UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA (UFSC)

LISE ANNE DE BORBA FRANZONI GIL

O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy: uma aproximao terica

Florianpolis/SC 2006

LISE ANNE DE BORBA FRANZONI GIL

O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy: uma aproximao terica

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), rea de concentrao em Filosofia e Teoria do Direito, linha de pesquisa em Direito, Estado e Constituio. Orientador: Professor Doutor Srgio Cademartori.

Florianpolis/SC 2006

LISE ANNE DE BORBA FRANZONI GIL

O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy: uma aproximao terica

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), rea de concentrao em Filosofia e Teoria do Direito, linha de pesquisa em Direito, Estado e Constituio. ________________ em 12 de junho de 2006.

____________________________________________ Prof. Dr. Srgio Cademartori (orientador)

____________________________________________ Prof. Dr. Argemiro Cardoso Moreira Martins

____________________________________________ Prof. Dr. Marcos Leite Garcia

Ao Giovanni, meu amor...

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Anne e Mauro, pelo carinho e educao que me proporcionaram; Ao Giovanni, pelo amor e compreenso; s minhas irms, simplesmente por existirem; Ao Srgio, pela confiana e orientao.

Aquele que se tenha erguido acima do cesto das esmolas e no se tenha contentado em viver ociosamente das sobras de opinies suplicadas, que ps a funcionar os seus prprios pensamentos para encontrar e seguir a verdade, no deixar de sentir a satisfao do caador; cada momento da sua busca recompensar os seus dissabores com algum prazer; e ter razes para pensar que o seu tempo no foi mal gasto, mesmo quando no se puder gabar de nenhuma aquisio especial. John Locke, in 'Ensaio Sobre o Entendimento Humano

RESUMO

A teoria geral do garantismo jurdico elaborada por Luigi Ferrajoli pretende ser uma possvel soluo para crise do Direito. O garantismo pode ser entendido como um modelo normativo de Direito, uma teoria crtica do Direito, e uma filosofia do Direito e crtica da poltica. As constituies do sculo XX reconheceram outros direitos fundamentais e suas garantias, alm dos direitos de liberdade inseridos no Estado de Direito pela tradio liberal. O garantismo redefine os conceitos do constitucionalismo, substancializando-os. A validade das leis infraconstitucionais tem como parmetro material as normas constitucionais. Tutelar os direitos fundamentais objetivo central do garantismo. Atravs da estrita legalidade, tambm o legislador est submetido lei. Para aplicao da teoria garantista busca-se meios na argumentao jurdica de Robert Alexy. A argumentao prtica geral racional serve de base teoria da argumentao jurdica. O respeito s regras do discurso conduz a um resultado racional. Um enunciado jurdico deve ser racionalmente fundamentado dentro do prprio ordenamento jurdico. O discurso jurdico tambm apresenta limites. Para otimizar o procedimento discursivo Alexy estuda as normas de direitos fundamentais e elabora a teoria dos princpios. O ordenamento jurdico composto por normas que se subdividem em regras e princpios. Os princpios so mandados de otimizao que tem uma relao de prioridade prima facie. A teoria dos valores oferece critrios para a ponderao, que a forma de aplicao dos princpios. As normas de direito fundamental influenciam todos os mbitos do Direito. Procura-se uma aplicao correta da lei atravs dos procedimentos de argumentao. As teorias da argumentao buscam a correo dos argumentos. O garantismo uma opo para concretizao do modelo substancialista do Direito. Ferrajoli e Alexy formularam teorias voltadas ao Estado constitucional. O procedimento argumentativo apoiado na razo prtica. A relao entre Direito e Moral causa certo distanciamento terico entre Ferrajoli e Alexy. A figura do juiz deve ser valorizada. A validade das normas pode ser aferida por meio do procedimento argumentativo.

Palavras-chave: Direito, Estado, garantismo jurdico, direitos fundamentais, normas, regras, princpios, validade, argumentao, razo, racionalidade, Constituio, constitucionalismo.

ABSTRACT

The general theory of the legal garantism elaborated by Luigi Ferrajoli intends to be a possible solution for Right crisis. The garantism can be understood as a normative model of Right, a critical theory of the Right, and a legal philosophy and critical of the politics. The constitutions of this century had recognized other basic rights and its guarantees, beyond the freedom rights inserted in the Rule of Law by the liberal tradition. The garantism redefines the concepts of the constitutionalism, imputing to it substance. The validity of the infraconstitutional laws has as material parameter the constitutional ruleses. Protect the basic rights is the central objective of the garantism. Through the strict legality, also the legislator is submitted to the law. To application of the garantist theory must be searched elements in the legal argument theory of Robert Alexy. The practical argument general rational serves of base to the theory of the legal argument. The respect to the rules of the speech leads to a rational result. A legal statement must rationally be based inside of the proper legal system. The legal speech also presents limits. To optimize the speech procedure Alexy studies the norms of basic rights and elaborates the theory of the principles. The legal system is composed for norms that if subdivide in rules and principles. The theory of the values offers criteria for the balance, that it is the application form of the principles. The norms of basic right influence all areas of the Right. A correct application of the law through the argument procedures is looked. The theories of the argument search the correction of the arguments. The garantism is an option for concretion of the substantial model of the Right. Ferrajoli and Alexy had formulated theories directed to the constitutional State. The argumentative procedure is supported in the practical reason. The relation between Right and Moral cause certain divergence between Ferrajoli and Alexy theories. The figure of the judge must be valorized. The validity of the norms can be surveyed by means of the argumentative procedure.

Word-key: Right, State, legal garantism, basic rights, norms, rules, principles, validity, argument, reason, rationality, Constitution, constitutionalism.

SUMRIO

INTRODUO 1 GARANTISMO JURDICO 1.1 Delineamentos da teoria geral do garantismo jurdico 1.2 Acepes do termo garantismo 1.3 Elementos da teoria geral do garantismo 1.4 O garantismo como modelo normativo de Direito 1.5 Garantismo como teoria crtica do Direito 1.6 Garantismo como filosofia poltica 1.7 Observaes sobre a desobedincia civil segundo a viso garantista 1.8 Garantismo jurdico e direitos fundamentais 1.9 O constitucionalismo como modelo de Direito 2 A ARGUMENTAO JURDICA RACIONAL EM ROBERT ALEXY 2.1 Construo terica do discurso racional de Robert Alexy 2.1.1 A fundamentao das regras do discurso 2.1.2 As regras e formas do discurso prtico geral 2.1.3 Limites do discurso prtico geral 2.2 O discurso jurdico como caso especial do discurso prtico o delineamento de uma teoria da argumentao jurdica 2.2.1 Justificao interna 2.2.2 Justificao externa 2.2.2.1 A interpretao 2.2.2.2 A argumentao dogmtica 2.2.2.3 O uso dos precedentes 2.2.2.4 O uso de formas especiais de argumentos jurdicos 2.2.3 Os argumentos prticos gerais no discurso jurdico 2.3 O discurso jurdico e o discurso prtico geral

10 14 14 17 19 20 25 31 37 40 47 54 55 57 60 65 67 71 75 77 81 84 86 88 88

2.4 Os limites do discurso jurdico 2.5 A teoria dos direitos fundamentais e o delineamento de uma teoria dos princpios 2.5.1 Uma teoria dos princpios e a compreenso do sistema jurdico como um modelo combinado de regras e princpios 2.5.2 A teoria dos princpios e a teoria dos valores frente ao conceito de ponderao 2.5.3 O conceito amplo de direito fundamental 2.5.4 A argumentao de direito fundamental e o sistema jurdico 3 ARGUMENTAO E GARANTISMO: UMA FERRAMENTA HERMENUTICA PARA O NEOCONSTITUCIONALISMO 3.1 A teoria geral do garantismo jurdico como uma escolha substancial 3.2 A influncia do constitucionalismo sobre Ferrajoli e Alexy: o incio de uma aproximao terica 3.2.1 O garantismo e a argumentao jurdica racional como teorias do Estado constitucional 3.3 O sistema de garantias e o modelo de ordenamento jurdico em trs nveis caminhos que conduzem valorizao dos direitos fundamentais 3.3.1 O procedimento pautado na razo 3.4 A moral como distanciamento terico entre Ferrajoli e Alexy uma reflexo necessria 3.5 O discurso jurdico racional como meio de aplicao da lei vlida 3.5.1 A imperiosa valorizao do juiz 3.5.2 O garantismo jurdico e os procedimentos de justificao CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

90 93 94 97 100 101 105 107 109 112 115 119 121 124 128 131 140 144

INTRODUO

Se as coisas so inatingveis... ora! no motivo para no quer-las... Que tristes os caminhos, se no fora a mgica presena das estrelas! Das Utopias (Mrio Quintana)

A presente dissertao tem como objetivo buscar subsdios tericos para, por meio da teoria da argumentao jurdica racional de Robert Alexy, possibilitar o enriquecimento da teoria geral do garantismo de Luigi Ferrajoli, especialmente no momento da aplicao das leis. Para tanto, procurou-se estabelecer pontos de aproximao entre as duas teorias. Nesta pesquisa, faz-se uso do mtodo de abordagem indutivo, do mtodo de procedimento monogrfico e da tcnica de pesquisa bibliogrfica. A escolha da temtica deve-se ao destaque que a teoria do garantismo jurdico vem ganhando dentre as teorias do Direito, uma vez que identifica a crise na efetividade do modelo de Estado constitucional de Direito vigente, decorrente do constante desrespeito a dignidade da pessoa e seus direitos fundamentais, e se prope a buscar solues dentro do prprio ordenamento jurdico, colocando-se como possibilidade de resposta a este caos do Direito e da razo jurdica. Como Ferrajoli desenvolveu uma teoria do Direito sem tratar especificamente de um procedimento de aplicao das normas, e pacfica na atualidade a necessidade do recurso da argumentao jurdica como meio de justificao das decises judiciais, entende-se que as teoria de Alexy e Ferrajoli podem ter muito para contribuir uma com a outra, atravs da instrumentalizao conjunta dos mecanismos prtico-discursivos e tericos que oferecem. A importncia da abordagem realizada neste trabalho est, acredita-se, na utilizao da teoria da argumentao jurdica racional, com toda sua amplitude e

11 complexidade, como ferramenta facilitadora da efetivao do objetivo central da teoria garantista, ou seja, a possibilidade de uma justificao argumentativa racional para a aplicao da lei vlida e no aplicao da lei no vlida, compreendendo-se validade sob a tica garantista, como a condio das normas que esto materialmente de acordo com os preceitos constitucionais, em especial com os direitos fundamentais. A dissertao desenvolvida em trs captulos, sendo que no primeiro trata-se do garantismo jurdico, no segundo da teoria da argumentao jurdica racional de Alexy, e no terceiro da teoria da argumentao jurdica racional como ferramenta para a aplicao da lei no Estado garantista. No primeiro captulo apresentada a teoria geral do garantismo jurdico, do autor italiano Luigi Ferrajoli, principal expoente contemporneo a escrever sobre o tema, inicialmente na esfera do Direito Penal, mas que posteriormente criou espao tambm para a construo de uma teoria geral do garantismo, com a aplicao de seus valorosos estudos aos outros ramos do Direito. O garantismo jurdico pretende ser uma possvel soluo para a crescente crise do Direito, sendo que para isso admite trs acepes, podendo ser entendida como um modelo normativo de Direito, uma teoria crtica do Direito, e uma filosofia do Direito e crtica da poltica. Ao reconhecer a importncia do ponto de vista externo ao Direito, a teoria geral do garantismo jurdico reconhece tambm a expectativas dos indivduos formadores da sociedade e, por conseqncia, seus direitos fundamentais. Com a distino dos direitos fundamentais, direitos humanos, direitos pblicos, direitos civis e direitos polticos, todos vinculados democracia material e positivados ou acolhidos pela Constituio, resta claro o valor desta como forma de suprir a necessidade da existncia de um ncleo jurdico irredutvel, capaz de estruturar a sociedade nos mbitos poltico, jurdico, privado e social. Assim, a troca de paradigma baseada na positivao dos direitos fundamentais e dos princpios ocasiona a

12 afirmao do princpio da legalidade substancial. O segundo captulo tem como objeto a teoria da argumentao jurdica e o discurso prtico racional do alemo Robert Alexy, o qual prope o uso do procedimento e da racionalidade como meios de justificao das proposies normativas, desenvolvendo o que denomina de argumentao prtica geral racional, a qual serve de base teoria da argumentao jurdica. A argumentao jurdica est vinculada ao direito vigente e os enunciados jurdicos apresentam pretenso de correo, o que quer dizer que no basta que eles sejam racionais, mas que possam ser racionalmente fundamentados no contexto de um ordenamento jurdico vigente. Um enunciado jurdico passvel de justificao interna e justificao externa, todavia, tambm o discurso jurdico apresenta limites. Para otimizar o procedimento discursivo Alexy estuda as normas de direitos fundamentais e elabora a teoria dos princpios, com o objetivo de aumentar a compreenso da estrutura do ordenamento jurdico, o qual, segundo ele, composto por normas que se subdividem em regras e princpios. Os princpios so mandados de otimizao que tem uma relao de prioridade prima facie e que devem ser aplicados mediante a ponderao, que por sua v, uma contribuio da teoria dos valores, os quais entram no ordenamento atravs dos princpios, via de regra imbudos de alguma moral. As normas de direito fundamental, expressadas em regras e princpios, influenciam todos os mbitos do Direito, j que servem como parmetro tanto para a fundamentao formal quanto para a fundamentao material das normas infraconstitucionais. Finalmente, no terceiro captulo, percebe-se que no Direito procura-se uma aplicao correta da lei atravs dos procedimentos de argumentao. Como Ferrajoli elabora uma teoria preocupada, entre outras coisas, com a fidelidade material das normas aos preceitos constitucionais, e Alexy formula um procedimento argumentativo racional que pretende justificar a correta aplicao dos enunciados jurdicos, acredita-se que um tenha

13 muito a oferecer ao outro. De incio, constata-se que Ferrajoli e Alexy formularam teorias voltadas ao Estado constitucional, alm de ambos apoiarem-se na racionalidade. O que causa um certo distanciamento terico entre eles a viso que tm da relao entre Direito e Moral. Para ambos o conceito de validade jurdica fundamental e, em que pese no trat-lo de forma idntica, tendo em vista a questo moral ser um dos elementos da definio de Alexy, eles podem ser aproximados. Como resultado da concepo de validade material da norma, h uma valorizao da figura do juiz, a quem caber fazer a aferio da mesma, sendo que, neste caso, configura-se a utilidade do procedimento argumentativo racional.

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1 GARANTISMO JURDICO

De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto. Ruy Barbosa (Em discurso no Senado, 1914)

Neste captulo sero delineadas as principais caractersticas da teoria geral do garantismo jurdico, proposta por Luigi Ferrajoli, membro aposentado da magistratura italiana e professor da Universidade de Camerino, na Itlia. A fim de se alcanar os objetivos deste trabalho, sero fundamentais as idias expostas por Ferrajoli na parte final da sua obra Diritto e Ragione (Direito e Razo), publicada em 1989 e traduzida para o espanhol em 1995, onde o autor define os traos de uma teoria geral do garantismo jurdico.

1.1 Delineamentos da teoria geral do garantismo jurdico

Ferrajoli foi o principal expoente contemporneo a escrever sobre Garantismo Jurdico, tendo iniciado seus estudos no mbito do Direito Penal, cuja teoria garantista penal tem suas razes na poca do Iluminismo, sendo que seu desdobramento para uma teoria geral proporciona grande potencial explicativo e propositivo para o jurista.1 O autor verificou, ao longo de sua obra, que o modelo penal garantista, ainda

Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 72.

15 quando recebido pela Constituio como parmetro de racionalidade e legitimidade da interveno punitiva, encontra-se desatendido na prtica, causando divergncia entre a normatividade do modelo em nvel constitucional e a ausncia de efetividade nos nveis inferiores, o que transforma o modelo numa fachada com funo meramente ideolgica. Assim, o garantismo jurdico nasceu voltado para rea penal como uma resposta ao crescimento
contnuo da referida divergncia, bem como em oposio s culturas jurdicas e polticas que a tm avalizado, ocultado e alimentado, via de regra tendo como bandeira a defesa do Estado de Direito e do ordenamento democrtico.2

Contudo, Ferrajoli tambm dedicou parte de sua obra ao desenvolvimento de uma teoria geral do garantismo jurdico, a qual ganhou dimenses proporcionais sua importncia, sendo suas principais caractersticas apresentadas pelo professor Srgio Cademartori:
Em nvel epistemolgico, esta teoria embasa-se no conceito de centralidade da pessoa, em nome de quem o poder deve constituir-se e a quem deve o mesmo servir. [...] Como modelo explicativo do Estado de Direito, a teoria garantista consegue dar conta desse aparato de dominao com extrema competncia, eis que o apresenta como uma estrutura hierarquizada de normas que se imbricam por contedos limitativos ao exerccio do poder poltico. Prope-se assim um modelo ideal de Estado de Direito, ao qual os diversos Estados Reais de Direito devem aproximar-se, sob pena de deslegitimao. Tem-se aqui ento o aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana, a paz, a liberdade plena e a igualdade substancial.3 (grifo do orginal)

A teoria garantista busca solues para a crescente crise do Direito, como uma provvel resposta ao grande caos jurdico experimentado pela sociedade por longos anos. Tal crise pode ser vista sob trs aspectos: como uma crise da legalidade, ou seja, do valor vinculante associado s regras pelos titulares dos poderes pblicos, com a ausncia e ineficincia dos controles; uma crise do Estado social, o qual no efetivado em razo da inadequao estrutural das formas de Estado de Direito assinaladas por caracteres seletivos e

2 3

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. p. 851. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 72.

16 desiguais; e, por fim, uma crise do Estado nacional, que se manifesta na troca dos lugares da soberania, na alterao do sistema de fontes e, por conseqncia, em uma debilidade do constitucionalismo.4 Para Ferrajoli, os perigos para o futuro dos direitos fundamentais e da sua garantia dependem no s da crise do Direito, mas tambm da crise da razo jurdica, a qual erigiu o extraordinrio paradigma terico e normativo que o Estado de Direito.5 Assim, o Estado de Direito atual, apesar de sua formulao garantista, apresenta algumas inclinaes neo-absolutistas, as quais esto evidentes nas prticas antigarantistas embasadas em normatividades de emergncia e de exceo, oriundas dos interesses setoriais da sociedade, o que acarreta o enfraquecimento do modelo de Estado de Direito que tem por escopo servir o corpo social. Diante disto, percebe-se que surge, por parte de Ferrajoli, a preocupao com o resgate da dimenso democrtica do Estado de Direito Constitucional.6 Este resgate pode-se dar atravs do entendimento de que a razo jurdica da atualidade possui as vantagens resultantes dos progressos do constitucionalismo ocorridos no sculo XX, os quais permitem a configurao e construo do Direito como um sistema artificial de garantias, constitucionalmente preordenado tutela dos direitos fundamentais.7 Assim esclarece Ferrajoli:
Este papel de garantia do Direito tornou-se hoje possvel pela especfica complexidade da sua estrutura formal, que marcada, nos ordenamentos de constituio rgida, por uma dupla artificialidade: no s pelo carter positivo das normas produzidas, que a caracterstica especfica do positivismo jurdico, mas tambm pela sua sujeio ao Direito, que a caracterstica especfica do Estado Constitucional de Direito, onde a prpria produo jurdica disciplinada por normas, j no apenas formais, como tambm substanciais, de Direito positivo.8

4 5

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil. 2 ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 15/16. Cf. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de (org.). O novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 92. 6 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 73. 7 Cf. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias, p. 93. 8 FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias, p. 93.

17 Graas ao modelo garantista, no apenas as formas de produo do Direito contemporneo so programadas, mas tambm seus contedos substanciais, os quais so, mediante tcnicas de garantia, vinculados normativamente aos princpios e valores previstos nas constituies. Disso resultam modificaes no modelo juspositivista clssico, quais sejam: a) ao nvel da teoria do direito, pela diferenciao entre validade e vigncia e estabelecimento de uma nova relao entre a forma e a substncia das decises; b) ao nvel da teoria poltica, aceitando uma reviso da concepo puramente processual da democracia e o reconhecimento da sua dimenso substancial; c) ao nvel da teoria da interpretao e da aplicao da lei, comporta uma redefinio do papel do juiz e reviso das condies e formas como se d sua sujeio lei; e d) ao nvel do papel da cincia jurdica, o qual passa a ser no mais simplesmente descritivo, mas tambm criativo e crtico em relao ao seu objeto.9

1.2 Acepes do termo garantismo

O desenvolvimento da teoria geral do garantismo e sua adequao para outros campos do Direito, alm do Direito Penal, fez com que o termo garantismo pudesse ser entendido de trs formas diferenciadas, mas correlatas, sendo elas: um modelo normativo de Direito; uma teoria crtica do Direito; e uma filosofia do Direito e crtica da poltica. Num primeiro momento, garantismo designa um modelo normativo de Direito, o que corresponde no Direito Penal ao princpio da estrita legalidade. Desta forma, o garantismo entendido: no plano epistemolgico como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, no plano poltico como uma tcnica de tutela que pode minimizar a violncia e maximizar a liberdade, e no plano jurdico como um sistema de vnculos impostos ao poder punitivo do
9

Cf. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias, p. 94.

18 Estado em garantia dos direitos dos cidados. Assim, o autor fala em graus de garantismo, ou seja, pode-se dizer que um sistema jurdico mais ou menos garantista conforme o quanto suas prticas efetivas correspondem aos mandamentos da Constituio.10 Num segundo momento, garantismo designa uma teoria jurdica da validade e da efetividade, termos diferenciados entre si e, tambm, no que diz respeito existncia ou vigncia da norma. Neste sentido, a expresso garantismo mantm separados o ser e o dever ser no Direito. Funda-se uma teoria da divergncia entre normatividade e realidade, ou seja, entre Direito vlido e Direito efetivo, ambos vigentes. Esta teoria compreende crticas internas, cientficas e jurdicas, num universo limitado pelo Direito Positivo vigente, visando a legitimao ou deslegitimaao interna do Direito, evidenciando suas antinomias ao invs de ocult-las.11 Trata-se, portanto, de uma teoria que proporciona a crtica e a deslegitimao interna das normas carentes de validade. Finalmente, num terceiro momento, garantismo designa uma filosofia poltica que impe ao Direito e ao Estado a carga da justificao externa, conforme aos bens e aos interesses cuja tutela e garantia constituem precisamente a finalidade de ambos. Neste ltimo momento, portanto, garantismo pressupe a distino entre Direito e moral12 e entre validade e justia, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento, sendo equivalente a um ponto de vista unicamente externo, caracterstico do pensamento iluminista, e aos fins de legitimao e da deslegitimao tico-politica do Direito e do Estado.13

10 11

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 851/852. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 852. 12 A base filosfico-poltica do garantismo de Ferrajoli constituda, em ltima instncia, pela doutrina liberal da separao entre direito e moral. (...) Observa Guastini que o liberalismo de Ferrajoli um liberalismo sui generis, j que: a) de um lado, as preferncias de Ferrajoli dirigem-se quilo que ele chama de Estado Social de Direito, ou seja, um ordenamento que confere e garante no somente direitos de liberdade, mas tambm direitos sociais (coisa estranha a tradio poltica liberal, em suma, ao liberalismo clssico; b)de outro lado, o garantismo de Ferrajoli , por assim dizer, mutilado, dado que no se estende ao direito de propriedade nem portanto s liberdades econmicas (de mercado, de iniciativa econmica) que a pressupem. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 74/75. 13 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 853.

19 1.3 Elementos da teoria geral do garantismo

Essas trs formas de entendimento do garantismo proporcionam a visualizao dos elementos caracterizadores de uma teoria geral do garantismo, que tem como principal pressuposto metodolgico a separao entre Direito e moral, e entre ser e dever ser. Estes elementos so: o carter vinculado do poder pblico no Estado de Direito; a divergncia entre validade e vigncia produzida pelos desnveis de normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade jurdica das atividades normativas de nvel inferior; a distino entre ponto de vista externo (ou tico-poltico) e ponto de vista interno (ou jurdico), e a correspondente divergncia entre justia e validade; a autonomia e a precedncia do primeiro e um certo grau irredutvel de ilegitimidade poltica das instituies vigentes com respeito a ele.14 Ferrajoli completa dizendo que:
Estes elementos no valem somente no direito penal, mas tambm nos outros setores do ordenamento. Por conseqncia, tambm possvel elaborar para eles, com referncia a outros direitos fundamentais e a outras tcnicas ou critrios de legitimao, modelos de justia e modelos garantistas de legalidade direito civil, administrativo, constitucional, internacional, do trabalho estruturalmente anlogos ao penal aqui elaborado. E tambm para eles as aludidas categorias, nas que se expressa o planejamento garantista, representam instrumentos essenciais para a anlise cientfica e para a crtica interna e externa das antinomias e das lacunas jurdicas e polticas que permitem pr em manifesto.15

A teoria geral do garantismo, alm de embasar uma crtica ao positivismo, lana tambm crticas s ideologias, sejam elas de carter jusnaturalista ou tico-formalista, as quais confundem, no plano poltico externo, a justia com o Direito, bem como as ideologias
14 15

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 854. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Estos elementos no valen slo en el derecho penal, sino tambin en los otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente es tambin posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras tcnicas o criterios de legitimacin, modelos de justicia y modelos garantistas de ledalidad derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente anlogos al penal aqu elaborado. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el anlisis cientfico y para la crtica interna y externa de las antinomias y de las lagunas jurdicas y polticas que permiten poner de manifesto. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 854.

