pero no significa confundir la representacin del peligro con la estructura del tipo subjetivo doloso. Figuras complejas y exclusin de la responsabilidad objetiva (versari in re illicita)

Capitulo 17 La omisin tpica La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la norma. En tanto que la norma que se deduce del tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume enunciado imperativo. En funcin de este enunciado, la norma imperativa prohbe toda accin diferente de la prescripta en ese mandato. La inexistencia de la omisin pretpica: En el plano pretpico no existen omisiones, sino slo acciones, debido a que la omisin no es el puro y simple no hacer (omisin no es ausencia de acto)si no un no hacer algo. El concepto de omisin es necesariamente normativo. Cuando se establece la adecuada distincin entre pragma y tipo se advierte que la omisin es una forma tpica de prohibir acciones. En sntesis (a) en el plano pretpico solo existen acciones o conductas; en tanto que (b)en el plano tpico pueden existir dos estructuras: Una que prohbe las conductas que describe(activa) Otra que prohbe las conductas distintas de las que describe (omisiva) Tipo Objetivo Sistemtico: El tipo omisivo presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo omisivo objetivo sistemtico, debe captar, ante todo, una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpica. La situacin tpica en el Art. 108 es encontrarse frente a una persona amenazada por un peligro cualquiera. La accin indicada debe realizarse solo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El anlisis de circunstancias de la situacin tpica es de importancia primordial. Esta compuesto por: Ncleo tpico: tiene que haber una exteriorizacin de una conducta diferente a la ordenada. Ausencia de Acto: El sujeto debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada,

su conducta distinta de la ordenada(aliud agere) ser atpica. Los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la accin ordenada y los de ausencia de conducta se distinguen por que en los ltimos no slo no existe posibilidad de realizar la accin ordenada sino de realizar cualquier accin(pierde la consciencia, est cometido a fuerza fsica irresistible porque no han amordazado y maniatado), que no hay aliud agere cuya tipicidad deba averiguarse. Nexo de evitacin: En la tipicidad omisiva no existe un nexo de acusacin, justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que hubiese impedido la causalidad que provoc el resultado. Ya que falta el nexo de causacin se utilizara el nexo de evitacin, que consiste en que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado. Es decir, podemos evitar en lugar de causar. Clasificacin de los Tipos Omisivos: de CP). Tipos Omisivos Impropios: (= Delicia Propia) Los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa, requiere que el Tipos Omisivos Propios: Cualquiera puede ser autor, pues la obligacin de actuar, en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones jurdicas (Art. 108

bien jurdico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, por que la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esta formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica. Al tener un estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son indiferenciados, si no que se hallan, respecto del bien jurdico, en lo que la doctrina llama posicin de garante, o sea que se trata de delicia propia. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos: Se insiste en que solo alguno de los tipos impropios estn escritos, pero que aun cuando no lo estn,. Detrs de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe construirlo el juez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente tipificados. Y se trata de una analoga expresamente prohibida por la Constitucin. La posicin del garante: Para la construccin de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto. Se trata de una posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tienen el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante: no tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor comprar con el dinero un arma para matar, por que no estoy en posicin de garante respecto de la vida del posible sujeto pasivo. Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garanta:

Cuando imponga el cuidado de un persona, como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del jardinero despedido que ve ahogarse al nio en la piscina y no lo salva, como el jardinero no estaba mas obligado que cualquier otro habitante, no podra ser ms que autor de un delito de omisin propia. El deber legal suele sostenerse que se erige tambin en deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad , tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, por que tiene a su cargo un mbito concreto, pero no sucedera lo mismo respecto de cualquier mdico que pasase por el lugar del accidente o hallase frente al accidentado. Un tercer grupo de deberes legales de garante se presenta cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros . Por ejemplo los empleados de las fuerzas de seguridad. Por ultimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tienen un automvil en cuanto a la seguridad del transito. La llamada posicin de garante para la construccin analgica de los tipos es el contrato: solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera, del gua de montaa, etc. La conducta precedente o el hacer anterior: es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados limites, a apartar el peligro que hemos creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulacin del todo satisfactoria a este respecto.

EL COMPLEMENTO DE LA CORRESPONDENCIA: SI BIEN LA POSICIN DE GARANTE PRESENTA NOTORIAS VENTAJAS FRENTE AL MERO ENUNCIADO DEL DEBER DE ACTUAR, PUES REDUCE EL CIRCULO DE AUTORES, NUNCA PUDO OFRECER LA CERTEZA QUE PROMETIA Y, DE CUALQUIER MODO, NO DEJA DE SER UN CRITERIO DIFUSO PARA LA CONSTRUCCIN ANALGICA DE TIPOS PENALES. HA EXIGIDO LA MENCIONADA CORRESPONDENCIA DE LA OMISIN IMPROPIA CON LA ACCIN, O SEA, LA EXIGENCIA DE QUE EL INJUSTO OMISIVO PRESNTE SIMILAR GRAVEDAD QUE EL ACTIVO.

Tipo Objetivo Conglobante: La Dominabilidad: requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta posibilidad debe construir una probabilidad en lmite con la seguridad. La dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. Tipo Subjetivo: Se tratara de un cuasi dolo. Por que carecera del aspecto conativo. El autor conoce y tiene consciencia de la posibilidad de la situacin tpica. Y esta amplia el pode punitivo(si se exige menos, puede comprender a ms gente). El agente debe representarse lo que pasa, el resultado y como lo hubiese evitado. Errores de tipo de la posicin de garante: Error de Tipo: cuando el error es sobre el objeto. Elimina la tipicidad dolosa. Error de Prohibicin: recae sobre el deber que emerge de la posicin de garante. Elimina la

culpabilidad. Tipo Omisivo Culposo: La falta en el deber de cuidado puede ser: En la apreciacin de la situacin tpica (Ej. Polica que oye los gritos pidiendo socorro y Al ejecutar el mandato (Ej. El que en la premura por apagar un fuego arroja gasolina en lugar de Al apreciar la posibilidad fsica de la ejecucin (Ej. El que supone que no podr salvar a un nio En apreciar la circunstancias que fundan su posicin de garante (Ej. Mdico que por error faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma) agua) por que con superficialidad juzga que el agua es profunda) vencible cree que no se halla de guardia esa noche).

Capitulo 18: ANTIJURIDICIDAD La antijuridicidad bajo la teoria dominante, forma parte del segundo estadio dentro de la teora del delito. La tipicidad de la accin afirma la antinormatividad, la contradiccin de esta con la norma deducida del tipo considerada aisladamente y conjugada con las otras normas prohibitivas deducida de toda la legislacin. Las leyes no solo contiene normas prohibitivas, ya que la realizacin de una accin antinormativa es un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social, que disuelve el conflicto. Se deducen tambin preceptos permisivos. Los preceptos permisivos se llaman CAUSAS DE JUSTIFICACIN O DE LICITUD: trabajan en los lmites del mbito de las restricciones de la libertad social, que mas all de que exista una conflictividad lesiva, no resulta contraria al derecho. expresa una antinormativa circunstanciada que el legislador poltico reconoce como ejercicio de un derecho. Los derechos que reconocen los preceptos permisivos, son los mismos que garantizan el principio de reserva, Art. 19 in fine CN. El derecho positivo argentino afirma que el ejercicio de un derecho del art. 34 inc. 4 del CP, es la frmula general de las causas de justificacin. No crean derechos sino que reconocen el mbito de lo permito o lcito, se limitan a precisar los derechos reconocidos por la Constitucin y por el Der. Internacional de los Der. Hum.

Se denomina INJUSTO PENAL a la accin que es tpica y antijurdica. El injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce el carcter de ejercicio de un derecho.

La antijuridicidad es la contradiccin de la conducta con el orden jurdico. La conducta antinormativa es la penalmente tpica, pero no significa que sea antijurdica, ya que puede estar amparada por un precepto permisivo que puede provenir de cualquier parte del orden jurdico.

Cuando una conducta tpica no est amparada por ninguna causa de justificacin, ya no se habla de que es antinormativa, sino tb que es antijurdica. La antijuricidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la norma con la ausencia de precepto permisivo. La justificacin de la accin es la sntesis de la norma con la presencia de dicho preceptos.

La antinormatividad, solo con el juicio de antijuridicidad se verifica finalmente la limitacin al espacio social de libertad. Toda vez que los preceptos permisivos capaces de neutralizar la sospecha de antijuridicidad que proporciona la antinormatividad no proceden solo del campo penal, sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico, la antijuridicidad esta dada por el choque de la conducta con la totalidad del orden jurdico funcionando como tal. La antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una conducta, presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es ilcita o licita. Una conducta lcita en un mbito del derecho, no puede ser ilcita en otro. Antijuridicidad formal y material

Fue planteada por von Liszt en el sXIX , desde su positivismo sociolgico, frente al Positivismo ideolgico que describa a la Antijuridicidad como todo lo que la ley refutaba. A la ANTIJURIDICIDAD MATERIAL, la defini como daosidad social de la conducta. *Una accin es formalmente antijurdica como contraversin a una norma estatal *Es materialmente antijurdica la accin como conducta socialmente daosa. La antijuridicidad material pretenda verificarla en la realidad social, no era creada por el legislador. Las consecuencias de la separacin de la antijuridicidad en formal y material son: Si una conducta es formalmente antijurdica, pero no lo es materialmente, se apela a la llamada norma supralegal de justificacin Cuando una conducta no es formalmente antijurdica, pero lo es materialmente, se construye un injusto supralegal. La asociacin de una lleva a la otra, porque de la aceptacin de la justificacin supralegal no falta mas que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal en los casos en que la Antijuridicidad material a abarca lo que no es formalmente antijurdico. Un ejemplo de esta discusin son los crmenes del nacionalsocialismo, que fueron cometidos conforme a la legalidad formal de esa dictadura. En el orden interno argentino, la incorporacin de convenciones, declaraciones y pactos como as tambin derechos y garantas constitucionales permiten resolver las cuestiones dentro del marco del derecho positivo, sin la necesidad de apelar a la construccin jusnaturalista de un injusto supralegal. La Antijuridicidad es siempre material, ya que implica una efectiva afectacin del bien jurdico, para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. A su vez la Antijuridicidad es formal, porque su fundamento no puede partir ms que de su texto legal. Como consecuencia de esto, no existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad.

De la negacin de un injusto supralegal se deriva la inexistencia de causas supralegales de justificacin, ocasionalmente la ley necesita completarse remitiendo a causas legales, para la determinacin de los permisos lo que no significa que sean causas supralegales de justificacin, sino que se encuentran dentro del marco de la remisin. Antijuridicidad objetiva e injusto personal.

El injusto, accin tpica y antijurdica, tiene aspectos objetivos y subjetivos, no pudiendo prescindirse de ninguno de ellos. La antijuridicidad es la caracterstica del injusto penal y no el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuridicidad es la caracterstica que presenta ese objeto como resultado determinado d la desvaloracin. Ej.: el caballo blanco, la blancura es la caracterstica que se le atribuye, (antijuridicidad). La antijuridicidad es objetiva en dos sentidos: La antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo (subjetivo): La antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir lo que pertenece a la culpabilidad. Hubo un tercer sentido en el cual no es admisible la antijuridicidad objetiva, derivada de la sistemtica de von Liszt donde el injusto era acusacin fsica del resultado, con lo cual toda accin que era cusa del resultado era antijurdica, o sea que lo antijurdico era la causacin del resultado. Por ej.: un sujeto le dice a un polica que quien corre delante le rob la cartera y el polica lo persigue y detiene, siento esta acusacin falsa. En este caso no solo hay una actuacin antijurdica del que denuncio el hecho sino tambin del polica, por el cual la victima podra defenderse legtimamente tambin contra l. A este injusto se lo llamo objetivo y antijuridicidad objetiva, por oposicin al llamado injusto personal, por el cual el que acta antijurdicamente es el falso denunciante, mientras que el polica se limita a cumplir con su deber de detener a sospechosos. Cuando el injusto pasa a ser completo (obj. y sub.), la consecuencia lgica es que deviene personal, y que por ende, este sentido de objetividad se abandone junto al criterio sistemtico que le haba dado origen. La justificacin no exige elementos subjetivos

Sostiene que es necesario que el agente que opera justificadamente tenga conocimientos de las circunstancias objetivas en que acta Estos conocimientos constituyen los pretendidos elementos subjetivos de la justificacin. Quienes los re quieren sostiene que no es necesario que abarquen la comprensin de la juridicidad de la accin, sino slo de las circunstancias objetivas del permiso correspondiente. Desde la perspectiva del tipo sistemtico, estaramos hablando de una ultrafinalidad, el agente actuara con dolo (dirige la accin a la obtencin del resultado) para obtener el resultado (sea detener o evitar un la mayor).

No se desprenden de ninguna concepcin del injusto. Se trata de una tendencia que tiende a complementar la justificacin con requerimientos ticos extraos al derecho (etizacion de la justificante, as se lo llama), y cuyo origen es anterior e independiente de la concepcin completa del injusto. No existe una razn para sostener que el concepto complejo del injusto obliga a admitir los elementos subjetivos de la justificacin. Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de una mbito de licitud o libertad, la existencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria y aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por que conocer en que circunstancias acta cuando sta ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. EL que imagina que esta cometiendo un injusto, cuando en realidad no lo es solo incurre en un delito en su imaginacin; por lo tanto la imputabilidad del delito putativo o imaginario no es discutible. Los elementos subjetivos de la justificacin son un intento de hacer recaer el desvalor de la antijuridicidad sobre el nimo desobediente a la voluntad del estado: llegando a la conclusin, de que solo existe un bien jurdico, que es la voluntad estatal o el consiguiente derecho a exigir obediencia del sbdito, pero es insostenible cuando lo que se pretende es reafirmar con la justificacin el mbito de libertad del ciudadano. En la doctrina nacional, Nino es el que se destaca, diciendo que les estado de derecho, la legitima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con independencia de motivos, intenciones y creencias de la gente. Esta concepcin esta impuesta por la concp. Liberal, segn la cual el derecho penal no esta dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saber un mal mayor o repele sin querer una agresin, no da lugar a una situacin indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera sea el efecto que su accin produzca sobre el valor de su carcter moral. Los que sostiene la existencia de estos elementos subjetivos en la justificacin tampoco se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de su ausencia. Algunos reconocen que no hay un resultado antijurdico y pretenden que su ausencia de lugar a la tentativa; otros que se trate de un delito consumado, y otros que opere a una atenuacin. Los elem. Sub de la justificacin son una creacin de la etizacion penal alemana del los 30, que luego fue generalizada entre los alemanes y que actualmente se mantiene en su mbito de influencia. La existencia de estos elem. Subj. Presenta dificultades sistemticas no resueltas por su partidarios. Siendo necesario renunciar ala accesoriedad de la participacin, por que de lo contrario se presentaran casos de solucin absolutamente aberrantes!!!.: -En primer lugar actuara antijurdicamente el participe que conoce la situacin desconocida por el autor -Por otro lado, podra actuarse justificadamente contra el que sta objetivamente obrando en defensa de un tercero sin saberlo.

En nuestro CP estos elementos son necesarios en base al texto del art. 34, a partir de loas expresiones en defensa (inc.6) y por evitar (inc. 3). La ley no puede violar la Constitucin y, dentro de su resistencia semntica cebe un sentido que no implica ninguna referencia a elementos sbuj. O de nimo en la justificacin. Se puede afirmar que la expresin legal en defensa no indica ninguna subjetividad o nimo, al igual que en cumplimiento de un deber o en legitimo ejercicio de un derecho, ya que la preposicin en estara indicando dentro de un mbito, espacio, tiempo y modo, sealado por la ley. La expresin por evitar un mal mayor tiene un mismo sentido, no indica ninguna subjetividad, ya que uno de los sentidos de las proposiciones es a favor de la defensa.

