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REVISTA DE LA ESCUELA DE LITIGACIN Y ORATORIA FORENSE

TEMAS EN DERECHO PROCESAL

Director: Nstor Henrry Gutirrez Miranda

En Homenaje al Maestro Procesalista Adolfo Alvarado Velloso

EDITORIAL

ADRUS
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TEMAS EN DERECHO PROCESAL Revista editada por miembros de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense.

N 1 - noviembre - 2012 Tiraje: 500 Ejemplares

Nstor Henrry Gutirrez Miranda

Editorial Adrus S.R.L. Av. Repblica de Argentina N124 Urb. La Negrita Arequipa - Per Telf. 054-227330 editorial_adrus@hotmail.com

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N

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Impreso en Per

2012

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Este nmero se pblica en reconocimiento a la impecable trayectoria del maestro: Adolfo Alvarado Velloso Notable maestro procesalista Argentino, mejor Abogado y excelente persona.

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Trabajar sin mtodo es el ms fatigoso y difcil oficio de este mundo. Existe un mtodo, capaz de cambiar el ideal del proceso, que respeta la Constitucin de los Estados de cada nacin y sobre todo da una idea monda y distinta en los afanes procesales, el cul se detalla a: dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero imparcial esa es la idea de Proceso, reflejada, en el mtodo del Garantismo Procesal Escuela de Litigacin y Oratoria Forense.

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A: Dios, por darme la oportunidad de seguir viviendo en esta tierra y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazn e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compaa durante todo mi periodo de recuperacin. Mis padres, Jaime y Leonarda, por darme la vida, quererme mucho, creer en m y porque siempre me apoyaron. Gracias por darme una carrera para mi futuro y, gracias por estar a mi lado en los momentos ms difciles de mi vida (cuando me encontraba entre la vida y la muertey no dejaron que muera); todo esto se los debo a ustedes. Mis Tos, Samuel Gutirrez Montesinos y Ral Gutirrez Montesinos, por quererme, por viajar muy lejos (Bolivia), por pasar noches fras en el hospital y, por apoyarme en esos momentos cuando ms necesitaba de alguien, esto tambin se lo debo a ustedes. Mis hermanos, Jorge Luis y Freddy Yovanny, por estar conmigo y apoyarme siempre, los quiero mucho. Mis grandes amigos, Juan, Zenaida, Flory, Cesar, Analy, Walter, Daniel, Nstor Calsin, Jaime, Pal, Wilmer, Daysi, Flor, Lelis, Alan, Ericka, Brian, Edwin, Paola, Evelyn, Marilia, Wendy, Yudid, Yuli, Gianina y Paloma, por enviarme cartas, regalos y, palabras que me ayudaron mucho en mi recuperacin; gracias por sus visitas, gracias por estar a mi lado y muchas gracias por compartir grandiosas experiencias conmigo. Un gran Maestro; Adolfo Alvarado Velloso, por permitirme entrar en el camino de la ciencia procesal Garantista. Todos aquellos familiares y amigos que no record al momento de escribir esto. Ustedes saben quines son.

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PRLOGO

rimero que todo quiero agradecer pblicamente la gentil invitacin que me formularon los directores de la Revista Temas en Derecho Procesal para prolongar este nmero. Me siento honrado.

Acept sin pensarlo dos veces porque transmitir la buena nueva es deber de todo apstol y yo me considero apstol del garantismo procesal, cuyo profeta reconozco en el eximio jurista argentino ADOLFO ALVARADO VELLOSO, hoy por hoy, el procesalista de habla hispana de mayor trascendencia para Latinoamrica. Y acept, tambin, la invitacin sin vacilar porque, pese a que el garantismo procesal es un movimiento que se propaga incontenible por toda Latinoamrica, no siempre y, si me apuran, dira que pocas veces, halla tribuna en los crculos y medios acadmicos oficiales. A los fariseos y maestros de la ley de todos los tiempos les perturba y amarga en lo ms profundo del alma la buena nueva de la que somos portadores. Por eso es que, muy humildemente, aprovecho de felicitar a estos jvenes procesalistas que donan desinteresadamente su jovial energa en esta publicacin, linterna del garantismo procesal que ilumina la negra noche del proceso publificado en el Per y en toda Latinoamrica. El garantismo procesal es un movimiento de juristas que quiere recuperar el centro de gravitacin histrico del proceso que es la persona. Queremos devolver el proceso a la senda que le trazan las constituciones de Latinoamrica, todas las cuales, de uno u otro modo, establecen la primaca de la persona humana sobre el Estado y el principio de servicialidad del Estado respecto de la persona humana. Nuestra consigna es: El Estado al servicio de la persona y no al revs! El proceso al servicio de la persona y no al revs! Decir que el proceso est al servicio de la persona significa en primer lugar reconocerlo como instrumento y no como fin: el proceso existe para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses. Todo otro bien trascendente al inters de las partes como la paz social, la verdad o la justicia son mero efecto o consecuencia de la satisfaccin de aquel inters, pero jams deben sobreponerse autoritariamente al mismo. De ese modo el proceso sirve a la persona en un segundo sentido, en cuanto se erige en garanta y lmite del ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado. El garantismo procesal es un movimiento que conquista las inteligencias y los corazones porque interpreta un anhelo no solo de los abogados, sino de toda la poblacin. Hay un desapego y un descontento generalizado de la poblacin respecto del sistema de justicia en todos nuestros pueblos, que se personaliza en jueces y abogados. Venimos escuchando hace rato que la jurisdiccin estatal est en crisis y todos sabemos que jueces y abogados hemos perdido la alta estima o consideracin social de que gozaron nuestros abuelos togados. Puede que haya muchas razones para explicar este fenmeno, pero una que no se puede desconocer ni rebatir es que el proceso ha ido perdiendo su razn de ser ms elemental que es resolverle el conflicto a las partes y ha sido, primero, expropiado por el Estado a los particulares y, luego, instrumentalizado por el Estado para perseguir sus propios fines. Doctsimos autores contemporneos ensean que incluso el proceso civil deber responder a intereses estatales que prevalecen sobre los de los sujetos particulares en conflicto y que estos intereses del Estado deben imponerse autoritariamente al inters egosta de las partes.

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As, no se escatima en suprimir garantas y comprimir el proceso hasta hacerlo desaparecer para economizar recursos pblicos, lo cual se esconde bajo la falsa promesa de la celeridad. Se desconfa de las partes y de sus abogados y se confa demasiado en los jueces sin considerar que son tan humanos como aqullos y sujetos a las mismas pasiones. Bajo el eslogan de verdad y justicia se incrementan los poderes y el protagonismo de los jueces en los procesos en perjuicio de las partes y se subordina el inters de estas a los fines estatales. Esto tiene una explicacin histrica que conviene conocer. En determinado momento de la historia occidental se produce un desplazamiento del sentido y fin del proceso desde instrumento para satisfacer el inters individual de las partes en conflicto hacia un instrumento para la realizacin de intereses supraindividuales, producto del cual los sujetos particulares pasan a un segundo plano. Ese punto de inflexin histrico lo genera la aparicin de la Inquisicin Catlica en el siglo XIII. En efecto, la Inquisicin fue creada para mantener la pureza de la fe cristiana frente a la amenaza que para ella significaba la hereja. En el fondo una cuestin de autoridad y de poder. Por eso es que prontamente tambin el poder secular comprendi que el sistema de juzgamiento inventado por la Inquisicin era una herramienta tremendamente funcional a sus propios intereses: primero, la necesidad de afirmar el poder real frente a la nobleza feudal y frente a las poderosas rdenes religiosas y, una vez, destruidos o domesticados estos poderes desafiantes, un mecanismo dcil para destruir a cualquiera que se opusiera a las polticas o intereses del soberano. A este orden de cosas le puso trmino el pensamiento crtico del Iluminismo dieciochesco y, sobre todo, el triunfo poltico del liberalismo decimonnico. Pero fue un triunfo breve. En el siglo XX se produce un siniestro reverdecer neoinquisitivo en el proceso civil, promovido por los grandes enemigos de la libertad, la triloga totalitaria nazismo-fascismo-socialismo que recuperan este modelo en que el proceso judicial se organiza en torno a la idea central de la investigacin oficial subordinado a polticas pblicas. Toda Latinoamrica es heredera de este reverdecer neoinquisitivo a travs del Codice di Procedura Civile italiano de 1940, al que, una vez cado el fascismo, los juristas italianos lograron conciliar, de manera artificiosa y aparente, con el respeto de las libertades. Esto lo tiene muy bien explicado FRANCO CIPRIANI en un libro que se public en el Per bajo el nombre de Batallas por la justicia civil, obra fundamental, cuya lectura no me canso de recomendar. Como ha expuesto con gran lucidez MONTERO AROCA, respecto de la funcin jurisdiccional se mantienen sustancialmente dos posiciones: La primera, que nosotros identificamos con el publicismo, afirma que la jurisdiccin vela primordialmente por la eficacia del ordenamiento jurdico, por la aplicacin correcta de la ley. Por tal motivo el Estado tendra un inters prevalente al de las partes el proceso, razn por la cual el juez, agente estatal en el proceso, debe contar con poderes suficientes para sobreponerse a las astucias, egosmos o debilidades de las partes. La segunda posicin, que es la del garantismo procesal, afirma que la funcin de la jurisdiccin es garantizar los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce al individuo sea cual fuere la rama del mismo que se tome en consideracin, y que, como dijo hace tiempo, PRIETO CASTRO Y FERRANDIS se carece de razones para sostener que el derecho objetivo privado sea preferente al subjetivo y que el Estado tenga que velar por la satisfaccin de este, suplantando la voluntad de los sujetos en las relaciones jurdicas. No da lo mismo una y otra posicin. No son simples opciones tcnicas del legislador. El publicismo propugna un modelo de proceso que pone al Estado sobre la persona, mientras que el garantismo sostiene la supremaca de la persona sobre el Estado. El garantismo ha hecho el rbol genealgico del proceso publificado: ha transparentado con qu fines polticos se configur originalmente; a qu fines perversos ha servido en determinados contextos histricos y, lo ms importante de todo, nos pone en guardia sobre la facilidad con que, incluso en sociedades democrticas y aparentemente respetuosas de las libertades, el proceso publificado puede convertirse en instrumento sutil de opresin contra los ciudadanos. Pues, en efecto, tal opresin no solo puede provenir desde los gobiernos sino tambin de los contrapoderes del Estado democrtico. Tan peligrosa es una justicia falta de independencia como una justicia demasiado aislada el soberano (GARAPON). Latinoamrica no es ajena al fenmeno de jueces que pretenden imponer a la sociedad su particular visin del mundo y de las cosas, su ideologa poltica o religin personal. As lo entendi el legislador decimonnico, que tena buenos motivos para desconfiar de la judicatura. No se olvide que una de las principales quejas contra el Ancien Rgime fue la arbitrariedad de los jueces.

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Sin embargo, en toda Latinoamrica, la ley procesal est dejando de ser garanta y lmite frente a la arbitrariedad y el abuso de poder de los jueces y vemos aflorar reformas procesales que rescatan lo ms granado del proceso inquisitorial. Contra este peligro alerta esta revista, faro que desde el Altiplano peruano arroja un poderoso rayo de luz garantista sobre el proceso en Iberoamrica.

Santiago de Chile, Octubre del 2012.

CLAUDIO ANDRS PALAVECINO CCERES Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, miembro titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

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PRESENTACIN

recer sucede en un latido; es una frase que escuchaba en una serie televisiva de mucho auge en los 80 y 90 (en Norteamrica y amrica latina), me refiero a los aos maravillosos (The Wonder Years); en l, Kevin Arnold (Fred Savage) y Winnie Cooper (Danica McKellar) hicieron una promesa de que siempre estaran juntos (anhelo) y, ya para terminar el ltimo captulo, el narrador (de la serie) habl acerca de esta frase al que hice alusin en el Ab initin de la narrativa del coetneo prrafo; el narrador deca (terminando el ltimo captulo) Crecer sucede en un latido; un da estas en paales y, al da siguiente te vas, pero los recuerdos de la niez y adolescencia permanecen contigo todo el camino. En el siguiente impasse, referir acerca de la adolescencia (en los ltimos aos en la universidad) de unos jvenes entusiasmados por conocer un sistema Nuevo, un sistema capaz de cambiar el pensamiento de muchas personas (deseo) inmiscuidas en el mundo del Derecho, me refiero, al preeminente Garantismo Procesal. Todo empieza en una maana de aquellas, donde haca mucho frio, donde los inviernos se convierten en tormentosas lluvias, que dan paso a una glida primavera en una tierra de majestuosos machuaychas y chiipilcos, me refiero a la osada ciudad de los vientos (Juliaca). De pronto (en los claustros universitarios de la UANCV) una voz susurrante me llamo, era Yenny Luz (mi hermanita fallecida hace muchos aos) y, al mirarla ca rendido en un sueo anhelado por muchos aos (no quise despertar), su cabello era castao y ola a eno recin cortado en un jardn tropical del primer da de primavera, su carita estaba tallada por los ngeles del tercer cielo, sus ojos eran como la miel de cual reina era abeja y su voz era capaz de apaciguar hasta al ms malo de las historias del cine; quien dirigindose a m- me dijo: algn da conocers a unos amigos muy buenos y talentosos, que estn llenos de sueos y metas, con quienes compartirs experiencias inolvidables y entonces despert, llorando de alegra, por quien anhelaba ver en mis sueos, por quien anhelaba conversar aunque sea unos segundos, a quien deseaba decirle lo mucho que la extraaba. Durante nuestras jvenes vidas, anhelamos tener amigos (ensueo) con quienes se pretende compartir experiencias soadas; amigos, que nos hagan sentir completos, con quienes anhelas organizar eventos acadmicos, con quienes quieres rer, jugar, estudiar y por qu no, brindar. Escogemos amigos y cambiamos amigos, bailamos una cancin de corazones rotos y de esperanza, mientras nos preguntamos si en algn lugar, de alguna manera, habra un amigo que pudiera estar buscndonos (anhelo). Pas un ao aproximadamente para conocer a quienes seran ahora mis mejores amigos (Nstor Calsin, John, Jaime, Edwin, Alan, Magali, Bryan, Flory, Walter, Juan, y Cesar), aunque con algunos de ellos nunca compart un semestre; ramos aquellos clsicos estudiantes que estaban en diferentes aos y en Universidades distintas. Hubo una vez un Instituto de investigacin de la UANCV (ahora en manos de Polticos) que junto a Nstor Calsin, John, Jaime y mi persona (Nstor Henrry), realizbamos eventos acadmicos (seminarios, congresos, encuentros, etc.) y, nadie nos daba un centavo para su ejecucin, estas expresiones que manifiesto me hacen recordar a las palabras del Dr. Ral Canelo Rabanal (cuando me encontraba entre la vida y la muerte en el hospital sagrado corazn de Jess La Paz - Bolivia) En realidad, hacer academia en nuestro pas es un acto heroico e incomprendido. Sin recursos, sin seguridad, pero con el ansia del saber; ese es un legado de amor hacia la ciencia. De alguna manera, de algn modo (Dios mediante) hubo personas que nos apoyaron con su conferencia, esto sin cobrar ni un centavo; en efecto, gracias a ellos se pudo ejecutar los cuantiosos eventos acadmicos. Referir algunos de ellos de importante trascendencia, en el 2011 se efectu el primer Encuentro del Honorable Gobierno Procesal la doctrina del Garantismo Procesal de Adolfo Alvarado Velloso, con la participacin del Dr. Claudio Palavecino Cceres (Chile); en el 2012 se efectu el segundo encuentro del Honorable Gobierno Procesal, de-

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nominado - Derecho Procesal: Una deuda por pagar en el Per y Amrica Latina - 20 aos de vigencia y urgente reforma del Cdigo Procesal Civil Peruano, con la participacin de Carlos Castro Vargas (Chile), Ana Clara Mannasero (Argentina), Jorge Mora Mndez (Colombia), Joel Melgarejo (Paraguay), Johan Camargo Acosta (Per), Ral Canelo Rabanal (Per) y Carlos Ramos Nez (Per). Claro est, que los miembros de esa Institucin tenamos sueos y metas que cumplir; una de ellas era realizar eco permanente (promesa) de algo que nos atraa y gustaba mucho, era una promesa llena de pasin, libertad y sabidura, era la clase de promesa que solo puede salir de los corazones jvenes ansiosos del saber, hacia un mundo poco conocido e investigado por la comuna jurdica de Puno, me refiero al GARANTISMO PROCESAL. Tanto que nos propusimos a viajar al XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal realizado en la Plata Argentina, he ah la cumbre de mi alegra que me hizo conocer al gran Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Sin embargo (a finales de Mayo), hubo un incidente que marco mi vida. Jams imagine perder a un gran amigo en una tierra desconocida (Bolivia) y ms an, jams imagine estar tan cerca de la muerte. En ese momento para nosotros (John, Jaime y mi persona), todo era risas y carcajadas, se escuchaba una cancin agradable para nuestros odos, era una de esas canciones (somewhere over the raimbow - aselyn debinson) que te alertaba, de la atrocinante y temeraria tragedia que te esperaba. Y pas, el bus se dio dos vueltas de campana. Lo que ocurrira ms adelante, no la contar, por el simple hecho de que sucedi y que ya es historia pasada. Lo que sin contar, son los sueos de mis grandiosos amigos, especialmente de John (que ahora realiza actividad acadmica en un mundo donde todo es perfecto el cielo), como l y al igual que yo, tenamos muchos sueos y metas que cumplir; un primer sueo, era realizar la maestra de Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad Nacional de Rosario Argentina; un segundo sueo (anhelo), era realizar actividad acadmica hacia un sistema poco indagada (Garantismo Procesal). No obstante, el sueo ms grande era de realizarnos Abogados bajo gnesis Garantistas. En la actualidad (en mi proceso de recuperacin); me toca dirigir como presidente y fundador, una Institucin nueva, una institucin con muchos proyectos y metas, que gracias a mis amigos de la Universidad (promocin la ley es la libre razn de la Justicia 2010 - I), amigos Abogados y amigos estudiantes, se pudo concretar un trabajo que ya estaba encaminado en el 2011, por personas que por circunstancias del destino decidieron amparar un rumbo diferente y, que gracias a ellos (por su iniciativa), ahora es un proyecto hecho realidad; gracias Dr. Hernn Layme Ypez, quien sin duda alguna, usted fue uno de los grandes motivadores a viabilizar este emprendimiento. As mismo, mi eterno agradecimiento, con quienes compart muchas experiencias inolvidables (John, Nstor Calsin, Cesar, Jaime, Karina, Yeny, Mari Cruz y Angie); muchas gracias. La Escuela de Litigacin y Oratoria Forense se crea oficialmente un 29 de Agosto del 2012 con escritura pblica N 6,544, con partida registral N 11107827 y Asiento A0001, en presencia de Abogados jvenes y, talentosos estudiantes de Derecho que atesoran colosales sueos y, metas por cumplir (Flory, Senaida, Juan, Walter, Flor, Ruleth, Cesar, Daysi, Analy, Erika, Ayde, Ricardo y Jaime); sin embargo, al poco tiempo de su creacin fueron anexionndose ms personas (Alberto, Roci, Karina, Weny y Vicky) decididas a encaminar la presente Institucin (visin); a las cuales les debo un ostentoso agradecimiento, por haberme ayudado a cumplir unos de mis cuantioso sueos; Gracias chicos!. As mismo, bajo al amparo del estatuto de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense y a la aprobacin de sus miembros en Asamblea, decidimos en su honor, rendir Homenaje a un gran Maestro del Procesalismo Latinoamericano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Por la sencilla razn de que todos, en algn momento de nuestras vidas (en el orbe) nos hemos cruzado con el Dr. Adolfo Alvarado Velloso y, luego de conocerlo decidimos emprender no uno, sino muchos viajes hacia el conocimiento de un sistema digno de proceso, un sistema que respeta la Constitucin Poltica del estado, un sistema donde el Inquisidor esta complemente aniquilado; me refiero, al preeminente Garantismo Procesal. El presente texto sobre temas en derecho procesal, se hacen presente notables abogados del Per y de Amrica Latina (Argentina, Chile, Paraguay y Per) quienes, a la invitacin hecha (para rendir homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso) por la Escuela de litigacin y Oratoria Forense, no dudaron en participaran en ella. La presente edicin, es una meta lograda, por un grupo de jvenes inquietos (miembros de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense) de grandes sueos empedernidos y con claras ideas sobre el Garantismo Procesal, quienes con gran esfuerzo y trabajo en equipo, se pudo culminar la misma. Como dije al inicio y siempre lo repetir Crecer sucede en un latido un da somos nenes, al otro adolescentes y ms tarde adultos; que bonito es recordar, que bonito es recordar a tus mejores amigos con los que compartiste grandes experiencias; no s si llorar, no s si ponerme triste, lo nico que s, es que, recuerdo un lugar, un suburbio, una casa, una casa como muchas casas, un patio, como muchos otros patios, una Universidad, como muchas

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otras Universidades, un Instituto, como muchos otros Institutos, una calle, como muchas otras calles, unos amigos, como muchos otros amigos y, lo curioso es que, despus de estos aos, lo recuerdo, maravillado.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA. Presidente y Fundador de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense

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AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO

n un no muy lejano tercer mircoles de abril de 2012, en un fascinante saln de actos del Colegio de Abogados de la Plata (Argentina), un profesor dictaba una conferencia magistral para un inmenso grupo de extranjeros (Per, Chile, Colombia, Paraguay, Uruguay, Colombia y Brasil); todos ellos, reunidos con un solo propsito, conglomerarse en el XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Aquel profesor, con sus vitales 79 aos nos habl de las tensiones actuales entre Garantismo procesal y Activismo judicial (era uno de esos temas, que te hace gustar ms tu filosofa del cual eres partidario). Esa clase magistral, era dictada por un gran exponente del derecho procesal Latinoamericano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso. En esa noche platense; pude entender, que el Garantismo Procesal poda ser tambin una pasin, un acto creativo y una manera de vivir. -Alguien ha escrito acaso que, cuando se ama lo que se hace, es amar fsicamente con la carne y con la sangre hacia algo que te apasiona? -Pues, esa noche sent todo eso en la apasionante ctedra del gran Maestro Adolfo Alvarado Velloso y, debo a l, mi primera experiencia mgica hacia un mundo desconocido por los peruanos, y ms an, de mi querido Puno. Desde ese momento reafirme mi decisin de ser soldado del batalln del Garantismo Procesal, porque hasta antes del XXIV encuentro panamericano realizado en la Plata (Argentina) solo poda estudiar sus lecciones de manera terica (en mi patria - Per); sin embargo, esa mgica noche, pude comprender que detrs de esa teora, haba un hombre combativo, un hombre generoso, un hombre que se preocupaba incondicionalmente por el desarrollo y la correcta aplicacin de la ciencia del Derecho Procesal. En ese encuentro, tuve la gracia y fortuna de conocer a don Adolfo Alvarado Velloso (un sueo cumplido y esperado por muchos aos). Conocerlo fue impactante, yo apenas haba ingresado al recinto y, lo vi; era un hombre ya maduro, pero bastante enrgico, de gran talante y singular elocuencia para el habla, no caba duda de que estaba ante una gran persona; entonces, le dije a mi gran amigo Nstor Calsin que me lo presentara; y sucedi, fue un momento soado y no lo poda creer, hasta ahora recuerdo sus ojos azules como el mar, su gran simpata, su caballerosidad y su apasionante forma de ser y, sin saberlo, el destino puso en mi camino a una grandiosa personalidad, a un gran tipo, a un gran maestro. A veces uno se pasa la vida entera tratando de entender qu fue lo que hizo que ello sucediera, pero no hay explicacin alguna. La nica conclusin es que ya nada fue igual desde aquel momento (probablemente sea as para todos quienes hemos tenido la suerte de conocerlo) y que de alguna manera, hizo que sea distinto, hizo que sea mejor, hizo que cambiara mi vida. An recuerdo todo esto y lo recuerdo maravillado. Como poder describir a Adolfo Alvarado Velloso, si cumple con todas las exigencias de todo un Maestro su personalidad encantadora, devastadora, arrasadora, de carcter inefable, tenaz y persistente; es una persona con una fuerza de no creer (como en todas sus convicciones) y por ello, intensifiqu y defin mi amor por el Garantismo Procesal. Hablar de Adolfo Alvarado Velloso, es hablar de una persona dedicada toda una vida a evangelizar el Garantismo Procesal. La fuerza, el coraje, no es ms que una leccin de vida para todos los ms jvenes que de un modo u otro, decidimos ser sus soldados. Adolfo Alvarado Velloso es el arquitecto de las grandes torres del Garantismo Procesal (estudiados ahora por todas las facultades de derecho de nuestra gran patria Amrica), basado en la experiencia, la tcnica y la lgica de la realidad. Por ello es considerado un verdadero Maestro. Maestro, cuyos libros pueden llevarte a alcanzar una aventura inolvidable de la mgica travesa Garantista.

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Maestro, quien ensea con el ejemplo una manera de tratar las cosas, un estilo genrico de enfrentarse con el incesante y vasto universo. Maestro, quien posee los dones de la generosidad, la justicia, la bondad y la honestidad. Maestro, quien es sincero y autntico. Maestro, quien irradia simpata, delicadeza y sentido del humor. Maestro, quien deleita con su talento. Maestro, quien ms all de las palabras ensea con su presencia. Maestro, a quien lo humano nunca le fue ajeno. Maestro, que comparte con gusto y generosidad sus conocimientos. Maestro, que tiene el don de la cordialidad de todo un caballero. Maestro, que tiene una chispa y un carisma de un verdadero genio. Maestro, quien tiene la humildad y la sencillez de los grandes. Maestro, que es un conquistador de afectos y amistades. Maestro, quien nos trata como si furamos sus hijos. Maestro, quien es fervoroso, trabajador y gran emprendedor del Derecho. Maestro, quien sin duda alguna, tiene el sello de un gran lder. Y ese es Adolfo Alvarado Velloso: un verdadero Maestro. Pero tambin es Maestro, en el sentido popular del trmino, pues su existencia es intensamente vivida, porque no le faltan privaciones, porque le sobran alegras por su pasin por la amistad y porque es una persona que ha sabido contagiar a sus soldados su propia pasin por la cultura Garantista. Hoy compruebo todo esto y lo recuerdo con intensidad, aunque los hechos o ancdotas queme es dado comunicar son pocos, pero su imagen, que es incomunicable, perdura en m y seguir mejorndome y ayudndome en mi carrera profesional (como soldado del Garantismo). Esta pobreza de ancdotas y esta riqueza de gravitacin personal corroboran tal vez lo que ya se dijo sobre lo secundario de las palabras y sobre el inmediato magisterio de una presencia. Para concluir permtame Maestro dedicarle este pequeo poema de este humilde soldado.

Maestro; tu sabidura lo es todo, tu bondad es infinita, tu enseanza es mgica y tu Garantismo Procesal es para toda la vida. Por sus actos, por sus hechos, por sus obras y por sus actitudes: Adolfo Alvarado Velloso, es un gran Maestro y es inmortal.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA. Presidente y Fundador de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense

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NDICE
PRLOGO Claudio Andrs Palavecino Cceres PRESENTACIN Nstor H. Gutirrez Miranda AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO Nstor H. Gutirrez Miranda EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Y SUS DIVERSAS VIOLACIONES Mario Cesar Barucca / Argentina DIAGNSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PER 2006 - 2011 Christian Salas Beteta / Per EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA Mara Fabiana Meglioli / Argentina DICIENDO NUEVAS VERDADES ALGUNOS APORTES SOBRE EL VERDADERO CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Johan S. Camargo Acosta / Per LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO LABORAL LA REGLA DE EXCLUSIN MS AMPLIA DEL DERECHO PROCESAL CHILENO

Francisco Jara Bustos / Chile LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIN Y LA UTPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES, EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Enfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento Elisban Dante Mamani Laurente / Per HACIA UN SISTEMA DIGNO DE PROCESO PENAL: GARANTISMO PROCESAL CONTRA PRUEBAS DE OFICIO E INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA Nstor H. Gutirrez Miranda / Per HODIERNAS SIMPATAS DEL DERECHO PROCESAL: AVANCES Y DESAFOS DEL DERECHO ALIMENTARIO COMO CONDICIN DE SUBSISTENCIA EN EL RAZONAMIENTO JURDICO PROCESAL Liz Carola Jara Mattesich / Paraguay LIMITACIONES AL DERECHO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Jacqueline Chauca Pealoza / Per IMPLICANCIAS JURDICOS PENALES A NIVEL DE PREVENCIN DEL DELITO COMO UNA FACULTAD DEL TITULAR DE LA ACCIN PENAL EN LA LEGISLACIN PERUANA. Fidel Luque Mamani / Per

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: PRESCRIPCIN EN LA EJECUCION DEL COBRO DE PENSION DE ALIMENTOS

Alfonso Borges Rivero / Per

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: PRESCRIPCIN EN LA EJECUCION DEL COBRO DE PENSIN DE ALIMENTOS
Alfonso Borges Rivero*
La prescripcin extintiva es una consecuencia natural de perder un derecho, sin embargo tratndose del derecho de alimentos el tema est dividido y cada posicin tiene su fundamento, pero la responsabilidad del hombre de derecho est al momento de tener que resolverlo.

Sumario: I.- Introduccin; II.- La Prescripcin; III.- El derecho de cobrar alimentos no prescribe; IV.- El derecho de cobrar alimentos prescribe a los dos aos; V.- El derecho de cobrar alimentos prescribe a los diez aos; VI.- otras normas que regulan el caso; VII.- Antinomia, reglas para solucionarlos; VIII.- Solucin dada por nuestros tribunales.

I.- INTRODUCCIN onversando con los colegas sobre el tema de alimentos hemos podido advertir que algunos expresaban que el derecho de alimentos es imprescriptible porque est relacionado con el derecho fundamental a la vida, otros decan que este derecho prescribe a los dos aos porque as lo expresa el numeral 4) del artculo 2010 del Cdigo Civil, siendo su fundamento el hecho de que siendo los alimentos urgentes se piden con urgencia y se exigen con urgencia, y si se deja transcurrir mucho tiempo es que estos alimentos no eran tan urgentes; otro grupo sostiene que el derecho de alimentos al estar contenida en una resolucin judicial sentencia-, tiene la calidad de una ejecutoria de manera tal que le es aplicable el numeral 1 del artculo 2010 del Cdigo Civil, vale decir, que prescribira a los 10 aos. El tema no termina ah, cuando se deja de cumplir con esta obligacin natural y civil, puede tener una consecuencia penal, que el Cdigo Penal la ha tipificado como delito de omisin a la asistencia familiar. Entonces cabe preguntarnos en qu momento prescribir el proceso penal?. En tal sentido, resulta necesario desentraar y hurgar en argumentos que le den solidez a la posicin que se vaya adoptar, para ello, tenemos que recurrir a la legislacin vigente, doctrina y la jurisprudencia. II.- PRESCRIPCIN El doctor Fernando Vidal Ramrez, nos dice.... la prescripcin se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relacin jurdica1. Este autor diferencia entre el derecho subjetivo y la accin, considera a esta ultima como entidad jurdica diferente y autnoma, conceptualiza a la accin como derecho a la jurisdiccin, llegando a la conclusin adoptada por el cdigo civil peruano ... de que lo que prescribe es la accin, que es el derecho que confiere el poder jurdico para acudir a los rganos jurisdiccionales. El Dr. Marcial Rubio Correa, seala: La prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales (...)
* Abogado; estudios de Doctorado (Derecho) en la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez Juliaca - Per; Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil, Contencioso Administrativo, Derecho Laboral y Procesal Laboral; realiz Docencia Universitaria en la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez (2011); Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca - Per; Asesor Legal de entidades privadas y pblicas. VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripcin Extintiva y Caducidad, Gaceta jurdica, Tercera Edicin, Lima, 1999, pgina 69

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De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consiste en que la adquisitiva permite adquirir la propiedad sobre un bien; en tanto que la extintiva hace desaparecer la accin que respalda al derecho que se tiene2; En el tema propuesto, no est en discusin el derecho a interponer la demanda, sino el cobro de las pensiones alimenticias devengadas en ejecucin de sentencia. Entonces estamos ante la extincin de una accin o un derecho. III.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS NO PRESCRIBE Esta primera posicin est relacionada con el derecho a la vida. La Declaracin Universal de Derechos Humanos no solamente afirma el derecho a la vida, sino tambin a un nivel de vida adecuado. Este nivel incluye el derecho a la alimentacin (artculos 3, 21, 23, 25). En relacin al derecho a la vida que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos3. Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.4 IV.-  EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRESCRIBE A LOS DOS AOS El artculo 2001 del CC, seala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso cuarto indica: 4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin de revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo. En esta segunda posicin, estamos ante la ejecucin de lo ordenado en la sentencia, vale decir ante la figura de actio judicati5, la accin que nace de una ejecutoria. Como quiera que la sentencia contiene un derecho a ejecutarse, entonces cabe volver a preguntarnos: contra esta sentencia corresponde interponer la excepcin de prescripcin extintiva o la excepcin de caducidad?. V.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRESCRIBE A LOS DIEZ AOS. El artculo 2001 del CC, seala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso primero seala: 1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico.

Ciertamente, la sentencia que condena al pago de la pensin alimenticia constituye una ejecutoria.
VI.- OTRAS NORMAS QUE REGULAN EL CASO

La Constitucin Poltica del Estado de 1993: Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente constituye un contenido constitucional implcito del artculo 4 de la Norma Fundamental en cuanto establece que La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente. La Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N. 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Con5 Manuel Osorio, define la actio judicati como la accin derivada del juicio. En el procedimiento formulario, la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena en juicio, no ejecutaba voluntariamente la sentencia del magistrado, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, pagina 26.

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RUBIO CORREA, Marcial, La extincin de acciones y derechos en el cdigo civil, pg. 16 STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83. STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82.

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vencin se public en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley N 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declar de preferente inters nacional la difusin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La mencionada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, entre otras disposiciones, las siguientes: Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Artculo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. () 4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio () (Resaltado agregado). No debemos olvidar que el artculo 55 de la Constitucin establece que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin prev que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, En ese sentido no queda sino convenir en que los contenidos de tal Convencin sobre los Derechos del Nio resultan vinculantes en el ordenamiento jurdico peruano. Cdigo de los nios y adolescentes El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha establecido en el artculo IX que En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitucin, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectacin de los derechos fundamentales de nios o menores de edad, los rganos jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramitacin (STC Exp. N 03744-2007-PHC/TC) Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y ms an, si se encuentra en situacin de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artculo 1 de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio Dignidad de la Persona, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro [STC Exp. N 0298-1996-AA/TC]. La Ley N 27057 Que adiciona un prrafo al artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en el siguiente sentido: es improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los nios y adolescentes (norma publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de febrero de 1999). Mediante esta ley, el Legislador ha materializado en gran medida aquel principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y del adolescente, pues procesos como los de alimentos (fijacin, aumento, reduccin, extincin o prorrateo) requieren de medidas especiales como la improcedencia del abandono de la instancia para hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales de los menores de edad. VII.-  ANTINOMIA, REGLAS PARA SOLUCIONARLOS. Entonces, estamos ante un caso de antinomia, en el que las tres posiciones tienen amparo jurdico, empero para resolver el caso tenemos que resolver el problema de la aparente antinomia, para ello resulta necesario saber que es la antinomia, sus clases y cules son los principios que las resuelven6, veamos: Principios que resuelven las antinomias Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditacin de situaciones en las
6 STC. 047-2004-I/TC, publicado en el diario oficial El Peruano en fecha 13 de junio del 2006.

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que dos o ms normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All, se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes: - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). a) Por el tipo de conflicto que generan: a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga administrativamente una conducta. Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violacin de la otra, mas no al revs. Tal el caso cuando se castiga penalmente con prisin efectiva al infractor que tiene ms de veinte aos, y en otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho aos. a.2.) Conflictos totales-parciales Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violacin integral y entera de la otra. Son parciales cuando la aplicacin de una de las normas implica la violacin segmentada de la otra. a.3.) Conflictos necesarios y posibles Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violacin de la otra. Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la violacin de la otra. b) Por su grado de relacin: b.1.) Las antinomias directas. Que aluden a dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen. b.2.) Las antinomias indirectas. Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre s llegan a contradecirse. Dicha contradiccin se produce por la diferencia o dispersidad en los patrones axiolgicos o teleolgicos en que se sustentan, y se resuelve mediante alguno de los modos de integracin. Principios aplicables para la resolucin de antinomias A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido principios de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita. En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes: a) Principio de plazo de validez Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo de validez.

- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan homloga equivalencia jerrquica. Como expresin de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez. Clasificacin de las antinomias Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su grado de relacin.

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Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que sealan que: La ley solo se deroga por otra ley. b) Principio de posterioridad Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. c) Principio de especificidad Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima est en su campo especfico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial). Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas. d) Principio de favorabilidad Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin. e) Principio de envo Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. f) Principio de subsidiariedad Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida indeterminado. g) Principio de complementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento. h) Principio de suplementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley. i) Principio de ultractividad expresa Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto. En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha recogido con suma claridad. j) Principio de competencia excluyente Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante. Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. El principio de jerarqua La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal. El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez7, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma
7 REQUENA LPEZ, Toms. El principio de jerarqua normativa. Madrid: Civitas, 2004, p. 133.

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es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51. de la Constitucin dispone que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo,8 el mundo del derecho empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la Constitucin. La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa. El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas: a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas. Al respecto, Requena Lpez9 seala que el principio de jerarqua hace depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerrquicamente superiores. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado: El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas10. Agregando que: Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.11 b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas. Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes.12 Asimismo, exponen13 que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, segn la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas: 1. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma de su misma fuerza. 2. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior. Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin, indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que tales normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que: - Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior. - A su vez, como una disposicin puede contener varias normas jurdicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es invlida la disposicin que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida la disposicin que contenga al menos una norma vlida.14 tes: El principio de jerarqua opera en los mbitos siguien-

a)La creacin de las normas.

PREZ ROYO, Javier: Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons, 2000. 9 REQUENA LOPEZ, Toms: Ob. Cit., p. 133. 10 Caso Villanueva Valverde, Exp. N. 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

11 Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N. 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41. 12 Artculo 55 de la Constitucin. 13 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28. 14 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.