20 jurdicas, tanto as normativistas quanto as realistas, que embaraam, no plano jurdico interno, a validade com a vigncia ou, ainda, a efetividade com a validade.16

1.4 O garantismo como modelo normativo de Direito

Na primeira das trs acepes apresentadas, o garantismo o principal trao funcional do Estado de Direito, o qual, segundo a distino feita por Norberto Bobbio, pode se referir a um governo per leges ou a um governo sub lege. O governo per leges tem como caractersticas: a generalidade da norma, quando est ligada a todos os sujeitos do ordenamento, reduzindo o risco de expresso desenfreada do poder; a abstrao da lei, que impe caractersticas que caibam a qualquer pessoa; e a provenincia da norma decorre da vontade geral, com fim de evitar que os governos absolutistas ou autoritrios possam ser considerados Estados de Direito. Estes elementos conformam o potencial garantista da lei enquanto forma jurdica, uma vez que enquanto se apresenta de forma geral e abstrata responde s exigncias de igualdade e enquanto fruto da vontade geral atende exigncia de liberdade como autonomia.17 J, sobre o poder sub lege, que permite a superao da forma legislativa do Estado, ressalta Ferrajoli que:
Poder sub lege pode, por outro lado, ser entendido em dois sentidos diferentes: no sentido fraco, lato ou formal de que qualquer poder deve ser conferido pela lei e exercido nas formas ou procedimentos por ela estabelecidos; e no sentido forte, estrito ou substancial de que qualquer poder deve ser limitado pela lei, que condiciona no somente suas formas seno tambm seus contedos. [...] No primeiro sentido so Estados de direito todos os ordenamentos, inclusive os autoritrios ou, pior ainda, os totalitrios, nos quais em todo caso lex fact regem e o poder tem uma fonte e uma forma legal; no segundo sentido, que implica o primeiro, o so, pelo contrrio, somente os estados constitucionais e, em particular, os de
16 17

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 855. Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 23.

21
constituio rgida como tipicamente o italiano -, que nos nveis normativos superiores incorporam limites no somente formais seno tambm substanciais ao exerccio de qualquer poder.18

Assim, o Estado de Direito sob um governo sub lege, no sentido fraco, pode ser associado legalidade no sentido lato, ou validade formal, que exige somente que os sujeitos titulares e as formas de exerccio de todo poder sejam predeterminados por lei. J, o Estado de Direito sob um governo sub lege, no sentido forte, pode ser ligado noo de legalidade em sentido estrito, ou validade substancial, a qual requer que as matrias de competncia e os critrios de deciso estejam legalmente preordenados e circunscritos, mediante obrigaes e proibies.19 Diante disto, d-se o nome de Estado Garantista aos Estados de Direito Constitucionais, principalmente os que possuem uma constituio rgida, que nos nveis normativos superiores apresentam limites formais e substanciais ao exerccio dos poderes.20 Os limites formais so aqueles determinados pelo princpio da legalidade, ou seja, o que pressupe que todo os atos do poder pblico so disciplinados por leis gerais e abstratas e submetidos ao controle do judicirio. Por outro lado, os limites substanciais representam a funcionalizao dos poderes do Estado ao servio das garantias dos direitos fundamentais dos cidados, a partir da incluso nas Constituies de proibies de se lesionar os direitos e liberdades e de obrigaes de se dar satisfao aos direitos sociais, bem como dos poderes dos

18

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Poder sub lege puede por outra parte entenderse em dos sentidos diversos: em el sentido dbil, lato o formal de que cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejercido em las formas u procedimientos por ella estabelecidos; y em el setido fuerte, estricto o sustancial de que cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no slo sus formas sino tambin sus contenidos. [...] En el primer sentido son estados de derecho todos los ordenamientos, incluso los autoritarios o, peor an, los totalitarios, en los que en todo caso lex fact regem y el poder tiene una fuente y una forma legal; en el segundo sentido, que implica el primero, lo son por el contrario slo los estados constitucionales y, en particular, los de constitucin rgida como s tipicamente el italiano -, que en los niveles normativos superiores incorporam lmites no slo formales sino tambim sustanciales al ejercicio de cualquier poder. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 856. 19 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 856. 20 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 856.

22 cidados de ativarem, em seu benefcio, a tutela judicial.21 A percepo da importncia dos limites substncias impostos pela Constituio faz-se necessria na medida em que se percebe:
Ao mesmo tempo um problema que comum a todas as democracias avanadas: a crescente anomia do estado contemporneo, gerada, de um lado, pela massiva expanso de suas funes e dos correlativos espaos de discricionariedade na vida social e econmica, e, de outro, pela reduo da capacidade de regulao do direito, a inadequao e a falta de efetividade de suas tcnicas de garantia e pela tendncia do poder poltico em se libertar dos controles jurdicos e a deslocar-se a lugares invisveis e extrainstitucionais.22

Portanto, um Estado garantista ideal nada mais do que um Estado de Direito substancialmente democrtico, ou seja, dotado de garantias efetivas e baseado no princpio da maioria como fonte de legalidade. Este novo Estado Democrtico de Direito tem como caractersticas a constitucionalizao de direito naturais, presentes nas diversas declaraes de direitos e garantias, cujo exerccio e posse por parte do cidado devem ser assegurados a fim de se evitar o abuso de poder por parte dos governantes. Tais direitos que so denominados fundamentais, incluindo os direitos de liberdade e os direitos sociais, passam a constituir a base das democracias modernas.23 A fim de se entender qual a relao entre Estado de Direito e democracia poltica nos ordenamentos modernos, faz-se necessria a distino entre legitimidade formal e legitimidade substancial, ou seja, entre condies formais e condies substanciais impostas ao exerccio vlido do poder.

21 22

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 856/857. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Al mismo tiempo un problema que es comn a todas las democracias avanzadas: la creciente anomia del estado contemporneo, generada, de una parte, por la masiva expansin de sus funciones y de los correlativos espacios de discrecionalidad en la vida social y econmica, y, de otra, por la reduccin de la capacidad regulativa del derecho, a inadecuacin y la falta de efectividad de sus tcnicas de garanta y por la tendencia del poder poltico a liberarse de los controles jurdicos y a desplazarse a sedes invisibles y extra-institucionales. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 10. 23 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 32.

23 Ferrajoli faz esta distino nos seguintes termos:

Condies formais e condies substanciais de validade formam o objeto de dois diferentes tipos de regras: as regras sobre quem pode e como se deve decidir, e as regras sobre o que se deve e no se deve decidir. As regras do primeiro tipo fazem referncia forma de governo, as do segundo, estrutura do poder. Da natureza das primeiras depende o carter politicamente democrtico (ou, pelo contrrio, monrquico, oligrquico ou burocrtico) do sistema poltico; da natureza das segundas depende o carter de direito (ou, ao contrrio, absoluto, totalitrio ou mais ou menos de direito) do sistema jurdico.24

Por conseguinte, as regras do primeiro tipo tratam de competncias e procedimentos formais, enquanto as regras do segundo tipo garantem os direitos fundamentais dos cidados, sendo que a violao das primeiras causa a no vigncia das normas, enquanto que o no cumprimento das segundas ocasiona a invalidade das normas, podendo, assim, existir normas vigentes, porm invlidas, uma vez que estejam conforme as regras do primeiro tipo e contrrias as do segundo tipo. No Estado garantista deve-se ter em conta o respeito regra segundo a qual no se pode decidir, ou no decidir, sobre tudo, nem sequer por maioria. Desta forma, nenhuma maioria pode decidir sobre suprimir uma minoria. Assim, o Estado de Direito garantista, compreendido como um sistema de limites substanciais impostos legalmente aos poderes pblicos, visando garantir os direitos fundamentais dos cidados, contrape-se ao Estado Absoluto, seja ele democrtico ou autocrtico.25 Cabe lembrar que a tradio liberal concebeu o Estado de Direito limitado somente por proibies, em garantia aos direitos do indivduo de no ser privado de suas liberdades, sendo que as garantias liberais ou negativas constituem deveres pblicos de no fazer, os

24

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Condiciones formales y condiciones sustanciales de validez forman el objeto de dos diversos tipos de reglas: las reglas sobre quin puede y cmo se debe decidir, y las reglas sobre qu se debe y no se debe decidir. Las reglas del primer tipo hacen referencia a la forma de gobierno, las del segundo, a la estructura del poder. De la naturaleza de las primeras depende el carcter polticamente democrtico (o, por el contrario, monrquico, oligrquico o burocrtico) del sistema poltico; de la naturaleza de las segundas depende el carcter de derecho (o, al contrario, absoluto, totalitario o bien ms o menos de derecho) del sistema jurdico. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 858. 25 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 859.

24 quais tm por contedo prestaes negativas ou no prestaes (direito de).26 As constituies do sculo XX, contudo, alm dos direitos tradicionais de liberdade, tm reconhecido outros direitos fundamentais, quais sejam: o direito subsistncia, alimentao, ao trabalho, sade, educao, etc. Estes direitos, que so chamados de sociais ou materiais (direito a), constituem expectativas de comportamentos alheios, as quais correspondem obrigaes, ou deveres pblicos de fazer. H, portanto, uma ampliao da noo liberal de Estado de Direito para, atravs da incorporao de obrigaes que requerem prestaes positivas, constituir-se o Estado de Direito social.27 Portanto, enquanto que no Estado liberal vigora a regra segundo a qual - nem sobre tudo se pode decidir, nem sequer por maioria -, no Estado social a regra determina que nem sobre tudo se pode deixar de decidir, nem sequer por maioria. Ocorre, com a teoria garantista, uma redefinio do conceito de democracia, denominando-se democracia social ou substancial o Estado de Direito dotado de garantias efetivas, tanto liberais como sociais. Por outro lado, chama-se de democracia formal ou poltica o Estado poltico representativo, o que significa dizer, aquele baseado no princpio da maioria como fonte de legalidade. H, portanto, uma prevalncia dos princpios da democracia social, os quais definem a respeito do que no pode ser decidido e do que pode ser decidido, sobre os princpios da democracia poltica, os quais determinam quem decide.28 Ferrajoli assevera que:
Um projeto de democracia social forma portanto um todo nico com o de um Estado social de Direito: consiste na expanso dos direitos dos cidados e, correlativamente, dos deveres do Estado, ou, se assim quiserem, na maximizao das liberdades e das expectativas e na minimizao dos poderes. Com uma frmula sumria podemos representar a semelhante ordenamento como Estado liberal mnimo no lugar de Estado social mximo: Estado (e Direito) mnimo na esfera penal, graas minimizao das restries das liberdades dos cidados e correlacionada extenso dos limites impostos s suas atividades repressivas; Estado (e Direito) mximo
26 27

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 860. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 861. 28 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material. Florianpolis: Habitus, 2002. p. 25/26.

25
na esfera social, graas maximizao das expectativas materiais dos cidados e a correlacionada expanso das obrigaes pblicas de satisfazlas.29

O Estado garantista busca, ento, o aumento dos direitos dos cidados e dos deveres do Estado, atravs da maximizao das liberdades e expectativas e da minimizao dos poderes pblicos.

1.5 Garantismo como teoria crtica do Direito

Conforme a segunda acepo do termo, para o estudo de uma teoria geral do garantismo jurdico capaz de identificar um Estado que siga tal modelo, preciso que se perceba claramente a importante distino traada entre vigncia, validade e eficcia das normas. Tal diferenciao imprescindvel diante da fundamentao terica garantista, que defende a legitimidade jurdica substancial das normas inferiores, ou seja, sua fidelidade s normas superiores tambm em contedo, e no s quanto forma. A valorizao da forma, bem como a no diferenciao das definies de vigncia e validade, devem-se ao positivismo jurdico, o qual teve como seu maior terico o alemo Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito. Kelsen fez das normas jurdicas o seu objeto de estudo na busca pela construo de uma teoria puramente formal, com o intuito de romper com o paradigma jusnaturalista, tendo

29

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Un proyecto de democracia social forma por tanto um todo nico com el de un estado social de derecho: consiste en la expansin de los derechos de los ciudadanos y, correlativamente, de los deberes del estado, o, si se quiere, en la maximizacin de las libertades y de las espectativas y en la minimizacin de los poderes. Con una frmula sumria podemos representar a semejante ordenamiento como estado liberal mnimo y a la vez como estado social mximo: estado (y derecho) mnimo en la esfera penal, gracias a la minimizacin de las restricciones de las libertades de los ciudadanos y a la correlativa extensin de los lmites impuestos a sua actividades represivas; estado (y derecho) mximo en la esfera social, gracias a la maximizacin de las expectativas materiales de los ciudadanos y a la correlativa expansin de las obligaciones pblicas de satisfarcelas. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 866.

26 como pressuposto filosfico a Escola Neokantiana, a qual valorizava o mtodo, a determinao racional da possibilidade e o limite do conhecimento puro precedendo ao conhecimento do real. Assim, Kelsen pretendia abstrair da teoria do Direito todos os aspectos morais, sociolgicos, religiosos, afeitos justia, preocupando-se unicamente com o que dispunham as leis e as demais normas jurdicas formuladas e positivadas pelo Estado e, portanto, sendo fiel ao seu objeto e gozando, no desenvolvimento de seus estudos, de uma neutralidade pressuposta.30 Para assegurar seu distanciamento das questes valorativas, Kelsen faz a distino entre o mundo do ser, relacionado s cincias naturais, e o mundo do dever-ser, ao qual o Direito pertence. Desta forma, devido impossibilidade de deduo do dever-ser a partir do ser, o mundo da vida regido por leis de causalidade, enquanto que o mundo do Direito pela lei de imputao, segundo a qual a norma jurdica traz um juzo hipottico de determinada conduta que, uma vez concretizada, provoca a aplicao da respectiva sano. As normas jurdicas so aplicadas conforme sua hierarquia, cuja estrutura simbolizada por uma pirmide normativa, a qual tem em seu topo a Norma Fundamental, inspiradora da Constituio. Desta feita, o cerne da teoria kelseniana est no contedo meramente formal da pirmide normativa, sem que haja qualquer vinculao valorativa ou material entre seus componentes, apenas um ordenamento lgico.31 Consoante teoria pura do Direito, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma , em face desta, hierarquicamente superior. Ocorre que, no h como se recorrer a uma norma superior indefinidamente, sendo necessria a pressuposio de certa norma como sendo a ltima, que deve ser pressuposta porque no pode ser posta por uma autoridade, tendo em vista que esta necessitaria de outra norma ainda mais elevada que a legitimasse. Tal norma, cujo fundamento de validade no pode ser colocado em questo,
30 31

Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? Florianpolis: Habitus, 2003. p. 42-44. Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 46.

27 denominada de Norma Fundamental (Grundnorm), e se encontra no topo da pirmide representativa do sistema jurdico, servindo de fonte e fundamento de validade comum de todas as demais normas pertencentes ao sistema. No h que se confundir a Constituio na forma como conhecida, com sentido jurdico-positivo, com Norma Fundamental, a qual tem um sentido lgico-jurdico, uma vez que esta ltima no ela prpria uma norma posta, mas pressuposta, ou seja, o ponto de partida do processo de criao do Direito.32 Assim, uma norma jurdica no vlida porque possui determinado contedo, mas sim porque criada de uma forma determinada, a qual foi fixada, em ltima anlise, pela norma fundamental pressuposta. Apenas obedecendo ao critrio formal que uma norma pode ser considerada inserida no sistema, independentemente do seu contedo. o que ensina Kelsen:
Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido por uma via de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada por uma forma determinada em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer 33 contedo pode ser Direito.

Destaca-se, ainda, que o marco terico da teoria kelseniana verificado quando enfatizado que a teoria pura do direito uma teoria do direito positivo em geral, e no de uma ordem jurdica especial, podendo transformar-se em instrumento de legitimao de inmeras ordens poltico-jurdicas, desde os Estados do capitalismo liberal-burgus at os do socialismo burocrtico. , portanto, em princpio, uma teoria isenta de qualquer carter ideolgico, para a qual no interessa o contedo, as relaes ou as contradies sociais que informam os padres normativos.34
32

Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. 5 tirag. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fonstes, 2003. p. 217. 33 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 221. 34 Wolkmer assevera que, no obstante a rgida crtica ideologia presente na Teoria Pura do Direito, fruto de sua inegvel preocupao em manter resguardado o objetivismo do discurso jurdico positivista, mais tarde

28 Na mesma linha traada por Kelsen, Bobbio trabalha com o termo validade com referncia existncia da regra enquanto tal, esclarecendo que se trata de constatar se uma regra jurdica existe ou no. H, todavia, uma certa substancializao do conceito, tendo em vista que seriam trs as operaes necessrias para verificao da validade de uma norma: 1) averiguao da legitimidade da autoridade de quem ela emanou (forma); 2) averiguao quanto a possibilidade da norma j ter sido revogada por outra norma posterior (forma); e 3) averiguao quanto a incompatibilidade com outras normas do sistema, em particular com alguma norma superior, ou ainda, se j no foi revogada implicitamente, por norma posterior de contedo contraditrio (substncia). Percebe-se, todavia, que Bobbio j insere em seu conceito de validade, na terceira operao sugerida, uma importante referncia ao contedo da norma, porm, abstm-se de separar os conceitos de vigncia e validade conforme o que realizado pela teoria garantista.35 Serrano, por sua vez, j apresenta um pensamento ps-positivista, afirmando que a validade de uma norma no depende apenas de sua promulgao ou de sua vigncia espacial, material ou procedimental, mas tambm de um juzo de coerncia esttico, de contedo ou substancial, que confronta a norma com o sistema jurdico em sua totalidade, considerando inclusive sua historicidade. Portanto, a validade no depende de fatores externos ao sistema jurdico, sejam scio-econmicos (eficcia) ou tico-polticos (justia), mas depende de fatores internos ao sistema jurdico.36 A teoria garantista, como uma teoria crtica do Direito, procura redefinir as categorias tradicionais das normas jurdicas, superando a concepo de Direito tpica do

Kelsen passa a admitir o uso da noo de ideologia com diversos significados, no somente negativos como tambm positivos. Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 2 ed. rev. e amp. So Paulo: Acadmica, 1995. p. 162-164. 35 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru/SP: EDIPRO, 2001. p. 46-47. 36 Cf. SERRANO, Jos Luis. Validez y Vigencia. La aportacin garantista a la teora de la norma jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 101.

29 positivismo kelseniano no aspecto ressaltado37, ou seja, puramente ou preponderantemente formal, que se abstm de separar vigncia e validade como conceitos de contedos complementares, sendo o primeiro formal e o segundo material. Cademartori, como defensor da teoria garantista, conceitua e diferencia justia, vigncia, validade e eficcia de uma norma, esclarecendo que a mesma: justa quando responde positivamente a certo critrio de valorao tico-poltico; vigente quando sua forma obedece ao procedimento prescrito, sendo isenta de vcios; vlida quando no contradiz nenhuma outra norma hierarquicamente superior; e eficaz quando de fato observada pelos seus destinatrios e/ou aplicada pelos rgos responsveis.38 A concepo puramente formal da validade fruto de uma simplificao, herdada de uma compreenso onipotente do legislador no Estado liberal e derivada de uma incompreenso da complexidade do termo legalidade no Estado constitucional de Direito .39 Com a constitucionalizao de cadeias principiolgicas, restaram estabelecidas normas referentes produo legal no reduzidas apenas a suas condies formais, mas principalmente ao seu contedo. Neste nterim, que se d o distanciamento entre os conceitos de validade e vigncia, os quais so assimtricos e independentes.40 Aceito isto, cabe ao juiz aplicar e ao jurista interpretar a norma conforme os critrios garantistas de validade, pois assim que se faz possvel a manipulao de um Direito legtimo. Ocorre que o pensamento predominante das teorias positivistas no-garantistas sempre foi no sentido de que o juiz est obrigado a aplicar todas as leis vigentes. Todavia, a norma vigente pode tambm ser invlida, ou seja, no corresponder aos ditames
37

No por ser uma teoria ps-positivista que o garantismo se defronta com o positivismo kelseniano em todos os aspectos, pelo contrrio, a noo de hierarquia das normas e a separao entre ser e dever-ser lhe so bastante valiosas, contudo, h uma redefinio dos conceitos de Direito e norma, os quais adquirem substncia/matria/cotedo. 38 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 79/80. 39 CARVALHO, Amilton Bueno de; e CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. 3 ed. amp. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 22. 40 Cf. CARVALHO, Amilton Bueno de; e CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. 3 ed. amp. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 22.

30 constitucionais, o que desobriga o juiz de aplic-la, segundo uma lgica garantista. Ferrajoli entende ser tarefa cientfica do jurista valorar a validade ou a invalidade das normas, conforme os parmetros formais e substanciais estabelecidos pelas normas jurdicas de nvel superior.41 Conforme Ferrajoli:
A sujeio do juiz lei j no de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja, coerente com a Constituio. E a validade j no , no modelo constitucional-garantista, um dogma ligado mera existncia formal da lei, mas uma qualidade contingente ligada coerncia mais ou menos opinvel e sempre submetida valorao do juiz dos seus significados com a Constituio.42

Assim, cabe ao jurista realizar a interpretao da lei conforme a Constituio, visando a defesa dos direitos fundamentais nela estabelecidos e, quando isso no for possvel, ou seja, quando se tratar de contradio insanvel, o juiz tem a obrigao legal de declarar a invalidade constitucional da norma hierarquicamente inferior.43 claro que este processo no simples, pois, para ser considerada nula e ilegal uma lei deve ser julgada por um poder diverso daquele a criou, julgamento este que normalmente carregado de um juzo de valor, afastando-se da interpretao tradicional, a qual deveria estar limitada aos requisitos legais formais e isenta de juzos de valor. Os parmetros de validade num Estado de Direito Constitucional dependem de valorao, uma vez que as normas inseridas na Constituio, s quais o legislador deve fidelidade e est efetivamente subordinado, tratam de conceitos abertos, como liberdade e igualdade. O juiz tem a tarefa cientfica de valorar e censurar as leis ordinrias vigentes em contraste com a norma constitucional.44

41 42

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 874. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias, p. 100/101. 43 Cf. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias, p. 101. 44 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 876.

31 Alm disso, o problema agravado quando essa limitao do intrprete letra da lei, preocupando-se somente com o formalismo como determinante da validade ou invalidade da mesma e se esquecendo do contedo da norma, conjuga-se com o fato de que vivemos em uma sociedade cada vez mais repleta de conflitos transindividuais e o Direito continua cunhado apenas para enfrentar conflitos interindividuais.45 Trata-se da inobservncia, por parte do jurista, do cuidado de interpretar o Direito, no como um dogma com limitaes prestabelecidas, mas sim como um todo, onde a norma, sempre que possvel, deve ser adequada realidade social vigente. Neste ponto, percebe-se que, surpreendentemente, nossa Constituio conjunto de leis elaboradas por homens racionais h mais de dezoito anos que prev liberdades que no podem ser violadas e direito sociais que devem ser satisfeitos, encontra-se ainda preterida pela racionalidade jurdico interpretativa e pela racionalidade tcnico legislativa que, por vezes, ignoram tais preceitos.

1.6 Garantismo como filosofia poltica

Na terceira acepo do termo garantismo, por fim, este se refere a uma doutrina filosfico-poltica que permite a crtica e a deslegitimao externa das instituies jurdicas positivas, levando em conta a rgida separao entre direito e moral, validade e justia, ou ainda, ponto de vista externo (tico-poltico) e ponto de vista interno (jurdico). A opo entre estes dois ltimos pontos de vista, o interno e o externo, significa a prpria caracterizao de uma teoria, pois se tratam de princpios de legitimao, jurdica ou moral. Dentro da filosofia poltica, como bem salienta Ferrajoli, tal distino pode ser feita em maior escala, entre
45

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 36/37.

