EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER. Director de la Investigacin: Dr. Ral B.

Pariona Arana Ao: 2011

NDICE PRESENTACION CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES INTRODUCCION I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra la Administracin Pblica I.A.c Antecedentes Legislativos I.A.d Legislacin Comparada I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Nocin bsica de administracin pblica I.B.b Amplitud temtica I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado I.C EL FUNCIONARIO PBLICO I.C.a Clases de Funcionarios I.C.b El servidor pblico. I.C.c La autoridad. I.C.d El trabajador pblico I.C.e Los asesores I.C.f Los funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades de economa mixta: Interpretacin Literal o Teleolgica del Artculo 40 de la Constitucin. I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Pblico I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario pblico en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin I.C.j Funcionario Pblico de Peculado 8 8 8 10 12 12

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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO INTRODUCCIN II.A ANTECEDENTES II.B SITUACIN PROBLEMTICA II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA II.D JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TERICO DEL PROBLEMA II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIN A FIN DE UNA EVENTUAL MODIFICATORIA II.F.a PECULADO DOLOSO Sobre el Bien Jurdico Protegido Sujeto Activo: Autora Comportamientos Tpicos a) La relacin funcional: "por razn de su cargo" b) La percepcin, administracin y custodia. c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" Nuestra Legislacin: PROBLEMAS: C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el apropiarse no es ms reprochable que solo utilizar los bienes pblicos. (DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD) C.2.- Un solo verbo rector: el utilizar contiene al verbo usar? C.3.- Cambio de verbo rector: apropiar y utilizar por verbo sustraer d) El destinatario: "para s o para otro" Consumacin y Tentativa El Cambio: Propuestas: II.F.b PECULADO CULPOSO Antecedentes Legales La Figura Penal Componentes Tpicos a) La sustraccin b) La culpa del funcionario o servidor pblico

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El Sujeto Activo: Autora La otra persona: Concurso de delitos El Elemento Subjetivo Consumacin y Tentativa II.F,c PECULADO DE USO Antecedentes Legales: La Figura Penal y el Derecho Comparado: Sujeto Activo: Autora Comportamientos Tpicos a) Usar o permitir que otro use b) Fines ajenos al servicio

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II.F.d PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) 71

CAPITULO III: PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO INTRODUCCIN III.A LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. III.A.a Autora y Participacin versus la Categora General de Interviniente. III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor III.A.a.2 Sistema Diferenciador III.B LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. III.B.a Distincin entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio III.B.b Problemtica existente en la Autora y Participacin del delito de Peculado bajo sta Teora III.B.b.1 La Teora de la Ruptura del Ttulo de Imputacin III.B.b.2 La Teora de la Unidad del Ttulo de Imputacin III.C. TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER. III.C.a Los Delitos Infraccin del Deber segn Roxn. III.C.b Los Delitos de Infraccin del Deber segn JAKOBS. III.C.c El Ncleo de los Delitos de Infraccin de Deber III.C.d Diferencia entre Delitos de Infraccin de Deber y Delitos Especiales. III.C.e No necesariedad de Tipificacin del Deber en los delitos

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de Infraccin del Deber III.D AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER. III.D.a La Coautora y Autora Mediata de los Delitos de Infraccin del Deber III.D.b Marco Penal para los Partcipes de Delitos Especiales o de Infraccin de Deber III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIN DE DEBER. III.F PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER.

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CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO INTRODUCCION IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal IV.A.b Primera reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal IV.A.c Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal IV.A.d Tercera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal IV.A.g Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY IV.B.a Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial IV.B.b Fundamentos IV.B.c Anlisis

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IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO IV.C.a Fundamentos: IV.C.b Anlisis IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA IV.E.a Anlisis IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO EST EL CODIGO PENAL ACTUAL V. CONCLUSIONES VI. ANEXOS VII. BIBLIOGRAFIA

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PRESENTACION El presente trabajo de investigacin tiene como propsito realizar un estudio y anlisis del tipo penal de Peculado, abordndose las consideraciones polticas criminales, un anlisis sobre la problemtica de la autora y participacin en el delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente las reformas del delito de peculado. En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en el pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la Administracin Pblica. As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una serie de procedimientos internos de control para proteger la Administracin Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, ms an si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales Por lo mismo, se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectacin mnima al patrimonio, como as lo propuso el Poder Judicial en su ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la Repblica en julio de 2010; as como se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica y para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual. En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente la autora y participacin en el delito de Peculado y que tambin se analizar en la presente investigacin.

Pero tambin se tratar de construir los tipos penales de Peculado, examinando los mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en su descripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin y estando a las diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento Sustantivo Penal, se analizar cada una de las reformas, las ltimas modificatorias que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso, adems de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista para luego analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la repblica y la nueva regulacin en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.

CAPITULO I CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES INTRODUCCION En este captulo se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectacin mnima al patrimonio como as lo propuso el Poder Judicial en su ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la Repblica en julio de 2010. De igual modo, se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado. Al respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual. Finalmente, se discutir la calidad de funcionario pblico que se le otorga al sujeto activo en el mbito penal y cul es la condicin para que este funcionario pblico cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artculo 425 del Cdigo Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, entendindose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarqua y poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Los de procuracin son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de administracin son los que gerencian o dirigen tcnicamente y estn repartidos en todas las instancias del Estado y los de gestin son los que contratan a nombre del Estado. I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal La administracin pblica, entendida dinmica e institucionalmente es la forma organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades contemporneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificacin, competencia, tecnificacin, infraestructura de medios, racionalidad y contenido tico-teleolgico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados y/o unidades burocrticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado histricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos stos tanto al interior de los pases o comunidades de pases como al exterior del mismo. La administracin pblica vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian ntidamente de la ciudadana o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administracin

pblica es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no siempre homogneos, que tiene en la Constitucin Poltica y en las leyes su fundamento jurdico de existencia. La administracin pblica, desde una perspectiva objetiva y teleolgica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condicin existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado tiene sus propios rganos contralores y se halla dotado de reglamentos y procedimientos especficos internos y externos para proteger a la administracin pblica -con niveles ms o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgnicas 1. En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administracin estatal e importe presencia de actuacin dolosa. La fragmentariedad y ltima ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y funcin. Pero protege realmente a la administracin pblica el derecho penal? Para cualquier observador promedio resulta sintomtico que los rganos de control penal 2 slo acten procesando y dando penas cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. El problema que subyace como cuestin de fondo reside en las excesivas expectativas colocadas en el marco de la intervencin penal. Debe quedar claro que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y
En el Per las infracciones administrativas y la desviacin funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores pblicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas especficas: Decreto Supremo N 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley N27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto Ley N 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgnicos de las entidades pblicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios pblicos rige an con marcadas limitaciones. 2 En sentido amplio: polica nacional, ministerio pblico, juzgados y tribunales penales. En sentido estricto, stos ltimos. Los rganos de control penal tericamente son concebidos desideologizados y despolitizados, no obstante son comnmente objeto de intervencin y manipulacin poltica lo que ha generado la denominada perversin funcional del derecho penal. Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradiccin con la injerencia del poder poltico en las decisiones de la actividad jurisdiccional.
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relativa, siendo ms bien modesta y concreta su funcin, la misma que consiste bsicamente en: a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas mediante el mensaje de prevencin general positiva -que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente pblico y particular- o a travs de la amenaza de la pena (prevencin general negativa 3); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al debido proceso. Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la intervencin efectiva del derecho penal se constituye as en el mecanismo racional violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada con los actos delictivos imputables al infractor, sea ste un funcionario, servidor pblico o un particular vinculado con la administracin pblica. Tal es la justificacin social y quizs la razn suficiente de mayor peso argumentativo dado hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia misma del derecho penal. I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra la Administracin Pblica La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los agentes pblicos (funcionarios y servidores) contra los valores e intereses agrupados en el bien jurdico administracin pblica ha estado caracterizada por una especial poltica de control penal que se ha mantenido relativamente constante desde la dacin del primer cdigo punitivo nacional (1863) hasta el presente: escasa criminalizacin y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dacin de la Ley N 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los extremos mnimos y mximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales. Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de criminalizacin de los comportamientos funcionales de los agentes pblicos. As, en el Cdigo Penal de 1863 nueve ttulos con 37 artculos daban cuenta propiamente de los delitos peculiares a los empleados pblicos, de los cuales destaca por su excesivo casuismo el artculo 168 con 18 incisos (referido al abuso de autoridad). En el Cdigo de 1924 el nuevo diseo normativo de la poltica criminal de entonces presentaba 07 ttulos y 25 artculos denominados Delitos contra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales, encuadrando el delito de Peculado en el Ttulo III en los artculos 346 al 348.
En el caso de la prevencin general negativa, lo negativo est dado por la amenaza de imposicin de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Cdigo y leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teora de la funcin preventiva de la pena, que se lograr disuadir a los agentes de la comisin de delitos y faltas. Como es fcil advertir, ambos tipos de prevencin general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando necesariamente el respeto a la norma.
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El Cdigo Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los funcionarios pblicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en los cdigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presin de las crisis y extrema corrupcin de los agentes de la burocracia y funcionario pblico, se ha visto impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupcin de funcionarios, elevando las penas. Por otro lado, el sistema de penas de los diseos normativos de 1863 y 1924, estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Cdigo Penal de 1863 la pena ms alta fue la de reclusin de tercer grado que implicaba un mximo de 03 aos de encierro en un penal y aplicable slo para el delito de concertacin para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso tipificado en el artculo 196 tena una pena de reclusin de 01 ao e Inhabilitacin. En el Cdigo de 1924, luego de reformas ulteriores los nicos delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artculo 346) y el de corrupcin activa del Juez (Art. 353) con 10 aos de penitenciara e inhabilitacin absoluta perpetua y 15 aos, respectivamente. El cdigo penal de 1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artculo 346 con una pena privativa de la libertad de 02 a 08 aos. En resumen, la poltica de control penal a travs de las penas conminadas en el rubro delitos contra la Administracin Pblica vista con anterioridad a la reforma efectuadas en los delitos de corrupcin (Art. 393 al 401) por Ley N 28355 de octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, est marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad, lo que posibilita incluso, segn lo establecido en el artculo 68 del Cdigo Penal, exceptuar de pena al agente si el delito est previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de 02 aos o con las otras penas (limitacin de derechos y multa) de responsabilidad penal mnima (quedan exceptuadas las figuras de cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a s mismo con guantes de seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles y polticos). A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, se da una connotacin distinta al Peculado, vindolo desde el punto de vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorizacin econmica del bien objeto de apropiacin y/o utilizacin para la elaboracin de la circunstancia agravante contenida en el segundo prrafo: Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Esto supone la utilizacin de criterios puramente objetivos. En este sentido, se est viendo la tendencia actual a sustraer del mbito punitivo conductas mnimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean alcanzadas por una pena, pues, la postura aqu es que el injusto penal est en

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funcin de la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, si el monto del peculado es mnimo entonces no debera tener alguna relevancia penal. As, se justificara una penalizacin ms severa definida por el contenido del desvalor del resultado, pues esto permitir ejercer con mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial proteccin que merece el patrimonio pblico, el que administra el funcionario de acuerdo al principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley formulado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 17 de junio de 2010 y que sirvi de base para modificar el artculo 387 del Cdigo Penal e introducir la agravante sealada prrafos arriba. Sin embargo, esta valorizacin no debe confundirse o sobreponerse con el destino de los caudales o efectos previsto en el tercer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal: Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos, pues aqu la punicin de la conducta no est condicionada al valor del objeto material del delito sino al mayor desvalor que viene sustentado por la defraudacin de las legtimas expectativas de aquella poblacin que requiere de prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, ms an ante la ocurrencia de calamidades pblicas, conforme lo ha entendido el legislador peruano. I.A.c Antecedentes Legislativos El artculo 387 reproduce in extenso con mnimas modificaciones y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar, empleados en el cdigo actual vigente, as como el monto de las penas. I.A.d Legislacin Comparada Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: el Cdigo Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930 y tambin en parte los espaoles de 1870, 1928, 1973. I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Nocin bsica de administracin pblica. Existe un consenso para concebir la administracin pblica en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes pblicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades pblicas. Subjetivamente (o en una visin organicista), administracin pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientacin, por

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ejemplo GARCA DE ENTERRA, citado por Fidel Rojas Vargas 4, expresa que lo que define a la administracin pblica no son las actividades funcionales ni el complejo orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derecho administrativo de que es una persona jurdica. La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque todava desde una perspectiva genrica. Para los fines del derecho penal son vlidas y tiles las concepciones objetiva y subjetiva como tendremos ocasin de comprobar. I.B.b Amplitud temtica Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la administracin pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida en ella al todo estatal 5 en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos. Administracin Pblica comprender entonces a las funciones y competencias especficas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir, los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los organismos descentralizados), electoral. Tambin las entidades de los organismos autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y dems instituciones especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Forman parte tambin de la administracin pblica las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas pblicas. Obviamente que quedan fuera del mbito de la administracin pblica las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales 6. El tema de las empresas pblicas en tanto organismos que participan en la actividad empresarial, bajo un rgimen jurdico de derecho privado, ha presentado siempre aristas problemticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema privado, dado que actan como sociedades annimas, sin embargo el capital o patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11. 5 La teora del todo estatal surgida como respuesta al reduccionismo de la administracin pblica en funcin al exclusivo mbito de la actividad administrativa de la funcin ejecutiva del gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administracin pblica), retomada despus por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.

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contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones pblicas (empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de economa mixta en la proporcin que corresponde al Estado ya de las netamente estatales. I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal Al integrar el bien jurdico administracin pblica diversos valores e intereses en un todo nico, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genrico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administracin pblica como bien a proteger jurdicopenalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administracin pblica. Pero a la vez que se est afectando en sentido general a la administracin pblica, se lesiona o pone en peligro un valor o inters especfico, por ejemplo, el patrimonio pblico en los delitos de peculado y malversacin o la dignidad de la funcin y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de corrupcin. Estamos entonces hablando del objeto especfico de la tutela penal, o bien jurdico especfico. Tal distincin se aplicar al estudio en especie de los delitos contra la administracin pblica para efectos de una mejor precisin de los intereses lesionados con las conductas delictivas.

I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos bsicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin pblica y por otro lado, la afectacin al patrimonio pblico, se tendra que estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiolgicas: como un delito de carcter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la administracin pblica o como un delito de naturaleza pluriofensiva. Carcter Patrimonial Una concepcin patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor la configuracin histrica que tuvo el crimen de peculatus en el Derecho Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de que el autor fuese funcionario o no. Luis ROCA AGAPITO 7, refiere que en el Derecho Alemn han sido derogados los preceptos en que se regulaba la malversacin, que aqu conocemos como
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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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peculado, de forma autnoma, optando ahora por su sancin a travs de los tipos comunes de apropiacin indebida o de gestin desleal de negocios ajenos. En esta lnea, CARLOS RODAS VERA, en su artculo sobre Consideraciones en Torno al Delito de Peculado 8 analiza el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario pblico est en vinculacin funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurdico protegido slo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un deber de fidelidad e integridad de funcionario, pues la posicin de dominio que ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales pblicos, siendo la infraccin de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurdico, ms no el bien jurdico protegido en s. Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, se presupone la existencia de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto deber de fidelidad e integridad del funcionario como bien jurdico protegido en el delito de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo previsto en nuestra legislacin. Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar un anlisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; as, el nivel de riesgo permitido en la administracin del patrimonio estatal puede variar dependiendo de si se trata de una empresa de economa mixta o de los fondos asignados a un municipio. De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado slo pueden ser caudales o efectos ms no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera vnculo jurdico o contractual con el Estado.

Correcto Funcionamiento de la Administracin Pblica Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la administracin pblica como bien jurdico, se encuentran NELSON SALAZAR SANCHEZ 9, quien refiere que el bien jurdico relevante es aquello que lacera las bases del sistema administrativo dentro de una configuracin estricta sealada por los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administracin
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Jurisprudencia Comentada. Consideraciones en Torno al Delito de Peculado. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184 SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Prctico Penal. Cundo se configura el delito de Peculado? Bien Jurdico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurdica N 135. pp.82-84

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Pblica), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentacin penal. Sin embargo, un sector de la doctrina basndose en la distinta naturaleza jurdica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios o servidores pblicos radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es compartida por el autor al considerar que un Estado democrtico no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal sin un valor axiolgico propio de la tica.. El autor opina que slo cuando se crean y/o realizan riesgos tpicos contra las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicacin entre el Estado y los ciudadanos, es decir, slo cuando los caudales o efectos son lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional de servicios de la Administracin Pblica, por cuanto se tergiversan los proceso comunicativos entre administradores y administrados. LUIS MIGUEL REYNA ALFARO 10, al respecto expresa que la fidelidad hacia la administracin pblica como bien jurdico tiene como obstculo su incapacidad para responder a los atentados contra la administracin pblica realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO 11, concibe que un punto de vista axiolgico del delito de Malversacin espaol que aqu conocemos como Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto activo y en segundo lugar su relacin especfica con los caudales pblicos (tenencia a su cargo por razn de sus funciones). As, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1) por un lado estn quienes se fijan en la relacin que media entre el funcionario y la Administracin, estableciendo como bien jurdico protegido para estos delitos el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, an aceptando la existencia de tales deberes, dirigen su atencin a la relacin que se entabla entre la Administracin y los ciudadanos, fijando como bien jurdico protegido el correcto funcionamiento de la Administracin, es decir, la funcin pblica como funcin de administrar. Siendo as, existen 02 posturas en torno al bien jurdico protegido de los delitos de funcionarios: a) La infraccin del deber de cargo:
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REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos Contra la Administracin Pblica. ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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Su tesis refiere que este delito se agota en la infraccin de los deberes que tiene el funcionario para con la Administracin. Se sanciona aqu la infidelidad, la deslealtad o traicin del funcionario para con la Administracin que ha depositado su confianza en l. b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administracin Ciudadano. Si antes la teora del deber del cargo se fijaba nicamente en la relacin que une al funcionario con la Administracin, ahora los autores dirigirn su mirada a las relaciones que existen entre la Administracin y los ciudadanos. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere que el concepto de Administracin-Funcin se corresponde con el de Estado-Persona de corte totalitario que conduce en ltima instancia a que el objeto de tutela en estos delitos sea el Estado como persona jurdica que acoge, entre otras, la funcin de administrar. La infraccin del deber es ahora objetiva. Las funciones pblicas que realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administracin sino que existen en beneficio de los ciudadanos. La Administracin Pblica es un medio o instrumento dirigido al fin comn y no el fin en s mismo. Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda considerarse como bien jurdico del peculado y cifra el bien jurdico en la funcin pblica. A juicio de Luis ROCA AGAPITO 13, la autora se contrae a un determinado mbito de personas que tienen una posicin de deber, cuya infraccin hace que sean castigados ms gravemente que si el mismo comportamiento proviniese de un particular, aade por tanto, un plus disvalorativo. Una posicin que ha tenido importante nivel de recepcin en la doctrina nacional, es la que identifica como bien jurdico a la regularidad en el ejercicio de la funcin pblica. Esta tesis ha sido asumida en nuestro pas por el profesor Juan Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo lvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo introduce al propio prestigio de la Administracin, su posicin es que la intervencin punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela penal en el mbito de la Administracin Pblica se justifica en tanto medio de satisfaccin de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la funcin pblica. La proteccin penal que proporcionan los delitos contra la Administracin Pblica se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y
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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.48 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.52

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ciudadanos para con la Administracin, ni al ejercicio regular de la funcin pblica, sino al funcionamiento correcto de la Administracin Pblica. El funcionamiento correcto de la Administracin Pblica adquiere concrecin entonces a partir de su vinculacin a los fines ulteriores de satisfaccin de los intereses de la ciudadana con sujecin a la Constitucin y a la Ley. Concepcin Dual Finalmente, estn los doctrinarios que optan por un concepto Dual, calificando al Peculado como un delito pluriofensivo. Entre ellos, el espaol Luis ROCA AGAPITO 14, sostiene que en la moderna doctrina ningn sector doctrinal ha defendido el carcter puramente patrimonial del delito sino ms bien ha concebido su naturaleza desde una perspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, y de otra parte se acepta como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infraccin de los deberes especficos de custodia y gestin de los caudales pblicos que tiene el funcionario. El funcionario no slo se apodera de lo ajeno sino que falta a la confianza depositada en l. SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCA AGAPITO 15, refieren que el desvalor de la accin de la conducta del funcionario es un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto patrimonial, el bien jurdico protegido en Espaa bajo el ttulo de Malversacin, son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general de los entes pblicos, tengan o no autonoma administrativa y de otro el desvalor de la accin ya que el autor se prevalece de sus funciones pblicas. CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO 16, entiende que todo el bien jurdico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado es la propiedad de la Administracin Pblica y la seguridad con que sta trata de preservar el patrimonio pblico y en segundo lugar, el normal funcionamiento de aqulla en su aspecto patrimonial. Luis ROCA AGAPITO 17, concluye que el bien jurdico protegido sera la correcta gestin del patrimonio pblico destinado a la prestacin de servicios pblicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional.

