LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

1) La autonoma de la voluntad. 1.1) Concepto Como una expresin de la libertad jurdica se encuentran los contratos, donde, a travs de un acuerdo de voluntades1, los contratantes crean un vnculo jurdico entre ellos a partir de la libertad que poseen de obligarse. Para llevar adelante este axioma ser necesario que la voluntad de los contratantes sea autnoma. Es decir, que se gobierne a s misma 2. Esta caracterstica, hace que deba considerarse a la autonoma de la voluntad como un principio3. En definitiva, la autonoma de la voluntad importa una facultad concedida a los particulares para regular, dentro del marco que el ordenamiento jurdico le establece, sus propios intereses y crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurdicas patrimoniales entre s4. A partir de lo expuesto, se puede indicar que este principio se sustenta y constituye un requisito necesario para cumplir con un principio mayor, cual es el de la libertad jurdica de las personas -antes enunciado-. Constituye en definitiva, el reconocimiento de la libertad de las personas en sus relaciones patrimoniales con otras personas. La autonoma de la voluntad, junto el consensualismo, la fuerza obligatoria y el efecto relativo, constituyen los cuatro pilares clsicos en que se asientan los contratos. Las premisas a travs de las que se manifiesta la autonoma de la voluntad en materia contractual son las siguientes5: a) La libertad de contratar o autodecisin. Que importa el derecho de celebrar un contrato o rehusarse a ello y de elegir con quien contratar. b) La libertad contractual o autorregulacin.
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Conf. art. 1137 del Cdigo Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. 2 La voluntad es autnoma cuando se gobierna a si misma y heternoma cuando es dirigida desde afuera. Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, pg. 274. 3 Sobre el particular se ha indicado: todo ordenamiento jurdico debe partir de la premisa de la libre determinacin de los individuos, de la facultad que tienen stos para decidir por s la conducta a seguir. De esta manera, por ms rgido y autoritario que sea el rgimen legal, las normas que lo integran no pueden desconocer la existencia de una esfera de autonoma privada que permita al sujeto dirigir sus acciones, a fin de satisfacer adecuadamente las exigencias que le impone su condicin de ser humano integrado a la vida social. Quaglia, Marcelo C., El contrato: herramienta de la empresa , SJA 24/6/2009 y en Abeledo Perrot On Line bajo el nro de ref. Lexis N 0003/014525 0003/014542, donde cita lo indicado por Roberto H. Brebbia en su obra " Hechos y actos jurdicos", t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 5. 4 Conf. Soto Coaguila, Carlos A., La contratacin masiva y la crisis del contrato a propsito de proyecto del Cdigo Civil Argentino de 1998, Diario La Ley del 29/6/99. 5 Conf. Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Tomo II, pg. 33.

Que consiste en el derecho de establecer libremente la forma y el contenido del contrato6. c) La libertad para modificar el contrato. Se trata de un supuesto que requiere el acuerdo entre las partes. d) La libertad para extinguir el contrato. Donde, al igual que en el caso anterior debe realizarse de comn acuerdo entre las partes7. En la legislacin argentina la autonoma de la voluntad se encuentra consagrada a travs del artculo 11978 del Cdigo Civil, donde se determina: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. De la misma norma se desprende otro de los pilares de los contratos: su fuerza obligatoria y que da trascendencia jurdica a la autonoma. Por ello, el artculo 1197 equipara a la ley las convenciones hechas en los contratos9. Este efecto, segn ha indicado la doctrina 10, trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) La obligacin de los contratantes de someterse a lo acordado, cumplirlo ( pacta sunt servanda) o indemnizar al acreedor por la inejecucin del contrato. Como sostuvo Lafaille, la fuerza obligatoria de los contratos no solamente es un efecto jurdico de la mayor importancia, sino que reviste considerable valor social y econmico. Si los contratos, por un momento dejaran de ser obligatorios, reinara el caso en las transacciones, desaparecera la seguridad que es una de las bases esenciales del comercio y quedara profundamente afectado el progreso de los pueblos11. b) El contrato prevalece por sobre las normas supletorias y los usos y costumbres en los casos en que estos tuvieran valor legal.
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El ejemplo ms demostrativo de esta premisa son los contratos atpicos. Al respecto el artculo 1200 del Cdigo Civil determina: Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. 8 El artculo 1197 reconoce como antecedente al artculo 1134 del Cdigo Francs (las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley) aunque, como sostiene Claudia R. Brizzio, el primero supera a su modelo pues las convenciones no tienen el lugar de la ley, ni hacen la ley, ni son la ley. Brizzio, Brizzio, Claudia R., Regulacin del contrato en la economia globalizada, pg. 33. 9 Al respecto, Risola sostuvo que las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estaran por la voluntad del legislador. Conf. Brizzio, Claudia R., Regulacin del contrato en la economia globalizada, pg. 33, donde cita lo indicado por obra de M. A. Risola en su obra: Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil, Bs. As., ao 1958, pg. 61. 10 Llambas, Jorge J y Alterini, Atilio A., Cdigo Civil anotado, Tomo III-A, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., ao 1982, pg. 145 y Salvat, Raymundo M y Acua Anzorena, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las obligaciones, Tomo I, Edit. Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., ao 1954, pgs. 169/170. 11 En este sentido, Lafaille, Hctor, Curso de contratos, Tomo I, Edit. Biblioteca Jurdica Argentina, Bs. As., ao 1927, pgs.. 20 y 21.

c) Los jueces deben respetar y hacer cumplir las estipulaciones contractuales. Aunque podrn interpretarlas y decidir sobre su alcance. Una consecuencia de esta premisa es que los contratos innominados revisten completa validz12. d) Los derechos que surgen de los contratos integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad previsto en el artculo 17 de la Constitucin Nacional13. 1.2) Los lmites de la autonoma de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos. La crisis del contrato:

La autonoma de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos no constituyen un axioma de carcter absoluto, sino que tienen un mbito de actuacin limitado (los derechos patrimoniales14), deben aplicarse en forma coordinada con otros principios como el de la buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil) y reconocen lmites derivados de su conjugacin con la libertad contractual, la seguridad jurdica y la justicia. Entre los lmites establecidos actualmente por el Cdigo Civil Argentino se pueden mencionar: los impuestos por la moral (art. 21 CCiv.), el orden pblico (art. 502 CCiv.), las buenas costumbres (art. 953 CCiv.)15, la lesin subjetivo-objetiva (art. 954 CCiv.), el abuso del derecho (art. 1071 CCiv), el deber de colaboracin y la teora de la imprevisin (art. 1198 CCiv. 2do. prrafo)16. Estos lmites no han tenido la misma extensin o alcance a travs del tiempo pues, como expresara Mosset Iturraspe, el rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones en el tiempo. Determinar su funcin histrica y actual equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas. Y saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o, por el contrario, una imposicin del ordenamiento jurdico.17
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En este sentido, Lafaille, Hctor, Curso de contratos, Tomo I, pg. 18. El artculo 1197 otorga un amplio margen de libertad contractual, permitiendo en consecuencia la inclusin de tipos contractuales no previstos por la ley (nmeros apertus) a diferencia de los derechos reales que, conforme el artculo 2502 del CCiv., solo pueden ser creados por la ley (numerus clausus). 13 Conf. Bidart Campos, Germn G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, pg. 444 y sigtes. 14 Conf. Llambas, Jorge J. y Alterini, Atilio A., Cdigo Civil anotado, Tomo III-A, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., ao 1982, artculo 1137, punto 3., pgina 13. 15 Es de tener presente que el artculo 1167 del Cdigo Civil determina que: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no puede ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. 16 El principio de la buena fe, la lesin, la imprevisin y la teora del abuso del derecho fueron incluidos en el Cdigo Civil a travs de la reforma de la Ley 17.711, que empez a regir el 1ro. de julio de 1968. A travs de esta ley se busc dar un contenido ms social al Cdigo Civil (imbuido de una filosofa liberal, individualista y positivista). Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Edit. Perrot, Bs. As., ao 1987, pg. 144. 17 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, pg. 274. Al respecto se ha expresado: No debiera olvidarse que en la regulacin de la autonoma de la voluntad, juegan dos opuestos polos de atraccin. El del respeto a la palabra dada y el de la justicia conmutativa (cada debe recibir una contrapartida que equivalga a lo que ella ha dado). El de la libertad para obligarse y el del control estatal para decidir si debe cooperar con lo querido o declarado por los contratantes y que En cada momento de la historia, la balanza se puede inclinar hacia el uno o hacia el otro polo. Conf. Calegari de Grosso, Lydia E., La teora general del contrato y el Proyecto de Reformas del '98 , JA

