NEMEDEU UNIVERSITE CATHOLIQUE DAFRIQUE CENTRALE FACULTE DES SCIENCES SOCIALES ET GESTION MASTER COMPTABILITE-FINANCES II

COURS DE RESTRUCTURATION DENTREPRISES

Modalits juridiques des transformations, fusions-acquisitions, constitution des groupes de socit dans lespace OHADA

Cours de restructuration dentreprises 2013

Sance du 18 avril 2013 Remarques: La restructuration des entreprises ici renvoie la restructuration juridique et non conomique, do encadre par la loi. Elle concerne ici : La transformation ; Les groupes de socits ; La fusion ; La scission. Et il sagit de donner les consquences de ces diffrentes oprations tant pour : La socit elle-mme ; Ses cranciers ; Ses actionnaires, etc. Quand on parle dentreprises en droit, il sagit de socits commerciales et non dunits de production comme prsentes sous langle conomique (groupes de socits).

2 Not par Aurelie KAMDEM

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INTRODUCTION GENERALE
La vie dune entreprise nest pas une sincure, elle peut connatre des soubresauts. Il faut dire, par entreprise ici, on sous-entend la socit commerciale, car lentreprise est un concept conomique qui renvoie aux moyens de production. Juridiquement parlant, lentreprise nayant pas de personnalit juridique, elle ne peut donc pas tre restructure. On ne restructure donc que la socit commerciale. Restructurer une entreprise emporte la modification de la structure de celle-ci. Cest donc dire que cest la mme entreprise qui connat cette mutation. La restructuration emporte des consquences normes, la fois conomiques, sociales, fiscales, juridiques. Cest en prenant en considration ces chamboulements que les partenaires sociaux au niveau europen affirmaient dans un document intitul Orientations de rfrence pour grer le changement et ses consquences sociales le 16 octobre 2003 : Ladaptation au changement est un phnomne permanent de la vie des entreprises et des salaris. La majeure partie de cette adaptation nentrane pas de pertes demploi. Toutefois, il se peut quune restructuration plus en profondeur soit ncessaire certains moments. Lexistence dun dialogue social de qualit dans un climat de confiance et une attitude positive face au changement sont des facteurs importants pour viter ou limiter les consquences sociales ngatives . De cette citation, on dduit que la restructuration dentreprises est un phnomne actuel, ncessaire et qui entrane des consquences invitables que les partenaires de ces entreprises doivent essayer de comprendre pour en limiter les dgts. La restructuration de lentreprise est une solution moderne pour grer et anticiper les changements. Elle permet de faire face aux problmes conomiques, sociaux et environnementaux, souvent dans un contexte transnational. On admet que les socits doivent sadapter en permanence aux tendances et aux pressions du march, pour maintenir leur avantage concurrentiel. Lorsque le climat conomique est en proie aux incertitudes, on assiste dans les entreprises aux rductions deffectifs, lexternalisation de lactivit, aux licenciements pour motif conomique. Les pays dvelopps, qui sont les plus frapps par les consquences de la mondialisation, ont commenc dvelopper des solutions innovantes face aux consquences des restructurations dentreprises. On peut citer les congs de formation, les congs sabbatiques, les plans de partage du travail, et le tltravail. Les raisons profondes de la restructuration dentreprise rsident dans la transition dune conomie industrielle : Une conomie base sur les connaissances ; A lintroduction des NTIC sur le lieu de travail ; 3 Not par Aurelie KAMDEM

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A la libralisation des rglementations en matire de commerce et de mouvements de capitaux ; A la privatisation des entreprises publiques ; Et la rforme rglementaire.

On assiste donc une grande couverture des marchs et une exposition plus forte la concurrence mondiale. En consquence, la restructuration dentreprise peut tre la fois le rsultat dune rflexion prospective, soit une contrainte relle que vit lentreprise. Ailleurs, la restructuration se rvle tre une proccupation gouvernementale qui bnficie dune approche scientifique, statistique et conomique. Ceci tant, la restructuration sera envisage uniquement sous langle juridique, et cet effet, lAUDSCGIE rglemente la restructuration dentreprise dans lespace OHADA. Il faut avouer que trs souvent, les entreprises sont envisages dun point de vue essentiellement statique, pourtant, il y a une vidence quelles voluent. Si elles veulent survivre, elles doivent sadapter constamment aux fluctuations de la conjoncture conomique en gnral ; le droit leur offre alors la possibilit de conserver une forme qui convienne la nature et limportance de lactivit quelles exercent. Dun point de vue conomique, les restructurations peuvent avoir pour but la croissance de la socit, ou au contraire, son adaptation une situation difficile. Les motivations peuvent aussi tre industrielles ou financires. Du point de vue juridique, les restructurations prennent les formes les plus diverses. Certaines supposent une modification des statuts (en cas daugmentation du capital social, en cas de transformation, en cas de fusion). Dautres restructurations nimpliquent pas la modification des statuts, cest le cas lorsque les associs majoritaires cdent leurs parts/actions, laquelle cession sopre extrieurement la socit, et dont les organes ne sont pas consults. Le droit OHADA prvoit comme modalits de restructuration la transformation, la fusion, la scission, lapport partiel dactifs et la constitution de groupes de socits.

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Hyp 1. LES TRANSFORMATIONS

Le mot transformation, pris dans son sens tymologique, renvoie la possibilit de donner une socit une forme nouvelle tout en maintenant inchange sa personnalit morale. On peut donc dire, pour quil y ait transformation, que la socit qui lenvisage doit avoir t enregistre au RCCM et obtenu ainsi, lissue de cette inscription, une personnalit morale. Une socit qui na pas de personnalit morale ne peut donc pas se transformer. Trs souvent, lorsquun entrepreneur individuel, propritaire du fonds de commerce, dcide de se mettre en socit en apportant ledit fonds au capital de ladite socit, on dit quil y a transformation dune socit individuelle en socit. Cependant, cette qualification nest pas juste, car la transformation est le passage dune forme de socit une autre. Dans le cas de cet entrepreneur individuel, cest vrai que lentreprise se transforme, mais la qualification juridique exacte est celle de constitution de socit. La transformation se prsente donc essentiellement comme une modification des statuts qui permet la socit dadapter sa structure des besoins nouveaux. Les finalits de la transformation sont doubles : Dabord dans une approche rationnelle, la transformation permet lentreprise qui se dveloppe de choisir une forme qui facilite une gestion plus complexe ou qui permet de faire plus aisment appel de nouveaux associs. Par ailleurs, la transformation sopre parfois pour bnficier des avantages fiscaux reconnus telle forme de socit. Cette fois-ci, la transformation a un caractre artificiel et contestable. Elle peut conduire les associs adopter une forme juridiquement inadapte pour un avantage fiscal illusoire et prcaire, en ce sens que gnralement, le rgime fiscal des socits connat de nombreux changements. Il ne faut donc pas confondre au sens strict du terme la transformation avec lopration qui consiste dissoudre une personne morale sous sa forme initiale, et la reconstituer sous une forme nouvelle. Ce processus complexe et fiscalement onreux, doit tre en principe suivi chaque fois que la forme originaire et la forme nouvelle relvent de deux catgories de personnes morales diffrentes. Par exemple, passer dune socit en association ou vice versa, passer dune socit en GIE. Dans lensemble, le droit OHADA est favorable aux transformations parce que les entreprises doivent pouvoir voluer, mais il soumet la transformation des conditions rigoureuses car elle produit des effets juridiques consquents.

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SECTION I. Les conditions de la transformation
La transformation est avant tout une modification des statuts. Cest ainsi quelle suppose une dcision de la collectivit des associs. Nous constatons que la modification nest pas toujours libre et les modalits de la dcision, notamment les rgles de majorit ou dunanimit sont variables et propres chaque type de socit.