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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.36-37 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.56 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. 58 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.65

Caudales Pblicos. Editorial Jos Caudales Pblicos. Editorial Jos Caudales Pblicos. Editorial Jos Caudales Pblicos. Editorial Jos

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En el mbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS 18 desdobla el bien jurdico en dos objetos especficos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos al que estn obligados los funcionarios y servidores. Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la administracin pblica como objeto de tutela en su dimensin objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como rgano global y la diversidad de sus instituciones (dimensin subjetiva) quien asume la titularidad de un sujeto pasivo. Se produce as el fenmeno de la integracin de los dos mbitos de la administracin pblica a travs del derecho penal. No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradiccin lgica, de un sujeto pasivo genrico: el Estado y un sujeto pasivo especfico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares). Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 19 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que, tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado, estableci como doctrina legal, entre otros, que el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin legal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Ahondando un poco ms en el tema, EFRAIN MONTES FLORES 20, sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razn cuando afirma que el bien jurdico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca proteger el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Por ser el peculado un delito pluriofensivo, ste afecta varios intereses del genrico correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. As se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la confianza depositada en el funcionario o servidor pblico encargado de percibir, administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la Administracin Pblica quiere preservar los bienes pblicos y por otro lado, se quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Asunto: Definicin y Estructura Tpica del Delito de Peculado. Art. 387.CP. MONTES FLORES, Efran. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista Gaceta Penal N 3. Setiembre 2009. pp.143-144

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A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE 21, afirma que el funcionario o servidor pblico no puede darle a los caudales o efectos un destino contrario al previsto en la normatividad pblica, si lo hace, sustrayendo los bienes de la esfera de la Administracin o utilizndolos para fines privados, puede estar incurso en algunas de las modalidades tpicas de Peculado. Por consiguiente, el bien jurdico tutelado est representado por los objetivos legales que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la Administracin en servicio de la comunidad. El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenido patrimonial, pues la prdida de los bienes supone una merma en el acervo patrimonial estatal, el bien jurdico no puede adquirir dicha caracterizacin, mxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiado por el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sino apenas una atenuacin de la pena segn el marco penal imponible. Por lo tanto, el desvalor del resultado, en trminos monetarios, no haba sido tomado en cuenta por el legislador para la construccin de una circunstancia de agravacin; empero, ello no era bice, par que dicho factor dinerario (valor del perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinacin e individualizacin de la pena pues no es lo mismo la apropiacin de una impresora que la de una maquinaria cuyo valor podr sobrepasar los $300,000.00 dlares americanos. A modo de conclusin, nos quedamos con el concepto emitido por MANUEL ABANTO VASQUEZ 22, que encuadra el bien jurdico del Peculado como el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Refiere, que en el Cdigo Penal peruano parece predominar la proteccin patrimonial y tambin la infraccin del deber, pero ltimamente hay una fuerte crtica a la idea del deber del cargo por considerarla propia de una visin autoritaria incompatible con un Estado social y democrtico de Derecho, entonces si hay una infraccin del deber sta no constituye un bien jurdico, sino slo un elemento del tipo penal. Luego, el inters inmediatamente protegido ser solamente el patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por eso que en Espaa se habla ahora de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad. Esta interpretacin, segn el autor, parece ser la ms acorde con la sistemtica peruana, sumado a ello que existen otro motivos que respaldan esa interpretacin como son:

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PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una expresin del Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial: Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica. ABANTO VASQUEZ Manuel, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima 2003. 2 edicin. Editorial PALESTRA EDITORES.

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1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no slo contra su lesin sino tambin contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo por el cual se sanciona la conducta culposa: 2) La importancia del carcter de los bienes pblicos destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de Peculado Doloso y Culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica en la importancia especial de la finalidad pblica para lo cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social. 3) En el artculo 80 ltimo prrafo del cdigo Penal, el legislador duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de esta naturaleza. I.C EL FUNCIONARIO PBLICO DE PECULADO El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal de un pas que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados especficos roles que debe desempear y con relacin a los cuales responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobacin y reconocimiento de la Nacin y la ciudadana; en el segundo frente a los rganos de control del Estado 23. De acuerdo a las diversas legislaciones de los pases asume distintos nombres o se halla confundido en una denominacin comn. Funcionario Pblico es aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (por nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de inters social o estatal. En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que en virtud de designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un fin pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicos y de funciones que muestran las administraciones contemporneas no permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario.

I.C.a Clases de Funcionarios Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el artculo 425, la ley penal peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos sucintamente la temtica.

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39

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Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, para referirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua del funcionario pblico y que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Son funcionarios de procuracin los que representan al Estado y a sus diversos rganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administracin (la denominada clase o estructura burocrtica) son aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestin, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante hoy la clasificacin entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin), donde los primeros tienen una vinculacin estatutaria con la Administracin Pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social), mientras que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. hallndose en todas las ramas y reparticiones de la Administracin Pblica. Otras clasificaciones: funcionarios polticos (los electos por votacin popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes de Regin, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territoriales y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen (funcionarios de rgimen general y de regmenes especiales; son graficadores de estos ltimos el personal militar policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza tcnica o poltica (por ejemplo un Secretario general o un Ministro) tengan de origen un puesto de carrera o de eleccin poltica o que un funcionario interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es ms suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional). A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, segn se hallen legtimamente investidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico. Es funcionario de facto aqul que tiene irregular su investidura. Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese, destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hiptesis el funcionario ha perdido su calidad de iure donde el

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hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto, segn que existan causas de inters funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no obedece ms que al libre arbitrio del agente. Se es tambin funcionario de facto cuando la normatividad en que se fundament la eleccin o nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir ste y lo detiene. LUIS ROCA AGAPITO 24, expresa que el funcionario de hecho es el que sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios de derecho ejerce funciones pblicas y el lugar adecuado para el tratamiento del funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Ttulo habilitador. En el Per ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o propiciados por los gobiernos, en situaciones difciles o en estado de necesidad o por fines netamente polticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto (funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actos lesivos a los bienes jurdicos penalmente protegidos. Son casos tpicos, entre otros, de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad. Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como consecuencia ninguna diferenciacin en el trato punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de funcionario, cuestin que sirve para diferenciarlo de los constructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde interesa propiamente tal clasificacin. El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquella persona particular, militar o tambin puede ser otro funcionario pblico que sin ttulo o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de l sin que exista causa de justificacin suficiente. Se puede ser usurpador de funcin pblica por tres vas: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus funciones y sin que exista justificacin legal, administrativa o de estado de necesidad contina de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones, ejecutando actos, disponiendo de fondos pblicos, etc., aqu la diferencia con el funcionario de facto se halla en que ste prosigue actuando como funcionario justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacencia comprobada de las entidades pblicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando por va de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o controla el ejercicio de funciones pblicas, sin que posea ninguna vinculacin con la administracin pblica o la que mantiene no le da derecho a dicho ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las
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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.99

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formalidades, en situaciones de conmocin poltica o social (revoluciones, toma de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o funcionario 25. En tales casos los efectos derivados de los actos funcionales del usurpador carecen de validez jurdica, sin embargo, bajo circunstancias de transformaciones polticas por va violenta, el poder triunfante, como rgano generador de derecho, termina por lo comn, legitimando los actos de usurpacin. I.C.b El servidor pblico En otras legislaciones la frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios y a empleados y el trmino empleado define tambin al de funcionario. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro. I.C.c La autoridad El Cdigo Penal peruano usa a menudo el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el comportamiento delictivo (Ej. Artculos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407). Slo en el artculo 410 se refiere a la autoridad para titularizar al sujeto activo del delito. Fuera del Cdigo Penal el uso del trmino es igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales. Toda autoridad por definicin es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, ya sea a ttulo personal o institucional, es decir, de un especial poder de decisin que lo sita en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coercin, dar rdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho pblico en un contexto territorial
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40

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determinado. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico. Son autoridad en el Per el gobernante o presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios pblicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros. I.C.d Trabajador Pblico Trabajador pblico no es propiamente una terminolgica tcnica en derecho pblico y su uso se presta a confusiones, dado el carcter genrico y vago del trmino trabajador. El trmino trabajador pblico puede comprender tanto a todos los que intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar slo a estos ltimos, es decir, a los operarios y obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir tambin que, como se desprende del artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1993, incluya a los servidores o empleados pblicos y al personal de menor rango ms no a los funcionarios. El Cdigo Penal, felizmente, ha desestimado el uso de una construccin lingstica tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones. I.C.e Los asesores Son asesores todas aquellas persona calificadas por su tcnica, ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario pblico, al carecer de la titulacin e investidura al respecto; su marco de actuacin, luego de su contratacin, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o por los funcionarios, es obviamente una situacin irregular y anmala. En el Per se da una situacin especial cuando un asesor de alta direccin (gobierno central, ministerios, instituciones autnomas, etc.) es designado va Resolucin Suprema y resulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un empleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pblica. Nada impide que existen funcionarios pblicos asesores o servidores pblicos que cumplan funcin de asesoramiento o incluso un particular que ocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectiva administrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, se tratar de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.

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No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por delegacin de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada funcin pblica, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas, por la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en dicha rea punitiva. I.C.f Funcionarios de las Empresas Pblicas y de las Sociedades de Economa Mixta: Interpretacin Literal o Teleolgica del artculo 40 de la Constitucin El tema en cuestin radica en si los funcionarios y servidores de las empresas del Estado o de aquella donde ste tiene un capital mayoritario junto al capital privado (sociedades de economa mixta) tienen el status y la calidad de funcionarios y servidores pblicos y si tales agentes son imputables penalmente por delitos de funcin o en todo caso, por determinados delitos de funcin. El problema se inicia con la dacin y puesta en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40, segundo prrafo, se consigna el enunciado de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que en una interpretacin inmediata y literal implica un explcito enervamiento del texto original del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal que haba entrado en vigencia en 1991 y que a la letra deca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado. Tenamos as un enunciado que por jerarqua constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la ley penal hecha alusin. Surgi as el primer conflicto en base al sentido gramatical sintctico del texto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal, con el argumento que ha sido derogado tcitamente por la Constitucin Poltica, declarndose el principio de jerarqua normativa y de respeto a la Constitucin, consecuentemente, numerosas excepciones de Accin formuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusin, cohecho, etc.) seguidos contra agentes pblicos de las empresas del Estado y de la sociedades de economa mixta fueron declaradas fundadas, disponindose el archivo definitivo de las causas. Frente a esta interpretacin literal, surgi la interpretacin sistemtica y teleolgica, que empez a poner en tela de juicio la posicin reduccionista seguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atac de abrir un marco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores pblicos de las empresas estatales y mixtas. Esta interpretacin considera que es un contrasentido que la Constitucin Poltica permita algo que en artculos conexos prohbe, esto es, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales de quienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artculo 40, 2 prrafo), posibilitando la comisin de numerosos ilcitos penales referidos a tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que

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administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) establecindose sobre los mismos sistemas y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos pblicos competentes (Art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60) El segundo argumento de fuerza de la interpretacin sistemtico teleolgica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusin de tales funcionarios y servidores de la funcin pblica, sealando que el mensaje del 2 prrafo del artculo 40 de la Constitucin no est centrado en la idea de cancelar la titularidad pblica de los funcionarios y servidores que desempean funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines previsionales en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley N 20530). Un tercer argumento precisa que la interpretacin de las normas jurdicas no debe descansar slo en criterios gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y concordadas. Lo teleolgico se ve as optimizado con el anlisis sistemtico de otros artculos de la Constitucin y con los principios de honradez y eficacia en la administracin y gestin econmica empresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal el concepto de funcionario y servidor pblico es de naturaleza extensiva, de tal forma que si se castiga a particulares que manejan fondos pblicos o destinados a fines pblicos no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedades de economa mixta. Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de economa mixta ejercen realmente funcin pblica si manejan y disponen de patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pblica puede por igual cometer un cohecho o una colusin desleal, un delito de inters indebido en concentraciones pblicas, un peculado o una malversacin o un enriquecimiento ilcito. Resulta difcil en cambio, admitir que los funcionarios de las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados vlidamente en determinadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo que concierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones se hallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible par las estructuras orgnicas burocrticas de la entidad. I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Pblico El Estado regula estos conceptos a travs de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo N 005-90-PCM Art. 4) considrese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para desempear cargos del ms alto nivel en los

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poderes pblicos y los organismos con autonoma y la Ley del Sistema Nacional de Control (Ley 26162) que define al funcionario pblico como todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley. Es funcionario pblico quien rene los siguientes requisitos y notas caractersticas:

a) Origen del Ttulo: Que su ingreso a la funcin pblica se haya producido por: a) eleccin popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Regin, eleccin de cuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias), b) nombramiento o delegacin hecha por autoridad competente (Ministros, Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces y fiscales, mandos castrenses), c) disposicin legal (cuando fallece o cesa por incapacidad moral el Presidente, la Constitucin Poltica contempla en artculo 115 que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundo Vicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegacin: Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionario o un Superior jerrquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargo complementario (Art. 107 de la Constitucin). Para ser considerado como funcionario pblico a efectos penales, no basta con participar en el ejercicio de las funciones pblicas sino que adems se necesita estar habilitado para dicha participacin a travs de un ttulo determinado o por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente 26. Por disposicin inmediata de la ley significa que el ttulo no debe ser entendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente por la ley sino tambin cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los que accedan a determinados cargos, siendo nombrados stos por un decreto, un reglamento o incluso por una orden ministerial. En el mbito de ttulo por eleccin, se cuestiona si sirve cualquier tipo de eleccin o tiene sta que reunir unos caracteres determinados y dado que el derecho de sufragio se regula por ley, slo podr considerarse vlidas a efectos de atribuir la condicin de funcionario pblico a efectos penales a aquellas elecciones que estn reguladas por una norma de dicho rango. Por nombramiento de autoridad competente, aqu est referido a los cargos de libre designacin, a aquellas personas que acceden a la funcin pblica sin haber concurrido al correspondiente concurso.
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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.100

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b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de funcin: Luego de la seleccin, nombramiento o fijacin legal se activa el proceso de investidura como modo formal de incorporacin efectiva a la estructura estatal que conlleve como consecuencia a la asuncin del cargo u oficio previo juramento generndose a partir de all el ejercicio legal de las funciones as como derechos, prerrogativas y responsabilidades. c) La existencia de la funcin pblica: Que exista continuidad en el ejercicio de la funcin pblica, que no se trate de un funcionario sin funcin o con funcin espordica. d) Actividad Remunerada: La remuneracin justa, digna y matizada es una condicin del sistema de la administracin pblica que depende del Estado y no de los particulares o interesados. e) Representatividad Estatal: Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal (en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la voluntad pblica y la representa ante la ciudadana y de ser el caso en el exterior, por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.

f) Poder de Decisin: El funcionario pblico debe tener poder de decisin en el marco de su competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. Algunos funcionarios tienen un gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias ms restringidas y menores. I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico En la legislacin espaola, el primer posible sujeto activo del delito de Malversacin, conocido aqu como Peculado es el funcionario de hecho quien nombrado legtimamente que no rene las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento, en razn que sus actos realizados tienen efectos penales y slo concluyen cuando se ponga fin a la anmala situacin, teniendo las dos nicas condiciones para ser considerado Funcionario Pblico: El nombramiento por autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funciones pblicas 27. El segundo posible sujeto activo sera la autoridad pblica, ya sea por s slo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado, quien se diferencia del funcionario en que posee adems unas caractersticas propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdiccin propia por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado.
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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que la diferencia entre funcionario y autoridad es el poder de coaccin, indispensable en el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario. En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisin. El poder coactivo no debe destacarse como caracterstica del mando pues ste no conlleva por el mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coercin fsica, se trata de la coercin jurdica. La idea de obediencia est referida ala diferencia entre el funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del funcionario engendra el delito de desobediencia. En cuanto a la jurisdiccin, ha sido interpretado de dos maneras. En un sentido amplio como la capacidad de resolucin en asuntos judiciales o administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricacin judicial como la administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdiccin la funcin realizada nicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. LUIS ROCA AGAPITO 29 considera que se debe mantener el concepto amplio de jurisdiccin, pues en los delitos contra la Administracin Pblica reconoce un concepto de autoridad vlido nicamente para ese sector del ordenamiento jurdico como autoridad o funcionario pblico, mientras que en los delitos contra la Administracin de Justicia no se utiliza esos trminos sino Juez o Magistrado. Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de Asambleas Legislativas de la comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo, como es el caso de Espaa, LUIS ROCA AGAPITO 30, concluye tajantemente que dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya que no tienen coercin jurdica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no tienen capacidad de decisin 31. Por Tribunal se entienden los de la Administracin de Justicia ya que los rganos que tambin reciben dicha denominacin pero no pertenecen al Poder Judicial quedaran incluidos bajo la nomenclatura de rganos colegiados, siendo este trmino representativo de rganos pluripersonales administrativos con facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideracin (jurisdiccin en sentido amplio).

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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.108 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.111 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.113-114 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.113

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Para LUIS ROCA AGAPITO 32, la mera cualidad jurdica formalmente legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple incorporacin o en el Derecho Penal el ttulo) no es suficiente, sino que se precisa una real participacin en el ejercicio de las funciones pblicas. Se trata, por tanto, de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de funciones pblicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material o funcional. El concepto penal de funcionario pblico requiere, por tanto, de dos elementos: 1) la participacin en el ejercicio de funciones pblicas y 2) ttulo habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones. En cuanto a la participacin como elemento del concepto de Funcionario Pblico a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en el ejercicio de funciones pblicas, no es suficiente la obtencin de un ttulo que legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fcticamente se verifique, no slo la cualidad jurdica sino que a ella hay que enlazarla con la intervencin en la funcin pblica como poseedor o titular de dicha cualidad. Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de funcionario. Por consiguiente, ambos elementos (ttulo y participacin) son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participacin. Esta sin aqul no atribuye la cualidad de funcionario y viceversa. Participar en el ejercicio de una funcin pblica no es lo mismo que ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participacin en el ejercicio de la funcin pblica pero la participacin en este ltimo ejercicio no conlleva necesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUIS ROCA AGAPITO 33, seala que s es verdad que no son lo mismo, pero aade que ejercer el cargo supone ms que participar del ejercicio de la funcin pblica: implica ejercer dicha funcin, por ello el inicial planteamiento no se puede invertir: la participacin en el ejercicio de la funcin pblica no implica el ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal funcin s supone el ejercicio del cargo. En cuanto al ttulo habilitador est el funcionario de hecho, el cual puede participar en la funcin pblica en dos hiptesis: 1) particulares que asumen incluso por propia iniciativa una funcin pblica y 2) nombrado legtimamente no rene las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento. 34
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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.90 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98 RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98

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En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario, si bien participa en el ejercicio de funciones pblicas como un funcionario normal pero dicho precepto exige un ttulo habilitador especial. Finalmente, en el segundo supuesto, slo aqu se puede hablar de funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga trmino a la anmala situacin tienen a los efectos penales, el carcter de acto realizado por un funcionario pblico en cuanto renen las dos nicas condiciones que se requiere para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funciones pblicas, por lo tanto, ms que de un funcionario de hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos penales. En nuestro mbito, el artculo 425 del Cdigo Penal peruano no da ninguna definicin normativa de funcionario pblico, lo que s hace es ofrecer un listado genrico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de funcionario pblico expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administracin pblica. Lase: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza. Incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. El Cdigo Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qu es lo que entiende por funcionario pblico pero s ha posibilitado va interpretacin la nocin de funcionario pblico para efectos penales, es decir, para imputarle cargos delictivos y fijar sanciones. El Cdigo Penal peruano ha construido una nocin penal de funcionario pblico con base a los 06 pargrafos del artculo 425, los artculos 386 35, 388 36 y
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Artculo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, rbitros y Contadores: Las disposiciones de los artculos 384 (Colusin) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos, rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o participacin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentaras. Artculo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que e hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

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392 37 de dicho cuerpo de normas penales. La tcnica legislativa es distinta en ambos casos. El artculo 425 formula en trminos generales y sin precisiones de conducta tpica los lmites y alcances de lo que haya que entender por funcionario y servidor pblico. En cambio los artculos 386 y 392 operan en el marco de la tipicidad de figuras de concusin y de peculado respectivamente. El artculo 425 descansa sobre un concepto estrictamente administrativo en su primer nivel (los que estn comprendidos en la carrera administrativa), luego es ampliado a los que desempean cargos polticos o de confianza, los que ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vnculo laboral o contractual con independencia del rgimen laboral en que se encuentren, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los dems indicados en la Constitucin y la Ley. Por su parte, el artculo 386 transfiere la calidad de funcionario a los peritos, rbitros y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomando en cuenta los aportes de dichos sujetos particulares en la configuracin de los delitos de colusin desleal y patrocinio ilegal; el artculo 392 hace lo mismo con administradores y custodios de beneficencias, depositarios de dinero o bienes y toda persona o representante legal de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Esta doble tcnica demarca claramente la especificidad de las aplicaciones de los Artculos 386 y 392 a diferencia de las implicancias del artculo 425 que por su generalidad ofrece la posibilidad de ser aplicados a un elenco ms amplio de sujetos y situaciones. Al respecto, FIDEL ROJAS VARGAS 38 opina que se ha incurrido en varias contradicciones al efectuar una doble regulacin punitiva (artculo 425.4 y artculo 392) de los administradores y depositarios de caudales (dinero, bienes) embargados, esto es una norma general y una norma especial para un mismo supuesto, complicando la existencia del depositario judicial en el marco del delito de apropiacin ilcita (artculo 190). El autor, resume que el concepto normativo de funcionario pblico utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definicin efectuada en el mbito administrativo que slo considera la eleccin y la designacin por autoridad competente como fuentes de creacin del mismo, existiendo en cambio en el derecho penal una tercera fuente productora del funcionario pblico a efectos penales: la determinacin de las normas penales: 386, 388, 392 y 425 del Cdigo Penal. Dispositivos que extienden tipicidad y asignan la calidad de
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Artculo 392 CP. Extensin del Tipo. Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 4 edicin. Editorial GRIJLEY EIRL, pp.144-145.

