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TITULO I
LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I
INTRODUCCIÓN

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.

El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de la materia. Antes,

debemos aclarar que significa la expresión “derechos reales”.

Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que
es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe
tal denominación desde la edad media de donde ha recalado a las
legislaciones modernas.

Algunos autores como CASTAÑEDA1 piensan que fue SAVIGNY quien propuso
la denominación “derechos reales” contraponiéndola a la de “derechos
personales”. Luego la continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
FREITAS, BIBELONE, etc.

El término “real” es una derivación del latín res que significa cosa. De ahí que
en algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales
como derecho de cosas, igual la brasilera. Pero esta última expresión tiene otra
connotación.2

En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los

regula el código civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.

1
Cita por Marschal. “Los derechos reales”, Pág. 10
2
Según Peña Bernardo de Quiroz; se les llama derechos reales “porque tienen como objeto cosas (ius in
re), son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tiene por objeto cosas”.
 2

2. ¿EN QUE MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES?

Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos

personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en que momento
histórico ella surgió. Esta distinción según SUMMER MAYNE, tiene sentido en
la infancia del derecho.

En los pueblos primitivos dice CASTAN solo debieron existir los derechos
reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el materialismo propio
de aquellas edades.3

4
Anota KUNTZE que la historia nos revela el derecho real como “el prototipo
de la vida jurídica naciente”.

En realidad parece indiscutible que los derechos reales por versar sobre los
bienes son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción
primitivo. La diferenciaron los derechos obligacionales apareció mucho
después.

3. LOS BIENES A TRAVES DE LA HISTORIA.

La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la

humanidad. En comienzo, los bienes son de propiedad común colectiva. El
hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.

Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de

una minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los
hombres tienen acceso a bienes de gran valor económico, lo que hace que
unos se encuentren en una situación de privilegio respecto a otros.

3
Castan, José M. “derecho civil español común y foral”.
4
Cit. Por Castan, ibidem, nota 1.
 3

Empero, en términos generales, es cuestionable que el hombre necesita

aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta
perspectiva se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que
regulará el régimen de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así
nuestra disciplina: los derechos reales.

En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación de frutos hasta

la conquista del espacio aéreo, los derechos reales han cobrado una
trascendencia cada vez mayor.

4. ELABORACION FORMAL DE LOS DERECHOS REALES.

Pero a su vez los derechos reales no son resultado d un derecho real

abstracto o imaginario “que estuviese formado, sino que este ha sido resultado
de un proceso de inducción a base de figuras particulares”. Los derechos
reales en suma, no han aparecido deductiva sino inductivamente, vale decir, de
lo particular a lo general y no al revés. Los conceptos e instituciones típicas
(posesión, propiedad, hipoteca, prenda, etc.) por lo tanto, surgieron cuando
todavía no existía el concepto genérico de derecho real.
Algunos derechos, de otra parte han tenido existencia anterior en el tiempo: así
la población con respecto a la propiedad.

5. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.

No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los

que existan no tengan dueño. Una sociedad donde no haya señorío o
dominación sobre los bienes terrenales tornaría imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurídica
de los bienes, pero al advenir la historia en la denominación de esas cosas, ya
se observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas
como un derecho.5

5
Hedemann. J. W.” Tratado de Derecho Civil” vol. II, Pág. 7
 4

Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites
a las colisiones con otros hombres, el estado responde a ello “como ejerciendo
el dominio de la naturaleza no libre en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar
una regla que determine la parte de cada individuo.6

La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY “no
podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si
convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están
comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter
popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. El derecho regula todo ello,
sin atenencias de orden moral.

6. REGULACION JURIDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONOMICOS.

Durante mucho tiempo la regulación de esta disciplina era presentada

como algo “intemporal y abstracto”. Nada más lejano de la realidad, pues si
por algo se caracterizan los derechos reales es, como dice DIEZ PICAZO, por
su “falta de neutralidad”. Esto es así porque a cada sociedad corresponde
determinado modo de organización jurídico-real. Tienen directa relación con el
sistema jurídico-real: la explotación económica de los recursos naturales
(aguas, bosques, tierras, fauna y flora, minas, hidrocarburos, etc.) el proceso
de urbanización, zonificación y subdivisión; así como el problema de la vivienda
y edificios (propiedad horizontal), el mantenimiento de zonas verdes, que
protejan el ambiente; la política de protección al patrimonio cultural de la
Nación (casas y edificios de interés histórico, monumentos, pinturas,
esculturas, ceramios); el mercado inmobiliario; en fin, toda una diversidad de
bienes y sus correspondientes derechos.7

Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derechos reales son la
materia más importante del derecho civil.
6
Savigny. F. C. de “Sistema del Derecho Romano actual”. Tomo I; Pág. 279
7
Diez Picazo Luis “Sistema de Derecho Civil” vol. III; Pág. 31,32.
 5

7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLOGICO Y

ECONOMICO - SOCIAL.

En épocas pretéritas el derecho de cosas era considerado como asevera de un

modo “monolítico y dogmático”. Pero este molde positivista limitado al corpus
civil ha sido ampliamente rebasado por la realidad.

La propiedad ha sido y es fuente de poder económico y por ende de poder

político. Aunque ella ha sufrido algunas modificaciones. La propiedad que en la
época feudal era por antonomasia la propiedad de la tierra, ha pasado en la
época liberal-capitalista a ser representada por la “titularidad del capital”. De
suerte que la propiedad se halla como “perdida”, o mejor diríamos, envuelta a
través de las acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una
posición del derecho de cosas, que le hace, en opinión de DIEZ PICAZO Y
GULLON, pasar a constituir un apéndice del derecho de obligaciones. Esto
origina que pierda importancia el valor en uso y el valor en renta y adquiere
trascendencia el valor de mercado. Aun cuando, nosotros pensamos que estas
modificaciones del dominio, lejos de debilitarlo o hacerlo desaparecer terminan
fortaleciéndolo, según veremos mas adelante. Lo que si se necesita es la
flexibilización de las normas y la aparición de otras nuevas.

La revolución tecno-científica ha hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja

tipología ya no puede encuadrar algunos bienes dentro de la provecta
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. El tendido aéreo de la
energía eléctrica, el paso subterráneo de oleoductos o de conexión telefónica,
bastan para comprobar que han devenido anacrónicas las clásicas normas que
regulan las servidumbres de paso o de luces y vistas.8 Agréguese a ellos los
cables y tendidos submarinos del moderno Eurotúnel.

Y es que el mundo de hoy, al iniciarse el siglo XXI, se caracteriza por los

enormes cambios y transformaciones económico-sociales y muy
especialmente por el portentoso adelanto que ha traído la revolución
tecnológica (computación, software, video, satélites, televisión por cable,
8
Diez Picazo y Gullon, Op. Paginas: 33-35.
 6

telefonía celular, armamento militar electrónico). Todos ellos nuevos bienes que
generan, a su vez, recientes derechos de propiedad. No es aventurado pues
advertir un nuevo enfoque en el futuro Derecho de cosas.

De otra parte, los procesos de migración y concentración de enormes masas

de poblaciones en las grandes urbes, las distorsiones de la sociedad de
consumo, la población del medio ambiente, los derechos humanos, sociales y
económicos de los seres pauperizados, todos ellos, quiérase o no, reclaman
una participación del estado, independientemente de modelos proteccionistas o
liberales, por medio de normas protectoras y restrictivas.

De modo que resulta inevitable la intervención de los derechos reales, directa o

indirectamente. Se imponen normas restrictivas al dominio como secuela de la
priorización de la tutela del medio ambiente y la lucha contra la contaminación
atmosférica y de las aguas, de suerte que, como ya se dijo, resulta
prácticamente un hecho la aparición de nuevas figuras jurídico-reales a impulso
de la evolución económica. Pero esto no solo comprende casos ya no muy
recientes (derecho de opción, reserva de dominio en las ventas a plazos,
propiedad horizontal, etc.), sino también la alteración de normas clásicas en
instituciones tradicionales como la utilización de materiales translucidos y su
repercusión en el régimen de las servidumbres de luces y vistas;9 o quizá el
otorgamiento definitivo de naturaleza real a derechos como, el arrendamiento y
el retracto. Pero también, y sobre todo, la aparición de figuras típicas en estos
momentos, insospechadas.

8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES.

Esta materia, que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamental

en nuestras relaciones económico-comerciales y, por ende, popular. No lo es
en cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones.
El código civil peruano, por ejemplo, no resuelve los problemas relacionados
con los derechos sobre bienes, especialmente la propiedad. Debiera ocuparse
de la predistribución de la propiedad- el quantum, como dice HEDEMANN, no
9
Santos Briz Jaime “DERECHO CIVIL; TEORÍA Y PRACTICA”. Tomo II, pagina 3,4.
 7

distingue entre pobres y ricos: no limita la gran propiedad: ¿existe acaso

equivalencia entre los bienes de uso y consumo y los grandes bienes y medios
de producción? El codificador evade, pospone la solución de estos problemas.
Igual acontece en otras legislaciones.10

Ese es el sentido de que se afirme, a pesar de su tecnicismo, el carácter

popular de los derechos reales, en tanto nos atañe e importa a todos.
Especialmente la propiedad.

CAPITULO II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES

9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho
civil. Según advierte José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, este lugar
obedece a la estructuración u ordenación hecha por la pandectista alemana.

El miso auto considera que constituye un rezago del pensamiento idealista

kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla la categoría a priori) y
la parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra
cosa que oscurecer la comprensión de las materia, se desliga la persona (parte
general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial) y presupone el
carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto
de la persona misma.

Este señalado dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la

doctrina, pues se considera que los derechos personales y los reales,
obedecen a criterios extramatrimoniales y patrimoniales, respectivamente.
Aunque las ultimas corrientes encuentran en ciertos aspectos, por lo menos un
carácter mixto al derecho familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el
10
La reaccion inmediata del sentido de propiedad, en su forma mas vulgar, se provoca en cuanto alguno
pretende arrebatarsela, por ella agrega “Es obligado reconocer que el derecho de cosas, a pesar de su
aparentebaridez representa un elemento virtual de nuestra cultura, por lo que directa o indirectamente nos
interesa a todos”
 8

derecho es un todo. Sin descuidar que, como dijimos el derecho real es

definitivamente inductivo.

En el código civil peruano se sigue aquel esquema de la pandectista; esta

materia esta regulada como tal, en la parte especial, bajo el titulo de derechos
reales en un libro especifico, el número V.

10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.

En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de

propiedad, de buena fe, etc.) por eso el principio supremo dentro de los
derechos reales es el de proteger precisamente las apariencias. Pues bien,
como anota ALVARES CAPEROCHIPI, “la apariencia (la verdad) en si no
existe; la propiedad es, simplemente, una apariencia dogmáticamente
convertida en realidad por razones de seguridad”. Esta presunción o apariencia
debe probarse, sobre todo la propiedad, pues su conversión en realidad
obedece simplemente a “razones de seguridad”. Empero “la sola apariencias
además, por si misma titilación (posesión y registro) e instrumento privilegiado
de prueba de la propiedad”.11

Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional, verbigracia, presumen
al poseedor propietario, salvo prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones
para tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los derechos deben
probarse), pero además esta el hecho que “la apariencia da seguridad,
elasticidad rapidez trafico económico, que no puede detenerse en
investigaciones minuciosas”.12 Sobre todo, esto se observa en la enajenación
de bienes muebles, donde la posesión equivale al titulo (Art. 948), el registro
(importante en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y además,
la ley protege la buena fe del adquiriente.13

11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES.

11
Ibidem Pág. 18.
12
Ibidem Pág. 18,19.
13
Alvarez Caperochipi, establece que “la moral juridica es una moral resultativa que , por ello mismo, no
puede atender sino apariencias.
 9

Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de diversas

fuentes.

En primer lugar, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la constitución

política del estado referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes,
derechos reales, administrativos (concesiones), etc. En segundo termino, en el
código civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la
materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el código civil
con otras deposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las
mismas que, dado el constante ensanchamiento y transformación de la
actividad socio-económica es necesario dictar. De otra parte, para efectuar un
estudio global de la materia, sobre todo de la propiedad es menester conocer
numerosas leyes y normas de derecho público, concretamente de derecho
administrativo. También diversas normas sobre el dominio público y el dominio
privado del estado: de servidumbres públicas, las leyes tributarias que afectan
el dominio (la alcabala), entre otras.