As, respecto de la igualdad entre las partes, la doctrina clsica consideraba que iba de suyo en el iter constitutivo del contrato tradicional. Sin embargo, esta concepcin fue evolucionando en la medida que se fueron generando nuevas formas de produccin y comercializacin de los bienes o cambios en los hbitos de consumo de la sociedad, junto con una mayor intervencin del Estado en la determinacin del contenido de los contratos18. Como se indicara en el Captulo Primero, la evolucin de la sociedad llev a la aparicin de nuevas modalidades o figuras contractuales ante la necesidad de dar respuesta a una nueva realidad y que se alejaban del concepto tradicional sobre la formacin del contrato. Esta circunstancia no pas desapercibida para la doctrina, llevando a varios autores a postular la crisis del contrato19. En la Repblica Argentina, fueron importantes exponentes de esta tesitura Marco A. Risola y Guillermo A. Borda. Risola sostena que exista una crisis de la autonoma de la voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes contratantes. Para arribar a esta conclusin consideraba que el contrato haba evolucionado hacia: a) la simplificacin en su formacin, b) el consentimiento expresado por adhesin, c) el desarrollo de las formas colectivas, d) el incremento del contrato entre ausentes, e) la disociacin y mayor autonoma de la oferta y la aceptacin, ajustadas una y otra a nuevas modalidades, f) la pre-redaccin del estatuto, g) el carcter reglamentario de ste, traducido en frmulas muy completas que sustituyen a la deliberacin individual un articulado preciso, que es fruto de una consideracin ms amplia y difundida y h) la aparicin de nuevas especies contractuales o la trasformacin de otras ya conocidas, que han derivado del carcter gratuito al oneroso20.
2000-II-1120 y en Abeledo Perrot On Line bajo la referencia Lexis N 0003/007564 0003/007591. 18 Ejemplo de un contrato forzoso que pasa por alto la libertad de contratar es cuando existe un solo prestador de un servicio. Asimismo, Alterini, Ameal y Lpez Cabanna destacan como ejemplos de contratos que pasan por alto la facultad de establecer libremente el contenido del contrato (a los que llaman contratos reglamentados): a) los que precisan autorizacin de una autoridad, b) los contratos normativos (a los que tambin podemos llamar normados o regulados y que son aquellos que e encuentran previamente estructurados por la ley), dando como ejemplo al contrato de trabajo y c) los contratos tipo o con clusulas prefijadas por el Estado o por una de las partes (contratos con clusulas predispuestas). Conf. Alterini, Atilio A., Ameal Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, Edit. Abeledo Perrot, 3ra edicin actualizada, Bs. As., ao 1989, Tomo II, pgs. 384 y 385. 19 As, Lafaille ya adverta en el ao 1927 que la teora clsica del acuerdo de voluntades, bajo el mismo pie de igualdad, aparece por lo tanto, seriamente comprometida en nuestros tiempos, y ya es forzoso admitir cuando menos, la posibilidad de contratos donde ambos interesados actan, por decirlo as, en planos diferentes. Es la crisis del principio sobre autonoma de la voluntad, convertida en axioma por los individualistas, y que cada da cede terreno a la intervencin de los poderes pblicos al influjo de conceptos ms sociales, que han venido a introducirse en el orden de las obligaciones, . Lafaille, Hctor, Curso de contratos, Tomo I, Edit. Biblioteca Jurdica Argentina, Bs. As., ao 1927, pg. 12. 20 Martorell, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa , Tomo I, Edit. Depalma, ao 1993, en Abeledo Perrot On Line, ref. Lexis N 6201/000747, donde cita lo indicado por Marco Aurelio Risola en su obra Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil, Ed. Abeledo, Bs. As., 1946,

Por su parte, Guillermo A. Borda, fund la crisis del contrato en un mayor intervencionismo estatal, modificando sus clusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los interesados o dispensndolos otras de cumplir sus promesas21. De acuerdo con este autor, las causas que contribuyeron a desencadenar la crisis fueron de distinta ndole, enunciando como causa econmica la tendencia hacia la desaparicin de la igualdad y libertad del consentimiento en ese plano a partir de la evolucin del capitalismo en una concentracin cada vez mayor de fuerzas en manos de pocos. En este sentido, el insigne maestro expresaba que quien compra en nuestros das una mquina valiosa, un televisor, una radio, un automvil, no discute con el industrial las condiciones del contrato; tampoco puede hacerlo el que adquiere cualquier cosa en los grandes almacenes o quien toma un medio de transporte colectivo. Y si lo necesita, lo toma, por ms inconvenientes que sean las condiciones del contrato. . Una exigencia de justicia reclama la intervencin del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra El campo de accin de las leyes llamadas de orden pblico (contra las cuales el acuerdo de voluntades es impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de accin en la vida de los contratos22. Tambin consider que existan causas polticas, a partir del paso del individualismo hacia una concepcin social de los problemas humanos, razones de filosofa jurdica al ponerse en duda el poder jurgeno de la voluntad y razones de orden moral, pues la fuerza obligatoria de los contratos ya no se apreciaba tanto a la luz de la palabra empeada sino desde el ngulo de que aquellos deban ser un instrumento de realizacin del bien comn23. Asimismo y partiendo de la afirmacin de que hoy en da resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar sus bienes y productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes y consumidores el contenido de cada contrato a concertarse, se ha indicado que, en realidad, la crisis del contrato tiene por una de sus causas fundamentales a la contratacin masiva en la medida que: a) Limita la autonoma de la voluntad al dejar sin efecto en algunos casos la libertad de contratar y no dar lugar a la libertad contractual al ser prcticamente inexistente la etapa de negociacin o las tratativas. b) Que en la contratacin masiva las partes no se encuentran en un grado de igualdad, como en el caso de la teora tradicional del contrato. c) La fuerza obligatoria de los contratos se encuentra relativizada y ello contribuye a la crisis del contrato24.
pgs. 138 y 139. 21 Borda, Guillermo A., Manual de contratos, undcima edicin actualizada, Edit. Perrot, Bs. As., ao 1983, pg. 15. 22 Borda, Guillermo A., Manual de contratos, pg. 15. 23 Como manifestaciones de la crisis del contrato mencion al dirigismo contractual, las nuevas formas contractuales (el contrato de adhesin, los contratos colectivos, el autocontrato y los contratos forzosos) y la intervencin de los jueces en la vida de los contratos. Conf. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, pgs. 15 a 19. 24 Soto Coaguila, Carlos A., La contratacin masiva y la crisis del contrato a propsito de proyecto del Cdigo Civil Argentino de 1998, en el libro Instituciones de Derecho Privado Moderno, Wajntraub, Javier H. (coord.)- Picasso, Sebastin (coord.)- Alterini, Juan M. (coord.), en Abeledo Perrot On Line, ref.