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funcionario a una serie de sujetos particulares en razn a su particular ubicacin frente al bien jurdico o en razn a los aportes para configurar la conducta tpica de dichos delitos funcionales. I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario pblico en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin La Convencin Interamericana Contra la Corrupcin documento aprobado y firmado por 23 pases de Amrica Latina el 29 de marzo de 1996 en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en Caracas, aprobada por el Congreso Peruano con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997 describe al funcionario pblico en el artculo I en los siguientes trminos: Funcionario pblico/Oficial gubernamental/Servidor pblico: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. En esta definicin descriptiva destacan 03 elementos: a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas naciones latinoamericanas para comprender a los agentes pblicos (funcionarios y empleados) b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas o electas para desempear actividades o funciones a nombre del Estado o a su servicio. c) Vincular y comprender todos los niveles jerrquicos en los que se hallen los funcionarios. El segundo tem merece especial atencin porque en l se est creando una nueva clasificacin de funcionario pblico distinta a la que existe en el derecho Administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario pblico que poseen la mayora de los cdigos penales latinos. En virtud del artculo I de la Convencin todas aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas (nombradas) o electas para desempear actividades o funciones a nombre o a servicio del Estado son, a los fines de la Convencin, funcionarios pblicos. Tales fines no son otros que los intereses conjuntos de los Estados miembros de la OEA en la lucha contra toda forma de corrupcin funcional. Tal nocin prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de atribuciones, que son inherentes a una concepcin estricta o administrativa de funcionario pblico. Se han adelantado las barreras penales de proteccin al bien jurdico administracin pblica en grado considerable hacindolas radicar en las fases de seleccin, nombramiento o eleccin (segn la fuente de origen del funcionario) que le son previas a la existencia formal del funcionario pblico y

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que en el caso de la seleccin constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y debatible normativizacin. Con esta propuesta de definicin jurdico-normativa propugnada por la Convencin Interamericana sumamos en 03 los conceptos jurdicos de funcionarios pblicos: 1) El concepto estricto y administrativo, que exige ttulo, incorporacin y ejercicio de funcin. 2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la nocin administrativa ampla el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional y 3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que slo exige ttulo (nombramiento-eleccin) y la existencia de un acto administrativo (la seleccin). Sin embargo, la vigencia del concepto anticipado o adelantado de funcionario pblico manejado por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin se halla en un entredicho con las definiciones sobre funcionario pblico elaboradas consensuadamente, tras perodos de intenso debate por la Convencin de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 2003 en la ciudad de Mrida (Mxico) en donde en su artculo 2 precisa que por funcionario pblico se entender: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempee una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como funcionario pblico en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas especficas incluidas en el captulo II de la presente Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda persona que desempee una funcin pblica o preste un servicio pblico segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; b) Por funcionario pblico extranjero se entender toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un pas extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica y c) Por funcionario de una organizacin internacional pblica se entender un empleado pblico internacional o toda persona que tal organizacin haya autorizado a actuar en su nombre. I.C.j Funcionario Pblico de Peculado El funcionario pblico autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para

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s o para otro. El empleado o servidor pblico que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado, tampoco lo ser el funcionario pblico en las mismas condiciones. Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de toda la administracin pblica. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica. En esta misma lnea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA 39, quien al analizar el artculo 387 del Cdigo Penal advierte la vinculacin funcional que debe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales o efectos que constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por razn de su cargo. Cuando ello no es as el funcionario o servidor que se apropie de los caudales responder como cualquier particular por las figuras comunes de apropiacin ilcita o hurto. Por su parte CARLOS RODAS VERA 40, apunta que la responsabilidad penal del funcionario pblico no se fundamenta en la infraccin de un deber especial extrapenal, sino en la posicin de dominio que ostenta el funcionario pblico frente a los bienes jurdicos que se ven involucrados esencial u ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del propio Estado, confianza en que se desempear correctamente en el ejercicio de sus funciones. Es precisamente esta posicin de dominio el fundamento material del delito de peculado. Siendo as, el autor seala que las razones que justifican el delito de Peculado son: 1) la defraudacin de la confianza depositada en el funcionario para el desempeo de una funcin pblica, 2) el abuso de la posicin de dominio que ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pblica y e) la produccin de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la funcin pblica encomendada. Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES 41, escribe que el sujeto activo es el funcionario o servidor pblico que tiene una relacin funcional (vinculacin funcional) con el caudal o efecto, cuya percepcin, administracin o custodia le
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ORE SOSA, Eduardo Arsenio. La Ley N 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la Administracin Pblica. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N 24. Junio 2011. pp.13-27. RODAS VERA, Carlos. Consideraciones en torno al Delito de Peculado. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima Per. pp.177-184 MONTES FLORES, Efrani. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149

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son confiadas a l en razn de su cargo. Citando a Abanto Vsquez, dicho autor afirma que la delimitacin estricta del sujeto activo tiene su derivacin de la interpretacin correcta del bien jurdico tutelado y que este solo se ver afectado cuando el funcionario infrinja un deber especial que nace a raz del cargo en el aparato estatal, de ah que estemos frente a un delito de infraccin de deber. En la relacin funcionarial especfica no solamente estn incluidos los funcionarios de la burocracia estatal sino que tambin pueden estar aquellos que se desempean en empresas estatales del rgimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor percibir, administrar o custodiar bienes del Estado. FIDEL ROJAS VARGAS 42 acota que en la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de Peculado y de la amplitud de la nocin penal de funcionario pblico contenida en el artculo 425 del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario pblico, pues basta que se halle desempeando funcin pblica y que exista vinculacin funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo penal de Peculado exige un funcionario pblico con competencia funcionarial especfica. 43 La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber sido confiados al funcionario en razn de su cargo (relacin funcionarial especfica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de confianza en el funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia (por Ej. que se haya llegado a la tenencia por engao, abuso, etc.), el funcionario debe tener los bienes en funcin de lo dispuesto por la ley. Esta exigencia de relacin funcionarial especfica se debe a que el peculado es la especial violacin de los deberes del cargo y nicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aqul. Nada impide que la relacin funcionarial tambin exista para el sujeto que pese a que trabaja en el rgimen laboral privado hubiese sido contratado precisamente para percibir, custodiar o administrar bienes pblicos.

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 4 edicin. Editorial GRIJLEY EIRL. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2 Edicin. Abril 2003.

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CAPITULO II LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO

INTRODUCCIN: Antes de ingresar a abordar el tema de la presente propuesta y a efectos de delimitar correctamente el marco metodolgico de la presente investigacin 44, debemos resear que toda investigacin en el campo social, en general es un proceso destinado a obtener el conocimiento cientfico acerca de la estructura, las transformaciones y los cambios de realidad social, que el hombre busca comprender, para llegar a la esencia del conocimiento 45. Es por ello que se sostiene que los seres humanos en su quehacer constante se ponen en contacto con las cosas, los fenmenos y proceso de la naturaleza y la sociedad, as como tratan de conocerse a s mismos; por lo tanto pueden ser objeto de conocimiento cientfico la naturaleza, la sociedad y el hombre, con sus mltiples problemas y defectos. De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional. En base a ello, y teniendo en consideracin que el tema en tratar es amplio si recordamos histricamente el delito de Peculado proviene del griego Dellatnpecus (ganado) y latus (hurto). Etimolgicamente significa hurto de ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien ms preciado junto a la tierra, serva de medio de cambio comercial y defina el status socio-econmico. El trmino fue juridizndose en la poca de la Repblica para indicar hurto de cosas de valor, hasta llegar en la poca del Imperio a la nocin del criminis peculatus o hurto de dinero y bienes pblicos. Tanto la legislacin ateniense como la romana castigaron con seversimas penas, que llegaban hasta la muerte, el hurto de los dineros del Estado. El Digesto, ya en las postrimeras del Imperio, reconoci tres clases de peculado, por sustraccin, retencin y uso. El Cdigo extendi el criminis peculatus a los jueces que durante su administracin sustrajeron caudales pblicos, ordenndose contra ellos la pena capital, como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades sustradas. En el derecho penal romano se crearon as las figuras de peculado y la de malversacin que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas
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Caballero Romero, Alejandro E. Metodologa de la Investigacin Cientfica. Diseo con Hiptesis explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pg. 37 45 ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodologa de la Investigacin Jurdica. Ediciones Jurdicas. Lima 2002, pg. 11

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por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los cdigos penales de Francia de 1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, cdigos histricos que incluyeron en su sistemtica penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y malversacin. En cuanto al delito de Peculado, la posicin que sostiene la teora de la pluriofensividad del peculado -tales son los casos de Espaa y Per- parte de considerar que el objeto de tutela penal est constituido por especficos y valiosos intereses reunidos o agrupados en el macro bien jurdico Administracin Pblica (deber de lealtad o de funcin nacidos del cargo, deber de fidelidad del funcionario pblico concordantes con la confianza depositada por la ciudadana y proteccin de los intereses patrimoniales de la administracin pblica). En la doctrina espaola sta ha sido -en cierto modo lo sigue siendo an- la corriente mayoritaria. Es una posicin que, como se aprecia, no cae en planteamientos reduccionistas, pues destaca tambin los intereses patrimoniales del Estado o de las administraciones pblicas como objeto de tutela penal, un juego dialctico de intereses de carcter penal que sern enfatizados en la prctica jurisprudencial, dando mayor realce a uno u otro segn el despliegue de circunstancias. No obstante, se observa actualmente una acusada tendencia con dos direcciones en el contexto doctrinario espaol sobre el tema del bien jurdico: a) en primer trmino, a enfatizar ms los aspectos objetivos de lesin del patrimonio pblico que la simple infraccin de los deberes surgidos del cargo, siendo ambos componentes del delito de peculado. Esto se confirma, entre otras razones, con el ingreso en la redaccin del tipo penal de un factor cuantitativo para agravar y para tambin atenuar el injusto penal de dicho delito, como se observa, por ejemplo, en los prrafos segundo y tercero del artculo 432 del Cdigo Penal espaol; b) en segundo lugar, en el inters por superar concepciones reputadas de tradicionales en tanto referencia al deber de fidelidad o lealtad, postulando, en cambio, una acentuacin de los criterios de correccin en el funcionamiento de la administracin pblica. Es necesario hacer mencin de los modelos de Derecho Comparado Europeo y Latinoamericano. Al respecto, el Cdigo Penal Espaol de 1973 y el vigente de 1995 emplean el nomen iuris "malversacin de caudales pblicos" para comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas espaoles clasifican en: a) conductas de apropiacin dolosa y culposa (esta ltima ya no titulada en el Cdigo de 1995); b) conductas de distraccin por aplicacin a usos propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente malversacin de fondos); y c) conductas de retencin, en sus dos modalidades: por no hacer un pago (delito de omisin propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo custodia o administracin del funcionario. El Cdigo Penal espaol vigente ha efectuado algunas reformulaciones con relacin al derogado de 1973. As, se ha eliminado el delito culposo de malversacin, se ha suprimido la malversacin de caudales por aplicacin pblica diferente de aquella a la que estuvieren destinados (lo que es propiamente en nuestro pas, el delito de malversacin de fondos), se han eliminado las modalidades de retencin indebida de fondos y

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la denegacin de pagos, pero se ha mantenido la frmula de peculado de uso, aunque restringindola, o mejor an reformulndola ms tcnicamente, en funcin a la utilizacin de los caudales o efectos en fines ajenos a la funcin pblica. El Cdigo Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen iuris "peculato" contempla: a) el peculado por apropiacin; b) peculado por uso momentneo y restitucin inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento del error de otro; y d) la malversacin con dao al Estado. Esta ltima variedad de peculado castiga al particular que habiendo obtenido del Estado u otro ente pblico, o de la Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos para obras pblicas les da un destino distinto al previsto. El Cdigo Penal Argentino, como lo hace el espaol, emplea el nomen iuris "malversacin de fondos" para comprender las siguientes figuras: a) aplicacin diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustraccin de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos o servicios pagados por la administracin pblica; d) sustraccin culposa de bienes por un tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar bienes o efectos depositados o dados en custodia o administracin. En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PBLICO domina en la actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, espaola y latinoamericana, una concepcin amplia y funcional de lo que debe entenderse por patrimonio pblico. Esta concepcin funcional supera el significado estrictamente econmico para englobar genricamente tambin a los documentos, distintivos y smbolos estatales o privados bajo disponibilidad jurdica estatal, lo que permite delimitar con mejor precisin el objeto de la tutela penal en los delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto "por su cuantificacin material, sino por su subordinacin a determinados fines de carcter econmico social que vienen impuestos jurdicamente" y que constituyen cometidos del Estado y en general de las administraciones pblicas. Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de Peculado, examinando los mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en su descripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin. II.A ANTECEDENTES El delito de Peculado en la Historia: evolucin o retroceso? El delito de Peculado en el Derecho Comparado modelos a seguir? Nuestra realidad lo permite? III.B SITUACIN PROBLEMTICA Fracaso de la intervencin criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la Repblica, centr su inters en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos

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por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica 46, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y 392), lo que se ha conseguido, con la modificacin realizada por la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artculos 387 (Peculado Doloso por comisin ahora tambin por Omisin- y Peculado Culposo) y 388 (Peculado por Uso, al cual se ha aadido el elemento normativo independientemente del grado de afectacin de la obra), ajustando sus tipologas a una ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar as una ms enftica tutela penal a los valores e intereses jurdicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernizacin del Derecho Penal peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y poltico criminales que garanticen un no exceso e intromisin del derecho penal en esferas que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y democrtico de Derecho y son inaceptables polticas intervencionistas, volviendo al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema autopoitico, en aplicacin de un derecho penal del enemigo, cuando la evolucin social, poltica y cultural exige una vuelta a los principios liberales del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupcin pero no mediante propuestas irracionales de la realidad que generara un precedente de flexibilizacin de garantas que podran afectar posteriormente los ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales. III.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA Por qu es necesario modificar los delitos de Peculado? Cules seran los efectos jurdicos y normativos del cambio? Estos cambios servirn para proteger el Patrimonio Pblico y combatir la infraccin del deber, sin transgredir el principio de Ultima Ratio que rige el Derecho Penal? III.D JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR El Propsito de la presente investigacin est debidamente justificado respecto a la conveniencia, la relevancia social, implicancias prcticas, valor terico y utilidad metodolgica.
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En tanto, segn su criterio la regulacin legal peruana de los delitos de infraccin de deber categorizacin conceptual propuesta por Claus Roxn, en 1983, y dominante en la actualidadpresentaba una redaccin legislativa que lo retrotraa al ao 1991 (con excepcin de la importante reforma producida en los delitos de corrupcin en el ao 2004, a travs de la ley 28355), inclusive varios de sus artculos obedecan a la lgica de construccin legislativa del Cdigo Penal de 1924, se comprendi la necesidad que la poltica criminal del Estado centrara su preocupacin en la modernizacin de los tipos penales ( Extrado del DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recado en el Proyecto de Ley Nro. 4187/2010-PJ que propone modificar los artculos 376, 384, 387, 388, 389, 400 y 401 del Cdigo Penal, reforma de los delitos contra la administracin pblica.)

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La situacin actual de la Administracin Pblica, exige atencin del derecho en la medida que mientras exista mayor conexin e interrelacin de los funcionarios y los servidores pblicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, ms propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros. De lo anterior podramos concluir que el pas s tiene disposiciones legales que le permiten al Estado la preservacin y el orden en cuanto a los bienes y derechos que conforman su patrimonio. La corrupcin en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o regional; se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos enfrentarla con polticas de Estado permanentes e integrales, y con el respaldo de la cooperacin internacional. Todo ello, motiva a investigar y escudriar en torno a este tema a fin de dar una solucin sino integral, por lo menos ms o, menos justa al problema que se plantea, si consideramos que mediante una modificacin racionalmente atinada se puede disminuir la comisin de los delitos contra la Administracin Pblica especficamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la Administracin de Justicia les resultara elemental una regulacin libre de lagunas y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen de error en su interpretacin (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo que a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia. Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado hasta ahora, sino ms bien una propuesta tendiente a mejorar, si as se quiere llamar, la redaccin de los tipos penales. III.E MARCO PROBLEMA DE REFERENCIA Y MARCO TERICO DEL

En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente investigacin, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de Uso se han dado con la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. Si partimos desarrollando la tipologa de los delitos de peculado, no dejaremos de mencionar a CARRARA, quien habl de dos grandes grupos o tipologas: [a)El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados (servidores) pblicos que en el contexto de una vinculacin funcional con el caudal o efecto se hallen en posesin material o jurdica del bien, apropindoselos usando o sustrayndolos de la esfera pblica. b) Peculado impropio o por extensin. Cuando la apropiacin, uso o sustraccin es cometido por particulares que son equiparados a efectos penales y por disposicin normativa a la condicin de funcionarios o empleados (artculo 392 del Cdigo Penal peruano). La impropiedad del peculado est referida

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estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela del bien jurdico es objeto de imputacin por el delito en referencia. El peculado propio a su vez se subdivide en: I. Peculado por apropiacin: Caracterizado por el apoderamiento doloso de bienes pblicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes pblicos son del Estado o de particulares en disposicin jurdica estatal y se hallan confiados a los sujetos pblicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales configuran el peculado con base al verbo rector "sustraccin", lo que posibilita flexibilizar la vinculacin funcional a hiptesis ms amplias de delito (casos de Espaa, Argentina). II. Peculado por utilizacin o distraccin genrica. En esta modalidad el sujeto pblico usa o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros. No existe aqu voluntad real de apropiacin, sino de uso. III. Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustraccin o apropiacin que haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en razn a que por su descuido dio lugar a que un tercero sustrajera los bienes pblicos. IV. Peculado por distraccin o uso especifico. El uso (o utilizacin) de bienes pblicos est circunscrito a determinados bienes muebles (mquinas, vehculos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distraccin genrica en razn a tratarse de mquinas y herramientas. V. Peculado por aplicacin distinta o malversacin. Conocida ms comnmente por malversacin de fondos. Consiste en destinar o invertir fondos pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente. VI. Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso lmite, que puede ingresar en el mbito concursal entre concusin inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona. El Cdigo penal peruano no contempla esta hiptesis corno variedad de peculado. VII. Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros. No contemplada expresamente por el Cdigo penal peruano. VIII. Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios. IX. Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.] 47 ( las cursivas y el nfasis son agregados para mayor comprensin) El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la accin penalmente relevante en los de apropiar y utilizar, generando as los llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. III.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIN A FIN DE UNA EVENTUAL MODIFICATORIA
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Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en Delitos Contra La Administracin Pblica Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pg. 523.

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III.F.a PECULADO DOLOSO El artculo 387 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: el Cdigo Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y tambin en parte los espaoles de 1870, 1928 y 1973. La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusin a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversacin, en el Per el Peculado constituye el rubro o captulo jurdico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podramos sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al gnero de la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado. Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As, no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin (vacos pendientes), como s lo hacen otras legislaciones penales (extremo ltimo ya solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulacin normativa que al aplicarse permitir ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena. Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambin el espaol), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y

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reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la individualizacin judicial de pena establecido en el artculo 46 del Cdigo Penal.

SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: (a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, asegurando una correcta administracin del patrimonio pblico, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores. 48 SUJETO ACTIVO: AUTORA Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y especfico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulacin descriptiva del artculo 425 del Cdigo Penal (cuestin pendiente). En esta lnea de interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. La relacin funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado
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Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administracin Pblica, ob. cit. pg. 536.

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(funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio pblico vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autora a quien carece de dicha estricta y especfica vinculacin, salvo que se vare sustancialmente el tipo de peculado. Distintas perspectivas de anlisis sobre autora se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la espaola, la que luego de regular varias hiptesis de malversacin apertura el tipo mediante el artculo 435 para sealar que "Las disposiciones de este captulo (Captulo VII de la Malversacin) son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas", con lo que permite articular hiptesis de administracin de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuracin de la tesis del funcionario material (cuestin pendiente). Como atinadamente indica ABANTO 49, entrar en posesin de los caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, "una simple entrega de bienes basada en una cuestin personal de confianza en el funcionario, o derivada de la costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena" a la referenciada del cargo. La restriccin acentuada de la tipicidad por autora que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia, mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga in malam partem. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si stos son funcionarios pblicos desde una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su inters para el derecho penal 50. El tema sin embargo est lejos de haber concluido, pues presenta al anlisis matidifciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento del destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economa mixta, en el
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ABANTO V SQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., la ed., p. 288. En un estudio reciente (ROJAS V ARCAS, Fidel, "La interpretacin teleolgica: A propsito del artculo 40 de la Constitucin Poltica y el numeral 3 del artculo 425 del Cdigo Penal, la calidad imputable de los funcionarios y servidores pblicos de las empresas pblicas", en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las dos lneas jurisprudenciales existentes en la Corte Suprema de la Repblica con relacin a los funcionarios de empresas mixtas y los delitos de manejo de fondos pblicos.

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entendido que el espritu de lucro y no el servicio pblico es el que impulsa la gestin de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es directamente el inters general -contenido directo o indirecto de toda funcin pblica- el que referenciara las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economa mixta no estara necesariamente alejado de los fines pblicos. 51 En la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la nocin penal de funcionario pblico contenida en el artculo 425 del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario pblico, pues basta que se halle desempeando funcin pblica y que exista vinculacin funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. COMPORTAMIENTOS TPICOS Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387 Peculado por Apropiacin y Peculado por Utilizacin o uso y con la reciente modificatoria el peculado por omisin. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La percepcin, administracin o custodia; c) Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma; d) Destinatario, para s o para otro; y e) objeto de la accin: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a) La relacin funcional: "por razn de su cargo" No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin 52 del sujeto activo en
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Para Ia formacin acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina espaola, vase ROCA ACAPlTO, Lus, El delito de Malversacin de Caudales Pblicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131 y ss. La relacin que ha de tener el sujeto pblico con los caudales o efectos, como seala QUERALT JIMNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesin aunque no ha de ser una disponibilidad jurdica completa (Derecho penal espaol. Parte especial, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1997, p. 666).

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virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculacin funcional de estricta base jurdica, el hecho ser imputable, como indica correctamente MANZINI 53, a ttulo de hurto o apropiacin ilcita comn pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razn a su cargo (tipo pluriofensivo o uniofensivo). Lo que explica que su inclusin se halle en el captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administracin pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio. La posesin de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor jerarqua (reglamentos). Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o dada por asumida, bastando solamente la facultad de disposicin jurdica 54 o disposicin funcional. Es interesante destacar que la norma peruana del peculado utiliza la frase "por razn de cargo" y no "por razn o en razn de sus funciones", conforme la frmula espaola de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal espaola la vinculacin funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda direccin, como anota Muoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasin de las funciones que concreta y especficamente realice en mrito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan 55. La frase "por razn de sus funciones", nexo funcional ms genrico y abierto que la descripcin normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia espaola extienda el crculo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especfico mbito de competencia reglada (posible modificacin extensiva, que no comparto por el principio de mnima intervencin del derecho penal ultima ratio-). La relacin funcional es un componente tpico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del Art. 168 del Cdigo Penal Italiano de 1889 (Cdigo Zanardelli) que fue el primero que lo enunci. Ello sirve as de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor pblico, as como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir de un funcionario o
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MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141. Al respecto, FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p. 276; BERNAL PINZN, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 23. Citado por GANZEMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la administracin pblica, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.

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servidor pblico obligado por la razn del cargo, sobre quien es factible esbozar hiptesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si ste se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculacin, simplemente estara incurriendo en delito comn de hurto, robo, defraudacin o apropiacin ilcita. El contenido de la relacin funcional pasa a ser as el ms importante componente tpico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de competencia por razn del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relacin de confianza de la administracin pblica derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aqu lo que se denomina las expectativas legtimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de garantizar la posesin (percepcin, administracin o custodia) a nombre del Estado. Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores pblicos en expresin de confianza y la que posibilita la imputacin por delito de peculado. La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculacin funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qu encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesin de los caudales o efectos, su disposicin oficial o su simple custodia se tornan as una funcin especfica del funcionario o servidor pblico, una manifestacin inherente al marco de sus competencias. CATALN SENDER 56 da cuenta de las dos lecturas de interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia espaola sobre este tema: "en Espaa, en la doctrina cientfica y en la jurisprudencia, que no es pacfica en este punto, se viene debatiendo si por ello [por razn de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razn de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasin de sus funciones, como sucede en el derecho alemn. Entendemos ms correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente". Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales por razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legtima (inclusin posible: hacer extensivo el origen de la obligacin). No existe discusin alguna si dicho mandato u orden sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito de la
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CATALN SENDER, Jess, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal (Doctrina y jurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999, p. 263.