TITULO II
DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I
 10

NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCION

ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro

problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra
corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la
tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para
la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la
cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que
presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría
monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la
cual el derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los
obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de
matices.

13. ORIGEN DE LA DISTINCION.

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMER

MAINE. “no tiene sentido en le infancia del derecho”. CASTAN estima que “en
los pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas
simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades”.14
Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho real es el prototipo de
la vida jurídica naciente.15 La distinción solo surgió mucho después.

En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real. Sin mezcla de
obligación jurídica, pues la idea de obligación supone, una relación libre, que
no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel”.

14
Castan, J. M. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo II, pagina 6.
15
Ibimen, nota nº 1.
 11

En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de

relacionarse entre si los diversos jefes de familia, apareció la idea de
obligación, empero la primigenia obligación romana tenia la forma del nexum,
una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la
promesa contraída.

Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la republica,
solo hay una treinta de leyes con significado duradero para la historia del
derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca
nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial propuesta por el
cónsul en el año 326 a. n. e.. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por
deudas.16

Luego de la dacion de esa ley, nace el concepto moderno de obligación,

precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las
deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción
entre derechos reales y personales.

Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino
a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio
in personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las
acciones de la ley: la actio sacramenti que es la mas antigua, tenia dos
modalidades: in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del
procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley,
como en el procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo protegían
derechos reales, sino también de la personalidad y los de la familia, es decir,
derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana,
pero no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el codex
de Justiniano, la expresión iure un rem, se usa indistintamente para referirse a
los derechos reales y a los personales.
16
Kunkel, “historia del Derecho Romano”, Pág. 40. la mayoría de juristas solo hacen aproximaciones
respecto a la ley poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a. n. c.
 12

La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in

rem, el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del
demandado, lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la sentencia
(codemnatio) el juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o
a dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos
palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se deriva
la vinculación con otro sujetote derecho.

En el actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el

nombre de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor
(demandante) y obligado era muy clara. La distinción entre ambos derechos,
pues nace, de la observada en el plano procesal.

Sólo en la Edad Media, se le da al termino ius in rem un sentido general que no

tenia en el derecho romano. Encuéntrase así en el Brachilogus iuris civilis o
corpus legum (suerte de manual de derecho, que había sido redactado en
Francia o Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII n. e. “al hablar de
las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y piensa que la actio in
rem nace de un ius in rem.17

Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in

rem se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la
oposición entre el ius in rem y la obligatio.Pero con ello no hicieron sino dar
origen a una doctrina quizá confusa-continuada por los postglosadores y que
perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho
real al creditorio, solo han continuado a aquellos.

14.- TEORIA CLASICA O DUALISTA

Postula una antinomía radical y separa los derechos reales de los

obligacionales. De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la
17
Castan II, pagina 7. ARLAN BEATRIZ. “Curso de derechos Reales, privilegios y Derecho de
Retención”. Paginas 16 y 17.
 13

más antigua, de raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que

más ha influido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos.

Su base de distinción parte de la gran división de los derechos patrimoniales

en: reales y creditorios.

El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una

relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le
pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a todos (erga omnes).
Entre tanto, el derecho de obligación establece una relación entre personas:
aquí sólo se llega a la cosa (o prestación) a través del comportamiento del
sujeto obligado (pasivo). El derecho únicamente es oponible al obligado.

Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla,

contundente y convincente.

Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO, HUBEROS,
DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ,
MACKELDEY, LAURENT, DE RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE,
CARBONNIER, JOLIOT DE LA MORANDIERE, BEVILACQUA, MESSINEO,
HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HUBER, PUIG BRITAU, RO CA
SASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ALSINA
ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE, MOLINARO,
LLAMBIAS, SPOTA, NOVILLO CORVALAN, REZZONICO.

Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir los
caracteres esenciales de esta teoría.

Esta costumbre clásica de oponer maniqueamente derechos reales y derechos

creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. Así sucedió en los Manuales de
Pandectas, desde GROCIO (l789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra,
SAVIGNY.
 14

Precisamente entre las más antiguas definiciones está la de Hugo GROCIO,

quien entiende al derecho real de este modo: “El derecho que tiene el hombre a
una cosa sin consideración a determinada persona: oponiéndolo al derecho
personal (el que tiene una persona para que otra le dé o haga alguna cosa),18

Por la época en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos

similares. El jurisconsulto HUBEROS, del siglo XVIII, siguiendo a GROCIO,
tenia similar parecer: Ius in re est facultas hominis in re competens sine
respectu ad certam personam (derecho real es el que incumbe al hombre sobre
una cosa, abstracción hecha por persona determinada).19

Otro contemporáneo, HEINECIO, sitúa el derecho de cosas de dos maneras:

en la cosa (ius in re) y a la cosa (ius ad rem), Se pregunta qué es un derecho in
re y otro ad rem.

La postura clásica empero alcanza predicamento con DEMOLOMBE, AUBRY y

RAU. DEMOLOMBRE definía al derecho real como “el que crea entre la
persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal modo que no se
encuentran más que dos elementos, a saber: la persona que es sujeto activo
del derecho y la cosa que es el objeto”20.

Para los notables AUBRY y RAU: los derechos reales son aquellos que crean
una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso
mismo, susceptibles de ser ejercicios, no solamente contra tal persona
determinada, sino contra todos.
JOSE PUIG BRUTAU,21 entiende que existe derecho real “cuando el
ordenamiento jurídico protege el interés de un sujeto de derecho sobre un
objeto determinado con independencia de la actuación de otro sujeto de
derecho personalmente determinado. La determinación afecta al objeto y al
sujeto autorizado, pero no, en cambio, al sujeto obligado”. En este sentido se
18
Vide Roca Sastre, Ramón Maria. “Derecho hipotecario”.T. II; Pág. 649.
19
Vide Valdés, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. Córdova, 1947. p. 13.
20
Demolombe ; “Tours de Code Napoleón”. Paris 1854; T. IX, num. 172, p. 72.
21
Puig Brutau. III. p. 7.
 15

dice del derecho real que ofrece la característica de recaer de manera directa e
inmediata sobre un objeto. Más, por otra parte, impone a todos los no titulares
el deber jurídico de respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse valer
contra todos (erga omnes).

Manuel ALBALADEJO22 dice que “es un poder directo e inmediato sobre una
cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien
parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varia
según el derecho real de que se trate), tiene la cosas sometida a su
denominación”.

Julien BONNECASE23 sostiene sencillamente. “es una relación de derecho en

virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera inmediata y exclusiva,
en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona.”

Se llega a decir que derechos reales y créditos equivalen a “pertenencia” y

“correspondencia”, respectivamente. BAHERO da este concepto: “El derecho
real comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien, y dentro de los limites
de ese poder, la pertenecía del bien al sujeto; el crédito no comporta mas que
la expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la
pertenencia, sino la sola correspondencia del bien mismo al acreedor: el bien
no es suyo, no le pertenece, le es debido, le corresponde.24

El jurista francés JAEN CARBONNIERE conceptúa al derecho real como “el

poder jurídico que asiste a una persona para apropiarse, de manera directa,
todo o parte de los rendimientos de una cosa”. Admite que en la relación
jurídico-real se da un contacto inmediato entre la persona y el bien, por el cual
este queda vinculado aquella, si bien ella seria una construcción parabólica.25
No acepta un sujeto pasivo, como el de verse.

22
Albaladejo, Manuel. “Derecho Civil”. T. III; Vol. I; p. 11.
23
Bonnecase J. I. p. 622.
24
Barbero Domenico. “Sistema del Derecho civil Peruano”. T. II. p. 207
25
Carbonnier, Jean. “Derecho Civil”. T. II; Vol. I; p. 68 s.
 16

Un gran romanista como RUDOLF SOHM sostenía que los derechos reales
son “aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata
dominación sobre una cosa frente a cualquiera”.26 Se nota aquí los elementos
primarios de nuestra disciplina: el poder inmediato señorío y utilización de la
cosa y la defensa de este señorío, que puede hacerse efectiva frente a
cualquiera.

En consecuencia para los clásicos, la oposición entre derechos reales y

personales es muy clara. Las definiciones son interminables, y aquí nos hemos
limitado a mencionar solo algunas.

15. CRITICA AL DUALISMO CLASICO.

La teoría clásica fue combatida por quienes propugnan un monismo

obligacionista (todos los derechos, incluidos los derechos reales, son
personales) y el monismo realista (por el contrario, todos los derecho son
reales)

Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimiento puntual de estos

caracteres en algunos derechos reales de garantía. Vamos a referirnos a
algunas de éstas críticas.

En primer lugar, por ejemplo, aducen sus detractores, no se observa

inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca, puesto que la vinculación
“se ejerce a través de un sujeto que actúa como intermediario, que es el sujeto
pasivo”. El interés del acreedor hipotecario solo se realiza exigiendo al juez la
venta (ejecución) del bien. Nosotros diríamos que ahí precisamente, en el ius
abutendi, radica su trascendencia. Se advierte lo mismo en una servidumbre
negativa, pues su titular no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien,
negativa, pues su titular no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien, “si
no a través del cumplimiento de un deber negativo de su propiedad consistente
en abstenerse de realizar conductas que a aquél perjudicarían no edificar,
26
No se comprende por eso que Castan considera esta definición de Sohm dentro de la corriente
eclectica. Vid. Castan. p. 9
 17

impedir la toma de luz o vistas por medio de su fundo.27 En ninguno de estos

derechos se percibe tal poder directo e inmediato. Cabria decir en descargo
que la critica es demasiado materialista; el derecho real es a veces un poder
jurídico no siempre físico. El titular de la hipoteca tiene un poder jurídico sobre
el bien o sobre el valor económico del mismo, y se orienta hacia la
preservación de su función de garantía de crédito y, dentro de ese alcance, se
ejerce erga omnes.

Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho real son
las siguientes, aunque con carácter de excepción; la propiedad inmobiliaria no
inscrita no puede oponerse al tercero adquiriente de buena fe; lo mismo se
observa en la propiedad mobiliaria. (Art. 948 C.C.). Por el contrario ciertos
derechos personales, llamados en la doctrina, derechos reales dudosos,
presentan esa característica. Así el arrendamiento, donde el locatario posee y
goza el bien ajeno; o el comodato, donde el comodatario ejercita su poder
sobre la cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de cooperación de
otro para satisfacción de su interés.28 Su similitud con el usufructo y con el uso
es realmente indiscutible.

16. TEORIAS PLURALISTAS.

Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadoras del
dualismo clásico. En esencia diríase que consideran no haber críticos únicos
para diferenciar lo real de lo personal; o mejor, habrían relaciones que tienen
elementos reales y personales a la vez.
Eso explica que halla una gran diversidad de criterios que originan sendas
relacionadas dentro de una misma categoría.
Aquí algunas de ellas:
27
Diez Picazo y Gullon. Pag. 37,38.
28
Diez Picazo y Gullon.; p. 38
 18

1. Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho real
puede estar obligado a una prestación positiva (carga real como una
servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer algo).

2. Tesis del ius ad rem. Supone el derecho de alguien que adquiere un

determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo de mala
fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición.

3. Tesis de la inscripción de derechos. La anotada en preventiva de un derecho

en el registro. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el bien, si concede
una relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente.

En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo

clásico, consideran que este no explica a plenitud todos los fenómenos de la
realidad jurídica. Empero su defecto es ser meramente descriptivas, no tienen
finalidades practicas ni funcionales importantes. En verdad prácticamente no
tienen vigencia alguna.

17. TEORIAS MONISTAS O UNITARIAS

Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay
diferencia entre las relaciones jurídico –patrimoniales. El planteamiento es para
unos, que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las
relaciones son reales.

18.- TEORIAS UNITARIAS OBLIGACIONISTAS, TEORIA DE LA

OBLIGACION PASIVAMENTE UNIVERSAL

Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión.

Para fines del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no
se contentan con su explicación. Hace falta darle otra fundamentacion.
 19

Fue KANT uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las

Costumbres y Teoría del Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir
el derecho como recayendo directamente sobre las cosas, porque la noción
misma de derecho pide para integrarse, la idea de obligación que le sea
correlativa. En otras palabras una relación jurídica solo puede establecerse
entre personas, y “a todo derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo
suponer que la obligación de una persona respecto de una cosa y,
recíprocamente aunque sea muy admisible hacer sensible una relación jurídica
mediante esta imagen”. Estamos pues ante la quinta esencia del
obligacionismo. Para KANT, preclaro filósofo Alemán, el derecho real tiene un
contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre los bienes (cosas),
sino más bien una zona vedada a todo el mundo, menos al derecho habiente29.

Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en
Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando, además de KANT,
JHERING, AHRENS, MERKEL, WINDCHEID, WARKONIG, FUSCH,
DERNBURG, OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS, TEMOGUE,
ORTOLAN, ROGUIN, MARCADE, MACKELDEY, en Francia: FERRARA,
ROTONDI, Entre los Italianos: GINER, ASCARATE, en España. Por su puesto
que hay otros.

PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la

paternidad, pero él no sólo la expone, sino la critica agudamente. Como bien
anota Jorge HORACIO ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de
1896, “cuando ya la doctrina ha recorrido un largo camino”. Es un absoluto
desacertado afirmar que PLANIOL sea el iniciador de la teoría. Para
corroborarlo, recordaremos que ya en 1797 KANT había sostenido la idea.
Además como señala ALTERINI PLANIOL ha sido desvirtuado. El reconoce
que la obligación de no hacer derivada del derecho de crédito difiere
“profundamente de la que constituye el derecho real”.

29
Vide; Alterini. J. H. “La supervivencia del dualismo, defectos reales; y derechos personales”; pag. 126.
Valdez pp. 13 y 16
 20

En la estimativa del obligacionismo, todo derecho sólo puede concebirse como

un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación
entre una persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al
real, pero con una diferencia; en este último, el sujeto pasivo está constituido
por todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de
perturbar el bien perteneciente al sujeto activo.

Se sostiene que en principio “todo derecho es una relación entre persona”.

Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en
establecer una relación entre una persona y una cosa. Esta relación no es más
que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión es decir, la posibilidad de
tener la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico
no puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contra sentido.

La tesis es reforzada por WINDSCHEID, quien inicialmente difundió la postura

clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas, adherir
a la obligacionista, al pronunciar la célebre expresión de que “el derecho real
sólo contiene prohibición”. Agrega el jurista germano que esa relación de el
hombre con el bien será una relación material, de hecho, muy estimable y muy
económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica. Según él habría que
dotar a la definición, del derecho real de un contenido jurídico que carecía.

El codificador argentino también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497

cuando transcribe a MARCADE y en la del artículo 2.507 (Jorge H. ALTERINI).
La doctrina más actualizada de ese país, por contraposición, se muestra
decidida partidaria del pensamiento clásico. Además de ALTERINI, para
VALDES no hay conforme al numeral 497 citado, “obligaciones que
correspondan a derechos reales, a pesare que estos derechos, por el solo
hecho de serlo, presupongan el deber de respetarlos alterum non laedere y que
este deber recaiga indeterminadamente sobre todos los justiciables. Este
deber no es una obligación en el sentido que a esta palabra asigna” la
legislación argentina. Y lo ejemplifica así: el que me vende una cosa está
obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de no hacer, pues no
 21

está privado de ningún derecho. BEATRIZ AREAN considera por igual que
aparece nítida en el código argentino en el ya referido segundo párrafo de la
nota al artículo 2507.

1. La concepción personalista de gran tradición en el derecho anglosajón tuvo

algunos sutiles matices. (Por eso se habla en este número, de teorías
obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria, define al derecho real como una
obligación pasivamente universal. La relación jurídica -dicen- se establece
entre una persona (sujeto activo) y todos los demás (sujeto pasivo), quienes
tienen una obligación de abstención y respeto del derecho del titular. Tal
relación es de orden obligatorio. “El sujeto activo es simple y está
representado por una sola persona, en tanto que el sujeto pasivo es ilimitado
en su número y comprende todas las personas que entren en relación con el
sujeto activo”. Consideran que el error de los clásicos se deben a que el sujeto
pasivo es borroso, no se nota y por ello la concepción vulgar cree que hay
relación entre la persona y la cosa pero ese lazo que obliga a todos se hace
visible cuando es violado.30

Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL,

quien brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El Derecho Real como
Obligación Pasivamente Universal.

2. La teoría obligacionista -y este es un segundo matiz- tuvo nuevas

variaciones. La anterioridad es transformada en la del sujeto pasivamente
indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en realidad universal,
puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de estar nunca en
relación con el beneficiario del derecho y quizás ni formen parte de la misma
comunidad jurídica. En realidad, lo que existe es una obligación de un sujeto
pasivo indeterminado, que viene a determinarse por si mismo cuando se opone
a la reivindicación del propietario. Agregan que esta obligación existe pero no
basta sobre el contenido del derecho real. “La teoría hace así abstracción de
su objeto. No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el derecho
confiere a su titular”. “Lo que siempre queda como verdadero es que, para
30
Planiol, Ripert, Picard, Op. pp. 44, 45.
 22

determinar la extensión de la obligación pasiva universal, es preciso tener en

cuenta la potestad conferida al titular del derecho para obtener provecho de los
bienes exteriores”.31

ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos sujetos, ya presente

en las anteriores. Toda relación jurídica se forma entre personas, que son los
sujetos del derecho. “El sujeto activo siempre está individualizado mientras
que el pasivo puede estarlo también o revestir tal carácter todas las demás
personas. En el primer caso, el derecho es relativo; en el segundo, absoluto,
se advierte un sujeto pasivo indeterminado los integrantes de la comunidad en
actitud de respeto.

Más recientemente la teoría obligacionista se ha visto vivificada gracias a un

jurista de la talla de HANS KELSEN. Este pensador nacido en Praga, pero con
estudios en Viena expresa que la distinción de las relaciones en reales
opuestas a las creditorias tiene un contenido ideológico “Se la mantiene a
pesar de la objeción constantemente renovada de que el dominio jurídico de
una persona sobre una cosas consiste exclusivamente en una relación entre un
sujeto y otros sujetos o mas exactamente, en una relación entre la conducta de
un individuo y la de otra u otros individuos, a saber, en la posibilidad jurídica
para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el
32
deber de éstos de no coartar la facultad del propietario de disponer de ella”.
Esta postura fue recurrente en KELSEN.

19.- CRITICA A LA OBLIGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA

“OBLIGATIO”

Los obligacionistas niegan los caracteres más saltantes de la tesis clásica

(inmediatividad y absolutismo). Pero estas teorías fueron frontalmente
combatidas. En principio, porque consideran que la idea del sujeto pasivo
universal no fue ajena a los clásicos.

31
Ibidem pp. 46, 47.
32
Kelsen Hans. “ Teoria pura del Derecho”. Cap. VIII nº 2 “d”. La nocion de relacion juridica. Editorial
Universitaria de Buenos Aires. Decimocuarta edicion. 1976.
 23

SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligación pasiva. SAVIGNY

advierte la necesidad jurídica de respetar los derechos de los semejantes, pero
“la expresión obligación no es la expresión técnica. Así, la necesidad de
reconocer la propiedad de otro es lo opuesto de la obligación”. Sostiene que la
teoría en boga de la obligación de todos los hombres de respetar la propiedad
“es errónea y censurable por dos razones diferente: 1º la analogía y la
diferencia natural de las jurídicas son oscurecidas: en 2º lugar, el empleo de la
expresión romana obligación en un sentido completamente extraño a los
romanos, nos arrebata la exacta concepción de las decisiones de nuestras
fuentes de derecho”33

20. LA OBLIGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA “OBLIGATIO”

El primer soporte de esta doctrina es el (supuesto) deber obligatorio de

abstención de todos los demás. Pues bien, no queda duda que la actitud de
respeto de la comunidad no es una obligación en el sentido estricto y propio de
la palabra. La presunta obligación pasiva no es más que una imagen expresiva
de la vieja idea que explica que los derechos en sociedad necesitan de limites
a la orbita de actuación de cada individuo. El no dañar a los demás, el
neminem laedere de los romanos es indispensable para que, en el vivir
comunitario, reine el respeto de los derechos de los semejantes.

SALVAT también la critica. Identificar el derecho real con una obligación de no

hacer es erróneo. En el derecho obligacional de no hacer, el obligado (deudor)
se abstiene de aquello a lo que tiene derecho a hacer según el derecho común;
en cambio la obligación (pasiva) de no hacer en el derecho real supone un no
hacer deacuerdo con el derecho común.

En puridad en el derecho real la obligación de respeto (no hacer) que tiene la

sociedad no es una limitación a expreso derecho, ni tampoco pesa en el
patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos que cuando una persona (sujeto
pasivo) hace algo que colisiona con el poder o potestad de alguien, ésta
33
“Le droit des obligations”. Traducido del aleman por Gerardini y Jozon, Paul. 1873 T. I pp.14-16.
 24

situación que se presenta no se debe a un no hacer pasivo, sino a que existe

un contenido pasivo de otro sujeto.

No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún peso
que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: “Quien por
obligación pasiva universal esta obligado a abstenerse, en realidad de nada se
priva, sólo le esta prohibido entrar en orbitas jurídicas ajenas, sólo se debe
respetar el deber de convivencia, sólo debe sumar su aporte a la añorada paz
social. Quien por virtualidad de un derecho de crédito a no hacer con relación
a cierto acreedor, si ataca su patrimonio, si se priva de derechos que bien
podría ejercitar, de no mediar el vinculo obligacional”.

Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la noción

de sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado. Es
cierto que se genera una especie de obligación de respetar y no perturbar los
derechos (reales) ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurídico,
menos romano, del término. No lo es porque no impone peso alguno sobre el
patrimonio de los miembros de la colectividad. Adicionalmente, decir que todos
los demás (sociedad) tiene una obligación de no hacer, de abstención, es falsa;
o por lo menos incompleta, desde que no se especifica un derecho concreto de
nadie. No tiene el mismo rango de la potestad que surge del contenido
positivo del derecho real, sobre todo de la propiedad. Como bien argumenta
CASTAN, cuando el debate se plantea en término únicamente negativos
(abstención de no hacer), se olvida el objeto obre el cual recae.
Se puede concluir este extremo de la crítica afirmando que las leyes
caracterizan los derechos por las facultades que conceden y no por las
limitaciones que imponen a la generalidad. Es natural que dentro de todo
derecho se encuentra implícita una suerte de deber de los demás de no atacar
un derecho, y por tanto una limitación, pero lo que lo caracteriza es el poder de
ejercicio del mismo; es una facultad positiva, no negativa.

21. LA OBLIGACION PASIVA SE OBSERVA TAMBIEN EN LOS DERECHOS

OBLIGACIONALES
 25

Este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales también se nota

en los derechos personales. Estos presentan una obligación pasiva universal.
Todos los individuos -la comunidad- están impedidos de perturbar al deudor en
el cumplimiento de su prestación: deben respetar el dar, el hacer, o el no hacer.

El deudor, además de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a

cumplir con su propio deber (AFTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA). El
caso del pago por consignación ejemplifica la hipótesis: el deudor debe pagar,
pero correlativamente, tiene el derecho de hacerlo, tanto así que si el acreedor
se niega a recibir el pago, aquél puede desobligarse recurriendo a la
consignación.

22. ¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente

identificado. Más, ¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN
piensa que si hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de
garantía: “son sujetos pasivos bien determinados, el deudor hipotecario, el
prendario, el anticresista, el titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el
usufructo, uso y habitación”. En el dominio “el sujeto pasivo inmediato es el
anterior titular de este derecho real, y, en último caso (adquisición de res
nullius), el Estado (considerado como persona jurídica privada)”. “Como último
apéndice perceptible todavía, de esta situación, es la garantía de evicción”
(LEGÓN)34

Como advierte JORGE H. ALTERINI, no es cierto que -en una servidumbre- los
terceros ajenos a una relación directa con el predio sirviente sean extraños al
respeto del derecho real. “Asimismo, en la obligación pasiva propia de las
servidumbres prediales se verifica una suerte de despersonalización del
obligado pasivo, que lo seré el propietario o poseedor actual del fundo en
mención (ALSINA ATIENZA).

34
Cit. Por Alterini p. 132
 26

La supuesta obligación pasiva a cargo de deudor determinado en la adquisición

derivada del dominio, y que se explicitaría por la garantía de evicción,
ALTERINI estima que es un error de LEGÓN. “Esta sólo se da en las
transmisiones a titulo oneroso y no pertenece al derecho real, sino al acto
obligacional traslativo. Y sólo se presenta cuando no se cumplen
adecuadamente los requisitos de la convención originaria: sí ellos se dan,
cualquier obligación posterior desaparece. En las enajenaciones a título
gratuito, donde no se aplica la evicción, no habrá ningún tipo de obligación,
cualquiera sea el origen. Tampoco se acepta que en las adquisiciones
originarias, v. gr. de res nullius, el sujeto (pasivo) sea el Estado.35

Nosotros diremos por nuestra parte, que en las garantías reales existe en
efecto una persona obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin
embargo, el acreedor puede perseguir el bien cuando éste sea enajenado,
independientemente que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido.