1.3)

Los contratos paritarios y los contratos de consumo. La importancia de su distincin.

Esta evolucin ha llevado a distinguir, segn la posibilidad de negociar el contenido que tengan las partes25, entre contratos paritarios o discrecionales y contratos de consumo. Los contratos paritarios, que constituyen el modelo concebido por la doctrina clsica, son aquellos que se han celebrado mediante la negociacin de sus clusulas por sujetos en situacin de libertad y con suficiente poder de negociacin 26. La relacin jurdica surge de un consentimiento libre y autnomo entre dos o ms partes perfectamente identificadas y donde existe la colaboracin de estas en el diseo o configuracin del contrato. En cambio y a diferencia de los anteriores, los contratos de consumo se caracterizan por la falta de igualdad de los contratantes27. Ello, sin perjuicio de que el contrato de consumo reviste otros elementos que lo caracterizan como tal y que la desigualdad entre las partes no es una caracterstica exclusiva de estos contratos28. Entre aquellos elementos que caracterizan al contrato de consumo se pueden mencionar, el destino de los bienes y servicios adquiridos, que contienen generalmente clusulas predispuestas por el proveedor29 o los distintos roles de las personas que intervienen en la celebracin del contrato30.
Lexis N 1014/006863. 25 Conforme ha sostenido Juan M. Farina, el contrato no negociado es el resultado de la contratacin en masa, caracterstica de la actividad econmica de mercado. A ello, agrega que la clasificacin entre negociados y no negociados puede ayudarnos para distinguir los contratos comerciales de los contratos civiles pues, en los primeros los no negociados constituyen la generalidad, en tanto que en los civiles son la excepcin. Farina, Juan M., Contratos negociados y contratos no negociados, Diario La Ley del 16/2/1993. 26 Brizzio, Claudia R., Regulacin del contrato en la economia globalizada, pgs. 43 y 44. Juan M. Farina distingue entre contratos negociados y paritarios indicando que estos ltimos refieren a que exista o no paridad econmica o tcnica o de otro orden que permita a ambas partes discutir el contenido del contrato y llegar a un acuerdo que concilie -en la medida de los posible- ambos intereses. Es decir, el citado autor considera que, ms que al contrato, se est haciendo referencia a la situacin en que se halla una parte frente a la otra al momento de contratar, por ello es correcto expresar que el contrato negociado resulta de una posicin paritaria de los contratantes, en tanto que el no negociado es la consecuencia de una posicin no paritaria. Conf. Farina, Juan M., Contratos negociados y contratos no negociados, Diario La Ley del 16/2/1993. 27 Conf. Ameal, Oscar J. (dir.) - Tanzi, Silvia Y. (coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, en Abeledo Perrot Online, bajo el nro de ref Lexis N 1013/009035. 28 La debilidad jurdica de una de las partes no implica necesariamente que esta pertenezca a una clase o categora determinada (vgr consumidores). 29 Asimismo y en sentido contrario, no todos los contratos predispuestos importan una relacin de consumo. 30 Al respecto se ha indicado que La caracterizacin del contrato de consumo supone la previa definicin del consumidor...", Alterini, Atilio A., Contratos Civiles. Comerciales. De Consumo. Teora General , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 151. En cuanto a los roles dentro de un contrato de consumo se ha indicado que El contrato de consumo puede caracterizarse subjetivamente en virtud de las partes y/o sujetos que intervienen en la relacin: por un lado, el llamado consumidor o usuario, nefito en la materia e interesado en adquirir un bien o un servicio con destino final, y por el otro lado, el llamado proveedor, quien es un experto en la materia,

Por ello, para determinar si nos encontramos ante un contrato de consumo habr que merituar si se presentan al mismo tiempo y en forma concurrente los elementos que lo caracterizan. Por otro lado, esta diversidad de elementos ha llevado a que, no solo se distinga a los contratos de consumo de los contratos paritarios, sino tambin de otras modalidades contractuales como los contratos de empresa, donde ambas partes son proveedores y se adquieren bienes o servicios para insertarlos en un proceso de produccin 31. La importancia de distinguir si nos encontramos ante un contrato de consumo radica en la determinacin del rgimen aplicable. As, en los contratos entre iguales (paritarios) corresponde, en principio, el sometimiento estricto a los trminos del pacto con los alcances y lmites establecidos en los Cdigos Civil y Comercial, mientras que, en los contratos entre desiguales (consumo), se deber buscar el mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio imperando el rgimen de la Ley de Defensa del Consumidor32. Al respecto, Lydia E. Calegari de Grosso ha sostenido que la igualdad verdadera entre los contratantes no existe ms que bajo ciertas condiciones, la conclusin perfecta del contrato supone que las partes: * Tengan la misma fuerza. * Dispongan cada una de ellas de toda la informacin necesaria. * Tengan la misma posibilidad de discutir el contenido del contrato. * Evalen de la misma manera el costo de oportunidad, es decir el costo del sacrificio que representa la demora de la conclusin definitiva del contrato. En la realidad econmica, estas condiciones ideales no se encuentran casi nunca reunidas en su totalidad. Sin embargo, aunque la imperfeccin de la conclusin del contrato es dbil, podemos estimar que se puede continuar teniendo confianza en la libertad contractual. Por el contrario, cuando la imperfeccin es pronunciada, la aptitud de la libertad contractual para producir ella sola un contrato justo no es ms suficiente. Esto es lo que pasa por ejemplo cuando la parte contratante ms dbil est menos informada; entonces no le queda otra libertad ms que la de aceptar o rechazar el contenido del contrato elaborado por la otra parte33.

justamente un profesional que generalmente se dedica a la prestacin de ese bien o de ese servicio como modo de vida. Quaglia, Marcelo C., El contrato: herramienta de la empresa , SJA 24/6/2009 y en Abeledo Perrot Online bajo el nro de ref. Lexis N 0003/014525 0003/014542. 31 En este sentido, Quaglia, Marcelo C., El contrato: herramienta de la empresa , SJA 24/6/2009 y en Abeledo Perrot Online bajo el nro de ref. Lexis N 0003/014525 0003/014542. Atilio A. Alterini agrupa los contratos en 3 mbitos diversos: a) los contratos de consumo, b) contratos entre empresas y c) contratos no convenidos por empresarios, entre s o con empresas. Indicando que, en general, es en estas 2 ltimas categoras donde los sujetos se vinculan en situacin de igualdad jurdica. Conf. Alterini, Atilio A., Como redactar un contrato, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., ao 1991, pgs. 24 y 25. 32 Brizzio, Claudia R., Regulacin del contrato en la economia globalizada, pg. 44. 33 Calegari de Grosso, Lydia E., La teora general del contrato y el Proyecto de Reformas del '98 , JA 2000-II-1120 y en Abeledo Perrot Online bajo la referencia Lexis N 0003/007564 0003/007591.