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b) La abrogacin o derogacin de las normas. c)La aplicacin de las normas. El principio de jerarqua y el principio de competencia se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y lmites del poder poltico. La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber: a) Las categoras Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su contenido y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categoras normativas y su subsecuentes grados: Primera categora Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado : La Constitucin. 2do. grado : Leyes de reforma constitucional. 3er. grado : Tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes constitucionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la Constitucin en s misma. Segunda Categora Las leyes y las normas con rango o de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atencin a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos [Expediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia] Tercera categora Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario. Cuarta categora Las resoluciones. 1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora del Pueblo, etc.). 2do. y dems grados descendentes: Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico intrainstitucional. Quinta categora les. Los fallos jurisdiccionales y las normas convenciona-

Debe sealarse finalmente que, conforme se estableci en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp. N 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo. Esta regla seala que, a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo. Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. El control difuso como forma de solucionar antinomias La Constitucin en su artculo 138 ha establecido: Artculo 138.- Administracin de Justicia. Control difuso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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El control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es una competencia reconocida a todos los rganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin (artculo 138 de la Norma Fundamental). El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitucin del Estado Democrtico y Social de Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitucin es una autntica norma jurdica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable. Vale agregar que el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional prevenga que Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular, y tambin que la Primera Disposicin Final de la Ley N. 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, establezca que Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. VIII. Solucin dada por nuestros tribunales: El Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia recada en el Exp. N 02132-2008-PA/TC15, ha efectuado control difuso del inciso 1 y 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil, estableciendo la inaplicacin del inciso 4 en razn a que vulnera el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los nios, nias y adolescentes a percibir alimentos determinados en una sentencia, adems del principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y del adolescente. Resaltamos la importancia de esta solucin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tomando en cuenta el fundamento 42 y 43 de la sentencia expedida en el Exp. 3741-2004-AA/TC16 que ha distinguido entre jurisprudencia y precedente. En ese sentido, tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

15 Caso Rosa Felicita Elizabeth Martnez Garca, publicada en fecha 08 de junio del 2011 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano. 16 Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque, publicado el 24 de octubre del 2006 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano.

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LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIN Y LA UTPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES, EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Enfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento

Elisban Dante Mamani Laurente*

La tarea no es sencilla. Hay que fijar nuevos paradigmas,cambiar el modo de pensar el derecho que exhiben jueces y abogados, privilegiar -y acatar- la Constitucin por sobre la ley procesal, entender que todo lo atinente al valor justicia es de carcter relativo y que la bsqueda de la verdad -que tanto preocupa hoy a nuestros jueces- no es problema primordial del Derecho, cuya misin bsica y elemental es lograr y mantener la paz de los hombres que conviven en un tiempo y lugar determinados. Adolfo Alvarado Velloso**

Sumario: 1.- A modo de introduccin; 2.- Antecedentes; 3.- La Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Per; 4.- Marco conceptual: El proceso, 4.1.- Nocin de proceso y sistema procesales; 5.- Funcin del juez en el proceso; 6.- La imparcialidad del juzgador: 6.1.- Prueba de oficio e imparcialidad, 6.2.- Deber de sancin y buena fe, 6.3.- la utopa como fundamento del proceso laboral; 7.Caracterizacin de la Ley; 8.- Conclusiones.

1.- A MODO DE INTRODUCCIN n necesaria advertencia: el presente trabajo se desarroll sobre la base de nuestra ponencia titulada: La reforma procesal laboral en el Per: Proceso laboral reformado o deformado, presentado en el Congreso Internacional de Derecho Procesal1, que con el lema; Proceso, Garanta y Libertad, se llev adelante en las instalaciones de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Corporacin Universitaria Remington, de la clida y bella ciudad de Medelln Colombia a fines del mes de mayo del presente ao 2012. La lnea directriz de dicho Congreso, estuvo orientado a discutir el Derecho Procesal desde una visin garantista, enfocado directamente sobre el proceso como estructura base en la aplicacin de la justicia, as como, el respeto y vigencia irrestricta de la Constitucin; evaluando las funciones del juez y las partes en cada etapa del proceso; confluyendo en la idea del juez como tercero imparcial.

Abogado con Estudios de Maestra en Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina; Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista - Lima. Ex-Profesor de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Nacional del Altiplano - Puno. Directivo del ICAP en los periodos 2008 y 2009. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. ** Me sumo a esta extraordinaria iniciativa en homenaje al maestro de muchas generaciones de procesalistas en toda iberoamerica, con deuda intelectual impagable. Expreso mi agradeciendo a la comunidad acadmica de la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez y a la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense en la persona del destacado colega Nstor Henry Gutierrez Miranda por la gentil invitacin. 1 Evento que tuvo como pas anfitrin a Colombia y que reuni a procesalistas de pases hermanos como; Argentina, Per, Chile, Paraguay, Uruguay y Ecuador, que, slo la lgica del pensamiento de Don Adolfo Alvarado Velloso ha podido lograr.

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En tal sentido, ocuparnos en breves lneas, de un debate de tal magnitud y trascendencia, constituira sin lugar a dudas, una osada. Por esta razn, quiz tenga ms sentido, presentar algunos de sus hilos conductores en la confianza que puedan servir de orientacin para las reflexiones propias de cada uno de los lectores. Dentro del marco de una discusin acadmica rigurosa, hemos podido reafirmar las ideas republicanas, enseadas por el maestro y excelso procesalista Adolfo Alvarado Velloso en la Carrera de post grado de la Maestra de Derecho Procesal que, por muchos aos, dirige en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. En efecto, en ste recinto de la juricidad y hermandad latinoamericana, se predican y practican las ideas republicanas que hacen a la existencia misma de lo que se conoce en todos los foros internacionales como un movimiento acadmico y judicial que lleva la denominacin de Garantismo Procesal, cuyos sostenedores objetan fundadamente y discuten todos y cada uno de los postulados que defienden hoy quienes integran los cuadros mayoritarios del procesalismo iberoamericano, enrolados en la defensa de otras ideas antagnicas que se conocen casi desde siempre como los fundamentos propios del activismo judicial, de rigurosa moda hoy en todos los tribunales de la regin2. No es verdad de perogrullo; Las ideas garantistas son novedosas en esta Amrica inquisitorial que nos ha tocado vivir y, al defender la irrestricta vigencia de la Constitucin y del sintagma an por definir asertivamente del debido proceso, deslumbran a los abogados que aman de verdad a su oficio y ejercen en forma efectiva la defensa de intereses particulares litigiosos3. Quienes adherimos a esta corriente del pensamiento procesal, queremos y exigimos para nuestra sociedad jueces independientes e imparciales; Ciertamente, la Independencia constituye el punto de partida hacia la imparcialidad de los jueces, ello en la inteligencia de que si no contamos con un marco operativo que plantee la no sumisin de quienes administran justicia frente a los dems estamentos del aparato Estatal, es imposible aspirar a que el juzgador cumpla sus sagradas funciones como debe ser, con una venda sobre los ojos4. La ausencia de independencia e imparcialidad en la conducta y luego reflejada en las resoluciones judiciales, siempre sern en perjuicio del pretediente o resistente -partes parciales del proceso- quienes viven y sufren la contienda convertida en la mayora de casos en un ver2 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Presentacin de las ponencias del Congreso Internacional del Derecho Procesal: Proceso, Garanta y Libertad Fondo editorial Remington, Edicin: mayo de 2012, Medelln - Colombia, Pg. 5. ALVARADO VELLOSO, Op Cit. ALARCON POLANCO, Edynson Francisco, La constitucin como fuente primigenia de la independencia e imparcialidad del juez. Edit. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, Repblica Dominicana:1a. Edicin, 2002, Pg. 61.

dadero drama judicial. De all que se hace imprescindible esa aspiracin latente y bsqueda de una permanente predictibilidad en los resultados judiciales, procurando que la tarea de abogar no se convierta en peligroso safari, cosa que ocurre recurrentemente en casi toda Amrica al socaire del aumento hasta el infinito de las facultades procesales de los jueces en general5. No es un ningn secreto el estado de imprevisibilidad de nuestros juzgados o tribunales (basta con mirar el panorama nacional, fallos judiciales tan cuestionables como la tristemente clebre sentencia Villa Stein), aceptndose, en palabras de Alvarado, cansina y resignadamente: el ya conocido y sufrido decisionismo judicial. La contundencia de las afirmaciones del profesor rosarino, nos conduce a reflexionar preliminarmente sobre la idea de Constitucin6 y Proceso: la primera entendida no slo como una Carta Poltica sino tambin como la Norma Jurdica de mayor jerarqua que irradia todo el sistema jurdico; y, la segunda como la mayor garanta de proteccin de los derechos ciudadanos en un Estado democrtico y republicano. Constitucin y Proceso que se constituyen en las mayores garantas de proteccin de derechos; Garanta de garantas en palabras de Ferdinand Lassalle7. En ese sentido, para efectos del presente trabajo, vamos a tener en cuenta algunos antecedentes histricos a fin de contextualizar la discusin; establecer un marco conceptual desde la teora general del proceso; posteriormente hacer una caracterizacin de la nueva ley procesal del trabajo en el Per y en el eplogo arribar a algunas conclusiones. 2.- ANTECEDENTES En un interesante trabajo sobre los antecedentes de la reforma procesal laboral en el Per, desarrollado por el magistrado Javier Arvalo Vela8, a la sazn miembro de la Comisin Redactora de la NLPT, reconoce textualmente que el anteproyecto ms serio de reforma del proceso laboral en el Per, fue la propuesta presentada por los integrantes de la Comisin de Trabajo del periodo 2006-2007, quienes elaboraron el Proyecto de Ley N 117/2006-CR, Proyecto del Ley Procesal Laboral, que recogi la propuesta del Proyecto del Ley N 13410/2004, Proyecto del Ley Procesal Laboral, elaborado por una Comisin de Especialistas encargados de preparar el anteproyecto de modificacin integral de la Ley Procesal del Trabajo9 conforma5 6 ALVARADO VELLOSO, Op Cit. Sobre la Constitucin existen serias e inagotables discusiones entre connotados constitucionalistas, ius filsofos, juristas, abogados, jueces y ciudadanos. Entre, quienes son, partidarios de las teoras positivistas a la cabeza de H. Kelsen, como de las teoras no positivistas a la cabeza de C. Schmitt. LASALLE, Ferdinand, Qu es la Constitucin ? Monografas Jurdicas: Editorial Temis S.A. Bogot Colombia, 2003. AREVALO VELA, Javier. Antecedentes de la Reforma del Proceso Laboral en el Per, en Doctrina y Anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Edit. AMAG, Primera edicin, Lima, Per, noviembre de 2010, pp. 15-24. SACO BARRIOS, Raul. A propsito de las relaciones entre normas: vnculos entre la Ley Procesal del Trabajo y el Cdigo Pro-

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da (segn se aprob en la dcimo sexta sesin ordinaria de la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica realizada el 15 de marzo del 2005) por: Beatriz Alva Hart, Fernando Elas Mantero, Francisco Gmez Valdez, Sandro Nez Paz, y Francisco Javier Romero Montes; y una secretara tcnica a cargo de los doctores Julio Haro Carranza y Carlos Zamata Torres. Reconoce adems -y llama poderosamente la atencin- que, fue un sector de magistrados del Poder Judicial peruano, especficamente los jueces laborales, quienes se opusieron a dicho proyecto, razn por la cual no tuvo acogida y evidentemente ello origin que el mencionado proyecto no prosperara. As las cosas, llegamos al 20 de febrero del ao 2008, donde por Resolucin Ministerial N 44-2008-TR, se cre un grupo de trabajo en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo encargado de elaborar el anteproyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, basada en la oralidad y el uso intensivo de la tecnologa; y por Resolucin Ministerial N 58-2008-TR del 20 de febrero de 2008, se design a sus integrantes: los profesores Javier Arevalo Vela, Giovani Priori Posada y Luis Vinatea Recoba y como Secretario Tcnico, por encargo del Ministerio del Sector, al profesor Paul Paredes Palacios10. Es necesario acotar que la Ley N 29497 (NLPT) junto a su antecedente la Ley N 26636(LPT) del 21 de junio de 1996, se encuentran vigentes hasta la fecha, en distintos Distritos Judiciales del pas. 3.- LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO EN EL PER El 15 de enero del ao 2010 se public en el Diario Oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497)11, la misma entr en vigencia a partir del 15 de julio del mismo ao. Es importante sealar sin embargo, que actualmente su aplicacin se viene dando de manera gradual en los distintos Distritos Judiciales, por mltiples
cesal Civil, en: Estudios de Derecho del Trabajo Y la Seguridad Social:Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, Edit. Grijley, Lima, 2009, pp. 533. 10 SACO BARRIOS, Raul. Op Cit, p. (77), pp 534. 11 La NLPT La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, fue publicada en El Peruano el 15 de enero de 2010. Su novena disposicin complementaria dispuso su entrada vigor a los seis (6) meses desde su publicacin, pero, de modo progresivo, en atencin a los mbitos territoriales que vaya disponiendo el Poder Judicial. El primer distrito judicial en el que ha entrado en vigencia a partir del 15 de julio de 2010 ha sido Tacna. Hasta la fecha ha entrado en vigencia durante el 2010 en Caete (16 de agosto), La Libertad (1 de setiembre), Arequipa (1 de octubre), Lambayeque (2 de noviembre) y Cusco (1 de diciembre). Puede revisarse al respecto la Resolucin Administrativa 413-2010-CE-PJ publicada en El Peruano el 1 de enero de 2011. De otro lado, por Resolucin Administrativa 124-2011-CE-PJ se ha dispuesto la prxima aplicacin de la ley en los distritos judiciales de Moquegua (1 de julio), Ica (8 de julio), Junn (15 de julio), El Santa (22 de julio) y Cajamarca (26 de julio). El presente ao mediante Resolucin Administrativa N 023-2012-CE.PJ, de fecha 07 de febrero de 2012, se ha dispuesto la implementacin de la ley en los distritos judiciales de Lima Sur (2 de julio), Lima Norte (03 de setiembre), Callao (01 de octubre), Lima (5 de noviembre).

factores entre las principales las de carcter presupuestario, pues la reforma implica altsimos costos. Los miembros de la Comisin Redactora del Proyecto de Nueva Ley Procesal del Trabajo han tenido como uno de los principales punto de referencia los antecedentes normativos que se han dado en el tiempo. Bsicamente ha sido elaborada considerando los antecedentes procedimentales referidos anteriormente. Asimismo, se tom en cuenta la experiencia de los procesos de reforma realizados en pases como Venezuela, Chile, Colombia, Ecuador, por mencionar las experiencias ms importantes12 4.- MARCO CONCEPTUAL: EL PROCESO Con estos antecedentes, nos adelantamos a sealar que el proceso laboral peruano a pesar de reconocer principios propios del Sistema Dispositivo privilegiando el principio de oralidad, en esencia es una norma de corte publicista, que responde al Sistema Inquistivo, alejado de un proceso en el cual los particulares parcializados en sus afirmaciones y negaciones (pretendiente y resistente), discuten en igualdad de condiciones frente a un tercero imparcial (juez), presentndose as, un grave problema sistmico y afectacin de la Constitucin como veremos ms adelante. En tal sentido conviene en esta parte hacer un alto, para conceptualizar la idea de proceso en el marco de una Teora General del Proceso y responder a interrogantes como: Qu es el proceso?; Existe un solo proceso o varios procesos? Diremos entonces, desde la ms autorizada doctrina procesal, que es indudable y estamos plenamente convencidos que el proceso, no es otra cosa, que una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad (juez o arbitro)13, serie lgica, consecuencial y dinmica de instancias proyectivas14 en palabras de Omar Benaventos, -fundamento de una visin unitaria del proceso- Es decir el proceso visto como un mtodo pacfico de debate dialctico15 Mtodo cuya meta concreta es el restablecimiento de la paz social y la erradicacin del ejercicio ilegtimo de la
12 AREVALO, Op Cit. Legislacin comparada, principales fuentes: La Ley Orgnica Procesal del Trabajo de Venezuela, Ley N 37.504 del 13 de agosto del 2002. El Cdigo de Trabajo de Ecuador, reformado por Ley N 200313 del 13 de agosto del 2003, por Ley N 2004-43 de agosto del 2004, y por Ley N 2005-3 del 04 de julio del 2005. El Cdigo de Trabajo de Chile, Ley N 20.022 del 30 de mayo del 2005, vigente a partir de 01 de marzo del 2008. El Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, Ley N 712, del 05 de diciembre del 2001. 13 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema Procesal Garanta de la Libertad, Editorial Rubinsal Culzoni. Tomo I, 2009, P. 308. 14 BENAVENTOS, Omar A., Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario - Argentina, 2001, P. 213. 15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris e Instituto de estudios polticos e internacionales Repblica de Panam, 2009, P. 46.

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fuerza en una determinada sociedad (verbigracia, uso de la violencia, hacerse justicia por mano propia o cualquier otra forma de autotutela, lastimosamente de uso casi consuetudinario en algunos espacios sociales). Creemos, adems -y as lo venimos sosteniendo en las aulas universitarias-, que el proceso as entendido, se erige como la garanta por excelencia en todo Estado democrtico y republicano, a travs de cual, se logra, lo que denominamos el milagro jurdico de la igualdad procesal o igualdad legal de las partes. Demandante(s) y demando(s), los que por naturaleza nunca sern iguales. Partes parcializadas en sus afirmaciones, cada una exponiendo su razn o razones, la razn de su sin razn que a su razn se hace16 dira el Quijote de la Mancha del genio Cervantes, las mismas que son expuestas o van dirigidas en el proceso ante un tercero imparcial. El proceso adems es nico17y de carcter lgico, pues la serie consecuencial; que exige una necesaria afirmacin
16 En efecto, puede uno pretender para s, la declaracin judicial de una afirmacin, muy a pesar de que no exista la posibilidad de su confirmacin en un proceso iniciado, creyendo que se tena razn o tenindola, muy a pesar de existir o no, un conflicto intersubjetivo de intereses en el plano de la realidad social. 17 Omar Benaventos, importante procesalista argentino en su Teora General Unitaria del Proceso y su problemtica textualmente seala: En el marco del XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal.: trabajando en la comisin de derecho procesal laboral me convert en testigo presencial de la ardua discusin suscitada en torno a la conveniencia o inconveniencia cientfica de concederle autonoma a esa rama. Tambin tuve oportunidad de rebatir las ideas separatistas o autonmicas que tenan un consenso muy importante. Mis reparos se concentraron en una ponencia a la que denomin La Inconveniencia Cientfica de Postular la Autonoma del Derecho Procesal Laboral. La tesis que sostena en mi ponencia fue recogida -en disidencia- en las conclusiones del trabajo de comisin. [...] Queda claro, entonces, que el recorrido del sinuoso sendero en pos de la unidad del derecho procesal no se redujo slo a buscar la compatibilidad entre el derecho procesal civil y penal (que desde siempre se present las diferencias ms importantes de sortear) sino, como se dijo, tambin supuso el desafo de superar los escollos separatistas que deben afrontarse en el andarivel propio de la teora general del derecho procesal civil. Aquellas ideas contenidas en la ponencia a la que hice referencia, vinculadas con la unidad procesal (en todas las reas del proceso civil), miradas desde la perspectiva actual, no han perdido su vigencia. [...] Autonoma del derecho procesal laboral? La ponencia comenzaba con un interrogante: Ser exacto que estaremos colaborando con el desarrollo cientfico del derecho procesal laboral si pretendemos para el mismo una formulacin autnoma, propia, especfica y singular, apartada de la discusin genrica (y ms amplia) sobre el tipo de proceso ideal y comn que queremos forjar en todas las ramas de nuestra disciplina? y esa pregunta encontraba la siguiente respuesta: El interrogatorio es, desde ya, difcil de responder, pero me lleva a reflexionar que hoy, no ya en el derecho procesal laboral sino en el genrico tronco del derecho procesal, las nociones elementales sobre las que se anuda la plataforma cientfica del proceso se encuentran en pleno debate y, tambin, en una constante mutacin. En efecto: los conceptos sobre la accin, jurisdiccin y proceso, lejos de estar consolidados, siguen siendo profundamente re-elaborados. Y esas nuevas formulaciones sobre las nociones estructurales de la ciencia del proceso busca alcanzar un consenso, o si se quiere una uniformidad, que debera tener una incidencia operativa en

de quien pretende algo para s, es requisito sine cuanon para dar inicio al litigio; seguidamente como consecuencia de la afirmacin tenemos la negacin de quien se resiste a ver sometida su voluntad frente a la afirmacin del pretensor; concluida la etapa de negacin, en la misma serie tenemos la confirmacin tanto de quien afirma como de quien niega, del pretensor y resistente, quienes prueban sus afirmaciones y negaciones; en la misma serie consecuencial y concluida la etapa de confirmacin se apertura la de alegacin, etapa final de la serie donde el pretendiente y resistente exponen sus razones y argumentan sobre las bondades de sus pruebas o elementos de confirmacin procesal; para luego, fuera de la serie, llegar al objeto del proceso: la sentencia, acto de autoridad que crea una norma jurdica de naturaleza especial de cumplimiento obligatorio una vez adquirida la calidad de cosa juzgada, con lo cual se resuelve el conflicto. Como es evidente, la serie se compone del siguiente modo: 1)Afirmacin 2) Negacin 3) Confirmacin 4) Alegacin Es consecuencial -actos de procedimiento- porque una es consecuencia de la otra, esta serie, se presenta en todo tipo de controversias sean stas de carcter no penal como en el proceso civil, familiar, laboral, mercantil, y procesos de naturaleza penal, constitucional, electoral etc., y esta serie es la que realmente hace que el proceso sea un proceso y no otra cosa. 4.1.- Nocin de proceso y Sistemas procesales. El proceso es entonces un conjunto de actos de procedimiento en cuya ejecucin intervienen el actor o demandante, el demandado y el juez, los que deben realizarse en un orden predeterminado por la ley. En algunos casos su iniciacin es actividad reservada a los particulares (sistema dispositivo), en tanto que en otros es facultad del juez o de un rgano del Estado (sistema inquisitivo); los medios de expresin que se utilicen durante la tramitacin pueden ser la palabra o la escritura, y en ese caso el proceso ser oral o escrito; segn que se permita o se prohba el acceso de las partes o de terceros a los actos de procedimiento, el proceso ser pblico o secreto; en algunos casos la justicia
la estructura y la unidad cientfica que se propone -sin exclusiones- para todo debate judicial. Ahora bien, de ese estado de evolucin o crisis de las ideas lo ideal sera pasar a un estado de consolidacin o consenso dogmtico que permita asentar las bases doctrinarias de una teora que, en la bsqueda de su unidad, necesita de una amarre firme de donde partir. Por tanto, no parecera conveniente que el derecho procesal laboral se aparte de la especulacin doctrinaria, que compromete a toda la doctrina procesal (sin distingo alguno). Si el tema convocante es launidad del derecho procesal, se trata de aproximar las ramas al tronco comn, y no al revs. Por una simple economa de esfuerzos, entre otras razones, se aprovechara el formidable efecto de cambio que en el procesalismo cientfico ha provocado, por ejemplo, las brillantes ideas del maestro mexicano Humberto Briseo Sierra, continuadas y enriquecidas en la Argentina por AdolfoAlvarado Velloso. Las teoras de mis maestros han conmovido algunos pilares dogmticos de la ciencia del proceso (que otrora aparecan como inamovibles). Para mayor amplitud Vid.: BENAVENTOS, Omar A., Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario - Argentina, 2001, pp. 210 217.

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se administra por jueces tcnicos y en otros por legos; unas veces la ley establece la forma de apreciacin de las pruebas (pruebas legales), otras deja librada al criterio del juez (libres convicciones) o establece lmites que condicionan la conviccin (sana crtica); el proceso puede terminar por sentencia en una sola instancia, pero normalmente recorre por lo menos dos instancias mediante el recurso de apelacin (unidad o pluralidad de instancias); tambin el juez puede ser nico, o estar constituido por un tribunal de varios jueces (colegiado)18. Cuando nos referimos al proceso como un mtodo pacfico de debate dialctico19 siempre frente a un tercero imparcial20, impartial21 e independiente22, que busca alcanzar la paz social y la erradicacin del ejercicio ilegtimo de la fuerza, donde no se persigue la verdad verdadera a toda costa, sino algo ms humilde pero ms real como es la verdad legal, la nica que es posible obtener en el proceso, con las garantas propias del mismo23, nos referimos a un proceso que responde al sistema dispositivo o garantista. Cuando nos referimos al proceso como un medio de investigacin, donde el juez quiere llegar a la verdad verdadera, persigue una meta justiciera, quiere hacer justicia y con tal objeto; acta pruebas de oficio, tiene adems un rol protagnico en el proceso, se le asigna nocivamente el deber de sancionar la conducta de las partes en contienda en procura de la buena fe procesal. Hacemos referencia a un proceso inquisitivo del cual se duda mucho que realmente sea tal y responde al sistema inquisitivo. 5.- FUNCIN DEL JUEZ EN EL PROCESO. Cul es entonces la funcin del juez en el proceso?, cul es actualmente, segn el concepto abstracto que le otorgan las leyes, pero segn tambin la concreta realidad histrica, la funcin del Juez situada en el sistema jurdico de una Constitucin democrtica?24 Histricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera aparicin en los albores de la civilizacin, es la imparcialidad. El juez es un tercero extrao a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre s, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es el tercero inter partes, o mejor a un, supra partes25. El mismo Calamandrei26 seal que la funcin del juez en el proceso es el de constituirse en un tercero imparcial sin ningn inters en el resultado del proceso. En efecto y tal como lo propone Eisner, si el proceso es un mtodo de debate, una estructura, un mecanismo, mediante cuyo uso se llega a la demostracin o la verificacin de los hechos controvertidos, en procura de dirimir las contiendas. Exige que esa discusin sea ordenada; que esa discusin que se celebra ante los jueces siga un mtodo, una regla, un principio y una pauta. Es decir, no es un debate cualquiera; es un debate en el que deben asegurarse oportunidades parejas para ambos contendientes -pretendiente y resistente- y ciertas seguridades27. Una de estas seguridades es precisamente la conducta imparcial de ese tercero (juez) que llegado el caso debe resolver la controversia. 6.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR Cmo entender la imparcialidad exigida al juzgador? el maestro mexicano Humberto Briseo Sierra, con suma claridad seal que; Lo propio del derecho procesal es alcanzar la resolucin de los problemas jurdicos, pero no cualquier resolucin ni obtenida en forma indeterminada, sino una resolucin imparcial y por obra de tercero28. Seala adems el profesor mexicano que la imparcialidad puede atribuirse a la resolucin, a la conducta realizada para alcanzarla, o a la condicin de la persona29. La conducta imparcial se percibe en una secuencia de actos y aun de abstenciones que muestran el desinters del tercero por el resultado a que se llegue. La condicin de las personas es conocible a travs de datos exteriores, de manera que la imparcialidad provendr de la ausencia de vnculos con los intereses en contienda. La resolucin imparcial es aquella que se justifica por razones objetivamente vlidas, lgicamente comprensibles30.
25 Op.cit. P. 53. 26 Calamandrei en 1940 fue el mximo colaborador del guardasellos Grandi. Adems fue testigo en el proceso en contra de Grandi, donde asegur bajo juramento, que el Cdigo era liberal y democrtico. Sobre el particular, dos colosos, del pensamiento procesal europeo, como son, Franco Cipriani y Juan Montero Aroca han demostrado con slidos argumentos que el Cdigo de Procedimiento Civil italiano, aqul promulgado en 1940 y que casualmente o por cause lleva las firmas del cavaliere Benito Musolini y del Conde Dino Grandi, es antiliberal y autoritario y, como tal, facista. Cfr. CIPRIANI, F.: El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas, Montero J. (coord.) Proceso Civil e Ideologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, P. 53. 27 EISNER, Isidoro, los Principios Procesales conferencia pronunciada en el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe - Rosario en diciembre del ao 1967 en Revista de Estudios Procesales, N 34 Autor: Autores Varios, Co-autores: Alvarado Velloso, Adolfo, Editor: Centro de Estudios Procesales de Rosario, Ao: 1970. 28 BRISEO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Humanitas Centro de Investigacin y Posgrado, Mxico 1989. P. 27. 29 BRISEO H.: Op. Cit. P. 28. 30 Op. Cit.

18 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Segunda edicin, ed. Ediar, Buenos Aires, 1956, Tomo I, P. 99. 19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris e Instituto de estudios polticos e internacionales Repblica de Panam, 2009, P. 46. 20 Es decir que ese tercero (el juzgador) no tiene ningn inters personal en el resultado del proceso. 21 El tercero no se hace parte, es decir no es ni pretendiente ni resistente. 22 El tercero no se encuentra en situacin de obediencia debida respecto de alguna de las partes en conflicto. 23 MONTERO, J.: La prueba de oficio (libertad y garanta frente a autorizacin y publicizacin del proceso civil), Memorias del 1er Congreso Panameo de Derecho Procesal, P. 279. 24 CALAMANDREI, P. Proceso y democracia, ARA editores, Lima 2006, P. 53.

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El derecho procesal y el proceso propiamente nos es til en una democracia, all donde el juzgador cumple con el deber de actuar (conducta) imparcialmente al momento de resolver; donde el juzgador no tenga inters alguno en la contienda, solo as podr llegar a emitir una resolucin imparcial. Lase atentamente los preceptos normativos que a continuacin transcribimos de manera taxativa, a fin de que respetado lector pueda arribar a sus propias reflexiones. 6.1.- Prueba de oficio e imparcialidad Artculo 22.- Prueba de oficio: Excepcionalmente, el juez puede ordenar la prctica de alguna prueba adicional [...]. Esta decisin es inimpugnable. El artculo 22 de la NLPT, establece la prueba de oficio, suma cum laude de las posturas antagnicas al garantismo procesal, donde el juzgador tiene la facultad de intervenir en el debate incorporando elementos de confirmacin procesal, no hay duda que otorgarle al juzgador tales facultades, as sea por excepcin, compromete al juez irremediablemente con una de las partes, pues la conducta del juez no es imparcial, mxime si tenemos en cuenta que lo que se exige del juzgador es una postura, una actitud(actos y abstenciones), que muestren el desinters del tercero, conducta que evidentemente se percibe en toda la serie consecuencial en todo el proceso y que se desluce cuando acta oficiosamente. Y para mayor mal, la ley seala que dicha conducta no puede ser objeto de impugnacin alguna. De all que con contundencia el maestro Alvarado concluye que Juridicamente, el proceso es slo un mtodo de debate que, para su eficaz desarrollo con miras a obtener resultados constitucionalmente legtimos, debe sujetarse durante todo su curso a la presencia de dos principios de vigencia irrestricta: a) la igualdad de los parciales y b) la imparcialidad del juzgador. 6.2.- Deber de sancin y buena fe Artculo III.- [...] Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. [...] Artculo 15.- Multas En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa [...] El deber de sancin o coercin que le exige la norma al Juez, no debe parecer una novedad, en la mayora de normas procesales iberoamericanas influenciados por el Cdigo de Procedimiento Civil Italiano de 1940, recogen el pretendido principio de buena fe procesal. La buena fe procesal tuvo su origen en la idea poltica de que el proceso civil no es una contienda o lucha entre partes parciales, que pelean por lo que creen que les corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que ese proceso es un medio para la bsqueda de la nica solucin legal, la basada en la verdad objetiva, medio en e1 que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez; en esa colaboracin el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para con la sociedad (por ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes (no obligaciones), principalmente el de colaborar con el juez (el deber de veracidad e integridad)31. Incluso en el caso de que se pusieran en duda, o se negara lo anterior, no podra desconocerse que las referencias que pudieran hacerse a la concurrencia de una exigencia de buena fe procesal tendran que encuadrarse en la configuracin, no tanto de obligaciones, cuanto de deberes procesales, y que ello es propio, no de un proceso garantista, sino de un modelo de proceso civil diferente, modelo al que ahora pretende llamarse de proceso civil social. La NLPT evidentemente pretende la colaboracin de las partes con el juez en el proceso, sin considerar que stas [actan en el mismo movidas por su propio inters, no al servicio de intereses ajenos]. 6.3.- La utpica como fundamento del proceso laboral Artculo III.- Fundamentos del proceso laboral En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes[...] Se pretende un proceso social32 donde se logre la igualdad real de las partes, visin que es utpica, no es posible alcanzar algo inalcanzable, es una procura infructuosa, un concepto bsico de lo que es una utopa nos aclara que esta se refiere a la representacin de un mundo idealizado que se presenta como alternativo al mundo realmente existente, efectivamente todos las personas son naturalmente desiguales, la igualdad real es solo una aspiracin el proceso no puede lograr dicha aspiracin. Cosa muy distinta es sealar que el proceso garantiza una igualdad procesal y en efecto es en el plano jurdico del proceso donde las partes parciales naturalmente desiguales se convierten en iguales, frente un tercero imparcial. En ese sentido la norma adolece de serio defecto y falta de tcnica legislativa.
31 MONTERO, J.: sobre el mito autoritario de la buena fe procesal, Montero J. (coord.) Proceso civil e ideologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 337-338. 32 Para mayor amplitud sobre el tema, vid. MONTERO, J.: El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria. En: Proceso civil e ideologa, Montero J. (Coord), Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

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7.- CARACTERIZACIN DE LA LEY. En este orden de ideas, sealamos que la reforma procesal en materia laboral en el caso peruano, tiene serios problemas, la nueva ley no es coherente con Constitucin que exige una labor asptica e imparcial del juzgador, debido al excesivo protagonismo que se le asigna al juez, sumado a los poderes de coercin y las facultades probatorias que le otorga la norma, tenemos un proceso laboral en el cual no existe tercero imparcial frente al cual comparecen dos parciales, situadas en pie de igualdad y con plena contradiccin que plantean un conflicto para que aqul lo solucione actuando el derecho objetivo33. Concretamente en el nuevo proceso laboral peruano, se dice que se ha apostado por la oralidad34 (sistema dispositivo o acusatorio) como rasgo caracterstico principal de esta norma, entendida la oralidad como ha sido concebida, conduce a la afirmacin que los rasgos caractersticos del sistema acusatorio como la inmediacin, la concentracin, la celeridad, la economa procesal y la veracidad resultan implicadas en ella o se encuentran interrelacionados35. As tambin, se ha apostado por el predominante rol activo de los jueces al punto tal que su actuacin debe ser protagnico en el desarrollo e impulso del proceso; el juez est dotado de facultades probatorias puede actuar la cuestionada prueba de oficio36, as tambin tiene el deber37 de sancionar a las
33 El proceso regulado conforme al principio de contradiccin se basa en la verdad de cada una de las partes y en la existencia de un tercero imparcial que no se convierte en investigador de los hechos objetivamente existentes, sino en simple verificador de los hechos afirmados por las partes y respetando las reglas del procedimiento que se convierten en garantas para las partes. MONTERO, J.: La prueba de oficio (libertad y garanta frente a autorizacin y publicizacin del proceso civil), Memorias del 1er Congreso Panameo de Derecho Procesal, P. 279. 34 En el Ttulo Preliminar de la Ley N 29497 reconoce a la oralidad como principios del nuevo proceso laboral . Artculo I.- El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa procesal y veracidad. 35 Artculo III.- Fundamentos del proceso laboral .- En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad.En particular, acentan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. Los jueces laborales tienen un rol protagnico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. 36 (...) Artculo 22o.- Prueba de oficio.-Excepcionalmente, el juez puede ordenar la prctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realizacin, procediendo a suspender la audiencia en la que se actan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) das hbiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuacin. Esta decisin es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrndose el proceso en casacin. La omisin de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia. 37 Artculo 15o.- Multas .- En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no menor de media (1/2) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). La multa por temeridad o mala fe es independiente de aquella

partes, cuando stas incurran en inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. La NLPT es un cuerpo normativo que promueve, creo yo, un activismo judicial desbordado38 que propicia que el juez se considera libre para decidir el caso conforme si fuera un legislador proactivo (sistema inquisitivo), tpico rasgo de un proceso inquisitivo. As mismo, un sector mayoritario de la doctrina nacional seala que la NLPT (Ley N 29497) responde a un sistema mixto moderado, a un proceso laboral social, donde el juez tiene que procurar la igualdad real de las partes. Mixtura inaceptable en una discusin seria en materia procesal; toda vez que, ello significara aceptar la coexistencia de dos sistemas absolutamente opuestos, cosa que nos resistimos a admitir, porque en rigor, es una verdad irrefutable que tanto el sistema inquisitivo como el sistema acusatorio responden a planteamientos filosficos, polticos, jurdicos y hasta a una moral absolutamente diferentes. Se evidencia entonces que lo que regula la NLPT es un proceso inquisitivo39. Se pretende un proceso social40 donde se logre la igualdad real de las partes, visin utpica por imposible, es muy distinto sealar que el proceso garantiza una igualdad legal, una igualdad procesal, pues en efecto, es en el plano jurdico del proceso donde los naturalmente desiguales se convierten en iguales, por eso creemos que el proceso es a no dudar uno de los grandes inotra que se pueda imponer por infraccin a las reglas de conducta a ser observadas en las audiencias. La multa por infraccin a las reglas de conducta en las audiencias es no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP). Adicionalmente a las multas impuestas, el juez debe remitir copias de las actuaciones respectivas a la presidencia de la corte superior, al Ministerio Pblico y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar. Existe responsabilidad solidaria entre las partes, sus representantes y sus abogados por las multas impuestas a cualquiera de ellos. No se extiende la responsabilidad solidaria al prestador de servicios. El juez slo puede exonerar de la multa por temeridad o mala fe si el proceso concluye por conciliacin judicial antes de la sentencia de segunda instancia, en resolucin motivada. El juez puede imponer multa a los testigos o peritos, no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP) cuando stos, habiendo sido notificados excepcionalmente por el juzgado, inasisten sin justificacin a la audiencia ordenada de oficio por el juez. 38 YAEZ MONJE, Eduardo.: Unificacin de Jurisprudencia, precedente judicial y aplicacin directa de la constitucin, Humeres Noguer (Direct.), Revista chilena de derecho del trabajo y de la seguridad social, Vol. 1, N 2, 2010, P. 137. 39 El profesor espaol Juan Montero Aroca es contundente al sealar que el denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso. (Apuntes personales de la Conferencia dictada en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en el marco del encuentro de Cohortes de la Maestra de Derecho de Derecho Procesal, en noviembre de 2011). 40 Para mayor amplitud sobre el tema, vid. MONTERO, J.: El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria. En: Proceso civil e ideologa, Montero J. (Coord), Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