Finalmente, pensamos que la polémica entre los dualistas clásicos y los

unitarios obligacionistas ha sido la más importante. Por la cantidad y calidad
de los argumentos expuestos por los obligacionistas, entre quienes se
encuentran grandes jurisconsultos y filósofos del derecho, ellos se han
distinguido por su espíritu critico, más que constructivo. Cuestionan de la
teoría clásica la inmediatividad y la relación real persona-cosa, pero admiten el
carácter absoluto del derecho real.

Sólo para concluir diremos que la distinción neta entre ambas corrientes, que
los glosadores sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia.
Como que se la inmensa mayoría de tratadistas que definen al derecho real
desde la perspectiva clásica.

23.- TEORIA UNITARIA REALISTA

Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad.

35
Vid. Alterini p. 133
 27

Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, sólo que con
algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los
creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su
patrimonio.

Sobresalen como sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMOT, GAZIN

y JALLU en Francia; ROCCO en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha ido
despersonalizando hasta convertirse en un relación entre patrimonios. A partir
de 1889 este brillante jurista francés, enseña que en la obligación lo que tiene
verdadera importancia es la prestación, por encima de las condicones
personales de acreedor y deudor. De modo que se objetiviza la obligación
(ALTERINI).

Identifica ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad que

tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de
la realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real de
garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en el principio de que
el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores, pero se trata
de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra “prenda” no dene
aquí su sentido técnico.

Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio- presentan los
dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos.
La única diferencia seria la forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en éste se
encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el
derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se
manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad -derecho
real- también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se
introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la
colectividad.
 28

En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios.

Ella se deriva, opina SALEILLES, de la de personalización de la obligación que
ha devenido vinculación patrimonio-patrimonio.

POLACO sostenía que más que dos voluntades vinculadas (personalidades

abstractas), la relación patrimonio-patrimonio crea un vinculo que afecta los
bienes (patrimonio) del deudor, convirtiendo a la obligación en derecho a los
bienes que integran el patrimonio, confundiéndose de esta manera con el
derecho real (se transforma en un ius in re)

GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos

personales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que
su objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos es un bien
determinado.

En 1902 JALLE en su trabajo La idea de la Continuación de la Persona como

Principio de las Transmisiones a Título Universal, ratifica que los derechos
personales son derechos sobre las cosas.
GAZIN en su obra Ensayo Crítico sobre la Noción de Patrimonio en la Doctrina
Clásica (1910) defiende la hipótesis de que los derechos personales son
derechos reales indeterminados.
Todavía Alfredo ROCCO era uno de los pocos que insistía en pensar que la
obligación engendra un verdadero derecho real. El acreedor tendría un
derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este derecho real
del acreedor consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de l venta
de los bienes de aquél.36

Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los

estudiosos. No han hecho escuela.

24.- CRITICA LA MONISMO REALISTA

36
Vid. Alterini pp. 134-135
 29

Naturalmente hay muchas críticas a los unitarios realista, distinguiéndose

singularmente GIORGLANNI, en Italia: ROCA SATRE en España: MOLINARO
y ALSINA ATIENZA en Argentina. Podemos exponer las siguientes:

1ª. La pretendida objetivación de la obligación sólo ocurre en las obligaciones

de dar, pues en las de hacer y no hacer las condicones del deudor pueden
resultar fundamentales par el cumplimiento.

2ª. A la ejecución forzada (en caso de incumplimiento de la obligación) sólo se

lega a través del embargo o secuestro, que si constituye un derecho real
(MOLINARO). Precisamente ROCA SASTRE refuerza que la necesidad de
recurrir al embargo demuestra la inexistencia anterior de un derecho real.
Nosotros estamos en descuerdo con esto último.

3ª. El patrimonio desempeña una función de garantía, sea accesoria al crédito

(deuda), y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo esencial, no
sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue la obligación.

4ª. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola,
para tipificar el derecho del acreedor pignoraticio. La generalidad del
pretendido derecho de prenda y la ausencia de desposesión difícilmente
ayudan a la concepción realista de las obligaciones.37

Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de
común con el dualismo clásico el reconocer el establecimiento de una relación
real entre la persona y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el
carácter de inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo,
pero tiene un lado débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada
por cosas y bienes que no son cosas (derechos y obligaciones: activo y
pasivo), al paso que los derechos reales recaen sobre bienes determinados,
específicos.

25.- DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

37
Cfr. Sobre el tema: arean op. cit. Pp. 21-22; Castañeda Cit. Pagina 7; Be llard pp. 199, 200
 30

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha

dicho, reales y obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás
siguiendo al dualismo, hay claras diferencias.

Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez
cuáles son esas diferencias.

1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos elementos:

sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato (sin
mediación ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y que origina
una relación igualmente directa con el mismo: el derecho personal, en cambio,
siempre se compone de tres elementos. Sujeto activo y pasivo, y objeto
(prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más personas,
estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestación.

2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes.

El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, sólo se opone o exige al
sujeto obligado.
3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por
medio de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho real, el
objeto se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la única
diferencia sustancial entre el arrendamiento y el suscrito.

4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados

taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un número
limitado (numerus clausus). Este es el sistema escogido por el legislador
peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse ilimitadamente
(numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden público. En los segundos, prima el principio de la libre
autonomía de la voluntad.
 31

5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada

impide que también lo sea una res incorporalis): en el personal, por contra, es
siempre un objeto inmaterial.

6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular,

frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la primacía ante
otro derecho similar, de acuerdo con la antiguiedad. Los derechos creditorios
no gozan de esta nota tipificadota, todos están en igualdad de condicones.

7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo

cual es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los
bienes muebles poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los derechos
creditorios no tienen esta naturaleza reipersecutoria.

8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su titular

para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien contra quien lo tenga
en su poder: el creditorio, al contrario, sólo se corresponde con una acción
personal (actio in personam) que no puede dirigirse sino contra el obligado, o
en todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. “En el derecho obligacional la acción nace con el derecho mismo:
en el real la acción nace de la violación de él” (VALVERDE).

9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo originario

(además del derivad): los creditorios resultan necesariamente de un negocio
jurídico: son derivativos.
Tales son las diferencias. Nos obstante, como bien anota VALVERDE, ellas no
son fundamentales, más bien se dan en la generalidad de las relaciones
jurídicas, no en todas.

En puridad, sólo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas

las dos primeras, esto es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las
otras son mera derivación o expresión de alguno de estos caracteres, o sólo
tienen un valor accidenta.
 32

CAPITULO II
LA TEORIA ECLÉCTICA

26.- TEORIA ECLECTICA. DEFINICIÓN.

Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su
carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y
unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar
sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado
interno (o sea el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado externo.

Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que descarten la relación
persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las relaciones
jurídicas, dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos
concibieron el derecho personal con la vinculación entre el acreedor y el deudor
(relación jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el bien
(relación económica). Por ello enfilan sus baterías contra la definición
tradicional de Dr. MOLOMBE, a la que consideran incorrecta, por hablar de dos
elementos: sujeto activo (persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de
sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los
unitarios persona-lista sólo consideran el aspecto interno, vale decir la relación
fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra el contenido
económico del derecho.38

Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos
aspectos o poderes: interno y externo.

Para algunos su iniciador fue Louis RIGAUD. Sobresalen como conspicuos

expositores de esta tesis. PLANIOL-RIPERT en Francia: VON TUHR en
Alemani: ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia: entre los españoles,
nada menos que DE DIEGO, CASTAN, PUIG BRUTAU, ROCA SASTRE, DE

38
Arean, Op . pp. 24, 25
 33

COSSIO, y otros que se inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil

Hipotecario: en Argentina, MUSTO, ALLENDE. En nuestro país podríamos
situar aquí a MAX ARIAS SCHREIBER.

Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer es Marcel

PLANIOL. Cuando éste reformula su Tratado, ahora con la colaboración de
Georges RIPERT, enrumba hacia la teoría ecléctica.

PLANIOL RIPERT definen el derecho real como “el que impone a toda persona
la obligación de respetar el poder jurídico que la ley confiere a una persona
determinada para retirar de los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas
que confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que dando a una persona
un poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa es susceptible de ser
ejercitado, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el
mundo”. En realidad PLANIOL RIPERT estiman que la obligación, sea de
sujeto pasivo indeterminado, sea pasiva universal, aun existiendo, no basta
para tipificar el contenido del derecho real. Al hacer abstracción de su objeto,
no da idea de las prerrogativas del poder jurídico que el derecho confiere a su
titular (para obtener las utilidades del bien). Terminan por reconocer un
aspecto externo (obligación general de respetar la situación del titular con
relación a la cosa, obligación pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el
bien). Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores franceses.

Andreas VON TUHR, partiendo de la de definición legal de la propiedad que

adopta el artículo 903 del bgb, señala que aparecen con particular evidencia
dos aspectos de señorío sobre la cosa:” el aspecto interior, es decir, la relación
del sujeto con la cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su antojo: los
demás titulares de derechos reales, en el límite de su derecho; el aspecto
exterior, es decir, la relación del sujeto del derecho frente a otras personas: el
propietario puede excluir a los demás de cualquier acción: obre la cosa: los
otros titulares de derechos reales pueden exigir no ser molestados en el
ejercicio de su señorío por nadie, incluso el propietario. Está claro que el lado
 34

interno determina el contenido económico de la relación jurídica, y el aspecto

externo es la garantía jurídica del citado contenido.

En la doctrina italiana, uno de los más entusiastas en declararse ecléctico es

BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros.

LODOVICO BARASSI enseña que el derecho real el sujeto activo de la relación

jurídica puede pretender frente a cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder
sobre la cosa, porque es, en consecuencia, inmediato y directo. Los terceros
son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que el derecho real está
compuesto por dos elementos: el poder del sujeto sobre la cosa, es decir, el
contenido interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por sí mismo de
alguna de las utilidades que puede proporcionar la cosa. Este poder directo
sobre la cosa es el “peso” que grava sobre los bienes. Y este “peso” es la
expresión plástica del contenido económico del derecho real: y la relación del
sujeto con los terceros, es decir, el deber permanente (sea o no ejercitando el
derecho real) y negativo de todos los terceros, de abstenerse de cualquier acto
que se oponga al señorío del titular sobre la cosa. Este es el elemento externo
(la relación jurídica de seguridad9 con que se garantiza y protege aquel
contenido económico, y del que proviene el señorío autónomo del interesado.
Uno de los más grandes expositores italianos. Francesco MESSINEO,39
sostiene que los derechos sobre las cosas dan lugar a una relación entre el
titular (sujeto activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No sólo reconoce en
ellos un poder de inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de
prohibición, sino que a tal poder corresponde un deber general negativo, o sea,
el deber de la generalidad de los terceros de abstenerse de impedir, de
cualquier manera, el ejercicio de aquel poder.

ROTONDI40 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según
que se conceda prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido
(elemento estático o interno). Desde este ámbito, los derechos reales fueron
en otro tiempo calificados como un señorío directo e inmediato sobre la cosa:
39
Messineo, Op. pp. 197,198
40
Rotonda, M. “Instituciones de derecho privado”. P. 204
 35

obtener directamente una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina

moderna atenúa “justamente” la importancia de este concepto: b) el carácter
absoluto (elemento dinámico y externo). ROTONDI resalta este segundo
aspecto, el cual hace que se conciba el derecho real como un derecho oponible
erga omnes, o sea, como un derecho que impone a la universalidad de los
otros miembros de la comunidad, el deber de abstenerse de molestar o turbar
al titular en el ejercicio de su derecho.

En la doctrina española podemos incluir a DE DIEGO, CASTAN, PUIG PEÑA,

ROCA SATRE, DE COSSIO, como los más destacados.

Clemente DE DIEGO41 lo define así: “El derecho real atribuye a su titular un

poder o señorío más o menos intenso sobre una cosa de la naturaleza exterior
frente a todos los demás hombres: implica, pues, poder de obrar sobre una
cosa (usándola o disfrutándola, transformándola, disponiendo respecto de ella),
y la pretensión frente a todos los demás de rechazar sus ataques, de excluir su
participación”. El conocido profesor español especifica que lo primero significa
el lado interno del derecho, y lo segundo, el lado externo.