*Los elementos subjetivos de la justificacin deber usarse in bonam partem? Los elementos subjetivos de la justificacin son componentes de nimo que no pueden ser utilizados para limitar el alcance de una causa de justificacin. Lo que se plantea es que si pueden ampliar su alcance objetivo. Para justificar este sentido amplificador se apelo a la distincin entre justificacin exitosa y frustrada (en el caso de que el suj. no logra neutralizar la agresin en la legitima defensa). Esta distincin fue tomada como irrelevante, porq basta con que se perciba por cualquier observador la situacin de defensa o de necesidad y la accin que tienda a neutralizar. Cuado se dice que la situacin de justificacin debe establecerse ex ante se corre el riesgo de confundir casos de error invencible de prohibicin con supuestos de justificacin, o sea de borrar los limites entre la justificacin y la inculpabilidad. Es por eso que es mejor mantener la objetividad de la justificacin. No hay diferencia entre la justificacin exitosa y la frustrada, salvo la nec. De valorar ex post, si la accin realizada era idnea para alcanzar el resultado de la justificacin que corresponda. Si se exigiese en la justificante frustrada el nimo correspondiente, se caera en la contradiccin de exigirle al agente que habra sufrido todo el mal un elemento de nimo que no se requiera para quien logr evitarlo. En los casos en que exista la situacin de justificacin, pero se valore la nec. Con cierto grado de inexactitud comprensible, no se enva automticamente el problema a la culpabilidad. Resumen practico realizado en clase: La justificacin supralegal esta asociada a la antijuricidad material. Esta asociacin acarrea dos peligros: * provocara la habilitacin arbitraria del poder punitivo al penar conductas que sean daosas socialmente y no estn legalmente tipificadas; * La gran amplitud del concepto de dao social y quien lo define como tal (supralegal seria en el plano sociolgico, que sea antijurdica usar remeras rojas los das lunes). -Hay un injusto supralegal en los casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente antijurdico. La justificacion no exige elementos subjetivos: Basta con que se encuentre elemento objetivo, ya nadie necesita saber que se esta ejerciendo un derecho (no se ejerce un derecho, sino que una reaccin ante la violacin a un derecho)

Captulo 19: CAUSAS DE JUSTIFICACIN

El Debate Ideolgico de la Legtima Defensa

La legtima defensa (inc. 6 y 7 del Art. 34 CP) y el estado de necesidad justificante (inc. 3 del Art. 34 CP) son dos tipos permisivos que tienen en comn el elemento NECESIDAD. La legtima defensa presupone una agresin ilegtima, y en el estado de necesidad justificante se ponderan los bienes jurdicos en conflicto y se justifica causar el mal menor. Dentro de la doctrina hay dos posturas (objetivistas y subjetivistas) que se preguntan acerca de la circunstancia de que si ante una agresin ilegtima se eliminara por completo la ponderacin de los bienes en conflicto o no. o Para los objetivistas la funcin de la legtima defensa es defender el orden jurdico (derecho objetivo) y exige una ponderacin de los bienes. o Para los subjetivistas la funcin es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido, por lo tanto rechaza la ponderacin de los bienes en conflicto. Como el estado no puede defender los derechos del individuo cesa el deber de obediencia respecto del estado, porque si no puede tutelarlo tampoco puede exigirle obediencia. La doctrina mas extendida funda la legtima defensa en que el derecho no tiene por qu soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del carcter subsidiario de la legtima defensa, por lo tanto, la defensa va a ser legtima cuando no es posible apelar a los rganos o medios establecidos jurdicamente. La legtima defensa no tiene ninguna analoga con la pena, si cumple una funcin preventiva es por su semejanza con la coercin directa. Y su fundamento es el derecho del ciudadano a ejercer la coercin directa cuando el estado no puede proporcionarla eficazmente. El ejercicio de la legtima defensa, como todo derecho, tiene lmites: en este caso, se encuentra limitada por la RACIONALIDAD. La necesidad es un requisito pero el lmite es jurdico y esta dado por la racionalidad. De modo que la defensa necesaria es legtima siempre que sea tambin racional. (Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional).

La racionalidad de la defensa legtima

El requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legtima defensa los casos de lesiones inusitada o aberrantemente desproporcionadas. La diferencia con el estado de necesidad es notoria, ya que en este el orden jurdico acepta la produccin del mal menor y por ello, el lmite de la justificacin est dado por la determinacin de ste. En la legtima defensa no hay lmites que provengan de la ponderacin de los males propios del estado de necesidad, sino los que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa Ejemplo: un paraltico usa una escopeta, teniendo solo sta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso para impedir que un nio se apodere de una manzana, ser antijurdico, pero no porque el bien jurdico vida sea de jerarqua superior al bien jurdico propiedad, sino por que el orden jurdico no puede considerar conforme a derecho que para evitar una lesin de

tan poca magnitud, se acuda a un medio que- por mas que sea necesario por ser el nico disponible- sea tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. La accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de racionalidad. Cuando se defiende en forma necesaria pero no racional, falta uno de los requisitos para que la defensa sea legtima (justificada), y por tanto, estamos fuera de los lmites del permiso (ejercicio del derecho de defensa). De all, que la defensa necesaria pero irracional constituya un actuar antijurdico. Cuando la ley dice necesidad racional de medio empleado se refiere a la conducta con que se lleva a cabo la defensa (no al instrumento, ya que la ley no exige equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos), sino la ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesiva y defensiva.

Casos de dudosa necesidad racional

No hay que confundir la racionalidad con la necesidad misma. La racionalidad es el lmite de la necesidad justificante, pero si sta no existe no tiene sentido plantear la cuestin de la racionalidad. Si el paraltico poda evitar que el nio tomase la manzana avisando a su criado, no habra necesidad de dispararle y no tendra sentido plantear la cuestin de la racionalidad del disparo. La necesidad que la racionalidad limita consiste en que el agente no pueda llevar a cabo otra accin menos lesiva o inocua para neutralizar la agresin que sufre. Ejemplo: No va a actuar en forma justificada quien para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho le da un golpe que le fractura varios huesos; se excluye la legitimidad de la defensa porque la conducta no era necesaria para neutralizar la agresin, ya que bastaba con darle un empujn al borracho. Siempre ser necesario el medio menos lesivo de que se dispone. La legtima defensa no constituye un ejercicio de derechos para quien tiene el deber jurdico de defender, como sucede con el polica o el militar en las circunstancias en que la ley se lo impone. En esos casos operar la atipicidad por cumplimiento del deber jurdico y no la causa de justificacin.

Objetos Legtimamente defendibles

Es unnime la opinin de que todo bien jurdico es legtimamente defendible, aunque su lesin no sea relevada por el derecho penal. No se concibe que haya ningn bien jurdico radicalmente excluido de toda forma de defensa legtima, pues en tal caso no sera un bien jurdico. La defensa puede ser propia, de la persona o de los derechos de otro. Una cuestin problemtica es determinar en cada caso, conforme a la jerarqua del bien y a la intensidad de la lesin amenazada, la necesidad racional de la accin defensiva. Un borracho molesto no puede ser alejado con disparos de armas de fuego para defender el derecho a la tranquilidad nocturna, porque se dispone de medios menos lesivos, y por ende, la defensa no es necesaria y, en caso de no disponerse de esos medios, el uso del arma de fuego no sera racional, por la enorme disparidad entre la lesin que se evita y la que se causa. Con respecto a la admisin de la legtima defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor, en nuestro derecho vigente es expresa la prohibicin de privacin arbitraria de la vida. Dicha disposicin importa la exclusin de los casos de manifiesta irracionalidad, la que depende de la magnitud concreta de las lesiones, que no pueden separarse. De todos modos no se puede afirmar la exclusin total del derecho de defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor.

Pareciera que nunca es racional la muerte del agresor para defender la propiedad, pero tendra racionalidad en la medida en que la lesin a la propiedad compromete o va acompaada con la de otros bienes jurdicos (integridad fsica, cuando a la victima de un robo se la amenaza con un arma).

La agresin Ilegtima
DEMANDA 3 REQUISITOS: 1. Debe ser conducta humana: (no hay agresin ilegtima cuando no hay conducta, o, lo que es lo mismo, no se admite legtima defensa contra lo que no sea una conducta humana). No es admisible la legtima defensa contra animales, sino slo el estado de necesidad. Tampoco puede haber legtima defensa- sino solo estado de necesidad- contra la amenaza proveniente de un involuntable, de quien est bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible o de un acto meramente reflejo o automtico. En lugar, puede haber legtima defensa contra conductas de nios y de inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el mbito del permiso se estrecha en estos casos. 2. Agresiva: la conducta debe ser agresiva, debe existir una direccin de la voluntad hacia la produccin de una lesin. Se excluyen del mbito de la agresin: las conductas que slo son imprudentes. Si el sujeto no se percato del peligro que causa con su accin imprudente, no mediar agresin (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, slo cabe obrar contra l en los lmites del estado de necesidad; por el contrario, si se le advirti o percato y, a pesar de eso contina con su conducta, sta deviene agresiva, porque est voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos defendibles, como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida; cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencaden por imprudencia; (tampoco corresponde la legtima defensa). Tampoco cabe legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito; Estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas por parte de quienes ven amenazados sus bienes jurdicos, pero en los lmites de la necesidad justificante o exculpante, segn las circunstancias. 3. Antijurdica: (o ilegtima: toda conducta lesiva que afecta bienes jurdicos sin derecho) por eso es inadmisible la legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o que se d dentro del mbito de la juricidad, como por ejemplo no cabe la legtima defensa contra el que acta en legtima defensa o en estado de necesidad justificante.

Limites a la Accin Defensiva

Limites temporales: la accin defensiva se puede realizar mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. En cuanto a la legitima defensa contra actos preparatorios el texto de la ley se refiere a impedir o repeler la agresin; contando con que slo puede impedirse lo que no se ha producido. Siendo posible la legitima defensa desde que el agresor manifiesta su voluntad de agredir y tiene los medios para hacerlo a su disposicin.

La provocacin Suficiente
Es uno de los requisitos para que la defensa sea legtima y consiste en la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresin y que se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contarios a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad Si la provocacin suficiente fuese producida con la intencin de desencadenar la agresin, quedara fuera de la legtima defensa, pero si fuese imprudente, o sea, que desencadenase la agresin por la violacin al deber de cuidado (de no desencadenar agresiones) debera resolverse como delito culposo (defensa imperfecta). La conducta debe ser jurdicamente desvalorada (ya que nadie esta obligado a soportar lo injusto), provocadora (debe operar como motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica) y suficiente. Dicha suficiencia depender de dos caracteres: la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determinante y el no tener en cuenta las caractersticas personales del agresor como agresividad, hbitos pendencieros, etc. El que provoca suficientemente CREA la situacin de necesidad de defensa, lo que no es lo mismo que SITUARSE en esa necesidad (ejemplo: no crea la situacin de necesidad el que, sin ser agredido, ayuda a otro a defenderse, pese a que voluntariamente se coloca en estado de necesidad de defensa). LA CONDUCTA DEFENSIVA EN UNA SITUACIN PROVOCADA ES ANTIJURIDICA, Y LA LESIN AL BIEN JURDICO QUE CON ELLA SE CAUSA ES DOLOSA.

El estado de necesidad justificante y el exculpante

Tanto en la legtima defensa, como en el estado de necesidad justificante y en la exclusin de culpabilidad (estado de necesidad exculpante) la necesidad juega un papel central, entendiendo que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesin. Sin embargo, los efectos en cada caso son diferentes: a) en la legitima defensa la necesidad justifica, salvo que la lesin que se causa sea aberrante en relacin a la que se evita; b) en el estado de necesidad se justifica slo la lesin menor que la que se evita, (lo cual hace que el homicidio nunca se puede justificar por estado de necesidad, ya que no pueden jerarquizarse vidas humanas); c) en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijurdica (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y slo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva. Tanto el estado de necesidad justificante como exculpante pueden provenir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza.

Condiciones y limites de la necesidad justificante

 Teora de los bienes personales: se utiliza para resolver el problema de la gran amplitud de bienes jurdicos que pueden ser susceptibles de ser salvados mediante una accin justificada por estado de necesidad: Bienes de los cuales los individuos no pueden ser privados, ni aun con consentimiento del titular (libertad, torturas, vida); Bienes de que los individuos pueden ser privados solo con su consentimiento (extraccin de rganos por ejemplo); Bienes de los que el individuo puede ser privado a condicin de compensar su prdida (propiedad, intimidad) Y PUEDEN AFECTARSE POR ESTADO DE NECESIDAD; Bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensacin (penas privativas de la libertad por sentencia, condenas civiles) Y PUEDEN AFECTARSE POR ESTADO DE NECESIDAD;

El lmite del estado de necesidad justificante est dado por la produccin de un mal menor que el evitado, y para la determinacin de dicho mal menor se requiere una ponderacin concreta de males y como criterios generales para ello pueden sealarse: a) la jerarqua abstracta del bien jurdico; b) la intensidad concreta de la afectacin, sea por lesin o por peligro; c) el grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar; d) la intensidad de la afectacin en consideracin a las circunstancias personales de los respectivos titulares;

Concurrencia de Causas de Justificacin

En general no es admisible la concurrencia contraria de causas de justificacin, o sea, que a una conducta justificada se le oponga otra tambin justificada. Sera un caso de aparente contradiccin preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos no sera vlido, ya que no es admisible que una persona que est autorizada a realizar una conducta que otra persona est autorizada a evitar o impedir. Capitulo 21 La inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por incapacidad psquica Concepto, ubicacin y delimitacin de la in imputabilidad La imputabilidad se poda definir de varias maneras: para los hegelianos era la total capacidad psquica de delito y la ubicaban antes de la conducta. En el extremo opuesto: positivistas e idealistas crean que el inimputable cometa realmente un delito y que la imputabilidad servia para decidir si se aplicaba una pena o una medida de seguridad, ubicndola en la teora de la pena. En medio de estas posiciones estaban quienes la consideraban como capacidad psquica de culpabilidad, pero la ubicaban: Como presupuesto de la culpabilidad Como parte de la misma Agregaban otra teora al derecho penal: la teora del autor, donde ubicaban la imputabilidad.

En un sentido amplsimo, se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a alguien con algo (de ponerle a cargo); pero jams se la usa tcnicamente en este sentido. El derecho penal la considera como la capacidad psquica de culpabilidad. Si la persona no puede conocer los elementos del tipo objetivo, abr un error de tipo psquicamente condicionado que elimina la tipicidad. Para reprocharle una conducta tpica y antijurdica a un autor es menester que este haya tenido cierto grado de capacidad psquica, que le hubiera permitido disponer de un mbito de autodeterminacin. No hay una clasificacin de las personas en imputables o inimputables, sino los injustos pueden ser imputables o inimputables por razones de capacidad psquica del autor. La capacidad psquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza antijurdica de lo que hacia y que le hubiese permitido adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la antijuricidad. 1. quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, no puede ser reprochado. 2. quien comprenda la antijuricidad de su conducta, pero no tenga capacidad para adecuarla a esa comprensin, tampoco puede ser reprochado por su injusto. La imputabilidad tiene dos niveles: uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuricidad, y el otro que consiste en la capacidad de adecuar su conducta a la comprensin. Si el sujeto carece de la primera: no abr culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin de la antijuricidad. Si carece de la segunda: se trata de un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica Enunciacin de los conceptos histricos de la imputabilidad En las teoras con vigencia actual hay cierto grado de coincidencia, al menos sobre su ubicacin sistemtica como problema de culpabilidad Para los hegelianos: su sistemtica iba de lo subjetivo a lo objetivo (de autor al acto) la imputabilidad era el primer componente de la teora del delito. Para los psicologistas o idealistas: partidarios de la teora psicolgica de la culpabilidad (von Liszt), la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad y la definan como la capacidad de motivacin normal. Sin ella no poda tener relevancia penal la relacin psquica entre la conducta y el resultado y, como el dolo y la culpa eran formas de su culpabilidad descriptiva, no poda saberse por el injusto de que delito imponan una medida de seguridad a un inimputable. Para el normativismo complejo: haba dos corrientes: la mayoritaria consideraba que la imputabilidad era capacidad y elemento de la culpabilidad. Para la minoritaria (la ms extendida en cierto periodo en la Argentina) consideraba a la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad, lo que ofreca los mismos inconvenientes que la teora psicolgica. Concepto funcionalista de imputabilidad El concepto normativo puro: el funcionalismo de Jakobs, al sostener un concepto de culpabilidad sin datos psicolgicos, reducido a la necesidad de presencio general positiva, deduce que las ciencias psicolgicas y sociales no pueden aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputbilidad no es mas que la falta de competencia para cuestionar la validez de la norma. Si el poder punitivo sirve para calmar a la gente que se alarma cuando se comete un delito procurando restaurar la confianza en el

sistema, cuando un loco mata a alguien la gente no se alarma, porque por ser loco, no pone en tela de juicio la validez de la norma, que se supone dirigida a los cuerdos. El funcionalismo extremo excluye los conocimientos de las ciencias de la conducta, encerrndose en un normativismo cuyas consecuencias no son claras. Esta perspectiva desarrollada coherentemente debiera concluir en que la inculpabilidad no depende de la incapacidad, sino de que la gente perciba como incapaz a alguien. Como la poblacin no percibe la incapacidad, se alarma por la violacin de la norma y (desde el funcionalismo) debe considerarse que la vigencia de esta norma se debilita. Cuando un individuo es percibido como un loco por la opinin publica, habr que considerarlo inimputable, porque todo poder punitivo ser innecesario en ese caso para ratificar la validez de la norma. Estas consecuencias (condenar a incapaces, absolver a capaces y psiquiatrizar a estos ltimos por disidentes) serian no solo de evidente injusticia y de grave riesgo para todas las garantas, sino tambin de inusitada crueldad, pero es la consecuencia ultima de esta posicin. El concepto poltico de imputabilidad Es innegable que el control psiquitrico encierra iguales o mayores riesgos que el punitivo. El psiquiatrisado es tradicionalmente excluido o interiorizado. Tiene menos defensas que el propio penado, en especial cuando se asocia a su condicin el discurso tutelar. El psiquiatrisado pasa a ser un incapaz jurdico, el loco es menos escuchado que el preso. La in imputabilidad puede acarrear `privaciones de libertad (con el nombre de medidas de seguridad) mas extensas y deteriorantes que las de la propia pena formal. Parta la ley penal vigente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomisado el resto de su vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido. Esto implica que la declaracin de in imputabilidad puede significar una privacin de libertad mayor a la propia pena de prisin perpetua. Por los aos 60 del siglo pasado hubo un movimiento que denuncio la politizacin de los conceptos del sistema psiquitrico, llegando a una negacin de la psiquiatra tradicional, que fue la antipsiquiatria. Desde una perspectiva opuesta a la del funcionalismo, se considera a la in imputabilidad como algo diferente de una incapacidad, o sea, como una disidencia colorativa grupal o criterio poltico (Bustos Ramrez). La oposicin entre el concepto funcionalista y esta ltima tesis es clara:
El funcionalismo normativista El concepto poltico puro

se encierra en su normativismo para reconoce el carcter poltico del limite de excluir a cualquier posibilidad de imputabilidad
las descarta por represivas

discusin con las ciencias de la conducta

parece temer a las ciencias de la conducta por discursivamente contaminantes asigna al inimputable el trato de un objeto pretende que sea tratado como un ciudadano disidente extrema desconfianza regresiva puede considerarse una tendencia critica que se hace cargo de la desconfianza progresiva

El concepto de imputabilidad, si bien es poltico como todo concepto jurdico-penal debe ser construido sin prescindir del limite ntico que le impone la existencia innegable del psicopatologa y peligrosidad del poder punitivo para la persona con una padecimiento psquico, como realidades del mundo.