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ventos de la antigedad, tal vez ms importante que el de la rueda, pues posibilit que el hombre trabajara con ella en paz41, y cosa muy distinta es decir -como lo prescribe la NLPT en su Titulo Preliminar- que: en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes... ser posible procurar alcanzar algo inalcanzable?, redaccin poco feliz de la norma -contradictio interminis- que nos releva de mayores comentarios. En efecto, si bien, la Nueva Ley Procesal del Trabajo no plantea una simple modificacin normativa, sino el cambio de la estructura misma del proceso laboral, dejando el predominio de la escrituralidad caracterizada por aquella secuencia de actos, que muchas veces conducen a la dilacin en la resolucin del conflicto, reemplazndolo por un modelo basado en la oralidad a travs de la concentracin de actos procesales en audiencia nica, al trmino de la cual el juez tiene el deber de emitir sentencia, reducindose drsticamente el plazo de duracin de estos procesos como seala Arvalo, en apariencia es ms o menos significativo el avance que se ha dado con la reforma; y, hasta por ah, algunos defensores de lo indefendible dicen que la NLPT es ms elaborada que su antecedente (Ley N 26636); sin embargo, es ms que evidente, la NLPT no logra establecer un proceso coherente que sea respetuoso de la Constitucin Nacional que exige del juzgador la observancia irrestricta del principio de imparcialidad. En la NLPT el juzgador tiene, ya no la facultad, sino el deber de sancionar determinadas conductas de las partes, pues segn el texto de la ley los jueces laborales tienen un rol protagnico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros (Art. III del TP y Art. 15 NLPT). Lo que pretende la norma a partir de la coercin legal es la colaboracin de la partes con el juez bajo la regla de la buena fe,42 lo que denota tambin el carcter inquisitivo de la norma y que la orientacin socializadora que pregonan los defensores de la NLPT, no es ms que la mscara que encubre una profunda vocacin autoritaria defendida a ultranza por una mayora de jueces laborales en el Per. Por tanto, la NLPT no toma en cuenta que el proceso, esencialmente, es la mayor garanta que tienen los ciudadanos en una democracia, donde se respeten y cumplan los principios y derechos reconocidos por la Norma Fundamental y la ley; donde no se vean lesionados el derecho de las partes en litigio en el plano estrictamente jurdico del proceso por un exceso de intervencin estatal; donde la imparcialidad del juzgador tambin se constituya en garanta para las partes parciales en conflicto; y, donde la
41 ALVARADO, A.: Op cit. Garantismo Procesal versus Prueba Judicial Oficiosa, P. 308. 42 Con autoridad y agudeza propia ha sealado el maestro valenciano Juan Montero que la buena fe no es un principio procesal y que su origen se debe a la incorporacin del mismo en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1940, llamado codice fascista per eccelenza.

igualdad jurdica de las partes naturalmente desiguales no se vea trastocada por el ms puro intervencionismo del juzgador en aras de lograr la pretendida igualdad real de las partes. 8.- CONCLUSIONES Habiendo realizado una elemental aproximacin y caracterizacin del proceso laboral peruano, asi como como marco normativo analizado, como conclusin final desde una visin garantista debemos decir que: - La reforma procesal en materializa materializa el activismo y solidarismo judicial, por el rol protagnico en el desarrollo e impulso del proceso que la norma le asigna al juez, protagonismo y amplias facultades que lo involucran en el debate de tal manera que, desaparece su imparcialidad, al punto tal de afectarse la defensa en juicio y la igualdad de las partes. - Los poderes de coercin y sancin a las partes cuando stas incurran en inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros y las facultades probatorias que le otorga la norma al juzgador, se fundamenta en un claro deber de colaboracin con el juez bajo la regla de la buena fe. - Al dotarle al juzgador de facultades probatorias como la prueba de oficio se desdibuja el rol que realmente le corresponde como tercero inter partes. - Tenemos un proceso laboral en el cual no existe tercero imparcial frente al cual comparecen dos parciales, situadas en pie de igualdad y con plena contradiccin que plantean un conflicto para que aqul lo solucione actuando el derecho objetivo. - La norma promueve, un activismo judicial desbordado que propicia que el juez se considera libre para decidir el caso conforme si fuera un legislador proactivo. - La remisin de un sector mayoritario de la doctrina nacional a que la NLPT (Ley N 29497) responde a un sistema mixto moderado, a un proceso laboral social, donde el juez tiene que procurar la igualdad real de las partes, es inaceptable; toda vez que, ello significara aceptar la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento absolutamente antagnicos, en razn de que el sistema inquisitivo como el sistema acusatorio son antagnicos, responden a planteamientos filosficos, polticos, jurdicos y hasta a una moral absolutamente diferentes. - Un proceso social donde se logre o procure alcanzar la igualdad real de las partes es una utopa, no es posible procurar alcanzar lo inalcanzable, y slo es entendible tal postura desde la perspectiva inquisitorial o desde el proceso que responde al sistema inquisitivo donde adems soberbiamente se busca la verdad real. Es distinto sealar que el proceso garantiza una igualdad jurdica,

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una igualdad procesal, o una igualdad legal, pues en efecto, es en el plano jurdico del proceso donde las partes naturalmente desiguales se convierten en iguales. - Los jueces tienen facultades amplias facultades probatorias (Art. 22 NLPT), las que una vez ejercidas, inevitablemente favorecer a una de la partes pretendiente o resistente a costa de la imparcialidad judicial principio bsico del proceso; pero lo ms grave es exigirle al juzgador el deber de sancionar determinadas conductas de las partes, (Art. III del TP y Art. 15 NLPT). - Es hace evidente que la NLPT no logra establecer un proceso coherente que sea respetuoso de la Constitucin Nacional que exige del juzgador la observancia irrestricta del principio de imparcialidad e independencia. - En consecuencia la nueva ley procesal del trabajo es un ejemplo de norma autoritaria que responde a un supuesto sistema mixto que en realidad es inquisitivo. Denunciamos entonces el carcter inquisitivo de la norma y que la orientacin socializadora que pregonan los defensores de la NLPT, no es ms que la mscara que encubre una profunda vocacin autoritaria defendida a ultranza por un sector mayoritario de jueces en el Per. - Finalmente, sealamos que la NLPT no toma en cuenta que el proceso, esencialmente, es la mayor garanta que tienen los ciudadanos en una democracia, donde se respeten y cumplan los principios y derechos reconocidos por la Norma Fundamental y la ley; donde no se vean lesionados el derecho de las partes en litigio en el plano estrictamente jurdico del proceso por un exceso de intervencin estatal; donde la imparcialidad del juzgador tambin se constituya en garanta para las partes parciales en conflicto; y, donde la igualdad jurdica de las partes naturalmente desiguales no se vea trastocada por el ms puro intervencionismo del juzgador en aras de lograr la pretendida igualdad real de las partes.

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IMPLICANCIAS JURDICOS PENALES A NIVEL DE PREVENCIN DEL DELITO COMO UNA FACULTAD DEL TITULAR DE LA ACCIN PENAL EN LA LEGISLACIN PERUANA.
Fidel Luque Mamani*
Uno de los ms modernos mtodos de enseanza en la facultad de derecho es el mtodo de casos. En el juzgado no necesitamos imaginar ejemplos de laboratorio. La realidad los brinda en gran cantidad de hiptesis Marta Capalbo.

Sumario: I.- Algunos antecedentes; II.- Nociones Preliminares; III.- Naturaleza y mbito de funcin de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito; IV.- Atribuciones, funciones, acciones, y operativos de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito; V.- De las acciones y operativos que debe de realizar las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito; VI.- De los recursos.

I.- ALGUNOS ANTECEDENTES n realidad el tema de prevencin del delito, no es un tema novedoso y novsimo en s, ms al contrario es un tema que ya debi aplicarse dentro de sus facultades en el titular de la accin penal pblica (v. gr. El Fiscal Provincial en lo Penal). Ms adelante detallaremos con profundidad el porqu de sta aseveracin, sin temor a equivocarnos. Sin embargo, en nuestra legislacin peruana su introduccin como una institucin jurdico legal, su inclusin como tal, dentro del marco legal peruano es reciente. Tal es as, que mediante al acuerdo N 1733, adoptado por la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico, en sesin de fecha 16 de Marzo del ao 1999, se dispuso conformar una Comisin encargada de elaborar un Proyecto del Reglamento de la Fiscala de Prevencin del Delito1. Es a travs de ste acuerdo inicial, y adems de otros de la misma naturaleza del cual se infiere, y mediante la celebracin de cursos talleres, claro est con la participacin de Fiscales Provinciales de todo el pas, quienes han fortalecido, sino que adems se debati y analiz acerca del reglamento de organizacin y funciones de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, todos los alcances sobre su contenido fue debatido en la ciudad de Lima, el 18 de Junio del ao de 1999. Es, ah en donde se llega a la necesidad vital de reglamentar la organizacin y funciones de sta institucin jurdica. Con la finalidad de que, en principio poner en vigencia, su aplicacin, sino, que adems determinar en principio los alcances de la misma en relacin a los siguientes acpites: a. La naturaleza y mbito de aplicacin. b. Las atribuciones.
* Abogado; con estudios de Maestra en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Post Grado de la Universidad Privada Nstor Cceres Velsquez de Juliaca; profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, Universidad Jos Carlos Mariategui de Moquegua (con sede en la ciudad de Puno); ha realizado Docencia Universitaria en las Universidades: Nstor Cceres Velsquez de Juliaca, sub sede de Ilave Prov. Del Collao, Universidad Privada San Carlos de Puno; Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca - Per; Asesor Legal de entidades privadas y pblicas. La cita de texto corresponde al segundo prrafo de la parte considerativa de la Resolucin de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico N 539-99-MP-CEMP de fecha Lima 19-JUL-1999.

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c. Las funciones. d. De las acciones y operativos. e. De los recursos. Todo ello relacionado a las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito implementadas a nivel nacional de nuestro pas, el mismo que hasta el momento an no exista como tal. Es prcticamente ste reglamento que en cuanto a su cometido (es decir como una exposicin de motivos se fundamenta en esencia la aplicacin objetivo normativo de tal institucin), en l determina el porqu de la creacin de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito y nos seala Cmo funcionan las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito? Cules son, sus atribuciones, funciones, acciones y operativos que se deben de realizar dentro del ordenamiento constitucional vigente y sistema jurdico legal?2. Por ello es sumamente importante su estudio y anlisis de sta institucin jurdica legal como son las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, no solamente para el conocimiento de los operadores del derecho, como son los fiscales, magistrados y abogados, sino, ms an, para el comn de los ciudadanos, como estudiantes de derecho, profesores, comerciantes, obreros, o el comn de los ciudadanos que tiene conocimiento nimios. II.- NOCIONES PRELIMINARES Ab initio, hemos asumido en sealar, que, lo de Prevencin del Delito, no es un tema o una institucin jurdica novedosa, en cuanto a su tratamiento en la legislacin peruana, sino al contrario, ya era de conocimiento y de aplicacin en el Derecho Penal, en general. En el Derecho Penal, en cuanto al mbito de su aplicacin normativa, relacionado a la Pena y/o Responsabilidad Penal, el mismo que tambin se conoca como Teora de la Pena (ius puniendi), se conoce la existencia de teoras3 como: a).- Teora retributiva. Es una teora largamente criticada y que en la actualidad ha sido deshechada. Su caracterstica bsica es que la pena debe tener una proporcionalidad del dao causado, lo que se buscaba con ello lograr la justicia plena, y como tal, nos daremos cuenta, era retributiva plenamente. En2 No obstante ello, los titulares de la Accin Penal Pblica, no cumplen sus funciones en el marco legal que les obliga actuar, por desconocimiento tal vez!, o an en su modus vivendi funcional opera el libre albedro, aplicacin de magistrados que actuaban con un ser omnipotente (el que lo hace todo y lo deshace todo), y muchas veces asume una postura negligente al no intervenir con inmediatez (no obstante que debe de realizarlo de oficio). Segn el jurista peruano, Luis Bramont Arias Torres, Principios Polticos Criminales Establecidos en el Cdigo Penal (ensayo publicado en el Texto denominado Una visin Moderna de la Teora del Delito, publicacin de la Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia en enero de 1998, pg. 3.

tonces aqu el problema bsico, era la aplicacin del principio de retribucin, es decir no era ya, ni siquiera necesario determinar o tipificar un delito, puesto que se cometa un homicidio, la pena a imponerse conforme al principio retributivo, era la pena de muerte del sujeto activo del delito4; sin embargo, para el caso de delitos leves, como la difamacin su aplicacin era en funcin a lo teleolgico, es decir era muy difcil de determinar la proporcionalidad de la pena. b).- Teora preventiva general. Es prcticamente una teora que como su propio nombre lo seala, est dirigida a la sociedad en general o colectividad en general es decir a cada uno de sus miembros conformantes, grupos sociales, el derecho penal se encarga a travs de diferentes mecanismos legales de exhortar y manifestar con un carcter intimidatorio de quien comete un delito ser sancionado con una pena privativa efectiva o no. La pregunta es cmo se realiza ste carcter intimidatorio el Derecho Penal o de qu manera lo hace? En nuestro ordenamiento jurdico legal, existe una institucin de vacatio legis (trmino latn que significa, vacacin de la ley), la misma que se explica como aqul efecto de la Ley, en cuanto al tiempo de descanso o vacacin de la ley antes de su aplicacin o vigencia espacial o temporal, las leyes se ponen en conocimiento a toda la poblacin en general de las diversas formas de delitos o conductas ilcitas, as como las penas que les corresponde a cada una de ellas. Es decir nos advierte o nos intimida, sealndonos por ejemplo, que si cometes el delito de Violacin Sexual a una menor de 03 aos con subsecuente muerte, la pena a imponerte sera de cadena perpetua. Lo que se pretende con sta teora de prevencin general, es reafirmar no solamente los valores de los derechos fundamentales de la persona humana o humansticos (v. gr. derecho a la vida, integridad fsica, desarrollo integral de la persona, respeto a la propiedad privada). Entonces nos preguntamos la aplicacin de la Teora de Prevencin General de la Pena es perjudicial o no? Cumple o, no cumple su funcin preventiva?. Debemos de mencionar que conforme se viene dando en nuestra realidad jurdica, al aplicarse sta teora en la prctica real, debi de disminuir la comisin de delitos en la sociedad, pero en la realidad jurdica esto no ha sucedido as, ms al contrario, los ndices de delincuencia han aumentado cuando las penas han sido agravadas o aumentadas. Tal vez sin temor a equivocarnos debo de mencionar, que, es aqu, en donde la fuente del nacimiento de los fundamento de la creacin y aplicacin del funcionamiento de las Fiscala de Prevencin del Delito, a fin de que sea sta institucin quien le deba dar mayor relevancia jurdica a la prevencin del delito.

Debemos de mencionar que la aplicacin del principio de retribucin, es tan similar a la LEY DEL TALEN, conocido como: ojo por ojo y diente por diente, el mismo que corresponde a una etapa inicial del Derecho Penal o Ius Puniendi.

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c).- Teora Preventivo Especial. La aplicacin de su finalidad est basada en que la pena tiene como fin el de rehabilitar al que comete un delito, dems de resocializarlo de manera ntegra y ste pueda reinsertarse nuevamente a la sociedad o comunidad, de tal manera que no cause un desorden en el sistema jurdico social (conocido tambin como Contrato Social). Cabe mencionar que quien cumple dicha funcin es una institucin especializada para tales fines como en el caso de nuestra legislacin peruana es el INPE. De qu forma o cmo rehabilita y resocializa al delincuente el INPE?. Lo har de acuerdo a las normas sealadas en el Cdigo de Ejecucin Penal y dems que correspondan a ste sector de la Administracin Pblica. Por ejemplo: una forma de rehabilitar, es el trabajo, la educacin, etc., puede ser rehabilitados o resocializados las personas que estn sujetas a la Pena de Cadena Perpetua?, creo que la respuesta es evidente, no, por cuanto no cumplira el fin de la pena (la resocializacin del interno, de rehabilitarlo), al que est destinado el INPE, sobre el marco jurdico del Cdigo de Ejecucin (D. Leg. 654)5, es decir es algo quimrico. III.- NATURALEZA Y MBITO DE FUNCIN DE LAS FISCALAS ESPECIALES DE PREVENCIN DEL DELITO Las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, constituyen un rgano del Ministerio Pblico y son los nicos de representarlo, y como tal estn encargadas a las acciones destinadas a prevenir la comisin de delitos, acciones que pueden ser de oficio o a solicitud de parte, sino que adems deben de participar en aquellas que llevan a cabo determinadas instituciones (generalmente instituciones pblicas). Cul debera ser entonces su actuar del titular de la accin penal pblica para poder prevenir los delitos o la posible comisin de los delitos? a nuestro modo de entender debera de hacer ms de oficio y no esperar que la parte o el posible agraviado u agraviada recurra ante un rgano de sta naturaleza, en la actualidad vemos una apata de un rgano de vital importancia como son las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, es ms la ley les ampara poder actuar de manera inmediata o en su caso intervenir en situaciones pasibles de comisin de un delito u ilcito penal (v. gr. todava se sigue pensando que el proceso penal debe de ser escrito, es decir debe existir una actuacin de la parte interesada a fin de que sea sujeto a un amparo legal o prosecucin de una investigacin preliminar y consecuente ventilacin de un proceso penal). Las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, deben de tomar conocimiento de manera permanente y anticipado de los actos de criminalidad que puedan suceder en
5 En el Ttulo Preliminar del CEP, especficamente en el Art. II seala como uno de los objetivos de la Ejecucin Penal, es: La ejecucin penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. ().

el mbito de su competencia, adems debern de participar en las acciones que la polica nacional realice, todo ello en el mbito de la prevencin del delito, con la finalidad de lograr disminuir los altos ndices de comisin de delitos que hacen que una sociedad se encuentre en estado de inseguridad. Otras de las acciones de stas fiscalas, es de lograr la sensibilizacin de la conciencia pblica y la movilizacin del apoyo popular, a efecto de cambiar las actitudes y conductas de toda la comunidad para asegurar la vigencia de la Ley. Su competencia radica en el Distrito Judicial que le corresponde, y en el lugar donde no existan las Fiscalas de Especiales de Prevencin del Delito, stas sern asumidas por las Fiscala Provincial Penal y/o Mixta de turno. IV.- ATRIBUCIONES, FUNCIONES, ACCIONES, Y OPERATIVOS DE LAS FISCALAS ESPECIALES DE PREVENCIN DEL DELITO El Art. 8 de la Resolucin de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico N 539-99-MP-CEMP, seala cules son las atribuciones del Fiscal Especial de Prevencin del Delito, y sta son: a). En principio, el de velar por la defensa de la legalidad (tal cual como lo seala el D. Leg. 052 Ley Orgnica del Ministerio Pblico), adems de defender los derechos y dignidad de las personas y actuar correctamente en las acciones y operativos de prevencin del delito. b). Debe de ejecutar acciones preventivas del delito e intervenir en las denuncias interpuestas por personas naturales y/o jurdicas, instituciones pblicas y/o privadas, las difundidas por los medios de comunicacin y de oficio alusivas a las materias de prevencin del delito, supervigilando el cumplimiento de las disposiciones legales. c). Requerir el apoyo de la Polica Nacional y otras autoridades para llevar a cabo las acciones de Prevencin del Delito. d). Cuando durante las acciones y operativos sugieran hechos que sean de competencia de otras fiscalas, remitirn lo actuado al Fiscal competente. e). Debe planificar, supervisar y dirigir los operativos de prevencin a fin de que se ajusten a criterios de racionalidad, confidencialidad y legalidad. f). Y finalmente debe de ejercer las dems atribuciones que le delegue el rgano de Gobierno. En el Art. 9 de la misma resolucin ejecutiva, establece las funciones del Fiscal Especial de Prevencin del Delito, stas se detallan: a). Debe de recibir, calificar y tramitar las solicitudes o denuncias tanto verbales como escritas para la realiza-

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cin de acciones y operativos de prevencin del delito, decidiendo si se justifica la intervencin del Ministerio Pblico, en razn de riesgo efectivo e inminente de la comisin del delito, magnitud y repercusin sociales. b). Debe de coordinar con las instituciones pblicas, privadas y otras para la ejecucin eficaz de las acciones y operativos de prevencin del delito. c). Debe de participar en las acciones y operativos solicitados en los dispuestos por el rgano de Gobierno correspondiente y ejecutar acciones de prevencin del delito de oficio. d). Debe de promover y desarrollar campaas de difusin por los medios de comunicacin social y otros, a fin de hacer conocer la Constitucin, Polticas del Estado y las normas legales pertinentes en lo que corresponde a la funcin preventiva. e). Debe de emitir resoluciones recomendado y exhortando, a quien corresponda la realizacin de acciones que contribuyan a la prevencin del delito. f). Debe de proponer alternativas de accin orientadas a la prevencin y reduccin de la comisin de delitos en las reas de su competencia. g). Por ltimo, debe de cumplir las dems funciones que delegue el rgano de Gobierno. V.- DE LAS ACCIONES Y OPERATIVOS QUE DEBE DE REALIZAR LAS FISCALAS ESPECIALES DE PREVENCIN DEL DELITO En la presente resolucin en los artculos 10 al 15, nos seala cules son las acciones y operativos que debe de realizar el Fiscal Provincial Especial de Prevencin del Delito, y podemos mencionar a las siguientes: a). Que las denuncias y solicitudes de intervencin preventiva debern ser atendidas cuando el inters pblico o del bien jurdico tutelado por el derecho se hallan manifiestamente amenazado. b). Cuando el Fiscal Provincial Especial de Prevencin del Delito durante su participacin en las acciones y operativos deber de levantar el acta correspondiente y adems procurar acopiar y registrar con los medios disponibles cada uno de los elementos probatorios tiles para la investigacin respectiva, y adems deber derivar los actuados al Fiscal Provincial competente (Fiscala de Turno), en caso de presuncin de delito. c). En el caso que las acciones a llevarse a cabo no correspondan a su Distrito Judicial, y perteneciera a otro Distrito Judicial, los Fiscales Provinciales Especiales de Prevencin del Delito debern de poner en conocimiento a sus homlogos acerca de los operativos y acciones de urgencia que sean de materia de prevencin del delito. d). En cuanto a las reas de especialidad en materia de prevencin del delito en el Distrito Judicial de Lima son: d.1. Econmica, tales como delitos contra el orden econmico y delitos conexos, en agravio del pblico consumidor y de empresas legalmente constituidas, tales como el aprovechamiento indebido de reputacin industrial, el fraude en la comercializacin, la publicidad engaos, la venta ilcita, la adulteracin de productos de consumo humano, la fabricacin y comercio clandestino de productos y otros. d.2. Ecolgico Hidrobiolgica, tales como delitos contra la Ecologa, como la contaminacin ambiental, en la modalidad de vertimiento de residuos lquidos, slidos y gaseosos al medio ambiente; el depsito o comercializacin de desechos industriales o domsticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias, la caza, recoleccin extraccin o comercializacin de especies de la flora y fauna legalmente protegidas; el ingreso ilegal de residuos o desechos peligrosos o txicos que pone en riesgo el equilibrio ecolgico, la destruccin, quema a tala de rboles, la alteracin del paisaje natural rural o urbano y la contaminacin producida por los vehculos. Tambin la prevencin del delito que atenta contra la ecologa en las modalidades de depredacin de flora y fauna marina legalmente protegidas; extraccin ilegal de especias acuticas, extraccin de productos hidrobiolgicos mediante uso de explosivos y otras sustancias txicas y venta ilegal de aqullos, as como el control preventivo sanitario de productos hidro biolgicos que atentan contra la salud pblica. d.3. Menores, drogas y alcoholismo, tambin se dedicar a prevenir la amenaza o la vulneracin de los derechos de los menores en cuanto a las normas que los amparan, previniendo fundamentalmente el estado de abandono moral y material, as como las ofensas al pudor pblico; la venta de alcohol y tabaco a menores y el favorecimiento de la prostitucin en su agravio y contra el pandillaje pernicioso. Tambin sta Fiscala desarrollar actividades de difusin contra el abuso de drogas en la comunidad; visitas a casas tutelares y comunidades teraputicas; y contra el delito de peligro comn, entre otras acciones. d.4. Servicios a la colectividad, su labor tambin estar dedicada a la prevencin de delitos comunes debidamente establecidos en el Cdigo Penal vigente, no comprendidos en las reas descritas anteriormente, como la prevencin de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud; contra la libertad, el patrimonio, la seguridad y tranquilidad pblicas; la administracin de justicia; la fe pblica, en sus diversas modalidades, y otros. d.5. Y por ltimo otras reas que el rgano de Gobierno del Ministerio Pblico disponga, deber de

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entenderse que en ste caso se hace una especie de nmeros apertus, es decir da opcin a crear posteriormente otras competencias y funciones a aplicarse. VI.- DE LOS RECURSOS Y para finalizar, en cuanto a los recursos, estn debidamente detallados en los artculos 16 al 18, los mismos que sealan que las Fiscalas Provinciales Especiales de Prevencin del Delito, cuentan con un presupuesto destinado para su funcionamiento, adems de los recursos humanos y el equipamiento que sea indispensable para el desempeo de sus labores, de tal manera que ste sea eficaz. En cuanto a los recursos logsticos, stos debern ser provedos por la Gerencia General de acuerdo a las necesidades del servicio que presten. Es ms las Fiscalas Provinciales Especiales de Prevencin del Delito, deben y tienen acceso preferente al uso de movilidad y equipos de comunicacin. Y por ltimo, debemos de manifestar que, aqullas instituciones pblicas que soliciten la participacin de los Fiscales Provinciales Especiales de Prevencin del Delito, stas instituciones debern de prestar las facilidades para el desempeo de sus funciones, as como para el desplazamiento y oportuna accin de los mismos.

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LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO LABORAL LA REGLA DE EXCLUSIN MS AMPLIA DEL DERECHO PROCESAL CHILENO
Francisco Jara Bustos*
Si he logrado ver ms lejos ha sido porque he subido a hombros de gigantes Sir Isaac Newton

Sumario: 1.- Introduccin; 2.- La Prueba Ilcita Como Problema, 2.1.- Los lmites a la prueba, 2.2.- Los desarrollos de la jurisprudencia sobre exclusin de la Supreme Court; 3.- La regla de exclusin ms amplia del Derecho Chileno, 3.1.- Corresponde a la prueba ilcita en sentido amplio 3.2.- Comprendera tambin la exclusin de prueba ilcita derivada; 4.- Argumentos que podran justificar la amplitud de la regla del artculo 453 n 4 ct, 4.1.- Carcter tuitivo del ordenamiento laboral, 4.2.- Evita discusiones sobre procedencia de prueba ilcita derivada, 4.3.- Respondera a una manifestacin del principio de buena fe procesal, 4.4.- La justificacin de esta regla puede estar en las discusiones del Foro para la Reforma o en la discusin parlamentaria; 5.- Comentarios finales y conclusiones.

1. INTRODUCCIN1 a Reforma a la Justicia Laboral chilena a diferencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana (LPT)- entre sus particularidades considera la consagracin de normas de exclusin probatoria2, siguiendo la tendencia de las reformas a la justicia de los ltimos aos3. La ilicitud probatoria surge como institucin para asegurar el respeto y la eficacia de los derechos fundamentales por los agentes que detentan el ejercicio del ius puniendi. El no tener esta caracterstica en cuenta puede generar consecuencias imprevistas al ser trasladada -sin ms- con estndares idnticos o incluso ms exigentes a procesos entre particulares, generando problemas desde la ptica de las garantas judiciales y el derecho a la prueba. Proteger las garantas fundamentales es una necesidad que debe considerarse como constitutiva de todo Estado de Derecho4. Sin embargo, la forma de recibir instituciones es ms relevante para su xito que las buenas intenciones que pueden motivar las reformas.
* Egresado de Derecho de la Universidad de Chile (franciscojara1@gmail.com). Ayudante Ad honorem de las ctedras de Derecho Procesal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Criminologa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Una versin anterior de este trabajo ha sido presentada con el mismo ttulo en la Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Chile, en el Vol. 2, N 3 correspondiente al primer semestre de 2011; con todo se han modificado algunos contenidos y se han agregado referencias atingentes al ordenamiento jurdico peruano. Como el autor no es experto en la legislacin del Per, se agradece cualquier comentario atingente a precisar o corregir dichas referencias. En este trabajo utilizar las siguientes abreviaturas: Cdigo del Trabajo (CT), Cdigo Procesal Penal (CPP), la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), y la Ley 19.968 de Tribunales de Familia (LTF). Adicionalmente har referencias al Anteproyecto (ACPC) y al Proyecto de Cdigo Procesal Civil (PCPC) presentado a tramitacin Mensaje N 398-357 de 2009, y que hoy se encuentra siendo revisado por una Comisin Intraministerial para su presentacin en 2012. Adicionalmente, en algunas notas al pie har referencia especfica a normas del Per. Existen problemas de mala tcnica legislativa pues del texto de la norma pareciera que se trata de no valoracin, sin embargo por motivos en los que no podemos detenernos aqu, sistemticamente debe entenderse que se trata de reglas de exclusin. En todo caso, no afecta en nada esta parte del argumento. Estableciendo un paralelo podemos sealar que la Ley N 29.497, o Nueva Ley Procesal del Trabajo Peruana (LPT) no contempla normas de exclusin probatoria, sin embargo el rgimen constitucional de dicho pas igualmente permite la exclusin de ciertas evidencias. De este modo la Constitucin Poltica del Per en sus arts. 1 y 44, o los arts. 1 y 5 inciso II de la CPR.

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En el caso en comento, el establecer limitaciones probatorias incluso ms all del resguardo de las garantas fundamentales, como se hizo en materia del nuevo proceso laboral, genera un estndar de limitacin probatoria indito en el derecho chileno con el subsecuente menoscabo al debido proceso- en que el legislador no pareci reparar. Considerar la experiencia y el trabajo dogmtico que est detrs de las reformas procesales que nos han precedido, tanto en Chile como en el derecho comparado, puede sernos de gran utilidad a la hora de comprender la nueva justicia laboral. Para esto intentaremos explicar (2) por qu la prueba ilcita es un problema entre particulares de un modo que no lo es en materia procesal penal, (2.1) reflexionando sobre los lmites del derecho a la prueba y (2.2) los desarrollos de la regla de exclusin. Posteriormente (3) criticaremos que en materia laboral estemos en presencia de la regla de exclusin ms amplia del derecho chileno, (3.1) debido a que corresponde a la llamada prueba ilcita en sentido amplio y que (3.2) incluye adems la llamada prueba ilcita derivada. (3.3.) Todo esto sin motivar mayores cuestionamientos dentro de la literatura iuslaboralista nacional. (4) Posteriormente intentaremos esbozar algunos argumentos para intentar justificar la existencia de una regla tan amplia como la del artculo 453 N 4 CT. (5) Terminaremos enunciando las principales conclusiones. 2. LA PRUEBA ILCITA COMO PROBLEMA5 Aunque como tal, la prueba ilcita no se encuentra nombrada como institucin en la legislacin nacional, desde las reformas a la justicia chilena, y en particular desde la Reforma Procesal Penal, se establecieron reglas de exclusin de prueba obtenida con vulneracin de garantas fundamentales, que se encuentran inspiradas por lo que fuera el sistema de los Estados Unidos6. Con todo, a diferencia de las discusiones que el fenmeno suscit en materia procesal penal7, ni el legisla5 Esta seccin sigue las tesis presentes en: Jara Bustos, Francisco, Eficacia horizontal de los derechos fundamentales? El problema del estndar de la prueba ilcita en el derecho chileno. Ponencia presentada en el V Congreso Estudiantil de Teora Constitucional, el 19 de agosto de 2011. (Por publicarse en Revista Derecho y Humanidades). As concluye respecto de nuestro CPP en su estudio comparado Armenta Deu, Teresa, La prueba ilcita (Un estudio comparado). Madrid, Espaa: Marcial Pons, 2009, pp. 43 y ss. Aun cuando los principales problemas han sido de carcter interpretativo sobre la forma de actuacin y las excepciones a esta regla, la exclusin de prueba por ilicitud es un tema obligatorio en la dogmtica nacional. Entre los ms representativos se cuentan: Hernndez Basualto, Hctor, La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno. Santiago, Chile: Coleccin de investigaciones jurdicas Universidad Alberto Hurtado, 2002, passim.; Horvitz, Mara Ins; Lpez, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 164-228; Zapata Garca, Mara Francisca, La Prueba Ilcita. Santiago, Chile: Lexis-Nexis, 2004, passim.; Tavolari, Ral, Instituciones en el Nuevo Proceso Penal. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 133-178; Echeverra, Isabel, Los

dor nacional, ni la doctrina, ni tampoco la jurisprudencia parecen haber reparado en los problemas tericos y prcticos que tiene el progresivo establecimiento de reglas de exclusin probatoria en procesos civiles, en sentido lato del trmino, es decir, en todas aquellas materias no criminales. Y en efecto, se trata de algo problemtico, pues supone extrapolar una regla creada para desincentivar el actuar ilegal de los rganos de persecucin estatal a procesos entre particulares, cuya lgica es completamente diferente. En materia procesal penal nos encontramos ante un caso paradigmtico de eficacia vertical de los derechos fundamentales contra el poder punitivo del Estado. Por lo mismo, las mayores discusiones se han dado con ocasin del enjuiciamiento criminal por razones de su desarrollo histrico, donde la titularidad estatal de la persecucin penal permiti el uso de medios probatorios que hoy nos pareceran lesivos de las mnimas garantas fundamentales8. Se apunta con estas medidas a limitar el accionar de quienes detentan la accin penal, proscribindoles actuar con racionalidad estratgica9; cuestin que no pasa ni con el imputado, ni menos en materia procesal civil, donde ambas partes gozan de plenas garantas judiciales que permiten mayor grado de libertad de actuacin10. Adems, desde la segunda mitad del siglo XX el reconocimiento progresivo de garantas judiciales como el debido proceso o a la defensa, ha tenido como una de sus facetas la atencin a los medios de prueba en el contexto de las garantas fundamentales de la justicia civil11. Esto puede verse en las principales constituciones occidentales y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, sea regionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)12 y en el marco del
derechos Fundamentales y la Prueba Ilcita. Con especial referencia a la prueba ilcita aportada por el querellante particular y por la defensa. Santiago, Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, 2010, passim. ltimamente, al igual que en el derecho comparado, se han suscitado polmicas respecto al debilitamiento de la regla en pos de polticas inspiradas en la seguridad ciudadana. 8 Roxin, Claus, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto, 2003, pp. 563 y ss. 9 Habermas, Jrgen. Teora del a accin comunicativa. Volumen I. Madrid, Espaa: Taurus, 1999, p. 235. 10 En efecto, aqu deben contrastarse los deberes que se exigen a la Fiscala -y a los querellantes en algn sentido (Como se concluye en: Echeverra, Isabel, op. cit., passim.)-, y no as a los imputados a quienes se les reconoce detentar derechos fundamentales contra la acusacin penal. Del mismo modo, en materia procesal civil las reformas han entendido que el entregar poderes al juez obedece a que la sola iniciativa de los litigantes puede ser insuficiente para conducir al tribunal a la verdad sobre las afirmaciones discutidas. Al decir de Taruffo: no se puede esperar que las partes jueguen un papel cooperativo dirigido al descubrimiento desinteresado y objetivo de la verdad, sino que tienen por objeto ganar su caso a cualquier costo y desde luego si es necesarioal costo de la verdad. Taruffo, Michele, Investigacin Judicial y Produccin de Prueba por las Partes, en: Revista de Derecho (Valdivia), vol. 15, 2003, pp. 205-213. 11 Taruffo, Michele, La prueba. Madrid, Espaa: Marcial Pons, 2008, p. 56. 12 Con todo los artculos 6. inciso 1 CEDH, y 8 inciso 1 CADH que consagran garantas comunes a todo juicio son menos detalladas que aquellas referidas al proceso penal artculos 6 inciso 3 CEDH, y 8 inciso 2 CADH. Existe as una mayor libertad a la hora

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sistema de Naciones Unidas el Pacto Internacional de Derechos Civiles y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Producto de este desarrollo, el derecho a la prueba debe entenderse como garanta autnoma13 o como integrante de otra, como es el derecho a la defensa14. Su definicin es relativamente pacfica15, y en suma consiste en el derecho de influir sobre el convencimiento del juez16. De este modo debe permitirse a las partes utilizar cada medio de prueba del que dispongan en el entendido de que la verdad es una condicin importante para la justicia de una resolucin, y que el restringir pruebas ser principalmente restriccin de justicia. Por esta gran importancia, se reconoce que se trata de una condicin del debido proceso adjetivo de impronta constitucional17. 2.1. Los lmites a la prueba ba obtenida a travs del tormento20. La exclusin de ese tipo de pruebas es conditio sine qua non para cualquier proceso y deben ser prohibidas, incluso si no existiesen reglas positivas en el derecho chileno sobre el tema21. Ese tipo de casos fciles no son el objeto de este anlisis, y claramente se trata de evidencias mal habidas que no son susceptibles de ponderacin alguna, como si otros casos de vulneraciones menos aberrantes donde sea posible balancear intereses. De esta manera, debe existir un sano equilibrio entre los intereses que normas contra-epistemolgicas buscan proteger y el derecho a la prueba. Para esto una ponderacin realizada seriamente puede permitir cuestionar muchas normas existentes en ordenamientos comparados, puesto que el reconocer lmites de menor entidad que el resguardo del derecho a producir pruebas, equivale a limitar garantas de defensa que tienen rango constitucional22. Por lo mismo, la mayora de los conflictos deberan decantarse a favor de la admisin probatoria, debindose encontrar un equilibrio favorable a la admisin de todas las pruebas relevantes de que dispongan las partes23. Slo aquellas ponderaciones dirigidas a la salvaguardia de otros intereses de especial relevancia, como la proteccin de otro derecho constitucional o fundamental ms importante que, tras la debida apreciacin del tribunal, permitira sacrificar el derecho a la prueba24. Una solucin de este tipo permitira garantizar tanto el respeto de los derechos procesales de las partes, el resguardo de ciertos intereses como secretos relevantes o la proteccin de otros derechos o garantas de mayor entidad, y la bsqueda de la verdad en el proceso. Del mismo modo la existencia de otros remedios y/o sanciones debera aplicarse para aquel que vulnerase determinadas garantas o derechos. Para dilucidar mejor este debate, conviene tener en cuenta la forma en que surgi, se ha desarrollado -y est desapareciendo- la regla de exclusin en el derecho norteamericano. 2.2. Los desarrollos de la jurisprudencia sobre exclusin de la Supreme Court Es en la jurisprudencia de la Supreme Court de los Estados Unidos desde el conocido fallo Weeks vs. United States, 232 U.S. 383, (1914), donde surgi la regla de exclusin (exclusionary rule), por la aplicacin que hiciera la Corte Suprema de los derechos contenidos en la IV
20 Entre otros, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (artculo 15), y la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 (artculo 10). 21 Normativamente puede fundarse arts. 1, 44, y 139 inc. 3 (relativo al debido proceso) de la Constitucin Poltica del Per o los arts. 1 y 5 inc. II CPR. 22 Taruffo, Michele, La prueba (n. 11), p. 57. 23 Ibid., p. 58. 24 Ibid. En virtud del derecho a la prueba, en idntico sentido razona, Pic i Junoy, Joan, El derecho a la prueba (n.13), p. 159 y Carocca, Alex, Una primera aproximacin al Tema de la Prueba Ilcita en Chile, en: Ius et Praxis, vol. 4, N 2, 1998, p. 307.