José María CASTAN TOBEÑAS42 reconoce también dos caracteres al derecho

rea: desde el punto de vista interno y económico, la inmediatividad del poder
ejercido sobre la cosa, y desde el punto de vista externo y propiamente jurídico,
el derecho de persecución y exclusión de la cosa erga omnes.

También Federico PUIG PEÑA43 adhiere a esta tesis, pues, al lado de

reconocer la inmediativadad y la absolutividad, considera la indeterminación del
sujeto pasivo y a veces del activo, entre otros caracteres del derecho real.

En esa misma línea. Ramón María ROCA SASTRE44 conceptúa el derecho

real como “el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña
el señorío, completo o menos, sobre una cosa, de carácter directo y
41
De Diego, Clemente. “ Instituciones de Derecho Civil Español”. P. 364
42
Castam T. Jose M. Op. pp 17
43
Puig Peña, F. Op. p. 11
44
Roca Sastre, Ramon M. “ Derecho Hipotecario”. T. II p. 652
 36

excluyente, protegido fente a todos, sin necesidad de intermediario alguno

individualmente obligado, sin bien, principalmente en los derechos reales
limitados, impone al que en cada momento sea dueño de la misma cosa, un
pati o non faccre posiblemente conectado con un faccre. En esta definición,
que él llama postura racional, están palmariamente reconocidos los aspectos
interno (poder directo e inmediato) y externo (oponibilidad erga omnes para
satisfacer su interés.

También es ecléctico Alfonso DE COSSIO, quien estima que el derecho real

constituye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con la cosa,
susceptible de hacerse valer contra todos, vale decir, que es considerado como
una obligación con sujeto pasivo universal: de esta noción se derivan dos
consecuencias. La prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSIO que
no pocas relacionesjurídicas presentan un carácter mixto, en las que se
combinan y mezclan elementos reales y de obligaciones: así, las llamadas
servidumbres iuris germanici y el ius decimandi del derecho canónico e, incluso
en el derecho romano, la servidumbre honréis ferendi DE COSSIO, por último,
sentencia que son los derechos y no las relaciones jurídicas, los que pueden
alcanzar la categoría de reales.
En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE entre
otros.
Néstor Jorge MUSTO45 pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El
derecho real dice se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y
frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. Este poder de la persona
sobre la cosa se ha dado en designar como aspecto interno, no porque no se
exteriorice o manifieste por signos exteriores sino porque con ello se denota el
conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre la
cosa, sin intervención de otras personas. El aspecto externo se revela en el
deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en
el ejercicio de estas facultades.

En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo

ALLENDE, para quien “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido
45
Musto, Nestor J. “ Derecho Hipotecario”. T. II p. 652
 37

patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre

una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto)una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo)a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva),
naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares
las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.46 Esta definición
adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su
descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar “una explicativa, o
más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido”

En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista MAX
ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica sostiene parte de una premisa falsa,
pues consagra una relación imposible: una relación jurídica entre una persona
y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o más sujetos. Da la
siguiente definición: “los derechos reales no vienen a ser sino derechos
subjetivos que, incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan
al sujeto para el ejercicio de un determinado señorío”.47
En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos de los obligacionistas,
es que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple
abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contendido
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A
la obligación de abstención (elemento interno) le agregan el anterior (elemento
interno).

27. CRITICA AL ECLÉCTICISMO.

Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida, DIEZ
PICAZO y GULLON la consideran errada, pues si el titular necesitase de
realización de conductas negativas por terceros, su poder seria igual al del
acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que
cuando el deudor cumple con su prestación.

46
Allende, Guillermo. “Panorama de derechos reales”. P. 19
47
“ Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984” T. IV. Los derechos reales pag. 8
 38

En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es

cierto que se establece un poder directo e inmediato del sujeto con la cosa
(aspecto interno), no vemos cómo pueda se lógico sostener el deber de
abstención de los demás, puesto que no constituye un contenido específico y
concreto (aspecto interno). En este último elemento regresiona al monismo
obligacionista.
Es imposible establecer paridad o unidad entre la teoría dualista (relación
persona-bien). Todo ello porque, como bien sentencia TILOCCA., ambos
aspectos, interno y externo son simplemente incompatibles entre si. A nuestro
parecer, esta teoría finalmente resulta inclinándose más al obligacionismo.

CAPITULO III

OTRAS TEORIAS

28.- TEORIA DEL PODER INHERENTE

El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle GIORGIANNI, tiene una

posición singular. Critica a la teoría dominante, que al derecho real lo
caracteriza por el poder mediato y absoluto, en tanto que se ve en el derecho
creditorio un poder inmediato y relativo. Esta tesis se sabe en la estructuradle
poder concedido al titular en la búsqueda de satisfacer su interés.
Confrontándola con las obligaciones propter rem y las cargas reales, encuentra
que éstas y aquéllas tienen puntos de contacto (“una zona de confín entre
ambas”)
 39

1. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los

derechos reales de garantía. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da,
pues el acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación de Estado. En la
prenda, tampoco advierte inmediatez, ya que el acreedor no tiene la función de
realizar su interés, sino solo en función de garantía y, sobre todo, de publicidad,
similar a la inscripción de la hipoteca en el registro inmobiliario. En la
servidumbre negativa el interés del sujeto no es tampoco el poder inmediato
sobre el bien ajeno.

Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en los
que el instrumento a través del que el titular obtiene la satisfacción de su
interés, está constituido precisamente por un poder inmediato sobre el bien
(ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.

2. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un deber

negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilógico que los terceros
puedan violar los derechos reales de garantía: el tercero añade que impone al
sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la norma que le impone el
derecho de no turbar el ejercicio de la servidumbre, sino más bien las normas
establecidas para la protección de la libertad individual.

En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no

son oponibles erga omnes y a la inversa. Pone por ejemplo la propiedad
inmueble no inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior de buena
fe: asimismo, e arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a todo tercero.
GIORGIANNI termina por considerar a las tesis dominantes, incapaces de
resistir la crítica.

Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto de la
tesis mayoritaria, de reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas
o categorías: derechos reales y derechos creditorios.
 40

Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoniales (donde no

figuran los derechos reales), desde una perspectiva que afecta la vinculación y
la pertenencia del poder del titular, respeto a una cosa determinada (y ya no
como la clásica que tiene en cuenta la estructura del poder). De acuerdo con
esto, habrían: a) derechos de obligación: b) derechos de goce (sobre cosa
propia y sobre cosa ajena): c) derechos de garantía (sobre cosa ajena): y d)
derechos potestativos.

Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe a que éstos

presentan situaciones jurídicas que pueden encontrarse en las categorías
resultantes de la nueva clasificación.

GIORGIANNI introduce la noción de “inherencia” en vez de inmediatez. Se

puede individualizar dice una categoría de derechos patrimoniales en la que la
vinculación del poder del titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace
inherente a la cosa, pues el titular puede obtener la satisfacción de su interés
con independencia de las relaciones de hecho o jurídicas que afectarán a la
cosa. Para él, en esa categoría se identifican los derechos reales.

Pero advierte no confundir el carácter inherente de poder sobre la cosa, con el

carácter inmediato del poder sobre la cosa. Este se refiere a la estructura del
poder del titular, esto es, al modo con que este último persigue la realización de
su interés, mientras el carácter inherente se refiere a los vínculos del poder con
la cosa. Por ejemplo, la hipoteca no otorgaría un poder inmediato, sino
inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea
propietario. En cambio, el arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo
al titular un poder inmediato para la satisfacción de su interés, no se puede
considerar inherente a la misma cosa, dado que éste es inoponible al tercer
adquirente de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del
derecho real esta complicado por los principios de la publicidad y de la
posesión.
Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los distintos
criterios haya concordancia. Así sucede que el usufructo puede ser
 41

considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y un derecho

real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro. Igualmente la
servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero también un derecho
real, cuando el título de constitución es transcrito, lo cual permite aplicarle las
reglas de derechos obligacionales o de los derechos reales, respectivamente.

3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que

no le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para
clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí a
identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las cargas
reales, media una enorme distancia.

En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar entre un

poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El que el poder del
titular sea adherente y no inmediato carece de trascendencia. Sabemos que el
titular del derecho de garantía (hipoteca, prenda) no tiene un poder físico,
material, sin jurídico. De ahí se deriva que puede realiza el valor de la cosa
(denomínese inmediatez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del
poder de disposición que tiene, típico de los derechos reales. El arrendatario,
el comodatario, el depositario (derechos creditorios), como tampoco ningún
titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la realización del valor
del bien, para así poder hacerse pago. No basta, pues, la idea de goce o
disfrute de GIORGIANNI. La noción de “derecho real” no puede ser
reemplazada por la de “derechos de goce”: el titular de un derecho real tiene
además, y sobre todo, la facultad de disposición, que lo caracteriza.

29. TEORIA INSTITUCIONAL

Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la

doctrina institucionalista, como es Maurice HAURIOU. Los derechos reales
integran el sector institucionalista del orden jurídico. Otro de los renombrados
seguidores de esta tesis es RENARD.
 42

En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o

menor contenido patrimonial.

Por institución se entiende todo organismo o agrupación de rango superior

(ante la tribu, ahora, el Estado, las asociaciones) a los particulares que la
componen. Precisamente por su trascendencia está por encima de ellos.
Aunque los individuos conviven y gozan de su protección, el Estado impone a
los individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales
(además de los familiares, y los de la personalidad), especialmente la
propiedad.
Esta última, por trascender a su titular, debe sujetarse a las normas del Estado.

En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los derechos

personales, donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos
(interesados): estos derechos no son instrumentos de orden y uniformidad
jurídica, sino de diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la
idea de subordinación: en los personales, la de coordinación de voluntades
soberanas e iguales (BORDA). En otras palabras, en los primeros, el
contenido institucional es predominante, al paso que en los personales es
mínimo

Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el

derecho real suponga una relación directa entre una persona y un bien.
SALVAT encuentra dos clases de reglas jurídicas en la institución:

1) Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad imperante sin

el concurso de los individuos. Este derecho disciplinario regló la propiedad y
todos deben respetarla como obligación de carácter general.

2) Reglas del derecho estatutario. Se elaboran con el concurso o participación

del individuo. Las obligaciones puramente personales nacen de la voluntad de
los individuos, regida por el derecho estatutario.
 43

En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son

derechos subjetivos institucionalizados, ya que sólo se crean por ley), absoluto
y patrimonial.
Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término “institución”
No tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene vigencia.

30. TEORIA PROCESAL

El argentino José Luis PEREZ LASALA postula esta tesis de carácter

claramente procesal. La clasificación de los derechos se daría de acuerdo a la
protección que se les concede.

Considera que la distinción no es de filosofía jurídica ahí antológicamente no

hay diferencias, sino de dogmática jurídica, esto es, de derecho positivo.

Define el derecho real como “el poder que una persona tiene sobre un bien,
protegido por una acción real, oponible erga omnes y con facultad
reipersecutoria”. Al derecho obligacional lo conceptúa “el poder que tiene una
persona para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado
por la acción personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado.

Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los

derechos reales si existe: no está obligado personalmente, sino propter rem
salvo la excepción de un arrendamiento.

La hipótesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y personales

como los tutelados por una acción real y personal, respectivamente, no dice
nada. En última instancia, la distinción radicaría en sus efectos (mayor o
menor protección) y no es sus causas. Pero sucede que en el sistema
procesal contemporáneo, no hay diferencias entre los efectos reales o
personales, como si aconteció en el Derecho romano.48

48
Vid. Bullard Op. pp. 218,219
 44

Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde
existe el sujeto pasivo estará obligado propter rem. Vuelve este jurista a
identificar al menos en parte los derechos reales con el obligacionismo propter
rem. Algo ya refutado

CAPITULO IV
DERECHOS REALES, SINTESIS Y RECAPITULACIÓN

31. DEFINICIÓN DE DERECHO REAL, SINTESIS

En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las
corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el
derecho real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por
toda una gama que comprende la ecléctica, así como otras más modernas.
Hay, no obstante, ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de
abordar dicha definición.