Algunas reglas permiten orientar esta tarea: 1. el poder punitivo no se ejerce solo por agencias del sistema penal, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mnima racionalidad en ningn caso, sea la persona capaz o incapaz. 2. hay situaciones en que la condicin psquica de la persona hace que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya comportado conforme al derecho. 3. estas situaciones se esclarecen con elementos proporcionados por las ciencias de la conducta. 4. el derecho penal debe contener tanto el poder punitivo de las agencias del sistema penal como el que ejerzan las agencias de la saluda. 5. no se puede tolerar el ejercicio del poder punitivo para sealar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos txicos o que se suicide o autolesione, pero tampoco para simular que los pacientes psiquitricos son ciudadanos, manicomizando a los disidentes o masacrando sicticos en las prisiones. 6. a la personas cuyo comportamiento las hacen mas vulnerables que al resto, debe preservrselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que los aniquilara. 7. los pacientes psiquitricos deben ser ampliamente escuchados por los jueces en el proceso penal y posteriormente, n especial cada vez que sea necesario discutir su capacidad jurdica. La incapacidad psquica de comprensin de la antijuricidad en el derecho vigente No debe tratarse de un caso de inconciencia porque, la privacin de la conciencia es una incapacidad de conducta. Cuando la conciencia funciona perturbada puede haber una incapacidad para percibir los elemento del tipo objetivo, se tratara de una atipicidad de la conducta, pero si no impide este reconocimiento, el problema es de imputabilidad, o sea, de capacidad psquica de culpabilidad. A todo complejo funcional que desemboca en la conciencia se lo llama sensorium, no hay una definicin satisfactoria. Para determinar su perturbacin se toman en cuenta fundamentalmente la ubicacin en el tiempo y el espacio psquicos. Para la imputabilidad lo que interesa es solo el grado de esfuerzo que la persona debe haber realizado para comprender la antijuricidad de su conducta, sin importar si esta es normal o patolgica. Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito, mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender al antijuricidad y menor debe ser la reprochabilidad. La capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito concreto. Lo que interesa es que haya una perturbacin de la conciencia, producidas por insuficiencia o por alteracin morbosa de las facultades. La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades La insuficiencia de las facultades no requiere tener origen morboso. Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, los casos en que hay una falta de inteligencia congnita o producida por algn padecimiento que impidi el desarrollo de esta, a condicin de que no provoque una incapacidad psquica mas profunda Las alteraciones morbosas son un supuesto mas de insuficiencia, pero se lo precisa por separado, porque algunas defecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ejemplo la taquipsiquia (aceleracin de la ideacin), tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa.

Existe una interpretacin tradicional de la formula del inc.1 del art. 34, segn la cual el estado de inconciencia debe identificarse con el trastorno mental transitorio, sea o no patolgico. Esta interrelacin es objetable porque, en sentido semntica la alteracin morbosa no es sinnimo de alineacin mental y la insuficiencia de estas no se agota en oligofrenias. La identificacin de la alteracin morbosa con la alineacin mental es conocida como tesis alienista y proviene de un discurso medico que clasifica a las personas en imputables e inimputables, segn fuesen o no alienados mentales. Cuando el cdigo se refiere a la insuficiencia de las facultades y a la alteracin morbosa, precisa sus efectos psquicos, de origen morboso o no, que pueden sintetizarse en perturbacin de la conciencia. Algunos casos particulares El delirio: el paciente en apariencia esta lucido y guarda una relacin normal con el mundo objetivo, salvo en cuanto a la temtica delirante. El delirante posee un grave alteracin de toda su relacion con el mundo. Hoy se coincide que la conciencia es un todo y semejante alteracin no es mas que la manifestacin de que todo el sesorium esta muy perturbado. La neurosis: por lo general no produce in imputabilidad. No obstante, toda neurosis tiene un ncleo problemtico y provoca una alteracin de la personalidad., llevando al sujeto a un estado en que no comprenda la antijuricidad de su conducta. El momento de la in imputabilidad: el llamado trastorno mental transitorio La ley requiere que la capacidad de comprensin de la antijuricidad en el momento del hecho, la capacidad psquica del autor al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al tiempo del resultado ni en el momento previo a la accin. Entre las perturbaciones graves y transitorias de las conciencia que dan lugar a la in imputabilidad, suelen mencionarse los episodios de intoxicacin aguda siempre que no llegue a coma, la llamada ebriedad del sueo, ciertos estados onricos y crepusculares, la psicosis posparto y las alteraciones emocionales que dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la conciencia hasta provocar la in imputabilidad. En el caso de embriaguez alcohlica, segn la concentracin de alcohol en la sangre, se determina la posibilidad de embriaguez completa (alcohlica). Tampoco se debe descartar la embriagues patolgica, ingerir una pequea cantidad de alcohol y que obedece a una patologa previa, como los enfermos alcohlicos. En el caso en que la embriaguez hay sido provocada por el propio agente debe analizarse la posible tipicidad culposa de la provocacin o, en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por si misma una tentativa, la posible tipicidad dolosa. La tipicidad culposa queda eximida en los casos en que no haya tipo culposo como tambin cuando la intoxicacin aguda sea un episodio dentro de un cuadro general de intoxicacin crnica. Las dependencias toxicas El toxico criminogeneo es el alcohol que provoca graves hechos de sangre y muertes en el transito. La ley 23.737 tipifica una serie de conductas referidas a txicos prohibidos. Se pena la tenencia, incluso cuando sea para uso personal. Si es para uso propio y el tenedor es dependiente, se lo someter a un tratamiento y si en 2 aos esta curado se extinguir la accin penal, sino se le impondr la pena.

El toxico dependiente no es un vicioso y no se intoxica porque quiere, sino que es un enfermo. El momento de la in imputabilidad: la teora de las acciones liberae in causa El toxico que mayor alarma causaba era el alcohol, el discurso penal consagro el versari in re ilcita. Sostuvo que cuando el agente se embriagaba voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, esta era irrelevante, o sea se le deba reprochar el resultado. Deba ser penado como si no hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse no se acordara nada de lo sucedido. Desde el siglo XIX se sostuvo otra tesis que apelaba a las teoras de las acciones liberae in causa. La accin del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es una action liberae in causa, no es libre en el momento del hecho, pero lo es su causa, por l que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, a la conducta realizada para ponerse en ese estado: si el sujeto se incapacito accidentalmente, no hay culpabilidad. Si lo hizo por puro gusto, pero sin poder prever el resultado, tampoco. Pero si lo hizo para cuasar el resultado, la responsabilidad ser dolosa. Esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, se a querido defender con criterios como: el sujeto que bebe para lastimar a otro a es asimilable al que coloca una bomba con reloj.

Capitulo 20 Culpabilidad
Definicin: Juicio de reproche que permite vincular de forma personalizada el injusto a su autor. La Culpa se entiende como un juicio personalizado que se le reprocha al autor su injusto, considerando el mbito de auto determinacin con que actu. Por ende no se puede cargar un injusto a quien realizo ese resultado sin libre determinacin. Al momento de analizar la auto determinacin debemos tener en cuanta las condiciones generales de la persona, las modificaciones que sufri en esa coyuntura y la circunstancia en que se hablaba en concreto. A su vez, el reproche personaliza al autor de un injusto, pero es importante que la recriminacin que se le haga al sujeto sea por el acto y no por el autor, es decir, se debe reprochar lo que hizo y no lo que es. Zaffaroni dice que el derecho penal de autor es contrario al art. 19 de la C.N. Este derecho penal es donde el estado y las agencias en particular, logran el tinte mas autoritario es por eso que solo se le debe hacer reproche sobre el acto que cometi. Si bien no hay que regaar a la persona por lo que es, es claro, que la personalidad de agente forma parte en las circunstancia en que actu, pero ser diferente el papel que se le dar en el derecho penal de acto al de derecho penal de autor En el primero, la personalidad sirve para sealar el catlogos de posibles conductas que el sujeto tena a su disposicin, el men del que pudo servirse a la hora de elegir, sea, lo que se le reprocha es el mbito de decisin que su personalidad contribua a configurar. En cambio en el segundo, no importa el catalogo de posibles conductas, sino que se le reprocha la personalidad misma, el el injusto (acto) slo sirve como sntoma que permite al funcionario reprocharle al agente su ser. En funcin del injusto se le reprocha lo que es. Ya refiriendo al derecho penal de acto. Zaffaroni dice que en la reprobabilidad hay que reafirmar el concepto de analizar al sujeto en forma particular, por que si se hace en base a un modelo tpico para todos los casos similares, estaramos ampliando el poder punitivo. En cambio, l dice que hay que tener en cuenta el mbito de aplicacin de la conducta y si se le puede pedir otro actuar. De igual forma, Zaffaroni tambin en cuanto a este tema distingue que el juicio de reproche es discriminatorio y selectivos, ya que por sus carencias, no persigue a los grandes promotores de delitos sino a aquellos pequeos delincuentes, por ejemplo si un ministro de economa desva fondo designado a el arreglo de un hospital, este nunca ser penado por ese delito pero si le ser penado por mala praxis el medico o enfermero que por carencia de elementos no realice bien su trabajo. O sea que el juicio de reproche no es tico y como no es tico no legitima el ejercicio del poder punitivo.

Es por eso que la Culpabilidad no es un juicio de reproche que tiene como fin legitimar al poder punitivo, sino sealar un filtro, o sea proporcionar un criterio racional de limitacin del ejercicio de ese poder. Solo dota de racionalidad a la actividad de contencin. Las agencias jurdicas disponen de un limitado poder de contencin del ejercicio del poder de polica que debe administrar racionalmente. Pero que no por ello se vuelve racional, sino que lo racional es la distribucin equitativa que hace la agencia jurdica de su poder. Las distintas sociedades siempre se caracterizaron por ser estratificadas, dando mayor espacio social a algunos que a otros segn es status social al que perteneca. Es claro que esa reduccin del mbito social, que muchas veces es hasta los limites de subsistencia, influye en el mbito de autodeterminacin de cada uno. Fue Jean Paul Marat quien puso atencin a este suceso y 100 aos mas tarde el Juez Magnaud escandalizo a todo Europa con sus sentencia referidas al tema. Se deca que haba una Co-culpabilidad de la sociedad cuando no se le brindaba un espacio social adecuado para su desarrollo. Pero sin embargo la idea de la Co-culpabilidad pese a ser un progreso es insuficiente en varios sentidos: 1.- Por que es ilgico pensar que los nico que delinquen son los pobres. 2.- El planteo anterior traera como consecuencia soluciones tales como de penas ms duras para los ricos y mas blandas para los pobre que no llegan a entender las normas de convivencia. 3.-Producira una arbitrariedad selectiva. La culpabilidad penal como sntesis de la culpabilidad por el acto y por la vulnerabilidad Tanto la tica como la racionalidad exigen a las agencias jurdicas que agoten su poder de contencin neutralizando hasta donde sea posible el fenmeno estructural de la selectividad del poder punitivo, lo que no consigue la puro culpabilidad de acto. La culpabilidad de acto de esta manera marca el mximo de reproche que permite habilitar al poder punitivo. El poder de polica pugna por la culpabilidad de autor o construyendo cualquier otro puente entre el injusto y la pena habilitando poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el injusto a un mero sntoma. Sabemos que la seleccin criminalizante se lleva a cabo por estereotipos y que estos recaen sobre la clases subalternas que son las que cometen crmenes mas groseros. Esto muestra que el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, segn caractersticas personales o status social de los habitantes. La peligrosidad del poder punitivo es mayor para los hombre, jvenes , los desocupado y sin insercin estudiantil, los inmigrantes de pases vecinos y por el contrario presenta menos peligrosidad para las mujeres, los ancianos, los que tienen trabajo o insercin estudiantil, los nacionales, los mas hbiles. Dado el deterioro de las condiciones sociales puede afirmarse que la mayora de la poblacin se haya en estado de vulnerabilidad, o sea, que el poder punitivo presenta un alto grado de peligrosidad para la mayora de la poblacin. No obstante la criminalizacin recae sobre unos pocos. Esto indica que no es el mero status o estado de vulnerabilidad lo que decide la seleccin criminalizante.

En definitiva la criminalizacin se produce en razn de una situacin de vulnerabilidad que se logra a travs de un esfuerzo realizado por el sujeto para salir del estado de vulnerabilidad (que difiere segn las condicin en que vivimos) y colocarse en una situacin de vulnerabilidad. A nadie se le puede reprochar el estado de vulnerabilidad, sino que solo el esfuerzo personal por alcanzar la situacin en el que el poder punitivo se concreta y que en efecto el esfuerzo segn el caso. Hay persona que nacen con une estado de vulnerabilidad muy bajo y deben hacer un esfuerzo enorme para alcanzar la situacin concreta ej. grandes delincuentes econmicos. Hay otros supuestos que partiendo de un estado de vulnerabilidad muy alto no necesitan realizar esfuerzos muy altos para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo. Estos son casi el 100 % de los casos por que es mas fcil seleccionar al que camina por la calle vestido de ladrn. Resulta legitimo que el derecho penal reproche el esfuerzo personal por alcanzar la situacin de vulnerabilidad, porque esa es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho penal, en cuanto a su contenido pacificador y reductor de la violencia. En otras palabras el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal.

Capitulo 21 La inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por incapacidad psquica Concepto, ubicacin y delimitacion de la inimputabilidad La imputabilidad se poda definir de varias maneras: para los hegelianos era la total capacidad psquica de delito y la ubicaban antes de la conducta. En el extremo opuesto: positivistas e idealistas crean que el inimputable cometa realmente un delito y que la imputabilidad servia para decidir si se aplicaba una pena o una medida de seguridad, ubicndola en la teora de la pena. En medio de estas posiciones estaban quienes la consideraban como capacidad psquica de culpabilidad, pero la ubicaban: Como presupuesto de la culpabilidad Como parte de la misma Agregaban otra teora al derecho penal: la teora del autor, donde ubicaban la imputabilidad.

En un sentido amplsimo, se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a alguien con algo (de ponerle a cargo); pero jams se la usa tcnicamente en este sentido. El derecho penal la considera como la capacidad psquica de culpabilidad. Si la persona no puede conocer los elementos del tipo objetivo, abr un error de tipo psquicamente condicionado que elimina la tipicidad. Para reprocharle una conducta tpica y antijurdica a un autor es menester que este haya tenido cierto grado de capacidad psquica, que le hubiera permitido disponer de un mbito de autodeterminacin. No hay una clasificacin de las personas en imputables o inimputables, sino los injustos pueden ser imputables o inimputables por razones de capacidad psquica del autor. La capacidad psquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza antijurdica de lo que hacia y que le hubiese permitido adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la antijuricidad. 3. quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, no puede ser reprochado. 4. quien comprenda la antijuricidad de su conducta, pero no tenga capacidad para adecuarla a esa comprensin, tampoco puede ser reprochado por su injusto. La imputabilidad tiene dos niveles: uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuricidad, y el otro que consiste en la capacidad de adecuar su conducta a la comprensin. Si el sujeto carece de la primera: no abr culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin de la antijuricidad. Si carece de la segunda: se trata de un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica Enunciacin de los conceptos histricos de la imputabilidad En las teoras con vigencia actual hay cierto grado de coincidencia, al menos sobre su ubicacin sistemtica como problema de culpabilidad Para los hegelianos: su sistemtica iba de lo subjetivo a lo objetivo (de autor al acto) la imputabilidad era el primer componente de la teora del delito.