El derecho a presentar todo medio de prueba para producir conviccin, tiene al menos dos tipos de limitaciones, que derivan tanto del objeto de la actividad probatoria, como del respeto a ciertas formas o garantas. Entre estos se mencionan aquellos relativos a la pertinencia, relevancia o necesidad de la prueba que algunos autores identifican como lmites intrnsecos a la actividad probatoria, y aquellos los referentes a la licitud de la prueba o lmites extrnsecos18. El criterio de pertinencia no plantea problemas desde la ptica del debido proceso19, sin embargo hay varias reglas de exclusin probatoria o privilegios que impiden a las partes utilizar todo el material relevante para la comprobacin de sus afirmaciones sobre hechos. Algunos de estos tienen fundamento indubitado en normas de ius cogens como es la proscripcin de la tortura, y la prohibicin de atribuir eficacia a cualquier pruede configurar procesos civiles, siempre sobre la base de las normas de los Convenios, como se puso de manifiesto en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Dombo Beheer B. V. vs. Pases Bajos. Sentencia de 17 de octubre de 1993, prrafo 32. Pic I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1996, p. 448. Ferrer Beltrn, Jordi, Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales. En: Jueces para la Democracia, p. 27. Para una definicin de este derecho: Pic I Junoy, Joan. op. cit. (n. 13), pp. 18-19; Taruffo, Michele, La prueba (n. 11), pp. 56 y ss.; Carocca, Alex, Garanta constitucional de la defensa procesal. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1998, pp. 98-99. Marinoni, Luiz Guilherme; Prez Ragone, lvaro y Nez Ojeda, Ral, Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teora de la adjudicacin. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010, pp. 280 y ss. Ibid., p. 440. Los primeros o inherentes a la actividad probatoria, son aquellos que necesariamente deben concurrir en la prueba para que pueda considerarse como tal, y son su pertinencia y utilidad y los segundos se derivan del carcter procesal de este derecho, y son aquellos exigidos por las normas de proposicin con carcter general para cualquier prueba o medio probatorio. (vase: Pic i Junoy, Joan, La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. En: III Congreso Panameo de Derecho Procesal, 2006, Ciudad de Panam, Panam, p. 160). As: Taruffo, Michele, Investigacin Judicial y (n. 10), p. 57.

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Enmienda (derecho a no sufrir registros ni confiscaciones irrazonables)25. Ahora, desde que surgiera esta doctrina, han existido importantes cambios jurisprudenciales. El fundamento de restar validez a pruebas obtenidas con vulneracin de garantas constitucionales es distinto al que tradicionalmente se esgrime en nuestro sistema. Para la jurisprudencia de la Supreme Court lo importante sera la disuasin, pues tales derechos se constituyen en restricciones a la autoridad de los agentes pblicos sobre los ciudadanos ms que derechos individuales (deterrent efect)26. De este modo, la razn que se esgrime en dicho sistema jurdico es la disuasin del actuar ilegal de los rganos de persecucin criminal. Resguardar la eficacia de los derechos y garantas entre particulares, que es la justificacin ms comn a la introduccin desmesurada de reglas sobre prueba ilcita en el derecho chileno27 no tiene asidero alguno en el sistema que les dio vida; no obstante, la eficacia de las garantas procesales se puede ver resguardada en forma indirecta. Prueba de lo anterior es que la exclusionary rule no entra en juego en caso de que sean particulares quienes obtienen material probatorio ilcitamente28 en materia penal, y la reticencia a emplear la regla de exclusin cuando se trata de controversias civiles29. Una tendencia minoritaria en la jurisprudencia ha hecho nfasis tambin en la integridad judicial (judicial integrity), basada en que el Estado no puede actuar como los delincuentes que busca castigar. Su alcance es, sin embargo, minoritario en la jurisprudencia30. La comprensin de la regla ha variado, tanto por la comprensin de la exclusionary rule como un remedio procesal31, o en atencin a que se han encontrado mejores alternativas para lograr el efecto disuasorio. De este modo en la ltima dcada se aprecia un declive de la exclusionary rule -Hudson vs. Michigan 547 U.S. 586, (2006)- basado en el mejor efecto que tendran medidas civiles o disciplinarias para disuadir a los agentes estatales32.
25 Han fundamentado prohibiciones vulneraciones a la V Enmienda (derecho a no declarar contra s mismo), la VI Enmienda (derecho a estar asistido de letrado), y la XIV Enmienda (derecho al debido proceso). Armenta Deu, Teresa, op. cit. (n. 6), p. 27. 26 Ibid. siguiendo a Gmez-Jara. 27 Crticos a esto: Larroucau Torres, Jorge, La prueba en el proceso civil. Tesis (Para optar al grado de Doctor en Derecho) Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, pp. 169 y ss.; y en el mismo sentido Jara Bustos, Francisco. op. cit. (n. 5), passim. 28 Nez Ojeda, Ral, El Ofendido por el Delito y la Prueba en el Enjuiciamiento Criminal Espaol. En: Coloma, Rodrigo (Editor), La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral. Santiago: LexisNexis, 2002. p. 118. 29 Larroucau Torres, Jorge, op. cit., (n. 27), p. 168. 30 De hecho, la regla de exclusin en principio no opera respecto de privados, salvo si ejercer una funcin pblica, como la seguridad privada, as: Marsh vs. Alabama, 326 U.S. 501, (1946). 31 United States vs. Calandra, 414 U.S. 338, (1974) citado por: Larroucau Torres, Jorge, op. cit. (n. 27), p. 168. 32 En este sentido: Armenta Deu, Teresa, op. cit. (n. 6), p. 31.

En suma, podemos ver que la regla de exclusin desarrollada por la Supreme Court que hace tanto sentido en el CPP, nunca fue pensada para procedimientos entre privados, por lo que la tendencia del legislador patrio resulta poco feliz33. 3. LA REGLA DE EXCLUSIN MS AMPLIA DEL DERECHO CHILENO Previo a la Reforma Procesal Laboral, aunque no existan reglas al respecto la jurisprudencia en varios casos opto por no valorar ciertas pruebas por atentar contra garantas fundamentales34. En el derecho comparado la exclusin de prueba en materia laboral tampoco es una innovacin doctrinaria; a mayor abundamiento puede citarse el caso espaol. La afirmacin puede parecer exagerada, pero no lo es. Como se ha indicado en otro lugar, si uno compara las reglas existentes de exclusin probatoria tanto en materia del Cdigo Procesal Penal (art. 276 CPP)35, 36, la del artculo 31 de la Ley de Tribunales de Familia (LTF)37 -y en algn sentido tambin las que se han discutido en materia de Reforma Procesal Civil en el Anteproyecto (ACPC) y el Proyecto (PCPC)38-, con aquella establecida en el artculo
33 Con todo, podr retrucrsenos que existen otros ordenamientos influyentes para el caso chileno como el espaol que han desarrollado normas de exclusin para todo tipo de procesos. Revisaremos eso en la seccin (4) al intentar justificar la regla. 34 Por ejemplo las resoluciones del Octavo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, Rol N 4862-2001, y el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 13.11.2006, Rol N 1954-2006. Citadas en Ferrada, Francisco, La prueba ilcita en sede civil. Santiago: Abeledo Perrot Legal Publishing, 2011, p. 87. 35 Art. 276 inciso 3 CPP. Exclusin de pruebas para el juicio oral. () Del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. (Las cursivas son nuestras). 36 El Cdigo Procesal Penal Peruano contiene en su art. 352 n 4 una norma relativa a La admisin de los medios de prueba que puede permitir al tribunal optar por excluir del proceso aquella prueba que reconozca como ilcita. En este sentido: Piscoya Silva, Jos. Procedimiento de exclusin de la prueba ilcita, en Derecho y Cambio Social. En lnea: http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm [Consulta 25 de enero de 2012]. 37 Art. 31 LTF. Exclusin de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales. Las dems sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio respectiva. (Las cursivas son nuestras). 38 No obstante el proyecto definitivo an no ha sido entregado por la Comisin Intraministerial hay buenas razones para creer que al menos en lo sustantivo el estndar se mantendr. Las razones que nos llevan a creer esto en: Jara Bustos, Francisco, op. cit. (n. 5). El estndar del artculo 282 APCP y del artculo 263 PCPC es idntico. Art. 263 PCPC. Exclusin de prueba. El juez, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes, hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales o recaigan sobre hechos no controvertidos, a menos que se tratare de cuestiones indisponibles para las partes.

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453 N 4 del Cdigo del Trabajo (CT) puede constatarse la considerable diferencia de amplitud39. Art. 453 CT. En la audiencia preparatoria se aplicarn las siguientes reglas: 4) El juez resolver fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudiendo valerse de todas aquellas reguladas en la ley. () Con todo, carecern de valor probatorio y, en consecuencia, no podrn ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilcitos o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales. De este modo, es posible concluir que aunque en la legislacin no existe un concepto nico de exclusin probatoria, en la prctica se impone el elemento comn basado en la inobservancia de garantas fundamentales, salvo en materia laboral donde el estndar es amplsimo, inclusive si se compara con ordenamientos como el peruano40. Haremos una revisin a los puntos que nos parecen ms conflictivos a continuacin. 3.1. Corresponde a la prueba ilcita en sentido amplio El criterio que se encuentra en el CPP, la LTF y los proyectos sobre Reforma Procesal Civil dogmticamente se conoce como criterio restringido de prueba ilcita. Esta definicin centrada en la inobservancia de garantas fundamentales prima facie nos parece la ms correcta atendida la relevancia que debe asignrsele al derecho a la prueba41. Del otro lado, encontramos el criterio amplio, que considera en como ilcita aquella prueba contraria a una norma de derecho, con independencia de su categora o naturaleza42.
Las dems sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio respectiva. 39 Jara bustos, Francisco, op. cit. (n. 2). En la prctica las obras se refieren casi exclusivamente a la prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales. Horvitz, Mara Ins, Lpez, Julin. op. cit. (n. 7), p. 169. Esta definicin es seguida, en trminos generales, en: Ferrada, Francisco. op. cit. (n. 34), p. 14. 40 Si bien el Cdigo Procesal Penal Peruano contiene normas de exclusin probatoria, la LPT en el Subcaptulo VI relativo a la actividad probatoria, en los arts. 21 a 29, no contiene una norma similar; no obstante las disposiciones generales analizadas a propsito de la Constitucin Peruana permiten la exclusin. Asimismo el Cdigo Procesal Civil Peruano tiene carcter supletorio. 41 Este es el caso del art. 2 inc. 10 de la Constitucin Poltica del Per. En este sentido: Custodio Chafloque, Jos. La Constitucin Poltica del Per y la prueba ilcita, en Universidad Seor de Sipn. En lnea: http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007I/lapruebailicitadrcustodio. pdf [Consulta 10 de marzo de 2012]. 42 Esta distincin es reconocida por Midn, Marcelo, Pruebas Ilcitas. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial. Mendoza, Argentina: Ediciones Jurdicas de Cuyo, 2002. pp. 33 y ss. En el mismo sentido: Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, Espaa: J. M. Bosch Editor, 2004, pp. 22 y ss. Debe recordarse que no necesariamente todas las garantas fundamentales se encuentran en normas de la Constitucin Poltica, por ejemplo muchas de las garantas del Ttulo I del Libro Primero del Cdigo Procesal penal;

Esto debe llamar doblemente la atencin, no solo por la importancia que debiera tener el derecho a la prueba como garanta, pues de acuerdo al tenor de la disposicin legal, basta que la prueba hubiese sido recabada por medios ilcitos, sin importar la entidad de la vulneracin. Podra por ejemplo vulnerarse un reglamento interno de la empresa, lo que constituira una contravencin que probablemente no afecta ningn inters tutelado constitucionalmente, o que tenga reconocimiento en tratados; sin embargo esa proteccin podra prevalecer sobre la bsqueda de la verdad y el debido proceso. No se desconoce por cierto, que los procesos laborales o de familia consideran la proteccin de intereses relevantes y pueden justificar limitaciones probatorias ms fuertes que los litigios de carcter eminentemente patrimonial43, sin embargo el criterio de exclusin debe ser menor que las prohibiciones existentes en materia penal. La gravedad de esto se vislumbra al constatar que el Estado no detenta ningn derecho constitucional para poder producir evidencias, y sin embargo la prueba derivada de actuaciones declaradas nulas hoy puede ser plenamente admisible gracias a la Ley N 20.253, tambin llamada Agenda Corta Antidelincuencia. Vulnerar la legalidad no es ya bice para la persecucin penal que puede privar a alguien de su libertad o sus bienes, y sin embargo en materia laboral vulneraciones a la legalidad o a normas de menor rango pueden suscitar la inutilizabilidad de las evidencias. 3.2. Comprendera tambin la exclusin de prueba ilcita derivada La pregunta por la prueba ilcita derivada surgi casi desde que existe la exclusionary rule. Para estos efectos fue acuada la doctrina del fruto del rbol envenenado (fruit of the poisonouss tree), o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilcita, que en buenas cuentas extiende el mbito de accin de la exclusin a aquellas pruebas obtenidas a consecuencia de una infraccin a derechos fundamentales. Esta doctrina se desarroll desde Silverthorne Lumber Co vs. United States, 251 U.S. 385, (1920), donde se decidi que no se poda intimar a una persona para que entregara documentacin a cuyo conocimiento haba llegado la polica a travs de una allanamiento ilegal44. La expresin fue acuada en Nardone vs. United States, 308, U.S. 383, (1939) donde la Supreme Court seal: Una vez que est establecido como lo ha sido plenamente aqu- el juez del caso debe dar oportunidad;
del mismo modo la normativa de los artculos 2 y 5 del citado cuerpo legal, o el artculo 5 CT constituyen ejemplos de garantas fundamentales establecidas en leyes, no obstante en ltimo trmino son concreciones de mandatos del artculo 19 CPR, o de disposiciones de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. 43 Sobre esto Jana Linetzky, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en: VV.AA., Los derechos fundamentales. Seminario Latinoamrica de Teora Constitucional 2001. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 69. 44 Zapata Garca, Mara Francisca, op. cit. (n. 7), p. 28.

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por mucho que sea estrechamente restringida, al acusado para probar que una parte substancial del caso seguido en su contra ha sido fruto del rbol venenoso. Esto deja amplia oportunidad al Gobierno para convencer a la Corte que la prueba tuvo un origen independiente45. Sin embargo, en la misma cita se reconocen excepciones, como el origen independiente de la prueba, pues la exclusin apunta al modo de obtencin. Entender otra cosa implicara volver intangibles ciertas evidencias cerrando toda posibilidad a lograrlas por las vas que la ley autorice. Otras atenuaciones a esta doctrina se fueron reconociendo paulatinamente, aunque algunas obedecen ms bien a orientaciones de poltica criminal y admiten cuestionamientos46. Entre estas podemos nombrar: la doctrina de la fuente independiente en la sentencia Murray vs. United States, 487 U.S. 533, (1988), la regla del descubrimiento inevitable con Nix vs. Williams, 467 U.S. 431, (1984), el principio del vnculo atenuado con Nardone vs. United States, 308 U.S. 338, (1939), la excepcin de buena fe del agente que se expresa en United States vs. Leon, 468 U.S. 897, (1984)47. En nuestro pas, en materia procesal penal se admite favorablemente la idea de que la exclusin de prueba ilcita derivada por la va del descubrimiento inevitable, aun con falta de texto expreso del CPP48. Sin embargo, no es la nica posicin doctrinaria ni jurisprudencial. En materia procesal laboral la disposicin que reglamenta la exclusin del medio obtenido directa o indirectamente se trata de una institucin indita cuyos alcances jurisprudenciales y amplitud o restriccin interpretativa restan por conocerse. 3.3. Existe escaso anlisis crtico de la norma a la luz del derecho a la defensa Con todo, en la literatura nacional dedicada a la justicia laboral estas preocupaciones sobre la relevancia del derecho a prueba parecen ser inexistentes a la hora de analizar la norma del artculo 453 CT. De esta manera podemos ver que mayoritariamente el anlisis de la disposicin legal no repara en el punto ni se pronuncia a favor o en contra de la regla49, o bien la incorporacin de prohibiciones probatorias es recibida positivamente50. Excepcionalmente
45 Traduccin propuesta por Ibid., p. 29. 46 Ibid. p. 31. 47 Ibid. pp. 151-154 (vnculo atenuado), pp. 207-211 (buena fe del agente y descubrimiento inevitable). 48 Hernndez Basualto, Hctor, op. cit. (n. 7), pp. 81 y ss.; Horvitz, Mara Ins, Lpez, Julin, op. cit. (n. 7), pp. 221 y ss.; Zapata Garca, Mara Francisca, op. cit. (n. 7), pp. 32 y ss.; Tavolari, Ral, op. cit. (n. 7), pp. 141 y ss. 49 Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Manual de Estudio Juzgados de Letras del Trabajo. Santiago, Chile, 2007. p. 88.; Silva Montes, Rodrigo. Manual de procedimiento laboral. Santiago, Chile: Editorial jurdica de Chile, 2009, p. 37; Orellana, Fernando, Comentarios al nuevo proceso laboral. Tercera Edicin. Santiago, Chile: Librotecnia, 2009, pp. 188-189. 50 Tapia Guerrero, Francisco (dir.), Manual de Juicio del Trabajo. Santiago, Chile: Academia Judicial, 2008, pp. 98 y ss.; Walter, Rodolfo y Lanata, Gabriela, Rgimen legal del nuevo proceso laboral chileno. Sexta Edicin. Santiago, Chile: Legal Publishing, 2009, pp. 207-208; Cabezas Pino, Ren, Aspectos relevantes de la prueba en el nuevo proceso laboral Tesis (Para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, pp. 77 y ss.; Fernndez Toledo, Ral, Las facultades y deberes del juez en materia probatoria en el proceso laboral. Santiago, Chile: Punto Lex-Thomson Reuters, 2011, pp. 272 y ss.; Ferrada, Francisco. op. cit. (n. 34), pp. 162 y ss. (El autor no obstante hubiera esperado un homenaje mejor logrado en esta sede (Ibid., p. 165). Sin embargo sus crticas no apuntan a la extensin de la regla ni a la afectacin de garantas procesales, sino a la situacin previa a la reforma donde exista exclusin por va jurisprudencial. 51 Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2009, pp. 79-80. 52 Adems del pionero trabajo de, Carocca, Alex. op. cit. (n. 24), p. 319; puede verse: Larroucau Torres, Jorge. op. cit. (n. 27), pp. 163 y ss.; Marinoni, Luiz Guilherme, Prez Ragone, lvaro, Nez Ojeda, Ral, op. cit. (n. 16), extensamente en el Captulo III La Defensa en el Estado Constitucional. 53 Siguiendo a Taruffo: Jara Bustos, Francisco, La facilidad probatoria en el procedimiento de tutela laboral. Constitucionalidad y tramitacin procesal, en: Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 1 N 2, pp. 153-184. Santiago, Chile: Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010, p. 157. 54 Ibid. 55 Estos argumentos han sido esbozados en: Jara Bustos, Francisco, Eficacia horizontal de (n. 5); sin embargo para efectos de este trabajo estos han sido ms desarrollados.

el profesor Christian Melis se refiere a la tensin entre el respeto a los derechos fundamentales y la averiguacin de la verdad, respecto de la proporcionalidad del medio empleado, como parmetro de admisibilidad51. Existen por cierto obras dogmticas, tesis y artculos que se refieren al derecho a la prueba y/o los problemas sistemticos de la prueba ilcita en nuestro pas52, sin embargo como anteriormente se ha advertido, existe un grave problema de coherencia en la forma de entender el derecho procesal civil53, y hay escaso o nulo dilogo entre subsistemas que tienen ms en comn de lo que se cree y que debieran tener por fin el permitir un acceso igualitario a la justicia a toda la sociedad54. 4. ARGUMENTOS QUE PODRAN JUSTIFICAR LA AMPLITUD DE LA REGLA DEL ARTCULO 453 N 4 CT55 Es importante, con todo, evitar caer en falacias como la del hombre de paja e intentar dar a conocer argumentos a favor de este artculo, que salgan de los lugares comunes del neoconstitucionalismo que permite casi cualquier argumentacin. Por lo mismo sienta bases febles para el debate, pues no permite razonar un estndar, dado que tanto el artculo 31 LTF y el artculo 453 N 4 CT protegen igualmente derechos fundamentales. Por lo mismo hemos intentado buscar argumentos para apoyar la existencia de una prohibicin de esta amplitud, en el entendido de que si en la literatura esta no ha sido justificada puede no deberse tanto a que no existan argumentos, como al hecho de que nadie haya criticado una norma -en apariencia- tan buena y necesaria.

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4.1. Carcter tuitivo del ordenamiento laboral El primero de estos es el conocido carcter tutelar del derecho del trabajo, y entre otras normas el artculo 5 CT que enfatiza el deber de respeto a las garantas fundamentales del trabajador56, considerando tanto la proteccin de los derechos constitucionales laborales, como los inespecficos cuyo respeto configurara la llamada ciudadana en la empresa57. Es un hecho que sera injusto desconocer, que el Derecho del Trabajo por esta especial caracterstica ha sido pionero en el mbito de la reflexin de los derechos fundamentales entre particulares58, y tambin lo ha sido en materia de ilicitud probatoria en importantes ordenamientos comparados59. Por ejemplo en el derecho espaol -seala Jequier- el proceso penal no monopoliza las reflexiones sobre prueba ilcita y una prueba de ello es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional espaol -TCsobre esta cuestin fue en relacin con un asunto incardinado en un proceso laboral y no penal60. Ahora, aun cuando se trata de un argumento a considerar, sistemticamente parece problemtico, dado que el carcter protector no es privativo de las relaciones laborales, sino tambin en el derecho de familia, y en particular se ve reflejado en los principios de la LTF. Del mismo modo, ante la constatacin emprica de que la desigualdad en ciertas reas del ordenamiento jurdico, como en el derecho del consumidor, la solucin tampoco ha sido generar un estndar tan alto de prohibiciones probatorias. Se violenta as, la igualdad ante la ley al establecer estndares tan dismiles de aceptacin de prueba. 4.2.  Evita discusiones sobre procedencia de prueba ilcita derivada Este argumento alude a que permitira evitar discusiones doctrinarias como las del derecho comparado sobre la extensin de las reglas sobre proscripcin de la prueba ilcita, en particular sobre la eficacia de la prueba derivada. Al revisar las teoras norteamericanas de exclusin de la prueba (y de limitacin a la regla de exclusin), podemos ver que esta regla puede constituir una forma de terciar el debate. No faltan voces que aseguran que nuestro ordenamiento jurdico ha recepcionado con esta norma la doctrina de los frutos del rbol envenenado en su versin procesal laboral61. Esto se asemeja a lo que sera el artculo 11 inciso 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) espaol, que con todo es menos amplio que la norma procesal laboral. Art. 11.1 LOPJ: En todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En este sentido Ren Cabezas Pino celebra que esta regla permitira evitar la discusin doctrinaria sobre la extensin de la regla de exclusin de la prueba derivada de un ilcito, proporcionando una solucin legal, sin que exista necesidad de una salida jurisprudencial a la controversia como ocurri en muchos pases62. Como crtica, sin embargo, puede mencionarse que los jueces igualmente podran modular estas reglas, o darles excepciones, como las que ha encontrado la teora de los frutos del rbol envenenado en el derecho norteamericano. Claro -podr respondrsenos-, que existe una diferencia entre la exclusin jurisprudencial y el artculo 11 inciso 1 LOPJ, y es que la segunda es una norma escrita de tenor aparentemente inequvoco, pero no ha impedido que en el derecho espaol existan diferentes lecturas sobre el tenor de la norma. Un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia espaola entienden que en su sistema jurdico se acoge la teora de los frutos del rbol envenenado63, sin embargo otros autores como Joan Pic I Junoy han sostenido apoyndose en lo argumentado en el fallo del Tribunal Constitucional espaol que motiv la creacin del precepto legal, que la expresin directa: alude a la ineficacia de todo elemento probatorio para cuya obtencin se haya infringido directamente un derecho fundamental (ejemplo, la inviolabilidad del domicilio o la integridad fsica o psquica de las personas), as como tambin la ineficacia del medio de prueba a travs del cual se intenta dar entrada en el proceso a dicho elemento probatorio, ya que ello supone indirectamente conculcar otros derechos fundamentales (as, los referentes al proceso con todas las garantas y la igualdad de las partes64. Adems, complementa el autor que la doctrina de los frutos del rbol prohibido supone un lmite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, configurado como
61 As lo ha entendido Cabezas Pino, Ren, op. cit. (n. 50), pp. 8283.; Melis Valencia, Christian, op. cit. (n. 51), p. 81. 62 Cabezas Pino, Ren, op. cit. (n. 50), p. 85. 63 Miranda Estrampes, Manuel, op. cit. (n. 42), pp. 27-28. 64 Pic i Junoy, Joan, La prueba ilcita (n.18), pp. 167-168.

56 El derecho peruano consagra normas similares en materia laboral sustantiva, asimismo, la LPT consagra expresamente en su art. III del Ttulo Preliminar los Fundamentos del proceso laboral, y en su art. IV del mismo Ttulo La Interpretacin y aplicacin de las normas en la resolucin de los conflictos de la justicia laboral, donde se reitera que los jueces imparten justicia con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley (). 57 Gamonal, Sergio, El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales. Santiago, Chile: Legal Publishing, 2008, pp. 7 y ss. 58 Jana, Andrs, op. cit. (n. 43), p. 7. El autor destaca que una cosa anloga ha ocurrido en el derecho de familia. 59 La influencia del Derecho espaol, en especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y la Ley de Procedimiento Laboral de 1994, es notoria, sobretodo en las normas sobre prueba del nuevo proceso de tutela laboral, remito a: Jara Bustos, Francisco, La facilidad probatoria (n. 53), p. 170. 60 Jequier, Eduardo, La obtencin ilcita de la fuente de la prueba en el proceso civil. Anlisis comparativo del ordenamiento jurdico espaol y chileno, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 3, 457-494, diciembre 2007, p. 460.

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fundamental en nuestra norma normarum (artculo 24 inciso 2 C.E.) lo que obliga, como reiteradamente destaca el tribunal constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo65. Por estos motivos, para el autor las disposiciones del citado cuerpo legal no suponen la consagracin de la doctrina del efecto reflejo de la prueba ilcita. Lo que interesa destacar aqu es que ni la frmula norteamericana, ni espaola han impedido que existan debates sobre la certeza de admisin de pruebas ilcitas, y sospechamos que la norma del artculo 453 CT tampoco debera hacerlo atendiendo la multiplicidad de intereses en juego, los cuales deben ser ponderados por el magistrado a la hora de admitir o no un determinado medio de prueba. 4.3. Respondera a una manifestacin del principio de buena fe procesa l Este principio se establece en el nuevo artculo 425 CT. La buena fe procesal, en pocas palabras, supone considerar que el proceso aunque es una disputa de intereses, no puede utilizar cualquier medio para lograr un resultado. Y claro, que an cuando la opcin de entregar potestades probatorias al juez deriva del hecho -harto obvio- de que resultara complejo establecer como regla general un deber de colaboracin de aportar pruebas, razn por la que esta facultad se entrega al imparcial, la idea de buena fe si podra explicar la existencia de ciertos principios de facilidad probatoria. En esa lnea se ha insinuado que si no se est de acuerdo con estas concepciones de una lucha leal - que permitiran justificar las cargas probatorias dinmicas- dejara de tener sentido la idea de exclusin de la prueba ilcita66. Ms directamente Pablo Cifuentes ha sindicado a la norma de prueba ilcita como manifestacin normativa de la buena fe. Adicionalmente para el autor, esta norma no provoca mayores dificultades respecto de su legitimidad, por cuanto se limita a desincentivar la produccin y adquisicin de medios probatorios por vas ilcitas, que constituyen conductas positivas de mala fe67. Este nos parece uno de los argumentos ms sostenibles. Sin embargo, podramos criticarlo si pensamos que la buena fe procesal, por mucho que puede ser un argumento que apoya la exclusin probatoria -pues su fundamento ltimo son las garantas fundamentales-, no explicara a cabalidad la exclusin probatoria, y de aprobarse disposiciones sobre buena fe procesal en el Nuevo Cdigo Procesal Civil, como muy seguramente ocurrir, y las normas de
65 Ibid., p. 168. 66 Jara bustos, Francisco, La facilidad probatoria (n. 53), p. 176, siguiendo a masciotra. 67 Cifuentes, Pablo, El deber de buena fe en los procedimientos laborales: nocin, manifestacin y problemtica, en: Revisa Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 1 N 2, pp. 91-108. Santiago, Chile: Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010, pp. 99. Con todo, discrepamos fuertemente de otras afirmaciones de ese artculo.

exclusin probatoria de la nueva legislacin procesal civil se mantienen en una nocin de prueba ilcita restringida, estaramos en presencia de otro problema de coherencia. 4.4. La justificacin de esta regla puede estar en las discusiones del Foro para la Reforma o en la discusin parlamentaria El inusual diseo de la regla del CT, podra deberse a la deliberacin del parlamento, o bien estar motivada por las reflexiones de los acadmicos y abogados que formaron parte del Foro que estudi la Reforma a la Justicia Laboral. Lamentablemente nos vemos de nuevo enfrentados a un camino sin salida. El Mensaje N 4-350 contiene una referencia al particular al expresar, sobre los medios de prueba, que de manera novedosa, se incorpora en el proyecto una regla dirigida a privar de valor probatorio a las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilcitos o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales68. La norma original del proyecto, el artculo 458 inciso 4 CT que consagra la misma regla de exclusin del actual 453 CT69, fue aprobada en el Primer Informe de la Comisin de Trabajo por unanimidad70. La nica modificacin sustantiva que se sugiri se encuentra en el Primer Boletn de Indicaciones del Senado, donde en la indicacin 122, el Senador Boeninger propuso eliminar la frase final o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales71. Es decir, habra reducido la norma a una extraa prohibicin de prueba ilegal, y prueba indirectamente obtenida de prueba ilegal (que habra configurado tambin una figura sui generis). No cabe ahora elucubrar si esta recomendacin obedeca a algn cuestionamiento del Senador Boeninger hacia los problemas interpretativos derivados de los derechos fundamentales, a una mentalidad autoritaria, o bien, a alguna adscripcin terica poco conocida, toda vez que la mocin rechazada en el Segundo Informe de la Comisin de Trabajo72. De ah la tramitacin avanz hasta derivar en el texto que vio la luz en el art. 453 N 5 inciso 3. Su actual numeracin se debe a la llamada reforma de la reforma, donde la regla no fue objeto de discusin y pas a la ubicacin que conocemos del artculo 453 N 473. Descartado el Congreso Nacional, donde la norma, tal como las disposiciones que gobiernan la prueba ilcita en otras reformas ha sido un tpico que a la legislatura parece no llamarle la atencin, la mirada debera posarse sobre el Foro que inspir la Reforma. Con todo, esto no ser de gran
68 Historia de la Ley N 20.087. Biblioteca del Congreso Nacional. 03 de Enero de 2006. Disponible en www.bcn.cl . p. 18. 69 Ibid., pp. 37-38. 70 Ibid., p. 103. 71 Ibid., p. 492. 72 Ibid., p. 600. 73 Historia de la Ley N 20.260. Biblioteca del Congreso Nacional. 29 de marzo de 2008. Disponible en www.bcn.cl , p. 84.

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ayuda y la filiacin intelectual de la norma en el proyecto presidencial seguir siendo un misterio, ya que ni siquiera el Foro para la Reforma a la Justicia Laboral y Previsional74 contemplaba una idea de exclusin tan amplia, sino que se centraban en la definicin de prueba ilcita restringida, con visos de la teora del fruto del rbol envenenado75. 5. COMENTARIOS FINALES Y CONCLUSIONES En estas reflexiones hemos intentado plasmar algunas de nuestras preocupaciones por un tpico, que como hemos demostrado, no ha sido objeto de gran preocupacin ni para el Parlamento, ni para la dogmtica iuslaboralista. Como resumen de las mismas enumeramos las siguientes: - Deben tomarse en cuenta los desarrollos y discusiones que se han dado en el derecho chileno y comparado respecto de otras normas sobre ilicitud probatoria para poder comprender que existe una problemtica con esta figura en el CT, que no existe por ejemplo en normas como la LPT. - El problema se suscita porque, a diferencia de lo que sucede en materia penal, en todo mbito no criminal las partes detentan ciertos derechos fundamentales al debido proceso, que no detentan los rganos de persecucin criminal. - Prima facie, la vulneracin de derechos fundamentales como lmite a la prueba ilcita parece el ms atendible, considerando que existe cierta proporcionalidad entre ambos intereses. Un ejemplo es el caso de la Constitucin Poltica del Per. - No obstante lo anterior, en el derecho comparado la regla de exclusin va en retroceso por aplicacin de sanciones civiles y criminales. - La regla de exclusin laboral es, con mucho, la regla de exclusin ms amplia del derecho chileno, lo que debera preocuparnos atendido a que mientras el Ministerio Pblico incrementa sus facultades, los particulares tienen mayores restricciones, lo que debera preocupar a cualquiera en una sociedad libre. - A nuestro juicio son mejores los argumentos que recomendaran modificar la regla, que aquellos que sealan las ventajas de la misma y su justificacin. Con todo, las mayores reflexiones debern hacerse en algn tiempo ms cuando nuestros tribunales decidan sus criterios y se vea cmo han sido interpretadas estas normas. La forma cmo operen los principios particulares del Derecho del Trabajo, el desarrollo de garantas como el derecho a la defensa, la pregunta por cmo influir a futuro la Reforma Procesal Civil -de concretarse- como ordenamiento supletorio, y tambin la necesidad del establecer parmetros claros para que los empleadores sepan que se puede hacer y no hacer. Seguramente de responderse estas cuestiones ser en instancias de nulidad, considerando que el momento de la exclusin es la audiencia preparatoria. Esperamos haber contribuido al debate de la presente Revista Temas en Derecho Procesal.

74 Esta entidad, integrada por personalidades de distintas esferas vinculadas al Derecho del Trabajo dise una propuesta de reforma. En 2002 se entreg al Ministerio de Justicia el documento Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional que, a su turno, debera servir de base del proyecto de reforma. Consltese: Walter, Rodolfo y Lanata, Gabriela. op. cit. (n. 50), pp. 24 y ss. 75 Dentro del apartado 2.1 Letra C, podemos encontrar: En materia de medios de prueba, debe autorizarse a las partes para valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley, admitindose como tales los medios mecnicos de reproduccin de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas ( las cursivas son nuestras). Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional. Disponible en www.cejamericas.org, p. 32.

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DICIENDO NUEVAS VERDADES ALGUNOS APORTES SOBRE EL VERDADERO CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA*
Johan S. Camargo Acosta**
La justicia, adems de las caractersticas tpicas tradicionales de: efectiva, democrtica, rpida, dinmica y econmica; debe ser imparcial y objetiva.

Sumario: I.- El Estado Constitucional de Derecho.- II.- La Supremaca de la Constitucin en el Ordenamiento Jurdico.- III.- Los Principios Generales del Derecho.- IV.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.- IV.1.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de la concepcin del ciudadano.- IV.2.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de una concepcin estatal.

I.- EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.1 l Estado se define como aquel grupo social que en forma organizada estructura el poder mediante determinadas normas o reglas de conducta a las que se les denomina Derecho, con las cuales lograr ejercer influencia sobre sus miembros para que stos adecen sus conductas a las reglas prefijadas por aquel. Marcial Rubio Correa define al Estado como la forma superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad2, asimismo seala que el poder es la capacidad que tiene una persona (o un grupo) de lograr que las conductas de los dems sean realizadas de acuerdo a los trminos que ella (o ellos) fijan3 Por su parte el maestro Carnelutti seala que La sociedad al transformarse por obra del Derecho, o sea, segn el modo acostumbrado de hablar, cuando est ordenada jurdicamente, se llama Estado4. El Derecho es aquel conjunto de normas o reglas de conducta ideado por los hombres, para orientar, mediante fines y valores, su conducta hacia un deber ser que les permita asegurar la coexistencia social y su plena realizacin personal5 Cuando esto ha ocurrido podremos decir que el Estado como forma organizada del poder, organizado jurdicamente se ha convertido en un Estado de Derecho. En contraposicin a esta afirmacin, toda forma organizada del poder en la que no medie un conjunto de normas o reglas de conducta, en la que no medien fines o valores, podr ser considerado a lo sumo como Estado pero no de Derecho, es entonces requisito indispensable la existencia del conjunto normativo para la configuracin del Estado de Derecho.

** Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustn, Maestra en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario Argentina y Maestra en Derecho de Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC, Miembro y Actual Director Acadmico de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurdicas, Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Abogado Principal del Estudio Ral Canelo Rabanal Abogados, rbitro. jcamargo@peru.com 1 La versin original de este texto ha sido previamente publicada en: Cdigo Procesal Civil comentado por los mejores especialistas Tomo I (comentario al artculo I del Ttulo Preliminar), Editorial ADRUS, Arequipa: Mayo 2010. 2 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 3 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 4 Carnelutti, Francesco. Teora General del Derecho. Editorial ARA, Lima: Julio 2006. p. 55. 5 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 159.

