REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO (Vctor Manuel Avils H.

) Nota: El presente apunte es una sntesis referencial no revisada. 1. Antecedentes generales

La nulidad de derecho pblico, en opinin del profesor Soto Kloss, es un mecanismo de proteccin tanto de la supremaca constitucional y de la juridicidad administrativa as como de los derechos de las personas. La nulidad de derecho pblico se encuentra establecida en el inciso final del artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como sancin a la violacin de lo dispuesto en los incisos primero y segundo de la misma norma. Sus supuestos son: Actuaciones sin competencia; Actuaciones fuera de la forma legal, o; Actuaciones sin investidura regular del titular.

Este mecanismo tambin se aplica para el caso del uso arbitrario de facultades discrecionales o para los casos de desviacin de los fines de los actos. Es decir, cuando se usa una facultad sin que se d el presupuesto que la norma contempla, cuando se usa en perjuicio de unos o cuando ello ocurre para lograr fines diferentes a los perseguidos por la norma. Evidentemente, los casos sealados precedentemente son menos claros y ms difciles de probar. El inciso segundo del artculo 7, norma que seala que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes, se atribuye a Mariano Egaa, en su trabajo para reformar la Constitucin de 1928, de la que sali en definitiva la Constitucin de 1833. La Constitucin de 1833 sealaba que la nulidad por infraccin a este precepto operaba de pleno derecho lo que fue eliminado del texto actual de la Constitucin Poltica de la Repblica. Por ello, de tanto en tanto se ha discutido si debe declararse la nulidad por un tribunal o no. En los hechos no existen normas especiales de la nulidad de derecho pblico y ello explica el poco desarrollo de la materia. Por ello es muy importante el estudio de la doctrina y la jurisprudencia en este punto. Las dudas principales tienen relacin con :

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existe propiamente una nulidad de derecho pblico con caractersticas especiales o esta no es ms que una especie del gnero nulidad, que podramos llamar nulidad en el derecho pblico? se aplican las normas del Cdigo Civil a la nulidad de derecho pblico, por ejemplo, sobre prescripcin? debe alegarse un derecho especial para encontrarse legitimado para accionar de nulidad de derecho pblico o basta el mero inters de la ley? qu pasa con los efectos patrimoniales del acto nulo?, qu pasa si hay terceros que han adquiridos derechos en relacin a actos nulos?

El profesor de la Universidad de Chile, Mario Bernaschina, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, desarroll el tema separndolo de la nulidad de derecho civil. Dicho profesor distingui adems entre anulabilidad, que era la regla general y requera declaracin judicial. Ella se daba, por ejemplo, cuando se actuaba dentro de la competencia pero fuera de la ley, de la nulidad absoluta, la que operaba ipso iure en los casos que lo sealaba expresamente la Constitucin, esto es cuando se actuaba derechamente fuera de la competencia. El punto es que bajo la Constitucin de 1925 existan casos en que expresamente se sealaba que los actos eran palmariamente nulos y por ello no deban ser obedecidos. A modo de ejemplo, en tal situacin se encontraban los decretos supremos no firmados por el Ministro respectivo, los actos obtenidos del Presidente bajo presin militar o turba, etc. El actual artculo 35 de la Constitucin Poltica de la Repblica contempla una norma similar. En base a dicha normao se sientan las bases para argumentar que cuando la Constitucin ha querido que la nulidad opere de pleno derecho as lo ha dicho, por ejemplo, en el artculo 35. En los dems casos, debe existir declaracin judicial. En una posicin extrema se encuentran quienes, como Silva Cimma, estiman que la mencin a nulo del artculo 7 no es ms que un llamado de conciencia a la autoridad. Existen posiciones intermedias, como la del profesor Pierry, entre las que se consideran aquellas que distinguen entre la nulidad del acto, regida por el derecho pblico e imprescriptible, y las consecuencias patrimoniales que de ello se derivan, regidas por el derecho privado. Finalmente, en otro extremo, se encuentran quienes como el profesor Soto Kloss sostienen que se trata de una nulidad especial, regulada por la propia Constitucin y asimilable a una inexistencia. En este apunto simplificaremos las posiciones, centrndolas en los autores que ms adelante se indican. Muy cercana a la idea de accin de nulidad de derecho pblico se encuentra la nocin de excepcin de ilegalidad, la que permite que cualquier tribunal deje de aplicar un acto administrativo por ser ilegal y sin que sea necesario una accin especial a dicho respecto.