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competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin, administracin o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que s resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la frmula nacional de peculado, es argir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto, se debe sealar que la existencia de una disposicin legal o de una orden legtima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hiptesis no es la ms frecuente. I. Este extremo es importante, nuestra posicin es que el mandato, y no solo la ley, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el artculo 392 del Cdigo Penal. b) La percepcin, administracin y custodia. El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la posesin puede ser cualquier ttulo al margen del nexo por razn del cargo pblico. La naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la facultad de su disposicin jurdica. 1. Percepcin. Se alude con este trmino a la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes pblicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administracin pblica en calidad de depsitos en garanta o para vigilancia pueden ser considerados bienes pblicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA 57, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino tambin los del particular que el Estado administra. Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o pblica de los bienes; es ms, la posicin de garante (ejercida a travs de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar
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FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 26. Cita el autor los casos de vehculos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De igual postura PEA OSSA, Erleans, Delitos contra la administracin pblica, Bogot, 1995, p. 72.

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susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora (pblica o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino pblico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o pblico en sentido amplio. 2. Administracin. La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario publico disponer de ellos en razn a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aqu las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc. 3. Custodia. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la administracin pblica y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para terceros. c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" Nuestra Legislacin: El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la accin penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando as los llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiacin o utilizacin propia de peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisin estipuladas en la figura penal.

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La apropiacin, a diferencia de la sustraccin, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En toda apropiacin hay por derivacin una negativa tcita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el nimo de propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando o dificultando la recuperacin del bien para la esfera del patrimonio pblico. Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el ttulo que justifica la posesin. (Problema para definir el delito de peculado y rehusamiento a la entrega de bienes), creemos que esto podr ser solucionado con los datos objetivos que rodeen una conducta. La fuente generadora de la apropiacin puede recaer tanto en actos materiales de incorporacin de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposicin inmediata (venta, alquiler, prstamo, uso con nimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a travs de numerosos actos que, como expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del patrimonio pblico que realiza el sujeto activo, en el mbito concreto de la apropiacin, no obviamente cuando la vinculacin entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y lo haya incorporado en la propia suya, en trminos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es un asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilcitos de caudales al interior de la administracin pblica con dolo de peculiar y que ya consuman el delito. No obstante, la sustraccin de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del mbito de control pblico, constituye un modo de expresar la concretizacin de la apropiacin de bienes muebles, en tanto incorporacin a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la apropiacin va a suponer disponer del patrimonio pblico al margen de sustraccin, esta modalidad de remocin del bien tambin puede jugar su rol en el contexto de la apropiacin, mxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiacin y utilizacin: "en cualquier forma". En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del patrimonio pblico que realiza el

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sujeto activo en el mbito concreto de la apropiacin, no obviamente cuando la vinculacin entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento*425'. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. All se argumenta que "conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condicin de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora, asimismo recibi dinero de la unidad de tesorera para aperturar una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvi parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que perciba, empero qued un saldo que no se logr recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropi de dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento 58 El usar o utilizar (trminos idnticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu el nimo de dominio sino slo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad slo est dirigida en funcin al hecho de servirse del bien. En el caso de utilizacin de bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolucin restitucin del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse destruido siendo nico o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de l por la consecuente disposicin que se hace del mismo, lo que aleja la hiptesis de un peculado de uso de dinero. SOLER sobre este punto precisa "Por eso puede afirmarse que la substraccin de dinero consuma siempre el peculado, an cuando sea hecha con propsitos de restitucin y aunque efectivamente se los restituya". La modalidad de peculado por utilizacin se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos pblicos, sin el propsito de apoderarse del bien. En el agente no hay nimo o. propsito de quedarse o aduearse sino simplemente de servirse del bien pblico en su propio beneficio o en beneficio de tercero 59. Esto presupone una previa separacin del bien de la esfera pblica de custodia y darle una aplicacin privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administracin pblica 60
Exp. N 2337-2001-Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003), Idemsa, Lirna, 2005, T. II, p. 321). 59 ROJAS VARGAS ensea que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu nimo de dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 336). 60 ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 344
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En suma, respecto a las modalidades de apropiacin y utilizacin en que se traduce la comisin del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. 61

PROBLEMAS: C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el apropiarse no es ms reprochable que solo utilizar los bienes pblicos. (DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD) En este punto, considero una exageracin del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiacin con la figura del peculado doloso por utilizacin y sancionarlo con la misma pena. En efecto, no es lo mismo apropiarse de los bienes de la administracin pblica que el solo usarlo para luego ser devueltos y continen siendo de la administracin pblica. Podramos pensar, que el juez, al momento de graduar la pena, le impondr mayor pena al que se apropi de los bienes pblicos que al que solo se limit a utilizarlos, sin embargo, esta posicin violentara el principio de legalidad, por cuando dicho tipo penal, ha establecido la modalidad de utilizar como figura independiente lo sanciona con la misma penalidad y sern otras las circunstancias del hecho las que le den gravedad o la atenen. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente publico que, en la segunda hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala ABANTO VSQUEZ 62. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitucin y en ambos casos el cese del uso. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin o utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas, sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece aqu un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al
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Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 4-2005, 30 de septiembre de 2005. ABANTO V SQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., 1 a ed., p. 296.

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funcionario o servidor a ttulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustraccin, la enajenacin, donacin, apropiacin de los tributos recaudados; utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal o efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercero, custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehculos sin autorizacin o disposicin de la entidad pblica; tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores; !efe de almacn que recepciona bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario Judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvo de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas; etc. Entonces, la solucin idnea es modificar el tipo penal estableciendo para la modalidad de utilizacin una pena menor a la considerada para la modalidad de apropiarse. ABONA a esta posicin, la legislacin Italiana que contempla a la utilizacin con una penalidad menor que la apropiacin. El cdigo ITALIANO (1930), Art. 314 [texto reformado por Ley 86 del 26 de abril de 1990] seala que: El funcionario pblico o el encargado de un servicio pblico que teniendo por razn de su oficio o servicio la posesin o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, ser castigado con reclusin de tres a diez aos. Se aplica la pena de reclusin de seis meses a tres aos cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso momentneo de la cosa, la cual es inmediatamente restituida despus del uso 1. En ese sentido, debe fijarse con menor penalidad reprochabilidad- el hecho que el funcionario o servidor pblico solo utilice el caudal o efecto, pero este uso debe ser momentneo (elemento descriptivo que tambin debe acompaar a verbo rector usar). C.2.- UN SOLO VERBO RECTOR: EL UTILIZAR CONTIENE AL VERBO USAR? Existe una posicin, para nadie es un secreto que en la clasificacin de los tipos penales existen los denominados tipos comunes y especiales. De ah que el delito de apropiacin ilcita contemplado en el artculo 190 del Cdigo Penal, constituya, segn nuestra posicin, la base sobre la cual se construye el delito de Peculado siendo la condicin del agente, en este caso: sujeto activo, que le atribuye cada tipo, lo que permite diferenciarlo; mas all, de que este ltimo delito Peculado- contiene una modalidad culposa, debemos sealar que contiene en su modalidad dolosa dos verbos rectores: Apropiar y Utilizar. Si analizamos el tipo de Apropiacin Ilcita 63, observaremos que en su descripcin tpica no fija como una modalidad el uso, como una de sus formas de configuracin ms all de que pueda considerarse como una de las etapas de
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Artculo 190 del Cdigo Penal Peruano: El que, en su provecho o de un tercero se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido

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la resolucin criminal, vale decir, una tentativa de apropiacin-, lo que hace pensar que no es errnea la diferenciacin en el tipo penal actual de Peculado se hace una mencin necesaria al trmino utilizar, sin embargo esta posicin no es adoptada en la legislacin extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil, Uruguay y Argentina, los cuales regulan como nica modalidad de peculado doloso el apropiarse 64 C.3.- CAMBIO DE VERBO RECTOR: APROPIAR Y UTILIZAR POR VERBO SUSTRAER El tipo penal peruano encierra dos verbos rectores apropiar y utilizar, lo que no sucede en otras legislaciones como la Argentina y la Espaola 65, que contemplan el verbo rector sustraer.

d) El destinatario: "para s o para otro" El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin cometer el delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho pblico. La posibilidad que el "para otro" se refiera a uno de los coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya subsumido en la variante "para s", es decir, de tratarse de varios autores que
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URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario pblico que se apropie el dinero o las cosas muebles, de que estuviere en posesin por razn de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, (). COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se la haya con- d por razn o con ocasin de sus funciones () ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario pblico que aprovechando del cargo que desempea se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administracin, cobro o custodia se hallare encargado, ()". PORTUGAL (1995), arto 375: l. El funcionario que ilegtima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de dinero o de cualquier otra cosa mueble, pblica o particular, que le fuere entregada, estuviere en su posesin o le fuere accesible en razn de sus funciones. BRASIL (1940), arto 312: Si el funcionario pblico se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, pblico o particular de los que se halla en posesin en razn de su cargo, o lo desva en provecho propio o ajeno: Pena-Reclusin de 2 a 12 aos y multa". ARGENTINA (1922), Art. 261: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua el funcionario pblico que sustrajera, caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo". ESPAA (1973) Art. 394: El funcionario pblico que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no suponen posesin en calidad de percepcin administracin o custodia. Tales sumas de dinero al ir dirigidas a personas especficas, pierden su calidad de caudales al producirse la transferencia del sector pblico a mbitos de dominio especfico y personal. La no rendicin de cuentas o su rendicin en forma parcial ameritarn responsabilidad disciplinaria administrativa ms no delito de peculado. Igual situacin acontece con los presupuestos otorgados en calidad de viticos para comisiones oficiales.

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cometen el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un domino parcial y de trnsito al dominio final del tercero, exista una relacin comercial o de transferencia onerosa; tal caracterizacin no es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminacin o agotamiento. La utilizacin del trmino "otro", que la norma no define explcitamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este ltimo caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de expresiones fcticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistintamente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto que consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa una extraa manera de abordar la vinculacin funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por coautora, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinacin de los componentes tpicos del delito de peculado. Asimismo, considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones pblicas slo cometer malversacin de fondos, activndose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio pblico, es igualmente una no afortunada forma de entender la consumacin en un delito de infraccin del deber y de autora restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversacin de fondos cometido por funcionario o servidor pblico. Peor an que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurdica, postulados nicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los cuales el artculo 387 del Cdigo Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones 66. Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien gener la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos, hiptesis por lo dems muy frecuente en el
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Fidel Rojas Vargas, ob cit, pg 545

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Per de la dcada pasada; asimismo, no se debe desechar la hiptesis de complicidad primaria o secundaria segn haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparacin del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia al otro perder valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de los aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la hiptesis ms frecuente y que llena de contenido al "para otro" se reconduce por la figura de la autora por receptacin, supuesto en el cual se presentar un concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo la procedencia ilegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio pblico), los adquiere, los recibe -en un acto de prodigalidad del funcionario peculador-, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Cdigo Penal. Difcil es en cambio admitir la receptacin, peor an las otras hiptesis de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del anlisis concreto de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculador y familiar o allegado ntimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en los ascendientes, o en el cnyuge quines no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que est recibiendo de su pariente o esposo funcionario pblico pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de prodigalidad supera dichos estndares, se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptacin, una vez descartadas las hiptesis de induccin o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la mencin normativa "para otro" slo jugar un inters simblico, desprovisto de inters penal. Pero lo que s debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de peculado y no es l el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para considerar consumado el delito qu fin le d el sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que s se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el anlisis de tipicidad, en la hiptesis de utilizacin personal o para tercero, es que la conducta tpica deber estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artculo 388 del Cdigo Penal para ser imputable a ttulo de peculado del artculo 387. CONSUMACION y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurdico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditacin de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administracin pblica y la confianza depositada por el Estado en los sujetos pblicos vinculados, hasta verificar la afectacin al patrimonio pblico en tanto disminucin, disponible, sobre todo (para esta ltima hiptesis de afectacin) el

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caso del peculado por apropiacin 67. La consumacin se realiza instantneamente al producirse la apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio publico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va administrativa (tema discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y ms an que es patrimonio pblico. La verificacin de la apropiacin supondr constatar los actos de incorporacin ilcita del patrimonio pblico al patrimonio personal del sujeto pblico los de disposicin efectuados por el sujeto activo. Los requerimientos y los formalismos del caso tambin abonarn para demostrar la voluntad de apropiacin del sujeto activo. La utilizacin es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto (devolucin o restitucin del bien). El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho econmico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en va de interpretacin se considere que la incorporacin al patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-subjetivo que acompaa al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto pblico representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. EL CAMBIO: Artculo 387 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos no mayor de ocho aos. Constituye circunstancia agravante si lo caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

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Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pg. 549

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Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efectu por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. PECULADO DOLOSO: "Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se APROPIA O UTILIZA, en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. (Lo subrayado es la modificacin realizada por la Ley N 19703)

PROPUESTAS: 1. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad. 2. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el artculo 392 del Cdigo Penal. 3. Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as como

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en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo 13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que exista el deber juridico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la modalidad comisiva. 4. Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos, misma pena que deber imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y aadirle a esta modalidad el elemento descriptivo momentneo.

III.F.b PECULADO CULPOSO Art. 387 (tercer prrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos [Texto segn la modificacin efectuada por el Art. 1 de la Ley N 26198 de 13 de junio de 1993, descripcin que ha permanecido con la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]". ANTECEDENTES LEGALES En el Cdigo Penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: "La pena ser de multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o de efectos". El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo Penal Espaol de 1870 (Art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre todo en la precisin sobre el tercero. LA FIGURA PENAL La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada expresamente en nuestro Cdigo Penal. El peculado culposo hace alusin directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero.

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El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica tal trabajo, no hace mencin expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin (situacin que debe tenerse en cuenta). El Cdigo Penal Espaol al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, la prdida o el dao (supuestos que se deben tener en cuenta para una posible modificatoria) como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservacin del bien. COMPONENTES TPICOS a) La sustraccin.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administracin pblica. Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de las caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin funcional. b) La culpa del funcionario o servidor pblico La cuIpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito 68. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de "prdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico 69. Caben aqu las especificaciones de calidad especial, de posesin con el
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Para la jurisprudencia espaola no basta para ser tpico de peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491). As, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta en su escritorio y no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N 3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 364.

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caudal o efecto, y de vinculacin funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deber tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin, administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", segn la norma penalno deber apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violacin o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si, pese a que ste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la sustraccin, obviamente que no existir imputacin objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado 70. Las simples prdidas, desrdenes 71 o extravos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal 72; lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto pblico y que no produzcan el resultado sustraccin. 73 El actuar culposo del agente se convierte as en el factor generador de una situacin de inseguridad para el caudal o efecto, que ser aprovechada por el tercero 74. Deber tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable.

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Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.

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Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p. 778 [Sumilla N" 53, p. 604]): "No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de dinero municipal, sino desorden en las cuentas del Sndico de Rentas, ciudadano de escasa cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de peculado". 72 Eugenio CUELLO CALN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol. 1, p. 376). 73 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N 5812-97. Apurmac, que no considera sean subsumibles en las exigencias tpicas del peculado doloso las irregularidades administrativas del funcionario de la Direccin Sub-Regional de Salud, que en su condicin de Administrador dispuso, mediante Memorndum, que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisin inicialmente tomada. 74 Ejecutona suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N 3623-96, Arequipa: la conducta del acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber

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Las modalidades y formas de culpa ms usuales, en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada tambin ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeo de la funcin o cargo. En la actualidad, y ms acorde con formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmtica penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente, segn haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la produccin de un resultado lesivo al bien jurdico con la violacin practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que confiaba que ello no se producira; de no haber existido la capacidad de previsin, nos hallaremos ante la culpa inconsciente. En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregndole una suma de dinero de manera irregular 75. Cajero de Hospital, que en inobservancia de los trmites pertinentes entreg a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se haban apersonado a reclamar o haban fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ 10/97, Exp. N 5526-96 Lima EL SUJETO ACTIVO: AUTORA Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor pblico. El trmino "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. stos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico), no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo.

denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumi el cargo, dando ocasin a que ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta" [Sumilla N 9, p. 595]. Vase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N 5526-96, Lima, en el que se acredit responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorera del Hospital de Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilit que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. 75 Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N 282-99)

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LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma penal en una relacin de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculacin jurdica, lo que permite concluir que la imputacin penal dirigido contra l se sale del marco de los delitos de funcin para recaer en la comisin de hurto, apropiacin ilcita (en esta ltima hiptesis, si es que llega a tener una relacin de posesin de hecho temporal sobre el bien), robo 76 o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin concierto de voluntades 77. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito comn). El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido especficamente la obligacin del deber de cuidado, definir no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con divisin funcional de roles en un contexto de coautora. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso, el mismo que prev la posibilidad abierta de que la apropiacin se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valindose de los actos materiales de terceros, por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

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Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N 4168-2001, Idem SAlAZAR SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 375, en la que se seala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenan que hacerse en la misma localidad, tal como seala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se haba probado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero el ncleo ejecutor fuera asaltado cuando pretenda hacer el depsito en otro Banco. Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal espaol. Parte especial (ed. 1991), Qt., Vol. n, p. 467.

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CONSUMACIN y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado. El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante penalmente. Esta singular situacin, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumacin del peculado culposo del funcionario o servidor, anmala por cierto, se origina en la irregular redaccin tcnico-legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumacin del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violacin de deberes objetivos de cuidado, sino que es condicin esencial al tipo que se verifique o se d el resultado sustraccin 78. Como seala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustraccin debe mediar una relacin causal 79. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurdicamente relevante en el mbito penal 80. La estructura tpica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la .violacin de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurdico. La tentativa en un delito culposo de peculado, de redaccin irregular, como en este caso el segundo prrafo del arto 387, sera enfocable con relacin a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurdicamente para los fines de represin penal y, por lo mismo, para la configuracin de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero est sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la frustracin del acto ilcito o tan slo una tentativa inacabada (hiptesis de no consumacin material de la sustraccin). De la legislacin extranjera debemos tener en cuenta las siguientes: 1. Argentina (1922) "C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por
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As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial, Barcelona, ArieI, 1991, p. 378). 79 ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491.
80

Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitucin del delito, cit., pp. 282 a 286, especialmente p. 286.

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imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior". 2. Espaa (1870) "CP. de Espaa (1973), Art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable (elemento normativo) diere ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos de que se trata en los nmeros 2, 3 Y 4 del artculo anterior incurrir en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos sustrados, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena ser la de reprensin pblica". 3. Panam (1982) "C.P. de Panam (1982), Art. 324: El servidor pblico que por culpa diere ocasin a que se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que trata el artculo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse, ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao y de 50 a 150 das-multa. En estos casos, si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustrado, la sancin se reducir de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionar slo con das-multa, rebajadas hasta dos terceras partes". PROPUESTA: PECULADO CULPOSO: "Artculo 387.Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. III.F.c PECULADO DE USO Legislacin antes de la modificatoria: Articulo 388. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia

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pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo Legislacin despus de la modificatoria: Artculo 388.- El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. ANTECEDENTES LEGALES: En principio debemos sealar que este tipo penal no registra antecedentes en la legislacin penal peruana. Constituye una creacin normativa del legislador peruano, observndose en el Art. 425 del Cdigo portugus de 1932 un modelo de referencia aproximado. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO: La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un mbito especfico de peculado por utilizacin que da cuenta de una generalizada prctica de uso infuncional de determinados bienes pblicos observable en los ms diversos niveles de la administracin pblica, sin que exista una explicacin coherente del porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilizacin de modo que le asista una penalidad menor. El tipo penal de carcter especfico ha restringido el objeto de accin del delito a los medios fsicos de trabajo, separndose as del modelo portugus que lo extiende a cosas muebles de valor apreciable, y diferencindose marcadamente del modelo espaol que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la extensin normativa de responsabilidad penal a los contratistas y sus empleados, como igualmente la excepcin de los vehculos motorizados por razn del cargo. El peculado de uso es conocido como peculado por distraccin, hacindose alusin de tal modo al hecho que el bien es distrado de su destino o empleado en usos distintos al oficial. Hay que reparar la falta de sindresis que se aprecia en la penalidad con que se conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes pblicos. Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles especiales para con la administracin pblica representa un exabrupto para corregir,

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sin perjuicio de que se evale la cuestin de fondo acerca de la necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los mismos trminos de injusto y pena al particular 81.

SUJETO ACTIVO: AUTORA El funcionario y servidor pblico en el mbito de extensin del servicio, a ttulo de autora o coautora. Por extensin normativa son considerados autores (sujetos equiparados) para efectos penales el contratista de obras pblicas y sus empleados, a condicin de que los vehculos, mquinas o instrumentos de trabajo sean de propiedad estatal. Esto ltimo, es criticable segn nuestro punto de vista, por cuanto, si bien no es criticable la extensin acogida por el tipo penal en si misma, por cuanto ni la propia extensin de punibilidad del artculo 392 del Cdigo Penal la acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una relacin funcional estricta sobre los bienes sealados, esta debe interpretarse as cuando la norma penal seala que dichos bienes deben "hallarse bajo su guarda", situacin que es notoriamente diferente a la de los contratistas y mucho ms a los empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si existe entre un funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres aos de pena privativa de libertad. COMPORTAMIENTOS TPICOS El ncleo tpico es usar o permitir usar. Son elementos materiales constitutivos del tipo penal: a) Usar o permitir que otro use La frase usar o permitir que otro use est tomada en su acepcin usual, es decir, literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la utilidad o ventaja, sin derecho o sin debida autorizacin, que brinda el vehculo, la mquina u otro instrumento de trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de terceros. Un tema que es necesario considerar es si el usar comprenda tambin el trabajo humano. Ms all de las disquisiciones de si sea o no el ser humano que trabaja o
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Al respecto una seversima crtica en CASTRO MORENO/OTERO GONZLES, "Estudio comparativo de los delitos de malversacin y peculado en los cdigos penales espaol y peruano", cit., p. 596.

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presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una perspectiva humanista- o un valor realizable econmicamente desde la ptica del capital, est el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, adems del control administrativo, un control penal de prevencin general. En tal sentido, nuestra posicin se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo que seale que el aprovechamiento del servicio personal de la administracin pblica constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este supuesto constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis descrita la posicin de Francisco Ferreira Delgado 82. b) Fines ajenos al servicio.- El concepto "servicio" es fundamental en el modelo peruano de peculado de uso. Con l se alude a un trmino funcional que designa una unidad especfica de accin pblica que desarrolla sus funciones o actividades, as como al desarrollo de obras de inters estatal. Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes sealados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeadas, etc. El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares. En este punto queda sealar, que ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio pblico en general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda(), pes debe tenerse en cuenta que en este ltimo supuesto no existira afectacin al bien patrimonial estatal, justificacin que es conforme con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo penal, en el cual la pena o como en la presente la tipicidad de un hechodebe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico, es decir merituar la trascendencia de la ofensividad para el bien jurdico tutelado.