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El Estado de Derecho conlleva el surgimiento de determinados derechos que generan el deber de respetarlos en los dems, de manera que se pueda acceder cada vez a formas superiores de vida civilizada y solidaria dentro del todo social6, lo cual slo ser posible cuando exista de por medio un eje en torno al cual giren todos estos nuevos derechos creados por el Estado de Derecho, por ello, l va ms all, toda vez que no se organiza nicamente mediante un conjunto de normas y reglas de conducta dispersadas sino que se organiza de acuerdo a una constitucin y a leyes complementarias, en las que se establece los principios y derechos que regulan el uso de tal poder y los organismos que lo detentan7, sometiendo a todas las normas y reglas de conducta complementarias a su dominio. Cuando el Estado reconoce la existencia de este eje en torno al cual debe girar todo su ordenamiento jurdico, el cual estar constituido por una norma superior llamado Constitucin-, suprema, mayor a las leyes especiales que rigen el ordenamiento jurdico, el Estado de Derecho pasar a convertirse en un Estado Constitucional de Derecho, que tenga como luz a esta norma superior. Ensea Roberto Alfaro que el Estado Constitucional de Derecho es el sometimiento y subordinacin de las leyes y dems normas jurdicas, as como los actos de Gobierno y an de los particulares, a las normas de la Constitucin, en un marco de pleno respeto a los derechos y las libertades personales8 El sometimiento del Estado de Derecho a un orden Constitucional devenga la obligacin de este de establecer dos grandes grupos de principios normativamente establecidos que resultan fundamentales desde el punto de vista de su contenido poltico: los derechos constitucionales o derechos humanos que la Constitucin garantiza a las personas y las reglas generales de su estructuracin y actuacin9, todo ello en atencin a que el hombre es para la sociedad y el Estado, el centro y sentido de su accionar10, y consecuentemente el respeto de sus derechos humanos (entendidos estos como prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condicin de tal, de las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros particulares, porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad11) es eje fundamental de su estructura. As el artculo 44 de la Constitucin del Estado Peruano, cumpliendo con tal obligacin ha establecido: Artculo 44.- Deberes del Estado Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Vctor Garca define a la dignidad como la categora objetiva de un ser humano que reclama, ante si y ante otros, estima, custodia y realizacin; de all que aspire a la plasmacin de sus propsitos y anhelos ms ntimos12; por otro lado Alex Plcido refiere que la dignidad, as, constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover13 y que exige que las necesidades humanas sean atendidas con decoro, en orden a la realizacin existencial y coexistencial; la cosificacin y el desprecio de las calidades insitas del ser humano son acciones contrarias a la dignidad.14 El deber de garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona reconocidos por la Constitucin corresponde a todos respecto de cada uno y cuando aconteciera alguna infraccin a tal obligacin ser el Estado el encargado de garantizar tal vigencia mediante el Poder Judicial que es el rgano del Estado encargado de administrar justicia en el pas y es la instancia mxima de resolucin en esta materia15. El derecho, mediante el Poder Judicial tiene que asegurar una armoniosa combinacin entre seguridad y flexibilidad al interpretar y aplicar las normas para la consecucin del ideal de justicia.16 Asimismo, la potestad de los rganos del Estado de crear o regular ciertas obligaciones a los ciudadanos, as como su autoridad y la de quienes ejercen funciones en ellos, queda limitada por los derechos establecidos porque, al estar constitucionalmente garantizados, ninguna autoridad puede vulnerarlos y, muy por el contrario, debe protegerlos y promoverlos17 Coincidimos con Marcial Rubio cuando seala que: La praxis de los derechos humanos lleva, de esta manera, a la obligacin de todos y cada uno de elevar las condiciones de vida social y de hacerla ms acorde a los grandes principios respaldados por el imperio del Derecho18
12 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25. 13 Plcido V. Alex F. Prlogo a Violencia Familiar, Inters de todos de Carolina Ayvar Roldn. Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2007, p. 13. 14 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 29. 15 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 57. 16 Cfr. Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Va Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Ao II N 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 21. 17 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 49. 18 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 49.

Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 48. 7 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 8 Alfaro Pinillos. Roberto. Teora General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial ADRUS, Arequipa: Noviembre 2007. p. 48. 9 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 47. 10 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25. 11 Plcido V. Alex F. Prlogo a Violencia Familiar, Inters de todos de Carolina Ayvar Roldn. Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2007, p. 13.

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II.- LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. Como se ha precisado en el tem anterior, el Estado como forma organizada del poder, se organiza jurdicamente convirtindose en un Estado de Derecho; sin embargo, este Estado debe establecer un eje en torno al cual debe girar todo su ordenamiento jurdico, el cual estar constituido por una norma superior, suprema, mayor a las leyes especiales que rigen el ordenamiento jurdico. Esta norma ser la Constitucin, pasando el Estado a convertirse en un Estado Constitucional de Derecho, que tenga como luz a esta norma superior. Seala Marcial Rubio que la Constitucin es la primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la Constitucin del Estado. Debe entendrsela como la norma ms importante en por lo menos tres sentidos: El primero, porque la Constitucin contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo19 En el mismo orden de ideas, Vctor Garca sostiene que la Constitucin es la norma primera o fundante de nuestro ordenamiento jurdico. Contiene los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas. As como, determinan los fines y la forma de organizacin del Estado20 Esta supremaca de la que goza la Constitucin en el ordenamiento jurdico y ms precisamente en el caso peruano, se encuentra recogida por el artculo 51 de la Carta Constitucional que refiere: Artculo 51.- Supremaca de la Constitucin La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En tal sentido, toda interpretacin destinada a aplicar una norma jurdica a un caso concreto siempre deber observar lo prescrito por el artculo 138 de la Constitucin del Estado Peruano que sentencia: Artculo 138.- Administracin de Justicia. Control difuso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
19 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 131. 20 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 274.

Es preciso anotar que cuando este artculo se refiere a la preferencia del texto Constitucional sobre una norma legal, previamente debe haberse agotado todas las formas de interpretacin posible21, puesto que podra ocurrir que uno de los sentidos interpretativos de la norma sea Constitucional, en este caso, lo que se habra efectuado es un juicio de constitucionalidad a los sentidos de interpretacin de la norma. Como seala el profesor italiano Giancarlo Rolla: La cuestin de constitucionalidad puede ser utilizada no tanto para abrir un juicio sobre una disposicin, sino contra una interpretacin de la misma.22 El artculo 138 de la Constitucin encuentra sustento en el hecho de que nuestro ordenamiento reconoce que el principio supra-ordinador que emana de la Constitucin, es el principio de constitucionalidad de todo sistema jurdico y, por supuesto, del sistema legislativo. Simplificadamente este principio seala que las normas constitucionales tienen primaca por sobre cualquier otra norma del sistema y que, en caso que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a la norma constitucional, se aplicar la norma constitucional sobre ella23 Y claro, no slo en el supuesto que la norma se oponga a la Constitucin sino tambin en el supuesto que ello ocurriere respecto de alguno de los sentidos de interpretacin de la norma. El sustento del principio sealado tiene a su vez su origen en: El principio pro homine y pro libertatis, en base al cual las disposiciones deben ser interpretadas de la manera ms favorable a la persona humana; en consecuencia, deben ser interpretadas exclusivamente aquellas que favorecen a la persona humana y restrictivamente aquellas que introducen limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. En otros trminos, en el caso de disposiciones susceptibles de recibir diferentes interpretaciones, se debe utilizar la interpretacin conforme a la Constitucin y, en consecuencia, ms favorable al recurrente en el proceso a quo24 III.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los Principios Generales del Derecho son un conjunto de valores o proposiciones tcnicas fundadas en la razonabilidad que inspiran la estructura y naturaleza del sistema jurdico, delimitando y orientando la forma de operacin, funcionamiento y aplicacin del mismo, pudiendo encontrarse regulados expresa o tcitamente en el ordenamiento jurdico. As, Garca Toma sostiene que los Principios Generales del Derecho son axiomas, pautas bsicas o postulados
21 Cfr. Camargo Acosta, Johan S. El Principio de Legalidad y la Irresponsabilidad Civil de los Jueces, en Revista El Derecho N 308. Editorial ADRUS, Arequipa, Diciembre: 2007 22 Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Va Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Ao II N 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 25. 23 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 132. 24 Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Va Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Ao II N 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 25.

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que, en redaccin o inspiracin concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurdico, una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de tcnica jurdica25 Por su parte Rubio Correa ensea que los Principios Generales del Derecho: son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislacin, pero el que no lo estn no es bice para su existencia y funcionamiento26 Los Principios Generales del Derecho, como se ha sealado, pueden por un lado estar constituidos por valores susceptibles de ser definidos tales como: la justicia, la libertad, la igualdad, la equidad y otros de similar naturaleza; por otro lado pueden estar constituidos por proposiciones tcnicas fundadas en la razonabilidad tales como: el primer derecho es mejor derecho, la inaccin supone el consentimiento, etc. Los Principios Generales del Derecho son sin duda importantes en la ejecucin de la tcnica jurdica en tanto constituyen el aval de toda disquisicin jurdica; ellos amparan los razonamientos jurdicos aunque stos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a los fallos expresa o tcitamente27 Los principios generales del Derecho se utilizan en casos de interpretacin para llevar a cabo el mtodo sistemtico por comparacin con otras normas, en la medida que la ratio legis est estrechamente emparentada a los principios; tambin intervienen en el mtodo sistemtico por ubicacin de la norma en el sistema28. As el artculo 139 inciso 8) de la Constitucin seala: Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Parte de los Principios Generales del Derecho principalmente los constituidos por proposiciones tcnicas fundadas en la razonabilidad- se encuentran regulados en el referido artculo 139 de la Constitucin. IV.- EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. El fundamento constitucional de este derecho se encuentra contemplado en el artculo 139 de la Constitucin Peruana que prescribe: Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional Para explicar en qu consiste el derecho a la tutela jurisdiccional, es preciso sealar que ste puede concebirse desde dos puntos de vista; el primero de ellos, el estatal, y el segundo, el del ciudadano. IV.1.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de la concepcin del ciudadano. El maestro espaol Gonzles Prez sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas29. Situacin con la que estamos plenamente de acuerdo; siendo as, debemos preguntarnos: Qu es hacer justicia? Cabanellas, ensea que la Justicia es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo.30 A esta definicin consideramos pertinente hacerle algunas precisiones pues si bien es cierto el ideal supremo consiste a dar a cada uno lo que es suyo, el ordenamiento jurdico ha previsto sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser ms precisos, es darle a cada uno lo que se merece; ello podemos encontrarlo reflejado en la regulacin de la institucin procesal de prescripcin31. La prescripcin implica la extincin o perdida que opera sobre el acreedor de la posibilidad real que tena de hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin que le favorece con el respaldo estatal, es decir, en va judicial -siempre que el favorecido con esta institu29 Gonzles Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial CIVITAS, Madrid: 1980. p. 27. 30 Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, 15 Edicin. Editorial HELIASTA, Sao Paulo: Agosto 2001. p. 222. 31 Si bien sta se encuentra regulada en el Cdigo Civil, ello no importa la perdida de su carcter procesal pues se trata de un mecanismo cuyo fin es lograr la conclusin del proceso sin constituir un mecanismo de defensa de fondo en s.

25 Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 499. 26 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 301. 27 De Diego, Clemente F. Prlogo a Los Principios Generales del Derecho de Giorgio Del Vecchio. Editorial ARA, Lima: Abril 2006, p. 10. 28 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho), 7 Edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. pp. 303-304.

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cin la invoque-, toda vez que al no haber ejercitado el acreedor el derecho reclamado en un determinado tiempo prescrito en forma genrica por la ley, el Estado entiende que al acreedor no le fue necesario el cumplimiento de la obligacin que le favorece, por lo cual en forma absolutamente razonable le otorga la posibilidad al obligado a invocar la institucin procesal de la prescripcin a fin de que el Estado retire su respaldo al acreedor respecto de la obligacin que se pretende ejecutar judicialmente, sin que ello implique que el acreedor haya perdido su derecho a la acreencia que reclama puesto que ste, empleando otros mecanismos de cobranza, distintos al judicial, podra conducir al obligado al cumplimiento de la obligacin, o bien este ltimo por una liberalidad suya podra, si lo desea, cumplir con la obligacin a su cargo en otro momento o en otra va. Esto ltimo definitivamente es de ocurrencia improbable en tanto que difcilmente un deudor que judicialmente valindose de la institucin procesal de prescripcin- manifest su negativa al cumplimiento de la obligacin, mostrar intenciones de cumplir con su obligacin con posterioridad, sobre todo si el acreedor ya no podr por ejemplo solicitar medidas cautelares o hacer efectiva una ejecucin forzada. Para mejor entender esta definicin asumamos que X se presta US$ 1 000.00 de Y en el mes de Mayo del ao 1996, el mismo que se compromete a pagar en el mes de Mayo de 1997; llegado el vencimiento de la obligacin, X simplemente no paga. Ahora estamos en Junio del 2007, Y contrata un abogado y demanda a X para que le pague el dinero prestado, X va a su estudio y le plantea el problema; usted conocedor del Derecho advierte que el Cdigo Civil regula una institucin procesal llamada prescripcin, la misma que dice que si Y no le cobr a X su deuda en 10 aos luego del vencimiento de la obligacin, X se encuentra facultado a invocarla, segn su libre albedro, y as lograr que Y cuando menos con el apoyo del Estado- no pueda hacer efectiva su acreencia. Qu es lo que ha ocurrido?, el ordenamiento jurdico no desconoce la acreencia de Y, sin embargo ha determinado que si en todo ese tiempo no se ha preocupado por hacer efectivo el cobro de su acreencia, es porque no necesita ese dinero y consecuentemente no merece el apoyo estatal para ejecutar su acreencia, la que en cierto modo se pretende hacer efectiva atendiendo a un actitud ciertamente caprichosa y antojadiza; la que lgicamente el Estado no se encuentra dispuesto a tolerar; ello a pesar de que la deuda existe, el dinero prestado, la acreencia, aun es de Y. En tal sentido, puede concluirse que justicia es si bien, ideal supremo, pero que consiste en darle a cada quien lo que se merece. Entendido esto, surgen nuevas interrogantes que no pueden dejar de formularse: Cmo se hace justicia?, Cmo se da a cada uno lo suyo? o Cmo se da a cada uno lo que se merece? IV.2.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de una concepcin estatal. El derecho a la tutela jurisdiccional es una exigencia derivada inmediatamente del Derecho natural, la que impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no en el conjunto de sus actividades algunas dirigidas fundamentalmente a la realizacin de aquel valor32. No es difcil, por tanto, deducir de esta exigencia evidente del Derecho natural la existencia, en conjunto, para los sbditos del Estado, de un autentico derecho subjetivo a que el Poder pblico se organice de modo que los imperativos de la justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos33 sin que pueda acogerse en esto una respuesta negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garanta de tal derecho subjetivo llevara consigo34. Este derecho supone que para el sometimiento de los legtimos intereses se abra y sustancie un proceso35 con observancia y cumplimiento de unas garantas mnimas36, el mismo que se establecer con el fin de alegar los hechos y las argumentaciones jurdicas pertinentes para obtener una decisin judicial fundada en derecho, que sea perfectamente ejecutable y que de respuesta a las pretensiones deducidas ante los Jueces o Tribunales, siempre que se utilicen las vas procesales adecuadas37, sin suponer en modo alguno la obtencin de una sentencia favorable; es decir, que el proceso no necesariamente ha de obtener el resultado esperado por el litigante. IV.2.1.- Limitaciones al Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no es un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo
32 En sentido similar a lo expresado, Carrin Lugo refiere que: El ejercicio de la funcin jurisdiccional por el Estado constituye un deber; que ste, por ser titular exclusivo de su ejercicio, no puede rehusar ejercer dentro de un Estado de derecho (Carrin Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen. III. Editorial GRIJLEY, Lima: Marzo 2004. p. 5.) 33 En este sentido, la profesora Maria Jos Cabezudo Bajo, seala que: Con el fin de lograr la eficaz salvaguarda de los derechos fundamentales, los diferentes instrumentos previstos en la constitucin para su proteccin frente a las actuaciones vulneradoras de los poderes pblicos, han tenido que adecuarse a las nuevas formas de violacin ocasionadas por omisin en el deber de garantizarlos (Cabezudo Bajo, Maria Jos. El concepto de restriccin de derechos fundamentales y su fundamento constitucional, en Id Est Ius, Ao I N 1. Arequipa: Abril 2005. p. 79.) 34 Gonzles Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial CIVITAS, Madrid: 1980. p. 28. 35 El derecho a la tutela jurisdiccional permite invocar con xito la asistencia jurisdiccional a quien la requiera sin que ello implique que los tribunales amparen necesariamente los pedimentos realizados. 36 Debido Proceso. 37 Es preciso sealar que segn lo indica Carrin Lugo: El derecho de los justiciables a la tutela jurisdiccional, de otro lado, constituye una contrapartida de ese deber del Estado de ejercer la jurisdiccin. En tanto el sujeto titular de algn derecho en materia civil no acuda al organismo judicial reclamando su proteccin, la facultad jurisdiccional del Estado se concibe, si se quiere, como algo esttico, en donde naturalmente hay organismos judiciales preestablecido y un proceso, con reglas de procedimiento tambin preestablecidas, destinados a resolver conflictos de derecho o a dirimir incertidumbres de naturaleza jurdica. (Carrin Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen. III. Editorial GRIJLEY, Lima: Marzo 2004. p. 5.)

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caso sin observancia de los procesos legalmente establecidos por el Estado, sino que se ha de ejercer dentro de stos y con cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable que no implique limitacin sustancial del derecho de defensa. Es por ello que la exigencia de presupuestos y requisitos procesales38 no puede considerarse contraria al ordenamiento constitucional o limitativa del derecho de tutela- siempre que su exigencia no vaya ms all de los lmites de proporcionalidad y finalidad pretendida, ya que las normas han de interpretarse en sentido favorable a la efectivizacin del derecho fundamental. IV.2.2.- Materializacin del Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se materializa al momento en que la persona titular de derechos e intereses legtimos acude al rgano jurisdiccional para solicitar que sean atendidos sus pedimentos a travs de un pronunciamiento -del rgano jurisdiccional- fundado en derecho; y ste abre un proceso judicial en el que se pronunciar sobre los pedimentos realizados. IV.2.3.- Titulares del Derecho de Tutela El ordenamiento jurdico reconoce la titularidad del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona39 que requiera de atencin jurisdiccional para la resolucin de su conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, es decir que se reconoce este derecho a todo tipo de personas, fsicas y jurdicas, pblicas y privadas. Podemos decir entonces que todos tenemos derecho a la jurisdiccin. IV.2.4.- Vulneracin del Derecho de Tutela Como se ha indicado, el derecho a la tutela jurisdiccional presupone que toda persona pueda recurrir a un rgano jurisdiccional a fin de plantear una o varias pretensiones y que reciba de ste un pronunciamiento fundado en derecho que de respuesta sea positiva o negativa- a los pedimentos formulados; en tal sentido se producir una violacin al derecho de tutela jurisdiccional cuando el rgano jurisdiccional ante el que se recurre, se niegue a emitir un pronunciamiento40 sobre todo o parte de los pedimentos efectuados41. En efecto, cuando a una persona se le niega dicho acceso, o cuando el
38 Como los establecidos para la viabilidad de las acciones judiciales y recursos. 39 El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, mediante una expresin plural refiere que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. 40 Debe tenerse en cuenta que si bien el pronunciamiento del rgano jurisdiccional debe ser fundado en derecho, ello no implica que el pronunciamiento se realice sobre el fondo mismo del asunto controvertido pues perfectamente puede declararse la inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones planteadas y con ello dar respuesta a los pedimentos efectuados por quien acude al rgano jurisdiccional. 41 Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel. Y ahora Quin podr defenderme? algunos aportes adicionales respecto a la proteccin procesal de los intereses difusos en el Per, en Id est Ius ao II N 2, Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. pp. 6263.

mismo le es conferido de modo errado, se le est negado el acceso a su ideal de justicia a travs de la vigencia y cumplimiento de la normatividad material y con ello se le est violentando un derecho que le es inherente a su atributo y personalidad jurdica42. En tal sentido, el operador de la administracin de justicia jams podr negar tutela jurisdiccional efectiva pretendiendo escudarse en el defecto o en la deficiencia de la ley, esto es, en la inidoneidad real o aparente, de la norma que regula el supuesto fctico que dio lugar al inicio del proceso o en su insuficiencia. Pero claro, el problema no est como lo explicaremos a lo largo de la presente investigacin- en falta de administracin de justicia por defecto o deficiencia de la ley, sino en la irrestricta aplicacin del principio de legalidad que limita la posible actividad interpretativa olvidando los fines para los cuales es creado un proceso. IV.2.5.- Etapas del Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional se desarrolla en tres momentos43: i) Durante el acceso a la justicia al recurrir al rgano jurisdiccional a fin de formular los pedimentos y solicitar que se emita un pronunciamiento fundado en derecho favorable o no- sobre las pretensiones planteadas44. ii) Una vez en ella, es decir, durante la tramitacin el proceso instaurado para dar respuesta fundada en derecho a los planteamientos efectuados por el litigante, en el mismo que se han de hacer posible la defensa y obtencin de una solucin en un plazo razonable45. iii) Luego de la emisin de la sentencia, es decir la eficacia del pronunciamiento judicial. Lo expuesto ensea que se har justicia o se dar a cada uno lo que se merece cuando, en principio se permita
42 Quiroga Len, Anbal. El debido proceso legal y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Editorial JURISTA, Lima: Julio 2003. p. 48. 43 Para Chamorro Bernal, el derecho de tutela se produce en cuatro etapas distintas bajo la denominacin de derechos bsicos que componen el derecho a la tutela judicial efectiva-, pero que en su conjunto representan las tres etapas que describimos. Dichos derechos son: El derecho al libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas; el derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin; el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial (Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial BOSCH, Barcelona. pp. 12-13.). 44 Como seala Quiroga Len, la primera evidencia de ello se obtiene a travs de la conceptualizacin del derecho de accin (es decir, el derecho pblico-subjetivo de todo ciudadano a recurrir al rgano jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa) como un derecho fundamental. (Quiroga Len, Anbal. El debido proceso legal y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Editorial JURISTA, Lima: Julio 2003. p. 48.) 45 Se entiende por tutela jurisdiccional a aquella concedida en un plazo razonable; por lo que de brindarse tutela tarda, sta puede considerarse como equivalente a la falta de tutela jurisdiccional.

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al ciudadano, con un conflicto de intereses jurdicamente relevante (fundado o no), el acceso a los tribunales para que sean stos quienes decidan sobre la fundabilidad del derecho reclamado; para lo cual se debern cumplir las etapas descritas46 y concluir con la emisin de un pronunciamiento fundado en Derecho, no necesariamente favorable al actor, que sea eficiente. Por tales razones el Cdigo Procesal Civil en el artculo I de su Ttulo Preliminar sanciona que Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso, complementando dicho precepto con el artculo III del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo sealando que El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso, lo cual sin duda, importa efectuar una interpretacin normativa.

46 En el supuesto que se trate de una demanda manifiestamente improcedente, bastar con la emisin del pronunciamiento fundado en Derecho, debidamente motivado, que determine la improcedencia liminar de la accin iniciada; por lo que no ser necesario el cumplimiento estricto de las instancias mencionadas.

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HODIERNAS SIMPATAS DEL DERECHO PROCESAL: AVANCES Y DESAFOS DEL DERECHO ALIMENTARIO COMO CONDICIN DE SUBSISTENCIA EN EL RAZONAMIENTO JURDICO PROCESAL
Liz Carola Jara Mattesich*
La vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepcin. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales est el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida1.

Sumario: 1.- Introduccin; 2.- Jurisdiccin Especializada de la Niez y la Adolescencia. 3.- Peticin de alimentos: Procedimiento especial o general? 3.1.- Procedimiento Especial, 3.2.- Procedimiento General, 3.3.- Monto provisorio y definitivo de alimentos; 4.- Ofrecimiento de alimentos: Procedimiento especial; 5.- Derecho del Nio a ser escuchado: 6.- Estadstica; 7.- Conclusin.

1.- INTRODUCCIN a Repblica del Paraguay desde el ao 1989 ha aprobado y ratificado, por no decir la totalidad, la mayora de los documentos internacionales que reconocen Derechos de los Nios, entre ellos la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; a partir de ella ha cambiado el paradigma de considerar al nio como mero receptor de acciones asistenciales, pasando al reconocimiento expreso del mismo como sujeto de derechos, sancionndose en el ao 2001 el Cdigo de la Niez y la Adolescencia tendiente a satisfacer en forma integral e interdependiente los derechos reconocidos en aqul instrumento. () el fundamento de los alimentos a los hijos es el reconocimiento de la ley natural en cuanto a la necesidad de proteccin, recogida por la ley y derivada de la patria potestad o del parentesco2. Nuestra Constitucin Nacional establece no solo la obligacin sino el derecho de los padres de asistir, alimentar, educar y de amparar a sus hijos menores de edad, en ese tenor, atendiendo a las actuales estadsticas judiciales, en el presente artculo abordar el Derecho del Nio al Alimento y el Procedimiento en Paraguay. Para la tutela del derecho a la asistencia alimenticia del nio, adolescente y mujer grvida, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Paraguay, en adelante C.N.A., regula un Procedimiento Especial, no obstante, los casos relacionados a los alimentos como ser: de aumento, disminucin y cesacin, son tratados en el C.N.A. mediante un Procedimiento General. Recientemente, en el ao 2009, el ofrecimiento de asistencia alimenticia, cuenta con una Ley que regula un Procedimiento Especial.

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Abogada. Egresada Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asuncin. Distincin: Mejor Egresada Medalla de Oro. Auxiliar de ctedra de las asignaturas: Derecho Procesal Civil I, II y Derecho Mercantil II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Filial Quiindy, de la Universidad Nacional de Asuncin. Especialista en Docencia Universitaria Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Asuncin. Discente de Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho. Argentina. Miembro de Consejo Consultivo Internacional de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca Per. Juan Pablo II. Gagliardone Rivarola, Clara Rosa - Riera G. Alejandro Jos. Alimentos en la Niez y la Adolescencia. Edit. Intercontinental. Asuncin, Paraguay, 2008. Pg. 95.

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2.- JURISDICCIN ESPECIALIZADA DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA. El C.N.A. que data del ao 2001 prev jurisdiccin, defensora y auxiliares especializados de la niez y la adolescencia, para lo cual dispone que en cada circunscripcin judicial deben crearse juzgados, tribunales y defensoras especializados. En ese sentido, el sistema judicial an no se encuentra adecuado a la correcta aplicacin de la Normativa, sea ante la falta de creacin de fueros especializados en interior del pas, o porque numerosos casos de este mbito son derivados al conocimiento de Jueces Penales, Civiles y Laborales en razn a excusacin o recusacin, en consecuencia, los derechos del nio son resueltos bajo una visin de un Magistrado no especializado. Teniendo este Fuero como principio rector y orientador el Inters Superior del Nio, aquellas personas que tengan legtimo inters pueden iniciar procedimientos, incluyendo el propio Juez Especializado. Este ltimo tiene una activa participacin desde el inicio, desarrollo y fin del proceso, revelado ello con la facultad del mismo de ordenar la produccin de pruebas, dictar medidas cautelares de proteccin, convocar a una audiencia de conciliacin para las partes y hasta modificar sus decisiones de oficio, atendiendo a que las sentencias dictadas no tienen carcter de definitivas, es decir, no hacen cosa juzgada formal. No escapa a la realidad que este principio de Inters Superior del Nio citado precedentemente, sea utilizado en varios juicios para pretender desnaturalizar el mismo proceso, cuando ste no se encuentra especficamente definido, y es interpretado con parmetros ms o menos amplios por todos los operadores de justicia. Es por esto, que podemos encontrar juicios en los cuales las determinaciones de las Magistradas, o las peticiones de las partes, no son concordantes con ningn tipo de proceso, e incluso son contrarios al mismo, fundndolos en la aparente o real necesidad del nio de obtener una resolucin en plazos breves. De igual manera, el procedimiento es sumario -ante las necesidades del sujeto de derecho, cuya tutela no admiten dilaciones- y gratuito -los requirentes se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Al respecto de este ltimo punto, es en los juicios de filiacin donde se precisara la exoneracin de los exmenes de ADN, que son ofrecidos por la partes, o determinados por las Juezas intervinientes, pues el monto presupuestario que se le otorga al Poder Judicial para cubrir los exmenes de quienes litigan amparados en la declaracin de pobreza no llega a cubrir la cantidad de procesos que precisan este recurso. Una jurisdiccin especializada, lgicamente cuenta con jueces con competencia especial por razn de la materia; para el caso de la competencia territorial, la misma est determinada por el lugar de residencia habitual del nio o adolescente, si ste se encuentra residiendo en el extranjero, la competencia territorial queda a opcin del accionante. El tema de establecer simplemente que la residencia habitual del menor, determinar la competencia territorial tambin ha sido objeto de enconados debates por parte de quienes litigan en esta Jurisdiccin, pues los cambios de domicilio del padre conviviente ocasiona automticamente el cambio de domicilio del nio, y en caso de determinar el inicio del proceso, Se debe entender que este es el domicilio habitual aunque no tuviera antigedad?. 3.- PETICIN DE ALIMENTOS: Procedimiento Especial o General? No solo el padre conviviente est legitimado para solicitar alimentos para el nio, de quien tuviera obligacin de satisfacerlos, sino que tambin pueden peticionarlo los nios, los adolescentes (por medio de la Defensora de la Niez) e incluso la mujer grvida, y al respecto del primero de los nombrados, su capacidad es independiente de ser padre biolgico o adoptivo. En ese orden, entre los obligados naturalmente se encuentran los padres y, ante la ausencia o incapacidad de los mismos, los parientes abuelos y hermanos mayores del nio-, en razn al principio de solidaridad familiar, aclarando que el Estado se encuentra subsidiariamente obligado, lo que constituye una declaracin mas etrea que real. Para la viabilidad de la pretensin, los alimentados deben justificar dos extremos: el derecho en virtud del cual solicitan alimentos y el caudal econmico del alimentante. El primer requisito puede ser justificado por instrumento pblico (habitualmente el certificado de acta de nacimiento) y la absolucin de posiciones. Tambin queda demostrada la filiacin con la copia de la sentencia judicial que declare el vnculo parental, por escritura pblica o por testamento ()3. En cuanto al segundo requisito, el alimentado puede ofrecer y diligenciar todos los medios de pruebas legalmente autorizadas, y en caso de la prueba testifical, este fuero tiene una caracterstica peculiar, en razn a que, a diferencia del fuero civil, aqu los parientes pueden actuar en calidad de testigos, ello es posible en razn a que es la propia familia, bsica o ampliada, la que mayores apreciaciones o conocimientos tienen en relacin a las condiciones, necesidades y circunstancias del nio o adolescente. En caso que en el proceso no se pueda acreditar los ingresos del alimentante, la Ley presume, sin aceptar prueba en contrario, que el mismo percibe el salario mnimo legal, que en Paraguay actualmente asciende a Guaranes Un Milln Seiscientos Cincuenta y Ocho Mil Doscientos Treinta y Dos (G. 1.658.232), es decir, alrededor de Dlares Americanos Trescientos Noventa y Ocho ($398). El nivel de desempleados y subcontratados en el pas es muy elevado, por lo cual, calcular el salario mnimo a personal que muchas veces consigue el pago de un jornal tres o cuatro das por semana, implica sumas que no siempre pueden cumplir.

Gagliardone Rivarola, Clara Rosa - Riera G. Alejandro Jos. Alimentos en la Niez y la Adolescencia. Edit. Intercontinental. Asuncin, Paraguay. Ao 2008. Pg. 175.

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3.1.- Procedimiento Especial. La normativa de la niez refiere expresamente que los juicios de alimentos deben ser tramitados por un Procedimiento Especial, sin embargo en la prctica, en especial en los juzgados especializados del interior del Pas, se tiende a aplicar el Procedimiento General que el Cdigo contempla para los dems casos de alimentos como ser: aumento, disminucin y cesacin. Por lo arriba expuesto, recreo primeramente el trmite del Procedimiento Especial para la asistencia alimenticia, en ese tramo, incoada la demanda, el Juez cita en audiencia -por nica vez-al alimentante a los efectos de ser escuchado, bajo apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones del pretendiente. Esta es la oportunidad procesal para que el demandado ejerza todas sus defensas -explicando los puntos que considere conveniente a sus derechos, ofreciendo pruebas, refiriendo sus posibilidades econmicas para hacer frente a su obligacin, presentando todas las documentaciones que obren en su poder y que acrediten sus dichos, etc.-, ya que no existe lo que tcnicamente podramos llamar traslado de la demanda, no obstante, con la notificacin de la citacin, se acompaa copia de la demanda y de las documentaciones presentadas por el alimentado. Hasta aqu vemos que el trmite es sumarsimo, es decir, citado el alimentante y acreditado en la audiencia los extremos requeridos por Ley, el Juez debe resolver inmediatamente la cuestin, salvo los casos en que los medios probatorios ofrecidos y a ser diligenciados requieran de ms das, por lo que es lgico que estas deben ser agotadas previamente para que el Juez luego dice la sentencia respectiva. Verbigracia: pruebas de informes. En virtud de la activa participacin del Juez en esta jurisdiccin, constituye un aderezo al procedimiento especial-sumarsimo, la llamada a comparecencia que hace ste para que el demandante del alimento se presente a los efectos de lograr una avenencia, si sta no es factible, en dicha oportunidad, ambas partes debern practicar todos los medios de pruebas que dispongan, con la salvedad ya mencionada en el prrafo anterior. 3.2.- Procedimiento General. Para los juicios de Asistencia Alimenticia, gran parte de los Juzgados Especializados de la Niez y la Adolescencia del interior del Pas, no aplican el procedimiento especial arriba descrito, ms bien, aplican el trmite del Procedimiento General previsto, no solo para los juicios de aumento, disminucin y cesacin de alimentos, sino tambin para los casos de rgimen de convivencia, relacionamiento, etc., de esa manera, otorgan mayor intervencin al alimentante, controvirtiendo el proceso mediante el traslado de la demanda, por lo que no se da la simple citacin del caso anterior. En el Procedimiento General se ven desarrolladas las cuatro fases del proceso a las que Adolfo Alvarado Velloso llama afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin, es decir, demanda, contestacin, periodo probatorio y alegatos, respectivamente. En ese orden, presentada la demanda con todas las documentaciones que obren en poder del alimentado, el Juez corre traslado de la misma al demandado; si el demandado contesta o transcurrido el plazo no se presenta, el Juez de oficio puede convocar a las partes a una audiencia conciliatoria, la cual se realiza en presencia del defensor o del representante del nio o adolescente; en dicha oportunidad, el Juez debe procurar advenir a las partes, de no logarse, en ese mismo acto las mismas deben ofrecer sus pruebas, en cuyo caso el Juez puede: 1-declarar la cuestin de puro derecho, 2- abrir la causa a prueba, 3-ordenar medidas de mejor proveer y 4- ordenar medidas cautelares de proteccin. Si el Juez ha dispuesto la apertura a prueba, una vez fijada la audiencia de pruebas, las mismas son producidas primeramente por la parte actora y luego por la parte demandada, concluidas ellas, se escuchan sus respectivos alegatos y el Juez posteriormente llama autos para sentencia, la cual, una vez dictada, se procede a su lectura en audiencia sealada para el efecto. 3.3.- Monto provisorio y definitivo de alimentos. Existen circunstancias ajenas a la voluntad del alimentado que hacen un gran trecho entre el inicio y la oportunidad en que se dicte sentencia en el juicio, previendo esto, la legislacin faculta al Juez a que en cualquier etapa del procedimiento dicte en carcter de medida cautelar de proteccin- la fijacin provisoria de los mismos, debiendo or previamente al demandado; en la mayora de los casos, el alimentado ya la solicita en su escrito de demanda. El monto provisorio se fija en base a las manifestaciones del alimentante sobre sus posibilidades econmicas referidas por el mismo en oportunidad de la audiencia sealada para ser escuchado, o en ltimo caso, cuando an no se hayan diligenciado todos los elementos probatorios que sirvan para establecer una suma definitiva y, dada la urgencia de satisfacer las necesidades indispensables del nio, el Juez puede aplicar la presuncin legal de que el alimentante percibe, al menos, el salario mnimo legal, estableciendo a partir de ese parmetro un monto provisorio razonable. La fijacin provisoria de alimentos no debe ser considerada como la suma definitiva del monto de alimentos a ser abonado por el demandado y al considerarse satisfechas las partes con el monto, dejar de impulsar el proceso. De este ltimo punto, no existe una posicin judicial firme y unnime en relacin a la caducidad de los juicios de alimentos, encontrndose fallos en contra y a favor, sin embargo, la Ley es clara al respecto, la caducidad opera en los procesos de la niez, por lo que la parte alimentada debera cumplir con su deber de impulsar el procedimiento a fin de evitar enervar nuevamente la justicia, duplicando innecesariamente los gastos, tiempo y trabajo de los rganos judiciales. Aun cuando esto es lo que debera acontecer, es comn que una vez sealado el monto provisorio a ser descontado del alimentante, el padre conviviente no vuelva al Juzgado a impulsar el proceso, ni aporta las pruebas para convertir esta resolucin intermedia en definitiva, permitiendo que el expediente quede en casillero, engrosando el

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porcentaje de juicios sin concluir, e incomodando a otros procesos en trmite, problema que recibi dos soluciones conforme el criterio que maneja el Magistrado, el primero, al trmino de los seis meses, establecer la caducidad de Instancia y dar por finiquitado el proceso; segundo, concluido el plazo de pruebas, dictar Sentencia Definitiva confirmado el monto provisorio, y por ltimo establecer en el mismo Auto Interlocutorio de fijacin del monto provisorio, que este es solo efectivo por el termino de seis meses, periodo en que se debe impulsar el proceso o se decretara la caducidad. Diferenciado ya el carcter del monto provisorio como medida cautelar de proteccin, es oportuno considerar cmo se establece la suma definitiva al momento de dictar sentencia. Anterior a la vigencia del C.N.A., los jueces del menor (antigua denominacin) fijaban como porcentaje mximo de alimentos un 25% (veinticinco por ciento) sobre los ingresos del alimentante; actualmente, no existe norma expresa que contemple el porcentaje a ser aplicado, sin embargo, desde la vigencia del C.N.A., en la prctica se aplica un porcentaje que va desde el 25% hasta el 30% sobre el caudal econmico percibido por el alimentante, en razn a que regula ciertos mrgenes que el Juez debe tener en cuenta a la hora de fijar el monto alimenticio, entre ellos que los alimentos a ser provedos no deben ser inferiores a los que disfrutan los obligados. Aqu es fundamental resaltar que los alimentos son debidos por los dos padres, entonces, se presupone que un monto similar al proporcionado por el alimentante, ser proporcionado por el padre conviviente. As mismo, el uso indebido de los montos asignados por los alimentantes por parte del padre conviviente es una constante en nuestro medio, cuando se puede determinar que este caudal no es utilizado en el nio sino en gastos personales de la madre (en algunos casos), lo que origina lgidas disputas en tribunales, existiendo incluso Sentencias que determinaron la prestacin de los alimentos directamente en especies (compras de supermercados), pago directo de las cuotas del colegio o de los seguros mdicos, evitando la entrega de efectivo y los problemas consecuentes. El Poder Judicial ha transformado el proceso de pago de la prestacin alimentaria, al firmar acuerdos con la Banca de Fomento, Institucin Estatal que cuenta con Sucursales en casi todos los pueblos de la Repblica, de modo a proporcionar al padre conviviente una tarjeta de dbito, relacionada a una caja de ahorros donde se deposita el descuento automtico del sueldo del alimentante, evitando de ese modo el relacionamiento entre ambas personas, hecho que normalmente traa aparejada un maltrato de ambas partes, que iba en detrimento del nio. 4. OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS: Procedimiento Especial. Es de reciente data el Procedimiento Especial regulado para el ofrecimiento de asistencia alimenticia. No se discute que quienes ejercen la patria potestad estn obligados a proporcionar a sus hijos alimentos necesarios, como tampoco que la suspensin o prdida de los derechos y obligaciones que implican su ejercicio dispense a los padres de sus obligaciones, en ese contexto, en la contracara de la obligacin, se encuentra el derecho de ofrecer alimentos, para ello, los oferentes deben justificar por algn medio de prueba el derecho en virtud lo hacen y el monto ofrecido. En cuanto a los trmites procedimentales, una vez presentada la demanda se corre traslado de la misma a la otra parte, si contesta no, si se hubieran ofrecido pruebas, el Juez debe abrir la causa a prueba; una vez vencida la fase confirmatoria o para el caso de haberse declarado la cuestin de puro derecho, sin ms demoras el Juez debe dictar resolucin. La caracterstica peculiar de este tipo de proceso es que el monto fijado en concepto de alimentos es percibido desde el momento que el mismo es aceptado, a diferencia del procedimiento de solicitud de asistencia alimenticia en el cual se percibe desde el inicio de la demanda o desde el inicio del juicio de filiacin si fuera el caso. 5. OPININ DEL NIO O ADOLESCENTE. Ser nio no es ser menos adulto, la niez no es una etapa de preparacin para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de ser personas y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida (). La infancia es concebida como una poca de desarrollo efectivo y progresivo de la autonoma, personal, social y jurdica4. Desde la nueva concepcin del Nio, basada en el reconocimiento expreso del mismo como sujeto de derecho y no como simple receptor de acciones asistenciales, a todo nio o adolescente le asiste el derecho de expresar su opinin en funcin a su edad y madurez, conforme lo contempla la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Con el fin de proteger el derecho a expresar su opinin, el Juez debe escucharlo fuera de toda clase de presiones y tantas veces sea necesario para que no se tomen decisiones a sus espaldas. En Paraguay, es habitual que el nio sea escuchado en casos de rgimen de convivencia, rgimen de relacionamiento, venia para viajar o para contraer matrimonio, guarda, etc., mas no en los juicios de alimentos. Si fuera escuchado en este ltimo caso, sus opiniones deben ser valoradas por el Juez en conjunto con las dems probanzas diligenciadas, formando su conviccin a partir de las circunstancias particulares y reales del nio. 6. ESTADSTICA. A los efectos de otorgar una imagen de lo que es el Pas, entiendo conveniente proporcionar datos sobre la ciudad de Asuncin, capital y ciudad ms poblada de la Repblica del Paraguay, es la sede de los tres poderes de la
4 Pucheta de Correa, Alicia. Manual de Derecho de la Niez y la Adolescencia. Ed. Universidad del Pacfico. Paraguay, 2001. Pg. 21

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nacin (ejecutivo, legislativo y judicial). Es un municipio autnomo y Distrito Capital independiente, esto quiere decir que no est integrado formalmente a ningn departamento. Est organizada territorialmente en distritos y estos agrupan a su vez a los diferentes barrios. En 2010, segn la Direccin General de Estadsticas, Encuestas y Censos (DEC), tena una poblacin aproximada de 542.063 habitantes, lo que la convierte en la aglomeracin urbana ms grande y poblada de Paraguay. Su rea metropolitana, denominada Gran Asuncin, incluye a siete ciudades: San Lorenzo, Lambar, Fernando de la Mora, Capiat, Luque, Mariano Roque Alonso, emby, Villa Elisa y San Antonio, lo cual incrementa su poblacin perifrica en ms de 2.329.061 de habitantes, lo que la convierte en una de las diez aglomeraciones urbanas ms grandes de Sudamrica. Su superficie es de 117 km en la ciudad, y 11000 km en el Gran Asuncin. La esperanza de vida al nacer estimada para las mujeres es de 72. 90 y hombres 79.33, totalizando un promedio de 75.90. El promedio de hijos por mujer es de dos. El Poder Judicial se encuentra organizado con quince (15) Circunscripciones Judiciales, prcticamente en cada uno de los diecisiete (17) departamentos del Pas, pero sin que ello implique igual cantidad de Juzgados y Tribunales especializados en cada uno de ellos. La Primera Circunscripcin Judicial5, con Sede Asuncin, cuenta con seis (6) Juzgados de la Niez y la Adolescencia, con dos (2) secretaras cada uno; en dichos juzgados, segn causas seleccionadas:
AO 2009 Causa Asistencia Alimentaria Aumento Asistencia Alimentaria Cesacin Asistencia Alimentaria Disminucin Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal Ene. 13 0 Feb. 173 10 Mar. 256 32 Abr. 317 24 May. 90 7 Jun. 300 27 Jul. 226 21 Ago. 170 21 Set. 198 16 Oct. 241 24 Nov. 120 15 Dic. 138 8 Total 2.242 205

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Causa Asistencia Alimentaria Aumento Asistencia Alimentaria Cesacin Asistencia Alimentaria Disminucin Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal

Ene. 68 3

Feb. 336 27

Mar. 106 11

Abr. 244 23

May. 306 26

Jun. 107 6

Jul. 259 25

Ago. 330 30

Set. 80 4

Oct. 173 12

Nov. 280 21

Dic. 120 11

Total 2.409 199

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AO 2011. Primer Semestre Causa Asistencia Alimentaria

5

Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Total 31 394 299 130 445 336 1.635

Datos oficiales de la Corte Suprema de Justicia. Seccin de Procesamiento de Datos: Estadstica Niez. Paraguay.