I. Dcision de principe des associs

Les associs jouissent dune grande libert dans le choix de la forme de leur socit, sauf lorsquil sagit dactivits spcialement rglementes, par exemple, pour lactivit des tablissements de crdit, les banques sont obliges dtre constitues en SA . Compte tenu de cette libert de choix la cration de la socit, les associs peuvent modifier leur choix en cours de la vie sociale. Cette libert qui demeure la rgle connat 2 limites qui oprent en sens en sens inverse, savoir : le cas de transformation impose et le cas de transformation impossible. La transformation de la socit est parfois impose la socit par la loi, mais comme une condition ncessaire la survie de la socit . Cest le cas chaque fois quune socit ne remplit plus les conditions requises spcialement de la forme qui est actuellement la sienne. Si elle ne parvient pas rgulariser la situation, la loi loblige se transformer pour viter une dissolution. 1er exemple : dans une SNC, tous les associs ont ncessairement la qualit de commerant. Au dcs dun associ, si ses parts sociales sont transmises un hritier mineur, on constate que la qualit de commerant nest plus remplie par cet hritier mineur. Dans ce cas, la socit doit dans un dlai dun an se transformer en une autre socit qui admet la prsence dassocis incapables. 2e exemple : une SARL ou une SA ne peut se maintenir avec un capital infrieur au minimum lgal. Ici, la socit ne peut viter la dissolution prononce la demande de tout intress quen se transformant. Dans tous ces cas, la volont des associs nest pas entirement libre, mais la transformation nest jamais automatique. Bien quelle constitue une solution salvatrice parmi dautres, elle doit tre dcide par les associs. Les associs ont le droit de choisir un autre mode de rgularisation ou de prfrer une dissolution. La transformation devient impossible lorsque les associs au moment de la constitution ne remplissaient pas les conditions requises pour choisir valablement telle forme de socit. Ils ne doivent donc pas pouvoir davantage adopter celle-ci par le biais dune transformation tant quils ne satisfont pas lesdites conditions. Dans le cas contraire, il serait trop facile de 6 Not par Aurelie KAMDEM

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tourner la loi. Certains de ces obstacles tiennent au fait que la socit est de constitution rcente, dautres peuvent avoir un caractre permanent par exemple interdiction pour une cooprative de se transformer en socit de droit commun.

II. Les modalits de la dcision

Aux termes de larticle 181 de lAUDSCGIE, la transformation de la socit est lopration par laquelle une socit change de forme juridique par dcision des associs. Elle ne constitue quune modification des statuts et est soumise aux mmes conditions de forme et de dlai que celle-ci. Par ailleurs, le lgislateur OHADA apporte une prcision fondamentale ce principe savoir : la transformation dune socit dans laquelle la responsabilit des associs est limite leurs apports en une socit dans laquelle la responsabilit des associs est illimite est dcide lunanimit des associs. Toute clause contraire est rpute non crite. Ceci voudrait dire que la transformation de la SARL et de la SA en une socit de personnes SNC, SCS ncessite laccord de tous les associs. Si par ailleurs un des associs nest pas daccord, la transformation naura pas lieu et les associs ne peuvent pas y droger par une disposition conventionnelle au risque que la clause soit dclare non crite. Cependant, par un effet contrario, est-ce dire que la transformation dune socit dans laquelle la responsabilit des associs est illimite en une socit dans laquelle la responsabilit est limite nest pas soumise laccord unanime des associs ? Il y a fort douter que devant les modifications internes quentraine le passage dune forme juridique donne une autre, que cela laisse les associs insensibles. Par ailleurs, la transformation en gnral est soumise aux mmes conditions de fond et de forme que les autres modifications statutaires. Les conditions particulires interviennent en droit OHADA selon la forme de la socit qui envisage de se transformer. Hyp 2. La transformation de la SNC en SCS est dcide lunanimit des associs survivants et doit se faire dans un dlai dun an compter du dcs de lassoci, de telle sorte que le mineur devient commanditaire. A dfaut, elle est dissoute. (Art 290, al 4) Hyp 3. La transformation dune SARL en une autre forme de socit est admise par larticle 374 de lAUDSCGIE. Elle ne peut tre possible que si au moment o la SARL envisage la transformation, elle possde des capitaux propres ( lexclusion du capital dun montant au moins gal son capital social et si elle a fait approuver par les associs les bilans de ses 2 premiers exercices). Hyp 4. La transformation dune SA en une socit dune autre forme est galement admise par larticle 690. Toutefois, elle devra tre constitue depuis au moins deux ans, et doit avoir fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux premiers exercices. On constate que le lgislateur OHADA ne fait pas allusion aux conditions de quorum et de majorit. Tout en considrant quil sagirait dune modification statutaire, la transformation 7 Not par Aurelie KAMDEM

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doit obir aux conditions de modification des statuts de chacune des socits. Ces conditions de principe sont logiques, car elles ralisent un quilibre satisfaisant. Dun ct la transformation est une dcision grave car elle modifie considrablement le pacte social, elle doit sentourer de garanties afin de ne pas intervenir trop facilement. Dun autre ct, la transformation est souvent une ncessit si la socit veut sadapter. Il aurait t draisonnable dexiger toujours lunanimit.

I. Les formalits complmentaires

Ces formalits complmentaires sont rendues ncessaires par la complexit des oprations. Il faut dabord sassurer que la socit sous sa forme ancienne remplit toutes les conditions exiges de la forme nouvelle, sinon il faudra modifier les statuts en consquence. Il faut en second lieu que les associs soient clairs par un rapport prsent par un commissaire. En effet, la dcision de transformation est lourde de consquences, elle doit tre prise en connaissance de causes. Lintervention dun commissaire sauvegarde galement les intrts des cranciers de la socit en vidant les fraudes qui pourraient soprer par la transformation des socits en perte. On voit que la transformation, si elle sanalyse fondamentalement en une modification des statuts, est une modification trs particulire, en ce sens quelle aboutit, non pas un changement de telle stipulation du pacte social, mais une refonte totale de celui-ci, do lintrt dapprcier les consquences de la transformation. Sance du 13 mai 2013

SECTION II.

Les effets de la transformation

Il ny a de transformation dans le sens propre du terme que si la personnalit morale de la socit subsiste. Dans le cas contraire, il y aurait une dissolution de la socit de forme ancienne suivie dune constitution de la socit de forme nouvelle entre les mmes associs.

I. Le principe du maintien de la personnalit morale

Il est surtout question du domaine du maintien de la personnalit morale. Envisageons deux hypothses : celle de lart. 1844-3 du Code civil et lhypothse dans laquelle la loi ne contient aucune disposition. Aux termes de lart. 1844-3 du Code civil, la transformation rgulire dune socit en une socit dune autre forme nentrane pas la cration dune personne morale nouvelle . Lart. 181, al. 2 de lAUDSC reprend exactement son compte cet article. Ce principe doit tre approuv car on comprend que la personnalit morale soit suffisamment forte pour se maintenir malgr les changements qui affectent lorganisation ou le fonctionnement de la 8 Not par Aurelie KAMDEM

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socit. Cependant, il faut bien distinguer le domaine dapplication de l art. 1844-3 du Code civil du domaine de lart. 181, al. 2 de lAU. Lart. 1844-3 du Code civil sapplique toutes les transformations intressant des socits. Peu importe donc que le passage seffectue dune socit commerciale une autre socit commerciale, dune socit civile une autre socit civile, dune socit commerciale une socit civile ou dune socit civile une socit commerciale. Lventualit de la transformation na pas besoin davoir t prvue par les statuts. En dautres termes, lart. 1844-3 du Code civil sapplique ds lors quon est en prsence dune socit, quelle soit civile ou commerciale. La transformation aura toujours lieu et elle natteindrait pas la personnalit morale. On ne saurait avoir une lecture extensible lorsquon ne situerait dans le champ de lart. 181, al. 2 de lAU. Dans cet art. 181, al. 2 de lAU, la transformation nintresse ici que le passage dune socit commerciale une autre. Et lorsquil faille organiser le passage dune socit commerciale un GIE, le lgislateur sy prend dune manire spcifique. Dans lhypothse o la loi ne contient aucune disposition, cette dernire situation est la plus embarrassante. Le silence de la loi doit-il sinterprter comme la conscration du maintien de la personnalit morale considre comme un principe gnral du Droit que la loi na pas besoin de rappeler propos de chacune de ses applications ? Faut-il au contraire admettre que, faute dun support lgal, la personne morale, qui est toujours plus ou moins une fiction, disparait avec la transformation ? On peut hsiter, mais il parait logique de donner des rponses diffrentes selon limportance des bouleversements provoqus par la transformation. Parfois, la transformation modifie radicalement la nature-mme de la personne morale de telle sorte quil ny a aucun point commun entre ltre initial et ltre nouveau, parfois tel nest pas le cas. La transformation avec maintien de la personnalit morale se conoit aisment lorsquelle sopre de socit en socit, de mme de la socit civile la socit commerciale et inversement. Cependant, la question la plus dlicate cest lorsquelle concerne une socit et un GIE. Lapport du droit OHADA sur la question est particulier, il nadmet pas le passage dune socit une association et il rglemente particulirement la transformation du GIE. A ce propos, lart. 882 de lAU dispose Toute socit ou association dont lobjet correspond la dfinition du GIE peut tre transforme en GIE sans donner lieu dissolution ou cration dune personne morale nouvelle. Un GIE peut tre transform en SNC sans donner lieu une dissolution, ni cration dune personne morale nouvelle . Etant entendu que la socit commerciale et le GIE diffrent tant aux buts quaux modalits de constitution, lon comprend cette restriction du lgislateur OHADA. Par un raisonnement contrario, on peut en dduire que la transformation du GIE en SCS, SARL ou SA emporte dissolution du GIE et cration dune personne morale nouvelle.