III.F.d PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO)

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Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 34). El Art. 261 del Cdigo penal argentino (segundo prrafo) contempla especficamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados por la administracin pblica. En el caso del Per, es factible asimilar tal supuesto en el tipo penal de peculado de uso.

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Art. 392: "Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto segn la modificacin efectuada la 7a. Disposicin Final de la Ley N 281 65 de 10 de enero de 2004]. El artculo 392 del Cdigo Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como malversacin y peculado impropios. La pregunta que surge es La extensin normativa que hace el artculo 392, alcanza tambin a las atenuantes, exclusin legal y agravantes contenidas en los tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artculo en referencia no hacen ninguna excepcin a la regla de remisin, de lo que se colige que sta alcanza al ntegro de los componentes y circunstancias de los tipos penales. As, a dichos sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del delito de peculado culposo (Art. 387, tercer prrafo); la eximente del uso de vehculo motorizado en razn del cargo (Art. 388, tercer prrafo); as como las agravantes del dao o entorpecimiento del servicio y por el destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer prrafo); o las agravantes del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo y tercer prrafos). Se han levantado fundadas voces de crtica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que es injusto aplicar las penas de los sujetos pblicos a particulares que no tienen para con el Estado deberes especiales de garante 83, adems de los peligros que supone una aplicacin extensiva generalizada. Por otro lado, teniendo en cuenta que el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayora de las hiptesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de intervencin de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y privado social 84. Es decir, el bien jurdico en este peculiar e hbrido tipo penal estara as dado por el inters jurdico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestinadministracin de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades pblicas. Circunstancia esta ltima de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crtica de la insercin de los
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Afirma Francisco Muoz CONDE que slo metafricamente pueden considerarse tales personas funcionarios o servidores pblicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876). Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administracin Pblica. ob cit.

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contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado de uso-, es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relacin funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados, mientras que los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensin de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.

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CAPITULO III PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO

INTRODUCCIN En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente la autora y participacin en el delito de Peculado. Como se sabe, fue la teora subjetiva de la autora la que en un inicio explic la definicin de autor y partcipe; poco despus, la doctrina acudi en busca de otros criterios que lograran explicar con mayor correccin la autora y participacin, dndose pase a la Teora del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que defina como autor a aqul sujeto que tenga dominio del hecho, aqul que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecucin de ese hecho. Sin embargo, en los ltimos decenios se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite explicar las cuestiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho. Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administracin Pblica, que son delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona (extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente que con la teora del dominio del hecho, no se podra explicar si el sujeto activo (funcionario pblico) es autor o partcipe. Es por ello, que se hizo necesario la aparicin de una teora que explique la problemtica de la autora y participacin, para los delitos especiales, dndose paso a la Teora de Infraccin de Deber. Siendo as, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los que tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias del dominio del hecho tambin en este grupo de delitos; y los que parten de una concepcin distinta abandonando el dominio del hecho para este grupo de delitos y centrndose ms bien en la de infraccin de deber. A continuacin se examinarn estas teoras, sus propuestas y consecuencias en la solucin prctica de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraern algunas conclusiones. III.A LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. Como se sabe, la realizacin del hecho punible es sancionada siempre y cuando le pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redaccin de nuestro Cdigo Penal se da sobre agentes que actan individualmente, advirtindose casos en que intervengan dos o ms personas, es entonces cuando toma gran importancia el anlisis del sujeto activo y de las personas que

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contribuyeron a que sta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente la Dogmtica jurdico penal ha hecho la distincin entre categoras de autora y participacin. La distincin entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teora del dominio del hecho, segn la cual autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese delito, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito no se podra cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre indica, alguien quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un delito, cuya realizacin, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas existentes al intentar aplicar la teora del dominio del hecho en la autora y participacin del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve resumen sobre los conceptos de autor y partcipe dados en la Dogmtica Penal. III.A.a Autora y Participacin versus la Categora General de Interviniente. Como es sabido, el ncleo problemtico ms importante de la concurrencia de personas en la realizacin de un delito, es medir la importancia del aporte y el juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta problemtica la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado unitario y diferenciador. III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor Para los defensores de la llamada teora unitaria de autor, toda contribucin causal al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no existiendo ninguna relacin de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho delictivo. Se rechaza as la distincin entre autor y partcipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad; pues a todo aquel que tome parte de un hecho antijurdico y culpable ha de considerrsele autor, sin que se distinga las cualidades delictivas de la contribucin de los dems, mas s el vnculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparacin, tentativa, consumacin). Los planteamientos de la teora unitaria del autor se adecuan ms a la estructura de los delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente. Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los partidarios de una teora causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. Kienapfel es partidario actualmente de esta teora, con una moderna concepcin que exige que, adems de la relacin causal, el resultado pueda ser imputado

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objetivamente al autor 85. Tuvieron simpata por esta teora, en un primer momento, en el caso espaol Jimnez de Asua, Quintana Ripolls y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana 86. Esta teora responde a una poltica criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se realicen de propia mano para su configuracin; por otro lado, siendo la contribucin causal lo trascendente, se extenderan a terceros los delitos especiales, pues la responsabilidad penal se sustentara nicamente en la pura cooperacin causal 87. Asimismo, se cuestion el hecho de que para muchos autores, nuestra legislacin asume una visin diferenciadora de la intervencin punible, pero sobre todo porque no se cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la autora, lo que no concuerda con la funcin de garanta de la ley penal consagrada en el principio de legalidad, y, asimismo, se ampla en forma desmedida la funcin represiva del Derecho Penal 88. Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes: 1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clsico por Kienapfel, no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autora; pues todos los participantes en un hecho son autores del mismo. 2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autora 89. El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes en la produccin del resultado. III.A.a.2 Sistema Diferenciador La teora de la autora y la participacin presupone la necesidad dogmtica de la distincin entre autor y partcipe 90 y a partir de esta dicotoma se ha esbozado diferentes conceptos de autor. Este sistema constituye la orientacin tradicional y preponderante tanto en la doctrina como en la legislacin. Teniendo dos vertientes principales:

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KIENAPFEL citado por DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 254. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal. PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 211. GARCA CAVERO Percy. Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pg. 561 y 562. HURTADO POZO Jos. Manual de Derecho Penal - Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005, Pg. 854. HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal - Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009. Pg. 462. BACIGALUPO Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara Editores. Lima, 2004. Pg. 460.

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1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en principio autor; constituyen la induccin y la complicidad solamente supuestos de restriccin de la pena o de la punibilidad. Al respecto, Daz y Garca Conlledo refiere que al existir clusulas en la legislacin que distinguen entre autor y partcipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distincin 91. Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partcipe mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboracin en el hecho de otro 92. Los preceptos sobre participacin de acuerdo a una visin extensiva de autor tienen un doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sera impune a travs de su tipificacin y, en segundo lugar, tener en cuenta tambin el diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a travs de un marco penal diferenciado 93. En otros trminos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en la produccin de un hecho tpico y dada la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervencin, determinadas acciones salen del mbito de la autora para entrar al de la participacin. El concepto extensivo de autor est asociado a las teoras subjetivas que sealan que si autora y participacin no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente equivalentes, el criterio de distincin solamente podr ser subjetivo, es decir, en buena cuenta dependen de la posicin interna del sujeto respecto de su contribucin al hecho. Lo fundamental para diferenciar autora y participacin sera, entonces, segn las teoras subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia sera la motivacin interna de los intervinientes. Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y Von Buri. 2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y del partcipe pues slo el que desarrolla la accin tpica descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensin de la punibilidad a quienes realizan aportes.

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DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal. PPU Editorial. Barcelona, 1991, Pg. 254. QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal Parte General. CEDECS Editorial. Barcelona, 1996, Pg. 475. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Op. cit. Pg. 254.

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El elemento central dogmtico y piedra angular de un concepto restrictivo de autor es la accesoriedad. Tienen una visin restrictiva de autor tanto la Teora Objetivo Formal y la Teora Objetivo Material. Para la Teora Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la accin descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partcipe es causal pero no est dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autora mediata y de coautora, donde el coautor no realiza el hecho tpico 94. Para la Teora Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la accin del autor y del partcipe es la mayor peligrosidad de la contribucin del autor, es decir ser autor quien realiza el aporte ms importante al injusto, dejando de lado la equivalencia 95. III.B LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habl por primera vez del concepto de dominio del hecho, no obstante el sentido que l le dio en aqul momento posea un contenido ms referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en 1939, en conexin con su conocida teora finalista de la accin, otorg a la autora un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante del concepto de autor. Segn este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autora donde el autor se presenta como seor de un hecho: autor es el seor del hecho, donde l es seor sobre la decisin y su ejecucin; quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente en el hecho, pero no es seor sobre el hecho. Posteriormente, a lo largo de su vida acadmica Welzel se encarg de perfeccionar su teora del dominio del hecho. En la ltima edicin de su clsico Tratado de Derecho penal precis: seor de un hecho es quien en razn de su resolucin de voluntad final ejecuta el hecho. La configuracin del hecho mediante la voluntad de realizacin conducida conforme a un plan convierte al autor en seor sobre el hecho. Es importante tambin destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a l se debe probablemente el estudio ms desarrollado del concepto de dominio del hecho: dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso tpico del suceso y tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situacin fctica por l conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realizacin del tipo. Con todo esto queda claro que el dato de la voluntad de la teora subjetiva est presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que adems en su contenido ocupa un lugar la aportacin exterior del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueo y seor del suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logr aplacar una vieja aspiracin de encontrar un criterio de autora que cobijara en su seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de imputacin.
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DAZ Y GARCA CONLLEDO. Op. cit. Pg. 254. GARCA CAVERO. Op cit. Pg. 561 y 562.

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Por su parte, el doctor Jos Hurtado Pozo 96, que conforme a esta teora, es autor quien controla la toma de decisin y la ejecucin de la misma. El instigador y el cmplice, intervienen en la ejecucin del comportamiento, pero no tienen el dominio de su realizacin. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre, aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina la moderna teora del dominio del hecho. As en una de ellas se admite que el procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, teniendo a la vez la posibilidad de evitar el resultado 97. Tambin ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus seguidores. Por esta razn no es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse rpidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse usualmente la autora con el dominio del hecho. De acuerdo a esta teora, se puede calificar de autor al agente si: 5. La persona sabe el qu, el cmo y cundo se va a realizar el hecho delictivo. O si realiza la accin tpica personalmente (dominio de la accin). 6. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, segn parmetros jurdicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la accin de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrs o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada (dominio de la voluntad). 7. Debe dar una contribucin objetiva al hecho (dominio funcional del hecho) 8. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la realizacin del hecho delictivo (plan delictivo). El dominio del hecho se maneja de diversas formas: 9. En la actividad directa autora como dominio de la accin. 10. En la autora mediata como dominio de la voluntad. X. En la coautora como dominio funcional del hecho d los autores que actan dividindose la tarea. El doctor Percy Garca Cavero, refiere que el punto de partida de la teora del dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexin que supone con el tipo penal. No toda contribucin causal puede fundamentar autora, sino en
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HURTADO POZO Jos y PRADO SALDARRIAGA Vctor. Manual de Derecho Penal Parte general Tomo II. Cuarta Edicin. Idemsa. Ao 2011. p. 140. Es del 02 de octubre de 1997, RN N 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.

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principio la realizacin de una accin tpica. Pero que es la realizacin de una accin tpica?. Para la teora del dominio del hecho, la realizacin de la accin tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho, pues el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que solamente podr ser autor del delito quien domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en esencia, como la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tiene ese poder de configuracin del hecho podrn ser considerados autores del delito 98. Posiblemente la formulacin de la teora del dominio del hecho ms exitosa sea la realizada por Roxin. Esta formulacin no slo ha gozado de la adhesin de buena parte de la doctrina penal, sino que, en nuestro caso la propia Corte Suprema ha decantado por asumir esta teora para explicar las distintas formas de autora expresamente reguladas en el artculo 23 del Cdigo Penal. As, en la Ejecutoria Suprema del 11/03/1999 (Exp. N 5315-98-La Libertad), se seala expresamente que toda forma de autora dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautora, se caracteriza por el dominio del hecho. La autora directa se sustentara en el dominio que tiene el autor de la ejecucin, pues es l quien realiza responsablemente de propia mano todos los elementos del tipo penal. Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su ejecucin, en tanto hay otras formas de dominio que suscitan una consideracin equivalente desde un punto de vista valorativo. En este orden de ideas, el dominio podr presentarse bajo la forma de un dominio de la voluntad en el caso de la autora mediata, en donde el hombre de atrs se sirve para la comisin del hecho de otra persona que no responde penalmente. Finalmente, el dominio puede adquirir tambin un carcter funcional en la llamada coautora, sustentndose dicho dominio en la decisin de comn de realizar el hecho mediante la distribucin de los aportes para la ejecucin del hecho punible 99. Pese al xito de su propuesta, el propio Roxn reconoce que no en todos los delitos la autora se puede determinar basndose en el criterio del dominio del hecho. Existe un grupo de delitos, a los que llama delitos de infraccin de un deber, en el que la autora no se sustenta en el criterio del dominio del hecho, sino en la infraccin de un deber especfico. En estos casos, el autor del delito ser el especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuacin en el hecho concreto tuvo lugar con un dominio del hecho o no. As por ejemplo: El funcionario pblico ser autor del delito de peculado tanto si se apropia directamente de los bienes (con dominio), como si no impide que otro se los apropie (sin dominio). Si el obligado especial tuvo el poder de configurar el hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autora del delito, sino la infraccin del deber (en el ejemplo planteado, el deber de custodia de los caudales pblicos que estn encargados al funcionario pblico). Sin embargo, el estudio de la teora de infraccin de deber se har con mayor amplitud ms adelante.

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GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley. Ao 2008. p. 559. Ibidem. Pag. 559

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III.B.a Distincin entre Autor y Participe en los delitos de Dominio El profesor Berdugo Gmez de la Torre 100 seala que el criterio diferenciador ser, justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito ser aquel sujeto que tenga dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecucin de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo-formal para adoptar un criterio material que explique ms satisfactoriamente los distintos supuestos de autoria y participacin. El control del hecho se realiza a travs del dominio de la accin, del dominio de la voluntad o del dominio funcional segn los casos. La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre l se podr diferenciar la responsabilidad de los dems intervinientes que no son autores, sino partcipes. III.B.b Problemtica existente en la Autora y Participacin del delito de Pecuado bajo sta Teora El problema que se presenta aqu consiste en cmo deben aplicarse las reglas de autora y participacin en este delito cuando intervienen en la ejecucin de los hechos tanto sujetos que renen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es esta participacin del extraneus en los delitos especiales la que ha generado mucha polmica en la doctrina penal, llevando a soluciones de lo ms dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos casos tambin la del intraneus) hasta su punibilidad como partcipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito comn subyacente (en los delitos especiales impropios). En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitacin de la autora y la participacin en este delito especial: emplear como se hace en los delitos comunes- la teora de el dominio del hecho, o recurrir a la relativamente nueva teora de la infraccin del deber 101. La mayora de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teora del dominio del hecho tambin en los delitos especiales. Aqu se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la terminologa empleada en la doctrina hispana): III.B.b.1 La teora de la ruptura del ttulo de imputacin: Segn ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se referiran a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente seran punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde por su propio injusto). Los partidarios de esta teora se apoyan para esta afirmacin en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la comunicabilidad de circunstancias personales (Art. 26 C.P), la cual exigira que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extranei. Ejemplo: Cuando un
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Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Santa Rosa. Ao 2000. p. 322. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Autora y Participacin y la Teora de los Delitos de Infraccin del deber. Revista Penal N 14. Julio 2044. Pg. 5.

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funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de peculado (Art. 387 C.P), mientras que el segundo solamente autor o cmplice (segn su dominio del hecho) de un hurto (Art. 185 C.P). Al revs, cuando el dominio del hecho lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus nicamente haya colaborado con aqul sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la consecuencia lgica ser que el primero responda como autor de hurto y el segundo como partcipe de peculado. En el caso de los delitos especiales propios, aplicando consecuentemente esta teora, siempre habra impunidad en el extraneus, pues no existe ningn delito comn subyacente aplicable a ste. Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario pblico que da una orden abusiva e idnea para perjudicar intereses de terceros (Art. 376 C.P); o incluso, en el cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P), el sujeto que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario ddivas de un tercero a quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podra ser considerado ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cmplice de este delito (faltara un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho pasivo); y sera discutible su responsabilidad por trfico de influencias (Art. 399 C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una venta de influencias sino en una colaborar en la recepcin de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la impunidad del extraneus se ver atenuada por el hecho de que el Cdigo Penal Peruano prev otros tipos penales autnomos o de distinta naturaleza que podran abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso del cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P) uno podra considerar al colaborador del funcionario como partcipe de cohecho activo (Art. 398 C.P); en el enriquecimiento ilcito (Art. 401 C.P), el testaferro podra ser considerado como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405 C.P), etc. Pero el defecto esencial de esta teora est en que atenta contra la accesoriedad de la participacin, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partcipe extraneus no va a depender del hecho principal punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito comn). Y tambin al revs, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultara punible como partcipe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito comn. Por ltimo, en los casos de delitos especiales propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habra siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que ste ejecute los hechos, por accesoriedad, tambin sera impune el intraneus 102. III.B.b.2 En cambio para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, el extraneus s puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impedira que pueda sea abarcado como cmplice o instigador de dicho delito. Tambin al extraneus se dirigira la norma subyacente al tipo penal, pues se tratara de proteger un inters determinado (un bien jurdico) y la proteccin no solamente sera de inters para todos, sino creara tambin el
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Ibidem. Pag. 05.

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deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta proteccin. Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de la comunicabilidad de circunstancias personales exigira la ruptura del ttulo de imputacin cuando el delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla precisamente dira lo contrario de lo que se argumenta: consagrara la accesoriedad de la participacin respecto de la autora, y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no dira que el extraneus no pueda ser partcipe de un delito especial. Luego, el partcipe siempre lo ser en relacin con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Adems, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisin de un delito especial impropio, en realidad, no realizara un injusto del delito comn, sino uno ms grave que ste: el del delito especial. Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus (el funcionario pblico, en el caso analizado) podra ser autor del delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la funcin especfica exigida por el tipo, si fuera el caso) seran partcipes del mismo delito incluso cuando fcticamente hayan tenido el dominio del hecho 103. La imputacin (nica) de la autora (sobre cuya base se construir la participacin) depender de quin haya ejecutado los hechos con dominio del hecho. Si este dominio del hecho lo tena el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este ltimo ser partcipe del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido ser el comn y el intraneus ser partcipe en este delito comn. Ejemplo: en el caso del peculado, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sera autor de peculado y el particular cmplice de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamente sera cmplice de un delito de hurto cometido por el particular. Aunque la teora de la unidad del ttulo de imputacin haya dominado en los ltimos aos tanto en la doctrina alemana como en la espaola, ella no deja tampoco de tener vacos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autora del intraneus que se vale de un extraneus que acta voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las caractersticas del intermediario de la autora mediata tradicional) en la ejecucin del delito. Este caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado 104. Aplicando aqu estrictamente la teora del dominio del hecho tendra que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autora del delito comn y, al intraneus, solamente una sancin penal como partcipe de este delito comn; y en los delitos especiales propios sera inevitable la impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teoras antes analizadas): la conducta del extraneus sera atpica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus tambin lo sera. Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite
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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Citando a QUINTEROS OLIVARES. Op. Cit. p. 06. Ibidem. p. 06.

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excepcionalmente la autora mediata del intraneus que no ejecut por s mismo los hechos y se vali del instrumento doloso no cualificado, pues aqu existira, debido al deber especial del primero (sin el cual no sera posible el delito), un dominio normativo-psicolgico del hecho. Pero esta solucin no deja de ser artificial pues se aleja de la base real del dominio del hecho redefinindolo de manera dudosa. Otra posibilidad consistira en admitir una autora por omisin impropia del intraneus, pero esta interpretacin supondra transformar la cualidad especial en fundamento de la posicin de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio y de infraccin del deber (el problema se presenta en estos) en uno de pura infraccin del deber, eliminando as, la exigencia tpica de una accin determinada. En realidad, una aplicacin consecuente de la teora del dominio del hecho tendra que llevar a la impunidad en estos casos, pues por ms que el tipo penal exija una cualidad para la autora cualidad que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podra eliminar la exigencia tpica de dominio del hecho en el ejecutor (que s tendra, en el caso expuesto, el extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el sentido de que no exige ningn dominio del hecho. Por lo dems, en nuestra legislacin, el problema prctico de aplicar la teora de la unidad del ttulo de imputacin est en que en algunos casos llevara a intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la cuales la cualidad tiene que ver con caractersticas personalsimas del autor y que prevn, adems, penas o muy severas o muy benignas: el parricidio (Art. 107 C.P) y el infanticidio (Art. 110 C.P).

III.C. TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER. La existencia de regulaciones tpicas (algunos delitos) cuya autora no poda ser explicada convincentemente mediante la categora del dominio del hecho era la muestra ms evidente, para que haga su aparicin la teora de la infraccin de deber. Existen tipos penales que perse no precisan de ningn dominio del hecho para su realizacin, como es el caso de los tipos cuyo ncleo lo conforma la posicin del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que slo son imaginables mediante la infraccin de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que slo el intraneus puede ser autor 105. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin pblica. Por esta razn, el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostente el dominio del hecho o no. Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que slo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infraccin de deber (corrupcin de funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar l personalmente
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CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 03.

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el donativo. Aqu el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infraccin del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicacin correcta de la ley por todos los jueces. La tesis de la infraccin deber ha sido planteada como ncleo totalizador de la autora en los delitos cometidos por funcionarios pblicos de modo que carece de importancia que el sujeto especial domine materialmente el hecho delictivo 106. El profesor Ral PARIONA ARANA 107 seala que es recin con la teora de los delitos de infraccin de deber, que la problemtica de la autora y participacin, encuentra una solucin clara y convincente. Segn los postulados de esta teora, el hombre de atrs intraneus es el autor (mediato) mientras que el hombre de adelante extraneus es solo cmplice (por carecer de la cualificacin tpica). Una solucin as se basa en que solamente la infraccin del deber jurdico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autora. Aqu, por supuesto, no juega ningn rol el dominio del hecho. III.C.a Los Delitos Infraccin del Deber segn Roxn. Segn el planteamiento de Roxn, el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del Derecho. Roxn cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero ms all de ello Roxn no fundamenta en qu consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando ms bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador. III.C.b Los Delitos de Infraccin del Deber segn JAKOBS. Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue descubierta por Roxn hace ya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrollo posterior, la evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin. Editorial Grijley. Ao 2007. p. 190. PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de deber. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.