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Aumento Asistencia Alimentaria Cesacin Asistencia Alimentaria Disminucin Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal
7. CONCLUSIN. - La adecuacin de la normativa paraguaya a los cnones internacionales en materia de la Niez y la Adolescencia, se refleja con la sancin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia que contempla la totalidad de la amplia gama de derechos fundamentales del Nio, empero, la realidad demuestra que el problema subyace en que la defensa de esos derechos sufren demoras ante la insuficiente creacin de juzgados y tribunales especializados en la niez y la adolescencia, ya que los existentes no solo se ven rebasados, sino que tambin deben entender cantidades de casos por motivos de recusaciones o inhibiciones de jueces de otros fueros, o viceversa, en el peor de los casos. Ese inconveniente no solo se da en juzgados de primera instancia, sino en alzada debido a que es casi una odisea lograr integrar tribunales, ms aun con jueces naturales de la niez. - La falta de creacin de Juzgados Especializados se origina en la falta de autonoma y autarqua presupuestaria absoluta por parte del Poder Judicial, aun cuando est consagrada en la Constitucin Nacional, pues en primer lugar el Ministerio de Hacienda del Poder Ejecutivo y luego el Parlamento Nacional manejan el presupuesto del Poder Judicial, modificndolo en forma unilateral, lo que implica recortes parciales de programas y polticas pblicas judiciales, sin ningn criterio y rigor cientfico. - Sumado a aquello, las divergentes interpretaciones de los que deben aplicar justicia, en los procedimientos previstos para la fijacin de alimentos deben ser zanjados por la necesidad de seguridad jurdica de los justiciables. Siendo novel esta jurisdiccin especializada, es normal encontrar falencias en el andar. Si entendiramos que el nico inters prevaleciente en este mbito es el Inters Superior del Nio, entonces no estaramos ante juicios controvertidos en razn a la carencia de conflicto de intereses, ya que los intereses de los padres, ceden ante aqul, siendo estos, meros colaboradores de la justicia, por el bien del nio. En esa idea, dada la naturaleza de los derechos afectados, los cuales tienen carcter prevaleciente, no deben obviarse la necesidad de dar una mayor participacin al alimentante en los juicios donde se ve afectado de alguna manera su acervo patrimonial, con independencia de la obligacin natural de proteger y brindar todo lo necesario a sus hijos.

1 3 1 0

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EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA

Mara Fabiana Meglioli*
Mucho se habla de que nuestro sistema est en crisis. El ideograma chino que representa la palabra crisis se compone con los de peligro y oportunidad. Por qu no decir entonces (...) que nos encontramos ante la oportunidad de encarar una mejora integral de administracin de justicia? Mara Laura Sabatier.

Sumario: 1.- Presentacin; 2.- La imparcialidad - Concepto y dimensiones; 3.- El procedimiento cautelar; 4.- El procedimiento cautelar y la imparcialidad objetiva.

1.- PRESENTACIN.

os procedimientos cautelares legislados en el Cdigo Procesal Civil Nacional y en el catamarqueo, establecen que el juez competente para intervenir en la peticin cautelar ser el mismo que conozca en el proceso principal1.

Esta regla de competencia, ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, en especial por la Corte Suprema de Justicia, sosteniendo que el dictado de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, porque el tribunal se expide provisionalmente y que tal anticipo de jurisdiccin no importa una decisin definitiva.2 Esta interpretacin reiterada desde antao por nuestros Tribunales, hoy no parece ser la ms acertada, mxime si se la analiza a la luz de los Tratados Internacionales que por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N. gozan de jerarqua constitucional y de la interpretacin que las Cortes Internacionales han elaborados respecto a los alcances de la imparcialidad del Juzgador, la que hoy es seguida por la Corte Suprema de Justicia limitada al proceso penal. El objetivo de este trabajo ser analizar, conforme la actual doctrina, si el procedimiento cautelar afecta la imparcialidad del juez. 2.- LA IMPARCIALIDAD - CONCEPTO Y DIMENSIONES. Ensea Ferrajoli que la imparcialidad y la ajenidad del juez tiene su origen en el mundo greco-romano y despus en la organizacin medieval (preinquisitiva) de las artes liberales los que fueron redescubiertos por la cultura ilustrada continental, bajo el influjo de la experiencia inglesa.3

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Abogada por la Universidad Nacional de Crdoba Argentina (1988); Magister en Derecho Procesal otorgado por la Universidad Nacional de Rosario Argentina (2012); Discente de Doctorado por la Universidad Nacional de Rosario - Argentina (2012); Especialista en Derecho Procesal (ttulo expedido por la Universidad Nacional de Catamarca 200); Autora de diversos artculos en ensayos publicados en la Argentina; En la actualidad y a partir del mes de febrero de 1997 - en la actividad privada en la Provincia de Catamarca - repblica de Argentina, como socia del Estudio Jurdico Barrera-Meglioli. Art. 6 inc. 4 CPCCN y CPCCatam. Conf. Fallos 320:1633 Conf. Ferrajoli, DERECHO Y RAZON. Teora del garantismo penal. , pg. 138 Editorial Trotta, 8 Edicin, Madrid 2006.

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Para alcanzar un concepto amplio y abarcador de lo que en derecho se entiende por imparcialidad, resulta importante revisar las definiciones tradas por el Diccionario de la Real Academia, para imparcialidad4, rectitud5, recto 6 y parcialidad7 De all que se puede entender que imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevencin de favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con neutralidad y rectitud, esto es sin inclinarse a un lado ni a otro, sin hacer curvas o ngulos. Para Alvarado Velloso, ...la tarea de ser imparcial es asaz difcil pues exige absoluta y asptica neutralidad que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra8 Superti habla de la imparcialidad intrajuicio, la que se analiza desde dos niveles: Nivel subjetivo: Desde este punto de vista la garanta de imparcialidad del tribunal significa que quien est convocado a juzgar no debe tener una vinculacin a partir de sus condiciones subjetivas para con ninguna de las partes comprometidas en el litigio.9 Respecto al nivel objetivo seala que desde esta ptica ...interesa la ubicacin institucional del rgano, sus funciones y primordialmente cmo aparece frente al justiciable.10 As concluye en que la imparcialidad intra juicio significa desde lo objetivo que el rgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y funciones ni con las partes (impartialidad) ni con los intereses de las partes (imparcialidad).11 De esta forma se va a lograr entonces el famoso tringulo de virtudes del rgano jurisdiccional que son impartialidad, imparcialidad e independencia.12 En idntico sentido se pronuncia Alvarado Velloso quien seala que el principio de imparcialidad indica que el tercero que acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese ca4 Falta de designio anticipado o de prevencin de favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud 5 Calidad de recto, que no tiene curvas ni ngulos. 6 Que no se inclina a un lado ni a otro ni hace curvas o ngulos. 7 Designio anticipado o prevencin en favor o en contra de personas o cosas que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. 8 Alvarado Velloso, Adolfo La imparcialidad judicial y sistema inquisitivo de juzgamiento en PROCESO E IDEOLOGA. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, mocin de Valencia y declaracin de Azul. Editorial San Marco, Per 2009., pgs. 231/232. Nota 16, pg. 231, ...por extensin se dice que asptico es quin no muestra ninguna emocin ni expresa sentimientos. Respecto a neutralidad se refiere en la Nota 17, pg. 231: Es la actitud o comportamiento del que no se inclina por ninguna de las dos partes que intervienen en un enfrentamiento ni las beneficia ayudando a forzar la solucin pretendida por una de ellas. 9 Superti, Hctor Carlos, La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal, Ponencia presentada en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paran 2003, 10 Superti, ob. Cit. Pg. 334 11 Superti, ob. Cit. Pg. 334 12 Superti, ob. Cit. Pg. 335

rcter: para ello, no ha de estar colocado en la posicin de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo, debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes (independencia).13 A nivel jurisprudencial, considero que el germen de la doctrina que hoy sustenta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de imparcialidad se lo encuentra en el ao 1993 en el voto de los Ministros Barra y Fayt 14 en el caso Inchauspe de Ferrari15, cuando sealan: 9) Que las cuestiones de recusacin se vinculan con la mejor administracin de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio. Ello es as, por cuanto la garanta de objetividad de la jurisdiccin es un principio procesal del estado de derecho que, en la actualidad, se eleva al rango de Ley Fundamental y, porque cuya inobservancia es juzgada por los convicciones jurdicas dominantes de un modo especialmente severo. (Conf. Brussin, Otto, Uber Objektivitt der Rechtssprechung, Helsinki 1949, versin castellana [1966], p. 51). (El destacado me pertenece) Estos conceptos se fueron profundizados en el voto de la minora sustentada por los Ministros Fayt, Nazareno y Bossert en la causa Servini de Cubra fallada el 5 de julio de 199416, donde se pronuncian respecto a la imparcialidad sealando que: 6)...el instituto de la recusacin tiene como fundamento garantizar el adecuado ejercicio de la funcin judicial, asegurando a los habitantes del pas una justicia imparcial e independiente (Fallos 310:804). Ello se traduce en la separacin del conocimiento de la causa de aquel magistrado que no est en condiciones objetivas de satisfacer tal garanta, en razn de encontrase incurso en alguna de las causales taxativamente previstas por el art. 17... (El destacado me pertenece) Con posterioridad, en la causa Quiroga17 la Corte se pronuncia respecto a los alcances del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal en relacin a lo dispuesto por el art. 120 de la C.N. Su anlisis se explaya fundamentalmente en aspectos relacionados con el Ministerio Pblico, pero se esbozan elementos conceptuales en orden a la imparcialidad, que resultan de inters para el presente trabajo. Que desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilizacin despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actan de oficio, en ejercicio de funciones de control, slo cuando el fiscal se pronuncia en favor de
13 Alvarado Velloso, La imparcialidad..., pg. 229 14 Este ltimo ministro, ha mantiene esta doctrina en todos los fallos sucesivos. 15 CSJN, Fallos 316:826, Sent. Del 04/05/1993, Recurso de hecho deducido por Mara Isabel Inchauspe de Ferrari en al cuasa Don Pdro de Alberio S.A. y otro c/ Inchauspe de Ferrari, Mara Isabel 16 CSJN, Fallos 317: 775, Sent. 05/07/94 en Recursos de hecho deducido por Mauricio Borensztein y por Arte Radiotelevisivo Argentino s.A. (codemandada) respectivamente, en la causa Servini de Cubra, Mara Romilda c/ Borensztein, Mauricio y otro 17 Q. 162. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302

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la desincriminacin, mientras, que, para revisar el pedido de persecucin, exigen la existencia de un recurso. La Corte Suprema trae como fundamentos los antecedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana y desarrolla el concepto de imparcialidad objetiva, la que requiere de un anlisis externo e independiente del pensamiento del Juez, se centra en los procedimientos. Para garantizarla las normas no deben establecer institutos procesales que de cualquier manera puedan despertar sospecha de parcialidad. Los antecedentes reseados se consolidan y marcan la actual tendencia doctrinal en materia de imparcialidad en el emblemtico caso Llerena18, del cual resulta muy importante destacar algunos de sus considerandos: 7) Que existe cuestin federal suficiente puesto que la defensa pone en discusin el alcance de la garanta de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implcitos del art. 33 constitucional, y se deriva de las garantas de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional y consagrada expresamente en los artculos: 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional (confr. Fallos: 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vzquez). 10) Que en este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de ste frente al caso que debe decidir, tanto en relacin a las partes como a la materia. As por ejemplo lo expresa Ferrajoli: es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos...Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, trad. Ibez, Perfecto Andrs, Trotta, Madrid, 1995, pg. 581). ...puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando ste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito. En este sentido tambin se ha expedido la Procuracin General de la Nacin, en tanto consider que la facultad de apartar a los jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con una agresin a la honorabilidad u honestidad de los jueces...el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez (dictamen in re Zenzerovich, Fallos: 322:1941).
18L. 486. XXXVI. RECURSO DE HECHO Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 del Cdigo Penal Causa N 3221C.

De aqu, que la forma de garantizar la objetividad del juzgador y evitar este temor de parcialidad est estrechamente relacionada con las pautas de organizacin judicial, en tanto stas regulan la labor de los distintos sujetos del rgano jurisdiccional, en un mismo proceso. 13) Que la opinin dominante en esta materia establece que la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantas suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legtimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administracin de justicia, que constituye un pilar del sistema democrtico. El voto del Ministro Petracchi hace directa referencia a los antecedentes sobre la materia tratados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y afirma: 31) Que de los precedentes descriptos se desprende la regla general de que un sistema en que la sentencia es dictada con la intervencin del mismo juez que tuvo a su cargo la investigacin preliminar y la decisin acerca del mrito de dicha investigacin, en principio, no satisface el estndar mnimo de imparcialidad del tribunal, exigidos por los respectivos tratados internacionales. 36) Que, cuando se argumenta en favor de la legitimidad de la acumulacin de funciones sobre la base de la posibilidad de que, de todos modos, el juez acte imparcialmente, se parte de la base de que los jueces son sujetos de una probidad indudable, que estarn dispuestos a abstraerse de todos los esfuerzos que hicieron para acreditar suficientemente la posible responsabilidad del imputado en la comisin del hecho, y que, frente al nuevo examen de las pruebas del debate, llegado el caso, admitirn sin dudar que el imputado es inocente y que todos los sufrimientos que le produjo el sometimiento a proceso nunca debieron haber acaecido. Es posible que haya muchos jueces que renan semejantes virtudes. Pero la pregunta es si es razonable establecer un sistema en el que se exija permanentemente de los jueces tal probidad, y particularmente, de los justiciables, tanta confianza en la disposicin de los jueces a resolver el dilema de reconocer sus posibles errores y asumir las consecuencias profesionales y personales que ello pudiera acarrear, siempre en favor del derecho. La Corte Suprema en los precedentes desarrollados invoca la doctrina de la Corte Interamericana de la que me parece til para este trabajo destacar: La Corte Europea ha sealado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto. Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en

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juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrtica y, sobre todo, en las partes del caso.19 ...este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.20 La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.21 La imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brind elementos convincentes que permitan eliminar temores legtimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona.22 Del material analizado en los apartados que preceden, se puede inferir algunas conclusiones conceptuales de importancia, tales que la imparcialidad debe ser analizada desde una ptica amplia y que por ello presenta, a mi criterio, dimensiones. La dimensin subjetiva: El juez debe carecer de todo prejuicio y ello implica que no tiene ningn inters directo, ninguna posicin tomada, o preferencia por alguna parte o se encuentra involucrado en la causa. Esta dimensin se analiza, siempre en el caso concreto y con un juez determinado. En la dimensin objetiva, el anlisis es externo e independiente del pensamiento o de la esfera ntima del juez, se centra en los procedimientos. Para garantizar la imparcialidad desde esta dimensin objetiva, las normas procesales deben establecer institutos que alejen a la sociedad en general y a las partes en particular, de toda sospecha de parcialidad. Por otra parte se puede analizar a la imparcialidad desde otras dimensiones, la imparcialidad propiamente dicha y la impartialidad. Estas dimensiones para m no pueden ser identificadas con la subjetiva y objetiva, respectivamente. Es por ello que considero que la impartialidad no es una dimensin del concepto de imparcialidad, sino que constituye su condicin intrnseca, como lo sostiene Goldschidt, Werner cuando concluye que la partialidadl y la parcialidad son dos cosas diferentes, pero que psicolgicamente ambas se confunden en una sola con
19Cfr. Eur. Court. H. R.,Case of Pabla KY v. Finlad, Judgment of 26 June, 2004, para. 27; y Eur.Court. H. R., Case of Morris v. the United Kingdom, Judgment of 26 Febrary, 2002, para. 58. 20Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), supra nota 41, prr. 56. 21Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 47, prr. 146. 22Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), supra nota 41, prr. 56.

excesiva rapidez; por lo cual se supondr que casi nunca, en la vida u en la ciencia se confiar en la imparcialidad de una parte.23 3.- El PROCEDIMIENTO CAUTELAR El Cdigo Procesal Civil Nacional como el catamarqueo establecen que el procedimiento cautelar se desarrollar con la sola intervencin del peticionante, esto es sin or al afectado por la tutela, a quien se le otorga la posibilidad de su revisin por va recursiva. Histricamente nuestra doctrina ha considerado que para otorgarse una cautela deben concurrir tres requisitos intrnsecos: peligro en la demora, verosimilitud del derecho y contracautela. Verosmil es lo que tiene apariencia de ser verdadero y resulta creble.24 La jurisprudencia nacional ha reiterado que la verosimilitud del derecho requerida para admitir la medida cautelar, no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, anlisis que no debe exceder el marco de lo hipottico25, bastando que a travs de un estudio prudente sea dado percibir un fumus bonis iuris en el peticionante26, entendido como la probabilidad que el derecho invocado exista.27 El otro presupuesto, o requisito de fundabilidad, el peligro en la demora, es al decir de Podetti, el requisito comn a todas las medidas cautelares, puede afirmarse que constituye su razn de ser jurdica y de hecho que se consustancia con ellas28 Ambos presupuestos, verosimilitud del derecho y peligro en la demora, se vinculan ntimamente, ello es as porque el peticionante de una cautela, deber, previamente justificar que el derecho que le asiste es objetivamente probable y sealar las circunstancias temporales que hacen a la existencia del peligro en la demora.
23Conf. Goldschimidt, Werner, ob. Cit. 24Conf. Alvarado Velloso, Adolfo LECCIONES DE DERECHO PROCESAL. Compendio del libro SISTEMA PROCESAL GARANTA DE LA LIBERTADA adaptado a la legislacin procesal de la Provinica de Catamarca por RAMN PORIFIRIO ACUA, Editorial NUEVOENFOQUE, Crdoba 2011, pg. 839 25Conf. CSJN, 30-5-95, Baliarda S.A. c/ Mendoza, Prov. De s/ Accin declarativa, d. 23-11-95, Lineas de Trasmisin del Litoral S.A. c/ Corrientes, Prov. de s/ Accin declarativa; d. 16-7-96, Lineas Aereas Williams S.A. c/Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener; d. 22-5-97, Empresa Distribuidora Sur c/ Buenos Aires, Prov. de s/ Amparo; CFCA, 1, 19-9-95, C.P.A.C.F. c/ Mikhno Oleg. REVISTA DE DERECHO PROCESAL (1) MEDIDAS CAUTELARES. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1998. JURISPRUDENCIA TEMATICA., por Cristella Ser, pg. 406 26CFCA, 1, 12-9-95, Monges c/ UBA, d. 2, 30-5-95, Garca c/ IOS s/ Amparo; d., 3 3-5-88, Murchison S.A. c/ Tubos Argentinos S.A. s/ Cobro. REVISTA DE DERECHO PROCESAL, citada, pg. 406. 27CFCC, 2, 20-9-88, Video Games SRL c/ ENTeL Video Cable Comunicacin S.A. s/ Cumplimiento de contrato; CFCA, 5, 31-1095, Giardinieri c/ Ministerio de Cultura y Educacin s/ Medida Cautelar, CNCCEsp., 4, 13-2-87, Iusim c/ Motos s/ Sumario; CNAT, 3, 23-2-89, Lingeri c/ Work House Serv. Y Mandatos SRL s/ Medida Cautelar REVISTA DE DERECHO PROCESAL, citada, pg. 407. 28Podetti, ob. Cit. Pg. 58.

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Los Cdigos procesales establecen un procedimiento incidental para que el Juez pueda convencerse tanto de la verosimilitud como del peligro en la demora y recin por resolucin fundada, previo contracautela suficiente, otorgar la cautela peticionada. Los jueces al otorgar la cautela, deben, necesariamente valorar los hechos alegados por el peticionante, lo elementos confirmatorios aportados al efecto y el perjuicios en el caso de la demora. Esta valoracin, en los supuestos de las cautelares genricas e innovativas implicar siempre adelanto de opinin. Sin embargo la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que el otorgamiento de cautelares no constituye prejuzgamiento, en tanto existen fundamentos de hecho y de derecho que pueden justificar que el tribunal se expida provisionalmente con respecto a la ndole de la peticin formulada, y que el anticipo de jurisdiccin que incumbe a tales medidas, en tanto no importe una decisin definitiva sobre la pretensin concreta, no puede ser interpretada como un prejuzgamiento.29 4.- El PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA Hemos visto el amplio desarrollo que nuestra Corte Suprema ha realizado respecto a la imparcialidad y a la necesidad de establecer sistemas procesales que respeten este principio, como nica forma de garantizar nuestro sistema republicano de gobierno. La defensa a ultranza de un sistema acusatorio de enjuiciamiento, como nico constitucionalmente vlido, en el que se impida la superposicin entre la figura del juez y el acusador, en el que se evite que el juzgador tome contacto previo con la materia de investigacin, con las hiptesis preliminares y que acte en forma personal en la produccin de la prueba. Sin embargo esta doctrina no es aplicada de igual forma a los procesos civiles. En el voto del Ministro Petracchi del fallo Llerena, pareci verse un atisbo de cambio de criterio cuando luego de expresar que la Corte ha entendido en materia civil que el dictado de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, y que resulta ajeno al sub lite examinar si tal lnea jurisprudencial contina satisfaciendo los requerimientos de imparcialidad del tribunal en los trminos establecidos por los instrumentos internacionales citados...30. An la Corte Suprema no se ha expedido al respecto. Sin perjuicio de lo sealado de manera invariable por nuestro tribunales al sostener que no incurre en prejuzgamiento el juez cuando dicta una cautela, por ende no existira afectacin al principio de imparcialidad del Tribunal
29Conf. Fallos 320:1633 30Considerando 12, L. 486. XXXVI. RECURSO DE HECHO Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 del Cdigo Penal Causa N 3221C.

resulta lgicamente insostenible, por contradecir la clara doctrina adoptada al respecto. En general, los jueces a la hora de conocer sobre una peticin cautelar deben analizar la concurrencia de los clsicos requisitos intrnsecos de admisibilidad: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y suficiente contracautela, los que son requeridos por las normas procesales para el dictado de la resolucin respectiva. Ahora bien, el juez debe pronunciarse sobre la verosimilitud del derecho de quien solicita la cautela, lo que en la doctrina se conoce como el humo de buen derecho. Para hacerlo se vale slo de las afirmaciones del solicitante y de los medios probatorios que puedan valorarse a tales fines. El juez al dictar la medida debe limitarse a sostener que en apariencias lo afirmado por el actor es verosmil y suficiente para convencerlo en dictar la cautela solicitada, e incluso puede dictar la que l estime conveniente. Es evidente que el Juez para disponer la procedencia de una cautelar toma conocimiento directo sobre la materia trada a sentenciar y al expedirse se est adelantando, aunque sea en un mnimo aspecto, respecto de la pretensin que luego deber sentenciar. La aproximacin al material confirmatorio, a la posicin del solicitante de la cautela y el juicio respecto a su concesin al pronunciarse el juez respecto a la verosimilitud y peligro en la demora generan incertidumbre o duda razonable respecto de la imparcialidad del juzgador. Es por ello que la norma procesal que le otorga competencia para intervenir en el procedimiento cautelar al mismo juez que la tendr para la causa principal, establece un procedimiento que afecta la imparcialidad objetiva del juez al ponerlo en la situacin de anticipar opinin. De esta forma se conspira con la regla constitucional que indica que el sistema debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio para que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Lo ha repetido nuestra Corte, que no se puede estructurar un sistema sobre la base que los jueces son sujetos de una probidad indudable y que estn dispuestos a abstraerse de lo considerado para el otorgamiento de una cautela, porque no es razonable establecer un sistema que le exija a sus jueces valores morales extremos que conspiran con la propia naturaleza humana. Considero que un sistema de enjuiciamiento que se estructure de conformidad al modelo constitucional de proceso que rige en nuestra Nacin debe fijar competencia para el procedimiento cautelar a un juez distinto al que interviene en la causa principal, porque slo de esa manera se materializara el principio procesal del juez imparcial. La doctrina de la imparcialidad sentada por la Corte para el proceso penal rige para el proceso civil. El modelo de proceso establecido por nuestra Constitucin Nacional

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de manera expresa en las normas internacionales que integran nuestro sistema constitucional31 no establece distincin alguna conforme a la materia que se trate. En este sentido el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jos de Costa Rica, establece: 1, Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Es nuestro deber al seguir las enseanzas del Maestro Alvarado Velloso propiciar el cambio y lograr, como se lo ha hecho en materia penal, contar con sistemas procesales estructurados sobre la base del juez imparcial, porque sin imparcialidad no existe proceso.

31Art. 75 inc. 22 C.N.

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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Y SUS DIVERSAS VIOLACIONES

Mario Cesar Barucca*
Cuatro caractersticas corresponden al Juez: Escuchar cortsmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente Socrates (470 AC 399 AC)

Sumario: I.- El concepto de principio procesal; II.- El Principio de igualdad de las partes; III.- Violaciones al principio de igualdad de las partes litigantes, III.1.- Violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria y pretoriana, III.2.- Violaciones al principio de igualdad de base legislativa; IV. Conclusiones y propuestas.

I.- EL CONCEPTO DE PRINCIPIO PROCESAL esde la ptica de un derecho procesal cientfico, nacido al amparo de la teora general del proceso y del garantismo, encontraremos que aquello que la doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin filosfico- poltica de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado1, peca de mezquino e insuficiente. En ese orden, y siempre hablando de Derecho Procesal y no solamente de Derecho Procesal Civil, de procesalismo y no procedimentalismo, tenemos que los principios procesales no pueden enumerarse de manera infinita y atado a los vaivenes del humor del legislador de turno, sino que, por el contrario, ellos deben resultar de una idea madre que resista precisamente ese movimiento pendular y que, independientemente de que postura legislativa se adopte, siempre encontremos al proceso de manera inmutable. El principio es un punto de partida, y en el mbito del derecho procesal, es el comienzo de la serie consecuencial y lgica que constituye el proceso. ste ltimo, a su vez, es un concepto unvoco, neutro, aplicable a cualquier rama del Derecho Procesal. Ser siempre proceso independientemente que el procedimiento que en l se desenvuelva sea civil, penal, administrativo o laboral, y como concepto unvoco que es, sus principios debern ser como expuse ms arriba inmutables itero cualquiera sea el procedimiento que se desarrolle. Por lo tanto, y siguiendo en forma coincidente con el pensamiento de Alvarado Velloso2 - son solamente cinco los principios procesales aplicables a cualquier proceso y ellos son: a. La igualdad de las partes. b. La imparcialidad del juzgador
* Abogado; Magister en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario Argentina; Especialista en Derecho Comercial rea Bancario; Profesor Adjunto por Concurso en Derecho Procesal I - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Nacional del Litoral - Argentina; Profesor Adjunto a cargo ctedra en Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Catlica de Santa Fe Argentina; Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil y Comercial en la carrera de Posgrado Sindicatura Concursal de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional del Litoral Argentina; Juez de Primera Instancia de Circuito N 1 de la Primera Nominacin Santa Fe Argentina. ALVARADO VELLOSO, Adolfo Introduccin al estudio del Derecho Procesal Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores, 1989 pg. 255 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pg. 260

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c. La transitoriedad de la serie d. La eficacia de la serie e. La moralidad en el debate Todos los dems, y a los cuales el resto de la doctrina los denomina principios, para nosotros sern sistemas o reglas, atados a la idea de la alternatividad de las soluciones que cada legislador elegir al momento de regular una norma jurdica y ser, en ese momento, el que optar, por ejemplo, por un sistema dispositivo o inquisitivo (segn se elija quien impulsar el trmite), por el principio de la libertad o de legalidad de las formas (si es que hay que imponer formalidades para desarrollar el debate o si ellas no lo son) y as sucesivamente. En este caso, y desde nuestro punto de vista no estaremos en presencia de principios sino de reglas de debate o ante un determinado sistema3. Es que sostener otro punto de vista, el habitual de la doctrina procesal argentina, es caer en un parafernalia de supuestos principios que en realidad se convierten en verdaderos latiguillos comerciales que solo buscan acrecentar el negocio editorial, lcito por siempre, pero no cientfico, sobretodo en un mbito donde en la actualidad chocamos contra un avance del procedimentalismo que todo lo destruye y un retroceso atroz en los estudios cientficos que redescubre como nuevo, cuestiones que antes ya haban sido estudiadas y resueltas. Y as vemos como novedosos nuevos principios que en realidad son reformulaciones o profundizaciones de aquellos principios seeros que mostramos ms arriba. El clare loqui4, el favor procesum, o los ms nuevos como son el principio de cooperacin procesal5, o el de mximo rendimiento procesal en sede civil6 que en realidad constituyen reglas presentes en todo debate, no por cierto menos importantes. Los verdaderos principios procesales instrumentan directivas unitarias (no admiten otras antagnicas), carcter que los diferencia de las reglas que siempre se presentan binarias. La importancia de esta concepcin radica en la circunstancia de que un proceso slo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados.7 II.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES En ese sentido, y enhorabuena que as sea, en cualquier postura doctrinaria que nos ubiquemos, el principio de igualdad siempre est presente, y con una importancia supina, toda vez que siempre se lo encuentra encabezando el listado de los principios. Igualdad supone paridad de oportunidades y de audiencia y su consecuencia natural es la regla de la bilateralidad o contradiccin: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancia de las partes.8 Ensean Loutayf Ranea y Sol que el principio de igualdad se manifiesta en diferentes aspectos. As: a) En la garanta de los jueces naturales consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que textualmente establece que ningn habitante de la Nacin puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. b) En la abolicin de los fueros personales dispuesta por el art. 16 de la Constitucin Nacional. c) En la igualdad de acceso de todas las personas al rgano jurisdiccional, sin que ello sea obstaculizado por la situacin econmica o social; y en tal sentido resulta de importancia la paridad de asistencia letrada, e institutos como las Defensoras Oficiales, o el beneficio de litigar sin gastos. d) En el denominado principio de contradiccin (o de bilateralidad del contradictorio) que se resume en el aforismo audiatur altera pars (igase a la otra parte); precisamente para mantener la igualdad de las partes debe observarse el principio de contradiccin. e) En el establecimiento de procesos rpidos que permitan lograr una solucin definitiva al conflicto en un tiempo razonable y til. f) En la organizacin de los tribunales e infraestructura judicial, de manera que las personas de todas las localidades tengan cerca jueces a quienes reclamar proteccin; como tambin que existan suficiente tribunales con un reparto similar de asuntos a fin de que puedan recibir todos una atencin igualitaria9. Desde ya que el artculo que establece la tan mentada igualdad es el artculo 16 de la Carta Magna Argentina, sin perjuicio de que el 18, del mismo cuerpo legal constitucional, es el que establece a mi juicio - la igualdad desde el punto de vista del Proceso, por sobretodas las cosas en su traduccin presentada como bilateralidad de audiencia o contradiccin.10
7 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pg.262 8 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pg.261 9 Loutayf Ranea, Roberto; Sol, Ernesto Principio de igualdad procesal La Ley 11/05/2011, 10 Debo aclarar en relacin al inciso c) de la cita anterior que en el Per se prev el acceso a la justicia a las personas que no tengan

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El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Comercial del Per, con el elenco de principios que desarrolla es una muestra de ello. Vaya como ejemplo el principio de indelegabilidad de la competencia del artculo 6 que a mi juicio, y pido perdn si a alguien ofendo al analizar una norma que no es la de mi pas, prev la imposicin de un principio cuando el mismo surge de la propia atribucin de funciones que le otorga la ley y que es precisamente la competencia. En otras palabras no creemos que sea necesaria su regulacin. PEYRANO, Jorge W., Una imposicin procesal a veces olvidada: El Clare Loqui, JA, 1991-IV, p. 577; Del clare loqui (hablar claro) en materia procesal, LA LEY, 1992-B, 1159. En las Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Procesal celebradas en la Universidad de Belgrano en el ao 1997, el Dr. Gozaini critico la contradiccin en dicho principio, ya que si el mismo consiste precisamente en hablar claro en el desarrollo de un proceso no se entiende porque el principio tiene el nombre en latn. Ya del vamos no se habla claro. De hecho, obsrvese que en la cita trada a colacin del artculo en La Ley se hace la aclaracin. Peyrano, Jorge W. El principio de cooperacin procesal La Ley 08/02/2010, Peyrano, Jorge W. El principio del mximo rendimiento procesal en sede civil en www. elateneo.org, que no es otra cosa ms que una reafirmacin de las reglas de celeridad, concentracin y eventualidad y del principio de la transitoriedad de la serie