Para los psicologistas o idealistas: partidarios de la teora psicolgica de la culpabilidad (von Liszt), la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad y la definan como la capacidad de motivacin normal. Sin ella no poda tener relevancia penal la relacin psquica entre la conducta y el resultado y, como el dolo y la culpa eran formas de su culpabilidad descriptiva, no poda saberse por el injusto de que delito imponan una medida de seguridad a un inimputable. Para el normativismo complejo: haba dos corrientes: la mayoritaria consideraba que la imputabilidad era capacidad y elemento de la culpabilidad. Para la minoritaria (la ms extendida en cierto periodo en la Argentina) consideraba a la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad, lo que ofreca los mismos inconvenientes que la teora psicolgica. Concepto funcionalista de imputabilidad El concepto normativo puro: el funcionalismo de Jakobs, al sostener un concepto de culpabilidad sin datos psicolgicos, reducido a la necesidad de presencio general positiva, deduce que las ciencias psicolgicas y sociales no pueden aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputbilidad no es mas que la falta de competencia para cuestionar la validez de la norma. Si el poder punitivo sirve para calmar a la gente que se alarma cuando se comete un delito procurando restaurar la confianza en el sistema, cuando un loco mata a alguien la gente no se alarma, porque por ser loco, no pone en tela de juicio la validez de la norma, que se supone dirigida a los cuerdos. El funcionalismo extremo excluye los conocimientos de las ciencias de la conducta, encerrndose en un normativismo cuyas consecuencias no son claras. Esta perspectiva desarrollada coherentemente debiera concluir en que la inculpabilidad no depende de la incapacidad, sino de que la gente perciba como incapaz a alguien. Como la poblacin no percibe la incapacidad, se alarma por la violacin de la norma y (desde el funcionalismo) debe considerarse que la vigencia de esta norma se debilita. Cuando un individuo es percibido como un loco por la opinin publica, habr que considerarlo inimputable, porque todo poder punitivo ser innecesario en ese caso para ratificar la validez de la norma. Estas consecuencias (condenar a incapaces, absolver a capaces y psiquiatrizar a estos ltimos por disidentes) serian no solo de evidente injusticia y de grave riesgo para todas las garantas, sino tambin de inusitada crueldad, pero es la consecuencia ultima de esta posicin. El concepto poltico de imputabilidad Es innegable que el control psiquitrico encierra iguales o mayores riesgos que el punitivo. El psiquiatrisado es tradicionalmente excluido o interiorizado. Tiene menos defensas que el propio penado, en especial cuando se asocia a su condicin el discurso tutelar. El psiquiatrizado pasa a ser un incapaz jurdico, el loco es menos escuchado que el preso. La inimputabilidad puede acarrear `privaciones de libertad (con el nombre de medidas de seguridad) mas extensas y deteriorantes que las de la propia pena formal. Parta la ley penal vigente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomisado el resto de su vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido. Esto implica que la declaracin de inimputabilidad puede significar una privacin de libertad mayor a la propia pena de prisin perpetua. Por los aos 60 del siglo pasado hubo un movimiento que denuncio la politizacin de los conceptos del sistema psiquitrico, llegando a una negacin de la psiquiatra tradicional, que fue la antipsiquiatria.

Desde una perspectiva opuesta a la del funcionalismo, se considera a la inimputabilidad como algo diferente de una incapacidad, o sea, como una disidencia colorativa grupal o criterio poltico (Bustos Ramrez). La oposicin entre el concepto funcionalista y esta ltima tesis es clara:

El funcionalismo normativista

El concepto poltico puro

se encierra en su normativismo para reconoce el carcter poltico del limite de excluir a cualquier posibilidad de imputabilidad
las descarta por represivas

discusin con las ciencias de la conducta

parece temer a las ciencias de la conducta por discursivamente contaminantes asigna al inimputable el trato de un objeto pretende que sea tratado como un ciudadano disidente extrema desconfianza regresiva puede considerarse una tendencia critica que se hace cargo de la desconfianza progresiva

El concepto de imputabilidad, si bien es poltico como todo concepto jurdico-penal debe ser construido sin prescindir del limite ontico que le impone la existencia innegable del psicopatologa y peligrosidad del poder punitivo para la persona con una padecimiento psquico, como realidades del mundo. Algunas reglas permiten orientar esta tarea: 8. el poder punitivo no se ejerce solo por agencias del sistema penal, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mnima racionalidad en ningn caso, sea la persona capaz o incapaz. 9. hay situaciones en que la condicin psquica de la persona hace que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya comportado conforme al derecho. 10. estas situaciones se esclarecen con elementos proporcionados por las ciencias de la conducta. 11. el derecho penal debe contener tanto el poder punitivo de las agencias del sistema penal como el que ejerzan las agencias de la saluda. 12. no se puede tolerar el ejercicio del poder punitivo para sealar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos txicos o que se suicide o autolesione, pero tampoco para simular que los pacientes psiquitricos son ciudadanos, manicomizando a los disidentes o masacrando psicoticos en las prisiones. 13. a la personas cuyo comportamiento las hacen mas vulnerables que al resto, debe preservrselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que los aniquilara. 14. los pacientes psiquitricos deben ser ampliamente escuchados por los jueces en el proceso penal y posteriormente, n especial cada vez que sea necesario discutir su capacidad jurdica.

La incapacidad psquica de comprensin de la antijuricidad en el derecho vigente No debe tratarse de un caso de inconciencia porque, la privacin de la conciencia es una incapacidad de conducta. Cuando la conciencia funciona perturbada puede haber una incapacidad para percibir los elemento del tipo objetivo, se tratara de una atipicidad de la conducta, pero si no impide este

reconocimiento, el problema es de imputabilidad, o sea, de capacidad psquica de culpabilidad. A todo complejo funcional que desemboca en la conciencia se lo llama sensorium, no hay una definicin satisfactoria. Para determinar su perturbacin se toman en cuenta fundamentalmente la ubicacin en el tiempo y el espacio psiquicos. Para la imputabilidad lo que interesa es solo el grado de esfuerzo que la persona debe haber realizado para comprender la antijuricidad de su conducta, sin importar si esta es normal o patolgica. Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito, mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender al antijuricidad y menor debe ser la reprochabilidad. La capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito concreto. Lo que interesa es que haya una perturbacin de la conciencia, producidas por insuficiencia o por alteracin morbosa de las facultades. La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades La insuficiencia de las facultades no requiere tener origen morboso. Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, los casos en que hay una falta de inteligencia congnita o producida por algn padecimiento que impidi el desarrollo de esta, a condicin de que no provoque una incapacidad psiquica mas profunda Las alteraciones morbosas son un supuesto mas de insuficiencia, pero se lo precisa por separado, porque algunas defecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ejemplo la taquipsiquia (aceleracin de la ideacin), tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa. Existe una interpretacin tradicional de la formula del inc.1 del art. 34, segn la cual el estado de inconciencia debe identificarse con el trastorno mental transitorio, sea o no patolgico. Esta interrelacin es objetable porque, en sentido semntica la alteracin morbosa no es sinnimo de alineacin mental y la insuficiencia de estas no se agota en oligofrenias. La identificacin de la alteracin morbosa con la alineacin mental es conocida como tesis alienista y proviene de un discurso medico que clasifica a las personas en imputables e inimputables, segn fuesen o no alienados mentales. Cuando el cdigo se refiere a la insuficiencia de las facultades y a la alteracin morbosa, precisa sus efectos psiquicos, de origen morboso o no, que pueden sintetizarse en perturbacin de la conciencia. Algunos casos particulares El delirio: el paciente en apariencia esta lucido y guarda una relacin normal con el mundo objetivo, salvo en cuanto a la temtica delirante. El delirante posee un grave alteracin de toda su relacion con el mundo. Hoy se coincide que la conciencia es un todo y semejante alteracin no es mas que la manifestacin de que todo el sesorium esta muy perturbado. La neurosis: por lo general no produce inimputabilidad. No obstante, toda neurosis tiene un ncleo problemtico y provoca una alteracin de la personalidad., llevando al sujeto a un estado en que no comprenda la antijuricidad de su conducta. El momento de la inimputabilidad: el llamado trastorno mental transitorio La ley requiere que la capacidad de comprensin de la antijuricidad en el momento del hecho, la capacidad psiquica del autor al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al tiempo del resultado ni en el momento previo a la accion.

Entre las perturbaciones graves y transitorias de las conciencia que dan lugar a la inimputabilidad, suelen mencionarse los episodios de intoxicacin aguda siempre que no llegue a coma, la llamada ebriedad del sueo, ciertos estados onricos y crepusculares, la psicosis postparto y las alteraciones emocionales que dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la conciencia hasta provocar la inimputabilidad. En el caso de embriaguez alcohlica, segn la concentracin de alcohol en la sangre, se determina la posibilidad de embriaguez completa (alcohlica). Tampoco se debe descartar la embriagues patolgica, ingerir una pequea cantidad de alcohol y que obedece a una patologa previa, como los enfermos alcohlicos. En el caso en que la embriaguez hay sido provocada por el propio agente debe analizarse la posible tipicidad culposa de la provocacin o, en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por si misma una tentativa, la posible tipicidad dolosa. La tipicidad culposa queda eximida en los casos en que no haya tipo culposo como tambin cuando la intoxicacin aguda sea un episodio dentro de un cuadro general de intoxicacin crnica. Las dependencias toxicas El toxico criminogeneo es el alcohol que provoca graves hechos de sangre y muertes en el transito. La ley 23.737 tipifica una serie de conductas referidas a txicos prohibidos. Se pena la tenencia, incluso cuando sea para uso personal. Si es para uso propio y el tenedor es dependiente, se lo someter a un tratamiento y si en 2 aos esta curado se extinguir la accin penal, sino se le impondr la pena. El toxico dependiente no es un vicioso y no se intoxica porque quiere, sino que es un enfermo. El momento de la inimputabilidad: la teora de las acciones liberae in causa El toxico que mayor alarma causaba era el acohol, el discurso penal consagro el versari in re ilicita. Sostuvo que cuando el agente se embriagaba voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, esta era irrelevante, o sea se le deba reprochar el resultado. Debia ser penado como si no hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse no se acordara nada de lo sucedido. Desde el siglo XIX se sostuvo otra tesis que apelaba a las teorias de las acciones liberae in causa. La accion del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es una action liberae in causa, no es libre en el momento del hecho, pero lo es su causa, por l que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, a la conducta realizada para ponerse en ese estado: si el sujeto se incapacito accidentalmente, no hay culpabilidad. Si lo hizo por puro gusto, pero sin poder prever el resultado, tampoco. Pero si lo hizo para cuasar el resultado, la responsabilidad ser dolosa. Esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, se a querido defender con criterios como: el sujeto que bebe para lastimar a otro a es asimilable al que coloca una bomba con reloj.

Capitulo 22

LA

INEXIGIBILIDAD

DE

COMPRENSION

DE

LA

CRMINALIDAD

PROVENIENTE DE ERROR (ERRORES EXCULPANTES) Fundamento de los errores exculpantes

Quien no puede saber que la accin que realiza esta penada no puede comprender su carcter criminal y por ende no puede ser reprochado jurdicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. El principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin fuese imposible, actualmente se admiten plenamente los errores que excluyen la culpabilidad o errores exculpantes.

Delimitacin con el Error de Tipo

Los errores exculpantes se diferencian del error de tipo en que, en este ultimo, el agente cree estar realizando una accin diferente (cree llevar a cabo un acto de caza de un oso, pero esta disparando sobre un ser humano; cree que se lleva su abrigo y se lleva el ajeno) o sea piensa estar realizando otra conducta (cazar, recoger su abrigo) No tiene sentido preguntarse si poda comprender la ilicitud del homicidio quien no saba que causaba una muerte El error de tipo excluye directamente el injusto (al menos el injusto doloso) el que dispara para cazar no incurre en una tipicidad dolosa, aunque su conducta pueda configurar tipicidad culposa (Art. 84 o 94) quien se lleva el abrigo ajeno no acta tpicamente. En los errores exculpantes las consecuencias son diferentes, elimina la culpabilidad cuando son invencibles o no imputables (como dice la ley Art. 34 Inc. 1) pero no tiene nada que ver con la tipicidad, de modo que aunque sean imputables o vencibles no pueden generar tipicidad culposa, en tanto que el error de tipo vencible puede dar lugar a tipicidad culposa, el exculpante vencible nunca puede convertir en culposo el injusto doloso, el error exculpantes solo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo altera. El nico efecto de un error exculpante vencible (o imputable) es el de producir menor grado de culpabilidad.

Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes

El error imputable o vencible (tambin llamado evitable) no elimina el reproche, el error es vencible cuando el autor le era exigible evitarlo. En los ltimos tiempos se sostuvo que en el error vencible se violara un pretendido deber de informacin jurdica. Pero lo cierto es que este deber general no existe, y si existiese seria menester preguntarse que sucede cuando se ignora ese deber, lo que llevara a un regressus ad infinitud. La vencibilidad o evitabilidad del error de prohibicin es un lmite a la culpabilidad, es decir un lmite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. El nico deber que tienen los ciudadanos es el de no cometer delitos, que les es exigible en la medida en que se dispongan efectivamente de la correlativa posibilidad de comprender la naturaleza o la punibilidad de tales injustos, sin que importe si hicieron

uso de esa posibilidad de comprensin. Si realmente podan comprender, aunque no lo hubiesen hecho, igualmente serian culpables Como todo limite de culpabilidad, la evitabilidad de la no comprensin de la criminalidad de la conducta de ve valorarse siempre en relacin al sujeto concreto y a sus circunstancias, lo que permite afirmar que esta presenta, por lo menos, tres aspectos: A) Si le fue posible acudir a algn medio idneo de informacin B) Si la urgencia de la toma de decisin le impidi informase o reflexionar C) Si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instruccin o entrenamiento y con un estndar mnimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla. La vencibilidad del error debe determinarse conforme a las condiciones personales del agente, y nunca en funcin de una pretendida objetividad que acuda a una figura de la imaginacin. Siempre se reprocha a una persona concreta, en situacin y circunstancias tambin concretas.

El error exculpante vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad
Desde la perspectiva de la culpabilidad, estamos ahora en mejores condiciones para comprender las consecuencias negativas de la vieja teora del dolo (o sea, de la que sostena que la llamada consciencia de la antijuridicidad perteneca al dolo) Para esta tesis, todo error eliminaba el dolo y, siendo vencible, poda dar lugar a un caso de culpa. Era la teora nica del dolo o unitaria del error. La teora unitaria del error (derivada de la teora del dolo) tiene dos consecuencias insalvables: una es de carcter 1) sistemtico y otra de orden 2) poltico penal 1) Como para ella todo error elimina el dolo y el vencible da lugar a la culpa, la consecuencia ms notoria es que debe admitir la tentativa culposa, lo cual es un verdadero monstruo lgico. Adems, es difcil explicar como puede haber culpa o negligencia en los casos en que el agente quiso el resultado que produjo. 2) La consecuencia poltico-penal de la teora unitaria es tambin desoladora. En primer lugar, cualquier desconocimiento de la antijuridicidad eliminara el dolo. Por otra parte, se penara la culpa de no informarse y quedara con total irrelevancia jurdica la voluntad que produjo el resultado lesivo. Esto significa que los que cumplieron ordenes nazistas por creerlas licitas (error vencible) habran incurrido en tipicidad culposa, pero no frente a las normas que prohben matar a miles de personas, sino frente a una supuesta norma que obliga a informarse sobre la legalidad. La teora de la culpabilidad tambin se bifurco entre una teora estricta y la llamada limitada. Esto obedece a que, para quienes sostienen que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad las circunstancias objetivas de una situacin de justificacin (que el sujeto crea que lo estn agrediendo, etc.) Formara parte del tipo objetivo, debiendo ser captadas por el dolo y por ende, cuando se las supone falsamente, ese error seria de tipo y no de prohibicin. Por lo tanto estiman que la llamada justificacin putativa vencible da lugar a un delito culposo. En cambio para la teora estricta de la culpabilidad no es posible sostener que la justificacin putativa elimine el dolo, puesto que este queda afirmado en el nivel de la tipicidad, de modo que cualquier error

que recaiga sobre el carcter o entidad del injusto del acto producir sus efectos en el estrato analtico de la culpabilidad. La llamada teora limitadora de la culpabilidad tiene casi las mismas consecuencias sistemticas y poltico-penales que la teora unitaria del error, debe admitir la tentativa culposa y deja impunes los errores vencibles de esa naturaleza cuando no existe tipo culposo. El esfuerzo por quitar el error vencible sobre la situacin de justificacin del mbito del error exculpante (para considerarlo error vencible de tipo, al igual que la teora unitaria del error) choca con el inconveniente de que no puede negar la voluntad dirigida a lesionar) Por ello, no faltan quines admiten que se trata de tipicidad dolosa, sosteniendo que solo por razones poltico-criminales es aplicable la pena del delito culposo Pero quienes pueden beneficiarse con estas razones poltico-criminales son, por regla general, los agentes del propio estado. Mientras el ciudadano contribuyente que yerra en su declaracin impositiva por error vencible estara incurso en delito doloso, el funcionario estatal que incurriera en exaltacin ilegal cobrndole sumas indebidas, en caso de vencibilidad, solo respondera por culpa.

El error exculpante vencible en el Cdigo Penal

El error invencible sobre la criminalidad da lugar a inculpabilidad. Las dificultades doctrinarias surgieron en cuanto al error exculpante vencible. SI ubicamos la posibilidad de comprensin de la criminalidad en la culpabilidad (siguiendo la llamada teora estricta de la culpabilidad) en ningn caso este error vencible puede convertir en culposo un injusto doloso porque lo referente a la comprensin de la criminalidad solo responde la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo en que grado. En general casi siempre que haya un error exculpante vencible, particularmente cuando hizo actual al agente sin conocimiento del contenido injusto del hecho, la culpabilidad ser de menor intensidad, porque la comprensin tuvo dificultades que no le son imputables totalmente al agente. Como el cdigo no contiene una formula general de la culpabilidad disminuida o atenuada, se plante la dificultad de establecer las escalas penales en los errores vencibles sobre la criminalidad que determinen un menor grado de culpabilidad. Para ello se propuso aplicar el art. 35 que seala la pena del delito culposo (Basigalupo). Pero este Art. no presupone un error, por lo que no corresponde su aplicacin. Por ende, la nica solucin es hacer uso de los criterio del Art. 41 sin perjuicio de que, en los supuestos en que los mnimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad, se imponga una pena por debajo de ello, que siempre se han de considerar indicativos atacando las leyes de mayor jerarqua (constitucional e internacional) que imponen la adecuacin de las penas al grado de culpabilidad.