1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se trata de un poder

directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita intermediarios
o cooperación de persona alguna. Esta es la posición estructurada por
DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO.
Este poder (cualquiera sea su origen: HUBER)49 , se tiene directamente sobre
el bien (BONDA)50, y hace que el bien esté sometido de manera inmediata y
exclusiva (BONNECASE)51, por lo mismo, las ventajas que tal derecho
comporta, se obtienen directamente por el titular (LAFAILLE).52

La relación persona-bien se establece directamente, sólo así existe el derecho

real (HUBER), sin consideración a concreta persona.

Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada la unitaria

obligacionista si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real
49
Huber “Estudios sobre la publicidad en el derecho privado”. Pag. 14
50
Borda Guillermo “Manual de derechos Reales”. Pag. 10
51
Bonnecase Julien “Elemenntos de derecho civil”. T. I pag. 622
52
Lafaille Hector. “ Curso de derecho Civil, Derechos Reales”. T. I pag. 8
 45

por excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de

garantía (hipoteca, prenda) ni en la servidumbre negativa (GIORGLANNI)

El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos del uso
y/o el goce al momento de tipificar al derecho real,. Olvidando el atributo quizá
más importante: el de disposición, de manera que el titular goza del valor en
cambio del derecho. Esto es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la
prenda, donde se demuestra que el poder real no es necesariamente físico,
material, sino jurídico, y que, justamente por eso, puede realizar el valor del
bien, verdadera facultad de disposición, para pedir el remate y luego acres
pago de la deuda. Y como derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.

2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una

relación directa persona-bien, pues el derecho sólo regula vinculaciones entre
personas: afirma que, al igual que en el derecho, también en el real existe un
(tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad de los demás, que tienen
un deber de abstención frente al derecho real de un sujeto específico.
Algunos hablaban de un sujeto pasivo indeterminado. Pero hay que valorar
que la relación jurídico-real es una relación sui géneris, así como hay personas,
bienes (animados, inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de
relación, muy común en el hombre en el proceso de apropiación de bienes que
existen en la naturaleza. De ahí que sólo se admiten dos elementos: titular
(persona) y bien, SALVAT sotiene que ni siquiera en los caso de venta o
donación interviene de modo inmediato un tercero. Es, pues, pertinente la
afirmación de PUIG BRUTAU de que tal poder recae de manera directa e
inmediata, porque el ordenamiento protege el interés del sujeto sobre un objeto
determinado con independencia de la actuación de otro sujeto personalmente
obligado: por consiguiente no afecta a ningún sujeto obligado. Ello es así
porque el contenido del derecho real es positivo y no negativo.

El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es in duda apasionante. Y

complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se toma en sentido
físico o natural la relación entre el hombre y el bien. El profesor de Filosofía del
 46

Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice aquella afirmación,

sosteniendo que tal relación se funda no en una relación natural, como muchos
interpretan, sino específicamente jurídica.

El asunto debe ser llevado a la filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda
una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los
conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para arribar
a la conclusión de la relación como término análogo.

El error de los adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas falsas:

Primera: tomar el termino “relación” en sentido univoco; el vocablo tiene sentido

de conexión sólo en el área de conducta intervoluntaria, o bien tomado en
sentido equivoco. Como “relación” significa parcialmente la divela identidad. Y
por eso es análogo. De modo tal que la relatio debe también, atribuir en todos
los órdenes de la naturaleza, la misma acción o el mismo efecto de referir.

Segunda premisa falsa: consiste en desfojar del derecho real la categoría de la

“relación”, como si el derecho no fuese justamente “relación”.
De acuerdo a ellos, deberíamos llamar así a todo derecho, derecho personal,
constituyendo un hecho físico la relación entre el hombre y la cosa.

La “relación” en el hecho y en el derecho, Es claro que el legislador (de

cualquier país) ha trabajado sobre el campo de la analogía, atribuyendo a los
derechos reales la relatio que se encuentra por atribución intrínseca en todas
las manifestaciones del ser. No hay error, por el contrario, ha aplicado y puesto
en jueguen el orden jurídico, el concepto clásico de la analogía.

En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, correspondencia

mutua entre dos términos que llamamos “sujeto” y “cosa”? Previamente-
argumenta FRAGEIRO-. Hay que distinguir dos aspectos fundamentales: la
relación de medio a fin como hecho y esta misma relación legitimada por el
derecho. De ahí la resultante relación de derecho. Por ejemplo, un ladrón que
 47

roba un automóvil: de hecho se establece entre él y el bien una

“correspondencia”, pues da la misma utilidad al ladrón que a su dueño. Pero no
basta la obra humana que da utilidad a las cosas, es menester que esta
relación de hecho sea además jurídica: entonces el ladrón no es el dueño de la
cosa, sino su tenedor físico.

De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se refiere a una

voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser humano. La relación de
hecho entre el automóvil, sólo responde legítimamente a una voluntad o sujeto
que lo adquirió por las formas visibles consagradas por la ley.

La norma legítima una relación de hecho en base a cosas que tengas formas
culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del océano, por
ejemplo, no.

Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho entre el

hombre y las cosas, cuyo enlace no es nada más que la relación que media
siempre entre el fin y su medio adecuado.

FRAGUEIRO concluye: relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo

existente: por ella los átomos se unen para formar la molécula, las moléculas
para constituir el cosmos y las grandes masas: por la relatio se explican la
causalidad física, los procesos biológicos y el análisis matemático: por la
relatio, tambien, en la conducta jurídica, se definen y clasifican los derechos en
reales y personales según sea la relación entre personas o entre persona y
cosa.

3. Otro aspecto indesligable de la definición es que se trata de un poder

absoluto. Ese carácter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su
derecho no sólo contra un sujeto determinado, sino frente a cualquiera y,
eventualmente, a todos (erga omnes). Con razón dice HUBER habrá relación
real donde se reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una causa
especial.
 48

Si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una persona

sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder no
siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o completo), extenso, como en
la propiedad, pero a veces es menos pleno, parcial o restringido, como en las
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa ajena
(usufructo, servidumbre, uso). De ahí se deduce que un bien puede estar
sometido, en todo o en parte, a una persona (BONNECASE).

También esta característica ha pretendido ser negada por los obligacionistas,

sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo que estos puedan ser
violados por un tercero (GIORGIANNI).

En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia perfectamente

marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de ahí
no deduciríamos, como DIEZ PICAZO Y GULLON, que en la época capitalista
el derecho de obligación se convierte en el centro del sistema. A nosotros nos
parece que muchos juristas pretenden hacer creer que los bienes (derechos
reales) ya no tienen importancia, que la propiedad habría tenido importancia en
el sistema esclavista y feudal, pero que ahora, valuable como es en capital, ha
dado paso a la primacía de los creditorios. Esto lo único que busca es aquietar
a los que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se le puede ocurrir
que la propiedad-ora mobiliaria- sea inferior o de menos importancia que el
arrendamiento o el comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el
derecho real por excelencia, y, en general, el derecho subjetivo más importante
de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases.

4. Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva considerar la gran importancia de

esta disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su trascendencia
en la regulación de las relaciones sociales de una sociedad a través de las
normas jurídicas.
 49

El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No resulta

errado afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de
propiedad urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos bienes.

32.- DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION

La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que

indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad
como los creditorios.

Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder directo e inmediato

que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente a
cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado,53 ni causa
especial alguna.54

Parafraseando a CICU concluiremos diciendo que a quienes niegan las

diferencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará
difícil explicar por qué el titular de un derecho real puede afirmar “tengo”, y por
qué el acreedor de un derecho personal debe contentarse con decir “he de
tener”.

33.- CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL

El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:

1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente que haya tenencia
física, material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así se explica
que sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder
que, sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder
directo, en cuanto que puede realizar el valor económico del bien, lo que es
una auténtica disposición, para así hacerse pago de su derecho. O también en
la prenda, a pesar de que en ésta haya cierto tipo de posesión, aunque sólo
53
Vale la pena recordar a J. H. Alterini: “El derecho real importa básicamente un poder de una persona
sobre una cosa que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella”.
54
El que el derecho real establezca una relación con la cosa sin referencia a una causal especial, hace
precisamente que sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo.
 50

como garantía. Hay derechos plenos, en cambio la propiedad, donde se

observa el uso, el goce y la disposición: o en los derechos sobre bien ajeno:
iura in realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso usufructo, habitación)

2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone que

no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para
poder ejercitar tal poder: simplemente se da la relación directamente persona-
cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa
especial alguna (HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del derecho
real es puesto en contacto con una cosa “bajo la garantía del poder social”,
pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar
dentro de los limites del derecho real de que se trate. Corríjase por
consecuencia a quienes, desde el dualismo clásico (caso de DEMOLOMBE),
hablaron erradamente de “sujeto activo2; sólo hay un sujeto o titular.

3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos

(erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial (HUBER). De ahí
se deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y éste se hallare en
poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a su
señorío (ius persequendi).

4. Tiene también un poder de exclusión, “que excluye todo otro poder igual, o
concurrente del sujeto sobre la cosa” y que importe, por consiguiente la
posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho (ius
prohibendi), salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.

5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que procede
contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.

34.- ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICO-REAL.

La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición que

de los derechos reales tenemos. Son los siguientes:
 51

1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares,
como en la copropiedad.

El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor, equivocado, pues

entendía al derecho real como la relación entre una persona y una cosa,
existiendo por ende dos elementos: “la persona que es el sujeto activo y la
cosa que es el objeto”. Pero si se habla de sujeto activo, es obvio que
necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo. Lo correcto es
comprender simplemente a un sujeto o titular.

2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien

determinado, especifico, individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
“cuerpos determinados e individualizados”.
Este bien indistintamente puede ser una res corporalis o una res incorporalis
(derechos de autor, propiedad industrial)55

De otra parte, si bien en principio el objeto de las relaciones reales son los
bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones
que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos
supuestos especiales (HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado.

En el derecho romano, el patrimonio se componía de las cosas corporales y las

cosas incorporales. Tal era la noción de res.

Para el código peruano, el término apropiado es bien, el mismo que comprende

tanto las cosas (objetos materiales o corporales), dentro de los cuales se
integra la energía, por ser perceptible a los sentidos, así como los derechos
(objetos inmateriales).

55
En el derecho aleman se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas corporales; quedando
fuera toda una serie de bienes como los creditos y tambien, los bienes incorporales.
 52

No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha dicho que para

los obligacionistas, en el derecho real existe, al igual que en el personal, un
tercer elemento representado `por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber
de abstención de toda la comunidad.

No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real no

existen sino dos elementos; persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre el
bien sin consideración a causa especial, y con independencia de la actuación
de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto
obligado (PUIG BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en contacto con
el bien, bajo la garantía del poder social (BONNECASE).

En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto

inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligada a obedecerla.

Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a

constituir así una isla Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de
SAVIGNY han sostenido que es sólo un hecho. Nosotros pensamos y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con
aquellos criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho;
solo sería una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es
también un derecho, o mejor, de derecho.

Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden al

hombre. La relación fáctica sólo es legítima cuando se cumplen las
formalidades de la ley.

Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un bien;
éste le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
 53

CAPÍTULO V
CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES

35.- CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.

Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales.

Ha habido derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho feudal

(SALVAT), como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.

1. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO, WESENBECIO y otros, se

consideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho hereditario,
servidumbre, prenda y posesión. De éstos, HEINECIO sólo estimaba cuatro,
eliminando la posesión. Finalmente JACOBO BARNIO las reduce todas a un
solo derecho: el dominio. Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH, LA
SENA, quienes pensaban que los demás eran o limitaciones, como la
posesión, o limitaciones suyas, como las servidumbres (DE DIEGO).

2. Una división muy aceptada es la que los subdividen en dos grupos: 1) Un

derecho real pleno: la propiedad. Y 2) derechos reales limitados (o parciales o
fraccionarios), o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene facultad
sobre el valor de uso):
a) derechos de goce (usufructo, uso habitación, servidumbre -en sus distintas
clases-, superficie y censo). Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir
aquí a la enfiteusis.

b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de disposición, y derechos

de realización de valor por DIEZ PICAZO y GULLON): hipoteca, prenda
anticresis, ALBALADEJO considera todavía un subgrupo.

c) que llama derechos de adquisición: tanteo y retracto.

 54

3. BONNECASE los clasifica e: 1) derechos reales `principales (tienen

existencia propia) o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y 2) derechos reales
accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado: hipoteca, prenda
que considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho de retención.