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Ello, en virtud de que la Constitucin Poltica de la Repblica resulta directamente aplicable y obliga tambin al juez. Desde el punto de vista procesal se deben tener presente los siguientes aspectos: i) La competencia en materia de nulidad de derecho pblico se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia desde que desapareci la mencin normativa a los tribunales contencioso administrativos. En todo caso, se debe tener presente que algunas leyes tienen procedimientos especiales de ilegalidad, por ejemplo, la Ley Orgnica de Municipalidades; El procedimiento aplicable es el juicio ordinario de mayor cuanta; Cuando se demanda al Fisco el representante judicial es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Por su parte, cuando se demanda organismos descentralizados hay que ver quin es el representante judicial en la respectiva ley, y; Si el demandando es el Fisco debe demandarse ante un tribunal de ciudad asiento de Corte de Apelacin.

ii) iii)

iv)

Un ltimo tema general de importancia tiene que ver con la posibilidad que decretada la nulidad de un determinado acto se produzca, consecuencialmente, la nulidad de los actos posteriores que tengan en el declarado acto declarado nulo su fuente. Esto lleva de lleno al tema de la prescriptibilidad o no de los efectos patrimoniales de los actos nulos y de la prescriptibilidad o no de las acciones patrimoniales asociadas. A continuacin analizaremos algunas de las posiciones existentes en relacin a la materia en la doctrina nacional. 2. Tesis de los profesores Soto Kloss y Fiamma

Para el profesor Fiamma, existe un derecho pblico subjetivo consistente en vivir en un Estado de Derecho. Dicho derecho pblico subjetivo se radica en todas las personas y es el mismo el que ampara el ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico. Por ello, no se trata de una accin popular, es decir que la puede ejercer cualquiera sin invocar inters o derecho, sino una que puede ejercer cualquier persona en virtud de habrsele violado este derecho pblico subjetivo. Los profesores Fiamma y Soto Kloss sealan que la sancin de nulidad se encuentra establecida en la propia Constitucin, cuando indica es nulo, siendo la labor del tribunal la de meramente constatar este hecho. Una vez declarada la nulidad, el tribunal debe retrotraer todos los efectos del acto nulo al estado anterior a su ocurrencia. Se trata de una nulidad ab initio y que puede y debe ser declarada de oficio por un tribunal. En opinin de estos profesores, ms all del campo de la juridicidad administrativa, no hay Estado ni acto vlido alguno, sino actos que en definitiva no existen. De ello concluyen
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estos profesores que el acto no se puede sanear, no se puede convalidar ni ratificar, y que la accin no prescribe. La imprescriptibilidad de la accin de nulidad ha sido recogida por la jurisprudencia, dndose una fuerte discusin en cuanto a la prescripcin o no de las acciones patrimoniales asociadas, tales como las de indemnizacin de perjuicios y la de restitucin de un bien. En cuanto a los efectos patrimoniales de la nulidad, para estos profesores no es posible distinguir entre las normas de derecho pblico que han de regir la declaracin de nulidad, imprescriptible, insaneable, etc., con las que regulan los efectos del acto nulo. Por ello, si la accin de nulidad no prescribe tampoco prescriben las acciones patrimoniales asociadas a ella1. 3. Tesis del profesor Pierry y otros

Para este profesor y abogado del Consejo de Defensa del Estado, no puede estimarse que la nulidad de derecho pblico opere de pleno derecho, entre otras razones, por la imposibilidad de hacerse justicia por propia mano, por la presuncin de legitimidad del acto administrativo y por el hecho que el sistema constitucional chileno ha hecho una diferencia expresa entre anulabilidad y acto nulo de pleno derecho, tal como seala el artculo 35 de la Constitucin Poltica de la Repblica, para el caso de falta de la firma del Ministro al Decreto Supremo. Pierry ha sealado que debe diferenciarse entre lo que en derecho comparado se conoce como la accin de nulidad, de corta vida y que tiende a dar certeza jurdica - a modo de ejemplo la reclamacin de ilegalidad municipal- y la accin de plena jurisdiccin que tiende a declarar derechos, facultando al juez a realizar todo lo necesario para ello incluso anular un acto pblico, las que se sujetan a las normas generales patrimoniales. Pierry sostiene, recalcando el peligro que tiene sostener una tesis diferente desde el punto de vista de la seguridad jurdica, que las acciones declarativas de derechos patrimoniales asociadas a la declaracin de nulidad de derecho pblico se encuentran sujetas a las normas del derecho comn y, por ello, sujetas a prescripcin. Lo anterior fundado en: i) ii) iii)
1

En que el Cdigo Civil seala que la prescripcin corre a favor o contra el Fisco y contiene tambin normas de derecho pblico; En que no hay norma constitucional que establezca la imprescriptibilidad y por ello rige la norma general de la prescriptibilidad que contiene el Cdigo Civil; En que se tratara de aspectos patrimoniales de alcance particular y, por ello, deben regir las normas generales sobre responsabilidad extracontractual;

En nuestra opinin debieses estudiarse una tercera tesis consistente en que atendida la presuncin de regularidad o legitimidad de los actos de la administracin, mientras no se declare nulo el acto no corre prescripcin alguna en contra del particular en relacin a las acciones patrimoniales asociadas. Luego de declarada la nulidad s corre prescripcin contra el particular en la medida que las acciones de indemnizacin, restitucin u otras son de carcter patrimonial.
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iv)

En que el tema de las responsabilidades asociadas a la nulidad se encuentran remitidos, por la propia Constitucin, a la ley.

Otra crtica de Pierry a Soto Kloss es que, en su opinin, este ltimo confunde acto nulo con va de hecho. La va de hecho no puede quedar sujeta a la declaracin de nulidad similar a la de un acto nulo.

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