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II. Les consquences du maintien de la personnalit morale
Envisageons les consquences lgard de la socit, des associs et des cranciers sociaux.

1. A lgard de la socit
La transformation rgulire nentrane pas la cration dune personnalit morale nouvelle, ses effets sont ncessairement rduits. En labsence de novation, les droits et les obligations que la socit a contracts sous son ancienne forme subsistent. Toutefois, les statuts doivent tre modifis pour tenir compte de la nouvelle forme et les dirigeants sociaux perdent automatiquement leurs fonctions si bien que ceux qui ne trouveront pas leur fauteuil dans la structure nouvelle auront tendance se plaindre facilement dun abus de majorit. Les pouvoirs de PDG dune SA ne peuvent pas se perptuer aprs la transformation de la socit en SNC et la procuration quavait donne le PDG en sa qualit devient donc sans valeur. Sagissant des CAC, leur fonction cesse si leur prsence nest pas obligatoire dans la socit issue de la transformation. En revanche, si la forme sociale adopte impose leur prsence, on doit admettre que leur mission se poursuit.

2. A lgard des associs

Des nouveaux droits sont crs leur gard ds la date de transformation de la socit et, par le jeu de subrogation relle, ils prennent la place des droits anciens. Ainsi, lors de la transformation dune SNC en SA, les actions attribues en change de parts propres restent des biens propres. A compter de la dcision de transformation, les associs sont soumis toutes les rgles de la socit transforme. Si leur SNC se transforme en SA, ils bnficient dune responsabilit limite pour lavenir. A linverse, si une SA se transforme en SNC, ils sont engags indfiniment et solidairement aux dettes venir.

3. A lgard des cranciers sociaux

La transformation est avant tout une affaire des associs. Bien que porte la connaissance des tiers par une publicit, la transformation ne doit pas nuire aux cranciers sociaux. La jurisprudence a tabli cette protection ncessaire la scurit de transactions en oprant une distinction dordre chronologique :

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1) les cranciers anciens conservent leurs garanties . Par exemple, en cas de caution grant1 (lorsquun grant donne sa caution), cette dernire reste tenue de son obligation de garantie peu importe quelle ait abandonn la qualit de grant ou celle de PDG de SA, voire quelle nait plus de fonction dirigeante ; 2) Les garanties nouvelles sappliquent immdiatement tous les cranciers. En ce qui concerne le maintien des droits acquis, la rgle est vidente : il faut notamment viter que des associs en nom collectif ne puissent saffranchir de leurs obligations indfinies et solidaires un passif dj n (i.e. obligations issues des dettes passes mais non chues) en transformant la socit en une SARL ou en une SA.

1 Il arrive souvent que des ex-grants opposent le fait quils avaient engag leur responsabilit en caution de lemprunt de la socit parce quils taient grants, et que donc, puisquils ne le sont plus, ils ne doivent plus cautionner cet emprunt. Cependant, le cautionnement na pas de lien avec leur fonction. Il ne servirait rien que lemprunteur se cautionne (socit=emprunteur ; transfert de caution=socit). La banque accepte facilement le grant comme caution car elle suppose quen qualit de grant de la socit, il grera bien vu que ses intrts sont encore plus en jeu. Par ailleurs, si sa rvocation est normalement justifie, par exemple pour cause dactes de gestion anormaux ou de prise de gros risques avec rsultats ngatifs, la socit, de manire amiable, le rassure que son engagement demeure.

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Sance du 4 juin 2013 Les contrats de travail continuent sappliquer malgr la transformation. Les cranciers nont pas besoin daccomplir une formalit pour conserver leurs droits. Des rgles particulires cependant sappliquent aux cranciers obligataires . Ce sont des agents qui ont souscrit aux titres obligataires mis par la socit, au lieu quelle aille souscrire un emprunt la banque. Le droit des socits prvoit que les cranciers obligataires puissent se constituer en association. Le contrat de bail des locaux de lancienne socit se perptue la charge de la nouvelle (non seulement parce quil y a survivance de la personnalit morale, mais aussi parce quil est trs important : il y a une clientle attache cet endroit achalandage pour un commerant, le choix du site est crucial). Quant lapplication immdiate tous les cranciers des garanties dcoulant de la forme nouvelle, cette rgle est vidente pour les cranciers qui contractent avec la socit sous sa forme nouvelle. Elle lest moins pour ceux qui ont trait avec la socit sous sa forme ancienne et qui voient donc, le cas chant, leurs garanties augmenter du fait de la transformation. La logique qui sous-tend ce qui prcde, cest que la forme nouvelle offre davantage de garanties. Mais dans le cas du passage dune socit de personnes une socit de capitaux, les cranciers perdent leur droit de poursuivre chaque associ individuellement pour obtenir remboursement de sa crance (garantie ultime des cranciers). A priori on pense quil y a fragilisation de leur droit sur la socit. Cette responsabilit illimite et solidaire vient du fait que le capital est symbolique , donc ce nest pas le gage des cranciers. La compensation dans la socit de capitaux, cest lexigence dun capital minimum lev (gage des cranciers). Les cranciers garantis (hypothque, etc.) de la SNC par exemple seront toujours garantis dans la SA, le problme sus rsolu se pose pour les cranciers chirographaires. La transformation nest pas une dcision des cranciers, mais une dcision des associs. En dehors des cas prvus par la loi empchant une transformation, il nest prvu aucun cas autorisant un crancier de sopposer la transformation. Le crancier qui a peur de ne pas tre rembours dans la nouvelle socit peut obtenir du juge un retardement de la transformation jusqu remboursement de sa crance ou alors des garanties supplmentaires par la nouvelle socit. Finalement, le rgime des transformations est favorable aux cranciers puisquil leur permet gnralement de cumuler des garanties prsentes par la forme ancienne qui subsistent leur profit et les garanties offertes par la forme nouvelle dont ils bnficient immdiatement.

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Hyp 5. LA FUSION ET LA SCISSION

Le lgislateur OHADA envisage la fusion et la scission sous un rgime juridique commun. Pourtant, la fusion est bien diffrente de la scission.

SECTION I.

Gnralits

La fusion est lopration par laquelle deux socits se runissent pour nen former quune seule, soit par la cration dune socit nouvelle, soit par absorption de lune par lautre . Une socit, mme en liquidation, peut tre absorbe par une autre socit ou participer la constitution dune socit nouvelle par voie de fusion (art. 189 de lAU). Il faut relever les insuffisances de cette dfinition : La fusion peut concerner plus de 2 socits ; Les difficults de lentreprise ne constituent pas des obstacles absolus la restructuration de cette dernire ; La fusion peut tre un remde apport aux difficults dune entreprise car, mme dans la phase de liquidation, la socit peut tre absorbe par une autre ou participer la constitution dune nouvelle socit par voie de fusion.

On relve donc le paradoxe de la socit en liquidation qui est dj dissoute et dont la survie de la personnalit juridique lest uniquement pour les besoins de la liquidation. On peut comprendre ce souci du lgislateur OHADA vouloir absolument sauver une entreprise en difficult mme dans la phase de la liquidation 2, mais il se serait inspir du droit franais qui fait intervenir cette absorption par une autre socit ou cette participation la constitution dune socit nouvelle pendant la priode du redressement judiciaire3. Il ne faut cependant pas confondre la fusion et la cession dactifs. La socit qui vend une autre son fonds de commerce et ses immeubles, nest pas rpute fusionne avec celle-ci car lentit juridique demeure, mme si lactivit change. Ce nest pas le cas de la fusion. La fusion se caractrise la fois par la dissolution de la socit absorbe, qui disparait en tant que
2 Il sagit bien l dune entreprise en difficult. Si le boni de liquidation est assez important, les associs peuvent dcider dapporter cet actif la fusion. Comme le lgislateur na pas t prcis ici, la possibilit quune socit en liquidation apporte ses biens une fusion ne se tient vritablement que dans le cas dune liquidation judiciaire. (Liquidation des biens = les procdures collectives = procdure force dcide par le juge qui constate que la socit dailleurs il ny a pas souvent de boni de liquidation puisquil y avait cessation de paiement ; liquidation judiciaire = fin de vie de la socit 99 ans non renouvels, elle a ralis lobjet pour lequel elle a t cre, msentente des associs, etc. bref lentreprise nest pas en cessation de paiement) 3 En droit franais, lentreprise en liquidation ne peut pas tre apporte en fusion ou en scission car elle est en difficult.