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fundamentacin ampliada de los delitos de infraccin de deber. En Jakobs la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber se explica mediante el criterio del mbito de competencia del autor 108. Segn esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdicopenal. As el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los deberes generales de actuacin, los mismos que en la terminologa jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organizacin, cuyo equivalente en el lenguaje de Roxn lo constituiran los delitos de dominio. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuacin, se est refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, est obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber ms general, y el primero que antecede a todos, el de no lesionar a los dems en sus bienes; al mismo tiempo el estatus ms general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuracin de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitndose para s, y para los dems, una convivencia pacfica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuracin que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber a la libertad. Los lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado (nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitao que slo respeta las normas de su conciencia). Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, est configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuracin del segmento personal se hace daando los bienes de los dems es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurdico-penal. El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional, a los que pertenecen los delitos de infraccin de deber. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violacin de los lmites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los lmites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, polica o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el polica vigile al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el polica como el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la funcin pblica y de la patria potestad respectivamente, que son la expresin de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempea ningn papel sino nicamente la especial relacin
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CARO JHON Jos Antonio. Ob. Cit. p. 04.

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institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurdico. En este sentido, en la lesin del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputacin jurdico-penal, a diferencia de Roxn, para quien la lesin del deber es slo un criterio que determina la autora del hecho 109. III.C.c El Ncleo de los Delitos de Infraccin de Deber 1) Tipo de deber. La entrada en escena de los delitos de infraccin de deber obliga a clasificar la autora delictiva en dos grandes grupos: a) autora mediante delitos de dominio, y b) autora mediante delitos de infraccin de deber. De este modo, la aparicin de los delitos de infraccin de deber viene a quebrar la hegemona del dominio del hecho como nico criterio til para determinar la autora delictiva. Pero la pregunta ahora a responder es cmo opera la categora de los delitos de infraccin de deber y a qu deber se refiere?. En los delitos de infraccin de deber responde como autor aqul que lesiona un deber especfico, un deber que lo identifica como obligado especial. Por esta razn, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurdico-penal a los efectos de la determinacin del ttulo de la imputacin. Visto con un ejemplo: el juez intraneus - que encarga indebidamente a una de las partes extraneus - la redaccin de la sentencia infringe su deber especial a ttulo de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redaccin; y, viceversa, el extraneus tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, l no es portador del deber propio de un obligado especial, o, mejor dicho, porque l no es juez. De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin lesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesin del deber es contemplada en el mbito de la valoracin abstracta - y no en el nivel del suceso fctico - del mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que l domine tcticamente. La cuestin es determinar el tipo de deber a que se refiere la categora de los delitos de infraccin de deber. Pero esta determinacin ha de hacerse subrayndose en primer trmino que en el plano de los deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los deberes que aluden a los delitos de infraccin de deber. En principio, el delito de dominio se refiere al deber general de no daar a los dems en sus bienes (neminem laede). Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuracin originaria tiene un contenido negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los dems hacer determinada cosa, sino que ms bien la obligacin es de no lesionar a los dems, es decir, de configurar el propio mbito de organizacin sin que de l se deriven consecuencias lesivas para los dems.
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CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.

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2) Las Instituciones Positivas. Los deberes que se refieren a la categora de los delitos de infraccin de deber se fundamentan en las instituciones positivas 110, las mismas que se configuran en los contactos de los mbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en comn entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. Una institucin es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relacin duradera y jurdicamente reconocida de una sociedad, la que est sustrada a la disposicin del hombre individual y que ms bien la constituye. Por esta razn la relacin entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque aqu el deber se dirige a un determinado obligado especial, no para que simplemente no dae los bienes de los dems, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin. Por ejemplo, la relacin de padres e hijos obliga a los padres en funcin de la patria potestad a preocuparse por el cuidado y la seguridad de los bienes de sus hijos. Cuando el padre permite que terceras personas lesionen los bienes de sus hijos, o cuando l mismo los lesiona, con esa actuacin destruye aquel mundo en comn formado por la relacin paterno-filial. De este modo se establece para l una responsabilidad por las consecuencias de la incorrecta administracin de su mbito de competencia institucional. Esto quiere decir que la responsabilidad jurdico-penal en este grupo de delitos se fundamenta slo en la lesin de un deber asegurado institucionalmente. A Jakobs se debe el haber realizado la clasificacin de las instituciones ms importantes para el mbito del Derecho Penal. Segn esta concepcin constituyen instituciones: la relacin de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y, para los deberes genuinamente estatales - las relaciones estatales de poder, la funcin policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadana, el deber de velar por la sujecin a la ley de quienes estn vinculados a la Administracin Pblica, as como la Administracin de Justicia como principio fundamental del Estado de Derecho. Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se deduzcan directamente de la ley, ello no es obstculo para reconocer la legitimidad de una institucin como haz fundamental de derechos y obligaciones para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona. Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infraccin de deber no se limitan nicamente a un deber negativo general de no daar, sino que ms bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurdica. Por esta razn el Derecho Penal dirige su programa no solamente al aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que
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CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Ob. Cit. p. 06.

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tambin exige del autor una produccin positiva a favor de los bienes que tiene el deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un mundo en comn que l debe mantener alejado de cursos daosos. Veamos con un ejemplo la caracterstica de un deber positivo. Imaginemos que un nio, que se encuentra tomando un bao en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no obstante haber tenido cerca de l a su padre, este ltimo con plena capacidad de poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Cdigo Penal vigente - a un delito de parricidio por infraccin de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una omisin, porque l con su inactividad quebranta la configuracin de un mundo en comn creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la institucin patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado especial que l es, que cumpla su deber de mantener el mundo en comn creado con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligacin de actuar aun cuando l no ha producido la lesin del bien, por la misma razn que el mdico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la lesin. Una vez ms: el padre responde como autor del delito de parricidio porque l no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso derivados de la institucin patria potestad. III.C.d Diferencia entre Delitos de Infraccin de Deber y Delitos Especiales. Una cuestin a subrayar es que los delitos de infraccin de deber se diferencian de las figuras delictivas conocidas como delitos especiales. Como ya se ha visto, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos especiales lo constituye la descripcin tpica de los elementos personales del autor, o de la accin, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado 111. Por tanto, no deben equipararse los delitos de infraccin de deber con los delitos especiales porque ello slo evidencia una confusin de planos, pues mientras la dicotoma delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotoma delitos de dominio/delitos de infraccin de deber s recoge una diferenciacin material 112 En el delito de infraccin de deber el autor tiene una relacin institucional con el bien jurdico consistente en un haz de deberes para la proteccin y fomento del bien jurdico a l encomendado, siendo irrelevante la forma de cmo ha de ejercitarse la accin. En cambio, en el mbito de los delitos especiales la realizacin delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relacin del autor con el bien jurdico; como los elementos de configuracin de la accin vienen dados por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningn deber. Adems los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio113,
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CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08. CARO JHON Jos Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08. CARO JHON Jos Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.

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cuestin que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripcin de las cualidades del autor y de la forma en que la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueo y seor del hecho, siendo relevante para la configuracin del injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administracin de su mbito de organizacin. En igual forma el autor Ral PARIONA ARANA 114 seala que se tratan de dos categoras conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, delitos comunes/delitos especiales y delitos de dominio/delitos de infraccin de deber. Si bien en muchos casos ambas categora coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y funciones diferentes. Los delitos de infraccin de deber suponen siempre y necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber especial de carcter penal que es extrado del tipo y que impone al autor la obligacin de proteccin al bien jurdico, ejemplo Art. 190, 393 y 213-A del C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador de un deber especial, ejemplo Art. 415 C.P (Amotinamiento). Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la apropiacin indebida (Art. 190 CP) que slo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son obligados especiales en el sentido de los delitos de infraccin de deber, porque la obligacin a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institucin, ni se deriva de ningn deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relacin institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurdica, sino solamente en una relacin jurdica de organizacin que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin embargo, no ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario pblico el que se apropia de los caudales a l confiados en razn de su cargo para la administracin o custodia (peculado, Art. 387 CP). Aqu entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo en comn donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones. La Administracin Pblica como una institucin estatal elemental se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas precisamente a travs del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido el aseguramiento de estas expectativas se sita en la primera lnea del deber del funcionario. Por esta razn los delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del Art. 425 CP) no deben ser calificados como simples delitos especiales porque el ilcito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realizacin de una simple descripcin tpica de las cualidades de la persona y de
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PARIONA ARANA, Ral. Ob. Cit. p. 80 y 81

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la accin, sino que ms bien se relaciona con la infraccin de un deber asegurado institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas estatales para una correcta administracin de las funciones pblicas. Adicionalmente, en nuestro ordenamiento jurdico se puede observar que gran parte de los delitos especiales coinciden con los delitos de infraccin de deber; esto sucede por ejemplo en el caso del delito de Peculado (Art. 387 C.P) y cohecho (Art. 393 C.P). Estos son delitos especiales en la medida que el elemento funcionario pblico determina el crculo de posibles autores, es decir, solo los funcionarios pblicos entrarn en consideracin como autores. Pero tambin se tratan de delitos de infraccin de deber, puesto que el tipo penal supone en el funcionario un deber especial (correcto ejercicio de la funcin pblica) cuya infraccin lo convierte en autor 115 III.C.e No necesariedad de Tipificacin del Deber en los delitos de Infraccin del Deber Otro aspecto de los delitos de infraccin de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo comn la prohibicin general de no daar (neminem laede), sin embargo puede plantearse detrs de ellos la existencia de una institucin, lo que conduce a sostener que la determinacin del delito de infraccin de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no. A modo de ejemplo se tiene la regulacin del delito de homicidio donde el deber de no matar compete a todas las personas. Pero cuando es el propio padre el que da muerte a su hijo, el delito que l comete entonces ya es un delito de infraccin de deber porque lesiona la institucin conocida como patria potestad que le impone el deber de proteger y fomentar el mundo en comn que existe entre padres e hijos. En otros casos los deberes propios de una institucin estn ms claramente positivizados constituyendo un ejemplo paradigmtico de ello los deberes correspondientes a la funcin pblica en los supuestos de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos. Una institucin tiene existencia propia, de manera que ella existe con independencia del tipo penal y adems se encuentra sustrada a la disposicin del hombre individual. La configuracin del tipo entonces no condiciona la existencia o rechazo de un delito de infraccin de deber. III.D AUTORA Y PARTICIPACIN INFRACCIN DE DEBER. EN LOS DELITOS DE

Segn la teora de Roxn, en los ejemplos propuestos en la problemtica de la autoria y participacin bajo la teora del dominio del hecho, el intraneus sera autor del delito pues habra infringido dolosamente su deber; los que hayan colaborado con l pero no tengan la cualidad especfica exigida por el tipo seran siempre partcipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quin haya tenido, durante la ejecucin del delito, el dominio del hecho. Ejemplo: El funcionario pblico que, desde el extranjero, da instrucciones a un particular para que, al da
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PARIONA ARANA, Ral. Ob. Cit. p. 82.

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siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo la administracin de ste, ser autor de delito de Peculado y el extraneus su cmplice; y aqu no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del hecho (est en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto penal), pues de todos modos habra infringido su deber con la consecuencia de que otro lleg a afectar el bien jurdico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurrira con un delito especial propio como la malversacin de fondos (Art. 389 C.P), aunque la aplicacin pblica diferente de los bienes pblicos la lleve a cabo un tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber especfico sobre los bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia dolosa del funcionario pblico; este ltimo ser el autor del delito especial y aqul el partcipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la maquinaria destinada a una obra pblica para realizar otra obra pblica durante el tiempo que aquella haba sido alquilada por la administracin (con lo cual, en el sentido del tipo peruano, se afectara la realizacin de la primera obra pblica). En los casos de instrumento doloso no cualificado, no habra tampoco problemas, bajo la teora de Roxn, para imputar la autora (mediata) al intraneus, mientras que el extraneus solamente sera partcipe de aqul. Y en el caso de los tradicionalmente llamados delitos especiales impropios ya no habra problemas para afirmar la punibilidad del extraneus como partcipe del mismo delito cometido por el intraneus infringiendo ste su deber. En este caso, si bien existe un tipo comn que podra aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que ha participado el extraneus, ha sido el especial (contribucin a una infraccin del deber) y por lo tanto debe ser responsable por este injusto. Por lo dems, cuando acten un intraneus y un extraneus en la comisin de un delito especial, nunca ser posible sin importar quien haya tenido el dominio del hecho- que exista coautora entre ambos. Solamente sera admisible la coautora cuando dos intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecucin del delito Ejemplo: dos carceleros que al mismo tiempo dolosamente dejan escapar a un prisionero). Pero la posicin de Roxn implica algo ms: no solamente la autora se desliga del dominio del hecho, sino la participacin prescinde ahora de una comisin dolosa por parte del autor. En los delitos de infraccin del deber solamente importara la infraccin objetiva del deber; el dolo solamente sera necesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no influira en la punibilidad del extraneus. Entonces, la accesoriedad debera ser entendida, en los delitos de infraccin del deber, en el sentido de que la participacin (instigacin o complicidad) dependera solamente de una infraccin del deber, sea que sta haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de infraccin del deber no es el dominio del hecho el criterio diferenciador entre autor y partcipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la infraccin del deber que recae en el intraeus, y esta infraccin no tiene por qu ser dolosa.

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En una importante monografa, SNCHEZ VERA 116, seguidor confesado de la tesis de Roxn (y discpulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras precisiones, que en los delitos de infraccin del deber no sera apropiado, como hace Roxn, hablar ni de coautora ni de autora mediata (coautora, cuando varios intranei, con los mismos deberes, los infringieran; autora mediata, cuando el intraneus emplee a un instrumento doloso no cualificado) sino de autora accesoria y autora directa correspondientemente. Los trminos de coautora y autora mediata presupondran en estos casos una relacin de dominio que, en realidad, no existe pues el deber tiene un carcter personalsimo cuyo cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el obligado infringe su deber (por omisin, comisin, a travs de otro, personalmente, etc.) siempre lo habr ejecutado l mismo y directamente. Por cierto que este autor admite finalmente que tambin es posible usar por su fenotipo los ilustrativos trminos de coautora y autora mediata en los casos propuestos, pues ello, por ltimo, no implica ninguna consecuencia esencial en el anlisis y aplicacin de los tipos penales. Se critica tambin a la tesis de la infraccin del deber que tendera a extender anormalmente el mbito de la autora. En efecto, mientras que la tesis del dominio del hecho restringe la autora al intraneus que (adems) haya dominado los hechos (con las consecuencias de impunidad en muchos casos), la tesis de ROXIN califica de autor al intraneus infractor de su deber, as no haya ste dominado los hechos, con lo cual se incrementan los casos de punibilidad de ste. Algunos critican, por eso, que la tesis de Roxn se identificara con la teora extensiva, o sea aqulla, segn la cual, toda contribucin causal llevara a afirmar la autora, la cual solamente se restringira para aquellos favorecidos por normas especficas (las reglas sobre induccin y complicidad de la parte general). Sin embargo, el propio ROXIN, responde a esta crtica sealando que si bien se ampla la punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a su rol social, al mismo tiempo tambin se restringe esencialmente la punibilidad de los que estn desvinculados del deber, pues solamente son considerados partcipes sin tener en cuenta su contribucin externa. De esta manera, habra incluso ms seguridad que con el dominio del hecho; la teora de la infraccin del deber solamente llevara a repartir de manera distinta los roles de autor, inductor y cmplice teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este grupo de delitos. En el mismo sentido defiende SNCHEZ-VERA la teora de Roxn, aclarando que ella no supone una admisin de la teora extensiva de la autora pues, antes que contribuciones causales, se exige una infraccin del deber (lesin de una institucin positiva) para la autora, exigencia, incluso plasmada legalmente (cualidad del autor), que la teora extensiva no ha sido capaz de explicar.

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid, 2002, pp. 37 y ss

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En los delitos de infraccin de deber el autor responde slo por la infraccin de un deber especial, independientemente de cmo l organice su conducta, o de cmo l domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organizacin 117. Pero la cuestin ahora es determinar si la infraccin del deber admite la posibilidad de una distincin entre autora y participacin, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como partcipe de un delito de infraccin de deber. a) La autora del obligado especial En esta categora de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como partcipe. Esto es as porque el injusto jurdico-penal en este modelo institucional de imputacin es slo la lesin de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmtico: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesin del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como nico criterio del injusto 118. La infraccin del deber no admite cuantificacin porque su concrecin no depende de cunto se aporte al hecho o de quin hace ms o de quin menos. Los delitos que cometan los obligados especiales slo pueden configurar autora mas no as participacin; por tanto, la distincin entre autora y participacin es un asunto que pertenece al mbito de los delitos de dominio porque slo el dominio puede ser cuantificado y en funcin de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificacin, l se refiere ms bien a una cuestin cualitativa antes que cuantitativa. Por esta razn en los delitos de infraccin de deber el obligado especial responde no en razn de la accesoriedad, sino porque l mediante su conducta ha lesionado el mundo en comn que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de proteccin 119. b) Rechazo de la accesoriedad de la participacin La accesoriedad de la participacin es un concepto que no desempea ningn papel en los delitos de infraccin de deber, ella pertenece ms bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razn a Jakobs cuando afirma que ms precisa que la denominacin delitos de infraccin de deber sera la de delitos con deber que pasan por alto la accesoriedad 120. Que en los delitos de infraccin de deber no rija la accesoriedad de la participacin da lugar a una consecuencia dogmtica importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesin para los bienes que debe proteger generan para l una responsabilidad penal a ttulo de autor. Mostrndolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal por la hija menor de ella, de 12 aos, y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del
117 118 119 120

CARO JHON Jos Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pg. 10. CARO JHON Jos Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pg. 10. CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10. CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10.

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homicidio: pero la madre tambin! Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparacin a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podra pensarse que ella es slo partcipe y no autor. Pero esta solucin sera correcta si, en vez de la madre, otra persona, un tercero que no es portador de ningn deber especial, facilitara el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no as fomentar su lesin, no hace falta que ella por s misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del mundo en comn que surgi con la menor desde el momento en que la trajo al mundo. Un caso que puede resultar aun ms provocativo que el anterior, pero que sirve para graficar mejor el ttulo de autor como signo distintivo de los delitos de infraccin de deber, es el de la intervencin omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 aos porque sta la ha descubierto en el adulterio, viendo cmo su esposo abusa sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violacin. Aqu la madre, lo mismo que el padre, tendr que responder como autora del delito de violacin sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como partcipe. En efecto, que la conducta tpica est descrita en los trminos de practicar el acto sexual u otro anlogo con un menor, el practicar el acto sexual no condiciona necesariamente una realizacin tpica mediante accin, por la misma razn que, en vez de una violacin sexual, el caso se trate de un homicidio (Art. 106 CP), cuya descripcin tpica matar a otro tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una accin o una omisin. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de proteccin y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su mbito de competencia institucional no importa si la lesin es realizada mediante una accin o mediante una omisin. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infraccin del deber es independiente de la organizacin y de la forma en que en se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distincin entre accin y omisin slo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violacin. Ella lesiona un deber especial fundado en la relacin paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros. III.D.a La Coautora y Autora Mediata de los Delitos de Infraccin del Deber De otra parte, en los delitos de infraccin de deber tampoco son posibles las modalidades de autora delictiva conocidas como coautora y autora mediata 121.
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CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pg. 11.

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La inadmisibilidad de la coautora se explica en que sta presupone el mismo criterio de imputacin para todos los coautores, mientras que la lesin del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautora ni cuando los intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho tpico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el polica, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la vctima se pone de acuerdo con el hermano de sta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el polica como el hermano respondern cada uno como autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el polica responde como autor de un delito de infraccin de deber. El hermano viola el deber general de no daar a los dems en sus bienes y el polica lesiona su deber estatal de brindar seguridad y proteccin a las personas. No existe coautora entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautora. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales pblicos, disponen sistemticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputacin cada uno de ellos responde como autor individual del delito de infraccin de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara divisin de funciones. A pesar de que la accin ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesin comn del deber especial. Algo similar ocurre en el mbito de la autora mediata, donde tampoco existe una lesin comn del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrs. En principio, lo que vale para la coautora no tiene por qu ser diferente para la autoria mediata 122. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrs un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detrs son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que est juzgando a un antiguo compaero de estudios que en la poca universitaria le quit una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compaero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales pblicos para as poder tomarse unas vacaciones en una playa caribea; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito de infraccin de deber. La posicin que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de atrs es irrelevante, basta que el actuante est sujeto a una relacin de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial compete slo a su portador, es decir, es personal, y la infraccin del deber
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CARO JHON Jos Antonio. Citando a ROXIN. Op. Cit. Pg. 12.

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no depende de cunto se domine en una situacin tpica, el obligado especial ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe (instigador o cmplice). Al respecto, el autor Ral PARIONA ARANA seala que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otro infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el dominio del hecho, el extraneus es solo un cmplice; l no puede ser autor porque no est vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo 123 III.D.b Marco Penal para los Partcipes de Delitos Especiales o de Infraccin de Deber Sea que se aplique la tesis de la unidad del ttulo de imputacin o la de la infraccin del deber, en los delitos especiales se presentan, por igual, problemas al momento de la fijacin de la pena para el partcipe extraneus. Como el extraneus es partcipe del delito especial, si no existiera una regulacin especial (y ella no existe ni en el Per ni en muchos pases hispanoamericanos) formalmente tendra que aplicrsele el mismo marco penal (no la misma pena) previsto para los autores intranei, o sea un marco penal especialmente alto debido al deber especial infringido por estos. Pero, por razones de justicia, la pena para los extranei, incluso si solamente son partcipes del delito especial, debera tener un marco penal menor, correspondiente a su condicin de extranei sin el deber especfico. Cuando, como en el Per, el legislador penal no haya previsto ninguna regla especial para este caso (como s lo ha hecho el alemn), si no se quisiera amparar esta desproporcin, tendra que buscarse alguna solucin por medio de la interpretacin 124. En el caso especfico de los tipos especiales impropios de parricidio (Art. 107 C.P) e Infanticidio (Art. 110 C.P), el problema puede llevar a situaciones dramticas en la prctica, pues de aplicar a rajatabla la accesoriedad en la participacin del extraneus, ste sera partcipe de ambos delitos, resultando sobrereprimido en el primer caso e injustamente favorecido en el segundo. Precisamente sta fue la causa de la discusin espaola bajo el anterior Cdigo penal y que llev a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a inclinarse por la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, la cual llevaba, solo en estos casos especficos, a condenas ms justas para los extranei, aunque rompiendo con reglas y principios bsicos. Ciertamente, la solucin ms justa a estos problemas la tiene que dar el legislador (tal como ha ocurrido en Espaa), quien debe eliminar las figuras autnomas de parricidio e infanticidio e introducir de manera expresa agravantes y atenuantes en la parte general referidas a las caractersticas del vnculo de parentesco o de la situacin especial de la madre del recin nacido (en el Per, el estado puerperal). Pero esto no solucionara la situacin de injusticia para los dems delitos especiales propios si no se llegara a introducir tambin, de manera expresa, como en el Art. 28 del C. P. alemn (aunque con ms claridad y
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PARIONA ARANA, Ral. Op. Cit. Pg. 71. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Op. Cit. Pg. 16.