En este sentido Javier H. Wajntraub ha indicado que: La referencia a los contratos de consumo no significa para la LDC hacer mencin a un tipo contractual determinado sino que, por el contrario, se est haciendo alusin a una categora que atraviesa prcticamente todo el universo de los contratos, resultando incalculable la cantidad de acuerdos que pueden revestir o no el carcter de contratos de consumo, segn se configuren los presupuestos descriptos precedentemente. Por ende, un mismo tipo contractual puede ser o no ser considerado como contrato de consumo, en virtud de lo mencionado, pudiendo darse el caso en que nos encontremos frente a dos acuerdos idnticos, calcados, hallndose slo uno de ellos dentro de la categora que estamos analizando34. 2) El deber de obrar con buena fe. La buena fe es un componente de la vida de relacin entre los seres humanos que se ha incorporado al Derecho ante la necesidad de su regulacin para que sea susceptible de producir efectos jurdicos. No es la creacin del legislador, sino la adaptacin de un principio inherente a la conducta de los hombres en su desarrollo como integrantes de una sociedad35. Por ello, an cuando no estuviera contemplado por el Derecho Positivo, actuara como un principio subyacente aplicable a todo el ordenamiento jurdico y, por directa ingerencia sobre las situaciones donde intervienen 2 o ms individuos, a las relaciones jurdicas que establece el sujeto o de las situaciones jurdicas de las que forme parte 36. Constituyendo en definitiva, el principio esencial que rige las relaciones contractuales37. Se encuentra situado entre la moral y el Derecho dado que se corresponde tanto con imperativos ticos de estricta moral: honestidad lealtad, veracidad; como con imperativos tico-jurdicos de la intersubjetividad, segn supuestos generales y expresas consecuencias jurdicas previstas en el ordenamiento positivo"38. En este orden de ideas,

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Wajntraub, Javier H., La contratacin predispuesta y sus implicancias en el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998, en el libro Instituciones de Derecho Privado Moderno, Wajntraub, Javier H. (coord.)- Picasso, Sebastin (coord.)- Alterini, Juan M. (coord.), en Abeledo Perrot On Line, ref. Lexis N 1014/007197, nota 1615. 35 En este sentido, Soto Coaguila, Carlos A., La contratacin masiva y la crisis del contrato a propsito de proyecto del Cdigo Civil Argentino de 1998, Diario La Ley del 29/6/99. 36 Conf. Rivera, Julio Csar, quien define a la situacin jurdica como un determinado modo o una determinada manera de estar las personas en la vida social, regulado por el Derecho (citando a Dez Picazo y Gulln) y a la relacin jurdica como relacin de la vida con significacin para el Derecho que por ello la considera y tutela. En Instituciones de Derecho Civil, Parte General, en Abeledo Perrot Online, ref. 9202/006351, 9202/006025 y 9202/006025. 37 Sobre el particular, la CNCom, Sala B (5/2/99), en los autos Zunghiri H. J. c/ Snchez, Carlos s/ escrituracin, ha indicado que la buena fe no es un puro elemento de un supuesto hecho normativo, sino que engendra una norma jurdica completa que, adems se eleva a la categora o rango de un principio general del derecho; todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurdica deben comportarse de buena fe en sus recprocas relacione. Lo anterior significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitucin de tales relaciones (diligencia in contrahendo), y que deben comportarse tambin lealmente, en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas ya constituidas. En Abeledo Perrot On Line, ref. Lexis N 11/29132. 38 Conf. Jimnez Vargas Machuca, Roxana, El Principio de Buena Fe, en el libro Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI , Dir. Ameal, Oscar y Coord Tanzi, Silvia, en Abeledo Perrot Online, ref. Lexis N 1013/007920, quien cita la definicin de Enciclopedia Jurdica Omeba, T. II, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1955, p. 404..

Georges Ripert sostuvo que la buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo39. Esto ha llevado a caracterizarlo como un ideal de conducta al que se ha descripto como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vnculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legtima expectativa de la otra parte40. En la economa de mercado, donde los contratos con clusulas predispuestas se han convertido en los instrumentos necesarios para lograr que el intercambio de los productos y servicios se produzca en forma ms eficiente, la buena fe se ha convertido en un elemento fundamental para mantener la igualdad y equilibrio entre las partes. En la Repblica Argentina este principio se encuentra regulado con carcter general a travs de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 1198 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin41. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, al enraizarlo en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura42 El principio de la buena fe resulta de sustancial importancia en materia de tarjetas de crdito, pues por su dinmica y caractersticas, no se las puede analizar aisladamente como se sostiene a travs de la presente obra-, debiendo conjugarse con principios y normas que podran considerarse inicialmente como propias de otras actividades. As, debern tenerse en cuenta aspectos propios de la actividad que desarrollan los sujetos que intervienen en el sistema y la incidencia del principio de la buena fe en este tipo de actividades. Baste ejemplicar con la importancia que tienen la buena fe y la confianza en la actividad bancaria donde, conforme se ha sostenido que, conforme a los usos el contrato bancario sea, en mayor medida que ningn otro, un contrato de buena fe, basado en la recproca confianza y que esta hace al correcto funcionamiento del sistema financiero del pas, constituyndose en la piedra angular sobre la que se fundamentan los institutos