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personne morale distincte, et par la transmission universelle des biens de la socit absorbe la socit absorbante ou la socit nouvelle issue de la fusion (cest le patrimoine tout entier qui se transmet, comme en cas de dcs dune personne physique , et non pas les biens sociaux envisags isolment). La scission, quant elle, est une opration voisine de la fusion. Aux termes de lart. 190, elle est lopration par laquelle le patrimoine dune socit est partag entre plusieurs socits existantes ou nouvelles. En dautres termes, la scission est une opration par laquelle une socit fait simultanment apport de la totalit de son patrimoine dautres socits en les rpartissant entre elles. On rapprochera de ces diffrentes oprations, celle d apport partiel dactif qui consiste, pour une socit, faire apport une autre socit nouvelle ou dj cre, dune partie de ses lments dactif gnralement dune branche autonome dactivit. En gnral, les stratgies dentreprise peuvent tre diverses. Pendant les priodes dexpansion, celles-ci veulent accrotre leur taille ou atteindre une certaine taille critique qui leur permettrait les ressources que gnre lentreprise. Cette recherche de la taille optimale passe par les oprations de croissance interne et de croissance externe. Autant ces mcanismes ne sont efficaces que si le march est en situation de croissance ou de stagnation, le but tant daugmenter ses parts de march, lorsque le march subit des changements intrinsques trs importants, lentreprise doit alors le plus souvent rduire sa voilure afin de pouvoir sadapter aux changements qui vont devoir tre apports le plus vite possible et ainsi consolider ses positions. Cette rduction de taille sopre soit en vendant totalement ou partiellement les actifs de lentreprise (le plus souvent les actifs non stratgiques dont le but tait, de par leur rentabilit, damliorer la trsorerie), soit, dans le cas extrme, se sparer de plusieurs branches de la socit. La scission, en particulier, peut avoir plusieurs origines. Elle peut tre stratgique ou relever de la simple dcision de gestion. La scission peut provenir dune situation de retournement de march et, dans une telle situation, une socit holding, ayant grer plusieurs domaines dactivit, ne pourra sadapter ces changements que lentement du fait de sa taille. Il est donc ncessaire de diminuer la taille de lentreprise en cdant en totalit ou en partie les diffrentes branches de lentreprise. Lentreprise peut aussi dcider de se recentrer sur son savoir-faire principal, encore appel en anglais le core business, afin damliorer sa rentabilit : on appelle cette opration le downsizing. Par ailleurs, quand une entreprise atteint une taille importante, les cots de fonctionnement, aussi appels cots de structure, grandissent avec la taille et il peut arriver que les cots deviennent plus importants que les recettes gnres. A ce moment, il est important de se sparer de certaines branches dactivit. La concentration de plusieurs activits dans une mme entreprise perd donc toute sa raison dtre. Selon la littrature financire, il existe plusieurs moyens techniques doprer la scission dune entreprise, savoir : les demergers et les offres publiques de rachat.

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En ce qui concerne les demergers, dans cette opration, tous les actionnaires sont impliqus, la fois les actionnaires des diffrentes entreprises concernes, mais aussi ceux de la socitmre. On distingue 2 oprations de demergement : le spin of et le split up. Le spin of consiste au remplacement des dividendes verser aux actionnaires par des actions des socits filiales. Le split up consiste en la dissolution de la socit-mre, les actions des filiales tant reverses aux diffrents actionnaires de la socit-mre. En ce qui concerne les offres publiques de rachat, dans cette situation, la holding rachte ses propres actions, la contrepartie de ce rachat est constitu la fois du cash et dactions de filiales. On peut bien combiner fusion et scission. La fusion-scission consisterait pour une socit faire apport de son patrimoine des socits existantes soit participer avec celles-ci la constitution de socits nouvelles. La scission ou la fusion doit tre dcide par la socit concerne dans les conditions requises pour les modifications de ses statuts . Il existe quelques avantages recourir la fusion, de mme que des inconvnients lis cette opration sont de montre. Les fusions sont des oprations couramment pratiques tant en priode dexpansion conomique que de crise. Leur 1er avantage est de permettre une meilleure rentabilit en ce sens que les instruments de production sont mieux utiliss que quand ils ne sont disperss. La gestion peut tre plus mthodique, des capitaux importants peuvent tre levs et consacrs la recherche. La fusion est frquemment utilise pour renflouer les entreprises en difficults. Comme inconvnients, on peut les apprcier 3 points de vue : A lgard des socits intresses : Il ne faut pas que la fusion entrane la paralysie inhrente au gigantisme. Alors que lexistence dun groupe permet souvent de concilier la souplesse et lefficacit, la fusion quune socit aveugle et dune socit paralytique selon Guyon peut augmenter les difficults antrieures au lieu de les rduire. A lgard des salaris et surtout des cadres des diffrentes socits, les fusions sont souvent les causes de compressions deffectifs certes ncessaires, mais qui ne soprent pas toujours dans les conditions meilleures. A lgard de lintrt public : Les fusions mettent fin la concurrence. Les fusions peuvent favoriser la hausse des prix ou la baisse de la qualit des biens produits.

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SECTION II. scissions Les conditions des fusions et

Que ce soit lopration de fusion ou de scission, sa ralisation suit deux phases successives : dabord la prparation du projet de fusion ou de scission et sa ratification par les assembles gnrales des socits intresses.

I. La prparation du projet de fusion ou de scission

Lobligation de dresser un projet de fusion ou de scission est expressment pose par l AU dans son art. 193. Les lments suivants doivent tre contenus dans le projet, savoir : la forme ; la dnomination et le sige de toutes les socits participantes ; les motifs et les conditions de la fusion ou de la scission ; la dsignation et lvaluation de lactif et du passif dont la transmission aux socits absorbantes ou nouvelles est prvue ; le rapport dchange des droits sociaux ; le montant prvu de la prime de fusion ou de scission. Toutes ces informations doivent tre portes la connaissance du public par le dpt au greffe du tribunal charg des affaires commerciales du sige desdites socits. Toutefois, revenons sur le calcul de la parit dchange des titres. Dans lhypothse dune fusion-absorption, les actionnaires de la socit dissoute recevront des actions de la socit absorbante. Les dirigeants des socits intresses doivent donc calculer aussi objectivement que possible le rapport dchange des actions des socits fusionnantes (par exemple 10 actions de la socit absorbe contre 1 action de la socit absorbante). Ce rapport suppose que lon connaisse la valeur conomique des deux socits. Cette parit dchange est oppose par les dirigeants et vrifie par un ou plusieurs commissaires la fusion, lequel devrait se prononcer sur la pertinence des valeurs attribues aux actions des socits participantes et si le rapport dchange est quitable. Mais sur la base de quelle mthode doitil travailler ? On convient quelle doit tre objective c'est--dire celle qui permet de sapprocher daussi prs que possible de la valeur vnale des actions. Lvaluation doit respecter lgalit, la date dvaluation des 2 patrimoines doit tre la mme, lgalit signifie aussi que les actions des 2 socits doivent tre values selon des mthodes homognes et en retenant les mmes critres. Un second impratif est la spcificit des critres et des mthodes retenues. Cela signifie que lvaluation doit soprer en tenant compte de la nature de lactivit des socits fusionnantes. Enfin, les valuations doivent tre sincres, elles doivent chercher une approximation raisonnable plutt quune prcision illusoire et artificielle. Finalement, on rencontre les mmes difficults qu propos de la certification des comptes par les commissaires aux comptes. Lexactitude dune valuation est aussi 16 Not par Aurelie KAMDEM

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impossible atteindre que celle dun bilan . En revanche, dans les 2 cas, on peut exiger la rgularit et la sincrit. Une fois le rapport dchange tabli, les financiers seffacent devant les juristes qui prparent le trait de fusion ou de scission, lequel trait devra tre approuv par lassemble gnrale des associs. Sance du 7 juin 2013 Dans lAPA, la socit se spare dune partie de ses actifs, une branche dactivit autonome, afin de soulager sa comptabilit. Elle ne disparat pas. Contrairement la socit qui effectue une scission, c'est--dire un apport total de ses actifs et donc qui disparat.