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simplicidad), una regla que atene la pena del extraneus partcipe de delitos especiales, sea que la cualidad que l no posee fundamente la pena (delitos especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios). Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teora de la unidad del ttulo de imputacin podra fundamentarse una ruptura formal del ttulo de imputacin en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a travs del entendimiento de que en ellos la cualidad prevista en el tipo penal, en realidad, no estara relacionada con el injusto (no existira una relacin directa de ella con el bien jurdico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal cualidad tiene que ser siempre incomunicable en el sentido del Art. 26 C . P. Entonces, los tipos penales peruanos de parricidio y de infanticidio solamente supondran tipos de homicidio con culpabilidad agravada y atenuada respectivamente en funcin de cualidades colocadas en tipos penales formalmente independientes, pero que prevn un marco penal especfico para la mayor o menor culpabilidad de los intranei; para los extranei deberan ser de aplicacin el marco penal de los tipos comunes subyacentes. III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIN DE DEBER. El delito de peculado constituye un delito especial y de infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas 125. Es un delito especial porque formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol especial 126. Se afirma que en cunto a esta clase de delito no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempea. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quien es autor, sino que es la infraccin de un deber extrapenal que est lgicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros mbitos jurdicos 127.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemn define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemn redefine los fundamentos de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como quebrantamiento de competencias institucionales. 126 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAO PESCHIERA, Jos Alejandro. Formas de intervencin en los delitos de Peculado y Trfico de influencias. Ao 2004. p. 23. 127 DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo Penal del Per. En Revista Peruana de Ciencias Penales N 11. Idemsa. Lima. Ao 2002. p. 262.
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En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por omisin. Por ello puede sostenerse en general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica. Siguiendo esta vez a JAKOBS 128, la autora por este delito, se funda en la infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta tpica de autora, sino, en esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento material de la limitacin de la autora en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una funcin especfica, que determina una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos involucrados en el ejercicio de aquella funcin, y que GARCIA MARTN 129 la ha llamado relacin de dominio social. Segn este autor, el dominio social es definido como la posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de interpretacin. Su concrecin se da a travs de los siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurdico; en los delitos contra la administracin pblica los bienes jurdicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempean un concreta y especfica funcin social dentro de unas estructuras sociales o institucionales cerradas a la que no tienen acceso legtimo todos los individuos; b) La implicacin del bien jurdico en el ejercicio de una funcin social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una funcin determinada en el mbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia controla tambin la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurdico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo tpico; y c) Las caractersticas de la accin tpica de dominio social; la lesin penalmente relevante al bien jurdico slo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la funcin, la cualidad especfica de la accin tpica es esencial al ejercicio de la funcin, cuyo monopolio ostentan slo una determinada clase de sujetos.

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JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En Anuario de Derecho Penal. GARCIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.

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Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la vinculacin funcional por razn del cargo con los fondos o efectos pblicos deber de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autora por el delito de Peculado. III.F PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER. Despus del estudio de la presente teora, podemos concluir, indudablemente, que en los delitos de infraccin de deber (Peculado en el caso concreto) la presencia o ausencia de dominio del hecho no debera tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partcipe. Lo nico que interesara, para determinar la autora, sera verificar que se haya producido la infraccin del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado, de cualquier manera (sea con dominio o no, antes o durante la ejecucin de los hechos), con el intraneus, ser partcipe de este tipo de delitos. De acuerdo a la tesis formulada por el maestro ROXIN (fundador de esta teora) se trata de la infraccin de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal. Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teora de la infraccin de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la problemtica que existe en la determinacin de la autora y participacin en este tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Snchez-Vera GmezTrelles (seguidor de la tesis de Roxn, pero discpulo de JAKOBS), quien realiza la fundamentacin de la teora a partir de una perspectiva normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Ral Pariona Arana, quien realiza la fundamentacin de una perspectiva funcional materialista. El autor nacional postula la tesis de que en los delitos de infraccin de deber, se trata de la infraccin de un deber especial de carcter penal (es lo que funda la autora), desterrando el criterio de los deberes extrapenales o extrajurdicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos penales. Sostiene que los deberes originados en otro mbito (sea en un mbito extrajurdico, como por ejemplo la moral; o en un mbito extrapenal, como el Derecho Civil), tiene significado para el Derecho Penal nicamente cuando son sometidos a una adecuacin a un concepto jurdico-penal. La posicin a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber especial que se infringe no slo tiene que abarcar a los deberes extrapenales (formulado por ROXIN) sino que tambin debe comprender a los deberes penales (formulada por PARIONA ARANA) bajo el siguiente sustento: No cabe duda alguna en sealar que en determinados delitos (del catalogo existente en nuestro Cdigo Penal) existe una posicin de garante que obliga al sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene la obligacin de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligacin de cuidar y alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc; en ellas existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como

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autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la obligacin alimentaria (Art. 149 C.P), se tiene que dicha obligacin se encuentra prescrita en el Cdigo Civil (Art. 474 C.C) e implcitamente se encuentra previsto tal deber en la referida norma penal (el que omite ). Asimismo se tiene que en el Cdigo Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas, etc.) que son las ramas que sealan el deber especial que se tiene que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310 C.P). En igual forma sucede con los delitos de infraccin de deber y, mas concretamente en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un deber especial que tiene el funcionario o servidor pblico de actuar correctamente en el ejercicio de su cargo dentro de la Administracin Pblica y, que es sealado, en el Derecho Administrativo y Pblico, respectivamente. Las normas de estas ramas le imponen al funcionario pblico el deber de cuidar, velar, proteger los bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les confan estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisin a normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurdicos extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultara incomprensible que se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en materia penal, an no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas, ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definicin que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la Administracin Pblica?, donde tenemos que remitirnos al Derecho Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier ptica no merecen otra definicin. Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infraccin de deber, tambin tienen un carcter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene como sustrato una relacin especial entre la persona y el bien jurdico, por ejemplo en el caso de Peculado, la relacin entre el funcionario o servidor pblico y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confa. Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinin que la determinacin de la autora en los delitos de infraccin de deber, debe recaer en la infraccin de deberes especiales tanto de carcter penal y extrapenal.

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CAPITULO IV RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO INTRODUCCION En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en el pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la Administracin Pblica. As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados de una serie de procedimientos internos de control para proteger la Administracin Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, ms an si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. 130 Considero, y creo que muchos tambin, que se han dado demasiadas expectativas colocadas en el marco de la intervencin penal, sino podramos dar una mirada a las instituciones que forman parte de la administracin de justicia como lo son el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, instituciones que se encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidndonos de que el derecho penal es la ltima ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de actuacin, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias no han podido ejercer su funcin. Debiendo recordar que las funciones del derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que consiste bsicamente en a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas mediante el mensaje de prevencin general positiva. que se supone debe internalizar, en este caso todo agente pblico y particular o a travs de la amenaza de la pena (prevencin general negativa); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido proceso. El principio de intervencin mnima formaba parte del rol de mecanismos propuestos por Beccaria para la institucin de este sistema penal, de hecho, varias veces en su obra defiende la idea de reduccin de las leyes penales a las mnimas necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmacin: Es mejor prevenir los
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin Pblica, Editorial Grijley, Lima Per, 2002, Pg. 6.

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delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad, o al mnimo de infelicidad posible, por hablar segn todos clculos de los bienes y de los males de la vida. [...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables. Sustentaba que, si lo ms importante era la prevencin de los delitos, aumentar el rol de delitos era, tambin, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresin de lo que hoy llamamos 'principio de mnima intervencin' del derecho penal" Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad comn, es que hace que los legisladores ya sea por una cuestin de intereses polticos para dar normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afn de destacar polticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Cdigo Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administracin Pblica, en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las ltimas modificaciones que se han hecho al Cdigo Penal peruano respecto al delito de peculado. Es as que previamente se har un recuento de las ltimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artculo 387 y 388 del Cdigo Penal, esto es, el orden cronolgico de la reforma sufrida; para luego analizar el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista, para luego analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la repblica, finalizando con un anlisis de la nueva regulacin en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma. IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL Tanto el tipo penal de peculado doloso y culposo y peculado por uso han sufrido varias reformas, el primero ha sido materia de modificacin hasta en tres oportunidades y el segundo ha sufrido 02 reformas como a continuacin se detalla: IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal: Nuestro Cdigo Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto Legislativo N 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso y culposo bajo los siguientes trminos: Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.

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Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. El presente artculo (primer prrafo), con pocas y mnimas modificaciones, y con excepcin de las circunstancias agravantes, reproduce el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Al decir, Fidel Rojas, los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas 131. Por otro lado, la doctrina mayora es unnime al sealar que, las legislaciones extranjeras que influenciaron en la redaccin del presente artculo, fueron el Cdigo penal uruguayo de 1889, el argentino de 1922, el italiano 1930, y en parte el espaol de 1973, y, el brasileo de 1940. El segundo prrafo del presente artculo, peculado culposo, tiene como antecedentes al artculo 346 (segundo prrafo) del Cdigo Penal de 1924, cuyo modelo era el siguiente: La pena ser de multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasin a que se efectu por otra persona la sustraccin de caudales o de efectos. El delito de peculado culposo: hace alusin directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor 132. Es decir, se trata de una culpa que origina el servidor o funcionario pblico, propiciando, facilitando, permitiendo de hecho, un delito doloso de un tercero. El presente, tiene como componentes tpicos del delito los siguientes: II. La sustraccin: significa el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin fsica de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha de la culpa que ha incurrido un funcionario o servidor. III. La culpa del funcionario o del servidor pblico: se entiende por culpa, aquella actitud diferente al dolor, la fuerza mayor y el caso fortuito, y habr culpa en el sujeto cuando este no toma tomas las precauciones necesarias, para evitar sustracciones, es decir, cuando viola deberes de cuidado sobre los caudales o efectos. IV.A.b Primera reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal: Para luego mediante Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 1306-93, ser modificado con el siguiente texto: Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
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ROJAS VARGAS, Fidel Ob. Cit. Pg. 326.

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ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. cit. Pg. 364.

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administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. Esta frmula penal, utiliza como verbos rectores apropiar y utilizar, para definir el comportamiento del sujeto activo de la comisin del delito. Y se entiende por apropiar, a la actitud del sujeto activo, que ya poseyendo consigo un bien o caudal del cual entra en disposicin personal, contraviniendo sus deberes de funciones, propias de la funcin pblica; es decir, el sujeto activo hace suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, alejndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y ponindose en situacin de disponer, esto es personalmente, de los mismos. Por otro lado, se entiende por utilizar, al aprovechamiento que hace el sujeto activo, de las bondades que le permite el caudal o efecto del bien pblico, sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero, y no hay, en este caso, el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien. Por otro lado, en el objeto material del delito tpico, se habla de caudales y efectos, cuya definicin material debe ir concatenado con los verbos tpicos que hemos sealado y explicado anteriormente, como son el de apropiar y utilizar. En primer lugar, la doctrina entiende por caudales a todos aquellos bienes de la Administracin Pblica, expresados y valorados en trminos econmicos, que ingresan al patrimonio estatal, a travs de diversas formas de adjudicacin, formando parte del acervo (activos), que han de ser contabilizados por las agencias competentes 133; esto es, por caudal pblico se entiende cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables susceptibles de ser convertidos en dinero. En segundo lugar, los efectos sern aquellos que no son fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiacin y de utilizacin; sern todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero. A su vez, segn el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, sobre los trminos caudales y efectos, seala que: Los primeros son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.
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PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho Penal Parte Especial Tomo V, IDEMSA, Lima, 2010, Pg., 345.

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Para Salinas Siccha, el delito de peculado doloso, es aquel hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor pblico en su beneficio personal o para de otro, se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos pblicos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de cargo que desempea dentro de la administracin pblica. 134 Referente al peculado culposo, mediante el acuerdo plenario antes mencionado, se ha establecido que la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina () un delito doloso de un tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho (). Asimismo; En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del funcionario o servidor pblico como elementos Componentes Tpicos de esta figura penal. Como se puede observar, la doctrina es unnime al sealar los elementos tpicos del peculado culposo. Con esta modificatoria, se establece las circunstancias agravantes para ambos delitos, peculado doloso y culposo, que el texto original y primigenio no contemplaba, tal es el caso que, para que el delito de peculado culposo en la forma agravante se configure, requiere que los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, no considerando mas all, cambios sustanciales en el tipo base. IV.A.c Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal: Sin embargo, mediante el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011, nuevamente es modificada, quedando el texto de la siguiente manera: Artculo 387.- Peculado doloso y culposo: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de
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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica, IUISTITAGRIJLEY, Lima Per, 2009, Pg. 292.

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libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. Con esta penltima modificatoria, promovida mediante Ley N 29703 del 10/06/2011 por el gobierno aprista en confabulacin con la bancada fujimorista, supuso una verdadera reforma de los delitos contra la Administracin Pblica, al involucrar modificaciones de los artculos 376 (abuso de autoridad), 384 (colusin), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (trfico de influencias), y 401 (enriquecimiento ilcito), y la incorporacin del articulo 393-A (soborno internacional pasivo) al Cdigo Penal; pero al parecer, no supuso cambio sustancial alguno en beneficio y en pro de la lucha contra la corrupcin, ya que en cuanto se aprob, salieron a la luz diversas crticas, incluyendo la del presidente del Poder Judicial de ese entonces el Dr. Javier Villa Stein, calificndolo de Ley Pro Corrupcin, crticas que en menos de dos meses, aproximadamente 41 das, oblig al gobierno de turno, modificar nuevamente los artculos antes mencionados. Respecto al marco social y poltico de mencionada ley, Alonso R. Pea Cabrera Freyre seala cabe destacar que acaba de finalizar un proceso eleccionario, como consecuencia del cual asumir el poder gubernamental una fuerza poltica opositora al rgimen de turno, habindose anunciado por dicho partido poltico la intencin de investigar exhaustivamente los actos de corrupcin que involucran a personajes polticos de la actual administracin. Por tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria y ejecutiva del pas (estando ya de salida), no quisiera perder la oportunidad de blindar a sus correligionarios con una modificacin normativa tendiente a facilitar la sustraccin del mbito de punicin a involucrados en graves actos de corrupcin. 135 Esto es, en vez de haberse realizado una reforma punitiva que signifique una verdadera respuesta al problema de la corrupcin en el pas, se ha hecho todo lo contrario, se ha debilitado la tarea a desempear del Derecho Penal en el mbito de la criminalidad frente a los delitos contra la Administracin Pblica. En efecto, referente al delito materia de estudio, esto es peculado doloso y culposo, en el marco del tipo penal, ha sido incrementada la pena. Si anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos, con esta ley, oscila entre los ocho y doce aos de pena privativa de libertad (tanto para los casos en que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez UIT, como para aquellos en los que el objeto material del delito caudales o efectos- independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social). Referente al peculado culposo, se seala lo siguiente: si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral: Comentarios a la Ley 29703: Una expresin del Clientismo del Derecho Penal, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.

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asistenciales (); agregado que a nuestro parecer, es innecesario, ya que para este delito no era necesario una condicin objetiva de punibilidad, ya que con ese agregado, se ha buscado echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en la persecucin de delitos de bagatela. Lo explicare con un ejemplo. Si un funcionario o servidor pblico se apropia de un nuevo sol de una partida destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que el legislador ha sealado expresamente que esta agravante se configura con independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia (apropiarse de un sol) le costara al agente nada menos que ocho y doce aos de pena privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado culposo, la sustraccin de esta moneda, por parte de tercero, le costara al funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos 136. IV.A.d Tercera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal: Finalmente el tipo penal fue modificado por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicado el 21 julio 2011, con el siguiente texto actual y vigente: Artculo 387. Peculado doloso y culposo El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. Esta ultima modificatoria, es producto de las crticas que se dieron en torno a la Ley N 29703 anteriormente analizada, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redaccin tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N

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ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la Administracin Pblica, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N 24 de Junio 2011, Pg. 21.

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29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de la funcin de ambas leyes ya descritas. IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal: Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el siguiente: Artculo 388.- Peculado por uso: El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. Este delito, es una novedad en el Cdigo Penal de 1991, ya que no tiene antecedentes legales en la legislacin penal peruana, pero si en las legislaciones extranjeras, como es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1980, el argentino de 1922, el espaol de 1973 y principalmente el portugus de 1982, que establece: el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos a aquellos a que estn destinados, de vehculos o otras cosas muebles de valor apreciable, pblicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su posesin, o le fueren accesibles en razn de sus funciones. Segn la doctrina, se le conoce como peculado por distraccin o negligencia, hacindose alusin directamente y de tal modo al hecho de que los instrumentos de trabajo, como vehculos, maquinas u otros, han sido distrados de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como comportamiento tpico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes pertenecientes a la administracin pblica y, c.- fines ajenos al servicio. IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal: Para despus mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal as: Artculo 388.- Peculado de uso: El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen

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al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra. No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. Con esta modificatoria, los legisladores se han limitado sencillamente a incrementar la pena de no mayor a cuatro (que sancionaba el articulo original), a no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Por eso, segn Ore Sosa: El legislador, eso s, ha credo conveniente fijar expresamente el extremo mnimo de la pena (ausente en la redaccin anterior y que, consecuentemente, exiga una remisin del artculo 29 del CP), con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda cifrado entro los dos y los cuatro aos de pena privativa de libertad. 137 Por otro lado, al segundo prrafo, consigna que el peculado de uso es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los instrumentos, de trabajo que pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica independientemente del grado de afectacin de la obra. IV.A.g Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal: Finalmente el tipo penal de peculado de uso ser modificado por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011, con el siguiente texto, que es el vigente a la fecha: Artculo 388. Peculado de uso El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. Con esta modificatoria, no se ha hecho ms que mantener la redaccin del ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de junio del 2011. IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY IV.B.a PROYECTO DE LEY N 4187/2010-PJ DEL PODER JUDICIAL IV.B.b Fundamentos:

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ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la Administracin Pblica, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N 24 de Junio 2011, Pg. 22.

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Con relacin al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artculo 387 del C.P.: El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relacin al peculado doloso, propuso que el funcionario o servidor pblico se apropie o utilice en cualquier forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que en los delitos contra el patrimonio, estableca un lmite cuantitativo para configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneracin mnima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del lmite ser sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sancin mayor es la destitucin. Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba propiciando a apropiaciones pequeas, pues, pretenda introducir el referente patrimonial de valoracin en los delitos de peculado doloso y culposo. Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso cuando por culpa se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mnimas vitales, pero la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica no acept que se le ponga lmite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la apropiacin haya sido por un monto menor a la cuanta que propona el Poder Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propicindose con ello que el funcionario o servidor pblico se apropie de caudales o efectos menores a la cuanta propuesta. Con relacin al delito de peculado de uso, previsto en el artculo 388 del cdigo penal: El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como un elemento constitutivo para la realizacin del tipo, la afectacin grave al servicio de la funcin encomendada, pues, el no generar una grave afectacin del servicio o la funcin encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha afectacin no sera exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el contratista de obra pblica o de sus empleados. Sin embargo, la comisin de justicia y derechos humanos del Congreso de la repblica, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al mbito de proteccin de la norma penal pero si la regulacin del extremo mnimo de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando sintomtico que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o funcin encomendadas con la utilizacin de automotores, mquinas e instrumental de trabajo, sean objeto de sancin penal, y si bien es cierto que el derecho y control administrativo tenga su rol y funcin, tambin es cierto que cuando se usen bienes pblicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mnima de 01 a 02 aos, a comparacin del proyecto de ley del Poder Judicial . 110

IV.B.c Anlisis: El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N 4187/2010PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Con dicha iniciativa se busc, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, as como acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de los ltimos aos, razones por las que se propuso no slo la modificacin del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupcin, sino que adems se postul la inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos ms. Sin embargo, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados. En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo bsico de peculado: 11. Agregar a las conductas tpicas de apropiar y utilizar, la de consentir que un tercero se apropie o utilice. 12. Determinar la relevancia penal solo de la apropiacin o utilizacin de caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase las dos UIT. Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad tpica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos), pues, claro est, aquella exige un comportamiento a ttulo de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de la situacin tpica. Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artculo 387 del Cdigo Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando sobrepase las dos remuneraciones mnima vital en el caso del peculado culposo, pero adems de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy benignas, es por ello que la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la repblica que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse aceptado hubiera significado que dejar de lado la infraccin del deber y convertir el tipo penal de peculado en un delito patrimonial. Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relacin al delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuanta fijada para que constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometera si el funcionario o servidor pblico se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometera cuando se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos remuneraciones mnima vital, desprendindose que se es ms severo con el

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peculado culposo que con el doloso, en todo caso debi proponerse con mayor severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa. Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que el peculado es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante subjetivo; en cambio en el peculado culposo el funcionario o servidor pblico no debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso 138. Por lo mismo, no se puede sancionar mas drsticamente un comportamiento culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue tomado en cuanto a la cuanta propuesta para el peculado doloso, incrementndose a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fij cuanta. Ahora con relacin al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial igualmente restringa la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que aquellos funcionarios o servidores pblicos que por culpa cometan el delito de peculado pero que no afectaban gravemente a la funcin y al servicio no podran ser sancionados es decir, su conducta sera atpica penalmente por el criterio de gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no afectaciones graves que se causen al servicio o funcin encomendada no serian pasible de sancin penal, entendindose que solo sera una infraccin administrativa. Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, se basa en una prctica muy extendida en los mbitos de la administracin pblica, que no por ello deja de ser arbitraria y tpica penalmente. Pero de conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal la pena debe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico (en este caso entorpecimiento o dao de los fines de la administracin pblica), teniendo como base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deber la trascendencia de la ofensividad para el bien jurdico tutelado 139, es por ello que no se puede establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de gravedad en la afectacin al servicio, puesto que esto significara un gran problema de identificacin en los operadores jurdicos. Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al mbito de proteccin del derecho penal, lo que motiv que no fuera aceptada por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y fue un gran acierto, de lo
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ROJAS VARGAS, FIDEL: Ob. cit. Pg. 367.