Citado por De la Puente y Lavalle, Manuel en su obra El contrato en general, T. II, pg. 34. Ghersi, Carlos A., Contratos. Problemtica moderna, pg. 43, nota 1, donde se cita la definicin dada por Betti, Emilio en su Teora general de las obligaciones, Edit. Edersa, Madrid, 1969, pg. 114). Tambin se ha expresado que es el modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos sin tratar de engaar a la persona con quien la celebra. Punte, Roberto A. , Sobre la buena fe negocial, en www.eldial.com. 41 Segn texto incorporado por la ley 17.711. 42 CSJN, 18/07/02, Actuar Agrupacin Consultores Tcnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c/ Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo, A. 308. XXXVI, T. 325 , P. 1787, ED. 31-10-02, 215, J.A. (supl.) 28-05-03, con nota y en www.csjn.gov.ar - consulta de jurisprudencia.
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de este derecho bancario y cuya prdida ha implicado tantos desvelos a la autoridad de contralor, en bsqueda de su restauracin43. 2.1) Buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Dentro de este principio se pueden distinguir dos variantes: la buena fe objetiva (lealtad y probidad) y la subjetiva (creencia o confianza)44. En la variante objetiva significa que el acreedor no debe pretender ms en el ejercicio de su crdito, ni el deudor puede rehusarse a dar menos, en el cumplimiento de la obligacin, de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta la finalidad del contrato45. Por ello, se verifica tanto en la exigencia del cumplimiento de la obligacin como en la eximicin de la misma cuando se concurre en auxilio del deudor ante un acreedor usurario, un cambio en las circunstancias tenidas en vista al contratar, el ejercicio abusivo del derecho o un estado de necesidad. Mientras que la buena fe subjetiva se relaciona con la proteccin de los adquirentes de derechos y obligaciones que obran en base a la confianza que genera un derecho aparente46. Esta faceta de la buena fe manda ajustarse a la apariencia, a lo que el otro contratante puede entender o creer, para no defraudar la confianza suscitada47. 2.2) Su aplicacin La buena fe es una directiva o standard jurdico que decide en todo lo relativo a la interpretacin contractual y, desde luego en lo que se refiere a la celebracin y cumplimiento de los contratos, y ello an con respecto a las mismas tratativas contractuales. La apariencia jurdica, la exteriorizacin de la voluntad aprehendida
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Bonfanti, Mario A. Contratos Bancarios, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., ao 1993, pg. 35. Al respecto se ha indicado: ...en el campo contractual la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperacin que apoya en la lealtad contractual, y en la obligacin de cumplir la legtima expectativa del cocontratante. Ello impone conductas negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestacin y resulta til tanto para la interpretacin como para la integracin del derecho. Es as que la buena fe -que el Cdigo de fondo presume- supone la creencia de no daar un inters ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo est vulnerando. Para decirlo de otra manera, para corroborar esa creencia deben existir otros elementos fundamentales ms extensos e intensos que el actuar sin culpa, se trata de actuar con diligencia, prudencia, lealtad y probidad.
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La buena fe no es un principio dogmtico, sino que la creencia generadora del convencimiento del sujeto debe fundarse en elementos exteriores que le proporcionen la informacin suficiente para creer. De ah que se expande por todo el ordenamiento jurdico como principio concreto que lo complementa y su funcin vital implica un lmite en la conducta, en los derechos subjetivos y en la contratacin -particularmente la de adhesin o predispuesta. CNCom, Sala B, 21/12/05, Fernndez Drago, Rosario H. c/ Bank Boston NA, en Abeledo Perrot On Line, ref nro. 35003629.
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Morello, Augusto M y Trccoli, Antonio A., La revisin del contrato, Librera Editora Platense SRL, ao 1977, pg. 99 donde se cita la definicin de Messineo en su obra Doctrina general del contrato, Ed. Ejea, 1952, v. II, p. 206, nro. 28. 46 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edit. Ediar, Bs. As., ao 1981, pgs. 263/264. 47 Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, 15/6/04, Andiarena, Luis Felix c/ Peralta Walter, Cepeda Tefilo y Otro s/ Cumplimiento de Contrato, en www.scba.gov.ar/BoletnSCBA/ Civil/n3/46701.DOC

como lo hacen los hombres que actan honestamente y son razonables, constituye un imperativo de la justicia y de la seguridad en el mbito de los contratos 48, como en general en todo el derecho privado. Esta buena fe se expresa en subdirectivas: verosimilitud, diligencia debida, previsibilidad, lealtad -actuar como lo hara una persona correcta- asumiendo conductas funcionales, es decir, no abusivas o sea respetuosas con los fines ticos, sociales y econmicos de los compromisos jurdicos49. El artculo 1.198 del C.C. marca tres momentos en los que se aplica la directiva de la buena fe: la celebracin de los contratos, su interpretacin y la ejecucin. En la celebracin de los contratos (que abarca tanto los actos preliminares como la celebracin misma) la buena fe se traduce en la lealtad en el trato, como hbito de hablar claro de manera tal que la contraparte pueda comprender la situacin real de las cosas, desengandola de eventuales errores que sean reconocibles y abstenindose de cualquier reticencia fraudulenta o de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinacin en la voluntad de la otra parte50. Desde el mbito de la interpretacin, la buena fe resulta ser el criterio hermenutico para interpretar los contratos51. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que los jueces tienen el deber de pronunciar con prudente arbitrio y equidad que los convenios se cumplan del modo que acordaron las partes y con buena fe. Por ello, la interpretacin no debe ceirse tan solo al texto escrito, ni tampoco prescindir del esclarecimiento del fin que han querido los contratantes. Por el contrario, debe valorarse al contrato en su integridad. El juez debe valorar la naturaleza y circunstancias del contrato, la buena fe, los usos y prcticas de las personas razonables observados en casos anlogos y siempre con el estndar de buena fe que preside todo el derecho de los contratos. Es decir, la funcin de las reglas de interpretacin y de integracin del contrato es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual52. En la ejecucin de los contratos, la buena fe resulta un criterio de conducta que se asienta en la fidelidad al vnculo contractual y el empeo en cumplir la legtima expectativa de la contraparte53, operando tambin como un imperativo para nivelar los
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Se ha definido a la seguridad frente a los consumidores o usuarios como la obligacin existente en todo tipo de contrato por el cual el deudor garantiza que durante el desarrollo de la prestacin, ningn dao recaer a la persona o eventualmente a los bienes de su contratante. Conf. Ghersi, Carlos A., Weingarten Celia y Barbier Eduardo, Contratos Problemtica moderna , Ediciones Jurdicas de Cuyo, ao , pg. 51. Tambin se la ha definido como la obligacin de devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la extincin del contrato, pudiendo ser asumida tal obligacin en forma expresa por las partes, ser impuesta por la ley, o bien surgir tcitamente del contenido del contrato a travs de su integracin sobre la base de la buena fe. Conf. Barbier, Eduardo A., Contratacin bancaria, Tomo I, Edit. Astrea, Bs. As., ao 2002. Pg. 592, donde se cita la definicin dada por Cavallero en su obra La obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, La Ley, T. 1996-D, pg. 1513. 49 Punte, Roberto A. , Sobre la buena fe negocial, donde cita a Alberto Spota, Tratado. Contratos, Vol II, nro. 270, en www.eldial.com 50 Fontanarrosa, Rodolfo A., Derecho comercial argentino, T. 2 Doctrina general de los contratos comerciales, Edit. Zavala, Bs. As., ao 1992, pg. 50. 51 Fontanarrosa, Rodolfo A., Derecho comercial argentino, T. 2 Doctrina general de los contratos comerciales, pg. 51. 52 CNCom, Sala D, 29/10/04, Bogart Producciones S.R.L. c/ Arte Radio Televisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/sumario, en www.dpi,bioetica.org/jurisdpi/bogart.htm 53 Fontanarrosa, Rodolfo A., Derecho comercial argentino, T. 2 Doctrina general de los contratos comerciales, pg. 51.

desequilibrios no programados54. Este criterio de conducta se enmarca dentro de la variante objetiva antes mencionada. 2.3) La buena fe frente a otros principios y normas. El deber de obrar con buena fe tambin ha sido esgrimido por la jurisprudencia como una derivacin del standard tico del buen profesional antes mencionado-. En el caso se haba entablado demanda contra una entidad financiera por incluir en forma a los actores bajo condicin irregular en la base de datos de Organizacin Verz S.A. La Sala actuante resolvi que se haba incluido en forma errnea al actor en dicha base y que la entidad financiera no haba empleado el debido cuidado, atencin y diligencia para evitar la consumacin del dao, que se podra haber evitado si el banco como profesional hubiera tomado medidas eficaces para prevenir el dao. Ello as pues, con sustento en la buena fe, es la entidad quien debe controlar la fuente de riesgos y en caso de producirse daos mediatos o inmediatos previsibles, debe enmendarlos con la mayor diligencia posible55. La prescripcin del artculo 1198 otorga sustento a otros principios que son su corolario y que importan una limitacin al ejercicio de los derechos subjetivos 56. Entre dichos principios se encuentran el deber de cooperacin, la lesin objetiva-subjetiva y el abuso del derecho. Asimismo, el principio de la buena fe, deber aplicarse en forma coordinada con las reglas de interpretacin de los contratos establecidas por el Cdigo de Comercio en sus artculos 21757, 218 incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 758, que complementan dicho principio. 3) La moral y las buenas costumbres El artculo 95359 del Cdigo Civil determina que los hechos contrarios a las buenas costumbres no podrn constituir el objeto de los actos jurdicos.