II. La ratification par lassemble gnrale

La dcision de fusion et de scission est adopte sous la forme de rsolutions au sein des socits participant lopration. En effet, le projet acquiert force juridique et force obligatoire lorsquil est ratifi par les assembles. Il y a aura alors une assemble de la socit absorbe ou scinde et une assemble de la socit absorbante ou nouvelle . Lassemble de la socit absorbe ou scinde doit prendre une dcision complexe, savoir appliquer la dissolution ou la disparition de leur socit et approuver la transformation de leur socit en une autre. Lassemble de la socit absorbante ou nouvelle doit dcider daugmenter son capital en recevant pour apport le patrimoine de la socit absorbe ou scinde. Cet apport est considr comme un apport en nature. La socit absorbante ou nouvelle doit donc crer des titres nouveaux reprsentant ce capital et les distribuer aux associs de la socit absorbe ou scinde. Techniquement, la fusion-absorption ou la scission sont considres comme des apports en nature. La socit absorbe (B) entrent au capital des absorbante (A). Ce nest pas B qui devient actionnaire de A, mais ce sont les actionnaires de B qui deviennent actionnaires de A. Pour la scission, la part apporte aux cessionnaires est value et les actionnaires de la cdante deviennent, selon les apports de la socit et les actions initiales de chacun, les actionnaires de la cessionnaire. Les associs de la socit absorbante dcident dabsorber la socit absorbe et labsorbent par un mcanisme daugmentation du capital de A. Les rompus : jai par exemple 17 actions, la parit cest 10 actions (parit de dizaine) de B pour 1 action de A. il y a deux possibilits : A me verse une soulte en rachat de mes 7 actions que je ne saurai changer, ou alors je verse un supplment correspondant lachat des 3 actions quil me faut pour atteindre les 10 ncessaires lchange pour une action de A.

17 Not par Aurelie KAMDEM

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Si le rapport dchange est trop lev, on peut accorder comme un crdit lactionnaire qui ne peut pas complter ses actions pour lchange. On retient la quotepart pour lui octroyer ses actions de A lors de la rpartition du bnfice. Dans lespace OHADA, lon ne saurait admettre que les actionnaires de B soient exclus en leur rachetant leurs actions : ce serait trahir laffectio societatis. Les cranciers dont le titre est antrieur la publicit donne au projet de fusion peuvent former opposition cette opration. En effet, labsorption ralise un changement de dbiteur qui ne saurait tre impos aux cranciers, notamment si la solvabilit de la socit absorbante est moins grande que celle de la socit absorbe. Dans le cas o le tribunal apprcie que labsorption est de nature compromettre la scurit des cranciers , il peut ordonner soit le remboursement immdiat des crances, soit la constitution de garanties par la socit absorbante. A dfaut, la fusion est inopposable aux cranciers opposants. Ceux-ci conservent un droit propre sur le patrimoine de la socit absorbe et vitent ainsi le concours avec les cranciers de la socit absorbante. Autant les associs ont dcid de crer leur socit, autant ils peuvent dcider de faire absorber leur socit. Cependant, si les cranciers craignent que la fusion fragilise leurs droits, ils introduisent une requte auprs du juge. Le juge a donc trois dcisions quil peut prendre : Que la garantie soit maintenue pour le crancier concern, donc impossible affecter dautres cranciers aprs la fusion ; Il peut dcider que la fusion emporte dchance du terme et donc exiger de la socit absorbe de payer ses dettes ; Il peut exiger de la socit absorbante dapporter des garanties supplmentaires aux cranciers (terme non chu). Pour la socit absorbante, la fusion quivaut une augmentation du capital par apport en nature du patrimoine de labsorbe. Il y a donc trois rapports : Celui des dirigeants ; Celui des commissaires la fusion ; Celui des commissaires aux comptes. Les cranciers de cette socit absorbe ont le mme droit dopposition que les cranciers de la socit absorbante. Leur droit dopposition serait fond dans le souci dviter le concours avec les cranciers de la socit absorbe.

18 Not par Aurelie KAMDEM

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Ce problme se pose surtout pour les cranciers chirographaires. Si lon augmente le capital, a veut dire que lassiette de la garantie sera certes plus large, mais les cranciers seront plus nombreux : cest le concours. Les cranciers de A peuvent avoir peur dune mauvaise valuation de B, qui donc viendrait plomber les performances financires de A. Par contre, les cranciers privilgis de chacune peuvent se mettre en concours du fait des privilges que leur a accords la loi. La nullit de la fusion ne peut rsulter que de la nullit de la dlibration de lune des assembles qui a dcid lopration. Le tribunal peut dans ce cas, pour viter les dsagrments qui rsultent de la nullit, accorder un dlai de rgularisation.

SECTION II. scission

Les effets de la fusion et de la

Il faut savoir que la fusion ou la scission entrane la dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux socits bnficiaires dans ltat o il se trouve la date de ralisation dfinitive de lopration ( art. 191 de lAU). La personnalit morale de la socit en liquidation survie pour les besoins de la liquidation. Le liquidateur vend les actifs, collecte les crances de la socit et paie les cranciers suivant leur rang (privilge). Sil rgle tous les cranciers et quil y a un reste, cest un boni de liquidation quil devra partager entre les associs de la socit liquide. Si ce boni ne suffit pas en partage aux associs, le liquidateur va clturer la liquidation pour insuffisance dactifs. Les associs lss, notamment en cas de socit de personnes, recouvrent un droit de poursuite individuel sur les associs intresss afin quils les dsintressent aussi. Ce droit de poursuite repose sur le fait de la responsabilit illimite et solidaire. Dans les socits par actions, ce que les actionnaires peuvent redouter au pire des cas, cest quils perdent ce quils ont apport. Alors, ils ne sauraient bnficier dun droit de poursuite individuel sur les actionnaires ayant bnfici du boni de liquidation. Lorsque la socit est en difficult, elle ne relve plus du droit des socits, mais plutt des procdures collectives. Cest dans le cadre des procdures collectives qu la clture de la liquidation pour insuffisance dactifs, les cranciers recouvrent leur droit de poursuite individuel. Or la doctrine prescrit que ce droit doit tre exerc contre les associs de la socit liquide. Est-ce que lesprit des procdures collectives ne neutralise pas certaines dispositions du droit des socits ? 19 Not par Aurelie KAMDEM

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Cest donc dire que les fusions et scissions produisent des effets lgard de la socit absorbe, de la socit absorbante, des dirigeants sociaux et des associs.

I. Effets lgard de la socit absorbe

En principe, cette dernire doit disparatre puisque ses biens sont transmis titre universel la socit absorbante. Mais cette disparation nest pas toujours immdiate, mme si en principe, la dissolution provoque par une fusion nest pas suivie dune liquidation, celle-ci tant rendue inutile par le caractre universel de la transmission des biens . On ne saurait donc dans ce cas appliquer le principe de la survie de la personnalit morale pour les besoins de la liquidation. Toutefois, dans des cas exceptionnels, la fusion ne met pas entirement fin lexistence de la socit absorbe. Il en est ainsi lorsque la fusion, malgr lopposition des cranciers, leur est dclare inopposable de telle manire quils conservent un droit propre sur le patrimoine de la socit absorbe. La protection des salaris est assure par une technique diffrente mais aussi efficace, au moins sur le plan thorique. La socit absorbe disparat, mais la socit absorbante doit continuer dexcuter les contrats de travail puisquelle est considre comme le nouvel employeur. Les avantages acquis doivent tre maintenus, notamment ceux rsultant des procdures collectives. Toutefois, cest sans oublier que la fusion aboutit trs souvent la compression du personnel et la protection des salaris est alors assure, non pas par le droit des socits, mais par la rglementation des licenciements pour motif conomique ou par des garanties de maintien de lemploi donnes par la socit absorbante sous la pression des syndicats ou des pouvoirs publics. On ne peut pas vraiment dire quil y a dissolution de la socit absorbe, sinon on ne la rveillerait pas pour les cranciers : la fusion est inopposable aux cranciers, c'est-dire quils peuvent conserver leurs droits sur son patrimoine aprs fusion. On pourrait plutt dire que la personnalit juridique est en sommeil c'est--dire quelle est fondue dans la socit absorbante. La socit absorbante doit continuer les engagements de la socit absorbe.

II. Les effets lgard de la socit absorbante

Leffet principal est la transmission du patrimoine de la socit absorbe la socit absorbante dans ltat o il se trouve au jour de la fusion . Rappelons que cette transmission sopre de manire universelle. On pourrait mme dire que la socit absorbante succde la socit absorbe comme lhritier succde au dfunt. Ce transfert sopre uno actu et de plein droit. Deux consquences principales : Les actionnaires de la socit absorbe deviennent actionnaires de la socit absorbante dans les conditions dtermines par le contrat de fusion ; Le patrimoine de la socit absorbe se transmet universellement la socit absorbante. Par consquent, la socit absorbante devient de plein droit propritaire 20 Not par Aurelie KAMDEM

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de tous les biens de la socit absorbe sans avoir besoin daccomplir les formalits qui simposent en cas de transmission dun bien titre particulier 4. Seuls quelques biens considrs comme attachs la personne ne peuvent se transmettre. Cette disposition, qui sinspire du droit des biens5 (droit civil), aura du mal trouver application en droit commercial6. La socit absorbante est pareillement tenue du passif de la socit absorbe sans que cette substitution emporte novation lgard des cranciers. Cette prise en charge a un caractre global.