Cuadro General de los Errores Exculpantes

El error de Prohibicin, Comprende: 1) El error de conocimiento de la prohibicin (falsa suposicin de la conducta no viola ninguna norma prohibida: el sujeto que llega al pas e ignora las prohibiciones cambiarias penalmente conminadas 2) Los errores de alcance de la prohibicin, que son falsas suposiciones de: A) cumplimiento de un deber jurdico B) consentimiento

C) fomento por el derecho D) riesgos no prohibidos 3) El error de comprensin de la prohibicin (el indio que conoce la prohibicin de sepultar difuntos en la casa, pero que no puede comprenderla porque su cultura le impone hacerlo) 4) El error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de la existencia legal de una causa de justificacin, cuyas reglas se aplican tambin al error sobre el alcance de una causa de justificacin existente (falsa suposicin de que la accin esta amparada por alguna de las causas de justificacin legales y cree que tiene un derecho de retencin que en realidad no existe) 5) El error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de un supuesto de justificacin (cree que es agredido y se defiende) Los errores exculpantes especiales 1) El error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de estar actuando al amparo de un exculpante) 2) El error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposicin de un supuesto de exclusin de la punibilidad) El error puede ser inverso, o sea llevar al agente a creer que comete una accin tpica y antijurdica, sucedo la conducta no tiene ese carcter (delito putativo o imaginario) Existe general acuerdo en que estas acciones no son punibles, porque la imaginacin del autor no crea la antijuridicidad. La nica dificultad que se plantea es su eventual distincin con la tentativa inidnea o delito imposible, sobre lo cual suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibicin invertido, en tanto que la tentativa inidonea es un error de tipo invertido. El delito imaginario no se puede relevar, ni siquiera cuando en un error de prohibicin invertido, por efecto del error sobre la situacin objetiva, resultare que en realidad se comete una accin tpica) el llamado doble error). Se pone como ejemplo quien imagina que el ratn es un animal cuya caza esta vedada y dispara sobre uno de ellos, creyendo que su conducta es antijurdica. En realidad acta antijurdicamente porque confundi una comadreja-cuya caza esta verdaderemante prohibidacon un ratn.

Errores Directos e Indirectos de Prohibicin

Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del carcter y entidad de injusto del acto. Debe distinguirse de otros errores: A) B) Se asemeja al error de tipo en que este ltimo tambin impide esa comprensin, pero se Se parece al error sobre una situacin objetiva de inculpabilidad (el que empuja a otro distingue de l en que no afecta para nada la tipicidad. para salir antes de un supuesto incendio que no es tal) en que tambin elimina la culpabilidad, pero este ultimo lo hace sin impedir la comprensin de la antijuridicidad, sino porque limita el mbito de autodeterminacin. C) Se distingue del error sobre la punibilidad (el que cree que le hurta al padre y lo hace a un tercero) en que este, al igual que el anterior, tambin elimina la culpabilidad y tampoco impide la

comprensin de la antijuridicidad, pero solo afecta al conocimiento de la conminacin penal de la conducta. Dentro del error de prohibicin, debe distinguirse el error de conocimiento y el de simple comprensin. En el primer caso, se trata de errores de conocimiento del carcter antijurdico en si mismo. Como la comprensin presupone el conocimiento sucedo falta estela comprensin es imposible, estos deben distinguirse del error de prohibicin que no es el de mero conocimiento, sino de comprensin. Un error de conocimiento lo padece el turista que compra divisas en la calle de un pas donde lo esta penado. Un error de comprensin los sufre el indio que ancestralmente entierra sus muertos en la casa y, pese a que sabe que esta prohibido, no puede internalizarlo, por efecto de su carga cultural. El error de conocimiento de la prohibicin que impide la comprensin del carcter antijurdico del acto, puede ser un error directo o un error indirecto de prohibicin. A) error directo de prohibicin es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva (el del turista mencionad) B) error indirecto de prohibicin consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto. Dicho mas sencillamente, el error indirecto de prohibicin es el que determina la falsa conviccin de que opera en el caso una causa de justificacin. Este error puede obedecer a que el agente cree falsamente que la ley reconoce una causa de justificacin que no existe, o puesto previsto por la ley como justificante pero que no existe en la realidad.

Error Directo por desconocimiento de la prohibicin

El desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en que el agente desconoce su existencia legal, sino tambin al supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca con ella en razn de un error en la interpretacin de la norma, sea porque entienda mal ( lo que algunos autores llaman error de subsuncin) o porque crea que estando es valida, por ser contraria a otra norma de superior jerarqua, o porque supone que esta es un mbito espacial diferente o que haya sido derogada o ha perdido vigencia (hiptesis que la doctrina suele llamar error de validez) Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la antijuridicidad, lo que tiene lugar cuando el agente de la antijuridicidad de su accin, pero cree que esta solo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito implcito en la exigencia de posibilidad de comprensin de la criminalidad requerida por la ley En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directo, por desconocimiento de la norma pues el error en cuanto a la interpretacin no es mas que un conocimiento insuficiente acerca de ella (es decir, en definitiva tambin un desconocimiento) en tanto que el error de validez importa anloga insuficiencia, pero de la norma encuadrada dentro del orden normativo. El error directo que recae sobre el conocimiento de la prohibicin puede ser tanto error facti como error juris, sin que ello sea mayormente importante. En el caso de error de validez por ejemplo bien puede consistir en la falsa creencia de que la norma es inconstitucional, pero tambin puede estar referido a circunstancias fcticas, como sucede en el error del sujeto, sobre el tiempo o sobre el espacio (cuando el sujeto ignora la que la norma prohibitiva alcaza su conducta porque cree que esta en otro territorio o porque cree que aun no esta vigente)

Errores

directos

de

prohibicin

sobre

el

alcance

de

la

norma

los errores sobre la tipicidad conglobante constituyen por regla errores de prohibicin y solo excepcionalmente errores de tipo, siendo estos ltimos los casos de errores sobre la dominabilidad y naturaleza no banal del aporte del participe secundario. Un caso lo configura la ignorancia del agente acerca del deber jurdico que le incumbe, siempre que este no se derive en el desconocimiento de algunos de los elementos requerido por el tipo objetivo (cuando el sujeto ignora la calidad de la que emerge el deber en cualquiera de los cualquiera de los delicta propia: ignora que es pariente, funcionar, depositario, etc.) en cuyo caso se trata de un error de tipo. Configura un error directo de prohibicin la falsa suposicin de un conocimiento inexistente o sea, lo errores acerca de la aquiescencia cuya ausencia no sea elemento configurados del tipo objetivo. se trata de supuestos en los que el agente supone que el sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo: conductas de riesgo que en realidad no haba consentido porque desconoca el peligro o quien supone que el sujeto pasivo ha consentido Error de prohibicin directo sobre el alcance de la norma es tambin el de quien cree errneamente estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho , como puede ser la practica de una ciruga con finalidad teraputica, pero que en realidad se ignora que no es necesaria. En los delitos omisivos es necesario distinguir entre el error que recae sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posicin de garante (padre, cnyuge, medico de guardia, etc.) cuyo desconocimiento dar lugar a un error de tipo, y el relativo al desconocimiento de deber de cuidado que de esa posicin se deriva, cuya ignorancia debe ser tratada como error de prohibicin directo. El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibicin o de su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensin: es el llamado puro error de comprensin. Son los casos en el que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigrsele su introjeccion o internalizacion como parte de su equipo valorativo. Son supuestos frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde internalizo valores diferentes e incompatible con los legales. El tema se superpone en parte con la llamada conciencia disidente o autora por conciencia que tiene lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de conciencia. si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual este principio tiene limites que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia constitucional debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos. Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realizacin del injusto como un verdadero deber de conciencia conforme a un sistema cerrado de valoracin y consiguientes pautas, distinto del jurdico. El agente en esa situacin debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto. El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son inimputables, la apelacin a una genrica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construccin de un estado de necesidad. El matrimonio indgena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad ni por esta de necesidad

Error indirecto de prohibicin

Es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica o sea cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, dos la pero cree que su conducta esa justificada. Este error puede asumir formas: existencia de un precepto justificacin permisivo) putativa)

A) la falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no reconoce (falsa creencia en B) la falsa suposicin de circunstancias que hace a un situacin objetiva de justificacin ( la corrientemente llamada En la primera de estas variantes el autor cree que la ampara una causa de justificacin que la ley no reconoce y presenta las mismas modalidades que el error directo de prohibicin por desconocimiento de la norma misma, es decir puede consistir en un falsa suposicin de la norma, pero tambin en un error de validez de esta y, por ende, asumir la forma de un error juris o de un error facti, caso este ultimo en que tendra lugar cuando el agente creyese estar en un mbito territorial diferente o estar en otra fecha. La otra variante del error indirecto de prohibicin tiene lugar cuando el autor supone falsamente una necesidad o una situacin de justificacin que no existe. Suelen llamarse justificaciones putativas, denominacin no correcta, porque no son casos de justificacin sino de inculpabilidad. Esta clase de error indirecto de prohibicin es la que ms dificultades ha causado porque un buen sector doctrinario pretende que en caso de vencibilidad debe resolverse como el error de tipo (culpa), sea porque se pliega a la llamada teora limitada de culpabilidad, o bien por pretendidas razones polticos criminales. Los errores exculpantes objetiva de especiales de son necesidad penas). exculpante) dos: A) Los que recaen sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante, (falsa suposicin de una situacin exclusin B) Los referidos a causas personales de exclusin de la punibilidad (falsa suposicin de causas de Ver error sobre la punibilidad, capitulo siguiente.

Culpabilidad Captulo 23
Inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la autodeterminacin

Caracterizacin general
Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede exigrsele al autor una conducta distinta al injusto. No exigencia de: o o Comprensin de antijuridicidad Adecuacin de la conducta a esa comprensin

No hay exigibilidad de una conducta diferente, cuando opera una situacin que reduce notoriamente la autodeterminacin del sujeto en el momento de la accin.Existen 2 supuestos legales: a) El estado de necesidad exculpante/inculpante. b) La incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad.

A. NECESIDAD EXCULPANTE: INCISO 2 INFINE (ART. 34 - CP) Tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que se causa; puede provenir de una conducta humana tanto como de la naturaleza. [] el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Se ha interpretado la palabra amenaza como indicador de la coaccin, es decir, la situacin de necesidad creada por una conducta humana. Pero cuando el mal amenazado es mayor que el causado, el coacto se encuentra en estado de necesidad justificante, y por tanto, no es abarcado por el inciso 2, sino ya por el 3. El Estado de Necesidad Exculpante se da entonces, cuando entran en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. Su fundamento es la notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin en que realiza la accin , lo que neutraliza la posibilidad de reproche. La culpabilidad siempre es el reproche personalizado de un injusto penal y, el contenido injusto del hecho es variable. Por ello, el mismo fundamento de un injusto menor, cometido por alguien que no tiene un deber especial, no puede neutralizar el de uno mayor, de quien viola el deber especial. Se necesitan causas mucho ms limitativas de la autodeterminacin para excluir el reproche del injusto ms grave.

La Necesidad Exculpante, requiere: Que exista un peligro para un bien jurdico.

Que dicho mal sea grave; ya que resultara irracional exculpar injustos contra inocentes para evitar males menores.

Que adems de grave, sea inminente, es decir, que se haya efectuado la provocacin del mal.

En cuanto a la gravedad del mal amenazado, no slo pueden ser graves los peligros para la vida, la salud o la libertad sexual, sino tambin los que pueden afectar la propiedad, la libertad e incluso bienes jurdicos colectivos, o los que directamente pueden afectar la libertad individual; sin gravedad el sujeto no puede hallarse violentado, puesto que nadie es violentado por la amenaza de un mal nfimo. Se pueden destacar los ejemplos conocidos, como el de La tabla de Carneades, en el que un nufrago le quita la tabla a otro, la cual slo alcanza para mantener a flote a uno de ellos; o el Caso de la cigea, en el que los trabajadores de una empresa amenazaban a la persona que haca nacer a sus hijos, para que ella denunciara los nacimientos en das hbiles, s los nios nacan en domingo, ya que se les otorgaba el franco y el respectivo pago del salario. Entonces, la mujer para no quedarse sin su trabajo comete una serie de falsedades en las inscripciones de nacimientos. En la ley argentina, tiene efecto exculpante la necesidad creada por la amenaza de prdida del empleo, nico medio de subsistencia, que sin duda es un mal grave e inminente. En cuanto a la inminencia, la provocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, por lo que exige una mayor reduccin de la autodeterminacin para exculpar. En el caso de que la situacin de necesidad sea provocada por el propio sujeto, cualquiera haya sido su intencin, la nica solucin es la tipicidad culposa de la conducta, ya que se considera tpica, antijurdica y culpable la conducta que provoca la situacin de necesidad que causa una muerte.

La Necesidad Exculpante Putativa

La falsa suposicin del agente de la existencia de la situacin de necesidad inculpante, excluye la culpabilidad. Su autodeterminacin se halla comprometida psquicamente, con motivo del error invencible sobre las circunstancias. No se trata de un error de prohibicin, pero se resuelve conforme a sus reglas. El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de Error Invencible, se halla en el inciso 1 del Art. 34 del CP: El que no haya podido en el momento del hecho, [] por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto [] Pues dentro de la criminalidad, debe entenderse incluida la culpabilidad, es decir, la comprensin de que se dispone de un mbito de autodeterminacin. Error de culpabilidad Error de punibilidad

El caso del error invencible que lleva al agente a suponer que existe una causa legal de exculpacin que la ley no reconoce o a errar sobre los lmites de una causa de inculpabilidad legalmente reconocida, es el caso de quien supone que es inculpable el encubrimiento de un pariente en grado que la ley no contempla. Esta particular categora de error, no deriva de una construccin paralela a la del error de prohibicin indirecto, sino que se traduce necesariamente en un error de punibilidad. Como se ejemplific anteriormente, quien por error invencible cree que es exculpado ocultar a la justicia al hijo de su primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en

determinada norma, est en un error invencible acerca de la punibilidad de su injusto y debe ser exculpado, pero por error invencible de punibilidad. La necesidad exculpante putativa invertida, tiene lugar cuando se da la existencia real de la situacin reductora de la autodeterminacin, la cual es ignorada o desconocida por el agente. La necesidad exculpante en los delitos culposos, ofrece un mbito de aplicacin importante; tales como el cansancio fsico y psquico, que provocan agotamiento del cuerpo y de la mente, los cuales sin duda se traducen en claras violaciones al deber de cuidado y que, frecuentemente, son supuestos de inculpabilidad.

Obediencia Debida Obediencia Jerrquica (Inciso 5 Art. 34 - CP)

La obediencia debida est prevista por el cdigo penal como un eximente de culpabilidad.

La mayora de la doctrina coincide en que se trata de la obediencia que se debe al superior jerrquico administrativo; ya que el cdigo no establece la clase de obediencia a la que se refiere. Aunque no se deben descartar los casos de obediencia domstica o laboral, si configuran situaciones de necesidad exculpante. Se la ha considerado como caso de ausencia de conducta, como causa de justificacin, como causa de inculpabilidad, y hasta podra ser tratada como supuesto de causa personal de exclusin de la punibilidad. El problema de la obediencia debida se plantea cuando el contenido de la orden es antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos hacen por la va de la justificacin, aunque segn Zaffaroni, podra ser atipicidad por cumplimiento de un deber jurdico. La frmula legal no distingue segn que el contenido de la orden sea lcito o ilcito; tampoco tiene en cuenta si el inferior poda revisarla o no, y ni siquiera si es formalmente vlida o si el contenido ilcito es evidente; con lo cual, es absolutamente intil, ya que slo exime cuando opera alguna de las otras eximentes. Los distintos supuestos que pueden presentar obediencia debida o jerrquica son los siguientes:

a.

Orden legtima y contenido lcito: es deber del inferior cumplirla y, por consiguiente, el caso es un simple cumplimiento de deber jurdico.

b.

Orden formalmente lcita y contenido antijurdico: su cumplimiento es atpico, por cumplimiento de un deber jurdico (valga la redundancia), siempre que la antijuridicidad no sea manifiesta y que el inferior no haya tenido el deber de revisar la orden. Teniendo el inferior el deber de revisar la orden, ste es parte de su cumplimiento, de modo que si la cumple sin control, no est cumpliendo con su deber.

c.

Orden formalmente lcita y contenido antijurdico manifiesto (o que el inferior tenga el deber de revisarla): no obstante todo esto, el inferior la cumple porque de esa manera evita un mal mayor. Son supuestos de estado de necesidad justificante.

d.

Orden manifiestamente antijurdica: que el inferior no haya revisado la legalidad, que lo haya hecho pero no se percatara de su ilegalidad, o que directamente no haya comprendido su antijuridicidad. Cualquiera de estos casos son errores de prohibicin.

e.

Orden ilcita y el subordinado saberlo: no es posible reprocharle su cumplimiento. En caso contrario, recaeran sobre l gravsimas consecuencias, lo que puede dar lugar a un estado de necesidad exculpante.

B. IMPOSIBILIDAD DE DIRIGIR LAS ACCIONES CONFORME A LA COMPRENSIN DE LA ANTIJURIDICIDAD, POR INCAPACIDAD PSQUICA: INCISO 1 ART. 34 CP [] no haya podido dirigir sus acciones. Es el segundo supuesto de reduccin del mbito de autodeterminacin, que tiene lugar cuando el sujeto es capaz de comprender la antijuridicidad de su conducta pero, no obstante, padece una incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, slo que la limitacin no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor en cuadros que, con frecuencia, presentan dificultades de diagnstico.