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En este sentido, Giavarino, Magdalena B., El deber de buena fe en las relaciones contractuales , en el libro Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI , Dir. Ameal, Oscar y Coord Tanzi, Silvia, en Abeledo Perrot Online, ref. ref. Lexis N 1013/007409 55 CNCom, Sala A, 6/2/04, Goldn, Luis Alejandro y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ sumario, voto de la Dra. Miguez. 56 En el mismo sentido, Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abuso del Derecho, en Abeledo Perrot On Line, ref. 9202/006474. 57 El artculo 217 establece: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. 58 La transcripcin del artculo 218 se puede encontrar en nota anterior dentro del captulo referido al contrato de emisin, punto 1) El contrato de adhesin.
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El artculo 953 establece: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. El artculo 953 fue el medio utilizado para morigerar los efectos del pacta sunt servanda (art. 1197 CCiv.) con anterioridad a la reforma del Cdigo Civil por la ley 17.711.

En principio, es de tener presente que el concepto de buenas costumbres se identifica la moral. En el Cdigo Civil ambos conceptos se encuentran mencionados en forma conjunta o separada a travs de diversos artculos60. En cuanto al significado y alcance de esta prohibicin se ha sealado que comprende todo aquello que est de acuerdo con las ideas morales predominantes en la conciencia social, o si se quiere, para mayor claridad, ideas morales aceptadas por la generalidad de los individuos61. Tambin desde una postura mas cercana a principios religiosos, se ha expresado que la moral mentada en el Cdigo Civil es la moral catlica, es decir la que define la Iglesia y ensean los telogos y doctores y que esta tesis tiene la ventaja de dar una gran estabilidad y firmeza a este concepto pues se independiza el contenido moral del acto de apreciacin subjetiva del Juez62 63. 4) La lesin subjetiva-objetiva. Se ha definido a la lesin jurdica como el perjuicio que un sujeto recibe en un acto jurdico bilateral, en el que el co-contratante se prevale de las circunstancias para obtener una prestacin desproporcionada64. Esta figura, que tiene por objeto resguardar el equilibrio de las prestaciones al tiempo de la celebracin del acto jurdico65, ha sido contemplada desde la antigedad aunque su inclusin en las legislaciones no fue constante a travs de las pocas 66. En la actualidad, ha triunfado como el medio jurdico adecuado para sancionar los contratos notoriamente violatorios de la justicia conmutativa67.

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Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pgs. 330 y 331, donde indica para fundar su posicin que, los artculos14 inc. 1 y 1501 se refieren a la moral y buenas costumbres, los artculos 21, 530, 792, 795, 953, 1503, 2261 y 3608 utilizan la frase buenas costumbres y los arts. 564, 1047, 1206 y 1891 aluden a la moral. 61 Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino , Parte General, pg. 143. Ver tambin lo que indicramos al referirnos a la estndar tico del buen profesional. 62 Esta ha sido la postura asumida por Jorge J. Llambas en su obra Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pgs. 331 y 332. Entre los fundamentos expuestos para avalar su tesis, Llambas cita lo expresado por Velez Sarsfield en la nota al artculo 530: en el lenguaje del derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas. 63 Ver la aplicacin del artculo 953 frente a los intereses pactados por las partes en el captulo sobre intereses en la LTC. 64 Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil , Coleccin Monografas Jurdicas, nro. 129, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., ao 1968, pg. 14. 65 Tratando de lograr en definitiva una mayor equidad al contrabalancear las prestaciones de las partes en los contratos conmutativos.
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Al respecto ver Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 15 y siguientes, Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pg. 338 y sigtes y Crovi, Luis D., La lesin en los negocios jurdicos, JA, 1998-I-804 y en Abeledo Perrot Online, referencia Lexis N 0003/000771.
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Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pgs. 336, 337 y 341.

En la legislacin argentina, la lesin objetiva-subjetiva se encuentra prevista en el artculo 954 del Cdigo Civil68, a partir de su introduccin por la Ley 17.71169. mbito de aplicacin del art. 954: Se encuentra circunscripto a los actos bilaterales onerosos pues, cuando el acto es unilateral no puede hablarse de desequilibrio en las prestaciones70. Requisitos para configurar la lesin:
a)

Elemento objetivo: Una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificacin (lesin objetiva)71.

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El art. 954 del Cdigo Civil dispone: Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
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Previo a la modificacin del artculo 954 por la Ley 17.711, la jurisprudencia haba utilizado lo dispuesto por el artculo 953 como fundamento para anular los actos lesivos. Conf. Crovi, Luis D., La lesin en los negocios jurdicos , JA, 1998-I-804 y en Abeledo Perrot On Line, referencia Lexis N 0003/000771 y Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 29. As, en el ao 1943, la CNCiv. 1ra de la Cap. Fedl haba declarado que la lesin subjetiva era una subespecie del negocio inmoral, aplicando por consecuencia el art. 953 del CCiv. Conf. Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 27. En sentido contrario, Velez Sarsfield haba rechazado expresamente la lesin enorme al redactar el Cdigo Civil, alegando en la nota al artculo 943 que: el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos. 70 Conf. Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pgs. 49 y 50. En el mismo sentido Crovi, Luis D., La lesin en los negocios jurdicos, JA, 1998-I-804 y en Abeledo Perrot On Line, referencia Lexis N 0003/000771.
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Al respecto se ha indicado que La sola diferencia entre el precio pactado y el justo precio (lesin objetiva) no vicia el contrato, pues las partes aprecian subjetivamente la equivalencia de las prestaciones, por lo que ella es distinta en cada caso y para cada contratante , a menos que aquella desproporcin sea la consecuencia del aprovechamiento de la debilidad, ligereza, inexperiencia o necesidades de la otra parte (lesin subjetiva); sin embargo, cuando sta es grosera, basta para revelar tal extremo, sin necesidad de aportar una prueba concreta del abuso, siempre que no se demuestre que se trata de una liberalidad. Salas. Acdeel E., Cdigo Civil anotado, en Abeledo Perrot On Line, cita Lexis nro. 6801/011796 y jurisprudencia all citada.