III.

Les effets lgard des dirigeants

Les dirigeants des socits soumises la fusion ou la scission peuvent vouloir torpiller le processus car risquant de perdre leurs fonctions terme. Cest un risque rel car, avec labsorption ou la scission, les dirigeants perdent ipso facto leurs fonctions. Toutefois, les conditions de lopration peuvent prvoir entre autres que des dirigeants retrouvent leur qualit dans la socit nouvelle ou dans la socit absorbante. Dans tous les cas, leur responsabilit tant civile que pnale reste engage pour les faits antrieurs la fusion ou la scission.

IV.

Les effets lgard des associs

Les associs peuvent recevoir ventuellement, en change de leurs apports, une soulte qui correspond la somme dargent, due par un cochangiste ou par un copartageant, destine compenser lingalit des prestations ou des lots (cf. note de bas de page). Le lgislateur prend une prcaution savoir que le montant de la soulte ne doit pas dpasser 10% de la valeur dchange des parts ou actions attribues (art. 191 al. 2). Toutefois, lchange des parts ou actions de la socit bnficiaire contre des parts ou actions des socits qui disparaissent nest pas toujours possible et la loi interdit cet change dans deux hypothses : Hyp 6. Lorsque les parts ou actions sont dtenues soit par la socit bnficiaire ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de cette socit.
4 Si cest un bien immobilier enregistr au nom de labsorbe qui est apport dans la fusion, il va falloir enregistrer cette mutation chez le conservateur. Cest le cas particulier des biens immobiliers. Pour les autres biens, la publicit du projet de fusion suffit les affecter et informer le public quils sont muts labsorbante. 5 On considre que tous les biens que dtient une personne peuvent tre transmis son hritier, sauf ceux attachs la personne, par exemple ceux qui relvent de lintimit (Ex. sous-vtements, dentier, brosse dents dimension hyginique, risque de maladie). Cela dpend de la volont de la personne, elle peut librement disposer de ses biens. La loi ne dfinit pas lassiette des biens attachs la personne. Mais une bague de fianailles en diamant peut tre saisie pour le dsintressement de ses cranciers car elle a une importante valeur vnale. Les biens de famille, c'est--dire transmis de gnration en gnration donc elle nen est quun dtenteur passager, ont un rgime part : ils peuvent chapper la saisie, ne peuvent tre vendus. Il sagira par exemple de la maison familiale. 6 C'est--dire quels sont les biens que lon peut considrer comme attachs la personne morale et qui ne sauraient tre transmis labsorbante (hritier) ? Difficiles les identifier.

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Hyp 7. Lorsque ces parts ou actions sont dtenues par la socit qui disparait ou par une personne agissant en son nom mais pour le compte de cette socit. En effet, le droit OHADA tient compte ici de la ralit de la possession du capital social, quil sagisse dune possession directe ou indirecte. En dautres termes, lauto dtention du capital social fait fausser sa solidit et sa fonction.

Le lgislateur OHADA nest pas trs prolixe (trs long, diffus) sur les fusions et scissions et nen fait pas de distinction prcise sur les dispositions les concernant.

22 Not par Aurelie KAMDEM

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Hyp 8. L APPORT PARTIEL DACTIF

Lapport partiel dactifs (APA) en droit OHADA est soumis une rglementation assez sommaire qui laisse sous-entendre le peu dintrt accord cette technique de restructuration dentreprise. Pourtant, lAPA est assez singulier dans ses spcificits et, comme il sagit dapporter une branche autonome dactivit, la protection des intrts des tiers (cranciers, salaris) est en jeu. LAPA se dfinit comme lopration par laquelle une socit A apporte une socit B, qui peut tre nouvelle ou prexistante, qui peut tre camerounaise ou trangre, une partie de ses actifs. En contrepartie de cet apport, A reoit des titres de B et ventuellement des espces. Au final, lAPA nentrane ni la disparition de A, ni la disparition de B. Les APA permettent de filialiser une activit, de regrouper des activits identiques ou complmentaires ou encore de regrouper des activits de socits concurrentes. En droit commun, lAPA est considr fiscalement comme une vente dactifs suivie dun apport en socit. LAPA nest pas une fusion ou une scission, ds lors que la socit auteur de lapport nest pas dissoute. LAPA nest pas non plus un apport en nature pur et simple, car il ne porte pas sur un bien isol mais sur un ensemble de biens composant une branche dactivit susceptible de fonctionner par ses propres moyens. Hyp 9. Une socit exploite plusieurs tablissements et apporte lun dentre eux une socit. LAPA opre transmission titre universel (c'est--dire ltablissement) car portant sur une fraction du patrimoine, qui englobe la fois des meubles et des immeubles, un actif et un passif. Assez paradoxalement, bien que lon parle dAPA, la caractristique de lopration parait tre la prise en charge dun passif par la socit bnficiaire de lapport7. Si tel ntait le but, il ny aurait, semble-t-il que lapport pur et simple dun ou plusieurs bien titre particulier.

Dans la pratique, lAPA est une technique pour se sparer dune branche dactivit qui est autonome et qui est dficitaire. En France, la transmission dune entreprise (par exemple dun pre son fils, etc.) est taxe hauteur de 50% de la valeur de transmission. La solution ce problme est la
7 Habituellement la banche dficitaire.

23 Not par Aurelie KAMDEM

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cration dune filiale hors de la France. Ainsi, le fils hritier deviendra actionnaire majoritaire de la filiale qui la socit du pre a fait un APA dune branche dactivit.

SECTION I.

Le rgime juridique de lAPA

Quel est le rgime juridique de lAPA ? A la lecture de lart. 195 de lAU, lAPA est soumis au rgime de la scission. Or, ce rgime nest pas bien dfini car confondu avec la fusion. On ne saurait admettre que lAPA entrane, comme tel est le cas de la fusion-scission, dissolution sans liquidation de la socit auteur de lapport, ni transmission universelle de son patrimoine la socit bnficiaire, par contre, comme dans les hypothses de fusion et de scission, de soumettre aux deux assembles extraordinaires le projet dAPA, de le dposer au greffe du tribunal charg des affaires commerciales du sige desdites socits et fait lobjet dun avis insr dans un journal habilit recevoir les annonces lgales par chacune des socits participant lopration. En bref, on doit procder aux formalits de publicit afin que les cranciers puissent faire opposition. Le lgislateur OHADA na donc pas organis le rgime de lAPA. Certains lments du rgime de la fusion, auquel il la rattach, concernent lAPA : laccord de la socit qui apporte la branche dactivit autonome en assemble gnrale et laccord de la socit qui reoit, toujours en assemble gnrale, daugmenter son capital en consquence, etc. Lapplication du rgime de scission ne rsout cependant pas toutes les difficults. Par consquent, le rgime de lAPA devrait tre revu dans son ensemble en droit OHADA dans le sens dune clarification. On sait que du ct de la socit qui reoit lapport, lopration prend la forme dune augmentation du capital social par apport en nature . Son efficacit est limite car elle permet de transmettre les biens mais non les contrats 8, sauf accord du cocontractant ou dun texte9 prvoyant cette cession comme en matire de baux commerciaux 10 ou de contrats de travail. La socit bnficiaire de lAPA doit notamment rengocier les contrats ncessaires au fonctionnement de la branche dactivit qui lui est transmise. De mme, si la socit bnficiaire de lapport prend des dettes sa charge, la socit auteur de lapport nest

8 Parce que ces contrats ont t signs avec la cdante et que sa personnalit juridique subsiste, mme si la banche dactivit concerne est cde. Par contre, ce nest pas parce que sa garantie est sur un bien qui figure dans lapport que le crancier peut sy opposer, sachant que le produit issu servira prioritairement au dsintressement de celui-ci. 9 L, la loi prvoit expressment les contrats transmissibles. 10 Celui qui bnficie de lapport pourra continuer dexercer cette activit dans les locaux y affects.