4. RIGAUD enuncia la siguiente: a) derecho sobre las cosas corporales; b)

derecho sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt; c)
derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos in re
universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un patrimonio)

5. La división de WOLFF: a) derechos propiamente tales o definitivos

(propiedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la
posesión)
Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:

1) Según su contenido son:

a) derechos de disfrute: servidumbres, superficie, enfiteusis, anticresis,
arrendamiento hereditario;

b) derechos de realización del valor pecuniario: hipoteca, prenda, cargas

reales, deuda de renta;

c) derechos reales de adquisición: gravámenes de una cosa. Estos son

subdivididos, a su vez, en: c.1) potestativos; c.2) pretensiones a la
trasmisión, y c.3) de expectativa.

2) según su objeto son:

a) derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;

b) derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres, tanteo, hipotecas,

cargas reales;
 55

c) derechos sobre partes de cosas corporales; y

d) derechos sobre derechos. En cambio y acorde con el espíritu del BGB,

WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor).

Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una persona

individualmente determinada (derechos subjetivamente personales). Salvo las
servidumbres prediales, todos los derechos reales solo pueden existir como
tales derechos subjetivamente personales.

6. Según el titular de la cosa. FREITAS los divide, en derechos sobre cosa

propia y sobre cosa ajena. Este esquema lo repite MUSTO: 1) derechos sobre
cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal: 2) derechos sobre
cosa ajena.

7. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su

artículo 2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio; 2,
usufructo; 3, uso y habitación; 4 servidumbres activas; 5, hipoteca; 6, prenda; y
7, anticresis. Dicho código no legisla figuras romanas típicas como la superficie
y códigos), ni tampoco otras de corte feudal: rentas, censos, capellanías.

Con el mismo temperamento positivista. PUIG BRUTAU reproduce los

derechos del código civil espalo: propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de
retracto contractual. Pero además agrega otros: el derecho de retención, el
tanteo, derecho hereditario y derecho de arrendamiento.

8. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son

perpetuos: propiedad, copropiedad: las servidumbres, cuando no tienen plazo;
y temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy exacto
esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno, no es
 56

necesariamente perpetua. El abandono, como modo de perderla, desmiente

aquella creencia.

36.- CLASIFICACIÓN DEL AUTOR

No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo, es

el derecho de propiedad; de éste y en función a él, debe nacer toda
clasificación de los mismos. Consideramos la siguiente.

En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la

propiedad. Esta constituye, además un derecho sobre un bien propio. Otorga
a su titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el valor en cambio (la disposición).
También debemos ubicar aquí la copropiedad y otras modalidades como la
propiedad horizontal, los derechos de autor, la propiedad industrial, etc., figuras
estas últimas que reúnen todos los caracteres de la propiedad común.

En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño

llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho parcial derivado o
desmembrado de la propiedad, y que por eso mismo son denominados: ius in
re aliena (derechos sobre cosa ajena). Según el atributo que conceden,
pueden otorgar:

a) Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso,

usufructo, habitación, servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia
material:

b) Derechos reales de garantía o de disposición, o sea el valor en cambio.

Son: hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención. Estos últimos no
consisten en una tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto que
permiten al titular la realización del valor a fin de que, en caso de
incumplimiento, con el producto de su venta, puede hacerse pago de la deuda.

37.- LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.

 57

El código peruano adoptante del sistema clausus (cerrado) establece cuales

son los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la propiedad,
la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la
servidumbre. Entre los derechos reales de garantía: la prenda, la anticresis, la
hipoteca y el derecho de retención.

La legislación especial agrega y reconoce, entre los principales, la propiedad

horizontal, los derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite a la
legislación especial.

38.- DERECHOS REALES DUDOSOS.

Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos

derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo,
ya no sólo nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de
derechos reales dudosos o discutidos.

Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones intermedias

dotadas de alguna eficacia real. Como dice PUIG BRUTAU, “el Derecho no es
una exposición de figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones
prácticas”. Algunas legislaciones los consideran derechos reales. Así, el
arrendamiento el tanteo (preferencia) y el retracto, el derecho de opción de
compra.

1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo menos

así está regulado en el Código peruano. Para HUBER es personal, “puesto
que no afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado entre
éste y el arrendatario”.
 58

No obstant4e, hay situaciones en que tiene cierta connotación real, como

cuando es inscrito (C.C. art. 1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar
el derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo participación.56 Pero el
solo hecho de la inscripción no lo hace real, “más bien continúa siendo una
relación del derecho de obligaciones, y se hacer real sólo en cuanto el
arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos mediante un contrato
contra cualquier adquirente posterior de derechos reales en la cosa, quedando
aquél igualmente obligado a éste en los efectos del contrato”. Hay, pues, como
sostiene HUBER, sólo una pequeña parte de realidad. La figura resulta clara:
lo que le otorga ese aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer
a terceros titulares reales su derecho. Se descararía, por lo tanto, la tesis de
DE BUEN y BARRACHINA, de considerarlo exclusivamente real.
El criterio general es, en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y
personal el no inscrito (MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE DIEGO,
VALVERDE). Pero CASTAN estima poco racional derivarla de la formalidad
extrínseca de la inscripción, y el capricho de los contratantes que quieran o no
practicarla. No falta razón al profesor español. En efecto, independientemente
de la inscripción o no, existen otros motivos más importantes para considerar
real el arrendamiento, más bien porque, como afirma BORDA, crea una
relación parecida a la del usufructo, “el derecho del locatario está fuertemente
impregnado de un carácter real”, sobre todo cuando el usufructuario paga al
dueño.

Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el arrendamiento

confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica no sólo al
usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendamiento es el poseedor
por excelencia en la época contemporánea. No puede por eso descartarse que
más adelante el arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos reales.
Nos referimos a la universalidad de países, pues muchos ya le reconocen esa
naturaleza.

56
En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del art. 1498. Valiente, considera que.
Puesto que aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relacion juridica existente y en la cual
no tuvo intervención, de ahí deducen algunos que es un derecho real.
 59

2. El derecho hereditario. En opinión de CASTAN, es absoluto, y como tal

origina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, porque recae
sobre un patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente, sólo puede
hablarse de derechos reales cuando éstos recaen sobre bienes
específicamente determinados.

El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto es, la que se

transmite automáticamente al heredero art. 660).

3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se subroga

en los derechos y obligaciones del comprador (retraído), pasando a ser el
legítimo comprador (art. 1.592 y ss.).

En el Perú el retracto está legislado entre los derechos personales (contratos).

Empero, al igual que estudiosos como PUIG BRUTAU y HUBER, no podemos
dejar de notar ciertas características que, como piensa HUBER, le otorgan un
efecto real a las acciones derivadas de este derecho personal.

4. El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud de la

ley se antepone a otro acreedor para cobrarle al sujeto deudor (VALIENTE).

El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El derecho dado por la ley a
un acreedor para se pagado con preferencia a otro, se llama en este Código,
privilegio”. El numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar sino de
una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores.

Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros, afirman que si es un derecho

real, BORDA discrepa, pues considera que es una cualidad de ciertos
derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. En verdad creemos más
acertada la tesis de BORDA: más que derecho real, es característica del
derecho real el conferir preferencia a un acreedor sobre otro que no tiene un
derecho similar.
 60

39.- DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY.

El codificar se inclina por el sistema clausus: de suerte que muchas figuras

reales típicas de otros tiempos (del régimen feudal, por ejemplo) han sido no
sólo suprimidas, sino prohibidas por la ley. Así, determinadas vinculaciones
como el mayorazgo, las capellanias, etc. Otros derechos como la enfiteusis en
el censo, no han corrido mejor suerte.
No es que el código tenga un artículo expreso prohibiendo tales derechos,
como sucede con el argentino (el art. 2.614 prohíbe toda vinculación), pero al
adherir al sistema clausus (art. 881), excluye todo otro derecho real no
enunciado por las leyes.

Con la institución de la vinculación se ataban, por así decirlo, determinados

bienes (prohibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedían y respetando
el orden establecido por el causante. Aunque también podían se destinados
los bienes a instituciones benéficas u obras pías. Los mayorazgos y las
capellanias se encuentran aquí.

En mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o por
testamento, hacia inenajenables, por lo general perpetuamente, determinados
bienes inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una
familia, representada en el curso de las generaciones por la de los
primogénitos masculinos. Figura netamente feudal y señorial que atento contra
la familia, perjudicaba a todos los demás hijos en beneficio del primogénito.
Debido a eso, ya en 1789 Carlos II exigió licencia real para instituir los
mayorazgos, y aun así, se reservaba la facultad de que en lo posible tales
derechos no afectaran bienes raíces. Esta disposición figura en la ley 12, titulo
17, libro 10 de la Novísima Recopilación.57

Las capellanías consistían en la afectación de un conjunto de bienes o

patrimonio para una obra pía, especialmente consistente en ofrecer misas por
el alma del causante. El nombre viene de la circunstancia de estar
57
Vid. Valdes, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. 1947 pp. 42-43
 61

especificada en la manda, la capilla o iglesia donde había de cumplirse con

ella. Eran de dos clases: en las capellanías laicas, los bienes afectados
pasaban a los herederos o a específicas líneas de ellos; en las capellanías
eclesiásticas o colativas pasaban a la Iglesia (VALDEZ)

40.- DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERU.

Ciertos derechos como el de retención, la anticresis y los derechos

intelectuales son considerados personales en otras legislaciones. En el Perú
son definidamente reales. Los incluimos en este lugar sólo para despejar
cualquier duda que exista. Su desarrollo se hará en el tomo correspondiente.

1. Derecho de retención. En el derecho patrio el de retención es

indiscutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código (art. 1.
123 y ss). Por medio de él, “un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado”

Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal. Otro

grupo, mayoritario, le confiere un carácter real, es un verdadero y completo
derecho real de garantía, toda vez que concede un poder directo sobre el bien
y es oponible a terceros (RAMPONI, MORELL, VIÑAS MUY, SALVAT, SPOTA,
MOLINARO). No faltan quienes lo consideran un derecho real con efectos
limitados (CHIRONI); VALIENTE, en contraposición, lo ubica entre las
obligaciones propter rem o ambulatorias. CASTAN le niega carácter real, y
sostiene que en realidad “implica una garantía especial que no va
acompañada, como la propia garantía real, del poder de enajenar las cosas”

BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que permite al

acreedor retener la cosa mientras no haya sido pagada.

En el derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la facultad de

retener el bien hasta que le sea satisfecha su deuda por el obligado; tiene un
 62

poder directo sobre l bien que es oponible a terceros. Se mantiene la tradición

de asignarle carácter real.

2. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU, la encuentran discutible.

SALVAT sostiene que se presenta como un derecho particular, “es personal en
su origen por que se trata de un crédito; pero parece vestirse de real, pues
actúa sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es característica de los de
esta especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito abonándose
fragmentariamente, casi del mismo modo que lo seria una suma de dinero
prestada y que va a ser satisfecha en plazos periódicos”. En definitiva, lo
tipifica como un derecho creditorio, aunque, teniendo una garantía real, su
titular, al igual que en la del derecho personal, sino de la garantía. SALVAT
considera a la prenda y a la hipoteca como garantías reales de derechos
creditoriales.

El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis es un

derecho real en el derecho positivo.

En efecto, según el código peruano (art. 1091 y ss…), y es también nuestra

posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra realización
cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor anticrítico el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Quiere decir,
pues, que hay posesión y hay uso y goce del bien, características típicas de
todo derecho real.

3. La llamada “Propiedad Intelectual”. En la estimada de BORDA, estos

derechos no son ni reales ni personales, pertenecen a una categoría especial.

Nosotros conceptuamos que la propiedad intelectual (derechos de autor,

propiedad industrial), o sea los derechos intelectuales, son reales, aunque
pertenecen a una categoría sui generis. Los derechos reales no solo recaen
sobre lo material, también sobre lo incorporal.
 63

TÍTULO III

PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I

PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL

41.- DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL

El Código Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales en el Libro V (art. 881
a 1.054). La cantidad que se les dedica deja mucho que desear. Son derechos
reales principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el
uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres.
Los derechos reales de garantía están legislados por los art. 1.055 a 1.131, y
son: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.

El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 – 1.035).

En este primer tomo de nuestro tratado, previsto en número de tres y
eventualmente de cuatro, nos referiremos a la Teoría General de los Derechos
Reales, a los Bienes y a la Posesión.

En la Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios que

orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio de la
legalidad (sistema de numerus clausus); y b) el principio de la libertad de
enajenación. Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios rústicos, y otra de simple remisión de los
derechos incorporales a las leyes especiales.

42. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SISTEMA DEL “NUMERUS CLAUSUS”.

Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es

decir, establecer qué derechos pueden crearse (numerus clausus), o si, por el
contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
 64

El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente

delimitado es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano
legislativo, pero también en el plano doctrinal.58

El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales exige

que haya un número pre determinado o fijo de creación de derechos. De
suerte que siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del numerus
clausus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI, el
sistema de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia,
por ello “su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y
registros) que exige la preexistencia típica del derecho (nomen iuris) y la
determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un
derecho (real) a de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en
virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia universal”.
Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos derechos reales “los que
determinan el régimen de la propiedad y su efectos y límites, no puede dejarse
su estatuto a la voluntad de los particulares porque afecta la constitución social
del país y por tanto al ley los debe fijar taxativamente” (PLANIOL). En cuanto a
los derechos reales limitados este fundamento ontológico de la tipicidad es que
“deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la
propiedad, en razón de una causa jurídica, y que suponen medidas
antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal
de los acreedores. Son, por lo tanto, derechos excepcionales (típicos)”
(ALVAREZ – CAPEROCHIPI).

En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad, no

pueden crearse tan fácilmente por los individuos, no tanto porque, como
piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo
que desapareció este sistema), sino porque el legislador busca proteger y
perennizar la propiedad y, en general, los derechos sobre los bienes. De
manera que esto atañe al diseño general que busca el legislador. Sería

58
Sancho Rebullida pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español. Pero que tambien
podemos extenderlo a los demás países, presenta: a) de iure cóndito, en cuanto interpretación del sistema
vigente; b) de iure condendo o, al menos, del deber ser doctrinal.
 65

impensable, verbigracia, que un sistema donde se protege la propiedad

privada, terminará convertido en colectivo por voluntad de las partes.

43.- DERECHOS REALES Y AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los

obligacionales, en especial los contratos, estos últimos se rigen por el principio
de la autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados.
En materia “obligacional” sólo se establecen normas supletorias, orientadas a
facilitar el tráfico jurídico y basado en la voluntad presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de “orden público”, inderogables como
tales, la voluntad de los particulares. El sistema clausus se fundamenta en esa
restricción al elemento volitivo. La limitación al libre juego de la voluntad se
manifiesta en sus dos aspectos: a) en la creación de nuevos derechos reales;
b) en la modificación de las características de los existentes (FEIGIN).

Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a
la libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad
jurídica. Esta expresión, plantea Martha FEIGIN, cuando es expresa en las
legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y una
enumeración y reglamentación, b) una serie de figuras reglamentadas en las
leyes de fondo y sustantivas.

Aparece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación, LEGÓN, coincidiendo con VAREILLES –
SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden público, porque
directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, cualitativa o
cuantitativamente se halla interesada la colectividad”.59 Pero esto excluye
cualquier idea de ser una disciplina “dictatorial”.

44.- GENESIS DEL SISTEMA “CLAUSUS”.

59
Legon, Fernando. “El cano dictatorial de la ley en el sector de los derechos reales”. P. 144
 66

1. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el

derecho romano clásico, donde el número de derechos limitativos de la
propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfiteusis, la
superficie, la servidumbre, los derechos de garantía. Pero no se permitía otros
(WOLF CASTAN).

En la edad media, por el contrario, la libertad de creación de derechos (reales)

(atipicidad) hizo aparecer el complicado sistema de las vinculaciones, se
extendió antieconómicamente la propiedad gravada y dividida (dominio directo
y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de las manos muertas
(mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de las relaciones jurídicas.

Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de la Revolución Francesa, con la

liquidación del antiguo régimen que supuso, marcó una vuelta a la propiedad
desvinculada, libre, o como dice ALVAREZ CAPEROCHIPI, al sistema de
tipicidad de las cargas reales y una pretensión de liberación de la propiedad
dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero hubo
de darse la llamada legislación “intermedia”. Se reconoció en principio la
libertad para crear derechos reales sobre el suelo, pero se puso celo en impedir
la restauración del régimen feudal. Posteriormente algunos juristas plantean
algo inverso; no es cuestión de permitir la creación de cualquier derecho real,
por mucho que se excluyan los matizados de feudalidad. La cuestión debía de
resolverse de otra forma; mejor admitir unos y considerar irritos los demás. El
Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada. ¿No estaba a la vista el
precedente de los romanos, que no admitían a la par de la propiedad, sino
unos poco derechos reales? Fue DEMOLOMBE el gran impulsor de esta
doctrina. Para él, a diferencia de los personales, los derechos reales interesan
al público, a los terceros, al interés colectivo, y por eso tocan al orden público y
se vuelven invulnerables frente a las convenciones de los particulares.

Aquella tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el siglo

pasado, en estos momentos, sobre todo con la virtual desaparición de la
propiedad colectiva, se halla muy fortificada. Según ALVAREZ CAPERECHIPI,
 67

“detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales y,

muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito”.
Esta es el valor superior del derecho civil, superior aun al de la autonomía de
la voluntad.

ALVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones para

justificar la tipicidad en las distintas categorías de los derechos reales.

2. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente

por el sistema clausus. Es la pauta del Código Civil Alemán, y que continúan
los códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría, Suecia, Finlandia,
Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile. También se ubica entre estos al de
Argentina, pues el art. 2.502 establece: “Los Derechos Reales sólo pueden ser
creados por la ley”, PUIG PEÑA es el único que erróneamente, incluye al
código argentino en el sistema apertus.

3. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus. El

art. 881 dispone: son derechos reales los regulados en éste libro y otras leyes.
La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El derecho de que una persona
sólo pueda crear los derechos reales que establecen el Código Civil y las leyes
especiales, vale decir los típicos o nominados, no es otra cosa que reconocer el
principio de legalidad (numerus clausus). Principio que es de orden o
naturaleza pública, que no admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha
sido, además, la tradición peruana.

Nadie podrá, instituir la figura de la enfiteusis, reconocida en e Código de 1852,

pero suprimida ya desde 1911 por la ley 1.446 de 7 de noviembre de ese año.
Ni el Código de 1,936 ni el vigente la aceptaron. De igual modo, no es factible
establecer derechos de censos (en cualquiera de sus modalidades) capellanías
ni vinculaciones. Todas estas instituciones colisionaron con la moderna
concepción de la propiedad, orientada a la libertad de comercio.
 68

El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo 852
que, literalmente, decía: “por los actos jurídicos sólo pueden establecerse lo
derechos reales reconocidos en este código”. Sin embargo su relación era
saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales no sólo son los
estipulados en el código, sino también en las leyes especiales. El código
vigente ha adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra “leyes”.
Para nosotros, carece de importancia que el corpus actual no diga, como el
abrogado, que por los actos jurídicos las partes no podrán crear otros derechos
que los señalados en el código y en las leyes. Al decir el codificador que son
esos y no otros derechos, es obvio que nadie podrá instituir otros derechos
reales que los tipificados.

Para los exegetas del código del 36, el sistema del numerus clausus era el
admitido. Así se pronunciaban CASTAÑEDA, LUCRECIA MAISCH,
CORVETTO, entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista
argentino HECTOR LAFAILLE sostuviera que nuestro código de 1,936 omitía el
tema y que por consiguiente adhiera al sistema apertus.

Ahora bien: ¿qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que
por acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados (propiedad,
posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie,
hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención), asimismo otros que se
hallan fuera del código, desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se
podrá constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina, prenda agrícola. Se
trata, pues, de un universo bastante amplio. Más allá de estos, la voluntad
particular no puede constituir otros. Comentando el código de 1,936.
CASTAÑEDA creía que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico,
determinadas figuras como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico,
aunque nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos porque la
Constitución no lo impedía. Para nosotros esto no es posible. No podrá, por
ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto
porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un concreto modelo
de sociedad, y por consiguiente las figuras jurídica que no lo contradigan.
 69

Después de todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en el sistema clausus

hay una acción titular del Estado.

El fundamento de la tipicidad, y, por consiguiente, de la norma prohibitiva de

creación de derechos (reales) distintos de los regulados en el Código Civil y en
las leyes especiales respectivas (numerus clausus), excede a nuestro ver la
consideración de que afectar la constitución social del país (CONVETTO), o
que se desnaturalicen las instituciones existentes.

45.- EL SISTEMA DE “NUMERUS APERTUS”

Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear

tantos derechos (reales) por acto jurídico o convenio, como considere
conveniente. El régimen se distingue porque hay un acentuado acatamiento
del codificador a la autonomía de la voluntad.

El antiguo derecho germánico establecía el sistema apertus, al dar efecto real,

mediante la gewere, a cualquier obligación referida a una cosa determinada
(WOLF). Sin embargo, el BGB (1,900) volvió a adoptar el sistema romano de
numerus clausus.

En el derecho vigente adhieren al sistema apertus, Italia y Francia entre otros.

En efecto, en Francia el silencio se interpretó como permisivo de la creación de
nuestros derechos reales, dando origen a una gran controversia jurídica.
Según PLANIOL, RIPER, PICARD, en su país ningún precepto prohíbe
formalmente la constitución de derechos reales nuevos, o la modificación de los
derechos reales establecidos. Consideran al artículo 543 del Codex
simplemente enunciativo y que además su enumeración es incompleta. “Es
preciso, agrega, por tanto respetar la libertad de contratación con tal que ésta
no vaya contra una disposición de orden público, lo que sucedería, por ejemplo
 70

si, se quisiera resucitar los antiguos derechos feudales o desconocer los

artículos 530 y 686 Código Civil”. Pero a continuación reconocen que está
(libre) creación tropieza con problemas que la hacen muy rara en la práctica. Y
terminan por inclinarse a favor del sistema clausus.

46.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENAJENACIÓN

Está contenido en el artículo 882 del código: no se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita.

Tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 852 del codex

derogado.
El principio del artículo 882 que adhiere al sistema apertus, no hace sino
garantizar la libertad de poder negociar, gravar o disponer, un bien. Aunque la
redacción es defectuosa, pues no dice que es lo que se puede enajenar o
gravar.

Se supone que se refiere a la propiedad, el más trascendente y completo de los

derechos reales y complementariamente a cualquier otro derecho real. El
titular de un bien es libre de poder enajenar, vender, donar, permutar, etc., o
gravar, hipotecar, prendar, entregar en anticresis, un bien; no admite que, por
pacto o contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem.

Aunque es libre el titular de no enajenar su bien.

 71

La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara; no se permite la
imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER,
esa es la tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las
relativas.

El principio contenido en este artículo tiene una doble razón: 1º es de orden

económico-social y está en relación con la circulación de la riqueza; 2º tiene
una motivación moral y de justicia. Pero no descarta este autor que, en el
futuro, puedan establecerse por ley algunas excepciones a la regla “siempre
que sean claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro para la libre
circulación de la riqueza.

Ahora bien es pertinente preguntarse, ¿ésta prohibición afecta también la

enajenación de las llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad
pareciera que sólo se refiere a la propiedad. Pero esto no es así. Cuando el
artículo utiliza el verbo “grabar” es indudable que apunta a los gravámenes y
cargas reales. No se puede establecer cláusula de inalienabilidad que afecte la
libre movimiento de la propiedad.
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ORIGEN DE LOS DERECHOS

REALES

Fue:
Una elaboración de los Glosadores
Desde:

La edad
media
El termino:

REAL, significa: COSA

Revelando que es el prototipo de la vida jurídica naciente.

Siendo así:

Un proceso de inclusión a base de

figuras particulares.

Luego:
Aparece el BIEN

Es:
 73

Cuando las
El bien pasa a ser
cosas pasan a
Después: PROPIEDAD.
ser útiles.

Fuente del poder

económico y base
del derecho real.

DERECHOS REALES EN EL
PERU

Dentro:
Del código civil
Tomada:

De la estructuración u ordenación hecha por la

pandectista alemana.

Tiene:

Importancia capital en las presunciones

(apariencias)

En la realidad:

Se prueba
con la
propiedad.

La formas tipificadoras de los derechos reales.

Son:
 74

La: El: Las:

Constitución política El código civil. Leyes especiales.
del estado

Referidas: Tiene: Son las:

A propiedad, La mayor cantidad Que ensanchan y

recursos naturales, de normas básicas. transforman la
bienes, concesiones, actividad
etc. socioeconómica.