Las conductas impulsivas Donde se plantean con mayor dramatismo las dificultades penales de las tendencias impulsivas es en el mbito de los delitos graves contra las personas y en los delitos sexuales, aunque se presenta tambin en delitos menos graves como las injurias, es por ello que la impulsividad como inimputabilidad tiene gran importancia ; se traduce en risas inmotivadas, explosin de carcajadas, necesidad de huir de un lugar sin explicacin aparente, etc. Tambin deben tenerse en cuenta las fobias, y el papel que pueden desempear en las omisiones de auxilio, abandono de personas, fobias a lugares vacos, al encierro, a animales, armas, etc. En el caso de las compulsiones, la culpabilidad queda eliminada , ya que sta se define como un tipo de conducta que el sujeto se ve obligado a realizar por accin de una exigencia interna cuyo incumplimiento genera angustia, que en casos extremos, puede llevar a la despersonalizacin. En cambio, en los casos de impulsiones habr disminucin de culpabilidad, dependiendo del grado de limitacin de la autodeterminacin del sujeto. Lo decisivo ser siempre determinar la intensidad de la impulsin o la presencia de la compulsin.

La txicodependencia La dependencia txica, se caracteriza por modificaciones del comportamiento, que pasan del abuso grave a la compulsin irremediable, un consumo continuo a fin de evitar malestares producidos por su privacin (abstinencia). El dependiente tiene la posibilidad de comprender la criminalidad de sus conductas, pero mediando un cuadro de dependencia fsica carece de suficiente capacidad para actuar conforme a esa comprensin si se presenta el sndrome de abstinencia, que siempre se traduce en un fuerte malestar fsico, el cual segn la sustancia puede ir acompaado de convulsiones, delirios, prdida del conocimiento, etc. Cuando el cuadro es tan grave, no es exigible la adecuacin de la accin del sujeto a la comprensin de la antijuridicidad y, por tanto, debe concluirse en la inimputabilidad de la conducta. Nadie en la doctrina ha pretendido negar esta consecuencia, ya que implicara el disparate de hacer tpico el curso de una enfermedad; o pretender que el dependiente siempre tenga la alternativa de someterse a tratamiento antes de cometer un injusto, ya que es un enfermo y no un sujeto sano en estado de necesidad.

Capitulo 24 - El concurso de personas en el delito Reconocimiento legal de la forma de intervencin No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que puede ser que concurran dos o mas personas, con diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es lo que se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito. La Participacin tiene dos sentidos diferentes en el derecho penal; en sentido amplio, la participacin es una pluralidad de personas tomando parte en el delito, como participantes en el carcter de autores, cmplices o instigadores; en sentido limitado, hay participacin cuando una o mas personas toman parte del delito ajeno, siendo participes solo los cmplices y los instigadores, con exclusin de los autores.

Concurso de Personas en el delito

Autores Participes Instigadores Cmplices

Las figuras como parmetro de la pena El CP no solo rechaza la tesis del autor, segn la cual todos los que concurren en el delito son autores, sino que por el contrario, respeta la base ontica de los conceptos del autor, complica e instigador; o sea recoge de la realidad la distincin que viene impuesta por la naturaleza de las cosas. Pero el CP adopta un criterio especial para la fijacin de las penas, introduciendo una distincin entre los cmplices, segn que estos sean cmplices secundarios o cmplices primarios, que prestan al hecho una cooperacin imprescindible para su realizacin conforme al plan concreto, pero que no pueden ser considerados autores porque carecen de los requisitos tpicos para serlo. En tanto que los cmplices secundarios tienen una pena atenuada, los primarios tienen la misma que el autor. Delimitacion conceptual entre autora y participacin: el dominio del hecho Las distintas teoras para establecer la diferencia entre el autor y el participe son: La teora formal objetiva El autor es quien realiza la conducta tpica. Resulta absurdamente estrecho, porque si dos personas asaltan a un tercero, y mientras uno lo amenaza con una arma, el otro lo despoja de sus pertenencias, la primera haba cometido un delito de coaccin y la segunda uno de hurto y ninguno seria autor de robo.

Tambin quedaran fuera de la autora todos los casos de la autora mediata, porque quien cambia las balas de fogueo de una representacin teatral por balas de plomo, no realiza la accin tpica de matar. La teora material objetiva Procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del participe en el plano de la causalidad (diferenciando causas determinantes coadyuvantes). Sin embargo fracaso el intento de todos los ensayos de distincin limitativa de la causalidad. La teora subjetiva La doctrina se inclino a busca la delimitacion conceptual entre autores y participes por el camino de lo subjetivo. Dicho intento parta de la tesis de la equivalencia de las condiciones, pero caracterizaba al autor mediante un elemento del nimo (subjetivo); as, seria autor quien quiere el hecho como propio en razn del animus auctoris con que opera (a diferencia del animus socii que configurara un rasgo propio de la participacin). La crtica que se le hace a esta teora es que no se explica como pueden ser autores los que no renen requisitos tpicos para no serlo. Como consecuencia de esta teora, la doctrina alemana ha resuelto algunos casos de un modo que no parece satisfactorio. Se ha dicho que un sicario entrenado en un pas extranjero, al cual se enviaba para matar con una pistola de gas a asilados croatas, no era el autor sino el cmplice de los homicidios cometidos, porque no quera el resultado como suyo, sino que el inters perteneca a la potencia que lo enviaba. La renuncia a la vieja dicotoma fue promovida por el finalismo, quien ensayo su teora final objetiva sobre la base del dominio del hecho, y que hasta hoy es seguida por la doctrina mayoritaria; segn ella, el autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre si y el como, quien puede decidir la configuracin central del acontecimiento. De varios concurrentes en un hecho, es autor quien acta con plenitud de su poder tal que es comparable con la del autor individual. En efecto autor y hecho son trmino de un juicio analtico y no sinttico, pues sin dominio del hecho no hay autora dolosa. La dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio. La tesis del dominio del hecho tiene antecedentes en Argentina, en el siglo XIX, Adn Quiroga enunciaba un criterio que es exactamente el que maneja la dogmtica: los que ejecutan el delito por su hecho y los que toman y conducen a la victima, los que han cometido violencia en la persona de los dueos de casa; en fin hasta los criados que abren las puertas, siempre que ese acto haya sido indispensable para el delito, son autores de rapto; pero no sucede lo mismo con los que vigilan la casa, los que prestan los instrumentos que puedan suplirse, los que borran los rastros del delito, etc., porque su participacin es indirecta y accesoria. El concepto de dominio del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, que lo aproxima al dolo, del que debe distinguirse, toda vez que con dolo tambin actan los participes que no tienen el dominio del hecho.

El dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la accin (es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano), la de dominio funcional del hecho (es la idea central de coautora, cuando se presenta en la forma de una divisin de tarea en la etapa ejecutiva), y la del dominio de la voluntad (es la idea decisiva de la autora mediata, y tiene lugar cuando se domina la voluntad del otro, sea por necesidad o por error). Autora Directa y Mediata Hay dominio de hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. Autor Directo Cuando el agente cumple objetiva y subjetivamente con la conducta tpica en forma directa, no hay duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Puede suceder que se valga de un instrumento, o sea, como una masa mecnica (empuja a otro para hacer caer a un tercero que se lastima). En tal supuesto da lo mismo que utilice un cuerpo humano a una piedra, de modo que tambin ser autor directo. Autor Mediato Aparece cuando el agente se vela de otro que acta pero no conoce el injusto, sea porque acta sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente. Ser el que para cometer un homicidio se vale del actor mediante el reemplazo de balas de fogueo por otras de plomo, indiscutiblemente tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace (error de tipo, ausencia de dolo). Tambin ser el que amenaza de muerte a otro colocndole una ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero, tiene el dominio del hecho respecto del delito de injurias, porque si bien quien escribe acta con dolo, el que tiene la ametralladora domina el hecho al crear la situacin de necesidad para el otro, colocndolo en una posicin en la cual el derecho le permite la conducta antinormativa. En otras palabras tiene el dominio del hecho porque se esta valiendo del permiso legal que tiene otro a raz de la situacin en que l le ha colocado. La autora mediata no siempre presupone una autora directa por parte del interpuesto, porque en el caso del que acta sin dolo (el actor con las balas de plomo) no puede ser actor doloso del delito (como mximo podr ser culposo). Suele decirse que hay autora mediata cuando el agente se vale de otro que acta inculpablemente, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, sea, que es inimputable, se halla en error de provisin o en una situacin de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure una autora mediata por entender que la falta de reprochabilidad de la accin del interpuesto no siempre proporciona al determinador el dominio del hecho. En efecto, el determinador tiene el dominio del hecho cuando es autor directo porque se vale de quien no realiza una conducta. Tambin tiene el dominio del hecho el que se vale que otro se halla en error de tipo, porque el interpuesto no tiene la direccin de la accin al resultado (el actor no dispara para matar). Tambin tiene dominio del hecho quien se sirve del que cumple con un deber jurdico, porque el determinado esta conminado por el orden jurdico a realizar la conducta y el determinador crea la

circunstancia en que esa conminacin opera. Quien se vale del que acta justificadamente, tambin domina el hecho al colocar o usar la situacin del otro, que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que har uso del mismo antes el mal mayor que lo amenaza. La determinacin del inculpable por lo gral es instigacin pero no autora, y esto se confirma cuando se tipifica la instigacin al suicidio y se lo hace precisamente como instigacin, porque si la determinacin del inculpable fuese autora, la gran mayora de los casos de instigacin al suicidio serian homicidios. La existencia del dominio del hecho en caso de inculpabilidad del interpuesto no puede presumirse. La Coautora Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, habr una autora concomitante, pues cada uno de ellos tendr el dominio del hecho. Pero tambin puede desarrollarse los hechos de otra manera, donde haya una divisin de tarea. Estos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podra llevase a cabo segn dicho plan. En este caso tenemos un supuesto caso de autora y no de participacin. No puede decirse a priori si el llamado campana es coautor o participe, sino frente al plan concreto del hecho, si la campana solo facilita la consumacin, de modo que esta pueda lograse mas rpidamente, ser un participe, pero cuando sin el campana el hecho no podra haberse cometido, sera un coautor. Naturalmente en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos exigidos para ser autor. Cuando estos falten, por mucho que medie la divisin de trabajo y un aporte necesario para la realizacin del hecho conforme al plan concreto, no habr coautora, sino complicidad necesaria. Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho. Autora dolosa y culposa La autora dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, el fundamento de la autora culposa es completamente distinto, puesto que se basa solo en la acusacin. Autor culposo es el que causa un resultado determinado por una accin violatoria de un deber de cuidado, no pudindose hablar aqu de dominio del hecho, que es un concepto propio del dolo de autor. No hay participacin culposa en delito doloso. Cuando alguien presta un arma a su vecino, quien le argumenta que debe regresar tarde y teme un asalto, no comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para convertirse en uxoricida, si perjuicio de que pueda haber de su parte una autora culposa, si se diesen los requisitos tpicos de esta (el sujeto supiese de un conflicto grave entre el vecino y su mujer, o de lesiones la noche anterior, etc).

No hay participacin dolosa en un delito culposo. Si un sujeto le indica a un miope que solo ve un bulto que dispare sobre est porque se trata de un jabal, es absurdo pretender que media una instigacin dolosa al delito de homicidio culposo, porque se trata de una autora mediata del delito de homicidio doloso. No hay participacin culposa en un delito culposo. Cuando quien va junto al chofer y le convence de que viole una norma de transito y con ello produce lesiones a una persona, al convencerle ha puesto una causa, y resulta autor culposo y no participe. Cuando un sujeto quiere jugar a otro una broma y le convence de que no hay profundidad en las aguas en las que nada, sabiendo que el otro no sabe nadar, y un tercero desde la costa le dice lo mismo, y decide al sujeto a arrojarse al agua, el que esta en la costa es tan autor como el que esta en el agua, porque ambos han sido causantes del resultado. Todas estas son consecuencias de que la diferencia de que el autor doloso es quien tiene el dominio del hecho y el culposo es el causante del resultado. Tipo de autora de determinacin Se llaman delitos de propia mano los que el tipo exige que solo puedan ser cometidos por el autor realizando personalmente la accin tpica. Es el caso de la violacin, el falso testimonio y el autoaborto. En todos estos casos, es inadmisible tanto la autora mediata como la autora directa cuando el agente se vale de quien no realiza la conducta. Los delicta propia o delitos propios son aquellos en los que el autor debe presentar ciertos caracteres que estn exigidos en el tipo objetivo, por oposicin a los delicta comunia, en que el autor puede ser cualquiera. As, no puede cometer cohecho pasivo el que no es funcionario, ni charlatanismo quien no es medico, tampoco prevaricato quien no es juez ni abogado, ni parricidio el que no es pariente, etc. En estos delitos no cabe la autora mediata por parte de quienes no tienen esos caracteres. El cmplice primario La coautora funcional se distingue de la participacin porque hay una divisin de trabajo que implica un aporte necesario para la realizacin del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto de est. El CP se refiere a los que prestaren al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, es decir si ese auxilio o cooperacin debe prestarse al autor o autores, esto significa que quienes lo prestan no son autores. Pues solo quienes pese hacer un aporte indispensable, no pueden ser autores por tratarse de delitos propios o de delitos de propia mano. El que ejerce fuerza inmovilizando a una mujer mientras otro la viola, no es coautor de la violacin, porque se trata de una violacin de propia mano, pese a que hace un aporte indispensable segn el plan concreto del hecho. Tampoco es autor de parricidio quien presta auxilio indispensable al pariente, porque se trata de un delito propio que solo puede cometerlo el pariente. Tanto el que ejerce fuerza sobre una mujer como el que presta auxilio indispensable al pariente no puede ser autores, por limitaciones legales al principio del dominio del hecho como configurador de la autora, pero sin duda que son cmplices que, por tener

al dominio del hecho, la ley sanciona con la misma pena que al autor del delito. Aparte de estos dos casos (delitos propios y delitos de propia mano) hay un tercer caso de limitacin legal al principio del dominio del hecho como configurador de la autora. Se trata de a quien presta auxilio o cooperacin necesario en un acto preparatorio, anterior al comienzo de ejecucin o tentativa, supuesto en que, pese a tener tambin el dominio del hecho, no pueden ser considerados autor, porque el agente no toma parte de la ejecucin, tal como lo requiere el Art. 45 del CP. Concepto y naturaleza de la participacin La participacin es el aporto doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o de complicidad. Puede decirse que el participe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. La propia expresin participacin nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque participacin en si misma, no expresa nada sin un referencia al en qu se participa. Indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este carcter referencial es lo que confiere a la participacin su naturaleza accesoria. La participacin debe ser siempre accesoria de un injusto doloso ajeno; no puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si est no es tpica y antijurdica. De la ultima parte del 47 CP surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor hay intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de tentativa y de la participacin, lo que indica claramente que la participacin es accesoria del hecho principal, es decir que si el hecho penal se intenta, el participe ser penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en caso de complicidad secundaria). Si el autor se queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta en hecho, la tentativa de complicidad ser atpica y por ende, no habr manera de penarla. Existen diferentes corrientes acerca del carcter accesorio de la participacin, en las cuales encontramos a la teora de la accesoriedad mnima (la participacin es accesoria de una conducta tpica); la teora de la accesoriedad limitada (la participacin es accesoria de una accin tpica y antijurdica, un injusto); y la teora de la accesoriedad extrema (la participacin es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable, un delito). La teora de accesoriedad mnima se basaba en que la participacin era accesoria a una conducta meramente tpica, porque la tipicidad era entendida como la acusacin tpica de un resultado, segn la concepcin meramente objetiva del tipo. La consecuencia de esta tesis objetivista es la teora extensiva de la autora, porque la participacin en el curso causal no permite distinguir entre est y la autora, por lo que debieron acudir al elemento de animo de la persona para establecer esa diferencia. La teora de accesoriedad extrema; tanto la accesoriedad extrema como la mnima parecen vincularse a la sistemtica objetivo/subjetivo del delito. Dentro de est algunos autores trataban de fundar la participacin en el hecho doloso, y como ubicaban al dolo en la culpabilidad, no podas menos que hacerla participar en las culpabilidad ajena. Es una tesis que no acepta nuestra ley positiva,

pues el 48 del CP establece que las relaciones, circunstanciales y calidades personales cuyo efecto sea excluir o disminuir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto del autor o cmplice a quines correspondan.

En general estas dificultades desaparecen con concepto complejo de tipo, hoy doctrinariamente dominante, y que permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada , la cual se basa en que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El 47 CP obliga a acoger esta tesis, si el causado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico, es decir, el peso del hecho para est, o sea, su magnitud de injusto penal. El querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cualquier pretensin de fundamentar en nuestra ley la punicin de la participacin en la mera contribucin a la acusacin del resultado. Estructura de la participacin. Dado que la participacin lo es en un injusto doloso, externa u objetivamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios es atpica. Si alguien paga una suma de dinero a otro para que mate a un familiar y el supuesto sicario la emplea para pagar el alquiler de su casa y no mata a nadie, no hay tipicidad alguna de instigacin, salvo la de posible estafa del supuesto sicario. Participacin Ineficaz Hay tentativa atpica de participacin, cuando esta es ineficaz; cuando alguien quiere instigar a quien ya esta decidido, cuando alguien quiere cooperar aportando un elemento intil (una informacin que ya dispone el autor). Participacin en Cadena La participacin puede darse en forma eslabonada, es decir, la participacin en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se induce a la complicidad, se es cmplice en la instigacin o se es cmplice del cmplice. As, hay participacin en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de que elimine a su enemigo, cuando se mueve a otro a que opere en el asalto a un banco que cometer un tercero, cuando se ayuda a otro a convencer a un tercero para que defraude a la empresa en la que trabaja, o cuando se le repara el arma que otro va a entregar al que ejecutara un homicidio. En todos estos casos, la tipicidad de todos los participantes dadas en cadena depender de que el auto al menos comience a ejecutar el injusto y no de que el otro participe intente la participacin. Es posible que concurran diferentes formas de participacin; el que instiga tambin puede cooperar en la ejecucin del hecho. En tales supuesto las formas ms graves de participacin absorbern las ms leves; la instigacin y la complicidad primaria absorbern a la complicidad secundaria.