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III.- VIOLACIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES LITIGANTES Este principio de igualdad que hemos presentado, ha sufrido varias violaciones algunas veces por parte de la doctrina, otras de forma pretoriana en aras de lograr la eficacia en el proceso y por ltimo, a nuestro humilde saber y entender, por parte del legislador. A su estudio nos encolumnamos. III.1.- Violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria y pretoriana En este punto pondremos el acento en la remanida defensa de la bsqueda de la verdad objetiva del proceso como su principal finalidad errnea para nosotros-, todo revestido de la consagracin falaz del valor eficacia fundado a su vez en la velocidad. Si es veloz es bueno, no importa que sea acientfico o que viole garantas constitucionales. En ese orden, observamos la opinin del Dr. Roberto Berizonce11 en tanto y en cuanto, propugna dejar de lado la multiplicidad de tutelas privilegiadas que solamente hacen desvirtuar el verdadero valor de la defensa en juicio. En definitiva y recapitulando lo hasta aqu razonado, el debido proceso constitucional el proceso justo requiere indefectiblemente para su configuracin como tal la observancia irrestricta del principio del contradictorio, la posibilidad concreta de acceder a la determinacin probatoria de la verdad de los hechos relevantes que se logra a travs del modelo de cognicin amplio. Slo por excepcin y de modo restringido resulta admisible la recurrencia a las estructuras sumarias que se sustentan en la necesidad de acordar tutela rpida y efectiva que el procedimiento comn no puede dispensar, en casos particulares de derechos o situaciones que las normas fundamentales encarecen y consagran como necesitadas de tutelas preferentes. Si bien podramos llegar a deslumbrarnos con lo expuesto en el presente artculo por el autor referenciado y asombrados ante una eventual conversin, a las ideas garantistas, lo cierto es que, cuando lo escuchamos personalmente, Berizonce utiliza estas novedades para fundar lo que l denomina la atenuacin del principio de la legalidad de las formas procesales, dando rienda suelta a la intromisin del Juez en el proceso sin tener en cuenta que es lo que propugnan las partes. Siguiendo esta postura ante un eventual yerro en el abogado en su postulacin, aparecer el poder salvador del Juez reconduciendo y corrigiendo ese error. La cuestin estriba que al predicar el abandono o relajacin del principio de la legalidad de las formas, se viola el principio de igualdad, toda vez que no hay un mismo tratamiento para todas las partes o futuras partes, ya que decapacidad econmica para enfrentar los gastos del proceso, bajo la figura del Auxilio Judicial previsto en el Ttulo VII 11 BERIZONCE, Roberto O. Un nuevo tipo procesal sumario. Hacia la reconstruccin del proceso de cognicin y su articulacin con las tutelas de urgencia LA LEY pg.5 12/04/2011

pender de la subjetividad del Juez reconducir o corregir el error presentado en esta cuestin y no en la otra. Al depender ello del Juez no hay objetividad ni previsibilidad, sino precisamente todo lo contrario. Habr pura subjetividad del juez y por ende imprevisibilidad total. Este fue el camino que adopt tambin el proyectado Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe - Argentina, presentado en la Cmara de Diputados de dicho estado provincial, el cual en su artculo 7 prev: Cuando se observen defectos formales en las presentaciones articuladas en los procesos constitucionales, el Juez interviniente debe proveer de inmediato las medidas necesarias para que el presentante las subsane. en su artculo 15: Reconduccin de acciones. Cuando el Juez advierta que el actor ha incurrido en un error en la rotulacin de la accin constitucional, as lo declarar y prosigue la tramitacin de conformidad a lo establecido por esta ley.. Son normas que permiten que el Juez interprete que quiso decir el abogado. De lo contrario dicen se convertir en un espurio garantista que solamente pretende entronizar el gobierno de las formas12. Cuan equivocados estn. El problema no est en facilitar los medios, que de hecho es muy importante, sino en estudiar lo que hay que estudiar y entronizar no ya las formas sino los valores que por cierto estn bastante alicados en una sociedad posmoderna13 o neomoderna y que ha llevado a autores de la talla de Peyrano a sostener el posmodernismo procesal, el cuarto nivel de los estudios procesales, la escuela eficientista del Derecho Procesal14 - El fin de los sistemas, abriendo con ello la puerta a la intromisin subjetiva y autoritaria del Juez. Otra de las violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria primero y pretoriana despus, es la implementacin de las medidas autosatisfactivas. En esto hago ma las conclusiones de Andrea Meroi. Sostiene esta prestigiosa profesora y autora rosarina que Nos animamos a decir que, en estas condiciones y bajo esta nueva redaccin, (se est refiriendo al proyecto de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe al amparo del Plan Estratgico del Estado Provincial para la Justicia Santafesina.) la mayor afectacin que producen las medidas autosatisfactivas no es tanto al debido proceso (excesivamente limitado, postergado, pero no estricta y totalmente anulado, segn veremos) sino a la garanta constitucio12 El artculo 51 inc.1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial del Per prev esta cuestin como una facultad genrica que, a ojos vista y conforme la redaccin, lo ha establecido como un deber. 13 El autor de estas lneas es un convencido que la posmodernidad no existe, sino que es un clich que solamente pretende justificar todo partiendo de una falacia argumental. Las ideologas no existen partiendo de la ideologa que propugna ello. Ver las monografas presentadas en el marco del cursado de la Maestra en Derecho Procesal de la UNR, para las materias epistemologa y metodologa, tituladas: La Posmodernidad como Fenmeno y El mtodo en la ciencia procesal posmoderna Ao 1999. 14 Hacemos referencia al Captulo I. Temas relacionados con la axiologa procesal en Procedimiento Civil y Comercial T I,de Jorge Peyrano. Rosario. Ed.Juris 1991 pg.1, adonde recomendamos ir para confrontar con nuestras ideas

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nal de igualdad y al principio de eficacia del proceso. En efecto: las medidas autosatisfactivas devienen violatorias de la igualdad de trato frente a situaciones sustancial o potencialmente anlogas, toda vez que al no describir en trminos mnimamente razonables las condiciones de su aplicacin, dejan librado al entero arbitrio judicial la caracterizacin de lo urgente no cautelar, de lo urgente puro, de lo urgente intrnseco, expresiones todas de enorme vaguedad segn hemos visto. Las medidas autosatisfactivas devienen, asimismo, conculcatorias de la tan deseada eficacia procesal, toda vez que al superponerse con otros institutos de mayor y ms slida tradicin exponen a la prdida de derechos y de tiempo....15 Vaya tambin la aclaracin, que estas medidas que comenzaron siendo de neta base doctrinaria y pretoriana despus, desembocaron en su regulacin en varios cdigos procesales civiles de distintas provincias argentinas y que mereciera nuestra crtica en nuestra tesis de maestra y en cuanto artculo doctrinario nos ha sido posible hacerlo16. III.2.- Violaciones al principio de igualdad de base legislativa: La primera gran violacin que observamos a este principio de igualdad lo constituye el privilegio que posee el Estado17 cuando es parte en los tribunales. Esto que aparece en la provincia de Santa Fe bajo el influjo de la Ley 7234 de Defensa en Juicio y que regula en su articulado la duplicidad de los trminos, constituye lisa y llanamente una violacin al principio de igualdad. Si bien es cierto que en este supuesto la duplicidad se impone para ambas partes, no se observa cual es la causa, hoy en da, para persistir en el mismo. Si un Estado es diligente, ordenado y cuidadoso de las cosas pblicas puesta a su cuidado, con funcionarios que en el cumplimiento, precisamente de sus funciones, sean ms celosos que puestos al cuidado de sus cosas personales, no se encontrar ninguna razn para permitir que por la sola presencia del ente pblico estatal los plazos se dupliquen. Obsrvese la paradoja que el artculo 86 del cdigo Fiscal18 expresamente excluye del rgimen de la duplicidad de trminos a las ejecuciones fiscales, con lo cual tenemos que si uno litiga contra el estado o el estado contra uno por cualquier causa, los trminos sern dobles, pero si el Estado pretende cobrar sus impuestos, all los trminos sern normales.
15 MEROI, Andrea Medidas autosatisfactivas: nuestra oposicin a que se incluyan en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe La Ley Litoral en www.laleyonline.com. 29/10/2007 la aclaracin entre parntesis nos pertenece. 16 Me estoy refiriendo a la tesis titulada El Poder Cautelar Genrico de los Jueces desde la perspectiva del Derecho Procesal Garantista. En el Cdigo Procesal Civil y Comercial del Per se prev en su artculo 674 la Medida Temporal sobre Fondo que a mi juicio es una mezcla entre la tutela interina o anticipada y la autosatisfactiva. 17 Nos estamos refiriendo a mi provincia de Santa Fe en la Repblica Argentina 18 Art. 86 Cdigo Fiscal de la Provincia de Santa Fe No rige para el juicio de apremio fiscal la duplicidad de plazos procesales establecidos por la Ley 7234

En el mismo sentido y prueba cabal de la desigualdad existente encontramos a las ejecuciones fiscales de la Administracin Federal de Impuestos. Por obra y gracia del artculo 92 de la Ley de Procedimientos Fiscales 11683 (t.o.Ley 25239) se facult a la AFIP en el marco de las ejecuciones fiscales, a que, sin ms trmite y a sola firma del agente del Fisco, se puedan decretar y trabar medidas precautorias sobre bienes del responsable ejecutado, con el nico recaudo de informar al Juez interviniente. Afortunadamente hoy en da la mayora de los estrados judiciales han declarado la inconstitucionalidad de tamaa violacin a las garantas constitucionales. En ese mismo orden, y producto del descalabro que sufri nuestro pas en la ltima gran crisis vivida, la Ley de Emergencia Econmico-Financiera 25.334 declar en su artculo 1 la emergencia de la situacin econmicofinanciera del Estado, la prestacin de los servicios y la ejecucin de los contratos a cargo del sector pblico nacional definido en el art. 8 de la ley 24.156 [ADLA, 1992-364], con exclusin del Banco de la Nacin Argentina y del Banco Inversin y Comercio Exterior. En el artculo 6, la ley en anlisis determin que en todos los juicios deducidos contra organismos de la administracin pblica nacional centralizada y descentralizada, entidades autrquicas, obras sociales del sector pblico, bancos y entidades financieras oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios de cuentas especiales y todo otro ente en que el Estado Nacional o sus entes descentralizados posean participacin total o mayoritaria de capital o en la conformacin de las decisiones societarias se suspendern los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuracin del Tesoro de la Nacin su existencia, cartula, nmero de expediente, radicacin, organismo interviniente. El resto de los mortales litigantes siguieron mientras tanto litigando en los tribunales y en la vida bastante convulsionada por cierto. Y la remanida solvencia del Estado? Por ltimo y como muestra del mbito provincial, encontramos la ley 13.178. Esta ley publicada el 2 de mayo de 2011 en el Boletn Oficial de la Provincia de Santa Fe estableci La Justicia comunitaria de Pequeas Causas. La mencionada y promocionada ley fue sancionada con el fin de descentralizar la justicia, acercarla al ciudadano y descongestionar la justicia de distrito y de circuito. Participamos en la redaccin de las observaciones que el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Santafesina le hiciera a esta ley y a la que estableci la mediacin obligatoria. En esa oportunidad expresamos que Ms all de las consideraciones polticas que el poder administrador haya tenido para la confeccin y remisin de estos proyectos de ley, lo cierto es que ambos instrumentos adolecen de serias fallas de tcnicas legislativa, inadecuado uso de los trminos que pueden llevar a confusiones interpretativas en el momento de su aplicacin, o reiteraciones de normas con modificaciones en vez de hacer la necesaria remisiones que el caso amerite.

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As vistas las cosas y sin perjuicio de las innumerables observaciones efectuadas, nos detendremos solamente en una que es paradigmtica en tanto y en cuanto es una abierta violacin al principio de igualdad. En efecto, la norma en cuestin establece al modificar el artculo 3 de la Ley N 10.160 - que A los fines de esta Ley, se denomina Comuna la unidad geopoltica de la Provincia entendiendo la voz Comuna como trmino equivalente a Municipio. En cada una de las Comunas que se mencionan en el artculo 4 acta por lo menos un Juez Comunitario de la Pequeas Causas. En el caso de Santa Fe y Rosario se establecieron seis y ocho jueces respectivamente. Por medio del artculo 419 se modific el artculo artculo 56 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Se observa que los Juzgados de Circuito sern si bien ya lo eran en la anterior redaccin de la ley - a partir de la sancin de esta norma, los rganos de Alzada de los Juzgados comunitarios. En el caso de Santa Fe y Rosario los Juzgados de Circuito de esos lugares no sern alzada de los jueces comunitarios de Santa Fe y Rosario, pero s de los que correspondan a Rincn, Monte Vera y Recreo. Es decir que si bien en principio se reducira el nmero de cuestiones a analizar en lo que refiere a los asuntos de hasta 10 jus, los mismos quedaran equiparadas con aquellos que vengan por apelacin de los jueces comunitarios con competencia territorial en los lugares apuntados Este artculo al igual que el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia20 tambin modificado por obra, gracia y error de esta ley, afectan al principio constitucional de igualdad. Un ciudadano de Santa Fe y Rosario tiene derecho que a su causa la revise un Tribunal Colegiado. Para el resto de los ciudadanos la revisin en segunda instancia es unipersonal. Concretamente si se vive en San Jos del Rincn (poblacin cercana a 10 Km. de Santa Fe, la revisin la har un solo Juez de Circuito (Circuito 1 Santa Fe). Si vive en Santo Tom, el Juez de Circuito de ese lugar. Ahora si vive en Rosario o en Santa Fe, la apelacin la ver una Cmara de Apelaciones de Circuito (3 Jueces). Es o no es violatorio del principio de igualdad? La solucin sencilla hubiera sido acrecentar la presencia del procedimiento sumarsimo para este tipo de pequeas causas, sin afectar la sistematicidad del Cdigo. Pero bueno eso sera hacer un estudio cientfico del tema, algo que parece es retrgrado, pero claro, seguimos propugnando propuestas progre que solo sumarn desconcierto y perplejidad a todos los sujetos procesales que intervendrn en estos nuevos procesos. IV.- CONCLUSIN Y PROPUESTA

Obviamente que en todas aquellas legislaciones nacionales o internacionales, y por supuesto en los artculos doctrinarios que constituyen su glosa, que pregonan a diestra y siniestra la presencia omnmoda del Juez desplegando todo su poder en materia probatoria mediante pruebas de oficio o medidas para mejor proveer, para alcanzar la verdad jurdica objetiva, tema del que todos hablan sin saber de qu se trata, nos encontramos sin ms con una abierta violacin al principio de igualdad. Por qu el Juez debe probar esto y no aquello, beneficiando a sta y no a aquella parte? Propugnamos la efectiva consagracin de verdaderos y unvocos principios procesales que permitan el estudio cientfico del proceso, libre de toda atadura a intereses editorialistas y del humor del legislador de turno, de manera tal que permita, como lgica consecuencia, una entronizacin del principio de igualdad de las partes litigantes sin que sufra ningn tipo de violacin de origen pretoriano, doctrinario y sobretodo legislativo, eliminando privilegios que impidan el Debido Proceso de la Garanta Constitucional.

19 Art.4 Ley 13.178. Modficase el artculo 56 de la Ley N 10.160 Orgnica del Poder Judicial (t.o Decreto 046/98) y sus modificatorias, el que quedar redactado de la siguiente manera:. Tambin sern alzada de los Jueces Comunitarios de las Pequeas Causas que tengan asiento en la misma ciudad o comuna que ella. No es lo mismo la ciudad o comuna que la competencia territorial atribuida a la Cmara. 20 Art. 579 CPCCSF t.o. Ley 13.178. El recurso de apelacin ser resuelto por el Juez de primera instancia de circuito que corresponda al asiento del Juez Comunitario. De no existir Juzgado de Circuito en el asiento del Juez Comunitario o se encuentre en situacin de ausente o vacancia, ser resuelto por el Juez de Circuito ms cercano al mismo. Cuando el Juez Comunitario tenga su asiento en la comuna o municipio donde tambin lo tenga una Cmara de Circuito, sta ser quien resuelva la apelacin. ..

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HACIA UN SISTEMA DIGNO DE PROCESO PENAL: GARANTISMO PROCESAL CONTRA PRUEBAS DE OFICIO E INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA
Nstor H. Gutirrez Miranda*
Si quieres la paz, trabaja por la justicia. Si quieres la justicia defiende tus derechos. Si quieres tus derechos, busca justicia. Si quieres justicia, abraza el mtodo de llegar a ella. Y si quieres un mtodo, ello est reflejado en un Sistema Garantista.

Sumario: I.- Ideas preliminares; II.- Un pequeo viaje exegtico a los sistemas procesales; III.- Sistema procesal adoptado por el per (en lo referente al nuevo cdigo procesal penal de 2004); IV.- Algunos resabios inquisitivos del nuevo cdigo procesal penal de 2004; V.- papel del juez en el cdigo procesal penal de 2004 VI.- pruebas de oficio e imparcialidad judicial; VII.- juez e investigacin suplementaria; VIII.- aproximaciones a la idea de proceso: el Garantismo procesal; IX.- algunas recomendaciones; X.- a modo de conclusiones.

I.- DEAS PRELIMINARES retendo en estas lneas convocar al gentil lector a una experiencia distinta en los afanes procesales, a una revelacin monda y limpia de la idea procesal, capaz de ser pensada y repensada, calculada y cuestionada, algo ms, inferida y reflexionada. Para esto le propongo seguir una ruta que permite elegir entre asumir la mera presencia del ente que trae entre manos o, sumado a esto, aquello que desde sus adentros se muestra como espritu, como ser. Tal vez la diferenciacin Alvaradiana entre el Activismo Judicial y el Garantismo Procesal explique de mejor manera la bifurcacin y destinos de la ruta propuesta (meta). La primera alternativa presenta la existencia de aporrear los derechos fundamentales de la persona, que portea como fin buscar la verdad en un proceso mediante pruebas oficiosas; contrario sensu, la segunda alternativa presenta un irrestricto respeto a la Constitucin Poltica del Estado, instando el mtodo de llegar a ella, bajo principios que garantizan el debido proceso, respetando las funciones de los sujetos procesales originados por el delito. El presente articulado, asignar al lector el entendimiento del Garantismo como postura procesal, a la que el pensamiento del lector no hace ni deshace en nada, porque lleg a l sin ms que su exterioridad escrita, sin ms que su mero ente. Entonces, el presente articulado no compromete al lector, es slo su proximidad ntica a l, apenas una vinculacin de ente a ente y nada ms; es decir, le permite advertir al lector en qu consiste el existir de la presente obra y, ver en l esa esencia que justifica las cosas, llamada por Cossio racionalidad del ente.
* Discente de la Maestra de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal, por la Universidad Nacional de Rosario Argentina; Discente de Maestra de la EPG-UANCV, con mencin en Derecho Procesal Penal; Abogado por la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez con la tesis Exegesis de la Prueba de Oficio en el Nuevo Cdigo Procesal penal y su repercusin en el Principio de Imparcialidad; Obtuvo el grado acadmico de bachiller en Derecho con la tesis denominada Creacin de la carrera Acadmico profesional de Criminalstica como medio de solucin en la investigacin Preparatoria; Consultor principal del Estudio Jurdico Gutirrez - Miranda Abogados; Perito Criminalstico y Dactiloscpico por el Instituto Nacional de Criminalstica y seguridad de Lima (INCRIS); Presidente y Miembro Fundador (2012 2013) de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca - Per; ex - Director de Investigacin del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Derecho; Miembro del Instituto Sudamericano de Dogmtica Procesal (I.S.D.P.) Juliaca - Per; Miembro del Instituto de Gobierno Procesal Garantista - Captulo Per; Director de Eventos Acadmicos; Expositor y Autor de Artculos en Materia Procesal; Alumno egresado en Educacin, con especialidad en Comunicacin Secundaria, del instituto particular Nuestra Seora de Lourdes.

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II.- UN PEQUEO VIAJE EXEGTICO A LOS SISTEMAS PROCESALES - Corren actualmente por el mundo- aquello que llamamos -vientos de reformas legislativas procesales; en el presente impasse, realizar una pequea exgesis en cuanto a la evolucin histrica del proceso penal en los diferentes modelos de sistemas procesales (desarrollo), cuyas caractersticas, se sustentan en concepciones ideolgicas, religiosas y sociales. el imputado, es quien puede resistir la imputacin (ejerciendo el derecho de defensa) y, finalmente; el tribunal (Poder Judicial), quien tiene la potestad de Juzgar. Todos estos poderes, se vinculan y condicionan unos a otros, El juez, en tanto juzga, no puede investigar ni perseguir, porque se convierte en parte y peligra la objetividad en juicio (). En efecto, es necesario que el Ministerio Pblico sea el nico rgano del estado encargado de investigar y no exista duplicidad de funciones.1 En el sistema acusatorio moderno se fortalecen las funciones del Ministerio Pblico, se le dota de atribuciones que permiten una participacin ms activa y eficaz. El Ministerio Pblico asume la instruccin y tiene el poder de investigar el delito; en tanto el Juez penal, controlara la legalidad de los actos procesales realizados por el fiscal, fortalecindose de esa manera el principio de imparcialidad (suposicin) Supra. As mismo, aparecen las salidas alternativas del proceso, las formulas resarcitorias, las prcticas de conciliacin y la igualdad de armas, haciendo de este sistema acusatorio moderno una contienda entre defensa y acusacin para que un tercero pueda juzgar imparcialmente. Posteriormente, en la Europa continental y Europa insular2 (1215), se desarrollara de denominado sistema inquisitivo, siendo protagonistas los regmenes monrquicos y, que a Posteriori se perfecciona con el derecho cannico inquisitio ex oficio y se materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII. Su construccin se atribuye a la iglesia, con el pontificado de Inocencio III, hasta los decretos del papa Bonifacio VIII.3 El sistema inquisitivo en contrapartida al sistema acusatorio puro, se apoya, en que es derecho - deber del Estado, promover la represin de los delitos, la cual no puede ser encomendada ni delegada a los particulares Inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicta quam accusatio (la inquisicin es ms favorable que la acusacin para reprimir delitos). Segn este sistema, las funciones de acusacin y decisin estn en manos de la persona del Juez. El proceso se desarrolla de acuerdo con los principios de escritura y secreto. Siguiendo a MAIER- al referirse a este sistema- seala, que el objetivo fundamental del procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio idneo para obtener la confesin del acusado; las notas comunes del modelo inquisitivo son:

Perdonara el lector que lo lleve tantos siglos hacia atrs, pero en instantes Supra comprender el porqu de ello. En un tiempo inmemorial- en rigor, desde la pacificacin de los pueblos- exista en los hechos una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado, era el denominado sistema Acusatorio, fue el primer sistema de la historia, desarrollado inicialmente en Grecia y alcanza su mayor apogeo en roma y en el imperio germnico; resurge despus en la poca de esplendor de las ciudades italianas, cae en desuso completamente en el siglo XVI en Europa continental. Se caracteriza por la divisin de funciones (acusacin y decisin), la primera compete en un primer momento solo al ofendido y sus parientes, ms tarde se ampla a cualquier ciudadano. La segunda corresponde al juez, quien estaba sometido a las pruebas que presentaran las partes, sin poder establecer una seleccin de las mismas ni investigar. El proceso se desarrollaba segn los principios de contradiccin, la oralidad y la publicidad. Siguiendo a MAIER destacar algunas de las caractersticas ms importantes de este sistema:

La jurisdiccin penal resida en tribunales populares,

verdaderas asambleas del pueblo que aparecan como un rbitro entre las partes, acusador y acusado.

La persecucin penal estaba en manos del ofendido, no de un rgano del estado, as la persecucin era privada y en algunos casos era popular, porque se conceda el derecho de perseguir a cualquier ciudadano. El acusado era colocado en una posicin de igualdad con el acusador, cuya situacin jurdica no variaba decididamente hasta la condena. El procedimiento en lo fundamental era un debate, publico oral, continuo y contradictorio. En la valoracin de la prueba imperaba el sistema de la ntima conviccin al cual, los jueces deciden votando, sin sujecin o regla alguna, sobre el valor de los medios de la prueba. En la actualidad; este sistema tuvo un progreso notable, evolucionando en un sistema acusatorio moderno. Siguiendo a MAIER, quien seala: () que la principal caracterstica del sistema acusatorio moderno, es la divisin de los poderes que se ejercen en el proceso; por un lado, el acusador (Ministerio Pblico) es quien persigue penalmente y es dueo de la investigacin; por otro lado,

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El Proyecto de Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento Penal de 1992, conocido como Reglas de Mallorca, apartado A), 2.1, propone: que las funciones investigadora y persecucin, estarn estrictamente separas de la funcin juzgadora. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. EL DEBIDO PROCESO. Editorial San Marcos. Lima Per. Setiembre 2010. Pg. 50. CALDERON SUMARRIVA, Ana. ANALISIS INTEGRAL DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL. Editorial San Marcos. Lima Per. 2006. Pg. 16.

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El monarca o el prncipe era del depositario de toda la jurisdiccin penal y, en l resida todo el poder de decisin. El poder de perseguir penalmente se confunda con el de juzgar ya que era colocada en manos de la misma persona, el inquisidor. El acusado representaba un objeto de persecucin, en lugar de un sujeto de derecho con la posibilidad de defenderse de la imputacin, por lo cual se utilizaban mtodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesin. El procedimiento consista en una investigacin secreta, cuyos resultados constaban por escrito. Se caracterizaba por la discontinuidad, falta de debate y delegacin. Se utilizaba el sistema de prueba legal y abri paso a la tortura para obtener la confesin. Sin embargo, a Posteriori se desarroll un Sistema inquisitivo reformado, que tena las mismas caractersticas propias del modelo inquisitivo- control del Juez, que no solo investiga- sino que tambin decide una investigacin escrita y reservada- al cual estn ausentes los principios de publicidad, oralidad y contradiccin, pero con reconocimiento de garantas y principios fundamentales. As mismo, se introduce el derecho de defensa, la presuncin de inocencia, la instancia plural, el juez natural, la motivacin de las resoluciones judiciales, entre otros. Este modelo es el que corresponde al proceso penal sumario regulado por el Decreto Legislativo 124.4 Ulteriormente, con el advenimiento del iluminismo y de la revolucin francesa, surge el sistema Mixto, que significo un relativo avance en el proceso penal. Este sistemacomo lo seala LEONE- trato de armonizar dos exigencias aparentemente opuestas (que ningn culpable escape del
4 En ese afn de cambio, es que con la dacin del Decreto legislativo 124, ley que regula los procesos penales sumarios [de fecha 15 de Junio de 1981], el legislador peruano pretenda darle una connotacin totalmente distinta de la que se vena dando hasta ese entonces, buscando no slo una mayor garanta para el procesado, sino tambin la celeridad que mucho se anhela en todo proceso, como es el penal. Dicho Decreto, derogaba el que hasta ese entonces regulaba los procesos sumarios, el Decreto Ley 17110, la misma que tena su antecedente en la Ley 10124. De fecha 22 de Mayo de 1945, ley que regulaba la acumulacin de la investigacin y el juzgamiento. Con la entrada en vigencia de este nuevo dispositivo legal, se pretenda darle una nueva y rpida tramitacin a los procesos penales, salvo a aquellos en que por su misma naturaleza deberan seguir siendo tramitados bajo las reglas del proceso penal ordinario; esto es, seguira rigiendo el Cdigo de 1940. Sin embargo, lo que se pretendi en un inicio con la vigencia de este nuevo proceso sumario, no dur mucho en demostrar la falta de respeto a los derechos humanos, las garantas procesales, y por sobretodo la imposicin arbitraria del Jus Puniendi por parte del Estado. Despus de la vigencia de esta nueva ley, qued claro que la verdadera intencin era, no la pronta culminacin de los procesos penales, tampoco el mayor respeto de las garantas procesales de todo inculpado, sino por el contrario, la vulneracin de las garantas constitucionales y de derechos humanos que rigen en todo proceso; en pocas palabras, el Estado buscaba ser eficaz a costa de las garantas.

castigo y que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su responsabilidad, y solamente en los lmites de ella). Siguiendo a CARRARA- al referirse a este sistema- seala lo siguiente: El juicio penal mixto es un trmino medio entre el proceso meramente acusatorio y el inquisitivo, as como la monarqua constitucional es el trmino medio entre la Repblica y el gobierno desptico. En el sistema mixto, el proceso penal se estructura en dos etapas, la fase de instruccin y la fase de juicio oral; el primero, era inspirado en el sistema inquisitivo (escrita y secreta), que se realizaba ante el Juez; el segundo, tiene un marcado acento acusatorio (contradictorio, oral y pblico) que se realizaba ante el tribunal. La persecucin penal es encomendada a un rgano del estado (Ministerio Pblico), mientras que la instruccin, la investigacin del hecho, la seleccin y valoracin de la prueba, le corresponde al rgano jurisdiccional (Poder Judicial). As mismo, el imputado es sujeto de derechos y se le otorga las garantas de un debido proceso. III.- SISTEMA PROCESAL ADOPTADO POR EL PER (EN LO REFERENTE AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004) Toda cultura y especialmente el Derecho- fruto de la misma- han sufrido a lo largo de la historia mundial constantes cambios y adecuaciones. Por esto, los sistemas procesales son producto de la evolucin de los pueblos, de su grado de madurez poltica y de la propia idiosincrasia de donde estn insertos, es decir, ningn Sistema Procesal Penal puede plasmarse en una realidad legislativa si no responde a una poltica procesal determinada, que sea parte integrante de una poltica de Estado.5 En la presente, citar a Morales Vargas- quien- refirindose hacia los Sistemas procesales- expone: Los alcances y lmites del derecho de pensar, en un tiempo y lugar determinado, responden, necesariamente, a la naturaleza y esencia de sistema poltico imperante. Si el rgimen es autoritario, su sistema penal tambin lo ser; contrario sensu, si el sistema poltico es democrtico sus instituciones jurdicas tambin lo sern.6 Es por esta razn que se han asemejado los sistemas procesales con los gobiernos de turno, pues el Sistema Inquisitivo se asocia a los gobiernos totalitarios, nacistas, fascistas, franquistas y comunistas, contrario sensu el Acusatorio, con los principios polticos democrticos y libertarios.

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p. Cit. CASTRO VARGAS, Carlos. RESABIOS INQUISITIVOS EN EL PROCESO PENAL CHILENO. Editorial Mejoras. Barranquilla, Colombia. 2012. Pg. 21. MORALES VARGAS, Alberto J. NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL: REDEFINICIN Y FINES DEL PROCESO PENAL. Implementando el Nuevo Proceso Penal en Ecuador: Cambias y Retos, publicado por fundacin para el Debido Proceso Legal y Fundacin Esquel. Pg. 48-65.

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Como es de pblico conocimiento, el Per ha sido uno de los ltimos pases de Latinoamrica en sumarse a la ola reformista de los sistemas de justicia penal (rumbo a un sistema moderno), dicha norma consagra el denominado Sistema Acusatorio y reemplaza a un modelo procesal desfasado y que evidentemente no resulta ser acorde con las nuevas exigencias de una justicia pronta, rpida y eficaz () El flamante cdigo Procesal Penal de 2004, fue promulgada mediante Decreto Legislativo N 957, publicada en el diario oficial El Peruano en fecha 29 de julio del 2004 y, que conforme al decreto Supremo N 016-2009JUS7 se reprograma la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal en los diferentes distritos judiciales del Per. La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso nico para todos los delitos perseguibles por el ejercicio pblico de la accin penal, que se inicia con la actividad preparatoria de investigacin (investigacin preparatoria propiamente dicha) bajo la direccin fiscal, contina con la acusacin, la audiencia preliminar y el juicio oral.8 Por ello, conforme resalta el numeral 356 del Cdigo Procesal Penal, el juicio es la etapa principal del proceso, la que se realiza sobre la base de la acusacin, en la que rigen la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin (en la actuacin probatoria), criterio que finalmente se refleja en un modelo acusatorio, cuyas caractersticas regentes, son las determinaciones de tres funciones procesales bsicas (asignacin de dichas funciones al correspondiente sujeto procesal); esto es: persecucin-fiscal; defensa-imputado y defensor; fallo o juzgamiento-juez; y como tal, es garantista (juez de garante), por lo que la libertad del imputado ser la regla de el decurso procesal, y su privacin la excepcin, correspondindole al Juez, recalco, la etapa decisoria, esto es el juzgamiento. Este nuevo modelo procesal penal (sistema acusatorio), trae consigo un proceso nico denominado comn que contiene tres etapas claramente establecidas (la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral). As mismo, en su libro quinto, portea consigo los flamantes procesos especiales (terminacin anticipada, proceso inmediato, proceso por razn de la funcin pblica, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, proceso de colaboracin eficaz y el proceso por faltas). Una de las novedades del Cdigo Adjetivo, son las salidas tempranas del proceso o mejor llamado simplificacin procesal donde cabe la posibilidad de terminar el proceso sin haber llegado a juicio; de ese modo (en cuanto a su aplicacin) cabe precintar, que en el nuevo modelo (acusatorio) existe un juez muy importante, nos referimos al flamante Juez de garantas (controla los plazos, decreta y deja sin efecto las medidas cautelares personales o reales. As mismo protege las garantas de las personas durante la investigacin que realiza el Ministerio Pblico, etc.), el mismo que aparece en la investigacin preparatoria como
7 8 Vidre. Diario el Peruano de fecha 21 de noviembre del 2009. OR GUARDIA, Arsenio. PANORAMA DEL PROCESO PENAL PERUANO, Artculo Publicado en el Suplemento de Anlisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Ao 1, N 4, Lunes 14 de Junio de 2004.

garantizador de la legalidad. Por estas razones, este nuevo modelo de corte acusatorio en cierta forma tiene entre sus bases, un avance digno y elemental (para el desarrollo de la sociedad) rumbo hacia un sistema moderno y, que deja atrs un vetusto cdigo de procedimientos penales de 1940, de corte Mixto para el proceso ordinario (instruccin - juzgamiento) y, de corte inquisitivo para el sumario (instruccin), donde claramente (refirindome al proceso sumario) el Inquisidor investigaba y juzgada; situaciones como est- creo que en la actualidad- no debe de existir y, para ello, urge modificar algunos parmetros del cuerpo legal adjetivo (Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004)- que de una u otra manera desnaturalizan el Sistema adoptado por el Per Supra. IV.- ALGUNOS RESABIOS INQUISITIVOS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 - Novsimo Cdigo! para muchos abogados jvenes (suposicin), e inopia (desconocimiento) del conglomerado estudiantil hacia un Cdigo de corte Acusatorio (aunque no tanto dada la fecha de promulgacin), la misma que urge ser analizada, repensada y criticada en cuanto a sus ejes centrales y, que seguramente en un pensamiento absorto y razonado podrn advertir si este Cdigo se aleja del vetusto Cdigo de procedimientos Penales de 1940, o es que en sus bases, dan paso a un sistema acusatorio puro (dilema). Ahora bien, la doctrina nos ensea que en un sistema de corte acusatorio tiene caractersticas singulares, como es el caso de la marcada diferenciacin de roles que competen tanto el Ministerio Pblico como al Poder Judicial, recayendo en el primero, la labor especfica de investigar y perseguir el delito; mientras que en el segundo, la labor de juzgamiento y decisin; en ese sentido, el nuevo modelo procesal consagra una regla elemental para su desarrollo, nos referimos al preponderante principio de imparcialidad. As mismo, este sistema connota la oralidad como caracterstica y nota esencial en la etapa de juzgamiento que trae como consecuencia que las resoluciones judiciales sean dictadas y fundamentadas en el mismo acto de audiencia pertinente, buscando que el juzgador cumpla su labor como garante de los derechos fundamentales de los sujetos procesales inmiscuidas en ella. Siendo as, se advierte que este nuevo modelo procesal Penal (que se impone bajo el imperio de la ley), tiene resabios inquisitivos dejados por el aejo Cdigo de procedimientos penales de 1940; donde la imparcialidad del Juez se vera seriamente comprometida (desnaturalizacin), pues el Cdigo Procesal Penal de 2004 no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo acusatorio ya que an mantiene, por excepcin la prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) que refiere: Art. 155. Inc.3: La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Art. 385. Inc. 2: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr

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disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. As mismo (en el Cdigo Adjetivo), acarrea la facultad de que el togado (juez) pueda interrogar al acusado, testigos o peritos durante el juicio oral (Art. 375, Inc. 4). El mismo que refiere: El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera quedado algn vaco. Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema; un desaparecido Mixn Mass deca: el Nuevo Cdigo Procesal penal no debera denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominacin es: Mixta. El maestro se refera a que en un sistema de corte Acusatorio no tiene, ni debe existir las pruebas de mejor proveer o mejor llamadas en el Per como prueba de oficio. Esta facultad de disponer Pruebas de Oficio, invaden la esfera de accin asignada al Ministerio Pblico, as como afecta la imparcialidad del juzgador, tanto ms que, de conformidad con el numeral IV inciso 1 del ttulo preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se tiene que el Ministerio Pblico: Es el titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin la investigacin desde su inicio. Esta connotacin descrita en el antedicho prrafo, es necesaria, debido a que con la investigacin preparatoria reunir los elementos de conviccin, de cargo y descargo que le permitan decidir al fiscal si formula acusacin o no, as como determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o participe y de la vctima, as como la existencia del dao causado, esto es, que investigar para acusar, y acusar de lo investigado; ahora, si esto es as, le corresponde entonces al imputado hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, correlativo a las imputaciones formuladas por el Ministerio Pblico. Por otro lado, el inciso 5 del artculo 346 del citado cdigo adjetivo, autoriza al Juez a disponer la realizacin de una investigacin suplementaria, precisndole al Fiscal las diligencias que debe realizar (lacerando ms an este sistema), el citado artculo refiere: El Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artculo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondr la realizacin de una Investigacin Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trmite, no proceder oposicin ni disponer la concesin de un nuevo plazo de investigacin. Del temeroso prrafo anterior, se observa claramente cmo se conculca la labor del titular de la accin penal (facultad que ha sido encomendada por el art. 159 Inc. 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993), donde el ente regulador de la norma autoriza a que Juez pueda realizar una investigacin suplementaria (convirtindose en un investigador), daando seriamente la funcin del Ministerio Pblico (fiscal) y, ms aun, uno de los ejes de la columna vertebral del Sistema Acusatorio Infra. Y seguimos encontrando ms rezagos Inquisitorios; ahora, en la forma de cmo se encuentran ubicadas las partes en la audiencia y, que claramente lo establece el Art. 370. Inc. 1 del Cdigo Adjetivo; la misma refiere: El Juez Penal tendr a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado. En el previo prrafo, se puede divisar claramente el corte inquisitivo encarnado en una cruz, la cruz de la santa Inquisicin. Estos enunciados en el presente articulado, son claramente atisbados desde un sistema de corte Inquisitivo, mas no desde la ptica del Sistema Acusatorio; como se dijo anteriormente en el Ab Initin (del coetneo sub-ttulo) y, claramente lo establece el recordado maestro Florencio Mixn Mass- cual refirindose al sistema actual- refiere- que: () este sistema debe designarse como Sistema Mixto Supra (con la cual tengo una completa aquiescencia). Y seguimos; ahora en las medidas de naturaleza preventiva que han sido incorporadas indebidamente en el Nuevo Cdigo Procesal Penal como las retenciones, pesquisas y registro de personas, tal es as, que se incorporan en los artculos 211 y 212 (NCPP) los exmenes corporales, que pueden comprender pruebas de anlisis sanguneos, pruebas genticos moleculares y exploraciones radiolgicas a solicitud del Ministerio Pblico y por orden del Juez de la Investigacin Preparatoria sobre quin es sujeto del proceso penal; pero tambin personas no inculpadas, an sin su consentimiento. Se sostiene que la averiguacin de los hechos delictivos representa una actividad que encierra un inters pblico digno de proteccin por el Estado de Derecho porque es un elemento esencial para el castigo de los delitos; pero tambin es cierto que no se puede obtener la verdad de lo sucedido a cualquier precio y no son admisibles cualesquiera diligencias dirigidas al descubrimiento de los hechos, pues el funcionamiento del aparato represor se legtima a travs del respeto y cumplimiento de la ley, y sta tiene que amparar los

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derechos fundamentales, por lo que las intromisiones debern efectuarse con la debidas garantas. Garantas que estaran previstas en el nuevo Cdigo Procesal Penal como las referidas a la necesidad de la diligencia, la proporcionalidad y la autorizacin judicial. A priori, el cuestionamiento va dirigido a la idea de considerar al imputado como objeto de prueba y, en general, a cualquier ser humano. El imputado debe ser considerado como un sujeto al que hay que rodear de garantas. La evolucin que se dio desde la prohibicin del tormento como medio para obtener la confesin hasta que las declaraciones del imputado se consideren como medio de defensa y no como medio de prueba, se ven afectadas por este tipo de medidas que finalmente son atentatorias del principio- derecho de dignidad humana. Y seguimos encontrando msdel Sistema del Cuco, ahora en la denominada tesis de desvinculacin plasmada en el artculo 374 del nuevo Cdigo Procesal Penal que establece que: Si el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, podr proponer la tesis con el nico lmite de advertir a las partes de esa posibilidad Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no constituye suficiente garanta la comunicacin de esta posibilidad, pues se debe dar una oportunidad real y eficaz para el ejercicio de la Defensa, sin embargo esta facultad esta errneamente taxativado en el Cdigo Procesal Penal de 2004 Citando a LOPEZ BARA que seala: Que el Tribunal pueda plantear una tesis implica que se quiebre el principio acusatorio, puesto que el Tribunal sale de su posicin pasiva y toma una posicin activa e introduce en el debate otra calificacin jurdica. Como seala ASENCIO MELLADO: Si bien el iura novit curia posibilita que el Tribunal por va de su apreciacin jurdica rompa la identidad fctica y normativa sustancial, y ello aun cuando se informe debidamente a las partes ofrecindoles ampliamente el debate y la nueva prueba, involucra que se est introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal; en otras palabras, que se est formulando una acusacin jurisdiccional. Finalmente, con esta alternativa se est garantizando que exista una condena a pesar de las deficiencias del Fiscal en la calificacin jurdica de los hechos o en la consideracin de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, lo que pone en cuestin la imparcialidad. Adems Podran entrar dentro de nuestro anlisis intrnseco otros dispositivos como: La distincin del acusador y el Juez atiende a la esencia misma del proceso, siendo su primera consecuencia que no puede haber juicio si no hay acusacin, debiendo sta ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar. Si el Fiscal, que es director de la investigacin, decide requerir el sobreseimiento, efectuado el control judicial sobre este pedido, cabra nicamente tomar esta decisin, y no el que el rgano jurisdiccional eleve de oficio al Fiscal Superior para someter lo decidido a un examen, siendo esta la manera cmo se ha regulado en el artculo 346 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Se afirma que la etapa de juzgamiento es la etapa estelar del proceso penal bajo el nuevo sistema, siendo este el momento en el que surge la prueba bajo las reglas de la oralidad, publicidad, inmediacin y contradictorio; sin embargo, cabe incorporar material probatorio que no es sometido al examen de las partes a travs de lo previsto en el artculo 383, que permite incorporar va la lectura prueba documental o informes, certificaciones o constataciones, informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen o debate pericial; los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe; las actas conteniendo la declaracin de testigos mediante exhorto, tambin las actas levantadas por la polica o el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria que contengan diligencias objetivas e irreproducibles, como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras. V.- PAPEL DEL JUEZ EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Uno de los problemas actuales que enfrenta el derecho procesal, es el grado de intervencin que debe tener el juez durante el trmite del proceso. Lo que ha originado que surjan dos corrientes; la del Activismo y la del Garantismo judicial, segn el juez tenga mayor o menor injerencia en dicho trmite (estas tendencias del derecho procesal, buscan influir directamente en el trmite de los procesos a fin de poder lograr la paz social a travs del reconocimiento de derechos sustanciales) en un determinado proceso a resolver. En resumida cuenta el Juez emite el fallo, juzga y, conforme al Modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal, el juez asume ese importante rol, debiendo su actuacin ser imparcial9 impartial e independiente. Aquende; cabe precintar, que el numeral I inciso 1 del ttulo preliminar del cdigo Procesal Penal seala: La justicia penal es gratuita salvo de las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo, Se impar9 La imparcialidad es conceptuada como: un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse en base a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones inapropiadas () la imparcialidad sostiene que, para todas las personas, ese criterio imparcial se aplica en forma homognea, esto es, se asigna la funcin de investigacin al Ministerio Pblico y la de Juzgamiento a los rganos jurisdiccionales.