32 doutrinas autopoiticas e heteropoiticas, expresses emprestas de outros filsofos, como Niklas Luhmann. 46 Ferrajoli explica os dois conceitos:
Para as doutrinas autopoiticas, o Estado um fim e assume valores ticopolticos de carter supra-nacional e supra-individual, a cuja instrumentalizao e reforo tm de instrumentalizar-se o Direito e os direitos. Para as doutrinas heteropoiticas, pelo contrrio, o Estado um meio legitimado unicamente pelo fim de garantir os direitos fundamentais dos cidados, e politicamente ilegtimo se no os garantir ou, mais ainda, se o mesmo os viola.47

As doutrinas polticas autopoiticas fundamentam os sistemas polticos em si mesmos, justificando o Direito e o Estado como bens ou valores intrnsecos, ou seja, o Estado e o Direito esto fundamentado sobre si mesmos. Sendo o Estado considerado um fim em si mesmo, que por este motivo tende a colocar o Direito a servio de sua conservao, acaba havendo uma subordinao dos indivduos e da sociedade como um todo sua manuteno. Autopoiticas so, portanto, doutrinas de legitimao poltica que postulam princpios legitimadores de cima para baixo (ex parte principis), o que quer dizer que o princpio da legalidade no considerado apenas um princpio jurdico interno, mas tambm como um princpio axiolgico interno, representando uma perigosa reduo da legitimidade poltica legitimidade jurdica, e causando uma ausncia de limites aos poderes polticos do Estado.48 Como exemplos de doutrinas autopoiticas temos aquelas que justificam o poder do Estado em entidades metafsicas, como Deus ou natureza, ou em idealismos, como o stalinismo e o fascismo.49

46 47

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 880/881. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Para las doctrinas auto-poyticas, el estado s un fin y encarna valores tico-polticos de carcter supra-social y supra-individual a cuya conservacin y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos. Para las doctrinas htero-poyticas, por el contrario, el estado es um medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y polyicamente ilegtimo si no los garantiza o, ms aun, si el mismo los viola. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 881. 48 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 162/163. 49 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 881.

33 J, as doutrinas polticas heteropoiticas, por sua vez, entendem que o Estado apenas um meio que recebe legitimao enquanto tem por finalidade a preservao e promoo de direitos e garantias individuais e, como tal, utiliza-se das instituies jurdicas e polticas apenas por necessidade, para satisfao dos interesses vitais dos cidados.50 Heteropoiticas so, enfim, doutrinas de legitimao do Estado e do Direito de baixo para cima, partindo da sociedade e dos indivduos que a compem (ex parte populi), sendo eles prprios o fim, dignos do respeito do Estado, este sim considerado como meio institudo para tutela social. So exemplos de doutrinas deste tipo o jusnaturalismo laico e o racionalismo iluminista, para os quais o Estado e o Direito foram criados pelo homem para proteo dos seus prprios interesses vitais.51 Conforme conclui Cademartori:
O estado de direito caracterizado politicamente pelo garantismo de Ferrajoli como um modelo de ordenamento justificado ou fundamentado por fins completamente externos, geralmente declarados em forma normativa por suas Constituies, mas sempre de forma incompleta, e a poltica vista como dimenso axiolgica (externa) do agir social, servindo de critrio de legitimao para a crtica e a mudana do funcionamento de fato e dos modelos de direito das instituies vigentes. (...) A aferio de legitimidade dos poderes realizada pelo garantismo sempre a posteriori e contingente, relativa a cada um dos seus atos singulares. Assim, a legitimidade poltica sempre mensurvel em graus, dependendo da efetiva realizao das funes externas de cada um dos poderes.52

Portanto, o Estado Constitucional de Direito, segundo os preceitos garantistas, deve servir s finalidades externas a ele, mantendo seu carter instrumental e fugindo de teorias que se concebem como fontes de legitimao do ser do Direito (democracia, liberalismo, socialismo), e que preterem o dever-ser poltico, primordialmente defendido pelo garantismo.53 Ferrajoli reinterpreta o contratualismo clssico como esquema de justificao do

50 51

Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 162/163. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 881. 52 CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 164. 53 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 165.

34 Estado enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, e reconhece aquele como sendo a primeira doutrina democrtica, referindo-se tanto democracia formal, baseada no consenso dos contratantes, quanto na democracia substancial, fundamentada na garantia dos seus direitos. Para ele, a doutrina da democracia poltica da vontade geral, direta ou representativa, apenas resolve o problema da legitimao formal de quem decide, enquanto que, de outro modo, o problema da legitimao substancial do que deve ser decidido ou no constitui o objeto preciso das doutrinas liberal-contratualistas sobre a razo e sobre os limites do Estado, as quais elaboraram uma noo de direito fundamental que, mesmo limitada aos direitos burgueses de liberdade e propriedade, pode ser utilizada para todos os direitos considerados vitais, desde os liberais at os sociais e, assim, servindo de base para uma doutrina geral da democracia substancial.54 Assim, entende-se que, em sentido filosfico, o garantismo:
Consiste essencialmente nesta fundamentao heteropoitica do Direito (...) Precisamente, consiste, por um lado, na negao de um valor intrnseco do Direito somente por estar vigente e do poder somente por ser efetivo e na prioridade axiolgica referente a ambos do ponto de vista tico-poltico ou externo, virtualmente orientado sua crtica e transformao; por outro lado, na concepo utilitarista e instrumentalista do Estado, dirigido unicamente satisfao de expectativas ou direitos fundamentais.55

A teoria garantista tem como pressuposto geral ser pessimista em relao ao poder, considerando-o um mal, pois, por se tratar de uma atribuio carente de limitaes, expe qualquer um que o detenha a acabar por exercer o despotismo. Ao contrrio, as doutrinas autopoiticas costumam ser bastante otimistas em relao ao poder, considerando-o bom e dotado de eticidade, como o caso de todo poder totalitrio.

54 55

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 883/884. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Consiste esencialmente en esta fundamentacin htero-poytica del derecho (...) Precisamente, consiste, por una parte, en la negacin de un valor intrnseco del derecho slo por estar vigente y, del poder slo por ser efectivo y en la prioridad axiolgica respecto a ambos del punto de vista tico-poltico o externo, virtualmente orientado a su crtica y transformacin; por otra, en la concepcin utilitarista e instrumentalista del estado, dirigido nicamente al fin de la satsfaccin de expectativas o derechos fundamentales. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 884.

35 Hannah Arendt descreveu com clareza o que objetiva um governo totalitrio, deixando tambm refletir o carter de Estado-fim concebido pelas doutrinas autopoiticas e presente neste regime:
A luta pelo domnio total de toda a populao da terra, a eliminao de toda realidade rival no-totalitria, eis a tnica dos regimes totalitrios; se no lutarem pelo domnio global como objetivo ltimo, correm o risco de perder todo o poder que porventura tenham conquistado. Nem mesmo um homem sozinho pode ser dominado de forma absoluta e segura a no ser em condies de totalitarismo global. Portanto, a subida ao poder significa, antes de mais nada, o estabelecimento de uma sede oficial e oficialmente reconhecida para o movimento (...), e a aquisio de uma espcie de laboratrio onde o teste possa ser feito com realismo (ou contra a realidade) o teste de organizar um povo para objetivos finais que desprezam a individualidade e a nacionalidade. O totalitarismo no poder usa a administrao do estado para o seu objetivo a longo prazo de conquista mundial e para dirigir as subsidirias do movimento (...) e, finalmente, erige campos de concentrao como laboratrios especiais para o teste do domnio total.56 (grifo nosso)

Para que a sociedade no seja surpreendida por um regime calcado em doutrina autopoitica, o Estado de Direito deve ser politicamente justificado por fins completamente externos a si mesmo, geralmente declarados de forma normativa nas constituies, porm, sempre satisfeitos de maneira irremediavelmente incompleta. Tal insuficincia deve-se no realizao total dos fins e valores justificantes e, conseqentemente, provoca a irredutvel imperfeio da legitimidade poltica do poder no Estado de Direito.57 Forma-se, ento, uma aporia, pois os poderes do Estado legislativo, executivo e judicirio no conseguem alcanar uma plena legitimidade, uma vez que o poder judicirio tem sempre alguma medida de discricionariedade, no se conformando ao seu modelo de justificao de poder legal de denotao e poder eqitativo de compreenso. O poder legislativo, por sua vez, sofre aporia pela ausncia de mandatos imperativos e pelas mediaes burocrticas interpostas pelos partidos que o integram. Por fim, o poder executivo goza de

56

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo anti-semitismo / imperialismo / totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 3 reimpressso. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 442. 57 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 886.

36 autonomia muito ampla e ineficcia dos controles parlamentares. A irredutvel ilegitimidade poltica de todos os poderes no Estado de Direito uma aporia poltica do garantismo, a qual resulta da divergncia estrutural entre ser e dever ser. Tal ilegitimidade pode ser considerada o carter comum e fisiolgico de todos os ordenamentos que seguem um modelo de legitimao heteropoitica. Assim, garantismo e democracia so sempre modelos normativos imperfeitos, de legitimidade poltica relativa e mensurvel em graus, de acordo com a efetiva realizao das funes externas que justificam os poderes.58 Como esta aporia no reconhecida pelos sistemas de governo, os quais deveriam autodenominar-se com honestidade como democracia imperfeita, socialismo imperfeito, ou ainda, liberalismo imperfeito, estes acabam se reduzindo a ideologias de legitimao que trocam os valores ideais do Estado e do Direito pelos reais, o dever ser poltico pelo ser jurdico e pelo ser de fato dos poderes institucionalizados. quando o Estado e o Direito restam assim idealizados e eticamente valorizados que tende a ocorrer a perda de seu carter instrumental e sua transformao em fim, ou seja, em poder auto-justificvel.59 A luta pela compreenso da teoria garantista objetiva, desta forma, a proteo do indivduo e da sociedade, maiores sacrificados no caso de governos doutrinariamente autopoiticos, como o totalitrio, que tem por natureza exigir o poder ilimitado, o qual somente alcanado se todos os homens, sem qualquer exceo, forem dominados em todo os aspectos de suas vidas.60 O que as ideologias totalitrias visam a transformao da prpria natureza humana. Os acontecimentos polticos, sociais e econmicos de toda parte conspiram silenciosamente com os instrumentos totalitrios inventados para tornar os homens

58 59

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 887. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 888. 60 Cf. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo anti-semitismo / imperialismo / totalitarismo. p. 507.

37 suprfluos61, e o homem banalizado, sem alma ou vontade, sem possibilidade de realizao de Direitos, aquele que melhor serve de meio aos objetivos de um Estado-fim.

1.7 Observaes sobre a desobedincia civil segundo a viso garantista

O ponto de vista externo identifica-se com a primazia axiolgica da pessoa, e a conseqncia disto a autonomia do indivduo em caso de conflito entre direito vigente e direito fundamental. Perguntando-se sobre como o tema da obrigao poltica colocado em termos diversos nos modernos Estados de Direito, onde direitos fundamentais esto positivados nas constituies e leses a eles deveriam ser passveis de sanes impostas pelo prprio Direito, que Ferrajoli, relembrando trechos belssimos da literatura grega, acrescenta, ainda, que:
A questo tem ressonncias, que evocam o conflito entre Direito e moral, por assim dizer, entre obrigao poltica de obedecer s leis ainda quando sejam injustas e autodeterminao moral das pessoas. A opo pela autonomia da pessoa frente ao Estado se encontra expressada de maneira exemplar na tradio grega pela figura de Antgona. Quer-se, no obstante, ver a opo oposta pelo legalismo tico e pelo dever moral de obedincia na figura de Scrates, que voluntariamente aceita a morte injusta a que condenado: uma interpretao certamente sustentvel sobre a base de Critn mas no da Apologia de Scrates, onde Scrates no expressa nenhum obsequio moral lei, no faz ato algum de submisso, nem menos ainda apologia da obedincia, e sim que, pelo contrrio, aceita a morte e rechaa provocativamente a fuga, para que a condenao que lhe imposta, homem justo por excelncia, perdure como condenao e crtica prtica da injustia das leis e dos juizes que as aplicam.62
61 62

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo anti-semitismo / imperialismo / totalitarismo. p. 510. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: La cuestin tiene antiguas resonancias, que evocan el conflicto entre derecho y moral, es decir, entre obligacin poltica de obedecer las leyes aun quando sean injustas y autodetermnacin moral de las personas. La opcinpo la autonoma de la persona frente al estado se encuentra epresada de manera ejemplar en la tradicin griega por la figura de Antgona. Se ha querido, no obstante, ver la opcin opuesta por el legalismo tico y por el deber moral de obediencia en la figura de Scrates, que voluntariamente acepta la muerte injusta a que se le condena: una interpretacin ciertamente sostenible sobre la base del Critn pero no de la Apologa de Scrates, onde Scrates no expresa ningn obsquio moral a la ley, no hace acto alguno de sumisin, ni menos an apologia de la obedincia, sino que, por el contrario, acepta la muerte y rechaza provocativamente la fuga, para que la condena que se le impone a l, hombre justo por excelencia, perdure como condena y crtica prctica de la injusticia de las leyes y de los jueces que las aplican. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 920/921.

38

Portanto, a questo primordial que o autor se coloca se nos ordenamentos constitucionais modernos, agraciados pela positivao de direitos fundamentais, existe obrigao de obedincia a leis injustas, em que medida e sob qual natureza. Desta forma, a fim de buscar uma soluo para o problema proposto, a qual fuja do campo moral, pois o mesmo comporta todas as respostas possveis, busca-se explicaes e argumentos aceitveis num plano de pesquisa meta-moral e meta-poltico, ou filosficopoltico, dos discursos sobre os fundamentos morais e polticos do direito positivo. Para tanto, cabem duas questes, a primeira acerca do que consiste a obrigao moral e/ou poltica de obedecer s leis; a segunda, sobre quais sujeitos, em um Estado de Direito, esto submetidos lei, ou seja, quem est obrigado.63 Dentro do modelo garantista de Estado de Direito, somente os juzes, titulares dos poderes delegados para aplicao da lei, e nenhum outro sujeito, podem se dizer moralmente obrigados a respeitar as leis. Importante, tambm, assinalar que a obrigao moral atribuda aos magistrados no se confunde com uma possvel obrigao rgida poltica ou jurdica, as quais devem ser orientadas pelos ditames constitucionais.64 O que no pode ser defendido a obrigao moral do cidado comum de obedincia s leis consideradas injustas, pois uma obrigao deste tipo, incondicionada, supe uma concepo tica e totalitria do Estado, a qual exclui a autonomia da moral e exige desta uma conformidade cega com o direito positivo. A tese de que o cidado comum est moral e politicamente obrigado a obedecer s leis tem como argumento principal o fato de que a atitude contrria, a no obrigao, tornaria impossvel o funcionamento de qualquer ordenamento. claro que os ordenamentos, em especial os democrticos, que so baseados no consenso da maioria, carecem de aceitao
63 64

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 921. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 926.

39 poltica e moral, de aceitao de todas leis por parte dos indivduos, mas no se pode falar em totalidade, e sim da maioria da sociedade. Portanto, pode-se dizer que os ordenamentos democrticos so aqueles que usufruem da adeso moral da maioria, no entendida a adeso a priori abstrata, mas sim a adeso a posteriori a seu efetivo funcionamento concreto.65 A histria jurdica conta com exemplos de normatizao do princpio do valor moral de desobedincia quando as leis entram em conflito radical com os valores fundamentais e universais expressados nas constituies:
Este, por demais, o princpio que foi inscrito nas primeiras Constituies e declaraes de direitos, que como observa Norberto Bobbio tm a forma das concesses mas a substncia do acordo em torno aos fins que justificam e vinculam os poderes do Estado. Quando um governo resulta inadequado ou contrrio a estes fins, diz o art. 3 da Declarao de direitos de Virgnia, a maioria da comunidade tem o direito indiscutvel, inalienvel e irrevogvel de reform-lo, alter-lo ou aboli-lo da maneira que se julgue mais conveniente ao bem pblico; e o art. 29 da Constituio francesa de 1793 estabelecia: Em todo governo livre, os homens devem ter um meio legal para resistir opresso, e, quando este meio seja impotente, a no sujeio o mais santo dos deveres.66

Na maioria das constituies atuais no se encontram exemplos deste tipo de direitos e deveres, pois a ideologia de direito positivo dominante acredita na efetividade dos mecanismos garantistas colocados pelo Estado de Direito a fim de impedir juridicamente o poder ilegtimo das normas invlidas. Mas o problema surge quando os mecanismos legalmente previstos so insuficientes ou no surtem efeitos, ou ainda, quando ocorrem conflitos com valores fundamentais ainda no inseridos nas constituies. neste momento que surge e resta claramente demonstrada a necessidade e existncia do direito e dever de

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Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 929. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: ste, por lo dems, es el principio que fue inscrito em las primeras Constituciones y declaraciones de derechos, que como ha observado Noerberto Bobbio tienen la forma de las concesiones pero la sustancia del acuerdo en torno a los fines que justifican y vinculan a los poderes del estado. Cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines, dice el art. 3 de la Declaracin de derechos de Virginia, la mayora de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue ms conveniente al pblico; y el art. 29 de la Constitucin francesa de 1793 estableca: En todo gobierno libre, los hombres deben tener un medio legal para resistir a la opresin, y cuando este medio sea impotente, la insurreccin es el ms santo de los deberes. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 929/930.

40 desobedincia civil, em acordo com a concepo heteropoitica do Estado.67 A obedincia moral, portanto, depende do juzo que a conscincia moral e poltica de cada pessoa faz das leis injustas e, uma vez que o indivduo reconhece que uma lei est em conflito com valores fundamentais que ele julga superiores, este tem o dever moral de desobedincia. Ferrajoli ressalta, ainda, que por se tratar de uma obrigao condicionada autonomia do juzo moral e, portanto, no universalizvel, deve-se cham-la de liberdade de desobedincia, termo mais apropriado linguagem da moral.68 O Estado de Direito, segundo o modelo garantista, exige dos cidados somente a obrigao jurdica de obedincia s leis e cumprimento dos deveres dos cidados, e nenhuma obrigao poltica ou obrigao de adeso. Justamente por no fazer tais exigncias, quando os poderes satisfazem as expectativas e necessidades da sociedade (ponto de vista externo) e administram o Estado de acordo com os princpios e direitos fundamentais inscritos na Constituio, que este se torna merecedor da adeso moral e poltica de cada pessoa.

1.8 Garantismo jurdico e direitos fundamentais

Identificado o ponto fundamental do garantismo como filosofia poltica, qual seja, o carter instrumental do Direito e do Estado frente s finalidades, aos interesses, s necessidades, aos valores e s vontades extra-estatais e meta-jurdicas, Ferrajoli relembra, ainda, que:
Depois de identificadas as tcnicas institucionais mediante as quais o ponto de vista externo tem se introduzido no direito positivo nas formas do moderno Estado de Direito e, precisamente, na incorporao das normas constitucionais dos direitos fundamentais dos cidados como vnculos funcionais que condicionam a validade jurdica de toda a atividade do Estado. Estas formas, diz-se, ainda sendo tecnicamente inconcebveis fora
67 68

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 930. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 930.

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do horizonte terico e institucional do positivismo jurdico, tomaram do jusnaturalismo contratualista seu paradigma de justificao poltica: por um lado, a idia hobbesiana da fundamentao de fora e de baixo do Direito e do Estado, enquanto artifcios postos pelos homens para a tutela de seus direitos; por outro lado, a idia lockeana da conservao por parte dos homens da sua natural independncia de poderes absolutos e arbitrrios ainda depois do nascimento do Estado e da sociedade civil.69

Quando fala de ponto de vista externo, Ferrajoli est se referindo ao ponto de vista das pessoas que compem a sociedade, da decorre a necessidade de se verificar quais so as expectativas destes indivduos, quais so os direitos vitais que buscam ter satisfeitos, ou seja, seus direitos fundamentais. O reconhecimento dos direitos fundamentais ocorreu de forma contnua ao longo da histria, primeiro em relao aos direitos dos cidados de cada Estado. J, os direitos do cidado do mundo somente foram proclamados em 10 (dez) de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral da ONU, atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem, a qual favoreceu, ainda que de forma obstaculizada, a irreversvel emergncia do indivduo em um espao anteriormente exclusivo dos Estados soberanos.70 No contexto do garantismo jurdico, que objetiva a tutela de todos os direitos fundamentais, direitos liberais e direitos sociais, estes tm importncia central, pois possibilitam a quantificao da concretizao da Constituio e representam os alicerces da existncia do Estado Democrtico de Direito. Atravs deles estabelecido o que pode ser deliberado pelo poder legislativo e o que deve ser garantido pelo poder judicirio, mediante o

69

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Despus de identificado las tcnicas institucionales mediante las que el punto de vista externo se ha introducido en el derecho positivo en las formas del moderno estado de derecho y, precisamente, en la incorporacin a las normas constitucionales de los derechos fundamentales de los ciudadanos como vnculos funcionales que condicionan la validez jurdica de toda la actividad del estado. Estas formas, se ha dicho, aun siendo tcnicamente inconcebibles fuera del horizonte terico e institucional del positivismo jurdico, tomaran del iusnaturalismo contractualista su paradigma de justificacin poltica: de una parte, la idea hobbesiana de la fundamentacin desde fuera y desde abajo del derecho y del estado, en cuanto artificios puestos por los hombres para la tutela de sus derechos; de otra, la idea lockeana de la conservacin por parte de los hombres de su natural independencia de poderes absolutos y arbitrarios aun despus del nascimento del estado y de la sociedad civil. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 905. 70 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15 tiragem. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.

42 controle da constitucionalidade material das normas, para que os indivduos do Estado Democrtico de Direito sujeitem-se apenas s leis vlidas democracia material e impedindo que direitos construdos histrica e argumentativamente possam ser violados por eventuais maiorias.71 Cademartori coloca que, no Estado democrtico de Direito, encontram-se as esferas do que pode ou no ser decidido, por maioria ou unanimidade, sendo que, de um lado no se pode afrontar os direitos individuais, e de outro eles devem ser garantidos na sua mxima extenso, sob pena de no legitimao das instituies estatais.72 na esfera do que no pode ser decidido que se encontram os direitos fundamentais, os quais refletem a supremacia constitucional e servem de limitaes substanciais matria objeto da legislao, alm de funcionarem como verdadeiro marco divisrio, impeditivo do avano do Legislativo (...) que se devem efetuar juzos de validade, em face do ordenamento infraconstitucional, espraiando, desta maneira, o reconhecimento da invalidade derrogativa por violao da esfera do que no pode ser decidido, mesmo que parcial73. Antes de dar incio s discusses acerca dos direitos fundamentais, Ferrajoli, preliminarmente, apresenta uma proposta de definio terica do termo, a qual adianta ser puramente formal e estrutural. Para ele, o Direito, como sistema de garantias, centra-se nos direitos fundamentais, ou seja, em:
Todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados de status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de fazer; entendendo por direito subjetivo qualquer expectativa positiva (de prestao) ou negativa (de no sofrer leses) destinada a um sujeito por uma norma jurdica; e por status a condio de um sujeito, prevista por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so exerccio destas.74
71 72

Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 29. Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 161. 73 ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material, p. 27. 74 Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Todos aquellos derechos subjetivos que corresnponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de

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Este conceito terico na medida em que no cita a necessidade de que tais direitos estejam positivados, pois a positivao apenas uma garantia de que os mesmos sejam vigentes em um determinado ordenamento, e no interfere no seu significado. Ainda, um conceito formal porque no descreve a natureza dos interesses e das necessidades tutelados mediante seu reconhecimento, baseando-se unicamente no seu carter universal, ou seja, no sentido lgico e no valorativo da quantificao universal da classe dos sujeitos titulares dos mesmos. Tendo em vista o carter universal dos direitos fundamentais, ligados indissociavelmente aos sujeitos, sem possibilidade de excluso de qualquer natureza pessoal, alienao ou prescrio, que os mesmos representam papel relevante no Estado constitucional, no qual esto acolhidos em constituies rgidas e so reclamveis por todos e cada um.75 Por outro lado, o termo todos inserido no conceito proposto logicamente relativo s classes dos sujeitos a quem sua titularidade est normativamente reconhecida. Desta forma, se a inteno da igualdade depende da quantidade e da qualidade dos interesses protegidos como direitos fundamentais, a extenso da igualdade e com isso o grau de democracia de determinado ordenamento depende, conseqentemente, da extenso daquelas classes de sujeitos identificadas pelo status. Todavia, o conceito apresentado por Ferrajoli pretende ser vlido para qualquer ordenamento, independentemente dos direitos fundamentais previstos ou no nele, inclusive em ordenamentos totalitrios e pr-modernos. Alm disso,

ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto poruna norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 19. 75 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 32.