El 47 del CP dispone: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. De aqu resulta el requisito de que la participacin sea siempre dolosa y al participe se le pene en la medida de su dolo. Error de tipo en la participacin La tipicidad de la participacin cesa tanto por el error vencible como por el invencible, dado que no hay participacin culposa. As, quien quiere cooperar en un hurto, pero ignora que el autor, antes de recibir su cooperacin, rompi la puerta del lugar, objetivamente esta cooperando en un robo con fuerza de las cosas, pero slo ser penado como cmplice de hurto. El que quiere cooperar con un homicidio, pero ignora que est es el hijo de la victima, objetivamente cooperara en un parricidio, pero solo ser penado como cmplice del homicidio simple. En todos estos casos no interesa si el cmplice, poniendo la normal diligencia, hubiese conocido la fractura de la puerta o la calidad de hijo del homicida, porque al no haber participacin culposa es circunstancia es irrelevante. Error sobre el dominio del hecho Cuando el error recae sobre la magnitud e importancia del aporte, como sucede cuando quien cree estar solamente cooperando, en realidad hace una contribucin indispensable segn el plan concreto del hecho, o sea, que quien en realidad tiene el dominio del hecho (es coautor) lo ignora y cree que es cmplice, debe decidirse conforme a los principios del error sobre atenuantes. Es el ejemplo de quien conduce el vehiculo creyendo que solo facilita la tarea de los ladrones, cuando en realidad su intervencin es necesaria para que stos consumen el hecho, conforme a un plan concreto al que aqul desconoce. Instigacin La instigacin es una forma de determinacin en la que el determinador no tiene el dominio del hecho; determinar significa aqu hacer surgir en el autor la determinacin al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y, por lo que la induccin desaparece cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la instigacin o da lugar a otra tipicidad cuando es pblica e indeterminada. A su vez, debe estar referido a la ejecucin de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. No puede ser objeto idneo de la instigacin el que ya esta decidido al hecho. No lo esta quien duda si cometer o no el injusto. No es necesario que el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino que esta puede estar instalada en el autor, siempre y cuando el instigador sea el quien decida a ejecutarla. No puede haber instigacin cuando un sujeto ya se decidi al hecho, aunque el reforzamiento de la decisin ya tomada pueda constituir una complicidad intelectual en la forma de un aporte psquico al acto, que queda tpicamente abarcado por la cooperacin prestada de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho, en el caso que consista en un consejero tcnico o en la promesa de ofrecer ayuda despus del hecho.

Siempre la instigacin se lleva a cabo por un medio psquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse al psiquismo ajeno para que el autor tome la decisin. Por consiguiente, para que hay instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre el instigador y el autor. La mayor parte de la doctrina expresa que la mera creacin de la ocasin favorable no configura la instigacin. En el derecho argentino, se exige que la instigacin sea hecha directamente, expresin que no tiene el sentido de excluir la instigacin en cadena, sino los medios indirectos, esto es, las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas. Complicidad Secundaria La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta, en forma tacita o expresa, es decir que la misma siempre requiere una cierta coordinacin entre el autor y el cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que se le presta, o si enterado la rechaza, no puede haber complicidad secundaria. No es necesario que sepa concretamente de quien procede la ayuda, ni tampoco cumplir ninguna formalidad para aceptarla. Nunca puede ser cmplice secundario quien dispone las cosas en forma tal que el autor resulte engaador y crea que es un efecto de la naturaleza o del azar. En cuanto a la forma de la complicidad no obsta para que sta pueda tener lugar por omisin, como el funcionario que deja de cumplir su deber de vigilancia para permitir que otro cometa un delito. Para que haya complicidad secundaria, la cooperacin no debe ser necesaria para la comisin del hecho, pues en tal caso el agente tiene el dominio del hecho y ser autor. Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causal del resultado. La mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de participacin y, por consiguiente, tambin de la complicidad, sea que sta asuma la forma de participacin por cooperacin fsica o psquica con el autor. La cooperacin fsica es la accin que facilita la conducta al autor. En cuanto a la psquica o intelectual se pueden distinguir dos formas: el consejo tcnico y el reforzamiento de la decisin del autor. La primera (el consejo tcnico) es la que proporciona quien da indicaciones que facilitan al hecho, sea que stas lleguen a su conocimiento por va de su experiencia, su capacitacin personal o profesional o sus indagaciones previas. En este sentido, el llamado entregador es cmplice psquico o intelectual, como tambin lo es el planificador (en tanto ninguno de ambos asuma el papel de instigador). La otra forma de cooperacin psquica (reforzamiento de la decisin del autor) debe ser manejada con cuidado, pues la nica forma de participacin por fortalecimiento de la decisin del autor que hay en nuestra ley es la promesa anterior al delito y est sometida a la condicin de ser cumplida con posterioridad. En otras palabras es cmplice quien promete al ladrn que lo ocultara en su casa, pero no ser punible si luego no lo oculta, o sea, que el incumplimiento de la promesa es causa de cancelacin de la penalidad. Pero no ser complicidad la conducta de quien aprueba entusiastamente la decisin ya tomada por el autor de cometer el delito.

Dado que la naturaleza de las cosas impide la posibilidad de participar de un hecho pasado, las promesas deben ser anteriores y la ayuda posterior al mismo; esto significa que la promesa puede formularse durante la ejecucin y mientras la misma se mantenga, debe cumplirse con posterioridad a la ejecucin y no durante el curso de la misma, cado en el cual seria un aporte material. Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que sta puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos y aun despus de la consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, es decir, que el cmplice puede intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.

Capitulo 25: las etapas del delito Limites a la anticipacin de la punibilidad El art 42 CP permite abarcar un tipo incompleto, xq retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en tpica una cond. q no se ha desarrollado x completo en su aspecto obj. y subj. No es verdad q la tentativa sea un tipo objetivamente incompleto y subjetivamente completo, xq en ella no se despliega totalmente la causalidad y x eso tampoco se desarrolla completamente el dolo. Hay tipos que:

Exigen lesiones para bienes jurdicos Otros q se conforman con exigir solo el peligro para el bien jurdico.

La tentativa es una forma especfica de estos ltimos: sintetiza una formula general con la q se criminaliza en razn del peligro de lesin, o sea, peligro de las conflictividades lesivas en q el rdo se releva en el tipo como requerimiento ineludible. Siempre su contenido injusto es menor q un delito de lesin. Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal: camino del crimen o iter criminis. Son sucesivos momentos cronolgicos: concepcin, decisin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del rdo tpico y agotamiento del hecho. Reglas generales: 1. las etapas q corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas x la tipicidad. 2. Pese a q trascienda al mundo obj. tmp es punible la preparacin. La prohibicin de penar actos preparatorios reconoce excepciones: se siguen 2 caminos: 1. extender lo prohibido hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria. Este grupo de casos se compone de delitos mas amplios q la tentativa y no la admiten. Ej: conspiracin para cometer traicin art 216 2. tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios, pero q al mismo tiempo implican otras lesividades q exceden las del delito tentado, lo q da lugar a una tipicidad q puede admitir la tentativa segn los casos. Fundamento de la punicin de la tentativa Teoras: a-objetiva: la ley pena la tentativa xq implica un peligro para el bien jurdico. Es atpica toda accin q no hubiera determinado q el bien jurdico en concreto haya corrido algn peligro. Consecuencia necesaria, la pena de la tentativa es inferior a la del delito consumado, xq el peligro importa un injusto menor q la lesin.

b- subjetiva: funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad contraria al dcho. Los subjetivistas fundan la equiparacin de la tentativa y el delito consumado en q no puede estar en mejor posicin la mala voluntad fracasada q la exitosa. Es inevitable la tendencia de la t subj a arrimarse a la punicin del nimo y a extender el mbito punible a los actos preparatorios. Desconoce el aspecto objetivo del injusto. c- impresin: segn esta la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del dcho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los q tengan conocimiento de la misma. Presupone la aceptacin de la funcin preventiva de la pena. La sostiene el funcionalismo, afirmando q existe una suerte de dcho de seguridad. Convierte la tentativa en un delito de lesin, pues exige una afectacin al sentimiento de confianza. Para saber si este sentimiento esta lesionado debe apelarse a lo q realmente sucede en la confianza publica. Dicha lesin puede definirse: conforme a la construccin de la realidad de los medios masivos de comunicacin y dentro de estos habra q elegir cuales; o conforme a los criterios subj o intuitivos de los jueces. Ningn camino provee seguridad jurdica. Esta teora pretende fundar la paridad de gravedad de la tentativa con la consumacin del dolo: si este es ex ante racional en la imaginacin del autor, no habra diferencia con el dolo del delito consumado, aunque el rdo fuese imposible. Excepta solo el dolo irracional: matar con un grano de sal. La tentativa es la negacin de la consumacin La tentativa de un delito de lesin representa una tipicidad diferente aunque de formulacin general, cuya sancin penal solo es posible en razn de la proximidad de la conducta del rdo. De este modo valen todas las limitaciones acotantes impuestas x la tipicidad sistemtica y conglobante, como las sealadas x la justificacin y la culpabilidad. La tentativa puede ser atpica x ausencia de: 1-un elemento del tipo sistemtico 2-x cumplimiento de un deber cuando la obligacin es frustrada x un tercero q la impide 3- x la insignificancia del peligro en q en los mismos casos la consumacin resultara insignificante 4- x el consentimiento 5- x hallarse amparada x cualquier causa de justificacin o exculpacin. La tentativa no puede justificar la punicin solo en lo subj, en el dolo, xq si no se toma en cta la tipicidad obj no habra dolo sino animus.

El dolo es un dato mas q se agrega al aspecto obj. Cumple la funcin de reducir lo abarcado x el aspecto obj del injusto y nunca de ampliarlo. No basta con una causalidad lesiva si falta la voluntad realizadora. No hay dolo sin cierta causalidad en el mundo real q ponga en peligro un bien jurdico. La pretensin de fundar la tentativa en el animus como dolo, lleva a extender el ejercicio del poder punitivo a acciones no peligrosas x sistemticamente atpicas o conglobantemente atpicas. La tent. se contrapone al delito consumado, pero tanto en lo obj como en subj. Un suceso tpico completo no es equivalente a una fraccin del mismo en su aspecto obj ni subj. La idea del dolo siempre idntico e inmutable, no permite q se conciba su alteracin en el curso de un proceso en q aun no es lo q tiende a ser. La condicin humana es dinmica y x ende cambia confrontndose identidad y diferencia. Entre una lesin a la integridad fsica y la tentativa del mismo delito, la nica identidad subj q puede establecerse esta dada x la razn necesaria y suficiente q orienta el desarrollo como fuerza q tiene q llegar a ser, pero esta es otra subjetividad producto de una idealizacin q no puede confundirse con el dolo ni con las intenciones en gral. Welzel crey q el mismo dolo se hallaba x entero tanto en la tentativa como en el delito consumado. En realidad con ello se paso x alto q la tentativa es un delito incompleto, pero no en el sentido q falte un aspecto obj nicamente, sino de q es un ser q aun no llego a ser completamente, es decir q se trata de una tipicidad q es diferente tanto obj como subjetivamente. La consumacin como lmite de la tentativa En tanto q la tentativa es la conducta punible q se halla entre la preparacin no punible y la consumacin del delito, esta ltima supone la realizacin del tipo penal. No obstante, la consumacin no agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un periodo en q el delito esta consumado pero no agotado. Es claro q en el delito continuo o permanente, la ejecucin mientras se mantiene el estado consumativo y recin cuando este cesa puede afirmarse q el delito se halla agotado. Otro caso en q el agotamiento se separa de la consumacin, es en los tipos q anticipan la criminalizacin al estado previo al comienzo de lesin, tambin se presenta esta separacin en los tipos q no la requieren: sucede cuando alguien hurta una cantidad de sillas y las lleva en varios viajes, el delito esta consumado con el apoderamiento de la primera carga de sillas, pero no se agota hasta q no se lleva las ultimas. La separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en 3 aspectos: 1-en cuanto a la participacin, quien interviene antes del agotamiento seria participe y no encubridor 2- en orden a la prescripcin, xq comenzara a correr desde el ltimo acto de agotamiento

3- en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin, q daran lugar a una tipicidad calificada. La tipicidad objetiva: el comienzo de la ejecucin La formula legal del comienzo de la ejecucin es un indicador gral q se hace menester precisar atendiendo a su conexin con el tipo de lesin, es decir con el tipo legal q anticipa. Estn quienes niegan la posibilidad de distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos y x ende , pretenden penar todos loas actos preparatorios. Entre las teoras q admiten la separacin aparecen: a- formal objetiva: exige q el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, penetrando as el ncleo del tipo. Indica como comienzo de ejecucin el inicio de la realizacin del respectivo verbo tpico. Se ha criticado xq deja fuera de la prohibicin los actos inmediatamente anteriores a la realizacin de la conducta tpica. b- material objetiva: parte de un principio q incluye en la tentativa las acciones q x su vinculacin con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Se fija en la conducta en gral. Critica: apela mucho al lenguaje. c- in equivocidad: seala la in equivocidad o no de los actos de tentativa. Dejando de lado q hay actos de tentativa en q la in equivocidad puede provenir de lo subjetivo, adolece de un error bsico: no se refiere a una determinacin penal sino procesal, fundada en una cuestin probatoria. d- objetiva individual: si de lo q se trata es de abarcar en el comienzo de ejecucin de la accin inmediatamente anterior a la del verbo tpico en si mismo, esto no puede hacerse en abstracto, sino en concreto, es decir tomando en cuenta el cmo de la realizacin del verbo tpico en cada caso. Este cmo es el plan concreto del autor. Cuando en ese plan concreto la accin sea inmediatamente anterior a la de comenzar a matar, engaar, etc..se tratara de un acto ejecutivo. Cuando en ese plan debar realizarse aun otras acciones intermedias a la del verbo tpico, se tratara de un acto preparatorio. Siempre q un delito queda tentado es xq fallo el plan concreto del autor, es decir, error en la programacin de la causalidad. Dicho error en la programacin de la causalidad reconoce grados, q van desde el error casi inevitable hasta la grosera desopilante. Para decidir ese plan concreto, desde la teora del dolo como representacin, se sostiene q debe decidirse conforme a representacin del autor, lo q lleva a la punicin de todas las tentativas in idneas. El peligro para el bien jurdico no debe ser imaginario sino real, q solo puede darse conforme al criterio de lo q realmente hacia el autor y tambin se representaba correctamente como tal, es decir, si realmente era la accin con q daba comienzo al verbo tpico o era la inmediata anterior en la particular forma x la q haba optado para su ejecucin.

La t obj individual tiene la ventaja de introducir un elemento individualizador de la relevancia del peligro, q es un dato subj, pero q no subjetiviza al peligro, xq su naturaleza es susceptible de ser valorada x un 3ro en cuanto a la determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica. La referencia del plan del autor es un dato subj q restringe la extensin de otro obj, pero en ningn caso puede operar de forma independiente al requerimiento de objetividad dado x la proximidad a la consumacin, sino q debe complementarlo. Sin embargo, la teora obj individual tampoco proporciona una regla del todo cierta para sealar el limite entre los actos preparatorios y los de tentativa. Lo correcto es apelar a la ley. Se puede afirmar que: a-El comienzo de ejecucin del delito no es estrictamente el comienzo de ejecucin de la accin sealada objetivamente x el verbo tpico b-Sino q tambin abarca los actos q, conforme al plan del autor son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecucin de la accin tpica e importan objetivamente un peligro para el bien jurdico, bien entendido q c-un acto parcial ser inmediatamente precedente de la realizacin de la accin tpica cuando entre esta u aquel no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor. La tipicidad subjetiva en la tentativa La tentativa supone un aspecto subj como correlato de su aspecto obj. En lo subj requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. No hay un dolo de tentativa, pero el dolo en la tentativa ex ante, es decir mirando el momento del comienzo de la ejecucin, solo puede llegar a equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad en el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecucin y la consumacin, pero cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinmica, el dolo de la tentativa es distinto al de la consumacin o frustracin, simplemente porque tanto en lo subjetivo como en lo objetivo el delito queda abortado o incompleto. El dolo q ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito q se quera consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en potencia, lo cual da lugar a que sean tan distintos como lo es un nio respecto del adulto que ser en el futuro. Esto no tiene nada q ver con el pretendido dolo de tentativa, que seria el que no quiere llegar a la consumacin. La referencia al delito determinado del artculo 42 del CP no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el requerimiento de una decisin cierta y procesalmente probada de obtener el resultado o abarcativa de su produccin, xq sin ella no existe dolo. Por el contrario hay decisin cuando un sujeto ha tomado la resolucin y solo deja la ejecucin condicionada a ciertos requisitos. Existe decisin cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a q la coma.