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te con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. Esto es, que el Juez debe ser efectivamente un tercero no contaminado por alguna de las partes procesales, ni involucrado con alguna de ellas en el conflicto procesal, constituyendo el eje central de la balanza que sopesa a las partes en igualdad de armas. Prosiguiendo esta lnea de razonamiento, el artculo 8 inciso 1 de la convencin Americana sobre Derechos Humanos nos dispone: toda persona tiene Derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. As mismo lo seala nuestra carta magna (Constitucin Poltica del Per) en su Art. 139 inciso 3 que refiere: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional Esto que acabo de precintar, es muy importante, porque la denominada imparcialidad forma parte del universo del Debido proceso. Aquende; el Maestro Argentino Adolfo Alvarado Velloso otorga a la ciencia procesal un concepto claro y conciso acerca de lo que es el Debido Proceso:10 El Debido Proceso, no es ni ms ni menos que el proceso que respeta sus propios principios. Uno de los principios rectores del Debido proceso es la imparcialidad judicial, con ello resulta ms fcil sostener la triloga Alvadariana: dos sujetos que discuten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa. Todo esto, est plenamente respaldada por lo taxativado en nuestra Constitucin Poltica del Per en lo referente a los tratados Internacionales que seala: los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional esto est reflejado en el estricto cumplimiento para todas las naciones que integran este tratado. Finalmente, bien precisa el artculo 10 del Cdigo Modelo para Iberoamrica, al sealar que el Juez imparcial es aquel: que persigue con objetividad y fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio. Hasta aqu, se han citado parmetros que me servirn de sustento para lo que voy a decir a continuacin. Este trmino imparcialidad (que cito a menudo) se ve afectado con numerales del Cdigo Procesal Penal de 2004, como es el caso del 385, inciso 2, y el 155, inciso 3, al prescribir que el Juez Penal: excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente tiles para establecer la verdad, siendo as, el Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes - Por favor seores!; con estos artculos, conculcamos nuestra Constitucin Poltica del Per, violamos los tratados Internacionales del cual formamos parte y ms an, se aporrea la idea de proceso en estos tiempos de perfeccionamiento del Derecho Procesal y con todo ello se le otorga ms facultades a los Activistas judiciales.

En mi Dogma (teora) pienso que; las facultades del juez, no deberan ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las partes las que las ofrecen (el Ministerio Pblico al acusar y el Imputado para acreditar su defensa) y ellos deben de probar sus afirmaciones hecha ante el juez (que acta como tercero) en la relacin litigiosa y, este Juez no tiene que estar comprometido con los intereses de la pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad- manifiesta: () es que el Juez no realice oficiosamente pruebas y que se convierta en un enemigo del imputado, pues cuando se vulnera el principio de imparcialidad del juzgador, tambin se afecta el derecho de toda persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional efectiva, de modo que puede invocarse el principio de independencia, mientras existan signos de parcialidad en el Juzgador. Dicho de otro modo; con la aplicacin de las pruebas de Oficio (pruebas para mejor proveer pruebas para mejor resolver) se atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la divisin de roles y ms an, se hace una violacin frontal a los derechos fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados Internacionales). VI.- PRUEBAS DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL En el presente impasse har una breve exgesis de la vigencia de las pruebas de oficio en el Per y estos, se veran sustentadas con lo manifestado por Juan Hurtado Poma;11 que seala, que el Per ha ratificado tratados con
11 HURTADO POMA, Juan (Fiscal Provincial Penal Titular en el Distrito Judicial de Huaura, desde 2003 hasta la fecha e integra la primera Fiscala Corporativa que viene aplicndose el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en el centro piloto del Distrito Fiscal de Huaura). SON CONVENIENTES LAS PRUEBAS DE OFICIO EN

10 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. EL DEBIDO PROCESO. Editorial San Marcos. Lima Per. Setiembre 2010. Pg. 280.

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la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (que cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y sta emiti su reglamento vigente del 01 de julio de 2001, que en su artculo 44 habla sobre las Diligencias probatorias de Oficio; tambin suscribi en Tratado de Roma, vigente en nuestro pas del 01 de Julio del 2002- conocido como estatuto de la Corte Penal Internacional- que tambin prev la orden y practica de pruebas de Oficio durante juicio- por las Salas de la corte (tanto en primera como en segunda instancia), as fluye del articulo VI del Estatuto (a partir del artculo 62) y; finalmente, las reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Penal (Reglas de Mallorca)- que si bien no conforma un tratado (que no son imperativas, que no obligan)- pero que son una gua importante y recomendacin atendible- no prohben la prctica de pruebas de Oficio dispuestas por el Juez en Juicio Oral; igualmente se admite (prueba de Oficio) en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica (Art. 272), que se desglosan en los artculos 25 y siguientes; En el derecho comparado, tenemos las pruebas de oficio en Italia (Art. 507 del Cdigo de Procedimiento Penal), en Alemania (Art. 244 ordinal 2do del Cdigo de Procedimiento Penal), lo mismo sucede con Francia, Paraguay, Venezuela y Colombia. No obstante; como tenemos citado Infra la facultad del Juez de disponer pruebas de Oficio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (conforme a los numerales 155, inciso 3: La ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.; 375 inciso 4: El juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o excepcionalmente, para interrogar a los rganos de prueba slo cuando hubiera quedado algn vaco.; 385, inciso 2: El juez Penal excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes), referir lo siguiente; el Juez, al emplear la prueba de Oficio (esto sin desmerecer la ideas de los Activistas), hace una afectacin contundente, radical y absoluta a su misma imparcialidad pregonada en sus textos Activistas- todo ello reflejado desde la perspectiva sistemtica instaurada con el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 Contrario Sensu; esa Oficialidad probatoria, es admitida y algo cuestionada, con la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940- por contener este cuerpo de leyes un modelo inquisitivo (la cual de algn modo convalidaba su vigencia); Empero, con el modelo acusatorio adoptado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, tal facultad oficiosa es objetable, tanto ms que, en este nuevo contexto el Juez cumple un rol muy importante, el de juzgar bajo criterios de imparcialidad, impartialidad e independencia, acorde a las afirmaciones y probanzas hechas en juicio oral por los sujetos procesales (Ministerio Pblico y Defensa). En estos tiempos, existe un criterio cimentado por los Activistas, que les sirve de soporte en sus alegaciones (poco convincentes por cierto), me refiero al denominado argumento, de que las pruebas de Oficio son necesarias para evitar una impunidad o condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal consecuencia y dar respuesta a esa afirmacin hecha por los Activistas Judiciales, sustentar mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya sealado procedentemente; esto es, que en este Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus funciones y roles (visin), instando el desempeo de sus papeles en la forma debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, as como, satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia clere y oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta lnea de razonamiento, el representante del Ministerio Pblico (fiscal) debe tratar en lo posible de garantizar que la decisin de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los fiscales del Ministerio Publico confeccionen una correcta investigacin, instando pruebas de cargo y descargo que a Posteriori servirn en su apotegma de determinar si ese hecho constituye delito o no y, puedan (por un lado) realizar la correspondiente acusacin o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa. De ese modo, se considerar que el hecho de someterlo a juicio oral no ser superflua. Todo esto lo apoyo con lo sealado por el maestro Binder; quien seala () pues si esto fuera as la mera sindicacin sin pruebas no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino que es necesario acreditar el vnculo de ese hecho con el imputado Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que precisa: () que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin de inocencia12 Esta sentencia est apoyada bajo los parmetros de presuncin de inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal e de la Constitucin Poltica del Estado, que prescribe:

EL SISTEMA ACUSATORIO PERUANO?.

12 TABOADA PILCO, Giammpol. JURISPRUDENCIA Y BUENAS PRACTICAS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL. Primera Edicin. Editorial REFORMA S.A.C. Lima, 2009. Pg. 494.

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toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad Por lo que, se piensa que la denominada construccin de la culpabilidad del procesado tiene que despedazar esta presuncin. En ese orden de ideas y para unificar criterios vlidos, le correspondera al representante del Ministerio Pblico (quien es el titular de la carga de la prueba) realizar una correcta Investigacin; digo INVESTIGACIN en mayscula, para que luego, no repenticen esa idea Activista, de que las pruebas de Oficio son necesarias para evitar una impunidad o condena injustificada en un determinado proceso a resolver; cuando osadamente sabemos, que, al que le corresponde probar es al fiscal y no al juez- desterremos esa idea procesal ambulatoria- en aras de cumplir con la triloga Alvaradiana de la idea de proceso Infra. VII.- JUEZ E INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA En el presente impasse, referir otro tema muy importante en lo que respecta a la desnaturalizacin del proceso. Como se sabe, el Ministerio Pblico, es el titular del ejercicio Pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado, conforme lo seala el numeral IV del Ttulo preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal; quedando lo citado as: sobre el fiscal pesa la obligacin de probar en Juicio la hiptesis de autora o responsabilidad que maneje13, y en relacin de la carga de la prueba encargada al Ministerio Pblico () en tanto funcin deber, da sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del Proceso Penal, (), as mismo el representante del Ministerio Pblico () se halla en la obligacin legal de probar dichos cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones, tanto para a acreditar la comisin del delito, como la responsabilidad penal del autor, coautores y participes14 De lo expuesto, se colige que en todo proceso penal, es el fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a fin de que ste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige: () demostrar que posee condiciones de sagacidad y de perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y establecer de esta manera su responsabilidad15 Por otro lado ser el defensor del imputado, el llamado a ofrecer las pruebas de descargo en el ejercicio de su
13 ANGULO ARANA, Pedro M. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Gaceta Jurdica S.A. Lima, Per. Julio 2007. Pg. 18 14 INFANTES VARGAS, Alberto. EL SISTEMA ACUSATORIO. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CDIGO PROCESAL PENAL. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Per, 2006. Pg. 128. 15 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. EL NUEVO PROCESO PENAL. Editorial IDEMSA. Lima, Per, 2007. Pg. 227.

derecho de defensa, esto es, refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedndole al Juez el papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema acusatorio. Hasta aqu, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Pblico en el Nuevo Cdigo Procesal Penal; ahora! resulta incoherente e ilgico que el Juez pueda actuar una investigacin suplementaria, ya que ello significara mantener el papel de Juez Instructor que se le tena asignado con el anterior Cdigo de Procedimientos Penales de corte inquisitivo. Lamentablemente; este Cdigo actual, faculta al Juez a realizar tareas investigativas, (adems de considerar fundado el requerimiento de sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal Superior) y se prev que este Juez disponga la realizacin de una investigacin suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar (lacerando ms an este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artculo 346 que refiere: El Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artculo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondr la realizacin de una Investigacin Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trmite, no proceder oposicin ni disponer la concesin de un nuevo plazo de investigacin. Esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma Procesal Penal respecto a la separacin de funciones de investigacin y acusacin, pues si el Juez de la Investigacin Preparatoria determina la realizacin de una investigacin suplementaria, es absolutamente incomprensible que esto no implique una intromisin en la facultad exclusiva y excluyente de investigacin de los hechos que recae en el Ministerio Publico. Adems, se considera como suplementaria, lo que claramente indica que la actividad de investigacin no ha sido optima, a tal punto que el Juez termina indicando qu diligencia va actuar y el plazo correspondiente. Surge entonces la siguiente interrogante: Para qu se requiere ms pruebas?- Pues para hacer posible la acusacin que el propio representante del Ministerio Pblico ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro ejemplo de un Activismo superdotado. Seores, esto es daar un sistema, es atentar con el debido proceso y ms an, daar la divisin de roles del Nuevo texto legal. En ese sentido (para apoyar mi creencia, que me hace saber que estoy en lo correcto), citar a Figueroa Acosta que manifiesta: la realizacin de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez desciende del estrado a desempear un papel propio de las partes, ajeno por

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completo a su funcin de administrar justicia con imparcialidad16 VIII.- APROXIMACIONES A LA IDEA DE PROCESO: EL GARANTISMO PROCESAL En un tarde de un lejano octubre de 2011, mi curiosidad hizo que comprar un maravilloso libro denominado el Debido Proceso cuyo autor corresponda a uno de los ms grandes exponentes del Garantismo Procesal en toda Latinoamrica; me refiero al gran maestro Argentino Adolfo Alvarado Velloso, no caba duda que estaba frente a toda una obra de arte; un libro, capaz de cambiar tu forma de pensar; un libro que en sus lneas narra una mgica travesa de un mundo mgico. - solidarismo penal o decisionismo procesal! - lea en un prrafo y que aun las recuerdo, como recordara el da de mi cumpleaos o el da que volv a nacer nuevamente. Aquende citar un extracto de ese prrafo: El solidarismo o decisionismo procesal, se caracteriza por la tendencia doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean ms activos, mas viriles, ms comprometidos con su tiempo y decididos a vivir peligrosamente con la verdad y con la justicia17 De lo citado en el Ab initin del prrafo anterior; se concluye, que en la idiosincrasia en la que se vive (rumbo a la modernidad) an se le otorga y concibe facultades a los jueces en aras de tener ms roles en la pelcula llamada Sistema Acusatorio; cual guin, faculta a que el actor principal (Juez) pueda hacer valer la verdad con las denominadas pruebas de Oficio; o ms an, tiene ms Activismo en la pelcula (se le aumenta el guin) con la denominada investigacin suplementaria. En contra de esta posicin existe otra lnea doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitucin y, con ella, del orden legal vigente en el Estado, en tanto ese orden se adecue en plenitud con las normas de nuestra Constitucin Poltica del Per. En otros trminos, lo que se quiere reflexionar, es que, no queremos un Juez comprometido con personas o cosas distintas a la Constitucin, sino a un Juez que se empee en respetar y hacer a todo trance las garantas constitucionales; dicho de otro modo, queremos un Juez que tenga un respeto irrestricto a nuestra querida Constitucin Poltica del Pery a esto, se le conoce con la denominacin de Garantismo Procesal. Desde la visin de un Derecho procesal Garantista, las respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificacin a los poderes de los jueces penales en torno a la investigacin y la prueba obedece al respeto del diseo
16 FIGUERO ACOSTA, Ramn Alberto. En IUSTITIA, revista N 4, noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. Pg. 86. 17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. EL DEBIDO PROCESO. Editorial San Marcos. Lima Per. Setiembre 2010. Pg. 282.

del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la congruencia ideolgica que debe corresponderse entre los Cdigos Procesales y el diseo para ellos en la carta magna, la que lleva a los sistemas acusatorios a desinteresarse de que el juez penal acceda a la verdad real despachando pruebas de oficio o alterando el rgimen de la carga de la prueba (investigacin suplementaria) teniendo en cuenta la prdida de la imparcialidad que ella misma trae. En este marco de ideas en donde debe instalarse el debate entre el Activismo Judicial y el Garantismo procesal, inevitablemente se tiene que buscar soluciones a los poderes de los jueces, en especial el de investigacin y la prueba Oficiosa, que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho Pblico y Privado. Sin lugar a duda, deben quitarse a los Jueces penales los poderes de investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias. Slo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema Acusatorio (consagrado en el Cdigo Procesal Penal de 2004). Las demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen que ser sustentables; empero, nunca lo han sido, es casi caer en un lugar comn afirmar que el objetivo de la jurisdiccin es resolver los litigios en un tiempo razonable, accediendo a la verdad y consagrando la justicia del caso Contrario Sensu el Garantismo se esfuerza por derrocar esa idea Inquisidora, uniformando criterios de construir un nuevo y ms slido discurso jurdico en este punto. Debemos saber que: el Garantismo, busca uniformar un ideario comn en torno a los poderes de los jueces, limitndolos y aplicndolos con simtrica intensidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, si de buscar simetras se trata, las hiptesis de trabajo, para lograr esta alineacin seran solamente dos: -O se mantiene el sistema mixto (autoritario, fascista, nazista, totalitaria) para el Cdigo Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Cdigo procesal penal de 2004, porque aun trae rezagos Inquisitorios Infra por consiguiente (apoyado con la doctrina de Mixn Mass) este Nuevo Cdigo es de corte Mixto (ahondando an ms los perjuicios provocados por esa ideologa). -O bien dotamos un nuevo diseo de proceso (-garantista y/o acusatorio puro para el proceso penal). En el proceso penal moderno, la opcin ms certera, es buscar un nuevo Sistema procesal, capaz de respetar lo taxativado en los cnones de la Constitucin Poltica del Per, capaz de respetar los Derecho fundamentales de la persona, capaz de respetar los roles protagnicos de la pelcula (eso sin aumentar guiones a cada actor de la pelcula proceso), capaz de respetar la triloga del proceso (Juez Defenza Fiscal); mejor an, dicho de este modo: dos sujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la rela-

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cin litigiosa (y como tal, impartial, imparcial e independiente), Creo todo ello est reflejado en el Sistema Garantista, Por consiguiente urge hacer un cambio en nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004, urge atesorar el Garantimo Procesal de Adolfo Alvarado Velloso. IX.- ALGUNAS RECOMENDACIONES - Por lo anotado, el Ministerio Pblico debe construir estndares de evaluacin de los fiscales, medir su trabajo, su eficiencia y eficacia a fin de que dirijan la investigacin y renan los elementos necesarios para acusar; la defensa de Oficio brindar un servicio de calidad y eficiencia, oportuna, transparente y en pleno cumplimiento de las garantas constitucionales y procesales que garanticen el respeto a los derechos fundamentales y el debido proceso, para ejercer as una defensa tcnica de calidad (la defensa desempeada por los abogados en general); y estar conforme a los lineamientos ticos y ejercer su funcin de manera eficiente, para cuyo efecto se les exige preparacin acadmica en el nuevo modelo Procesal Penal acorde a las exigencias de dicho corte acusatorio y, finalmente, los Jueces, cuya misin ms importante ser la de ser imparciales, la cual no quiere pasivos o ausentes, pues tenemos como labor, dirigir las audiencias, controlar a quienes intervienen para no perderse en discursos y peroratas inacabables. - desterremos esa idea de que el Juez aplique pruebas de Oficio y realice Actividad probatoria (investigacin suplementaria), en estos tiempos modernos necesitamos un nuevo Sistema con miras a la idea de proceso penal: Dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero imparcial esa es la idea de Proceso Penal. X.- A MODO DE CONCLUSIONES - Habiendo hecho un breve retrato sobre la realidad que atraviesa nuestro sistema jurdico (con lo referente al Nuevo Cdigo Procesal Penal), creemos que nos vemos en la obligacin de levantar los cimientos construidos por nuestra Constitucin en pos de mejorar entre todos la manera de aplicar la justicia en nuestro pas. - Pensamos que se avanzaba en la idea de un juez rbitro de la contienda (con lo referente al Nuevo Cdigo Procesal Penal), donde la imparcialidad era garanta de la igualdad de armas; sin embargo, con los dos dispositivos citados se abren las puertas de los rezagos inquisitivos Supra (si el Juez dispone una investigacin suplementaria o excepcionalmente en el debate la actuacin oficiosa de pruebas, es que tiene dudas, lo que irremediablemente lo debiera llevar a la absolucin; pero preocupado por qu la pretensin punitiva no se ha dado o no va poder ser acogida, ayuda al actor, esto es, al Ministerio Pblico; lo que nos impide afirmar que est actuando con imparcialidad) dejados por el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. - Cuando el Tribunal sale a probar, no ignora a quien va beneficiar: de hecho que no va ser al imputado, puesto que ste no tiene nada que probar por su estado de inocencia. Lo que hace la prueba oficiosa es generar el material probatorio necesario para la condena. - Introduciendo este tipo de normas se garantiza la verdad y la eficiencia, ms no se privilegia la garanta de la imparcialidad y la presuncin de inocencia. - Si nuestra decisin ha sido reformar el sistema de justicia penal y generar esta gran revolucin en el Per, implementando un nuevo Cdigo Procesal Penal (inspirado en el modelo acusatorio) que no es otra cosa que constitucionalizar el proceso, debemos asumir el cien por ciento del desafo y expulsar del ordenamiento todo rezago que implique no tener jueces sino inquisidores. - Concluimos citando a nuestro querido maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO, que al tratar de definir la idea de Debido Proceso Supra sostiene que es aqul que se adecua plenamente a la idea lgica del proceso: dos sujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y como tal, impartial, imparcial e independiente). En otras palabras, el Debido Proceso no es ni ms ni menos que el proceso que respeta sus propios principios. Esta definicin tan sencilla nos permite excluir de la normatividad procesal todo aquello que niega y distorsiona la idea lgica de proceso: Si el Juez dispone investigaciones suplementarias asume una funcin que corresponde constitucionalmente al Ministerio Pblico, y si acta pruebas oficiosamente asume como suya la destruccin de la presuncin de inocencia, y por lo tanto, ya no es imparcial. - Como realmente deseo discutir las ideas que aqu expongo en aras de la ciencia procesal; dejo mi direccin al pie de esta publicacin, para que todo interesado en hacerlo pueda dar su opinin y debatir acerca de este tema.

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LIMITACIONES AL DERECHO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Jacqueline Chauca Pealoza*
La ley es la seguridad del pueblo, la seguridad de cada uno de los gobernados y la seguridad de cada uno de los gobernantes. Las leyes, como las casas, se apoyan unas en otras. Edmund Burke. Sumario: 1.- Introduccin; 2.- Anlisis del tema, 2.1.- El procedimiento administrativo, 2.2.- La prueba en el procedimiento administrativo, 2.3.- El proceso contencioso administrativo, 2.4.- La prueba en el proceso contencioso administrativo; 3.- Conclusiones.

1.- INTRODUCCIN no de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional contenido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per, es la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional. Dentro del debido proceso, existe un componente, un derecho constitucional, a probar. El contenido del derecho a la prueba se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideran necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin y conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. Este derecho constitucional a la prueba, est sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites a su ejercicio derivados de la propia naturaleza del derecho. Puede establecerse lmites al derecho de la prueba derivados de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial, o en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionabilidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar vlidamente estos lmites debe basarse en la necesidad de proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que se limita. Uno de los lmites que se impone a la prueba en el proceso contencioso administrativo es el previsto en el artculo 30 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo; pues prescribe que la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se trate de hechos nuevos o que trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y que en cualquiera de estos supuestos, podr acompaarse los respectivos medios probatorios.
* Abogada; Doctora en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustn Arequipa (2011); Maestro en Derecho Constitucional y tutela Jurisdiccional por la Universidad Nacional de San Agustn Arequipa (2009); Especializada en Derecho Procesal Civil, Contencioso Administrativo, Derechos Humanos, Tributacin, Comercio Exterior y Adunas; Juez Mixto en el Distrito Judicial de Puno (2010), actualmente - Juez Superior en el Distrito Judicial de Ica (2012); realiz Docencia Universitaria en la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez en las ctedras: Prctica forense Civil I, II y Derecho de Obligaciones (2009 - 2010), Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca - Per.

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Limitaciones al derecho de la prueba, que no se derivan de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, ni compatibilizan con los principios de razonabilidad ni proporcionalidad del proceso contencioso administrativo, considerando que la jurisdiccin contenciosa administrativa no es mera revisora de la va administrativa sino que es una instancia donde se busca garantizar al administrado el adecuado respeto y reconocimiento de sus derechos por la administracin. 2.- ANALISIS DEL TEMA 2.1.- El procedimiento Administrativo1 El procedimiento administrativo es cauce formal desarrollado por el Derecho Administrativo para el recto ejercicio de la funcin administrativa y por tanto es el instrumento idneo para el cumplimiento de los fines del servicio del inters general que tienen todas las entidades de la Administracin Pblica. Precisamente, en la sede del procedimiento administrativo, las entidades y sus autoridades ejercen la funcin administrativa de modo concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderacin del inters general a efectos de adoptar decisiones que los expresen y apliquen a situaciones determinadas. El procedimiento administrativo, es un instrumento de participacin de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. Justamente, gracias al procedimiento, los administrados pueden ejercer un principio de inmediacin con las autoridades, de tal suerte que se puede tener mejor calidad y eficacia de la decisin a adoptarse, gracias a la participacin de los interesados y/o afectados por la medida administrativa. El procedimiento administrativo es una institucin jurdica que reduce la discrecionalidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Las normas procedimentales disciplinan o regulan el modo y forma de actuacin de las competencias asignadas a los rganos administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un procedimiento predeterminado, habr menor margen de discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas. El procedimiento administrativo no solamente es una sucesin de formalidades, sino que es una institucin jurdica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un elemento central en la adopcin de las decisiones administrativas de calidad. Justamente en la reciente doctrina europea se habla de un derecho a la buena administracin, lo que implica precisamente, que el vehculo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo idneo, pues que a un buen procedimiento, una buena decisin administrativa.
1 MODULO AUTOINSTRUCTIVO. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Dr. RAMON HUAPAYA TAPIA. DIPLOMATURA DE ACTUALZIACION Y PERFECCIONAMIENTO EN TEMAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pg.18

La Ley de Procedimiento Administrativo General, reconoce que el procedimiento no solamente es un elemento formal del acto administrativo, sino que es tal vez la institucin central de la relacin entre las entidades de la Administracin Pblica y los ciudadanos. La finalidad de la Ley es garantizar un nuevo escenario de relacin entre la Administracin Pblica y los ciudadanos en el marco de un Estado Democrtico de Derecho. Se apuesta por un procedimiento administrativo garantista, que posibilite un escenario tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en la consigna de conseguir mejores decisiones administrativas, con eficiencia y calidad. 2.2.- La prueba en el procedimiento Administrativo2 La instruccin del procedimiento tiene por objeto que la autoridad a cargo de un expediente acopie los elementos necesarios para lograr su conviccin de la verdad material indispensable para decidir el derecho aplicable al caso, se trata de formas la fundamentacin que servirn de insumo a la futura resolucin a emitirse por la autoridad.3 Para obtener la decisin final en el procedimiento administrativo, la prueba tiene una importancia decisiva en el proceso administrativo, ya que lo que decide el pelito son las pruebas y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes. De esta forma la prueba es un elemento vital del proceso que lleva a producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos de un determinado acto administrativo. La prueba constituye una de las ms altas garantas contra la arbitrariedad en las decisiones, en ese sentido, la prueba confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente en el proceso. La prueba atiende a la fijacin formal de los hechos, la averiguacin sobre la verdad de un hecho y la conviccin de la autoridad administrativa. El medio de prueba es el canal o conducto a travs del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso, es el vehculo del que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de pruebas, de este modo los hechos objeto de prueba puede ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por Ley, excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de las personas. La actuacin de las pruebas en los procesos administrativos, en general, deben atender al carcter revisor de la instancia judicial respecto del accionar de la administracin, en custodia de los derechos y garantas fundamentales que la Constitucin garantiza a todo administrado.

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COMENTARIOS NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. JUAN CARLOS MORON URBINA. GACETA JURIDICA. PRIMERA EDICION OCTUBRE 2001. Pg. 343 LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. GUIA PRACTICA N 6. GACETA JURIDICA. ADOLFO CESPEDES ZAVALETA. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pg. 12-14

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Seala Hutchinson, en referencia a ciertos medios de prueba, que en el Derecho Administrativo se convierte en inviables, que si existiera la facultad de imponer un interrogatorio a los agentes del administracin para comprometer el inters pblico y el patrimonio del Estado con su sola declaracin, se destruira la base institucional de la competencia de los actos administrativos y la eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos. 2.3.- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO4 El proceso contencioso administrativo es el instrumento a travs del cual los particulares pueden en ejercicio de su derecho de accin solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin Pblica. Pero debe tenerse en cuenta que en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensin que dirija el particular contra la Administracin tendr como finalidad no solo revisar la legalidad del acto administrativo declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensin solicitando una efectiva tutela a la situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le est siendo amenazada. 2.4.- LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO5 La actividad probatoria es una de las actividades ms importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pes de convencer, al juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmacin. Respecto de la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo se han formulado dos posiciones en doctrina: a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la funcin del proceso contencioso administrativo la sola revisin de lo decidido por la Administracin resulta innecesaria la actuacin de medios probatorio sobre los hechos que se controvierten. b. La prueba est justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisin del acto, sino que en l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se acten medios probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez sobre los hechos controvertidos.
4 5 COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GIOVANNI PRIORI POSADA. ARA EDITORES. E.I.R.L. Pg. 81-82 COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GIOVANNI PRIORI POSADA. ARA EDITORES. E.I.R.L. Pg. 175-176

De lo cual surge la discusin acerca de la necesidad de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, si en realidad descansa en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En este sentido dentro de la tradicin del proceso contencioso como la sola revisin del acto administrativo, la prueba judicial aparecera casi innecesaria, mientras en el proceso administrativo de plena jurisdiccin la prueba sera indispensable. Un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurdicas de particulares supone un proceso contencioso administrativo en el que se le d al particular la ms amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusvlida a la situaciones jurdicas subjetivas, es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar a los particulares; y ello se colige especficamente del artculo 30 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS que dispone que Actividad probatoria. En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr acompaarse los respectivos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensin indemnizatoria, podrn alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. Este texto legal limita al derecho de prueba de rango constitucional; contenido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per; pues probar es un derecho fundamental que consiste en una expresin del derecho de defensa, y como tal una expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello no debe tener lmites ms que los permitidos por la doctrina y jurisprudencia referidos a la utilidad, pertinencia, oportunidad y legalidad; porque este derecho a probar debe tener una amplia libertad para la defensa; sin afectar el derecho a la tutela procesal efectiva, pues impide que se ofrezcan dentro del proceso medios de prueba a travs de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situacin del administrado dentro de un proceso. Esta situacin empeora ms an cuando se trata de una demanda interpuesta por un tercero, pues este tercero no habra tenido la oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo cual le afectara sustancialmente el derecho a probar. Con esta postura la Ley privilegia a la administracin en relacin al administrado en sede jurisdiccional. El proceso contencioso administrativo, 6no es una jurisdiccin meramente revisora de la va administrativa, este principio nicamente implica la necesidad de que antes de deducir una pretensin ante los Tribunales exista un acto de la administracin denegatorio de la misma, pero no otra cosa, y en modo alguno puede llevarse a la conclusin que no pueda probarse ante los Tribunales los hechos discutidos. En efecto a travs de la va administrativa se han discutido unos hechos y acerca de los mismos se ha practicado prueba, tanto por parte del particular como
6 PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ. EDITORIA JURIDICA GRIJLEY E.I.R.L. Pg. 409

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por parte de la administracin. Y si despus discuten dicha cuestin ante los Tribunales es porque los hechos bsicos no estn claros ni existe prueba contundente; por lo que limitar el derecho a la prueba a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo limita el derecho constitucional a probar. Adems que, dado que el proceso contencioso administrativo es un proceso, es un instrumento por medio del cual se despliega la funcin jurisdiccional del Estado, garantiza el derecho de la tutela procesal efectiva, y por ende de probar. 3.- CONCLUSIONES - El proceso contencioso administrativo, es el instrumento a travs del cual los particulares solicitan tutela jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin Pblica, que tiene como finalidad no solo revisar la legalidad del acto administrativo declarando su validez e invalidez, sino garantizar la efectiva tutela a la situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le est siendo amenazada. - En este contexto la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, es una de las actividades ms importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pes de convencer, al juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmacin, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisin del acto, sino que en l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se acten medios probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez sobre los hechos controvertidos. - Para lograr la finalidad del proceso contencioso administrativo el artculo 30 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS que limita la actuacin probatoria en el proceso contenciosos administrativo, debe ser interpretada conforme al contenido del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per que es una expresin del derecho de defensa dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y no limitarse a una interpretacin meramente literal del texto legal referido.

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Wilber Caldern Deza Paola Bellido Ramos

AGRADECIMIENTOS
La Escuela de Litigacin y Oratoria Forense, agradece a los miembros que colaboraron con el trabajo de nuestra Institucin en la presente edicin, haciendo el logro de nuestros Objetivos como promotores de la Cultura Jurdica. Agradecer a mis Padres (Jaime y Leonarda) por el apoyo incondicional que me bridan. Dios me dio la bendicin de tener unos padres entusiastas que lo acadmico nunca les fue ajeno. As mismo, agradecer a mi querido padrino Eleodoro Condo Urday, que sin duda alguna, fue l, quien me motivo a terminar la presente Edicin de la Revista. Todos los interesados en colaborar con la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense, mediante sugerencias y comentarios a la publicacin, nos pueden contactar en las siguientes direcciones: gutierrezmirandaabogados@hotmail.com henrry_snk@hotmail.com Bscanos en el Facebook, con el nombre de Escuela de Litigacin y oratoria Forense. Las opiniones vertidas en la presente Edicin, son de exclusiva responsabilidad de los autores.

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Miembros Fundadores / Titulares

Nstor Henrry Gutirrez Miranda Florinda Apaza Calcina Zenaida del Carmen Lerma Catacora Analy Alida Coaquira Quispe Juan Calapuja Paricahua Cesar Augusto Turpo Huarcaya Erika Lisbeth Ninasivincha Monroy Flor Edith Soto Valencia Walter Ochoa Valdivia Daysi Pilar Canaza Condori Ayde Lipa Vilca

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Yudi Ruleth Yakely Enriques Pacheco Ricardo Ademir Lanza Becerra Jaime Chipana Ramos Alberto Renzo Urrutia Hurtado Csar Antonio Coa Serrano

Miembros Adherentes

Weny Torres Illanes Daniel Suca Jara Roci Yanina Suero Miranda Faby Salcedo Bellido Vicky Robles Masco Katherine Gisell Luque Quispe Katlheen Medina Chvez Paloma Quispe Rodrguez Karina Yenny Levise Quispe Victor Rodolfo Paricahua Ancco

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Se termin de imprimir en los Talleres Grficos de Editorial Adrus, S.R.L Av. Repblica Argentina N124 - La Negrita Arequipa - Per Telf. 054-227330 editorial_adrus@hotmail.com en el mes de noviembre de 2012

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