44 trata-se de um conceito ideologicamente neutro, sendo vlido em qualquer filosofia poltica, jurdica, positivista ou jusnaturalista, liberal ou socialista, antiliberal ou antidemocrtica.76 O autor considera que o carter formal do conceito por ele elaborado no o torna insuficiente para identificar nos direitos fundamentais a base da igualdade jurdica, um valor primrio da pessoa e, portanto, um princpio de tolerncia, cujos elementos constituem o moderno princpio da igualdade jurdica, o qual inclui as diferenas pessoais e exclui as diferenas sociais. A igualdade formal ou poltica ocorre quando o princpio, enquanto valoriza as diferenas pessoais, consiste no igual valor destinado a todas as diferentes identidades que fazem de cada pessoa um indivduo diferente dos demais e cada indivduo uma pessoa como todas as demais77, e da que surge a imprescindibilidade da tolerncia entre as diversas identidades. J, a igualdade substancial ou social ocorre quando este princpio no d valor s diferenas sociais e econmicas, o princpio da igualdade busca eliminar as discriminaes e privilgios sociais que determinam as desigualdades entre as pessoas e, portanto, tornam-se intolerveis quando ultrapassam certos limites.78 Assim, por um lado, as desigualdades formais ou polticas so denominadas diferenas, as quais devem ser reconhecidas para que possam ser respeitadas e garantidas, por outro lado, as diversidades substanciais ou sociais so chamadas de desigualdades, que tambm precisam ser reconhecidas, mas para que sejam eliminadas ou compensadas no que for possvel.79 Os direitos de igualdade esto estreitamente ligados aos direitos de liberdade, uma vez que ambos evoluram paralelamente, sendo que o princpio de que os homens so iguais

76 77

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 20/22. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona um individuo diferente de los dems y de cada individuo uma persona como todas las dems. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 906. 78 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 906. 79 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 907.

45 o que vale no que se refere aos direitos de liberdade. O grande inspirador da Declarao Universal dos Direitos do Homem, John Locke80, descreve um Estado de Natureza em que todos os homens so iguais, e no qual por igualdade se entende que so iguais no gozo da liberdade, sendo que um indivduo no pode desfrutar de maior liberdade do que o outro. 81 De acordo com o texto da Declarao:
Artigo 1. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade. Artigo 2. Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao, sem distino alguma, nomeadamente de raa, de cor, de sexo, de lngua, de religio, de opinio poltica ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situao.82 (grifo nosso)

A igualdade jurdica pode ser definida, portanto, como a igualdade dos direitos fundamentais, pois nestes a igualdade perseguida tanto formal quanto substancialmente. Direitos fundamentais podem ser tambm definidos, ento, como aqueles direitos cuja garantia igualmente necessria para satisfazer o valor das pessoas e para realizar sua igualdade, formando-se uma relao de duplo sentido, ou seja, tanto a igualdade jurdica constitutiva dos direitos fundamentais, quanto estes so constitutivos da igualdade jurdica.83

80

John Locke, autor de obras importantes, entre elas o clebre Segundo tratado sobre o governo, publicado em 1690, foi um vanguardista nas idias sobre igualdade e liberdade, em que pese o longnqo tempo e as diferenas conceituais que disto derivam a liberdade de Locke admitia, por exemplo, a escravido, mas apenas entre o cativo e o conquistador legtimo enquanto permanecesse o estado de guerra (p. 36) por outro lado, apresentava uma inteligncia adiante do se tempo, como no trecho em que defende: mesmo em se tratando de um estado de liberdade, no implica em licenciosidade; apesar de ter o homem naquele estado de liberdade incoercvel para dispor da prpria pessoa e posses, no a tem para destruir a si mesmo ou a qualquer criatura de sua posse, a no ser quando um fim mais nobre do que a mera conservao o exija. O estado natural tem uma lei de natureza para govern-lo, que a todos obriga; e a razo, que essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na sade, na liberdade ou nas posses (p. 24). Locke exerceu grande influncia sobre o pensamento ocidental, doando suas teses s bases das democracias liberais: seu primeiro e segundo tratados sobre o governo civil justificaram a revoluo burguesa da Inglaterra; no sculo XVIII, suas idias inspiraram os iluministas responsveis pela Revoluo Francesa; suas teorias serviram de apoio a Montesquieu na formulao da teoria da separao dos trs poderes; e tambm aos pensadores que colaboraram para a declarao da Independncia Americana, em 1776. Ver LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2003. 176 p. 81 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 70. 82 DECLARAO Universal dos Direitos do Homem. Proclamada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de Dezembro de 1948. http://afilosofia.no.sapo.pt/cidadania1.htm 83 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 908.

46 Os direitos fundamentais proporcionam, tambm, a mensurao da concretizao da Constituio, estabelecendo quais matrias so afeitas ao poder legislativo e o que o poder judicirio deve garantir, mediante o controle de constitucionalidade material das normas. Neste sentido, Alexandre Rosa disserta que os direitos fundamentais:
Por um lado, indicam obrigaes positivas ao Estado no mbito social, e de outro, limitam negativamente a ao estatal, privilegiando a liberdade dos indivduos, jamais alienados pelo pacto social. (...) longe de romnticas declaraes de atuao do Estado, representam o substrato da democracia material-constitucional. Significam a extenso de liberdades e de direitos sociais em sentidos opostos, mas direcionados, ambos, para realizao das promessas constitucionais. Seriam vlidos em qualquer filosofia poltica ou jurdica, vinculando os poderes pelo princpio hierrquico e da legalidade, espraiando efeitos aos governos futuros.84 (grifo do original)

Ferrajoli indica quatro classes de direitos. Por direitos humanos, entende os direitos primrios das pessoas que atingem indistintamente a tosos os seres humanos, como o direito vida ou o direito liberdade. Direitos pblicos so os direitos primrios que so reconhecidos somente aos cidados, como os direitos de residncia e circulao no territrio. Os direitos civis, por sua vez, so direitos secundrios adscritos a todas as pessoas com capacidade de fazer, como a liberdade contratual e, em geral, todos os direitos potestativos que se exteriorizam no mbito da autonomia privada e sobre os quais se funda o mercado. Por fim, os direitos polticos so os direitos secundrios reservados unicamente aos cidados com capacidade de fazer, como o direito ao voto e todos os direitos potestativos nos quais se manifeste e autonomia poltica e sobre os que se fundam a representao e a democracia poltica.85 Como as quatro classes de direito apresentadas esto vinculadas democracia material e positivadas ou acolhidas na Constituio, fica clara a relevncia desta como documento constituinte da sociedade. isso o que a teoria garantista representa, o resgate e a

84 85

Cf. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material, p. 32. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 23.

47 valorizao da Constituio, como forma de suprir a necessidade da existncia de um ncleo jurdico irredutvel capaz de estruturar a sociedade nos mbitos poltico, jurdico, privado e social.86

1.9 O constitucionalismo como modelo de Direito

Ainda a partir da definio de direitos fundamentais por ele inicialmente proposta, Ferrajoli elabora quatro teses que considera essenciais para uma teoria da democracia constitucional. Estas teses, na verdade, resultam da contraposio terica entre direitos fundamentais e outras categorias importantes, quais sejam: direitos patrimoniais; democracia substancial; cidadania; e garantias. Entre direitos fundamentais e patrimoniais encontram-se diferenas marcantes que devem ser ressaltadas. Os primeiros so reconhecidos a todos os seus titulares em igual forma e medida, so direitos inclusivos e formam a base da igualdade jurdica, j os segundos pertencem a cada um de maneira diversa, tanto pela quantidade como pela qualidade, ou seja, so exclusivos e formam a base da desigualdade jurdica. Os direitos fundamentais so indisponveis, inalienveis, inviolveis, intransigveis, personalssimos e permanecem invariveis; os direitos patrimoniais so disponveis, negociveis, alienveis e podem ser acumulados. Alm disso, os direitos fundamentais tm seu ttulo imediatamente na lei, so normas, e os patrimoniais so predispostos por leis, tendo como ttulos atos negociais singulares. Finalmente, enquanto que aos direitos fundamentais constitucionais correspondem proibies e obrigaes estatais, cuja violao causa da invalidade das leis e das demais decises pblicas e observncia condio de legitimidade dos poderes pblicos; aos direitos

86

Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 33/34.

48 patrimoniais, por sua vez, corresponde a genrica proibio de no leso (direitos reais) ou obrigaes de dever (direitos pessoais).87 Na segunda relao que faz, o autor contrape o termo direito fundamental ao termo democracia substancial e, neste caso, no visa identificar diferenas, mas sim demonstrar que os direitos fundamentais imprimem a conotao substancial ao Estado de Direito e democracia constitucional, interligando-os intimamente. Tanto os direitos fundamentais de liberdade, que geram proibies, como os sociais, que geram obrigaes ao legislador, so substanciais, pois no se referem forma (quem e como), mas sim ao contedo, ao que lcito ou no decidir. Assim, a democracia no apenas um sistema poltico fundamentado em uma srie de normas que asseguram a onipotncia da maioria, uma vez que os direitos fundamentais circunscrevem a esfera substancial - do que se deve decidir e do que no se pode decidir das obrigaes pblicas determinadas pelos direitos sociais.88 No que se refere categoria cidadania, Ferrajoli chama ateno para o fenmeno histrico de internacionalizao dos direitos fundamentais, ressaltando que:
Depois do nascimento da ONU, e graas aprovao de cartas e convenes internacionais sobre direitos humanos, estes direitos so fundamentais no somente dentro dos Estados em cujas constituies se encontram formulados, so direitos supra-estatais aos que os Estados esto vinculados e subordinados tambm no plano do direito internacional; no, pois, direitos de cidadania, e sim direitos das pessoas com independncia de suas diversas cidadanias.89

Assim, no pode ser negado o fato de que quase todos os direitos fundamentais so universais a todas as pessoas, excetuando-se apenas os direitos polticos e alguns direitos sociais, os quais dirigem-se especificamente aos cidados.

87 88

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 45-50. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 51. 89 Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Despus del nacimiento de la ONU, y gracias a la aprobacin de cartas y convenciones internacionales sobre derechos humanos, estos derechos son fundamentales no slo dentro de los Estados en cuyas constituciones se encuentram formulados, son derechos supra-estatales a los que los Estados estn vinculados y subordinados tambim en el plano del derecho internacional; no, pues, derechos de ciudadania, sino derechos de las personas con independencia de sua diversas ciudadanas. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 55.

49 A ltima confrontao terica envolvendo o termo direitos fundamentais feita em relao ao termo garantias. A confuso feita entre estas duas categorias ocorre quando alguns tericos afirmam que os direitos escritos em cartas internacionais, bem como os direitos sociais, no seriam direitos por estarem desprovidos de garantias obrigaes e proibies que se encontram normativamente estabelecidas. Estes dois conceitos no podem se confundir desta forma, pois acabaro desqualificando no plano jurdico as duas conquistas mais importantes do constitucionalismo do sculo XX, quais sejam, a internacionalizao dos direitos fundamentais e a constitucionalizao dos direitos sociais, reduzindo-as a vagos programas polticos juridicamente irrelevantes.90 Tem-se, portanto, que fugir da determinao conceitual realista e reducionista do direito de fato e, em defesa da democracia substancial, lutar pelos direitos fundamentais no plano universal, e pelas suas garantias no plano estatal, sem deixar de considerar a possibilidade terica de existncia de garantias em nvel internacional.91 Como os direitos so elementos limitadores do poder do Estado, sendo que o seu grau de garantia se constituiu como parmetro de mensurao da legitimidade e qualidade de uma democracia, as garantias funcionam como tcnicas de tutela dos direitos, exercitveis perante o Estado.92 Cademartori acrescenta que:
No lxico poltico, quando se fala em garantia, e em garantismo, pretendese indicar as tutelas e defesas que protegem um bem especfico, e este bem especfico constitudo pelas posies dos indivduos na sociedade poltica, isto , pelas liberdades individuais e direitos sociais e coletivos. Quando se fala em garantismo, fala-se na defesa e suporte dessas liberdades e direitos. Uma ulterior restrio do significado do termo provm da tradio jurdica: as garantias das liberdades e direitos que surgem sob o rtulo de garantismo so defesas e tutelas de carter jurdico; so, pois, os instrumentos com os quais o direito assegura um certo nmero de liberdades e direitos, que so precisados, definidos ou institudos pelo prprio direito.93

90 91

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 59. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 64/65. 92 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 35. 93 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 86.

50 Cria-se, ento, um sistema de proteo aos direitos dos cidados que seria imposto ao Estado, ou seja, (...) o prprio Estado sofre uma limitao garantista ao seu poder94. Nesta concepo, a Constituio deixa de ser simplesmente formal e procura ter seu contedo priorizado, fazendo com que a materialidade da norma seja considerada essencial na busca pela efetivao do modelo de Estado de Direito constitucionalmente previsto, o qual deve respeitar um elenco sistmico de garantias. Com a anlise destes quatro pontos, Ferrajoli conclui que o constitucionalismo resultante da positivao dos direitos fundamentais como limites e vnculos substanciais legislao positiva, corresponde a uma alterao interna do paradigma positivista clssico, pois:
Com efeito, o postulado do positivismo jurdico clssico o princpio de legalidade formal, ou, se assim quiser, de mera legalidade, como metanorma de reconhecimento das normas vigentes. Conforme a ele, uma norma jurdica, qualquer que seja seu contedo, existe e vlida em virtude, unicamente, das formas de sua produo.95

Por outro lado, com a generalizao das constituies rgidas e com a sujeio dos Estados s convenes internacionais sobre direitos humanos, surge o constitucionalismo como um novo modelo que resulta de uma profunda transformao interna ocorrida no positivismo, iniciada no direito pr-moderno, passando pelo direito moderno e chegando a constitucionalismo. No direito pr-moderno vigorava o modelo da separao entre direito e moral, ou seja, entre validade e justia, uma vez que vigia um direito artificial e convencional. No direito moderno, fruto de uma primeira revoluo interna do modelo positivista, expressada mediante a afirmao da onipotncia do legislador, ou seja, do princpio da

94

MAIA, Alexandre da. Ontologia jurdica: o problema de sua fixao terica (com relao ao garantismo jurdico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 93. 95 Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: En efecto, el postulado del positivismo jurdico clsico es el principio de legalidad formal, o, si se quiere, de mera legalidad, como metanorma de reconcimiento de las normas vigentes. Conforme a l, una norma jurdica, cualquiera que sea su contenido, existe y es vlida en virtud, nicamente, de las formas de su produccin. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 66.

51 legalidade formal como meio de reconhecimento da existncia das normas, a validade de uma norma no dependia de sua justia ou racionalidade intrnsecas, mas somente de sua positivao por uma autoridade competente e na forma prevista para sua produo. J, o constitucionalismo, resultante da positivao dos direitos fundamentais como limites e vnculos substanciais legislao positiva, corresponde a uma segunda revoluo na natureza do direito atravs de uma alterao interna do modelo positivista clssico.96 Enquanto o princpio da legalidade formal produziu a separao entre validade e justia, bem como a cessao da presuno de justia do direito existente, o princpio da legalidade substancial produziu a separao entre validade e vigncia e a cessao da presuno da validade do direito vigente. Essa troca de paradigma pode ser historicamente situada no momento que seguiu a Segunda Grande Guerra e a derrota do nazi-fascismo, quando se descobriu o significado da Constituio como limite e vnculo aos poderes pblicos estabelecidos. A Constituio rgida reencontra, ento, seu valor como conjunto de normas substanciais dirigidas a garantir a diviso de poderes e os direitos fundamentais de todos, corroborando justamente os princpios que haviam sido negados e violados pelo fascismo e que so a negao deste.97 Ferrajoli esclarece que a troca de paradigma no significa retroagir, colocando em crise a separao entre Direito e moral realizada pelo primeiro positivismo, mas sim, tenciona completar o paradigma positivista e o Estado de Direito, passando da mera estrita legalidade, e deixando tambm o legislador submetido lei. Neste sentido, conclui o autor que:
A jurisdio j no a simples sujeio do juiz lei, seno tambm anlise crtica de seu significado como meio de controlar sua legitimidade constitucional. E a cincia jurdica deixou de ser, supondo-se que alguma vez foi, simples descrio, para ser crtica e projeo de seu prprio objeto: crtica do direito invlido, ainda que vigente, quando se separa da Constituio; reinterpretao do sistema normativo em sua totalidade luz
96 97

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 53. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 54.

52
dos princpios estabelecidos naquela; anlises das antinomias e das lacunas; elaborao e projeo das garantias, ainda inexistentes ou inadequadas, no 98 obstante sejam exigidas pelas normas constitucionais.

Desta forma, a revoluo baseada na positivao dos direitos fundamentais e dos princpios ocasiona a afirmao do princpio de estrita legalidade, ou da legalidade substancial, ou seja, a sujeio da lei a vnculos no somente formais, mas tambm substanciais, relativos a seus contedos e significados. Portanto, se a realidade jurdica brasileira encontra-se vivenciando este momento histrico, em que a Constituio prev princpios e direitos fundamentais, s resta aos juristas, tericos e prticos, desdobrarem-se para fazer efetivo um Estado substancialmente democrtico, defendendo a aplicao do Direito de forma a garantir o cumprimento do disposto na Constituio, ou melhor, procurando sempre a aplicao de leis vlidas, conforme preceitua a doutrina garantista. Na busca por uma teoria da argumentao fortalecedora dos preceitos do garantismo jurdico, bem como favorvel sua aplicao prtica, encontra-se a teoria desenvolvida por Robert Alexy. Por se tratar de uma teoria racional da argumentao jurdica, com bases solidificadas em uma teoria da argumentao prtica geral, tambm racional, uma vez que conta com regras e formas de discurso racionalmente formuladas e aplicadas a questes prticas ou jurdicas, torna-se possvel encontrar respostas que so possveis e corretas em cada caso. O que d a certeza da correo das respostas a fidelidade ao procedimento discursivo adotado, a qual pode ser verificada atravs da subsuno s regras e frmulas propostas por Alexy.

98

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: La jurisdiccin ya no es la simple sujecin del juez a la ley, sino tambin anlisis crtico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurdica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripcin, para ser crtica y proyeccin de su propio objeto: crtica del derecho invlido aunque vigente cuando se separa de la Constitucin; reinterpretacin del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aqulla; anlisis de las antinomias y de las lagunas; elaboracin y projeccin de las garantas todava inexistentes o inadequadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 55.

53 O que se pretende, portanto, que este estudo sirva para observao de ambas as teorias de forma paralela, percebendo-se quando elas se aproximam e quando se afastam e se, em algum momento e em qual medida, ser possvel dizer que a aplicao da lei vlida, conforme os parmetros do garantismo jurdico, pode se dar com a utilizao benfica da teoria discursiva trazida por Alexy, autor cujo trabalho ser objeto do segundo captulo.

54

2 A ARGUMENTAO JURDICA E O DISCURSO RACIONAL EM ROBERT ALEXY

Est instaurada a dvida. / A metdica dvida epistemolgica. / Neste mundo a terra no est no centro / nenhum saber saber completo. / Seja bem-vinda era da razo. / No h que se temer a reviso. / Nada que se diga ou que foi dito / merece estatuto de dogma irrestrito. / Cuidado com a verdade / que se pretende maior que a realidade, / pois, os fatos so os fatos / e fluem diante de ns / que estupefatos / assistimos ao espetculo. Galileu Galilei

A obra a ser analisada no presente trabalho resultou da tese apresentada pelo Autor em 1976, na Faculdade de Direito da Universidade Georg-August de Gttingen, Alemanha, a qual foi publicada dois anos mais tarde sob o ttulo Teoria da argumentao jurdica a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica.99 Alexy organizou seu estudo em trs partes: a primeira examina diversas teorias do discurso prtico na procura de material para formulao de uma teoria da argumentao prtica geral; na segunda parte tal teoria apresentada atravs de regras e formas de argumentos, uma vez tratar-se de uma teoria essencialmente procedimental; a terceira e ltima parte trata da elaborao de uma teoria da argumentao jurdica, sendo esta apresentada como caso especial da teoria da argumentao prtica geral. A teoria da argumentao jurdica de Alexy versa sobre o que se deve entender por argumentao jurdica racional, bem como o contexto em que ela possvel. Para tanto, o autor desenvolve regras e procedimentos de justificao, expondo como entende possvel uma racionalidade jurdico-argumentativa. A fim de possibilitar a compreenso do raciocnio elaborado por Alexy e, no

99

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. Reviso tcnica: Claudia Toledo. So Paulo: Landy, 2005. p. 5/6.

55 terceiro captulo, buscar as ligaes possveis entre a sua teoria e o garantismo jurdico, neste captulo ser feito o mapeamento de seus estudos, sem a pretenso de exaurir o tema com a apresentao de todos os argumentos do autor e contra argumentos de seus opositores, mas sim com a inteno de trazer as principais idias desenvolvidas em sua teoria da argumentao e as concluses alcanadas. O presente captulo foi organizado de forma a respeitar a ordenao terica seguida pelo autor em sua obra Teoria da Argumentao Jurdica, sendo que seu encerramento dar-se- com consideraes acerca da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida pelo autor, a fim de ampliar os parmetros para futura comparao e aproximao com Ferrajoli. A seguir, portanto, mergulha-se definitivamente na obra de Alexy, procurando-se compreender como ele chegou a idias to inovadoras no mbito da racionalidade como meio de justificao da argumentao jurdica.

2.1 Construo terica do discurso racional de Robert Alexy

Com o objetivo de elaborar um esboo de uma teoria do discurso prtico geral, para posteriormente construir sua teoria da argumentao jurdica, na primeira parte de sua obra Alexy utiliza como fontes vrias teorias da tica analtica, como as de Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier, alm da teoria do discurso de Habermas, da teoria da deliberao prtica da escola de Earlangen e da teoria da argumentao de Perelman.100 A principal influncia sofrida pelo autor no processo de elaborao de sua teoria

100

Para estudo mais detalhado acerca de cada um destes autores ver parte I da obra Teoria da argumentao jurdica, de Robert Alexy, e/ou suas prprias produes bibliogrficas, uma vez que no desenvolvimento do presente trabalho no h espao para tal aprofundamento.

56 do discurso prtico geral, no entanto, foi dada pela teoria do discurso de Habermas101, o qual parte de um conceito amplo de razo e sustenta a tese de que as questes prticas so passveis de decises racionais.102 Alexy assevera que as proposies normativas no podem ser examinadas nem com referncia a alguma entidade no-emprica, como sugere o intuicionismo, nem conforme os mtodos das cincias empricas, como ensina o naturalismo. Ocorre que os juzos de valor e de dever devem se unir a uma pretenso de correo, para que ento seja possvel dar incio a uma discusso acerca de sua justificao. Essa discusso, por sua vez, somente parece vivel quando existem critrios ou regras que possibilitam diferenciar os argumentos vlidos dos invlidos, caso contrrio existiria apenas a oportunidade para o uso dos melhores ou piores

101

Para Habermas, as diferenas existentes entre a lgica da argumentao terica e a da argumentao prtica no so suficientes para retirar esta do campo da racionalidade. Ele acredita, ainda, que as questes prticomorais podem ser decididas com o uso da razo e da fora do melhor argumento, que o resultado do discurso prtico pode ser racionalmente motivado, e que, desta forma, as questes prticas so suscetveis de verdade, entendendo-se verdade no sentido amplo fixado na sua teoria consensual da verdade. Para diferenciar os enunciados verdadeiros dos falsos deve-se referir ao juzo de todos aqueles com quem pudesse ser iniciada uma discusso, encontrando-se a verdade com o assentimento potencial de todos. J, num sentido estrito do conceito de verdade os enunciados normativos no seriam classificados como verdadeiros ou falsos, mas sim como corretos ou incorretos. O que o autor faz transferir o conceito de verdade do nvel semntico, no qual a verdade tem como referncia o sentido das proposies ou normas, para o nvel pragmtico, ou seja, a verdade tem como referncia os atos que se realizam ao se dizer algo, como as afirmaes e promessas, so os atos de fala. Para Habermas, em todo ato de fala dirigido compreenso mtua o falante tem uma pretenso de validade, anseia que o dito por ele seja vlido ou verdadeiro num sentido amplo. Aps classificar alguns tipos de atos de fala, o autor conceitua os atos de fala consensuais, aqueles que tem como meta a obteno de um consenso, e diz que nestes atos de fala esto pressupostos o reconhecimento recproco de quatro pretenses de validade: o falante tem que escolher uma expresso inteligvel que possibilite o entendimento mtuo entre ele e o ouvinte; o falante deve ter a inteno de comunicar um contedo proposicional verdadeiro, para que o ouvinte possa participar de seu conhecimento; o falante deve querer manifestar suas intenes de forma verdadeira para que possa ter a confiana do ouvinte; e o falante deve escolher a manifestao correta, com relao s normas e valores vigentes, a fim de que o ouvinte aceite sua manifestao e de forma que ambos possam coincidir entre si quanto ao cerne normativo conhecido. quando ocorre alguma problematizao das pretenses de verdade ou de correo, que se verifica a passagem da ao comunicativa para o discurso, entendido este como uma srie de atos de fala, ou seja, o falante deve dar razes para que suas afirmaes sejam verdadeiras, no que se refere ao discurso terico, ou que uma determinada ao ou norma de ao seja correta, no que se refere ao discurso prtico. Assim, o discurso, para Habermas, uma forma peculiarmente improvvel de comunicao, em que todos os participantes encontram-se em uma situao ideal de fala, com total liberdade e simetria entre si, a fim de chegar a um consenso racional, resultado da submisso ao peso da evidncia e da fora da argumentao. Sobre isso ver Habermas, Jrgen. Direito e democracia I entre facticidade e validade. vol. I e II. 2 Ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 160163. 102 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 160.