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dcharge que si le crancier consent ce transfert de passif car on ne saurait imposer aux cranciers une cession de dettes11. Si lapport englobe un fonds de commerce, les formalits de publicit prvues par lAU doivent tre accomplies. La socit commerciale peut tre un instrument de gestion du patrimoine c'est--dire utiliser des techniques socitaires pour fructifier son patrimoine c'est--dire en faisant apport dun fonds de commerce hrit une autre socit en devenant actionnaire hauteur de notre apport. Du ct de la socit auteur de lapport, lopration sanalyse en une cession, non pas contre un prix car ce nest pas une vente12, mais contre lattribution des droits sociaux mis cet effet par la socit bnficiaire de lapport. Lopration est un acte de gestion 13 qui ne ncessite pas en principe la consultation des actionnaires. Il y a une consquence regrettable lorsque lapport fait par le dirigeant est important14 : les actionnaires sont mis devant les faits accomplis. Le dirigeant recherche la prennit de lentreprise, alors que lactionnaire attend les bnfices Limpact fiscal est trs important en matire dAPA, malheureusement le droit fiscal camerounais ny prte pas encore attention et, titre de droit compar, en droit franais par exemple, lAPA est considr comme une vente dactifs suivie dun apport en socit et il est soumis la taxation des plus-values, au droit denregistrement, au droit dapport et au droit de partage.

11 Sans le consentement du crancier c'est--dire quil accepte de librer le 1 er dbiteur pour exercer son droit de poursuite sur le 2nd : on dit quil y a novation par changement de dbiteurs . Mais si le crancier dteindre la dette de lancien dbiteur, malgr la prsence du nouveau dbiteur, on dit quil y a dlgation imparfaite. 12 Ce peut tre un apport en proprit ou un apport en jouissance, toujours moyennant rmunration en termes de droits sociaux de la socit bnficiaire. 13 Le seul qui est capable de passer des actes de gestion, cest le dirigeant. 14 Le dirigeant peut, sil sent la rvocation venir, passer des actes de gestion engageant la responsabilit de la socit (emprunts pas vraiment justifis) comme pour se venger.

25 Not par Aurelie KAMDEM

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Sance du 8 juin 2013

Hyp 10.LES GROUPES DE SOCIETES

On a souvent envisag les socits dun point de vue statique et individuel. Or, il y a une dynamique des socits, surtout joue par les SA (socits anonymes). Le mouvement de concentration a t dvelopp aux Etats-Unis la fin du XIXe sicle avant de gagner dautres continents. Ce mouvement est encourag par les pouvoirs publics aux moyens des avantages fiscaux et par loctroi des aides financires afin de donner aux entreprises nationales une dimension les rendant comptitives. Dans la perspective de la mondialisation, les entreprises se sont regroupes pour faire face la concurrence internationale sur le march mondial. A titre dexemple, entre les annes 80 et 2000, on a dnombr 9 551 groupes forms en 2000 contrairement 1306 groupes qui existaient avant 198015. Un groupe = il y a une socit-mre ou une holding, une socit qui a des participations dans chaque entreprise qui lui confrent un certain pouvoir de dcision (contrle). Cest la socit-mre (A) qui contrle, non pas une personne physique, pas des actionnaires individuels. A est dans le capital en tant que socit. Un individu actionnaire dans plusieurs socits, quand bien mme majoritaire, est dit avoir diversifi ses activits, mais ce nest pas un groupe de socits. A dtient le contrle de B, B le contrle de E et C, et ainsi de suite. Du coup, A prend des dcisions dans B et, comme elle contrle B, les dcisions prises par B dans E et C sont en fait prises par A. Si nous avons par exemple :

A
51%

B F

15 Statistiques franaises.

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La loi permet dattribuer un double droit de vote la moiti des actions ou parts des actionnaires fondateurs prsents dans le capital depuis au moins 2 ans. Cest une technique de protection des actionnaires contre un nouvel actionnaire qui souhaiterait prendre le contrle. Il pourrait donc tre majoritaire sur le plan financier, non pas en matire de contrle. Cest pour cela que lon dit que contrler une entreprise, cest dominer en termes de droits de vote. Un consortium nest pas un groupe de socits. Ces socits sentendent pour ne pas se faire concurrence, pour gagner des marchs linternational. Par exemple, dans le domaine du ptrole, si un consortium gagne un march dans un pays, une socit du consortium soccupera de lextraction, une autre de la distillation, une autre encore de la distribution. Le concept de socits surs nest pas juridique, mais conomique. Le cas de M. Fokou qui a diversifi ses activits en investissant dans des socits dont il en est au moins lactionnaire majoritaire. Le fisc sintresse ce phnomne afin de dceler si les oprations entre ces socits surs ne cachent pas un transfert de fonds (manipulations, fraudes fiscales). Donc conomiquement, lensemble de socits surs forme un groupe de socits, mais non sur le plan juridique. Une holding na pas dactivit, mais une socit qui prend des participations dans des socits. Juridiquement, on connat la holding, les socits-mres, les filiales.

Lessor des groupes de socits est li la stratgie de dveloppement des entreprises. La structuration en groupe peut galement rsulter de la volont de rationnaliser lorganisation des diffrentes activits conomiques du groupe. Elle permet dobtenir une souplesse dans la direction, tout en maintenant une unit de direction. La constitution dun groupe va permettre de crer des synergies et des conomies dchelle par la mise disposition du potentiel conomique de plusieurs socits. La cration dun groupe peut tre motive par la volont de transmettre lentreprise dans les meilleures conditions. Lorganisation de lentreprise en groupe va permettre aux acteurs conomiques dasseoir leur comptitivit et daccrotre leur profit. Le groupe de socit constitue donc un mode de gestion souple et efficace dun ensemble conomique au point que certains auteurs ont affirm quon vivait l un des phnomnes les plus remarquables de lconomie contemporaine . Cependant, le groupe de socit ne doit en aucun cas tre considr comme une socit de socits. En effet, il ne fonctionne pas comme une conomie, dont les socits du groupe seraient les associs. La logique dans les groupes de socits est trs diffrente de celle qui doit prsider dans les socits. Dans les socits, les associs collaborent sur un pied dgalit alors que 27 Not par Aurelie KAMDEM

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dans les groupes de socits, les socits du groupe agissent selon la politique du groupe dfinie par la socit-mre. Toutes proportions gardes, le groupe de socits a du mal tre apprhend par le Droit; il a plus une nature conomique et na aucun contenu juridique. Il revient au juriste saisir un fait conomique qui est caractris par sa grande diversit, sa complexit et sa perptuelle volution. En tenant compte de la nature des liens qui unissent les socits (contractuel, personnel, financier), la structure du groupe peut tre radiale, pyramidale, circulaire, complexe. En somme, si lexistence des groupes de socits est donc une ralit, il reste que la notion ne bnficie pas dune dfinition thorique qui ferait lunanimit. En ralit, la constitution dun groupe de socits dcoule dune prise de contrle des socits extrieures. Les socits dun groupe sont places sous un contrle unique et cest cet argument qui est retenu par lAU OHADA qui dispose larticle 173 : le groupe de socits est lensemble form par des socits unies entre elles par des liens divers qui permettent lune de contrler les autres. Le contrle suppose, selon l article 174 quune personne dtienne effectivement le pouvoir de dcision au sein dune autre socit. Lon peut dtenir effectivement ce pouvoir selon 2 modalits : Lorsquune personne physique dtient directement ou indirectement ou par personne interpose plus de la moiti des droits de vote dune socit ; Lorsquune personne dispose de plus de la moiti des droits de vote dune socit en vertu dun accord ou daccords conclus avec dautres associs de cette socit (cest ce quon appelle convention de vote). Toutes les dcisions prises par les actionnaires le sont en dlibration (assemble gnrale). Si un actionnaire na pas la majorit des droits de vote, il ne peut pas influencer les dcisions de la socit. Un actionnaire peut ne pas avoir la majorit en capital, mais plutt en termes de droits de vote : il a des actions droit de vote double. Par personne interpose : porte-fort. Elle reprsente le vrai actionnaire, avec qui elle a sign un contrat avec celui-ci et agit pour le compte de cet actionnaire. LA SABC est une socit-mre avec des filiales (SOCAVER, SEM TANGUI, etc.) du secteur brassicole pour pouvoir contrler ce secteur. La nature des liens divers utiliss par le lgislateur OHADA peut renvoyer aux liens contractuels, aux liens financiers, aux liens structurels . Les liens contractuels peuvent prendre la forme daccords de coopration (ou joint-ventures) daccords de sous-traitance ou de location-grance. Dans les cas, le groupe de socits na pas de personnalit juridique. Lexpression a avant tout une signification conomique. Le droit OHADA prvoit deux modalits de groupe : la participation au capital dune autre socit et le cas de socits mres et filiales.