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ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. Cit., Pg. 379.

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contrario se hubiera incrementado la impunidad en la administracin pblica, donde el objeto genrico de la tutela penal en estos delitos es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica. IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO IV.C.a Fundamentos: Del delito de Peculado doloso y culposo: Segn el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos la reforma se centraba en introducir el referente patrimonial de valoracin en los delitos de peculado doloso y culposo, esto, cuando lo apropiado o utilizado sobrepase 2 unidades impositivas tributarias (peculado doloso) y dos remuneraciones mnimas vitales (peculado culposo). La reforma apunta igualmente a introducir el peculado por omisin (consentir el funcionario o servidor pblico que un tercero se apropie de bienes del Estado. Frente a dicha propuesta del Poder Judicial, la Comisin indic que resultaba curioso como en este delito tan grave la pena sigue siendo la misma y se restringe la tipicidad con la clusula del monto pecuniario, donde la Sala plena de la Corte Suprema optaba aqu por exigir mayores criterios de lesividad material de los que se aparta en el delito de colusin, preguntndose qu pasa con las apropiaciones o utilizaciones de caudales o efectos que no llegan a las dos unidades impositivas tributarias (que superan los 7,200.00 nuevos soles, tendran que ser consideradas faltas o es que seran atpicas?, eso sera lo que estaba persiguiendo la Corte suprema, que estara propiciando o induciendo a apropiaciones pequeas, tomando en cuenta que a los particulares se les castiga por delito de hurto cuando sustraen bienes cuyo valor es superior a una remuneracin mnima vital (600.00 nuevos soles a la fecha), y de ser as donde queda la tesis de la infraccin del deber, el peculado pasara a ser un delito patrimonial. Asimismo, resultaba extrao para la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso en la lgica de redaccin del Peculado que manejaba la Corte Suprema que se criminalice el peculado culposo con base a dos remuneraciones mnimas vitales y no as con las dos UIT, sindose ms severo con el Peculado culposo que con el peculado doloso y que ello era contradictorio e irrazonable. Que, el criterio de costo econmico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconduccin disciplinaria. Lo cual no implica que en la prctica las apropiaciones o utilizaciones de mnima entidad de bienes pblicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o bagatela, en el marco de interpretacin del operador jurdico que siempre se reconduce (o debe hacerlos) en su anlisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurdico protegido. Es as que el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, indica que en este escenario de reforma al delito de peculado, se considera no felices varias propuestas, plantendose en cambio un texto sustitutorio, que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias. Se

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incrementan tanto en el extremo mnimo de pena del peculado doloso bsico (2 a 4 aos) como al crearse la modalidad agravada de peculado doloso en razn al monto de lo apropiado (06 a 10 aos). Con estas cadenas de punibilidad segmentadas se posibilita al juzgador efectuar determinaciones de pena que tomen en cuenta las circunstancias que rodean la ejecucin del delito como las condiciones personales del sujeto infractor. Se acepta la introduccin del peculado doloso por omisin. Del delito de Peculado de Uso: Se orientaba la reforma a introducir en la redaccin legal del peculado la condicin de afectacin grave al servicio o funcin encomendada. Se hace, asimismo, nfasis que dicha afectacin no ser exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el contratista de obra pblica o de sus empleados, finalmente se anotaba el extremo mnimo de pena. Fundamenta el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos que la reforma se orienta a restringir la tipicidad del delito y a posibilitar que los peculados de uso que no afecten gravemente a la funcin y al servicio queden atpicos penalmente para ingresar al mbito de la injerencia administrativa. Llegando all, ad simile que con el abuso de autoridad, al problema de identificar el criterio de gravedad, puesto que resultaba sintomtico que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o funcin encomendadas, con la utilizacin de automotores, mquinas e instrumental de trabajo sean objeto de la lectura e intervencin penal. Si Bien el control administrativo tiene que jugar sus roles, cuando dichas utilizaciones de bienes pblicos impliquen comportamientos dolosos, se entiende que la injerencia punitiva mantiene su mbito de aplicacin. Precisado finalmente que resulta obvio este marco de gran discrecionalidad para los rganos de control administrativo de las reparticiones pblicas, que se busca obtenerse con la reforma propuesta, al igual que en el caso del peculado y la malversacin, resultan contrarios al mbito de proteccin de la norma penal; ello determin que no acepten la reforma planteada, salvo la regulacin del extremo mnimo de pena. IV.C.b Anlisis: Del tipo penal de peculado del artculo 387 del Cdigo Penal. Segn el texto sustitutorio del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, aceptando la propuesta del Poder Judicial, se ha agregado al tipo base del delito de peculado, el elemento constitutivo o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a diferencia de la tipificacin anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor pblico se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para s o para otro de los caudales del Estado; ahora es ms especfico el comportamiento del funcionario o servidor pblico que tambin ser sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Adems de incrementarse el mnimo de la pena conminada, de 02 a 04 aos de pena privativa de libertad.

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En la nueva propuesta legislativa se ha aadido el segundo prrafo que seala sobre el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias la pena privativa de libertad ser no menor de 08 ni menor de 12 aos Otro cambio se registra en el segundo prrafo de la tipificacin anterior del tipo penal de peculado doloso, puesto que se elimina el trmino constituye circunstancia agravante, y solo precisa que Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, como se aprecia, adems de aadir el trmino independientemente de su valor, con lo que queda abierta la sancin penal a los funcionarios pblicos o servidores pblicos que se apropien de caudales o efectos destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, al no estar en funcin al valor que pueda tener el bien. Pero tambin incrementa las penas establecidas tanto el mnimo como el mximo legal, de lo que antes se sancionaba en estos supuestos con una pena mnimo de 04 y mximo de 10 aos, se incremento a una pena no menor de 08 aos y mxima de 12 aos. Finalmente, se observa un cambio importante en el tipo penal de peculado culposo, un supuesto agravado no en funcin al monto o valor que pueda tener el bien, esto es, el cometer delito culposo pero independientemente de los caudales o efectos pblicos. Del tipo penal de peculado de uso del artculo 388 del Cdigo Penal. Uno de los cambios importantes es que se ha incluido la pena mnima que en la tipificacin anterior no se estableca sino solo la pena mxima de 04 aos, es as que a la fecha se establece una pena mnima de 02 aos y mxima de 04 aos. Otro de los cambios es que se ha agregado en el segundo prrafo de la tipificacin anterior, un elemento constitutivo, al establecer que es aplicable tambin a los contratistas de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos establecidos en el primer prrafo pertenecen al Estado o cualquier dependencia pblica independientemente del grado de afectacin de la obra. Por lo que cualquier contratistas de una obra pblica o empleados que incurran en un peculado de uso, ser sancionado muy al margen de la afectacin grave o leve de la obra, lo que antes no ocurra. Por otro lado, se ha aadido al artculo 388 referente al peculado culposo el ltimo prrafo que estipula que no estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. El Grupo parlamentario Nacionalista a iniciativa de la Congresista Marisol Espinoza Cruz, con fecha 13 de junio del ao 2011 mediante el Proyecto de Ley N 4886 propuso derogar la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los Delitos Contra la Administracin Pblica. En cuanto al artculo 387 Delito de Peculado Doloso y Culposo propona que el texto se modifique de la siguiente manera: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para un tercero, caudales o efectos pblicos, cuya 115

percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Asimismo, propusieron anular el segundo prrafo que estableca que cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades impositivas tributarias (10 UIT) el agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estn destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social proponiendo la pena mnima de cuatro aos y mxima de diez aos e inhabilitacin. En cuanto a la propuesta de modificacin del artculo 388 respecto al delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena privativa de libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703. Respecto al segundo prrafo de este artculo en lo referente a la responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar independientemente del grado de afectacin de la obra. IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley: Dentro de los fundamentos para la modificacin y derogatoria de la ley N29703 por parte del grupo poltico Nacionalista, est la premisa de que esta ley modifica y flexibiliza la represin de los delitos contra la administracin pblica, encontrando la eliminacin de la inhabilitacin, lo cual constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corrupcin. La Comisin de Justicia del Congreso distorsionando los trminos propuestos por la sala plena aprob el dictamen 4187/2010-PJ, que dio origen a la ley 29703, por lo que a travs de su iniciativa legislativa se propone fortalecer la lucha contra la corrupcin y restablecer la inhabilitacin contra los funcionarios y servidores pblicos que han incurrido en delitos en agravio del Estado. Sealan adems dentro de sus fundamentos que la inhabilitacin muchas veces es irrisoria, que permite tener nuevamente a los ex funcionarios o servidores pblicos postulando al cargo del cual fueron destituidos y/o condenados por delitos de corrupcin. La inhabilitacin al formar parte de las penas limitativas de derechos, adquiere el rango de una pena principal, y sus efectos sern ms efectivos que las penas que imponen el Poder Judicial. IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Con fecha 22 de junio del 2011, el Presidente de la Repblica, Alan Garca Prez y la entonces Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia, Roco del Pilar Fernndez Figueroa remiten al Congreso de la Repblica el proyecto de ley de modificatoria del Cdigo Penal con respecto de los delitos contra la administracin pblica. A pesar de estar en receso legislativo, el Poder 116

Ejecutivo convoc al Congreso a una legislatura extraordinaria para los das mircoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas crticas de la opinin pblica y de sectores diversos del pas a la denominada Ley de la impunidad de los funcionarios o Ley pro corrupcin. La medida fue formalizada ayer a travs de un decreto supremo, en el que se precisa que en la agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que no fueron discutidos por el Parlamento. Precisamente uno de esos proyectos y, quiz el ms importante para el pas, es aquel propuesto por el Poder Judicial de modificar el Cdigo Penal sobre los delitos de corrupcin contra la administracin pblica, que finalmente fue discutida y aprobada hoy urgido por las crticas. Iniciativa deroga artculo 1 de la Ley 29703 En esencia, la iniciativa deroga el artculo 1 de la Ley 29703 que, segn los crticos de diversos sectores favorece esencialmente a los procesados y condenados por delitos de colusin. La norma aprobada precisa el alcance de seis artculos del Cdigo Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por delitos contra la administracin pblica en las figuras del abuso de autoridad, colusin, peculado, peculado de uso, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito. Segn la Comisin de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por casos contra la administracin pblica que se encuentran a la fecha en la va judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretenda favorecer a muchos de estos casos a rajatablas, por lo que mereci una dura crtica casi generalizada de la nacin de su promulgacin, porque de esa manera se favorecera la impunidad, principalmente de los funcionarios del rgimen saliente. Es as que segn este proyecto modifica el artculo 387 bajo los siguientes trminos: IV.E.a Anlisis. Artculo 387 Peculado Doloso y Culposo El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, , ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado, sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. Artculo 388: Peculado por uso:

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El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblico que se hayan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo, los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO EST EL CODIGO PENAL ACTUAL Con la penltima modificatoria 140, se incorporo para el delito de peculado doloso, el incremento de la pena privativa de libertad, siendo el caso que anterior a dicha modificatoria, el Cdigo Penal, estableca como pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos y para su figura agravante una pena no menor de cuatro ni mayor de diez aos; pero con la modificatoria del nueve de junio del presente ao Ley N 29703-, se incrementa dicha pena de no menor de dos, a no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, y para su figura agravante de no menor de cuatro ni mayor de diez aos, a no menor de ocho ni mayor de doce aos. Asimismo, se realizo cambios sustantivos en la redaccin del tipo base del delito reemplazndose trminos, tales como: El funcionario o servidor pblico que se apropia en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, cuya percepcin 141. Del mismo, en el segundo prrafo, de la redaccin anterior que estableca Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistencialistas, paso a la siguiente redaccin: Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistencialistas, aumentndose, como puede verse, el termino independientemente de su valor. Por otro lado, se aumento el siguiente prrafo Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, el mismo que se ha mantenido en la ltima modificatoria, mediante Ley N 29758, de fecha 21 de junio del 2011. En el caso del delito de peculado culposo, mediante Ley N 29703, no se realizo cambio sustancial alguno, manteniendo su redaccin antigua. Mediante la ltima modificatoria, esto es la Ley N 29758, el legislador ha visto por conveniente mantener la redaccin anterior a las modificaciones hechas

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Ley 29703 del 09 del mes de junio del 2011.

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Antes de la modificatoria; El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepcin

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por Ley N 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado. Articulo 388. Peculado de Uso En el presente delito, se ha mantenido la redaccin originaria antes de la modificatoria hecha mediante Ley N 29703, salvo la pena establecida; incrementndose de no mayor de cuatro aos a no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Es decir, se ha reincorporado un mnimo de pena que antes no estableca.

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V. CONCLUSIONES

1. El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano asume la teora dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vsquez es el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Se entiende como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad. 2. El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. 3. Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca insignificancia patrimonial en atencin a la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio estatal es indiferente. 4. Como hemos expuesto, el fracaso de la intervencin criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificacin del presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la Repblica, quien centr su inters en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y 392), ajustando sus tipologas a una ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar as una ms enftica tutela penal a los valores e intereses jurdicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha pretendi una modernizacin del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido: 5. PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad.

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6. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el artculo 392 del Cdigo Penal. 7. Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as como en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo 13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que exista el deber jurdico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la modalidad comisiva. 8. Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos, misma pena que deber imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y aadirle a esta modalidad el elemento descriptivo momentneo. 9. PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede redactada del siguiente modo: Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. 10. PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la situacin de los funcionarios pblicos a la de los contratistas y mucho ms a los empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si existe entre un funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres aos de pena privativa de libertad. 11. Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo que seale que el aprovechamiento del servicio personal de la administracin pblica constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este supuesto constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal. 12. Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio pblico en

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general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda(). 13. PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relacin funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados, mientras que los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensin de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto. 14. La teora del dominio del hecho ha demostrado ser insuficiente para resolver los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, pues, llega a soluciones poltico-criminales intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y extraneus, cuando este ltimo ejecute los hechos como un instrumento doloso no cualificado, o la impunidad del extraneus que emplee al intraneus como instrumento cualificado no doloso. 15. Hasta la fecha no existe una solucin satisfactoria para solucionar con justicia y en estricta aplicacin de la ley, los casos de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, ms all de que a la fecha es la teora dominante. 16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la aceptacin de la existencia de delitos de deber (diferentes de los delitos de dominio) y la aplicacin de principios distintos para definir la autora y la participacin en estos. 17. Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todava queda mucho camino por recorrer para desentraar el gran problema terico y prctico que representa la autora y la participacin en los delitos especiales. 18. En la legislacin peruana an no existe una propuesta de ley para sancionar a los partcipes de los delitos de infraccin de deber, dentro de un marco penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretacin. 19. El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas, hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal mediante el Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13-06-93, para luego sufrir su segunda Reforma mediante el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artculo nico de la Ley N 29758, publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante Ley N 26198, publicada el

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13-06-93, se aade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufri dos modificatorias, la primera mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011 y la segunda por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho ms que mantener la redaccin del ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de junio del 2011. 20. La ltima ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal mediante Ley N 29758, no es ms que producto de las crticas que se dieron en torno a la Ley N 29703 que modificara por segunda vez dicho tipo penal, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redaccin tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N 29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de la funcin de ambas leyes ya descritas. 21. El Poder Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Con dicha iniciativa se busc, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, as como acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de los ltimos aos, razones por las que se propuso no slo la modificacin del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupcin, sino que adems se postul la inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos ms pero la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados. 22. El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, acept la propuesta del Poder Judicial y agreg al tipo base del delito de peculado, el elemento constitutivo o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a diferencia de la tipificacin anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor pblico se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para s o para otro de los caudales del Estado; siendo ms especfico el comportamiento del funcionario o servidor pblico que tambin ser sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Adems de incrementarse el mnimo de la pena conminada, de 02 a 04 aos de pena privativa de libertad. 23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del ao 2011 mediante el Proyecto de Ley N4886 propuso derogar la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los Delitos Contra la Administracin Pblica, proponiendo que el texto del artculo 387 se modifique, asimismo,

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propusieron anular el segundo prrafo del referido tipo penal, como tambin reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estn destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social y con relacin al tipo penal de peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena privativa de libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703.

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VI. ANEXOS

1.

Convencin Interamericana contra la Corrupcin Prembulo

LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos; CONSIDERANDO que la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupcin fortalece las instituciones democrticas, evita distorsiones de la economa, vicios en la gestin pblica y el deterioro de la moral social; RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupcin es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propsitos; CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la poblacin de los pases de la regin sobre la existencia y gravedad de este problema, as como de la necesidad de fortalecer la participacin de la sociedad civil en la prevencin y lucha contra la corrupcin; RECONOCIENDO que la corrupcin tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una accin coordinada de los Estados para combatirla eficazmente; CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperacin internacional para combatir la corrupcin y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas o especficamente vinculados con dicho ejercicio; as como respecto de los bienes producto de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vnculos cada vez ms estrechos entre la corrupcin y los ingresos provenientes del trfico ilcito de 125

estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legtimas y la sociedad, en todos los niveles; TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupcin es responsabilidad de los Estados la erradicacin de la impunidad y que la cooperacin entre ellos es necesaria para que su accin en este campo sea efectiva; y DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y en los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio, HAN CONVENIDO en suscribir la siguiente CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN Artculo I Definiciones Para los fines de la presente Convencin, se entiende por: "Funcin pblica", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. "Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Artculo II Propsitos Los propsitos de la presente Convencin son: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.

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Artculo III Medidas preventivas A los fines expuestos en el Artculo II de esta Convencin, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y en la gestin pblica. 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3. Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus actividades. 4. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando corresponda. 5. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupcin. 7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra la corrupcin de los Estados Partes. 8. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno. 9. rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas corruptas. 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin de activos, y que

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establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupcin. 11. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupcin. IV. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio pblico. Artculo IV mbito La presente Convencin es aplicable siempre que el presunto acto de corrupcin se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte. Artculo V Jurisdiccin 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el delito se cometa en su territorio. 2. Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro pas por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente. 4. La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra regla de jurisdiccin penal establecida por una Parte en virtud de su legislacin nacional. Artculo VI Actos de corrupcin 1. La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin: a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de 128

valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y e. La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo. 2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella. Artculo VII Legislacin interna Los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo VI.1. y para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente Convencin. Artculo VIII Soborno transnacional Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artculo IX

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Enriquecimiento ilcito Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artculo X Notificacin Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los prrafos 1 de los artculos VIII y IX, lo notificar al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, quien lo notificar a su vez a los dems Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito sern considerados para ese Estado Parte acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin, transcurridos treinta das contados a partir de la fecha de esa notificacin. Artculo XI Desarrollo progresivo 1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones nacionales y la consecucin de los objetivos de esta Convencin, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes conductas: a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada. b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada. c. Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga 130

ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. d. La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa. 2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, stos sern considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. 3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artculo brindarn la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artculo XII Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicacin de esta Convencin, no ser necesario que los actos de corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado. Artculo XIII Extradicin 1. El presente artculo se aplicar a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convencin. 2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar incluido entre los delitos que den lugar a extradicin en todo tratado de extradicin vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradicin en todo tratado de extradicin que concierten entre s. 3. Si un Estado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningn tratado de extradicin, podr considerar la presente Convencin como la base jurdica de la extradicin respecto de los delitos a los que se aplica el presente artculo. 4. Los Estados Partes que no supediten la extradicin a la existencia de un tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo como casos de extradicin entre ellos. 5. La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas por la legislacin del Estado Parte requerido o por los tratados de extradicin aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradicin. 6. Si la extradicin solicitada por un delito al que se aplica el presente artculo se deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, ste

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presentar el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informar oportunamente a ste de su resultado final. 7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detencin de la persona cuya extradicin se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los trmites de extradicin. Artculo XIV Asistencia y cooperacin 1. Los Estados Partes se prestarn la ms amplia asistencia recproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigacin o juzgamiento de los actos de corrupcin descritos en la presente Convencin, a los fines de la obtencin de pruebas y la realizacin de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigacin o juzgamiento de actos de corrupcin. 2. Asimismo, los Estados Partes se prestarn la ms amplia cooperacin tcnica mutua sobre las formas y mtodos ms efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupcin. Con tal propsito, propiciarn el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los rganos e instituciones competentes y otorgarn especial atencin a las formas y mtodos de participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin. Artculo XV Medidas sobre bienes 1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarn mutuamente la ms amplia asistencia posible en la identificacin, el rastreo, la inmovilizacin, la confiscacin y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisin de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convencin, de los bienes utilizados en dicha comisin o del producto de dichos bienes. 2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el prrafo anterior, de este artculo, dispondr de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislacin. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podr transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigacin o en las actuaciones judiciales conexas.

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Artculo XVI Secreto bancario 1. El Estado Parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparndose en el secreto bancario. Este artculo ser aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. 2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado Parte requerido. Artculo XVII Naturaleza del acto A los fines previstos en los artculos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convencin, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupcin hubiesen sido destinados a fines polticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupcin ha sido cometido por motivaciones o con finalidades polticas, no bastarn por s solos para considerar dicho acto como un delito poltico o como un delito comn conexo con un delito poltico. Artculo XVIII Autoridades centrales 1. Para los propsitos de la asistencia y cooperacin internacional previstas en el marco de esta Convencin, cada Estado Parte podr designar una autoridad central o podr utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. 2. Las autoridades centrales se encargarn de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperacin a que se refiere la presente Convencin. 3. Las autoridades centrales se comunicarn en forma directa para los efectos de la presente Convencin. Artculo XIX Aplicacin en el tiempo Con sujecin a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn caso

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afectar el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicacin interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convencin. Artculo XX Otros acuerdos o prcticas Ninguna de las normas de la presente Convencin ser interpretada en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recprocamente cooperacin al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o prctica aplicable. Artculo XXI Firma La presente Convencin est abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. Artculo XXII Ratificacin La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Artculo XXIII Adhesin La presente Convencin queda abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Artculo XXIV Reservas Los Estados Partes podrn formular reservas a la presente Convencin al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propsitos de la Convencin y versen sobre una o ms disposiciones especficas.

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Artculo XXV Entrada en vigor La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin. Artculo XXVI Denuncia La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante y permanecer en vigor para los dems Estados Partes. Artculo XXVII Protocolos adicionales Cualquier Estado Parte podr someter a la consideracin de los otros Estados Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin con el objeto de contribuir al logro de los propsitos enunciados en su Artculo II. Cada protocolo adicional fijar las modalidades de su entrada en vigor y se aplicar slo entre los Estados Partes en dicho protocolo. Artculo XXVIII Depsito del instrumento original El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia certificada de su texto para su registro de publicacin a la Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere.

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[Estado de Firmas y Ratificaciones]

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VII. BIBLIOGRAFA LIBROS:

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