57 meios de persuaso.103 Surge um problema, contudo, quando se pensa na fundamentao como algo infinito, ou seja, inicialmente toda fundamentao tambm precisaria, a seu turno, ser fundamentada, seguindo-se uma linha interminvel de proposies e fundamentaes. Uma sada para este dilema apontada por Alexy, entendendo este que com o uso do procedimento e da racionalidade possvel resolver a questo. Ensina Alexy:
A situao pode-se evitar se a exigncia de uma fundamentao de cada proposio atravs de outra proposio se substitui por uma srie de exigncias na atividade de fundamentao. Essas exigncias podem formular-se como regras do discurso racional. As regras do discurso racional no se referem, como as da lgica, s s proposies, mas tambm ao comportamento do falante. Nesse sentido, podem designar-se como regras pragmticas. O cumprimento destas regras certamente no garante a certeza definitiva de todo o resultado, mas caracteriza o resultado como racional. A racionalidade, por conseguinte, no pode equiparar-se certeza absoluta. Nisso consiste a idia fundamental da teoria do discurso prtico racional.104

Desta forma, o respeito s regras do discurso leva a um resultado racional, mas isto no garante que o resultado encontrado seja sempre o nico e absolutamente correto.

2.1.1 A fundamentao das regras do discurso

Uma teoria do discurso racional uma teoria do discurso normativa, uma vez que nela so estabelecidos e fundamentados critrios para a racionalidade do discurso, ou seja, normas para a fundamentao de normas. Para chegar s regras do discurso Alexy analisa, em princpio, quatro vias de fundamentao possveis: a tcnica, a emprica, a definitria e a

103 104

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 182. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 183.

58 pragmtico-universal.105 A via da fundamentao tcnica consiste em considerar as regras do discurso como sendo tcnicas, que so aquelas que prescrevem os meios para determinados fins. Esta fundamentao sofre duas objees, sendo elas: que o fim tambm deveria ser fundamentado, mas tem que se pensar em como isso seria possvel se justamente o fim que fundamenta todas as regras; e que o fim capaz de fundamentar o cumprimento de todas as regras do discurso seria muito geral, possibilitando a proposio de normas incompatveis entre si como meios igualmente teis; ou ainda, a gama de coisas apontadas como fim seria definido pelo prprio cumprimento destas normas. A via tcnica vale, assim, para a fundamentao de regras concretas atravs de fins delimitados, os quais devem ser justificados.106 A via da fundamentao emprica seleciona as regras que so efetivamente seguidas em nmero suficiente, demonstrando que seus resultados correspondem s convices normativas existentes. O problema, neste caso, que h uma inverso cientfica, ou seja, considera-se o ser como dever-ser, o que significa aceitar a premissa de que a prxis existente sempre racional. Como a histria mostrou em vrios momentos que a prtica usual nem sempre o melhor caminho possvel, o ideal seria partir de uma anlise da prxis. Assim, a fundamentao emprica no pode ser definitiva e depende das correes de outros mtodos de fundamentao.107 A terceira via de fundamentao analisada por Alexy a definitria, no qual o sistema de regras que definem uma prxis considerada a motivao da deciso de aceit-la. Em que pese permitir a construo de novos sistemas de regras, verifica-se uma fraqueza nesta via, pois no so apresentadas razes em favor do sistema de regras a serem fundamentadas, sendo as mesmas apenas apresentadas.108

105 106

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 184. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 185. 107 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 186. 108 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 188.

59 Finalmente, tem-se a via da fundamentao pragmtico-transcendental nomenclatura esta preterida pelo autor por causar equvocos em relao ao termo transcendental ou pragmtico-universal, segundo a qual a validade de certas regras condio de possibilidade da comunicao lingstica. Esta forma de fundamentao tambm apresenta alguns problemas, pois alm de serem questionveis a quais regras corresponde o carter de pressupostos gerais e iniludveis de possveis processos de comunicao, e quais regras so constitutivas para quais atos de fala, e quais atos de fala so necessrios para as formas de comportamento especificamente humanas109, ainda deve ser questionada sua possibilidade cientifica. De qualquer forma, essa fundamentao possvel se ficar demonstrado que determinadas regras esto pressupostas de maneira geral e necessria na comunicao lingstica, ou que so constitutivas de formas de comportamento especificamente humanos110, servindo apenas para algumas regras fundamentais. Aps analisar essas quatro vias de fundamentao, Alexy conclui que elas apresentam fragilidades, bem como as demais existentes, uma vez no tratarem de uma relao taxativa. Por outro lado, todas tambm apresentam pontos que podem ser bem aproveitados, inclusive quando se ressalta o fato de que, em que pese todas as crticas j levantadas contra essas regras, nenhuma foi suficientemente forte para provocar o abandono de qualquer outra delas. Assim, as quatro formas de fundamentao de um discurso sobre regras do discurso apresentadas formam o que o autor entendeu por bem denominar de discurso terico-discursivo, sendo que sua aplicao em situaes particulares fica a cargo dos participantes do discurso.111

109 110

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 189. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 189. 111 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 189/190.

60 2.1.2 As regras e formas do discurso prtico geral

Partindo das idias apresentadas, Alexy formula as regras de um discurso prtico, dividindo-as em seis grupos: 1) regras fundamentais; 2) regras da razo; 3) regras sobre a carga da argumentao; 4) formas dos argumentos; 5) regras de fundamentao; e 6) regras de transio. 1) As regras fundamentais devem ser vlidas em todos os casos de comunicao lingstica em que se pretenda correo ou verdade, sendo aplicveis tanto ao discurso prtico quanto ao discurso terico. A formulao das regras fundamentais, as quais garantem ao discurso lgica, sinceridade, universalidade, clareza e sentido, a que segue:
1.1) Nenhum falante pode contradizer-se. 1.2) Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita. 1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto A deve estar disposto a aplicar F tambm a qualquer objeto igual a A em todos os aspectos relevantes. 1.3) Todo falante s pode afirmar os juzos de valor e de dever que afirmaria dessa mesma forma em todas as situaes em que so iguais em todos os aspectos relevantes. 1.4) Diferentes falantes no podem usar a mesma expresso com diferentes significados.112

2) As regras da razo definem um ideal que deve ser perseguido com o auxlio da prtica e de medidas organizadoras. Essas regras so definidoras das principais condies da racionalidade do discurso113, a primeira delas a regra geral de fundamentao, a qual rege o ato da fala de assero, pois um discurso prtico sempre composto por asseres que devem ser justificadas. As demais regras equivalem s condies da situao ideal de fala habermasiana114. Eis a formulao proposta por Alexy:
2) Todo falante deve, se lhe pedido, fundamentar o que afirma, a no ser que possa dar razes que justifiquem negar uma fundamentao. 2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso. 2.2) a) Todos podem problematizar qualquer assero.
112 113

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 191. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 166. 114 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 193.

61
b) Todos podem introduzir qualquer assero no discurso. c) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades. 2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer seus direitos fixados em 2.1 e 2.2, mediante coero interna e externa ao discurso.115

Uma peculiaridade deste grupo de regras que deve ser ressaltada a que se refere a sua funo como instrumento de crtica das situaes em que se verifica a ocorrncia de injustificadas restries de direitos e de oportunidades de participao no discurso.116 3) As regras sobre a carga da argumentao visam a regulamentao da argumentao no que diz respeito a perguntas e a expresses de dvida, tm carter basicamente tcnico e pretendem facilitar a argumentao117, so elas:
3.1) Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente de uma pessoa B est obrigado a fundament-lo. 3.2) Quem ataca uma proposio ou uma norma que no objeto da discusso, deve dar uma razo para isso. 3.3) Quem aduziu um argumento, est obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos. 3.4) Quem introduz no discurso uma afirmao ou manifestao sobre suas opinies, desejos ou necessidades que no se apresentam como argumento a uma manifestao anterior, tem, se lhes for pedido, de fundamentar por que essa manifestao foi introduzida na afirmao.118

Cabe aqui ressaltar que o item 3.3 tem a finalidade de evitar que o interlocutor precise oferecer razes continuamente, pois o mesmo s estar obrigado a uma nova resposta em caso de um contra-argumento, caso contrrio o oferecimento de apenas uma razo que fundamente sua afirmao o suficiente. 4) As formas dos argumentos so especficas dos discursos prticos e no so regras, todavia, Alexy ensina que tais formas podem ser transmutadas em regras que prescrevem o emprego de argumentos de forma especfica. Com a utilizao destas formas e o no uso de adulaes, ameaas ou meios similares, verifica-se uma maior racionalidade dos

115 116

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p.194/195. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 196. 117 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 167. 118 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p.197/198.

62 argumentos. Finalmente, convm relembrar que, tambm no que tange s formas e subformas, as estruturas dos argumentos so sempre finitas, j que nunca todas as regras podero ser justificadas, pois algumas sempre devem ser aceitas, possibilitando a ao da justificao.119 H, portanto, uma forma geral e quatro sub-formas, nos moldes seguintes: Forma geral: 4) G R N Sub-formas: 4.1) T R N 4.2) F R N 4.3) Fr R R 4.4) T R R

4.5) Ri P Rk ou Ri P Rk 4.6) (Ri P Rk) ou (Ri P Rk) C Na forma geral, G o fundamento geral de um enunciado normativo qualquer N. Nas sub-formas 4.1 e 4.2, procura-se a fundamentao das proposies normativas singulares N, as quais so objeto imediato do discurso prtico racional. Nestas formas T descreve as caractersticas, estado de coisas ou acontecimentos que justificam a aplicao de uma regra pressuposta como vlida R, e F representa as conseqncias de seguir no imperativo implicando N, ou seja, as conseqncias da ao posta em questo. Em 4.3 e 4.4, Fr surge quando se fala em conseqncias da regra R, R uma regra de segundo nvel que diz que a razo indicada em Fr uma razo para regra R, e T a condio exigida por uma regra R, quando aquela no pode ser classificada como uma conseqncia desta. Um exemplo da ocorrncia de T seria a indicao, moralmente relevante, de que certa regra foi estabelecida

119

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 199-202.

63 de certa maneira.120 As sub-formas 4.5 e 4.6 representam as regras de prioridade, pois, uma vez que nas sub-formas anteriores a aplicao de uma regra conduz a um resultado, pode acontecer que regras diferentes levem a resultados incompatveis em fundamentaes de mesma forma ou de formas diferentes, faz-se necessrio uma deciso sobre qual fundamentao tem prioridade, e as regras que fundamentam tais decises so as regras de prioridade. Nestas subformas, C refere-se s condies em que certas regras tm preferncia P sobre outras, e surge apenas quando tal preferncia no est livre de qualquer condio. Ainda, em caso de conflito entre regras de prioridade, aplicam-se regras de prioridade de segundo nvel Ri ou Rk.121 5) As regras de fundamentao referem-se diretamente s caractersticas da argumentao prtica e regulamentam como se d a fundamentao baseada nas formas anteriores, elas surgem porque as formas apresentas anteriormente deixam em aberto um amplo campo de indeterminao, pois podem servir de fundamentao para qualquer regra ou proposio normativa. Num primeiro subgrupo de regras Alex formula trs variaes do princpio da generalizabilidade (sic) / universalidade, sendo que, neste caso, a primeira forma difere da segunda porque a primeira parte das concepes normativas de cada falante, enquanto que a segunda se refere s opinies comuns a serem alcanadas no discurso.122 As regras citadas resultaram das teorias de trs filsofos, Hare, Habermas e Baier123, respectivamente, e foram assim formuladas:
5.1) Regras de generalizabilidade (sic) 5.1.1) Quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as conseqncias de dita regra tambm no caso hipottico de ele se encontrar na situao daquelas pessoas. 5.1.2)As conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada um devem ser aceitas por todos.
120 121

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 199/200. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 201/202. 122 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 169. 123 Os filsofos citados esto entre aqueles que serviram de base ao estudo de Alexy sobre as teorias do discurso prtico, e podem ser objeto de estudo mais aprofundado com a leitura da primeira parte da obra Teoria da argumentao jurdica.

64
5.1.3) Toda regra deve ser ensinada de forma aberta e geral.124

As regras de generalizabilidade ainda no garantem um acordo racional, o que leva Alexy a buscar amenizar este problema com um procedimento que tenciona garantir a racionalidade das regras atravs de sua gnese social e individual, sendo a primeira inspirada em idias hegelianomarxistas e a segunda em Freud.125 O segundo sub-grupo de regras de fundamentao o que segue:
5.2) Argumento gentico. 5.2.1) As regras morais que servem de base s concepes morais do falante devem resistir comprovao de sua gnese histrico-crtica. Uma regra moral no resiste a tal comprovao: a) Se originariamente se pudesse justificar racionalmente, mas perdeu depois sua justificao, ou b) Se originariamente no se pde justificar racionalmente e no se podem apresentar tambm novas razes suficientes. 5.2.2) As regras morais que servem de base s concepes morais do falante devem resistir comprovao de sua formao histrica individual. Uma regra moral no resiste a tal comprovao se se estabeleceu com base apenas em condies de socializao no justificveis.126

Por fim, a ltima regra de fundamentao tem por fim assegurar a soluo das questes prticas reais, ou seja, o cumprimento do objetivo do discurso prtico:127
5.3) Devem ser respeitados os limites de realizabilidade faticamente dados.128

6) As regras de transio, por sua vez, auxiliam quando aparecem problemas que no so solucionveis com a argumentao prtica, obrigando o recurso a outros tipos de discurso. Essas situaes podem surgir com problemas sobre fatos discurso terico, problemas lingsticos e conceituais discurso de anlise da linguagem, ou problemas sobre a discusso prtica discurso da teoria do discurso.129

124 125

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 204. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 169. 126 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 205. 127 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 170. 128 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 206. 129 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 170.

65 So regras de transio:
6.1) Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso terico (emprico). 6.2) Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso de anlise da linguagem. 6.3) Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso de teoria do discurso.130

As regras e formas do discurso apresentadas anteriormente e formuladas por Alexy, contudo, no garantem que haja acordo em cada questo prtica, situao denominada por ele de problemas de conhecimento, ou mesmo que todos acatariam o resultado de um possvel acordo, problemas de cumprimento. As razes de tal limitao sero o objeto de abordagem do prximo ponto.

2.1.3 Limites do discurso prtico geral

A insuficincia prtica das regras do discurso deve, quando no se consegue alcanar um acordo para uma questo prtica, ser creditada a trs razes, quais sejam: as regras 2.1 a 2.3131 do discurso s podem ser cumpridas de forma parcial; nem todos os passos da argumentao esto determinados; e todo discurso parte das convices normativas dos participantes, as quais foram historicamente formadas e, por esta razo, nem sempre coincidem. De qualquer forma, as regras organizadas por Alexy possibilitam uma maior segurana de um resultado racional numa questo prtica, pois tornam possvel sua reviso atravs das prprias regras da razo (2.1-2.3).132 O que tambm pode ocorrer em um discurso prtico que duas proposies

130 131

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 206. Conforme item 2.1.2/2 desta dissertao: 2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso; 2.2) a) Todos podem problematizar qualquer assero, b) Todos podem introduzir qualquer assero no discurso, c) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades; 2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer seus direitos fixados em 2.1 e 2.2, mediante coero interna e externa ao discurso.131 132 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 207.

66 normativas incompatveis sejam passveis de fundamentao de acordo com as regras do discurso, neste caso configura-se a possibilidade discursiva. Em casos de possibilidade discursiva so necessrias regras que dem maior segurana soluo, bem como que determinem sua aceitao. As regras do poder legislativo ou as regras jurdicas so exemplos de meios necessrios que possibilitam o alcance de decises vinculantes. Portanto, a transio para o discurso jurdico deve-se aos limites do discurso prtico geral, sendo que as regras jurdicas tm dupla funo, tanto visam permitir solues em casos onde no h acordos discursivos, quanto garantem os pressupostos que tornam os discursos possveis.133 Atienza resume bem o raciocnio seguido por Alexy para justificar esta transio do discurso prtico geral para o discurso jurdico, esclarecendo que o sistema jurdico vem preencher a lacuna da racionalidade existente no discurso prtico. O Direito justifica-se nas dimenses normativa e coativa, compondo-se de trs tipos de procedimentos jurdicos que precisariam ser acrescentados ao procedimento do discurso prtico geral: a criao estatal de normas jurdicas, que tem a finalidade de selecionar apenas algumas normas discursivamente possveis dentre todas as existentes; a argumentao jurdica ou discurso jurdico, que surge quando a lgica no capaz de, sozinha, resolver algum caso concreto, em razo das indefinies da linguagem jurdica ou da impreciso das regras do mtodo jurdico; e o processo judicial, que visa preencher a lacuna de racionalidade existente quando o discurso proporciona mais de uma soluo correta questo levantada, e que, aps percorrido, deve apontar apenas uma resposta entre as discursivamente possveis. Ao contrrio do que acontece com o procedimento do discurso prtico geral e com o discurso jurdico, os dois outros procedimentos tm carter institucionalizado, ou seja, esto regulados por normas jurdicas que lhes asseguram um resultado definitivo e obrigatrio, pois alm de conterem um aspecto de argumentao, tambm contm um aspecto de deciso.134
133 134

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 208. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 171.

67 Atienza acredita ainda que, embora no seja claro quanto a isso, Alexy de alguma forma faa distino entre a argumentao jurdica em sentido estrito, que se desenvolve no contexto do discurso jurdico a argumentao da dogmtica jurdica, e a argumentao jurdica em sentido amplo, que incluiria tambm a argumentao legislativa, do juiz, das partes no processo e da opinio pblica, etc.135 O fato que Alexy, ao menos nas obras objeto deste trabalho, parece utilizar as expresses discurso jurdico e argumentao jurdica de uma forma ampla, sem caracterizao precisa da distino apontada por Atienza.

2.2 O discurso jurdico como caso especial do discurso prtico o delineamento de uma teoria da argumentao jurdica

Para Alexy faz-se mister a determinao do que diferencia a argumentao jurdica da argumentao geral, transformando o discurso jurdico num caso especial do discurso prtico geral, j que no discurso jurdico so discutidas, dentro de certas condies de limitao, questes prticas. Ocorre que, numa discusso jurdica, nem todas as questes esto abertas ao debate, havendo limites, em maior ou menor grau, a serem respeitados, principalmente em razo de que a argumentao jurdica caracterizada por seu relacionamento com a lei vigente. Alm disso, as discusses jurdicas se preocupam com questes prticas, ou seja, com o que deve ou no ser feito e, por fim, essas questes so discutidas com a exigncia de correo a pretenso de justia seria um caso de pretenso de correo, sendo que no existe a pretenso de se afirmar que uma proposio mais acertada do que a outra, mas apenas que ela pode ser racionalmente fundamentada dentro do ordenamento jurdico vigente.136
135 136

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 172. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 172.

68 Cabe, aqui, a transcrio do conceito de Direito formulado por Alexy:

O Direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituio em geral eficaz e no so extremamente injustas, bem como na totalidade das normas promulgadas de acordo com essa Constituio e que possuem um mnimo de eficcia ou de probabilidade de eficcia e no so extremamente injustas, e ao que (3) pertencem os princpios e os outros argumentos normativos nos que se apia o procedimento da aplicao do direito e/ou tem que se apoiar a fim de satisfazer a pretenso de correo.137

baseado neste entendimento do que o Direito que Alexy constri toda a parte da sua teoria voltada para o jurdico, uma vez que a formulao do autor inclu a noo de validade, e, correspondendo as trs partes do conceito, (1) aos argumentos da correo, (2) da justia e (3) dos princpios. A caracterizao da argumentao jurdica pela sua vinculao ao direito vigente um ponto de diferenciao entre este tipo de argumentao e a argumentao prtica geral, e esta particularidade , na viso do autor em estudo, uma questo central da teoria do discurso jurdico. A vinculao da argumentao ao direito vigente, no entanto, no tem sempre a mesma dimenso, h variaes de acordo com a forma de discusso jurdica em tela. A forma mais livre a discusso da Cincia do Direito, e mesmo nela no permitida a livre passagem da discusso jurdica discusso prtica sem que restries sejam observadas, e a forma mais limitada de discusso jurdica , indiscutivelmente, o processo, repleto de normas que prevem direitos, deveres e sanes, todos inclusos em procedimentos previamente bem definidos.138 Quando se fala em pretenso de correo dos enunciados jurdicos no se

137

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecem los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedmento de la aplicacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 123. 138 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 210.

69 pretende que o enunciado jurdico normativo afirmado, proposto ou ditado como sentena seja s racional, mas tambm que no contexto de um ordenamento jurdico vigente possa ser racionalmente fundamentado139, como exigido pela legislao brasileira, por exemplo, que prev a necessidade de fundamentao da deciso do juiz, conforme o artigo 93, IX, da Constituio da Republica Federativa do Brasil (CRFB), de 1988. Prev o texto constitucional:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.140 (grifo nosso)

No mesmo sentido dispe o Cdigo de Processo Civil Brasileiro:

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.141 Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: (...) II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.

O discurso no est presente s na deciso, mas tambm no processo judicial, o qual no compreende apenas ao estratgica, pois as partes, mesmo perseguindo interesses subjetivos, pretendem argumentar racionalmente de forma a que toda pessoa racional esteja de acordo com suas argumentaes, o que liga o conceito de processo idia de discurso e racionalidade. Essas consideraes esto relacionadas noo de que os debates jurdicos

139 140

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 212. CONSTITUIO da Repblica Federativa do Brasil - 1988. So Paulo: Edies Vrtice, 2005. p. 70/71. 141 CDIGO de Processo Civil Brasileiro 1973. 10 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 194/234.

70 ocorrem sob pretenso de correo, tendo como referncia condies ideais.142 Assim, a base da teoria que coloca o discurso jurdico como caso especial do discurso prtico, a chamada tese do caso especial, a afirmao de que a pretenso de correo tambm est presente no discurso jurdico. Entretanto, esta pretenso no se refere a simples racionalidade das proposies normativas em debate, mas sim a que as mesmas possam ser racionalmente fundamentadas dentro da moldura do ordenamento jurdico vigente. Conclui o autor que a argumentao jurdica totalmente dependente da argumentao prtica geral e, por isso, pode-se falar que as formas de argumentao prtica geral constituem a base da argumentao jurdica. Desta forma, a argumentao jurdica uma forma especial da argumentao prtica geral, que ocorre segundo regras especiais e em condies especiais, no sendo aquela simplesmente redutvel a esta.143 O discurso jurdico, por estar baseado nas regras do discurso prtico geral, nunca poder eliminar a fraqueza a este inerente, mas isto no condena a seriedade da teoria de Alexy, pois no existe nenhum procedimento que garanta totalmente a certeza do resultado. O carter racional da jurisprudncia no constitudo pela gerao de certeza, porm muito mais pela sua conformidade a essas condies, critrios ou regras que constituem o carter racional da argumentao jurdica.144 Esclarece o autor:
A explicao do conceito de argumentao jurdica racional neste exame consiste na apresentao de um nmero de regras que a argumentao tem de seguir e de um nmero de formas que a argumentao tem de assumir, se para tornar boa a exigncia implcita nela. Quando uma discusso est de acordo com estas regras e formas, ento o resultado oferecido por ela pode ser chamado correto. As regras e formas do discurso jurdico assim constituem um critrio para a correo das decises jurdicas. Um caso especial de discurso prtico geral, o discurso jurdico inclui regras e formas do discurso prtico geral. Sua aplicao como critrio para decises corretas inclui regras e formas do discurso prtico geral. Sua aplicao como critrio para decises corretas necessita referncia a discursos hipotticos e consenso hipottico. Na medida em que os
142 143

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 216. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 217. 144 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 273.