b) Elemento subjetivo: El sujeto pasivo deber encontrarse bajo un estado de necesidad72, ligereza73 o inexperiencia74 y la explotacin o aprovechamiento de ese estado de inferioridad por parte del lesionante (lesin subjetiva)75. c) Elemento temporal: la lesin debe subsistir al momento de la demanda y no deben haber transcurrido ms de 5 aos desde la fecha en que se otorg el acto. La desproporcin: A fin de determinar la existencia de la desproporcin y conforme indica el artculo 954, los clculos debern realizarse segn valores al tiempo del acto. La determinacin de las pautas precisas quedarn abiertas al arbitrio judicial para cada caso y, para su calificacin habr que atender por igual al valor de uso y de cambio de las cosas como a las circunstancias que denoten un efecto especial en la relacin persona-cosa, sin perder de vista que ambas partes procuran satisfacer sus necesidades o afecciones a travs del negocio jurdico, de tal suerte que la equivalencia resulta, por lo general, de la ecuacin beneficio-sacrificio, lo que tiene expresin concreta en la regla segn la cual la liberalidad, es decir, el sacrificio patrimonial no se presume.76 Al respecto la jurisprudencia tuvo oportunidad de indicar que: La norma del art. 954 del Cdigo Civil no ha tendido a procurar a los contratantes un remedio para sustraerse al cumplimiento de un mal negocio, o a salvarlo de un mal clculo. En las convenciones bilaterales, y en los contratos de contenido principalmente econmico, nunca es exacta la equivalencia de las prestaciones, pues cada cual procura obtener una ventaja en el negocio, y ello no compromete la licitud del acto y que dicho artculo quiere proteger al sujeto disminuido del aprovechamiento abusivo e ilcito de que es objeto, obteniendo una ventaja irracional, que se acerca al despojo; es un mecanismo jurdico que tutela contra el tratante que intenta beneficiarse de la inferioridad circunstancial del otro contratante, obteniendo una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que
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El estado de necesidad comprende una situacin carencial que puede ser material y tambin espiritual, traducido en una situacin de agobio o angustia por la que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor o su libertad. Conf. Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 58. 73 La ligereza alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado. Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, pg. 156. 74 La inexperiencia comprende aquellas situaciones donde se acta con falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica. Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 60 y Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, pg. 156.

Respecto del significado y alcance de la inexperiencia y su relacin con la Ley de Defensa del Consumidor, se ha indicado que En tal sentido cabe precisar, que el cciv: 954 admite una nueva lectura, en clave de consumidor; la inexperiencia es la ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y, la ligereza -antes contemplada como misteriosa o inadecuada- surge ntida en la sociedad actual. CNCom, Sala F, 22/4/10, Farenga, Juan A. y otro c/ Banco Ro de la Plata S.A. s/ sumarsimo, en el Centro de Informacin Judicial de la CSJN, www.cij.gov.ar.
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Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pg. 342 y Crovi, Luis D., La lesin en los negocios jurdicos , JA, 1998-I-804 y en Abeledo Perrot Online, referencia Lexis N 0003/000771. 76 Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil , pgs. 54/55. En el mismo sentido Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, pg. 153, donde sostiene: La bsqueda de una relacin entre el valor de la prestacin y el de la contraprestacin introduce una cuestin aritmtica de muy difcil justificacin Ms acertada, se nos ocurre, es la solucin que deja la apreciacin de lo equitativo o inequitativo del cambio a criterio del juez.

habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relacin alguna con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido77. La notable desproporcin en las prestaciones: El artculo 954 establece que se presumir la lesin, salvo prueba en contrario, que se verificar la lesin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Es decir, en este caso solo se tienen en cuenta elementos propios de la rbita de la lesin objetiva que por el grado de significacin (notable), llevan a presumir que se ha configurado el vicio78. La presuncin tiene su fundamento que en la verificacin de tales extremos no solo da por sentado que se ha producido la lesin objetiva sino que, permite inferir tambin la existencia del elemento subjetivo79. Acciones a que da lugar la lesin: Las acciones a que da lugar el artculo 954 son la de nulidad o de modificacin del acto que provoca la lesin, a opcin del demandante. Con la posibilidad de transformar la primera en un reajuste de las prestaciones, si esa alternativa fuera ofrecida por el lesionante al contestar la demanda. Sancin: El acto es anulable y de nulidad relativa y, por ello, el lesionado puede dejar subsistir el acto reclamando un reajuste equitativo del convenio80. 5) El abuso del derecho. El antiguo artculo 1071 del Cdigo Civil dispona que: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. La redaccin originaria de este artculo haba seguido el criterio individualista impreso en el Cdigo por Vlez Sarsfield.
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C1raCC de Baha Blanca, el 25/6/74, en los autos Becchio, Vctor c/ Alzogaray, Lirio A., ED, Tomo 57, pg. 449 y sigtes.
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Sobre el particular se ha indicado que, como sealara Spota, "toda grosera desproporcin de prestaciones hace presumir explotacin. Entonces, el cargo de la prueba se ha facilitado para el lesionado. Le basta probar la grosera desproporcin de prestaciones. La otra parte, si quiere demostrar que no hay lesin, debe acreditar su buena fe, debe probar que no explot a nadie, prueba sumamente difcil. Por lo tanto, la reforma ha seguido el sendero que va trazando esa experiencia alemana, pero tambin la experiencia nuestra, la experiencia recogida a travs del art. 953, aquellos casos que aplic la jurisprudencia argentina, en los cuales bastaba la grosera desproporcin de prestaciones para que surgiera la presuncin de explotacin, y por ende, la nulidad del negocio jurdico por lesin subjetiva" ("Curso sobre temas de derecho civil", p. 173). CNCiv., 20/11/02, Azvalinsky, Alejandro M. c/ Scaglia, Gabriel A., JA 2003-III-834 y en Abeledo Perrot On Line, cita Lexis N 0003/009986.
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En este sentido, Carranza, Jorge A., El vicio de la lesin en la reforma del Cdigo Civil, pg. 66. Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pg. 342.

Sin embargo y a pesar de lo indicado por el antiguo artculo 1071, poco a poco fue ganando espacio la concepcin de que si bien deba sostenerse enrgicamente la existencia de los derechos subjetivos, no era posible que estos se desentendieran de la justicia o se desviaran del fin para el cual haban sido reconocidos, causando un perjuicio a los dems81 82. Esta nueva concepcin condujo a que, al producirse la reforma del Cdigo Civil a travs de por la Ley 17.711, se reconociera la teora del abuso del derecho a travs de la incorporacin de la palabra regular83 en el primer prrafo al art. 1.071 y de un segundo prrafo que se refiere expresamente al ejercicio abusivo de los derechos. El nuevo artculo 1071 qued redactado de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De acuerdo con el nuevo artculo 1071, el ejercicio de un derecho resultar abusivo cuando: a) sea contrario a los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos y b) exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres84. La doctrina del abuso del derecho no implica confundir los lmites del derecho y la moral; sino reconocer que el ejercicio de un derecho debe ser acorde con la moral, como ya lo prevea en su redaccin original el Cdigo Civil en el artculo 953 al disponer que el objeto de los actos jurdicos debe estar conforme a la moral y las buenas costumbres85. Al respecto Guillermo A. Borda aclara que no siempre el ejercicio de un derecho, repudiable desde el punto vista moral, debe considerarse abusivo, en la medida que el derecho haya sido ejercido regularmente, conforme a las previsiones legales. Debe
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Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Edit. Perrot, Bs. As., ao 1980, pg. 179 quien, citando lo indicado por L. Josserand en su obra Derecho Civil, Bs. As., ao 1950, T. I, vol. 1, nro. 162, pg. 154, indica que los derechos tienen una misin social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran separarse. Si pueden ser utilizados, no es en atencin a un objeto cualquiera, sino nicamente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a desempear; no pueden ser legitimados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn de un motivo legtimo. En el mismo sentido, Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pg. 41 y sigtes, donde tambin se podrn ver mayores antecedentes sobre la evolucin de la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la Ley 17.711. 82 Se ha expresado que el abuso del derecho constituye la desigualdad ms cruel, la del que tuerce el fin teleolgico de su derecho subjetivo, la que convierte su facultado en una servidumbre para el prjimo y lo relativo, en absoluto y dominante. Conf. Ghersi, Carlos A., Derecho Civil, Parte General, pg. 80. 83 Bajo el trmino regular se quiere decir justo, legtimo, normal. Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pg. 51. 84 Conf. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, pg. 187. 85 Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abuso del Derecho, en Abeledo Perrot On Line, ref. 9202/006478.