28 Not par Aurelie KAMDEM

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SECTION I. La participation au capital dune autre socit
Les articles 176 178 de lAU organisent les modalits de participation dune socit dans le capital dune autre. Il ressort de ces textes que lorsquune socit possde dans une autre socit une fraction de capital gale ou suprieure 10% , la premire est considre comme ayant une participation dans la seconde. Mais la loi distingue le cas des SA et des SARL de celui des autres socits. Une SA ou une SARL ne peut possder dactions ou de parts sociales dune autre socit si celle-ci dtient une fraction de son capital suprieure 10% . A dfaut daccord entre les socits intresses pour rgulariser la situation, celle qui dtient la fraction la plus faible du capital de lautre doit cder ses actions ou ses parts sociales. Si les participations rciproques sont de mme importance, chacune des socits doit rduire la sienne de telle sorte quelle nexcde pas 10% du capital de lautre. De la mme manire, si une SA ou une SARL a, parmi ses associs, une SA ou une SARL, dtenant une participation a son capital suprieure 10%, elle ne peut dtenir dactions ou de parts sociales de cette socit. Au cas o la participation de la SA ou de la SARL dans la socit serait gale ou infrieure 10%, elle ne peut dtenir plus de 10% du capital de la SA ou de la SARL. Dans les deux cas, si la socit autre que la SA ou la SARL possde dj des titres de cette SA ou SARL, elle doit les cder. On doit retenir que le lgislateur OHADA ne mentionne pas les circonstances de prise de participation. Et aussi, il voudrait limiter 16 les prises de participation circulaires qui pourraient dboucher sur ce quon appelle lauto-dtention du capital social par la socit elle-mme, ce qui fragiliserait la garantie du capital social. Il peut sembler paradoxal de parler de constitution de groupes de socits par prise de contrle, puisque ceux-ci nont pas de personnalit juridique. En dehors de la prise de participation, la cration du groupe peut emprunter la technique de cession de contrle et de prise de contrle en Bourse.

I. Les cessions de contrle

Elle consiste faire acqurir par une socit la majorit des titres par une seconde. On parle aussi de rachat de socit. Les cessions de contrle prsentent deux avantages principaux. Du point de vue juridique, elle assure la continuit puisque les actionnaires changent et la personne morale demeure. Cette substitution est donc en principe indiffrente aux clients, fournisseurs, bailleurs et cranciers de la socit. Du point de vue fiscal, les transmissions

16 Cette limitation parce que ce sont des socits de capitaux. Prenons deux SA dtenant chacune 10% du capital de lautre. A contrle B. Mais comme B la contrle aussi, cest comme si A se contrlait elle-mme, dtient une partie de son propre capital. Il y a donc comme une neutralisation de 10% du capital social. La part auto-dtenue est appele du capital fictif, donc le capital effectif est de 90%.

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dactions sont exemptes de tout droit denregistrement si elles ne sont pas constates dans un acte. En rgle gnrale, les cessions ne ncessitent ni formalit particulire, ni publicit. Elles prsentent cependant dnormes inconvnients : Dabord, elles ont une nature juridique mal dtermine. En consquence, les droits et les obligations du cdant et de lacqureur des titres y sont moins bien dfinis quen cas de cession de commerce ; Les cessions risquent de compromettre les intrts des actionnaires de la socit rachete. Dsormais, ils ne sont plus actionnaires dune socit indpendante, mais dune filiale avec la crainte que la nouvelle politique du groupe leur soit dsastreuse ; La cession de contrle risque de saccompagner de mesures dfavorables aux salaris (risque de licenciement ou de remise en cause des avantages acquis) ; Les cessions de contrle sont parfois contraires lintrt gnral en ce sens quelles peuvent aboutir une concentration excessive et donc limiter les effets de la concurrence.

II. La technique de prise de contrle en Bourse

En labsence dun march financier, lacquisition des titres sociaux est complique car il faut tout connatre les actionnaires, et puis quils acceptent de vous vendre des actions ou daugmenter le capital, etc. Lorsque la socit est cote en Bourse, elle peut facilement faire lobjet dune prise de contrle. Les consquences sont graves et cest la raison pour laquelle certains lgislateurs lont rglemente. Le silence du lgislateur OHADA sur la question est compens par la rglementation sur les marchs financiers au Cameroun (loi 99 sur le march financier). La prise de contrle peut emprunter deux techniques : le ramassage en Bourse et les offres publiques. Le ramassage en Bourse consiste, pour lauteur dune prise de contrle, daller sur le march et dacheter tous les titres de la socit cible en vente sur le march jusqu obtenir le nombre de titres qui lui permettrait davoir le contrle de la socit. Pour viter les alas du ramassage, les financiers amricains, ds la fin de la Seconde Guerre Mondiale, ont imagin une technique de prise de contrle instantane : loffre publique dachat (OPA) ou takeover bid. Une socit annonce publiquement aux actionnaires dune autre socit, dans le cadre dune OPA, quelle est prte, sous la surveillance des autorits boursires, acheter leurs titres un titre suprieur (attractif) au cours cot en Bourse. Les OPA prsentent une double utilit : 30 Not par Aurelie KAMDEM

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Elles stimulent la Bourse en montrant que le cours cot ne reflte pas toujours la vritable valeur du titre ; Elles permettent dvincer les dirigeants mdiocres au profit dquipes plus dynamiques. Le risque dune OPA devrait tre considr comme la consquence normale de la cotation des actions la Bourse ds lors que les dirigeants nont pas personnellement la majorit. Les OPA peuvent tre amicales si elles sont acceptes par la socit cible ou inamicales dans le cas contraire. Les OPA sapparentent des fusions-absorptions ds lors quelles obligent une valuation compare17 des actions de la socit initiatrice et de celles de la socit-mre. En bref, la procdure dOPA est plus complexe lorsque le nombre de titres que linitiateur se propose dacqurir est important. Quel que soit le moyen utilis pour prendre le contrle de la socit, le lgislateur OHADA na fait que rglementer le franchissement de seuil. Conformment aux articles 179 et 180 de lAU , si une socit procde une partie du capital dune autre, qui elle-mme possde une partie de son capital, la garantie offerte par le capital de la premire ses cranciers se trouve amoindrie . Tout se passe comme si les deux socits dtenaient elles-mmes une partie de leur propre capital et, ds lors, la partie autodtenue na plus aucune ralit : cest ce que lon appelle du capital sur papier18.

SECTION II.

Le cas des socits mres filiales

La socit-mre est celle qui dtient plus de la moiti du capital dune autre socit. Cette dernire est alors la filiale de la premire. La filiale se distingue de la succursale car cette dernire na pas de patrimoine propre, na pas de personnalit juridique indpendante distincte de celle de la socit. Dans la pratique, on trouve des filiales dtenues 100% par une socit-mre tout comme des filiales communes plusieurs socits-mres. Lorsquelle est commune, elle fonctionne sur un strict pied dgalit. Dans ltat actuel du droit OHADA, le groupe de socits est essentiellement une situation de fait car, que ce soit la socit-mre ou les filiales, chacune garde une personnalit morale propre et tous les attributs qui en dcoulent. Cette indpendance est dailleurs voulue par les membres du groupe. Les groupes sont essentiellement des ensembles volutifs car les acquisitions ou les cessions des filiales et de participation sont des oprations habituelles, mais la convergence des objectifs et des intrts, ainsi que lunit du pouvoir de dcision, conduisent sinterroger sur lopportunit de maintenir les principes dautonomie de patrimoine des socits groupes (socits du mme groupe). Le fait que chaque entreprise du groupe garde sa personnalit juridique entrane des consquences lgard des socits du groupe et lgard des tiers.
17 Linitiatrice value la cible et lui propose un prix dachat attractif, sachant quelle cherchera rcuprer ses fonds dans les bnfices que fera la cible, une fois la participation prise. La cible value son patrimoine et un prix qui lui est profitable. 18 Capital fictif.

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A lgard des socits du groupe, toute socit du groupe doit avoir une pleine personnalit morale quel que soit son degr de dpendance par rapport la socit-mre. Chaque socit jouit des attributs qui dcoulent de sa personnalit juridique : a donc un nom, une nationalit, un sige, etc. A sen tenir aux apparences juridiques, la filiale est une socit comme les autres, les contrats conclus entre les socits du groupe sont des conventions rglementes soumises au contrle. A lgard des tiers, lautonomie juridique des socits du groupe est aussi sauvegarde. La socit-mre ne peut exercer les droits appartenant la filiale ou inversement. Le contrat de travail conclu avec une filiale est sans porte lgard de la socit-mre. La socit-mre nest pas en principe tenue dexcuter les obligations contractes par sa filiale ou rciproquement. Enfin, dune manire gnrale, les socits dun groupe doivent tre considres comme des tiers les unes par rapport aux autres. Par consquent, les interdictions ou les incompatibilits applicables la socit-mre ne stendent pas la filiale et lassignation en justice signifie la socit-mre nest pas opposable la filiale. Largument fondamental qui milite pour le maintien de cette indpendance serait dordre fiscal, savoir limpratif de lutter contre les transferts de bnfices.

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