71
argumentos prticos gerais so requeridos pela argumentao jurdica, a teoria do discurso jurdico racional sofre as incertezas da teoria do discurso prtico geral como critrio hipottico para a correo das afirmaes normativas. Naturalmente, essas incertezas no tornam a teoria do discurso inoperante como critrio de correo pode ser particularmente de servio como critrio negativo mas significam que um julgamento quanto correo de uma deciso (exceto no mbito do discursivamente necessrio) sempre provisrio por natureza isto , sempre pode ser contestado.145

A teoria do discurso jurdico racional oferece, ento, um critrio especfico no contexto da racionalidade de procedimentos de tomada de deciso, sendo que sua funo como definio de um ideal no deve ser subestimada.146 O que a teoria traada por Alexy procura explicar/descobrir o que seria uma fundamentao racional no sistema jurdico vigente, sendo que, para tanto, o autor adota outra expresso similar ao termo fundamentao, passando a falar em justificao como sendo a fundamentao das decises jurdicas. Assim, a teoria da argumentao jurdica possu dois traos bsicos, j que se relaciona com a justificao de um caso especial de afirmaes normativas, so eles: a justificao interna e a externa. Na justificao interna, observa-se se a deciso acompanhada logicamente pelas premissas colocadas como fundamentao, e na externa, verifica-se a correo das referidas premissas147. Ambas as formas de justificao sero abordadas mais detalhadamente nos pontos seguintes desta dissertao.

2.2.1 Justificao interna

Para o processo de verificao da presena ou no das premissas colocadas como fundamentao de uma deciso, so apresentadas duas formas para justificao interna, uma
145 146

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 273. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 274. 147 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 217.

72 simples e outra mais complexa. Para montagem destas frmulas fez-se uso dos mtodos da lgica moderna148, a fim de garantir-lhes a caracterstica da universalidade. Conforme este mtodo, os smbolos utilizados nas formas, que sero apresentadas logo abaixo, tm os seguintes significados: T um predicado que representa o caso concreto da norma .1 (um) enquanto propriedade de pessoas; O um operador dentico (dever-ser) tradicionalmente utilizado; R um predicado que exprime o que deve ser feito pelo destinatrio da norma; X uma varivel de indivduo compreendendo as pessoas naturais e jurdicas; A uma constante de indivduo149; . (um ponto) direita da linha indica que se trata de uma premissa; e, finalmente, o smbolo
exprime uma condicional se...ento150.

Segue a primeira forma:

J.1.1) .1) (x) (x ORx) .2) Ta .3) ORa (1),(2) (...) Exemplo: .1) O soldado deve dizer a verdade em questes de servio. (...) .2) O senhor M um soldado. .3) O senhor M deve dizer a verdade em questes de servio. 151

A funo da justificao jurdica, estruturada internamente em regras e formas de justia formal, est em assegurar a universalidade da teoria e, para tanto, h a exigncia que a deciso jurdica decorra logicamente da regra observada na fundamentao. So regras que representam o princpio da universalidade na justificao interna:
J.2.1) Para a fundamentao de uma deciso jurdica deve-se apresentar pelo menos uma norma universal. J.2.2) A deciso jurdica deve seguir-se logicamente ao menos de uma
148

No faz parte do objeto desta dissertao transmitir ao leitor ensinamentos sobre lgica, portanto, o texto limitar-se- a passar informaes imprescindveis sobre o mtodo utilizado, que possibilitem a compreenso da teoria da argumentao jurdica de Alexy. Tal procedimento no dever prejudicar o entendimento do tema, principalmente porque o autor costuma utilizar regras que complementam e explicam quais suas intenes com as formulaes, alm de apresentar tambm alguns exemplos esclarecedores. 149 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 173. 150 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 88. 151 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 218.

73
norma universal, junto a outras proposies.152

O primeiro esquema de fundamentao , todavia, insuficiente para soluo de casos complexos, como quando uma norma contm vrias propriedades alternativas do fato, quando a norma precisa ser complementada por normas jurdicas explicativas, extensivas ou limitativas, quando h a possibilidade de diferentes conseqncias jurdicas, ou ainda quando a norma constituda de expresses ambguas. Nesse caso, faz-se necessrio um modo mais geral de justificao, o qual estabelece diversos passos de desenvolvimento, e traz novos smbolos necessrios para o mtodo lgico que o autor se prope a seguir, so eles: Sa significa a descrio dos fatos; M e seus expoentes153 representam as vrias propriedades alternativas do fato a serem enquadradas na norma. O ideal a ser perseguido, portanto, que M seja igual a Sa, o que significaria maior preciso do contedo normativo desenvolvido e possibilitaria um esclarecimento progressivo do caso concreto.154 Esta forma mais complexa a seguinte:
J.1.2)155 .1) (x) (Tx ORx) .2) (x) (Mx Tx) .3) (x) (Mx (Mx)) . . . .4) (x) (Sx M x) .5) Sa .6) ORa (1)-(5)

Atienza apresenta um exemplo didtico de como se daria a aplicao da forma acima:

.1) Quem comete um assassinato deve ser castigado com a pena de
152 153

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 219/223. Em M4, por exemplo, 1 significa que se trata de uma caracterstica do primeiro nvel de desenvolvimento, e o ndice 4, que M a quarta de vrias caractersticas. 154 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 224. 155 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 223.

74
recluso maior. .2) Quem mata traioeiramente comete assassinato. .3) Quem se aproveita da falta de defesa ou da boa f de outrem age traioeiramente. .4) Quem mata uma pessoa enquanto ela est dormindo, aproveita-se do seu estado de falta de defesa. .5) X matou Y enquanto este estava dormindo. .6) Deve-se impor a X a pena de priso maior. 156

A forma descrita embasa mais trs regras da justificao interna:

J.2.3) Sempre que houver dvida sobre se A um T ou M, deve-se apresentar uma regra que decida a questo. J.2.4) So necessrias as etapas de desenvolvimento que permitam formular expresses cuja aplicao ao caso em questo no seja discutvel. J.2.5) Deve-se articular o maior nmero possvel de etapas de desenvolvimento.157

A forma complexa exige, ainda, dedutibilidade lgica, mas isto no significa que as premissas tm que ser sempre deduzidas de normas positivas. A parte criativa da aplicao do Direito no deve ser ocultada, pelo contrrio, as premissas no extradas do direito positivo devem aparecer de forma explcita, mas precisam ser fundamentadas pela justificao externa.158 No h que se confundir o processo de justificao, que procura fazer com que as deliberaes do aplicador da norma levem a uma justificao que corresponda as formas apresentadas, com o processo de descobrimento, que se refere ao curso das deliberaes efetuadas de fato pelo rgo decisrio. A justificao interna possibilita o esclarecimento sobre quais premissas tm de ser externamente justificadas, obrigando a formulao explcita de tais pressuposies e aumentando a possibilidade de descoberta e crtica de possveis erros. A articulao de regras universais, deste modo, aumenta a integridade da deciso e contribui para a justia e a segurana jurdica159.

156 157

ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 173/174. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 224. 158 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 224. 159 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 225.

75 2.2.2 Justificao externa

Enquanto as regras da justificao interna procuram formar uma ponte que sobreponha o abismo existente entre a norma e a descrio do fato, a justificao externa se ocupa das premissas utilizadas no processo de justificao interna, sendo elas: regras de direito positivo, que devem ter sua validade demonstrada de acordo com os critrios do sistema; enunciados empricos; e premissas que no so nem afirmaes empricas nem regras da lei positiva.160 na justificao externa, ento, onde ocorre o juzo de racionalidade da deciso, sendo que as premissas foram apenas expostas detalhadamente na justificao interna. A cada modalidade de premissa corresponde um mtodo de fundamentao, assim sendo: nas premissas de direito positivo a fundamentao consiste em demonstrar a conformidade das premissas com os critrios de validade do ordenamento jurdico; nas premissas empricas ela se d atravs dos mtodos das cincias empricas e; nas premissas que no so nem empricas nem do direito positivo a fundamentao ocorre pela argumentao jurdica, recorrendo-se s regras e formas da justificao externa.161 Sobre a relao entre as formas de procedimento, Alexy faz consideraes sobre a fundamentao e os critrios de validade das normas nas premissas de direito positivo, observaes estas que sero retomadas na terceira parte desta dissertao, mas precisam ser assinaladas desde j:
Na fundamentao de uma norma segundo os critrios de validade de um ordenamento jurdico pode ser necessrio interpretar as regras que definem os critrios de validade. Isto tem especial importncia se, entre os critrios de validade, encontram-se limites constitucionais; por exemplo, um rol de direitos fundamentais. A argumentao jurdica pode ser de importncia decisiva no s na interpretao de uma norma vlida, mas tambm no estabelecimento da validade dessa norma.162
160 161

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 174. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 174. 162 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 227.

76

A importncia do conceito de validade das normas est presente em Alexy com intensidade similar a que tem em Ferrajoli, e este ser um dos principais pontos de ligao a ser estabelecido entre as duas teorias. As regras de justificao externa e as formas de argumentos referem-se, ento, a fundamentao das premissas que no so nem regras de direito positivo e nem enunciados empricos, e so classificadas em seis grupos especficos163: 1) argumentao emprica; 2) interpretao; 3) argumentao da Cincia do Direito (dogmtica jurdica); 4) o uso dos precedentes; 5) formas especiais de argumentos jurdicos e; 6) argumentos prticos gerais. A argumentao prtica geral (6) constitui a prpria base da argumentao jurdica, sendo que suas regras e formas foram o objeto do estudo at aqui desenvolvido neste captulo. A argumentao emprica (1) relevante, tanto na argumentao jurdica quanto na argumentao prtica geral, destacadamente, nesta ltima, atravs da regra de transio 6.1, que diz: para qualquer falante , em qualquer momento, possvel passar a um discurso terico (emprico)164. Todavia, neste tipo de argumentao Alexy no elabora formas e regras especificas.165 Ocorre que, a argumentao emprica muito abrangente, exigindo aplicao do mtodo interdisciplinar para ser considerada na argumentao jurdica, e ainda assim surge a problemtica quanto a certeza do conhecimento emprico, o qual sempre se revela insuficiente. Assim, no seria possvel a reduo do discurso jurdico a um discurso emprico,
163

Segundo Alexy, cada um destes grupos poderia ser designado por apenas uma palavra da seguinte forma: 1) argumentao emprica - empiria; 2) interpretao - lei; 3) da argumentao da Cincia do Direito (dogmtica jurdica) Cincia do Direito; 4) o uso dos precedentes - precedente; 5) formas especiais de argumentos jurdicos - formas especiais de argumentos jurdicos; e 6) argumentos prticos gerais - razo. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 227. 164 Cf. supra, nota 130. 165 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 174.

77 sendo que a relevncia da argumentao emprica est na relao entre as formas de argumentao jurdica e as formas de argumentao prtica geral.166 Cada um dos quatro outros grupos de regras de justificao externa ser analisado a seguir.

2.2.2.1 A interpretao

Hart diz que os cnones de interpretao so regras gerais para o uso da linguagem que no podem eliminar totalmente as incertezas dos casos complexos embora possam diminu-las, j que eles prprios utilizam termos gerais que, por sua vez, tambm exigem interpretao.167 J Alexy, prefere seguir as idias de Perelman e consider-los como sendo formas de argumentos que caracterizam a estrutura do ordenamento jurdico.168 Admitindo que os cnones da interpretao constituem uma matria muito conturbada, com vrias teorias quanto ao seu nmero, sua formulao precisa, sua hierarquia e seu valor, Alexy se abstm de tomar parte e determina, como fundamento de seu estudo, um modelo simplificado de justificao interna:169
J.1.2)170 .1) (Tx .2) (Mx .3) Ma .4) ORa ORx) (R) Tx) (W) (1)-(2)

Partindo da regra R (.1)) e da regra de uso das palavras W (.2)), segue-se a regra R, que pode ser designada como interpretao de R atravs de W (Irw):171

166 167

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 229. Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. 2 ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 129. 168 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 240. 169 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 229. 170 Os smbolos da lgica utilizados tm seus significados explicados no ponto sobre a justificao interna, neste captulo. 171 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 175.

78
2) (x) (Mx ORx) (R)

A fundamentao destas interpretaes, justificar a passagem de R para R, uma das principais funes dos cnones de interpretao, os quais Alexy divide em seis grupos de argumentos: 1) histricos; 2) comparativos; 3) sistemticos; 4) semnticos; 5) genticos; e 6) teleolgicos.172 1) Nos argumentos histricos o que se expem, como razes favorveis ou contrrias a certa interpretao, so fatos referentes histria do problema jurdico em questo. Este tipo de argumento pode servir para o raciocnio do aprendizado proporcionado pela situao j vivenciada, na qual a soluo dada no produziu o resultado desejvel, mas neste caso, deve-se fundamentar a premissa normativa pressuposta na afirmao de que o resultado ulteriormente conseguido no foi satisfatrio. 2) Nos argumentos comparativos so consideradas como referncias situaes jurdicas de outras sociedades e, como ocorre na forma de argumento histrico, esto envolvidas vrias premissas empricas e ao menos uma premissa normativa. 3) Os argumentos sistemticos, em sentido estrito173, surgem quando se faz uma relao lgica entre normas, sendo que sua forma mais importante a indicao de uma contradio normativa.174 4) Com relao aos argumentos semnticos, Alexy prope formas de argumentos para justificar, criticar ou mostrar que uma interpretao Rde R admissvel, sendo que com a regra W ele designa uma especificao da linguagem natural ou da linguagem tcnica (da Cincia do Direito). Conforme as regras, J.3.1 e J.3.2 sero argumentos definitivos se ficar semanticamente estabelecido que A redigo ou no pela norma R. J, em J.3.3 conclui-se que

172 173

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 230. Em sentido amplo, os argumentos sistemticos compreendem tambm relaes teleolgicas e, neste caso, est-se diante de um argumento sistemtico-teleolgico, melhor entendido no contexto da argumentao teleolgica, conforme o item 6 deste ponto. 174 1, 2 e 3 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 234/235.

79 apenas com meios semnticos no possvel alcanar deciso alguma, sendo necessrios outros recursos. 175 Eis as regras de interpretao por argumentos semnticos:
J.3.1) R deve ser aceita como interpretao de R, com base em Wi. J.3.2) R no pode ser aceita como interpretao de R, com base em Wk. J.3.3) possvel aceitar R como interpretao de R e possvel no aceitar R como interpretao de R, pois no regem nem Wi nem Wk.. (grifo do original) 176

5) Segundo os argumentos genticos, uma interpretao Rde R justifica-se por corresponder vontade do legislador.177 As formas de argumentos genticos so as que seguem:
J.4.1) 178 r .1) R (=I w) querido pelo legislador 2) R J.4.2) .1) Com R o legislador pretende alcanar Z r .2) R (=I w) Z 3) R

Na primeira forma (J.4.1) a interpretao o objeto direto da vontade do legislador, na segunda forma (J.4.2), afirma-se que o legislador perseguiu com R os fins Z1,Z2,...Zn na combinao K ([Z1,Z2,...Zn]K), o que abreviado como Z, sendo que a validade de R necessria para a realizao de Z. O smbolo tem o significado de validade. No segundo caso, portanto, o objetivo do legislador alcanar um fim determinado, servindo a interpretao como meio para tanto.179 Alexy esclarece que as argumentaes semntica e gentica so casos especiais da argumentao emprica, pois tanto na determinao da vontade dos que participam no processo e na legislao como na especificao de um uso de linguagem, o que se busca o

175 176

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 230/231. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 230/231. 177 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 175. 178 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 232. 179 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 232.

80 estabelecimento dos fatos180. 6) Os argumentos teleolgicos tm sua forma fundamental (J.5) semelhante a forma de argumento gentico (J.4.2), mas com uma diferena no que se refere ao fim (Z), que nos argumentos teleolgicos se fundamenta por referncia a uma norma ou a um grupo de normas.181 A forma fundamental do argumento teleolgico :
J.5)182 .1) OZ r .2) R (=I w) 3) R

As formas de interpretao at aqui descritas normalmente mostram-se incompletas, pressupondo, implicitamente, enunciados que as completariam. Surge, ento, o conceito de requisito de saturao, segundo o qual certo argumento de determinada forma s ser completo se contiver todas as premissas pertencentes a esta forma. A exigncia de saturao assegura a racionalidade do uso dos cnones, obrigando a apresentao de premissas empricas ou normativas, as quais podem ter sua verdade ou correo como objeto de nova discusso a qualquer momento.183 A partir deste conceito o autor elabora a seguinte regra:
J.6) Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os cnones da interpretao.184

O maior problema dos cnones de interpretao, contudo, que os resultados alcanados variam de acordo com o cnone utilizado. Visando minorar esta dificuldade, embora reconhea a impossibilidade de se determinar uma hierarquia precisa para aplicao

180 181

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 234. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 176. 182 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 237. 183 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 240. 184 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 241.

81 dos cnones de interpretao, Alexy elaborou regras que favorecem os argumentos semnticos e genticos, e que estendem o uso dos cnones vigncia do princpio da universalidade, o qual exige que a relao entre as formas de argumentos, estabelecida conforme regras, seja fundamentvel racionalmente.185 As regras referidas so:
J.7) Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ou vontade do legislador histrico prevalecem sobre outros argumentos, a no ser que se possam apresentar motivos racionais que dem prioridade a outros argumentos. J.8) A determinao do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer segundo regras de ponderao. J.9) Devem-se levar em considerao todos os argumentos possveis e que possam ser includos por sua forma entre os cnones da interpretao.186

Enfim, os cnones no garantem que se encontre um nico resultado correto, mas nem por isso devem ser relegados a simples instrumentos de legitimao secundria de uma deciso, pois so fundamentais quando o que se pretende a correo da argumentao jurdica, o que envolve especialmente a vinculao lei.187

2.2.2.2 A argumentao dogmtica

Na viso da dogmtica jurdica tradicional o sentido do Direito seria encontrado na simples exegese dos textos legais, sendo que a interpretao da lei considerada como uma operao lgica, capaz de engendrar um silogismo no qual cabe ao juiz adaptar o suporte ftico normativo ao contedo significativo pr-existente na moldura legal188. Infelizmente, esta no uma tica totalmente ultrapassada, pois, ao menos na prtica do dia-a-dia dos fruns e tribunais, ainda possvel encontrar decises que a tomam como base.
185 186

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 176. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 242/243. 187 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 244. 188 ROCHA, Leonel Severo, prefcio obra de MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da argumentao jurdica e nova retrica. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. xxi.

82 Em que pese a questo sobre o que exatamente se entende por dogmtica jurdica ainda ser complexa e controvertida entre os filsofos, Atienza traz um conceito de acordo com as atuais tendncias do Direito, asseverando que a dogmtica , sem dvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essencialmente as seguintes funes: 1) fornecer critrios para a produo do Direito nas diversas instncias em que ele ocorre; 2) oferecer critrios para a aplicao do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurdico 189. Segundo a corrente crtica que ganha fora no Brasil, a dogmtica jurdica, especialmente diante da crise de legalidade que assola o pas, pode e deve indagar, criar e construir, ou seja, o Direito no somente uma racionalidade instrumental, sendo necessria a mudana de posicionamento dos que assim o vem.190 Aps ponderar sobre a dificuldade existente em conceituar o termo dogmtica jurdica, pois no h uma teoria a respeito aceita pela maioria, Alexy elabora um conceito que considera adequado para definio de argumentos dogmticos. Conforme as concepes do autor, dogmtica jurdica :
(1) uma srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do direito, mas que no se podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao de coerncia mtua, (4) formam-se e discutem dentro de uma Cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) tm contedo normativo.191

Todavia, resta ainda a questo a respeito de que tipos de enunciados devem ser considerados como sendo da dogmtica jurdica. Para respond-la, Alexy formula uma classificao de carter provisrio, segundo a qual so considerados enunciados da dogmtica do Direito: 1) as definies dos conceitos jurdicos genunos, cujo contedo depende das normas jurdicas; 2) as definies de outros conceitos presentes nas normas jurdicas e empregados em suas interpretaes, quando tais definies forem estabelecidas, aceitas ou

189 190

ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 19. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise p. 26. 191 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 249.

83 discutidas em uma Cincia do Direito que funcione institucionalmente; 3) os enunciados que expressam uma norma no extrada da lei, quando aceitos ou discutido no mbito da Cincia do Direito; 4) as descries e caracterizaes de estados de coisas, quando sua produo, eliminao ou conservao sirva a normas individuais ou grupos de normas, ou para determinao de relaes de prioridade entre tais estados de coisas; e 5) as formulaes de princpios, os quais so enunciados normativos bastante genricos que, via de regra, precisam de premissas normativas adicionais e so limitados por outros princpios.192 No uso dos enunciados dogmticos podem acontecer duas situaes. Na primeira, chamada fundamentao dogmtica pura, eles se seguem de outros enunciados dogmticos, que podem ser apenas enunciados empricos ou com a adio de normas jurdico-positivas. Na segunda situao, denominada de fundamentao dogmtica impura, so necessrias premissas normativas adicionais. Ainda, o enunciado dogmtico pode ter um uso nojustificativo, que ocorre quando ele no posto em dvida, por constituir uma opinio dogmtica. Ter-se- um uso justificativo do enunciado dogmtico quando este for utilizado em uma fundamentao e justificado com outros argumentos.193 A dogmtica jurdica ainda tem, na teoria explicitada, uma srie de funes, quais sejam: de estabilizao, devido sua influncia sobre certas decises por perodos duradouros de tempo; de progresso, por ampliar o campo das discusses jurdicas; de descarga, uma vez que no necessrio retornar mesma discusso repetidamente; tcnica, pois a matria serve a fins de ensino e transmisso sistematizada do conhecimento; de controle, por envolver a eficcia dos princpios da universalidade e da justia; e heurstica, uma vez que contm modelos de soluo e sugerem novas perguntas e respostas.194 Por fim, deve-se ressaltar que os enunciados dogmticos, em ltimo caso, devem

192 193

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 249-252. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 253. 194 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 177.

84 ser fundamentados por enunciados prticos do tipo geral. Alm disso, deve ser possvel comprov-los sistematicamente, tanto em sentido estrito quanto em sentido amplo, no primeiro caso verifica-se se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmticos j existentes e s normas jurdicas vigentes, no segundo caso investiga-se se as decises a serem fundamentadas, com o auxlio de enunciados dogmticos e normas jurdicas, so compatveis entre si, conforme pontos de vista prticos de tipo geral.195 Diante do exposto, so estas as regras da argumentao dogmtica:
J.10) Todo enunciado dogmtico, se posto em dvida, deve ser fundamentado mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prtico de tipo geral. J.11) Todo enunciado dogmtico deve enfrentar uma comprovao sistemtica, tanto em sentido estrito como em sentido amplo. J.12) Se so possveis argumentos dogmticos, devem ser usados.196

Na medida em que cumprem as funes citadas anteriormente, e que remontam a argumentos prticos de tipo geral, os argumentos dogmticos so racionais. Todavia, quando a dogmtica passa a ser utilizada para encobrir o verdadeiro motivo ou o verdadeiro objetivo da deciso, deixa de ter este carter racional. Esta no uma caracterstica especfica da dogmtica, pois nos argumentos prticos de tipo geral tambm possvel haver fundamentaes aparentes.197

2.2.2.3 O uso dos precedentes

Os precedentes fazem parte da teoria do discurso porque decises mutveis e incompatveis no poderiam preencher o campo do discursivamente possvel. O seu uso significa a aplicao de uma norma e, conseqentemente, uma extenso do princpio da

195 196

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 177. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 257/264. 197 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 263.

85 universalidade, o qual o fundamenta, j que a exigncia de se tentar tratar igualmente aos iguais faz parte da concepo de justia. Em que pese a exigncia de respeito aos precedentes, admite-se que uma deciso se afaste dele, mas quem fizer tal opo fica com a carga da argumentao.198 Os precedentes esto muito prximos dos enunciados dogmticos, inclusive quanto s funes de estabilizao, progresso e descarga, mas preciso diferenci-los. A dogmtica tem seus enunciados elaborados de forma sistemtico-conceitual pela Cincia do Direito, propondo solues alternativas para casos futuros/abstratos. As decises judiciais que criam precedentes, pelo contrrio, no apenas comunicam propostas, mas tambm servem para execuo de atos.199 Alexy formula assim as regras sobre o uso dos precedentes:
J.13) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, deve-se faz-lo. J.14) Quem quiser se afastar de um precedente, assume a carga da argumentao.200

Ao utilizar um precedente o jurista est aplicando a norma que fundamenta a deciso deste precedente. Surge, ento, a questo controvertida sobre o que se deve considerar uma norma, do ponto de vista do precedente. Alexy opta pela apresentao de dois fatores: o distinguishing, uma tcnica que serve para interpretao estrita da norma considerada sob a perspectiva do precedente, sendo esta a condio para que o precedente seja respeitado; o overruling, por outro lado, uma tcnica que consiste na rejeio do precedente. Ambas as tcnicas precisam ser fundamentadas e, para tanto, so admissveis todos os argumentos possveis no discurso jurdico, mas so especialmente relevantes os argumentos prticos de

198 199

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 178. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 266. 200 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 267.