existir un ejercicio anormal, intrnsecamente injusto del derecho, siendo necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez. Concluyendo que el magistrado, al resolver sobre la existencia de un ejercicio abusivo de los derechos, deber tener en cuenta: a) Si existe intencin de daar, b) ausencia de inters, c) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros, 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres y 6) si ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca86. Conforme lo expresado, el ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilcito, provocando por consecuencia: a) La imposibilidad de obtener la proteccin judicial. b) Dentro de la rbita contractual, la declaracin de invalidez o morigeracin del acto abusivo en materia contractual. c) La obligacin de cesar con la conducta abusiva cuando los efectos fueran extracontractuales. d) La responsabilidad por los daos y perjuicios producidos87. Es de tener presente que, la teora del abuso del derecho no tiene el mismo alcance que una clusula abusiva pues, en un caso nos encontramos frente al abuso del derecho mismo y en el otro frente a una clusula notoriamente desfavorable para una de las partes88. 6) El deber de cooperacin entre las partes. El deber de cooperacin entre las partes con miras a lograr un objetivo comn es un elemento necesario a todos los contratos. 7) El orden pblico. 7.1) Concepto

El orden pblico reviste gran importancia frente a la autonoma de la voluntad pues, frente a un conflicto entre ambas figuras, ceder la ltima. Es decir, la norma de orden pblico prevalece frente a la voluntad individual. En este sentido el Cdigo Civil determina en su artculo 21 que: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Por ende, las leyes de orden pblico sern la forma en que se expresarn aquellos principios dentro del marco del Derecho Positivo y, donde su vigencia o aplicacin, estar dada por encontrarse comprometidos los intereses superiores de la organizacin social.
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Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pgs. 51 y 52. Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pgs. 53 y 54. 88 Conf. Rezznico, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, pg. pg. 57.

Consecuencia de la supremaca del orden pblico por sobre la voluntad particular es la imposibilidad de renunciar en forma general a las leyes o de renunciar a los derechos conferidos por ellas cuando la misma exceda el inters individual y est prohibida su renuncia (conf. art. 19 del Cdigo Civil). A lo expuesto, se suma que las normas de orden pblico deben aplicarse de oficio e impiden la aplicacin de la ley extranjera an cuando exista una disposicin legal en contrario89. Sin embargo, el orden pblico tambin tiene lmites. No podra cercenar totalmente la facultad de las personas para ordenar sus conductas de la manera que consideren ms apropiadas90. 7.2) Criterio tradicional: Llambas lo defini como el conjunto de principios eminentes religiosos, morales, polticos y econmicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social establecida91. Por su parte, Salvat lo describi como un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida, aclarando que como su contenido depende de las ideas que dominan en una sociedad vara considerablemente en el espacio y en el tiempo92. Es decir, en el sentido tradicional el orden pblico reune las siguientes caractersticas: a) Es de ndole moral y est fundado en las buenas costumbres, b) determina la invalidz de los actos contrarios a sus preceptos por lo que le corresponde una funcin negativa- y c) considera el cambio en razn de sus consecuencias frente a las instituciones. 7.3) Orden pblico econmico: Modernamente se ha desarrollado en la doctrina el concepto de orden pblico econmico para describir aquellos principios de orden pblico que regulan las relaciones econmicas imponiendo determinadas conductas, positivas o negativas, procurando objetivos supraindividuales y so pena de considerar invlidos los actos que transgredan las conductas impuestas. Las caractersticas propias de esta modalidad son las siguientes: a) Atae a las relaciones econmicas.
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Conf. Villegas, Carlos G., Tarjeta de crdito, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, ao 1999, pg. 266, Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pgs. 124/125/166 y Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pg. 63. 90 Llambas, Jorge J y Alterini, Atilio A., Cdigo Civil anotado, Tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., ao 1978, pg. 57. 91 Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, pg. 158. 92 Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, 3ra edicin, pg. 142.

b) Toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en si mismos. c) Agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual93. Asimismo, dentro del orden pblico econmico se pueden distinguir: 7.3.1) El orden pblico de proteccin: A travs del orden pblico de proteccin, en fuerte correspondencia con las relaciones de consumo, se pretende restablecer el equilibrio contractual a travs de la proteccin de la parte ms dbil. No tiene en cuenta la situacin particular de cada contratante sino la de toda una clase de ellos a la que estructuralmente se la considera ms dbil. Se ocupa de la justicia conmutativa del contrato pues lo analiza internamente94. 7.3.2) El orden pblico de direccin: En este caso, el objetivo buscado es organizar econmicamente una sociedad. Por ello, se analiza al contrato en funcin de sus externalidades econmicas. Se trata en el caso de la aplicacin de la justicia distributiva donde se imponen a los contratos y en consecuencia a la poblacin- las reglas econmicas del estado (vgr. controles de cambio, regmenes arancelarios, licencias previas de importacin, controles de precios). Es de tener presente que el orden pblico de direccin se diluye en los sistemas econmicos que acentan la libertad de mercados donde el Estado minimiza su funcin regulatoria. 7.3.3) El orden pblico de coordinacin: El orden pblico de coordinacin, parte del concepto de que el contrato afecta tanto a los individuos como a la sociedad pues, a esta ltima le interesar que existan buenos contratantes que obren bien, configurando ello un nuevo espritu contractual que puede denominarse principio de socialidad95. El Estado pasa a cumplir una funcin de arbitraje, imprescindible en la economa de mercado. En consecuencia, bajo esta concepcin el legislador coordina la autonoma privada con los valores colectivos, estableciendo pautas mnimas inderogables que condicionan la autonoma privada y tambin la direccin econmica del Estado96, partindose de un
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Alterini, Atilio A., Contratos, Teora General, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., pg. 47. Al respecto, Carbonnier ha indicado que el Derecho Civil del siglo XX concibe el orden pblico como intervencionista, dividido en: a) orden pblico de proteccin, aun impregnado de individualismo y tendiente a amparar en ciertos contratos a la parte ms dbil ; b) orden pblico de direccin, dispuesto a concurrir en una cierta conduccin de la economa nacional, eliminando de los contratos privados todo lo que podra contrariarlo y llevando como impronta el carcter de mutabilidad. Rezznico, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, pg. 252, nota 690, donde cita lo indicado por Carbonnier en su obra Droit civil, T. IV, pg. 125, 32 y pg. 127, 33 95 Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, ao 1995, pg. 477.

piso, un mnimo inderogable que condiciona a la autonoma privada y tambin a la direccin econmica del Estado.

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Vgr mecanismos agresivos de comercializacin de productos y servicios que afecten las libertades del consumidor por va de un contexto que propicia el manejo del escenario del mercado a uno de sus protagonistas. Japaze, Beln, La antinomia en torno a la regulacin y la desregulacin. La neorregulacin como pauta de conciliacin (especial referencia a la problemtica del consumidor , en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI , Dir. Ameal, Oscar y Coord Tanzi, Silvia, en Abeledo Perrot Online, ref. Lexis nro. 1013/007816.