Los limites de la tentativa en los delitos calificados, en los de pura actividad, en los habituales y en la autora mediata. Tratndose de delitos calificados, puede ocurrir que haya una conducta calificante posterior al comienzo de ejecucin del tipo bsico. Es opinin dominante que la tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecucin de la conducta calificada. En el supuesto inverso, cuando la conduccin calificante precede al tipo fundamental, cabe entender que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecucin de la conducta calificante precedente. Sin embargo tambin se ha sostenido que cuando la conducta calificante precede al tipo bsico, no habr tentativa hasta que no comience la ejecucin de este ltimo, con el argumento de que la tentativa no presupone el comienzo de ejecucin de la conducta calificante, sino de la totalidad del injusto. Los delitos de pura actividad, cabe insistir en que admiten tentativa, y que esta es solo inadmisible para los que sostienen la teora formal objetiva. Vale recordar que estos no son delitos donde no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la mutacin del mundo no esta determinada en la ley. En la autora mediata, hay tentativa cuando se determina el sujeto interpuesto para que cometa el hecho, y no cuando se determina a otro que acta en forma meramente inculpable. Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentativa, lo cual solo es correcto desde la perspectiva de considerar que estos tipos demandan una pluralidad de acciones. La solucin no puede sostenerse que la habitualidad es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y la repeticin de acciones forma parte de la misma tipicidad. As, puede decirse que el tipo que exige habitualidad demanda una accin acompaada de la intencin de su repeticin habitual, de modo que mientras ese elemento subjetivo acompae a la tentativa, esta ser tpica. Culpabilidad y tentativa La culpabilidad, debe acompaar a la accin desde el comienzo de ejecucin y mantenerse hasta la consumacin. Cualquier etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea, no puede ser reprochada al autor. Puede suceder q a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la ejecucin, contine su accin y la consume cuando cesaron la circunstancias que fundaron esa inculpabilidad. En ese caso la conducta ser delictiva solo a partir de la etapa de desarrollo q al sujeto le es reprochable. Tambin es posible q quien comienza una ejecucin con un injusto reprochable lo contine hasta su consumacin en circunstancias q no hacen censurable la conducta. Cuando la tipicidad posterior resulta punible, la anterior se mantiene interferida, pero cdo la tipicidad posterior desaparece o se hace no punible x cualquier circunstancia, la tipicidad anterior la subsidia o reemplaza. Cualquiera sea la circunstancia x la que desaparezca la punibilidad de la etapa posterior, esta hara desaparecer el obstculo que interfiere la operatividad de la etapa anterior y, por consiguiente, surgir con toda su magnitud y en acto. Esto sucede tmb cdo la etapa posterior sea atpica. Lo propio suceder

si la etapa posterior resulta justificada. Anloga ser la situacin cdo la etapa posterior sea inculpable y tambin cuando sea meramente no punible x operar una causa que impide la pena. Tentativas aparentes y delito imposible. Siempre que un delito q en grado de tentativa es porque la accin ejecutiva no fue la adecuada para consumarlo. Esto plantea otro problema de tipicidad objetiva: si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse q cualquier accin dirigida al resultado sea tpica de tentativa, pues a veces la inadecuacin puede ser totalmente disparatada. Cuando no hay peligro para el bien jurdico no puede habilitarse el poder punitivo. Por lo general se identifica a la llamada tentativa inidnea con el delito imposible del ltimo prrafo del art. 44 del CP. Un anlisis preciso permite distinguir 3 niveles y situaciones diferentes de inidoneidad de la accin para consumar el delito, que dan lugar a la tentativa aparente, al delito imposible y a la tentativa comn:

Una ausencia de tipicidad objetiva sistemtica, que solo dara lugar a una apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente. Una accin que, ex ante, observada x cualquier tercero es idnea y peligrosa, pero ex post, se verifica una imposibilidad y absoluta de consumacin del delito, que seria el delito imposible.

Cuando el medio ex ante fue idneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa comun.

Se trata de casos en que ab initie faltan elementos del tipo objetivo, como la cosa ajena en el hurto, la calidad en el sujeto activo, etc. En estos supuestos la tentativa es aparente, xq los elementos del tipo objetivo solo existen en la imaginacin del autor. En el delito llamado putativo o imaginario, el agente cree que lo que hace esta prohibido x la ley, es un error de prohibicin al revs, y en el caso de tentativa aparente por ausencia de tipo, existe un error de tipo al revs, pues los elementos de tipo objetivo solo existen en su imaginacin. Cuando el agente cree poner en practica su plan x aplicacin del medio y este en realidad no existe, tampoco existe ningn comienzo de ejecucin, x lo cual la tentativa tambin es meramente aparente. Se trata de los casos de tentativa aparente x falta del medio., ej: el q cree poner veneno y pone sal. El agente no comienza a ejecutar nada xq en realidad hace algo completamente diferente de lo planeado. La atipicidad obedece a q el medio empleado realmente no es el q haba escogido. Se da atipicidad tambin cuando en la realidad existe el medio q el autor eligi conforme a su plan concreto, pero es incapaz de producir el rdo lesivo. Tampoco hay comienzo de ejecucin, xq nadie comienza a matar x ej agujereando con alfileres a un mueco. Son los supuestos de tentativa supersticiosa o de gravsimos errores sobre la causalidad real, en q el medio ex ante carece en absoluto

de cualquier idoneidad para consumar el hecho. Falta la tipicidad obj, xq el agente no esta comenzando la ejecucin de un delito, dado q eligi un medio absolutamente inadecuado para producir el rdo. El art 19 CN impone como condicin elemental para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo, q ex ante el medio haya sido idneo y, x ende, haya existido peligro y verdadero y comienzo de ejecucin. El ultimo prrafo del Art. 44 trata de casos en los cuales, pese q ex ante el medio haya sido idneo y el observador 3ro pueda haber credo q exista un peligro para el bien jurdico, la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. El cdigo indica q existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando ex post se verifica q la consumacin del delito era imposible. Esta distincin se vincula al Art. 41 CP q, al referirse a la extensin del dao y del peligro causados, se esta refiriendo a un peligro q no solo es juzgado ex ante, sino tmb ex post. Considerando, pues, que la formula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro ex post o peligro causado, puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de consumar el delito cuando el medio se uso de modo absurdamente inadecuado, tenia un defecto muy grave, el objeto se volvi invulnerable por accidente o x una neutralizacin previa del peligro. Casos de delitos imposibles:

La consumacin es imposible x la forma muy inadecuada en q se uso el medio, cuando alguien pretende cometer un delito electrnico sin saber operar una computadora. Por un grave defecto del medio empleado, seria el caso del arma in idnea para disparar y con las balas hmedas. Etc.

La naturaleza y condiciones del desistimiento voluntario Art 42 CP incurre en tentativa el q con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma x circunstancias ajenas a su voluntad. Si no se consuma el delito x la propia voluntad del autor, la conducta ser atpica. Art 43 CP el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El desistimiento voluntario, como hacho posterior al comienzo de la ejecucin, aparece como negacin de la tipicidad precedente. Se objeta q el desistimiento no puede borrar una tipicidad q ya existe. El pensamiento q objeta la atipicidad parte de la equiparacin del dolo del delito consumado con el del delito tentado, no observando q es un dolo q se interrumpe x si mismo. En la dialctica del iter criminis, siempre la etapa posterior cancela a la anterior, y cuando lo posterior es un desistimiento, la cancelacin se traduce en atipicidad de la anterior e inexistencia de la posterior. Los q objetan se ven obligados a explicar la impunidad dentro y fuera de la teora del delito:

Dentro: sostienen q desaparece la culpabilidad. En las teoras, en q la culpabilidad se construye deducindola de los fines preventivos de la pena, la punicin de la tentativa desistida no tendra sentido, xq el fin preventivo habra sido alcanzado sin necesidad de ejercer el poder punitiv. Fuera: consideran q se trata de una causa personal de cancelacin de la punibilidad. La mas grave consecuencia de esta tesis es q los participes de un hecho desistido x el autor, no pueden beneficiarse de la decisin del mismo, con la consecuencia q resultaran penados x un aporte a un curso de accin cuyo peligro fue cancelado x el desistimiento. Ambas posiciones, responden a teoras preventivas de la pena y asignan al desistimiento una naturaleza premial: se ha entendido q la impunidad constituye un estimulo permanente q mantiene a la ley hacia el autor para q desista, tendindole un puente de oro. La tentativa del delito puede desistirse mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad de consumacin. Cuando la consumacin se ha vuelto imposible, el desistimiento no es voluntario. Si la ley no exige una motivacion especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo q es voluntario. Son revocaciones voluntarias las q no son impuestas x la voluntad de un 3ro o x la autoridad o x la ineficacia del plan verificada ex post. Si estas circunstancias fuesen imaginadas x el agente, motivndolo a abandonar el hecho, lo har atpicamente, pues solo en su imaginacin estn los motivos de la revocacin de la tipicidad. El desistimiento puede estar fundado un puro temor a la pena, en un calculo especulativo o en un imprevisto q se adopte como mala seal. No es relevante la motivacin. La imputacin del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando no esta fundado en la operatividad de una accin especial de cualquier parte del sistema punitivo, ni esta coaccionado x un 3ro. El art 43 no distingue entre tentativa inacabada o acabada, pero es necesario distinguir el supuesto en q se interrumpe la accin ejecutiva (tentativa inacabada) de aquel en cual se realiza toda la accin ejecutiva sin q sea necesaria ninguna intervencin del autor para consumar el rdo (tentativa acabada). En la tentativa inacabada es imprescindible q el destimiento q interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o q solo se consume x una desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado x el autor, de naturaleza tal q impida atribuirle el rdo. Es necesaria una omisin, q la misma sea voluntaria y definitiva. En la tentativa acabada, se requiere q el desistimiento se manifieste en la forma de una actividad, xq solo se puede revocar mediante acciones de evitacin. Debe entenderse q hay desistimiento cuando la victima evita intencionalmente el efecto interruptivo del desistimiento. No importa q el autor haya evitado el rdo mediante el auxilio de un 3ro ( quien pone una bomba y luego da aviso a la polica para q la desactive, pero el artefacto estalla x una imprudencia grave o x accidente).

No siempre el descubrimiento del hecho x parte del sujeto pasivo o la polica impide el desistimiento de la tentativa acabada. Al igual q la tentativa inacabada, lo decisivo es el carcter voluntario de ese desistimiento, lo cual ser discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo q impone decidir segn q las circunstancias obj permitan un curso salvador a cargo del autor y siempre q no sea coaccionado para ello. La tentativa calificada es la q tiene lugar abarcando simultneamente la consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere x progresin (el q dispara sobre otro para matarlo, pero solo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida x la tipicidad de tentativa de homicidio). En estos casos, el desistimiento voluntario elimina la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa y, x ende, el agente debe responder x ese delito. El desistimiento y la concurrencia de personas Considerando q el desistimiento es una causa de atipicidad de la tentativa, el desistimiento voluntario del autor, en razn del principio de accesoriedad limitada de la participacin, deja atpicas las conductas de los participes. En principio, en el cdigo arg, es atpica la tentativa de participacin. La nica participacin q puede desistirse es la contribucin a la tentativa del autor. El participe puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre q no se haya consumado. No obstante, el desistimiento de la participacin deber tener gran analoga con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto q se tratara de desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta. El instigador solo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre q su desistimiento tome la forma de una intervencin activa para impedir el rdo. En cuanto al cmplice primario, la intervencin de este puede seguir en el tiempo y llegar a ser una intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En este caso basta, basta con q el mismo retire su aporte, puesto q con ello desbaratara el plan concreto del autor. En los casos en q se limita al dominio del hecho. Pero la participacin esta acabada, rigen los principios generales conforme a los cuales el desistimiento solo puede tener lugar mediante la evitacin del rdo. El cmplice comn o no necesario, para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad de impedir el rdo o desbaratar el plan. Los coautores, le valen las mismas reglas q para los autores, debiendo aclarar q es necesario de su parte un curso de accin seguro tendiente a la evitacin del rdo. Tentativa en la estructura tpica omisiva La tentativa es posible tanto en los propios como los impropios delitos de omisin. Como hay un momento en q comienza el deber de actuar y otro en q este se ha violado de forma segura, x ser el ultimo donde es posible la intervencin q evitara el rdo, se ha sostenido q todo este periodo esta abarcado x la tentativa. Los nicos obligados a la evitacin de un peligro o lesin al bien

jurdico son quienes se encuentran en la ley, ej art 108 cp. El deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la situacin tpica, de modo q mientras no exista peligro de lesin no habr situacin tpica ni autor a quien le incumba el deber de actuar. Existe tentativa con el primer hacer distinto de lo debido. En la estructura tpica omisiva de lesin, la tentativa puede resultar tanto acabada como inacabada. El deber de evitar surge con el inicio del peligro, lo q solo puede ocurrir en la situacin tpica: no hay situacin tpica sin peligro, aunque el autor crea lo contrario. En cuanto al desistimiento, es posible tento en la tentativa acabada como la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta q tienda a evitar el rdo, es decir q el desistimiento opera en forma equivalente a como lo hace en la estructura activa. La tentativa aparente es incompatible en la omisin. Se excluye x la imposibilidad de una tipicidad q surja antes del peligro. El delito imposible es concebible, cuando ex post se verifique la absoluta imposibilidad de obtener el rdo x va de la no interferencia en la causalidad.

Captulo 26 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

Consideracin Legal y Unidad de Accin

De acuerdo con el derecho penal de acto si un sujeto comete un delito se aplicar una pena; si comete varios delitos podrn aplicarse varias penas. En consecuencia, a una conducta corresponde un delito y podr corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos y varias penas.

Cuando hay un solo movimiento Cuando hay varios movimientos

Habr una Conducta slo: y si hay una unidad de sentido para la Prohibicin (factor normativo) Slo puede haber una conducta Si hay un plan comn (factor final).

Concurso real: penar varios delitos, (varias conductas) porque concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial; Para que este opere debe descartarse la unidad de conducta; Hay pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial, de all a que tambin se lo denomina material, por oposicin al formal (como suele llamarse al concurso ideal); En este concurren conductas en una sentencia, es decir, concurren delitos a los que debe dictarse una nica sentencia y una nica pena; Pena: es nica y se forma mediante la acumulacin de todas con los lmites que se indicarn. El CP para este caso aplica el principio de aspersin, se forma una escala penal que parte del mnimo mayor de todas las escalas, y llega a un mximo que es el resultado de la suma de todos los mximos, pero que nunca puede exceder los 50 aos de prisin; Puede ser Homogneo (varios delitos tpicos del mismo tipo penal) o Heterogneo (varios delitos con tipicidades diferentes); Concurso ideal: Penar un delito, (una conducta) porque la misma resulta tpica de varios tipos penales, es decir, concurren varios tipos en una misma conducta. Para que este opere debe presuponerse que hay una nica conducta;

 Debe existir una unidad de conducta con una pluralidad de tipos diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna. En este concurren leyes (tambin se lo llama concurso de leyes) para calificar pluralmente a un mismo delito. Pena: es nica, y se forma mediante la absorcin que la mayor hace de las menores, el CP adopta el principio de la absorcin (cuando un hecho cayera bajo ms de una sancin penal, se aplica solo la que fijar pena mayor).

Determinacin de la Unidad de Conducta

Cuando hay un solo movimiento hay una conducta, el problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos puedan ser considerados como una conducta nica requieren que haya un PLAN COMN, el cual es el factor final (es una unidad de dolo o de resolucin) indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente. Tambin es necesario que haya un factor normativo que la convierta (a la conducta) en una unidad de desvalor. Es decir, los movimientos que siguen un plan comn (factor final) necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo), que slo puede drselo el tipo penal. Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que responden a un plan comn y que son tpicos de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos . Ejemplo: homicidio, este se puede configurar con un solo movimiento, como arrojar una granada, pero tambin con una pluralidad de ellos; b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiera expresamente la pluralidad de movimientos, como sucede en la violacin propia, en que el sujeto debe violentar o intimidar y tener acceso carnal. Se trata de tipos de pluralidad necesaria de movimientos; c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violacin). El que mata para robar y luego consuma el robo realiza una sola conducta doblemente tpica; d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera, porque si bien no se exigen el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su posibilidad o peligro. (Es lo que sucede en el caso de la falsificacin y ulterior circulacin de billetes); e) En el delito permanente o continuo, los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta . Ejemplo: todos los movimientos realizados para mantener al secuestrado privado de la libertad, son una unidad de conducta; f) Cuando se trata de tipos que admiten o requieren el cumplimiento por un medio simblico, todos los movimientos que tienen unidad simblica deben ser considerados como una conducta. Ejemplo: el que escribe una novela extensa en que ridiculiza en forma injuriante a varias personas, comete una sola conducta injuriante.

voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:

g) En la omisin la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante; h) En la tipicidad culposa la unidad de accin tiene lugar aunque sobrevengan una multiplicidad de resultados y aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre que los resultados se deriven en forma simultnea. Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros, lo cual nos permite advertir que el fenmeno es aparente. Estos casos son llamados Concurrencia Impropia, Concurso aparente de tipos o leyes, o unidad de ley, lo que denota que no hay concurrencia de leyes. Hay 3 principios que se usan para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia aparente: Principio de Especialidad: la ley especial deroga a la ley general. Conforme a este principio un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos ms deviene especial respecto del que tiene menor nmero de caractersticas, al que excluye por general. La especialidad es un fenmeno que tiene lugar en razn de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relacin de subordinacin conceptual entre ellos Principio de Consuncin: en funcin de este un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso del dao que sufren las ropas de las vctimas en un homicidio. Principio de subsidiariedad: produce el descarte de uno de los tipos y tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta tpica, en que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenmeno de la interferencia por progresin que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible por ejemplo. El mecanismo que rige este principio es la interferencia, y es lo que explica la razn por la que es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenmeno de interferencia anterior. y, desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la