86 tipo geral.201 O uso de precedentes racional, pois um procedimento de argumentao exigido por razes prtico-gerais - o princpio da universalidade e a carga da argumentao - expostos nas formulaes apresentadas. Argumentos adicionais, em especial argumentos prticos de tipo geral, ficam pressupostos no uso dos precedentes.202

2.2.2.4 O uso de formas especiais de argumentos jurdicos

Alexy apresenta trs formas especiais de argumentos jurdicos que so utilizados especialmente na metodologia jurdica, sendo elas o argumento a contrrio (J.15), a analogia (J.16) e a reduo ao absurdo (J.17). Tais formas so a aplicao argumentao jurdica das formas de inferncia lgica de validade geral, e por isso so alvos de muitos conflitos doutrinrios.203 As formas especiais de argumentos jurdicos so:
J.15)204 .1) (x) (OGx Fx) .2) (x) ( Fx OGx) (1) J.16) .1) (x) (Fx v F sim x OGx) .2) (x) (Hx F sim x) .3) (x) (Hx OGx) (1), (2) J.17) .1) O Z .2) R Z 3) R

No argumento a contrrio (J.15), um esquema de inferncia vlido logicamente, pressupe-se que a norma da qual se parte tem a forma traduzida em .1), sendo que, somente
201 202

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 268. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 268. 203 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 270. 204 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 269.

87 se x for F que se deve seguir a conseqncia jurdica em tela. 205 A forma J.16 representa a analogia, sendo que F sim x significa x semelhante a F e, neste caso, .1) geralmente difere da norma legal, a qual teria como forma (x) (Fx OGx). A segunda premissa de J.16 tem por fim determinar a semelhana relevante juridicamente (H) que aproximar o fato concreto que no tem previso legal especfica de uma soluo jurdica, sendo esta questo, referente a quais caractersticas devem prevalecer nesta aproximao, geradora dos maiores conflitos tericos. A analogia se baseia, assim, nos princpios da universalidade e da igualdade, pressupondo como regra que os fatos hipotticos semelhantes do ponto de vista jurdico devem ter as mesmas conseqncias jurdicas.206 No argumento de reduo ao absurdo (J.17) so levadas em considerao as conseqncias, demonstrando-se, principalmente atravs do uso de argumentos prticos de tipo geral, que o resultado inaceitvel Z considerado proibido. Com o uso de argumentos empricos, deve-se tambm demonstrar que R (R a regra que explicita a impossibilidade da fundamentao de uma interpretao I de uma norma R ocorrer atravs de uma regra de uso das palavras W, Irw= R) tem realmente Z como conseqncia.207 Como acontece com os cnones da interpretao, o uso das formas especiais de argumentos jurdicos s racional quando elas so saturadas, sendo que os enunciados inseridos para saturao devem sempre ser fundamentados no discurso jurdico.208 Assim, a seguinte regra vlida na utilizao das formas especiais de argumentos jurdicos:
J.18) As formas de argumentos jurdicos especiais devem ser saturadas.209

205 206

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 269. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 270. 207 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 272. 208 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 179. 209 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 273.

88 2.2.3 Os argumentos prticos gerais no discurso jurdico

Conforme aludido at aqui, a argumentao prtica geral pode ser necessria nos casos de fundamentao das premissas normativas requeridas para a saturao das diferentes formas de argumentos; da eleio de diferentes formas de argumentos que levam a diferentes resultados; de enunciados dogmticos, para os quais tambm serve para comprovao; dos distinguishing e overruling; e diretamente dos enunciados a serem utilizados na justificao interna. Nestes casos, contudo, possvel a introduo de enunciados dogmticos ou precedentes, mas na ausncia de ambos, recorre-se aos argumentos prticos de tipo geral, e em nenhum dos casos haver sempre enunciados dogmticos ou precedentes disponveis. Alm disso, de fundamental relevncia, mesmo havendo o deslocamento da argumentao para enunciados dogmticos ou precedentes, ser um deslocamento apenas provisrio, pois para sua fundamentao sempre sero necessrios, em ltima instncia, os argumentos prticos de tipo geral. Da o imprescindvel destaque da importncia discursiva dos argumentos prticos de tipo geral, os quais constituem, por conseqncia, o fundamento da argumentao jurdica.210

2.3 O discurso jurdico e o discurso prtico geral

Tomando por base a formulao da teoria da argumentao jurdica de Alexy, percebe-se como esta se aproxima da teoria do discurso prtico geral, por ele apresentada como racional. Tal proximidade pode ser destacada em quatro aspectos211, os quais sero

210 211

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 273/74. 1, 2, 3 e 4 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 275/279.

89 pormenorizados a seguir. 1) A necessidade do discurso jurdico surge em razo da natureza dbil das regras e formas do discurso prtico geral, cujos resultados, quando ocorrem, no trazem segurana definitiva. A referida debilidade deve-se indefinio das premissas normativas que devem servir de ponto de partida para os participantes do discurso, ao fato de que nem todas as etapas da argumentao esto fixadas, e possibilidade de no se alcanar um acordo, j que algumas regras do discurso apenas podem ser aproximadamente cumpridas. Diante disso, as normas jurdicas, elaboradas segundo os princpios da representao e da maioria, surgem como um procedimento capaz de limitar racionalmente o campo do discursivamente possvel. Todavia, as normas jurdicas no so capazes de determinar completamente todas as decises jurdicas, pois, a linguagem do Direito vaga, admite a possibilidade de conflitos normativos, existem casos em que no h regulao jurdica suficiente nas normas vigentes, e h possibilidade de decises que contrariam a literalidade da norma. Para soluo destes problemas de incerteza surgem as formas e regras especiais da argumentao jurdica, a dogmtica e os precedentes, que em conjunto com a argumentao prtica geral tm a finalidade de limitar ainda mais o discursivamente possvel. 2) A pretenso de correo caracterstica de ambos os discursos, mas nos discursos jurdicos no se refere necessidade absoluta de racionalidade dos enunciados normativos, como ocorre no discurso prtico, e sim sua capacidade de ser fundamentada racionalmente dentro do ordenamento jurdico vigente. 3) H coincidncia estrutural entre as regras e formas do discurso jurdico com as do discurso prtico geral, como segue: a) ambos tm como fundamento de suas regras e formas o princpio da universalidade (regra 1.3), que no discurso jurdico corresponde subordinao ao princpio da justia formal; b) em ambos a argumentao emprica tem papel relevante (regra 6.1), a pesar dos problemas quanto a incerteza do saber emprico que, por

90 isso, exige regras de presuno racional; c) quanto aos argumentos nomeados de cnones da interpretao, que hora do carter vinculante racional argumentao jurdica, e hora so variantes de formas de argumentos prticos de tipo geral (argumento teleolgico (forma J.5) / argumento conseqencialista geral (regra 4.3)); d) a Cincia do Direito dogmtica pode ser compreendida, sob a condio da existncia de um ordenamento jurdico, como institucionalizao estvel do discurso prtico; e) como os princpios da universalidade e da inrcia, tambm os princpios prticos gerais servem de fundamento para o uso do precedente; e f) tambm no uso das formas de argumentos jurdicos especiais h coincidncia estrutural entre as regras e formas, como o caso do argumento a contrrio, que hiptese de aplicao de uma regra lgica (1.1), a analogia um caso especial de aplicao do princpio da universalidade (1.3), e o argumento de reduo ao absurdo uma variante da forma bsica do argumento conseqencialista (4.3). 4) A necessidade da argumentao prtica geral no contexto da argumentao jurdica deve-se ao fato desta ser uma forma especial daquela, sendo que a argumentao jurdica: exigida por razes prticas de tipo geral; dependente, quanto sua estrutura, de princpios gerais; no pode prescindir da argumentao prtica geral; ocorre segundo formas especiais em acordo com regras especiais e sob condies especiais, o que aumenta sua eficcia; e no pode ser reduzida argumentao prtica geral.

2.4 Os limites do discurso jurdico

Como a argumentao jurdica depende, em ltima anlise, da argumentao prtica geral, foroso admitir que mantm as incertezas e inseguranas nela presentes, as quais, mesmo bastante reduzidas, jamais podero ser totalmente eliminadas. Este, contudo,

91 no um fator a ser ressaltado para corroborar a rejeio da teoria apresentada por Alexy, uma vez que o carter racional da Cincia do Direito no est na qualidade da segurana produzida, mas sim no cumprimento de um procedimento sistematicamente previsto, formado por uma srie de regras essenciais para uma efetiva racionalidade.212 Um problema poderia ser apontado na direo da dificuldade em se dizer quais seriam os critrios para definio das regras e condies a serem seguidas, mesmo que um acordo sobre o contedo mnimo destas regras seja facilmente alcanado, j que algumas caractersticas como as exigncias de no contradio e de racionalidade dos fins so unnimes. Estas caractersticas, contudo, isoladamente, so insuficientes para anlise de um conceito de argumentao jurdica racional. Para tanto, so necessrios critrios mais fortes, como os expostos em regras e formas no decorrer da teoria proposta por Alexy. Portanto, se numa discusso essas regras e formas so respeitadas, pode-se dizer que o resultado alcanado correto, uma vez que as mesmas constituem um critrio de correo para as decises jurdicas. vlido lembrar que, devido s debilidades dos argumentos prticos gerais presentes no discurso jurdico, o juzo sobre a correo de uma deciso tem carter apenas provisrio, podendo ser contestado. 213 No h apenas uma resposta correta, ou discursivamente possvel, pois, alm de limitada pelas regras e formas do discurso jurdico, a pretenso de correo tambm relativa aos participantes do discurso, dependendo diretamente das suas convices normativas naquele momento temporal em que se d a discusso. Todavia, a possibilidade de mais de uma resposta que satisfaa a pretenso de correo do discurso jurdico no o desqualifica, j que uma nica resposta correta somente seria possvel com uma teoria dos princpios forte e completa, sendo que o autor defende a existncia de uma teoria fraca de princpios. Alm disso, as convices normativas dos participantes faticamente existentes servem de ponto de
212 213

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 279. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 280.

92 partida para uma discusso, sendo estas convices, inclusive, alvos de possveis alteraes oriundas das argumentaes racionais utilizadas no debate. A possibilidade de alterao da resposta em momento diverso tambm pode ser considerada uma vantagem, j que permite a eliminao de deficincias anteriores. Por fim, mesmo que em muitos casos no seja possvel uma verificao prtica da resposta correta, este procedimento pode ser realizado hipoteticamente, ou seja, mentalmente.214 As regras e formas do discurso jurdico, alm de explicarem o conceito de argumentao jurdica racional e servirem de critrio de correo hipottico, constituem tambm um critrio para anlise das limitaes necessrias na busca da deciso jurdica (v.g. no processo), j que apresentam exigncias sobre as argumentaes que ocorrem de fato. Tais exigncias formam um critrio para a racionalidade dos processos de deciso, bem como para a racionalidade das decises deles oriundas.215 Alexy entende, ainda, que uma teoria da argumentao jurdica somente tem valor prtico inserida em uma teoria geral do Estado e do Direito, a qual tenha capacidade para reunir dois modelos de sistema jurdico. O primeiro, sistema jurdico como sistema de procedimentos, representa o lado ativo e composto pelo discurso prtico geral, pela criao estatal do Direito, pelo discurso jurdico e pelo processo judicial. O segundo, sistema jurdico como sistema de normas, o lado passivo e deve mostrar que o Direito no composto apenas por normas, mas tambm por princpios.216 O autor trabalha, ento, com uma teoria dos princpios, desenvolvida dentro de seu estudo sobre a estrutura das normas de direito fundamental. A seguir, sero apresentadas, de forma sucinta, as concluses de Alexy relacionadas aos direitos fundamentais e, por conseguinte, aos princpios, s regras e aos valores.

214 215

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 180. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 281. 216 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 181.

93 2.5 A teoria dos direitos fundamentais e o delineamento de uma teoria dos princpios

A teoria dos direitos fundamentais, objeto dos estudos de Alexy, uma teoria jurdica geral caracterizada por ser: 1) uma teoria dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, ou seja, uma teoria de determinados direitos fundamentais positivados; 2) uma teoria jurdica, por ser uma teoria do direito positivo de um determinado ordenamento jurdico uma teoria dogmtica; e 3) uma teoria geral, por se referir a todos os direitos fundamentais ou todos os direitos fundamentais de determinado tipo. A concepo de uma teoria jurdica geral dos direitos fundamentais expressa um ideal terico, indicando uma teoria integrativa que alcance, da forma mais ampla possvel, os enunciados gerais verdadeiros ou corretos, que possam ser formulados nas trs dimenses, e os vincule otimamente. Como uma teoria ideal, sua realizao deve ser sempre perseguida pelas teorias fticas.217 Os direitos fundamentais so positivados atravs de normas de direitos fundamentais, as quais so todas aquelas passveis de uma fundamentao de direito fundamental correta. Estas normas podem ser de duas formas: diretamente estatudas, que so aquelas expressadas diretamente atravs de enunciados da Constituio, e cuja fundamentao pode se dar com uma simples referncia ao texto constitucional; e indiretamente estatudas ou adscritas, que so as normas no estatudas diretamente pelo texto constitucional, mas sim acrescentadas s diretamente estatudas. Uma norma adscrita de direito fundamental quando, para sua adscrio, possvel uma fundamentao de direito fundamental correta.218 Conceituadas as normas de direitos fundamentais, deve-se considerar sua estrutura e, para tanto, o autor entende que a distino entre regras e princpios essencial, apresentando uma teoria dos princpios.

217

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traducin de Ernesto Galzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Contitucionais, 1993. p. 28/35. 218 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 73.

94 2.5.1 Uma teoria dos princpios e a compreenso do sistema jurdico como um modelo combinado de regras e princpios

Para Alexy, tanto as regras como os princpios podem ser concebidos como normas e so diferenciados pelo grau de generalidade, o qual relativamente alto quando se fala em princpios e relativamente baixo quando se fala em regras.219 Segundo este critrio, as regras so normas que, quando vlidas e no sendo objeto de exceo, exigem um cumprimento pleno, e podem ser simplesmente cumpridas ou no, sendo sua forma de aplicao a subsuno. J os princpios, por outro lado, consistem em normas que determinam a realizao de algo na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades jurdicas e fticas da situao. Como podem ser cumpridos em diversos graus, os princpios so mandados de otimizao, sendo que sua forma de aplicao a ponderao.220 O autor entende que os princpios so sempre razes prima facie, j que apresentam razes que podem ser desprezadas quando opostas por outras razes, carecendo de determinao, e que as regras so, a menos que se tenha estabelecido alguma exceo, razes definitivas. De qualquer forma, no s as regras podem ser razes para outras regras, como os princpios podem ser razes para juzos concretos de dever ser, ou seja, para decises. Neste ltimo caso, contudo, o princpio uma razo para uma regra que representa uma razo definitiva para a deciso, mantendo seu carter prima facie.221 Os princpios podem, ainda, referir-se tanto a direitos individuais quanto a bens

219 220

Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. Revista Doxa, n. 5, 1998, p. 141. Com esta concluso Alexy entende estar apontando o critrio decisivo para distino entre regras e princpios, suprindo, segundo ele, uma deficincia da teoria de Dworkin, o qual ignora a questo sobre o porqu da ocorrncia de coliso entre princpios e, por isso, defende equivocadamente a tese da nica resposta correta. Alexy julga que a tese defendida por Dworkin precisaria ter como base uma teoria forte dos princpios, teoria esta que ainda no se mostrou possvel, pois necessitaria da definio de todos os princpios do sistema jurdico em questo, bem como de todas as relaes de prioridade entre eles. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 180. 221 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 102-103.

95 coletivos222, sendo que no ltimo caso ordenam a criao e manuteno de situaes que satisfaam, na maior medida possvel e de acordo com as possibilidades jurdicas e fticas, critrios que vo alm da satisfao de direitos individuais.223 Quanto elevao dos princpios categoria de normas, numa reflexo aperfeioadora do sistema jurdico, prpria do advento do ps-positivismo, Bonavides ressalta a contribuio de Alexy:
Para tanto, contriburam sobremodo o alemo Alexy e tambm alguns publicistas da Espanha e Itlia, receptivos aos progressos da Nova Hermenutica e s tendncias axiolgicas de compreenso do fenmeno constitucional, cada vez mais atado considerao dos valores e fundamentao do ordenamento jurdico, conjugando, assim, em bases axiolgicas, a Lei com o Direito, ao contrrio do que costumavam fazer os clssicos do positivismo, preconceitualmente adverso juridicidade dos princpios e, por isso mesmo, abraados, por inteiro, a uma perspectiva lastimavelmente empobrecedora da teoria sobre a normatividade do 224 Direito.

Assim, o sistema jurdico deve ser entendido como um modelo combinado de regras e princpios. Ao nvel dos princpios pertencem todos os princpios relevantes/vlidos para as decises de direitos fundamentais tomadas sob o lume da Constituio, sendo que esta relevncia/validade detectada quando o princpio pode ser apresentado como argumento favorvel ou contrrio deciso, atendida a pretenso de correo. O acervo bsico dos princpios que outorgam direitos fundamentais pode ser determinado pelas disposies de direito fundamental que conferem um direito subjetivo, pois a cada uma delas est ligado, pelo menos, um princpio deste tipo. Os princpios podem estar ou no adscritos s

disposies constitucionais, dependendo de seu contedo, existindo clusulas de restrio que

222

A relao, ordenao e diferenciao entre direitos individuais e bens coletivos no ser objeto de estudo neste trabalho, sendo apenas ressaltada a dificuldade em se alcanar um consenso acerca deste assunto, j que isto depende diretamente de um acordo em relao ao que ou no justo, portanto, enquanto existir dissenso no mbito da teoria da justia, a ordenao de direitos individuais e bens coletivos continuar sendo polmica. Alexy, em princpio, advoga em defesa de uma precedncia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos. Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Traducin de Jorge M. Sea. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. p. 179/207. 223 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 109. 224 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 238.

96 autorizam a limitao de direitos fundamentais com base em princpios. Assim, diz-se que um princpio tem hierarquia constitucional de primeiro grau quando pode limitar um direito fundamental garantido sem reserva, e que tem hierarquia de segundo grau se somente em conjunto com uma norma de competncia estatuda em uma disposio de reserva pode limitar um direito fundamental.225 Ao nvel das regras pertencem aquelas verificadas quando, atravs de uma disposio de direito fundamental, tem-se alguma determinao relacionada com as exigncias de princpios contrapostos. As disposies de direito fundamental tm, portanto, um carter duplo, pois instituem os dois tipos de normas, regras ou princpios, sendo possveis normas de direito fundamental que sejam regras com previso de clusula restritiva referente a princpios e, portanto, sujeitas ponderao.226 Como so, tanto os princpios como as regras, normas constitucionais, no existe uma relao especfica de preferncia entre os dois nveis. Mas, de forma geral, segundo Alexy, vale a regra de precedncia conforme a qual o nvel das regras precede o dos princpios, exceto se as razes para decises diversas das tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm invoquem o princpio de sujeio Constituio. Sobre a fora das razes em questo recorre-se argumentao de direito fundamental.227 Para se entender melhor a teoria dos princpios preciso aproxim-la da teoria dos valores (juzo de valor/critrio de valorao), e desta forma mostrar que o problema das relaes de prioridade entre princpios corresponde com o problema de uma hierarquia dos valores.228

225 226

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 130-132. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 134-135. 227 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 135. 228 Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. p. 145.

97 2.5.2 A teoria dos princpios e a teoria dos valores frente ao conceito de ponderao

As semelhanas entre princpios e valores so muitas, pois, por um lado, como ocorre nos princpios, no mbito dos valores tambm possvel falar-se em coliso e ponderao entre os mesmos. Por outro lado, o cumprimento gradual dos princpios tem equivalncia na realizao gradual dos valores. Os princpios, por se tratarem de mandados de dever ser e de otimizao, tm um conceito deontolgico. J os valores, por no terem a caracterstica de mandado, mas sim de bom, bem como de critrios para que algo seja qualificado como bom, tm um conceito axiolgico. Portanto, como o modelo dos valores corresponde ao modelo dos princpios, a diferena entre ambos fica reduzida a uma caracterstica, qual seja, o carter axiolgico mbito do bom do primeiro e o carter deontolgico mbito do dever ser do ltimo. Enquanto o modelo dos valores define o que prima facie melhor, o modelo dos princpios indica o que prima facie devido.229 Dentro da teoria dos valores, deve ser feita a diferenciao entre juzo de valor e critrio de valor, a fim de facilitar o entendimento dos termos. O juzo de valor expressa que algo tem um valor, e pode ser de trs formas: classificatrio quando algo qualificado como bom, mau ou neutro; o comparativo permite valoraes mais diferenciadas, sendo utilizado para dizer se um objeto tem um valor superior ou igual ao de outro objeto; e o mtrico permite uma valorao mais exata, pois faz uso de nmeros para indicar a valorao atribuda ao objeto, como acontece com a moeda. J, os critrios de valor, por sua vez, podem ser de vrios tipos mesmo quando relacionados com um mesmo objeto, o que ocasiona coliso entre eles e exige que seja estabelecida uma relao, a fim de determinar qual a valorao global daquele objeto. Por objetos de valorao so compreendidos aqueles passveis de serem submetidos aos critrios de valorao, e podem ser, inclusive, situaes de regulao jurdica,

229

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 139/141.

98 sendo importante ressaltar que no o objeto, mas sim o critrio de valorao, que recebe a designao de valor.230 Para o Direito Constitucional os juzos de valor comparativos so os mais importantes, pois a relao entre eles e os critrios de valorao conduzem determinao da relao entre princpios e valor. Quando restam contrapostos dois critrios de valorao, e no aplicvel o juzo de valor mtrico, aplica-se a ponderao, sendo que a soluo ser o resultado de uma valorao global, a qual considera todos os critrios vigentes de valorao.231 A ponderao necessria diante da dificuldade em se determinar uma hierarquia de valores de ordem estrita ou forte, ou seja, no possvel ordenar os valores de forma que cada caso seja conduzido precisamente a um resultado, uma vez que os pesos e intensidades de realizao de todos os princpios e valores no podem ser expressados de forma calculvel. Diante desta dificuldade, Alexy diz ser possvel a elaborao de uma ordem hierrquica fraca/dbil entre os valores e princpios, ou seja, de uma teoria fraca, desde que sejam considerados trs elementos, quais sejam: um sistema de condies de prioridade; um sistema de estruturas de ponderao; e um sistema de prioridades prima facie.232 Um sistema de condies de prioridade faz com que a resoluo de colises entre princpios, em casos concretos, possa estabelecer relaes de prioridade que sejam importantes para as decises de novos casos, revelando, tambm, sua identidade com o princpio da universalidade.233 Alexy explica a utilidade deste sistema e sua relao com um procedimento de argumentao jurdica:
As condies de prioridade estabelecidas at o momento em um sistema jurdico e as regras que lhe correspondem, proporcionam informao sobre
230 231

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 143-144. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 146. 232 Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. p. 146. 233 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 182.

99
o peso relativo dos princpios. Todavia, devido possibilidade de novos casos com novas combinaes de caractersticas, no se pode construir com sua ajuda uma teoria que determine para cada caso precisamente uma deciso. Mas de qualquer maneira, abrem a possibilidade de um procedimento de argumentao que no se daria sem elas. Este procedimento, desde j, deve ser includo em uma teoria completa da argumentao jurdica.234

Num sistema de estruturas de ponderao, estas derivam da considerao dos princpios como mandados de otimizao que exigem, relativamente s possibilidades fticas e jurdicas, uma realizao na maior medida possvel. Enquanto as possibilidades fticas remetem aos princpios de adequao e de necessidade, nas possibilidades jurdicas a obrigao de otimizao corresponde ao princpio da proporcionalidade explcito na lei de ponderao, segundo a qual, quanto mais alto for o grau de descumprimento de um princpio, maior dever ser a importncia do cumprimento do outro. Com isso entende-se que o princpio da proporcionalidade, formado pelos princpios de adequao, de necessidade e da ponderao, segue-se logicamente do carter principal das normas, sendo que o raciocnio inverso tambm verdadeiro. Isso significa que uma teoria dos princpios conduz a estruturas da argumentao racional, ficando claro o quanto a teoria dos princpios precisa ser complementada por uma teoria da argumentao jurdica.235 O ltimo elemento de uma teoria fraca de princpios um sistema de prioridades prima facie, no qual a prioridade de um princpio sobre outro no definitiva e pode ser alterada, desde que quem pretenda modificar essa prioridade se encarregue da importncia da prova. Mais uma vez resta clara a dependncia existente entre a teoria fraca de princpios e a

234

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Las condiciones de prioridad establecidas hasta el momento em un sistema jurdico y las reglas que se corresponden con ellas proporcionan informacin sobre el peso relativo de los princpios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de caractersticas, no se puede construir con su ayuda una teoria que determine para cada caso precisamente una decisin. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento de argumentacin que no se daria sin ellas. Este procedimiento, desde luego, debe ser includo en una teoria completa de la argumentacin jurdica. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. p. 147. 235 Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. p. 147.

100 argumentao.236 Diante destas consideraes, mesmo defendendo a impossibilidade de uma teoria forte dos princpios, Alexy no perde a esperana e nem a confiana em sua teoria da argumentao, afirmando que se considerados em conjunto os nveis das regras e dos princpios, bem como a teoria da argumentao jurdica, no preciso abandonar por completo a idia de uma nica resposta correta. Os participantes de um discurso jurdico, cujas afirmaes e fundamentaes tm um sentido pleno, devem elevar a pretenso de que a sua resposta a nica correta, sem considerar se isto ou no possvel. Desta forma, os debatedores consideram a sua resposta como uma idia reguladora, pressupondo que em alguns casos possvel que haja uma nica resposta correta, mas que no se sabe em quais casos isso ocorre, de modo que vale a pena procurar encontrar a nica resposta correta em cada caso.237

2.5.3 O conceito amplo de direito fundamental

Aps a formulao dos conceitos at aqui mostrados, o autor entende que o termo direito fundamental no deve ser visto apenas como aquele referente aos direitos individuais, e, numa perspectiva ampliada, reconhece a existncia do direito fundamental como um todo, o qual um feixe de distintas posies de direito fundamental, posies estas que tm em comum sua adscrio a uma disposio de direito fundamental. Assim, unio de um feixe de posies em um direito fundamental corresponde a adscrio de um feixe de normas a uma disposio de direito fundamental, sendo que estas normas podem ser tanto regras como princpios. 238

236 237

Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 182. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prtica. p. 151. 238 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 241.

101 As referidas normas e posies podem ser dividas em trs tipos, de acordo com: 1) as posies no sistema das posies jurdicas bsicas; 2) seu grau de generalidade; e 3) seu carter de regras ou princpios, ou seja, se so definitivas ou prima facie. Entre as relaes que podem resultar entre estas normas e princpios, esto: a relao de preciso existente entre a liberdade jurdica de fazer e a liberdade de eleio da abordagem do problema e das mximas metodolgicas; a relao de meio/fim, que atribui um papel decisivo s normas de procedimento e organizao; e a mais importante, a relao de ponderao, a qual corresponde lei de coliso entre uma posio prima facie e uma posio definitiva. Para que se efetive a passagem da posio prima facie para definitiva devem ser comparadas vrias posies prima facie, bem como estas e princpios referentes a bens coletivos, desde que sejam relevantes no caso em anlise.239 Conforme o exposto, percebe-se que o direito fundamental como um todo, conceituado por Alexy, inclui em seu feixe tanto posies definitivas como prima facie, vinculadas reciprocamente nas trs formas de relao e adscritas a uma disposio de direito fundamental. Este conceito , ainda, dinmico, est necessariamente vinculado com o complexo normativo, e traz fundamentos/razes para suas prprias posies definitivas.240

2.5.4 A argumentao de direito fundamental e o sistema jurdico

As normas de direito fundamental so importantes para o sistema jurdico sob dois aspectos, o da sua fundamentao formal e o da sua fundamentao material. A fundamentao formal resulta da posio que elas ocupam no topo da estrutura escalonada do ordenamento jurdico, e deve, em conjunto com a fundamentao material, servir de base para um sistema jurdico misto material-procedimental. Este modelo de sistema jurdico tem o
239 240

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 243. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 244.

102 ncleo de sua parte procedimental formado pelas normas sobre o procedimento legislativo, e, entre seus elementos materiais, a determinao dos fins do Estado. Assim, os direitos fundamentais e as normas de direito fundamental so materialmente fundamentais porque com eles so tomadas decises sobre a estrutura normativa bsica da sociedade e do Estado.241 A questo a ser respondida versa sobre como as normas de direito fundamental exercem um papel central no sistema jurdico e o que isto significa para a estrutura do sistema. Para esta anlise relevante entender que, alm de ser um sistema de normas, o sistema jurdico tambm um sistema de posies e relaes. Na formulao das respostas s questes apresentadas urge considerar que a influncia dos direitos fundamentais no se restringe relao entre Estado e cidado, mas alcana, entre outros, os direitos de proteo frente aos concidados, referindo-se, portanto, tambm relao entre cidados, e influenciando a interpretao do direito privado. A esta relao o autor chama de efeito horizontal do direito fundamental242, ou seja, seu efeito contra terceiros.243 As normas de direito fundamental influenciam todos os mbitos do Direito, e isso gera efeitos de grande alcance para o carter do sistema jurdico. O primeiro destes efeitos consiste na limitao dos contedos possveis do direito ordinrio, fazendo do sistema jurdico um sistema materialmente determinado pela Constituio. Outro efeito resulta do tipo da referida determinao material do sistema, a qual depende das normas de direito fundamental que, por sua vez, necessitam do recurso da ponderao viabilizando sua aplicao. Como a ponderao um procedimento aberto, j que nem sempre conduz a uma nica soluo, da mesma forma o sistema jurdico se apresenta como um sistema aberto. O ltimo efeito especialmente relevante se refere ao tipo de abertura do sistema, pois, em sendo ele composto

241 242

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 505. O modelo de efeito horizontal do direito fundamental apresentado por Alexy divide-se em trs nveis que tm uma relao de implicao recproca, sendo eles: o dos deveres do Estado; o dos direitos frente ao Estado; e o das relaes jurdicas entre sujeitos de direito privado. Sobre isso, ver Teora de los derechos fundamentales, p. 515 e seguintes. 243 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 506.

103 por normas de direito fundamental, tambm um sistema aberto para a moral, j que trata de conceitos bsicos da filosofia prtica, como dignidade, liberdade e igualdade, cuja ponderao nos conduz, ainda, aos problemas relativos justia.244 A determinao material aberta do sistema jurdico leva ao raciocnio acerca do equilbrio entre as competncias do legislador e do Tribunal Constitucional, que no caso brasileiro o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe controlar, inclusive, o mbito do legislativo. Para a determinao do alcance da competncia de controle do Tribunal Constitucional faz-se o uso conjunto de trs nveis de argumentao: segundo a argumentao material, a medida da competncia de controle nos casos concretos determinada pela importncia dos princpios de direito fundamental neles decisivos; conforme a argumentao de nvel funcional ou de competncia, so consideradas as propriedades reais ou supostas dos sujeitos de deciso; e, por fim, trata-se de argumentao metodolgica e epistemolgica quando, fazendo-se uso de diversas teses ou teorias, so expostos argumentos favorveis ou contrrios fundamentao racional das decises de direito fundamental. Portanto, a competncia de controle do Tribunal Constitucional depende principalmente da segurana com a qual se pode fundamentar a existncia de uma posio de direito fundamental, o que conduz a uma relao entre argumentao e deciso.245 A problemtica acerca da racionalidade da fundamentao jurdica est estreitamente ligada questo sobre a fundamentao dos juzos prticos gerais, ou dos juzos morais. Como no so possveis teorias morais materiais que ofeream uma nica resposta a cada questo moral, mas so possveis teorias morais procedimentais que formulem regras ou condies da argumentao ou da deciso prtica racional. Uma verso promissora de teoria moral procedimental, conforme a proposta de Alexy, a do discurso prtico geral. 246

244 245

Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 525. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 527-529. 246 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 530.

104 Em tempo, ao procurar estabelecer diferenas entre as propriedades dos sujeitos de deciso (legislativo e Tribunal Constitucional) a serem consideradas na argumentao funcional ou de competncia, Alexy utiliza como exemplo, de um lado, a fora da legitimao democrtica do legislador parlamentar, uma maior capacidade para julgar adequadamente casos complexos, a maior aceitao de suas decises, e de outro lado, o maior nvel de imparcialidade do Tribunal Constitucional, sua aptido especifica para decidir questes de direitos e sua menor submisso s presses do momento. Tais exemplos fazem com que, voltando-se o pensamento para a realidade brasileira, sejam lembradas as crticas que o Supremo Tribunal Federal vem recebendo ao longo dos ltimos anos, mostrando-se cada vez mais passvel de sofrer influncias externas de vrios tipos, inclusive presses polticas.247 No obstante a polmica que pode circundar a atuao de um Tribunal Constitucional, compete a ele a argumentao e a deciso em questes de direito fundamental, pois, como geralmente vige a tese segundo a qual somente inserida na moldura do sistema jurdico que a razo prtica, a qual vincula racionalmente a argumentao e a deciso, pode prosperar. Assim, razovel a institucionalizao de uma justia constitucional cujas decises devem ser justificadas e criticadas em um discurso de direito fundamental racional.248 Com base nos dados trazidos at aqui, no terceiro captulo procurar-se- realizar a aproximao terica entre Alexy e Ferrajoli, principalmente no mbito da identificao que uma teoria racional da argumentao jurdica pode ter com uma teoria do Direito que segue os moldes da desenhada pelo garantismo jurdico.

247

Nesse sentido ver a crtica formulada por CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 178/179. 248 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 531.

105

ARGUMENTAO

GARANTISMO:

UMA

FERRAMENTA

HERMENUTICA PARA O NEOCONSTITUCIONALISMO

Razo, irm do Amor e da Justia, Mais uma vez escuta a minha prece. a voz dum corao que te apetece, Duma alma livre s a ti submissa. Por ti que a poeira movedia De astros, sis e mundos permanece; E por ti que a virtude prevalece, E a flor do herosmo medra e via. Por ti, na arena trgica, as naes buscam a liberdade entre clares; e os que olham o futuro e cismam, mudos, Por ti podem sofrer e no se abatem, Me de filhos robustos que combatem Tendo o teu nome escrito em seus escudos! Hino Razo (Antero de Quenta)

A atividade judiciria essencial ordem jurdica, seja ela qual for, e especialmente no Estado moderno, no qual o Poder Judicirio tem como funo primordial a interpretao e aplicao da lei nos dissdios possveis entre cidados ou entre estes e o Estado. O que caracteriza o judicirio como um poder estatal a sua autonomia na esfera da competncia que lhe atribuda pela Constituio, ou seja, a de julgar. Nos Estados modernos, portanto, no existe poder legalmente no obstante a possibilidade de que isto ocorra de forma escusa capaz de obrigar tribunais e magistrados a proferirem sentenas que fujam ao que regem suas conscincias.249 Todavia, em que pese a separao entre os poderes estatais, executivo, legislativo e judicirio, efetivamente ocorre uma interpenetrao de funes, o que resulta em dificuldades quando se tenta estabelecer uma rgida diferenciao entre legislao e poder judicante, e

249

AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 34 ed. So Paulo: Globo, 1995. p. 200-201.

106 por este motivo que boas leis precisam de bons juzes para lhes conferirem o devido valor. Saber o que ser um bom juiz, como este precisa agir para fazer o Direito progredir e para adaptar a ordem jurdica formulada evoluo das circunstncias, como haver de concorrer pacificao dos litgios, em que medida suas prprias concepes influenciaro no exerccio de suas funes, ou ainda, qual a metodologia apta a torn-lo socialmente til e eficaz na composio dos conflitos250, so questes que afligem juristas e a sociedade em geral. Tais questionamentos, acredita-se, no chegam a ser retricos, todavia, ainda no foram encontradas respostas capazes de exaurir a discusso, longe disso, trata-se de um campo prspero, frtil, de onde podem ser extrados longos debates e interessantes concluses. Nesta dissertao, imbuda pelo esprito intrigante que os questionamentos levantados criam naqueles que se interessam por um Direito correto para todos, foram eleitas como foco as teorias do garantismo jurdico, de Luigi Ferrajoli, e da argumentao jurdica racional, de Robert Alexy, por se tratarem de autores que buscam, atravs da leitura do sistema jurdico vigente, a realizao da democracia, dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. No decorrer deste ltimo captulo, procurar-se- fazer uma aproximao entre as duas teorias, a fim de se investigar a viabilizao da aplicao da teoria garantista atravs da teoria da argumentao jurdica racional. Mais pontualmente, tratar-se- do discurso jurdico como meio de aplicao da lei vlida e da relao entre o garantismo jurdico e as regras e formas de justificao propostas por Alexy.

3.1. A teoria geral do garantismo jurdico como uma escolha substancial

250

Cf. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e hermenutica material no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 13-14.

107 A teoria geral do garantismo jurdico faz uma leitura do sistema constitucional vigente em pases que, como o Brasil, adotaram constituies rgidas, que prevem a organizao de um Estado social, a constitucionalizao dos direitos fundamentais e dos princpios jurdicos, bem como a valorizao do contedo da norma legal, representando uma organizao poltico-jurdica ideal, cuja realizao deve ser perseguida por estas sociedades regidas por uma legislao garantista ps-positivista, j que sua concretizao, conforme o modelo ideal teorizado, infelizmente, ainda est distante de se tornar realidade, devido a problemas relacionados prxis poltico-jurdica estagnada no modelo positivista formal contaminado por ideologias tpicas da elite. Como assevera Zagrebelsky:
Se o positivismo no tem sido abandonado na teoria nem na prtica jurdica do tempo presente, e se os juristas continuam considerando seu labor basicamente como um servio lei, ainda que integrada com a lei constitucional, no porque ainda possa ser vlido na nova situao, seno porque as ideologias jurdicas so adaptveis. A supervivncia ideolgica do positivismo jurdico um exemplo da fora de inrcia das grandes concepes jurdicas, que, com freqncia, continuam operando como resduos, inclusive quando j perderam sua razo de ser em decorrncia da troca das circunstancias que originalmente as justificaram.251

Quando se fala em ideologia, no se est olvidando de que este termo possui duas conotaes, uma boa e outra ruim, todavia, no caso da ideologia exercida pela parte da sociedade interessada em fazer uma leitura do Estado Democrtico de Direito que ignore a ineficcia da legislao social e tenha a atual realidade defasada como dever-ser, a sim o termo se apresenta da forma mais negativa possvel. Como classificaria Bobbio, est-se diante de uma ideologia conservadora, em oposio progressista, pois no lugar de dar resultado a

251

Traduo feita pela mestranda do original: Si el positivismo todava no h sido abandonado ni en la teoria ni en la prtica jurdica del tiempo presente, y si los juristas continan considerando su labor basicamente como un servio a la ley, aunque integrada con la lei constitucional, no es porque an pueda ser vlido en la nueva situacin, sino porque las ideologias jurdicas son adaptables. La supervivencia ideolgicado positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurdicas, que a menudo continan operando como resduos, incluso cuando ya han perdido su razn de ser a causa del cambio de las circunstancias que originalmente las haban justificado. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos e justicia. Trad. Marina Grecn. Madrid: Trotta, 1995. p. 41.

108 uma avaliao negativa da realidade atual e buscar influir sobre ela para mud-la, a ideologia do tipo conservador faz uma avaliao positiva e se prope a exercer influncia no sentido de conserv-la.252 Bonavides relembra, ainda, que o positivismo jurdico puramente formal kelseniano, ao fazer vlido todo contedo constitucional que respeita os procedimentos legalmente previstos, ocasiona a coincidncia absoluta dos termos legalidade e legitimidade, fazendo legtimo Estado de Direito todo ordenamento estatal ou jurdico, inclusive o Estado nacionalsocialista de Hitler, assim sendo, a juridicidade pura transformou-se em ajuridicidade total.253 Ensina, ainda, que:
Urge sobretudo que a juridicidade das Constituies no seja diminuda; juridicidade, que no abstrata nem insulvel, porquanto reside j na fora normativa da Constituio-lei, j na prpria normatividade da esfera ftica, reino da Constituio-realidade. Pela teoria material da Constituio, a Constituio-realidade se comunica Constituio-lei para fazer firme e incontrastvel a observncia, a autoridade e a fora imperativa desta ltima, 254 produzindo uma perfeita adequao do constitucional ao real.

Assim, no basta que os Estados sociais formulem as constituies, mas necessrio que lhes reconheam a legitimidade e as cumpram substancialmente, para que no restem relegadas categoria de constituies do texto e da forma, e sim que se concretizem como constituies da realidade e do Direito.255 Afinal, na ausncia de atendimento aos direitos sociais bsicos, o que faz parte da devastadora realidade brasileira, configura-se o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais do Estado social, e, desta maneira, vo-se revelando as grandes causas de instabilidade e ilegitimidade das constituies. Resgatar e valorizar a Constituio como documento que constitui a sociedade o
252

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Compilao Nello Morra. Trad. e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. p. 223. 253 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 151. 254 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 162.
255

Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 162.

109 que o garantismo busca representar, primordialmente em decorrncia da necessidade da existncia de um ncleo jurdico fundamental capaz de reger a vida em comunidade, e que tem a funo de fixar a forma e a unidade poltica das tarefas estatais, os procedimentos para resoluo de conflitos emergentes, elencando os limites materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formao poltico/jurdico do Estado256. Segundo explica Streck:
A Constituio passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenutico que conformar a interpretao do restante do sistema jurdico (...) apontando para a realizao da ordem poltica e social de uma comunidade, colocando disposio os mecanismos para a concretizaodo conjunto de objetivos traados no seu texto normativo deontolgico. Por isso, as Constituies Sociais devem ser interpretadas diferentemente das Constituies Liberais. O plus normativo representado pelo Estado Democrtico de Direito resulta como um marco definidor de um constitucionalismo que soma a regulao social com o resgate das promessas da modernidade.257 (grifo do original)

Desta forma, no que diz respeito interpretao dela prpria e de todas as normas posicionadas em nvel inferior na escala hierrquica da legislao, a Constituio pspositivista passa a desempenhar o papel mais intenso dentro do sistema jurdico baseado no amparo incansvel dos direitos fundamentais das pessoas e dos grupos sociais, em especial daqueles que ocupam posio minoritria na sociedade.

3.2 A influncia do constitucionalismo sobre Ferrajoli e Alexy: o incio de uma aproximao terica

Entre as principais caractersticas do Estado de Direito, como conceito genrico,

256 257

Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 34. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise, p. 245-246.

110 esto o imprio da lei, a separao de poderes, a legalidade da Administrao e o respeito aos direitos e liberdades fundamentais. Contudo, quando se limita o conceito para Estado constitucional, ocorre uma especificao das peculiaridades pertinentes, sendo que, nesse caso, ganha relevncia a idia da limitao e controle dos poderes, inclusive do legislativo, abolindo-se a supremacia absoluta e incondicionada da lei, passando a ter lugar um procedimento efetivo de controle de constitucionalidade das leis e dos poderes em geral, para que o fundamento do poder no se localize na fora, mas sim no Direito.258 As Constituies contemporneas objetivam remediar os efeitos causados pelo legislador mecanizado, efeitos estes que so destrutivos ao ordenamento jurdico, gerando a mecanizao do Direito, sendo que a premissa para que esta operao curativa possa alcanar xito o restabelecimento de uma noo mais profunda do Direito, relativamente quela viso reducionista do positivismo legislativo. A unidade do ordenamento se d no conjunto de princpios e valores constitucionais superiores, sobre os quais existe um consenso social suficientemente amplo. A lei, acostumada a ser nica medida de todas as coisas no campo jurdico, cede espao Constituio, a qual assume a importante funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras, subdivididas e heterogneas, mas que se submetem a aspectos estruturais de convivncia poltica e social.259 Portanto, o ncleo do constitucionalismo consiste em conceber uma norma suprema, fonte direta de direitos e obrigaes, com aplicabilidade imediata por todos os operadores jurdicos, podendo ser imposta frente a qualquer outra norma e, sobremaneira, com um rico contedo repleto de valores, direitos fundamentais e princpios, ou seja, o conjunto normativo j no informa apenas quem detm o poder e como o exerce, mas tambm o que pode ou deve ser decidido. Desta forma, o constitucionalismo contemporneo pode ser determinado conforme a tese de Alexy, de maneira geral, pelo maior valor dado a conceitos antes
258 259

Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998. p. 32-33. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos e justicia, p. 39.

111 preteridos diante de outros, como o caso dos princpios em oposio s regras, da ponderao em relao subsuno, dos juzes em oposio aos legisladores, e da Constituio em relao s leis. Todavia, uma teoria to complexa no pode ser simplificada em to poucas frases, j que cabem consideraes do tipo: o maior valor dado aos princpios deve-se a que estes devem ser considerados no juzo de validade das leis relevantes em cada caso; a ponderao merece destaque por ser o meio mais razovel de aplicao dos princpios, o qual cede espao aos argumentos e s razes, a fim de buscar o peso relativo de certo princpio em determinada situao; a valorizao dos juzes tem a finalidade de provocar o controle da tarefa legislativa, essencial, mas nem sempre fiel aos preceitos materiais constitucionais; e por fim, concedendo maior valor Constituio no se objetiva desprezar a lei, mas apenas ressaltar que esta ltima carece de autonomia, j que sempre ter que ser avalizada ante a instncia superior daquela.260 Assim, Prieto Sanchs percebe que o que parece decisivo a substancializao ou rematerializao das constituies, as quais refletem uma unidade material e j no tm por objeto somente a distribuio formal dos poderes, mas esto dotadas de contedo material condicionante da validade das leis. A Constituio no se restringe ao status de fonte das fontes do Direito, fonte mediata e imediata, em sentido pleno. As normas constitucionais apresentam a mesma fora jurdica e, para saber o que fazer, o juiz deve analisar as circunstncias do caso em tela e, fundamentando sua deciso, optar por um dos critrios em conflito, isto no significando que futuramente, em caso semelhante, a deciso deva ser a mesma. Deste modo, explica-se perfeitamente o protagonismo dos juzes no Estado constitucional, uma vez que o Direito jurisdio tem evoludo condio de universal, e a aplicao da Constituio por parte dos juzes implica uma transformao do modo de julgar, atravs da exigncia de ponderao e, por conseguinte, de justificao racional da deciso

260

Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos, p. 35-36.

112 aceitvel em cada caso concreto, sendo que os elementos de justificao so o que garante a impossibilidade dos juzes atuarem de maneira arbitrria.261

3.2.1 O garantismo e a argumentao jurdica racional como teorias do Estado constitucional

Diante do exposto sobre o Estado constitucional, e das caractersticas pertinentes ao garantismo jurdico, percebe-se a identidade entre ambos. Sendo o garantismo uma teoria baseada na tutela de todos os direitos fundamentais, de liberdade e sociais, estabelecidos pela ordem constitucional vigente e, desta forma, objetivando a maior concretizao possvel da Constituio de um pas, resta evidente seu carter construtivo e enriquecedor de tese voltada para o Estado constitucional. A preocupao de Ferrajoli com a redefinio dos termos vitais do Estado Democrtico de Direito regido por uma Constituio rgida, a fim de ressaltar o mago material dos mesmos, valorizando sua substncia, seu contedo, nas trs acepes destacadas do termo garantismo jurdico, reflete a condio deste como uma releitura do Estado de Direito a partir do especial destaque merecido pela Contituio, conforme ser relembrado a seguir. Assim, como um modelo normativo de Direito, sua primeira acepo, o garantismo epistemologicamente entendido como um sistema de poder mnimo, politicamente como uma tcnica de tutela que pode minimizar a violncia e maximizar a liberdade, e juridicamente como um sistema de vnculos impostos ao poder punitivo do Estado em garantia dos direitos dos cidados. Pode-se, portanto, qualificar o sistema jurdico como sendo mais ou menos garantista, conforme o quanto suas prticas efetivas correspondem aos mandamentos da Constituio. Na condio de uma teoria jurdica da validade e da efetividade, sua segunda acepo, a expresso garantismo mantm separados o ser e o dever ser no Direito, atentando

261

Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos, p. 36/39-40.

113 para divergncias entre direito vlido e direito efetivo, e compreendendo crticas internas ao universo limitado pelo direito positivo vigente, visando a deslegitimaao interna das normas carentes de validade, conforme o crivo material das normas constitucionais. Por fim, a terceira acepo do garantismo designa uma filosofia poltica que impe ao Direito e ao Estado a carga da justificao externa, conforme aos bens e aos interesses constitucionalmente previstos, cuja tutela e garantia constituem precisamente a finalidade de ambos e esto geralmente declarados em forma normativa nas Constituies. Trata-se do modelo de doutrina poltica heteropoitica, ou seja, o Estado apenas um meio que se legitima ao ter a finalidade de preservao e promoo de direitos e garantias individuais e, como tal, utiliza-se das instituies jurdicas e polticas apenas por necessidade, para satisfao dos interesses vitais dos cidados. Destarte, Ferrajoli conclui, conforme exposto no primeiro captulo, que o constitucionalismo o resultado da positivao dos direitos fundamentais como limites e vnculos substanciais legislao positiva.262 De acordo com a lio de Ferrajoli, ao comentar o papel das garantias constitucionais destinadas difcil tarefa de assegurar a mxima correspondncia entre normatividade e efetividade na tutela dos direitos, compreende-se que:
O garantismo no tem nada a ver com a mera legalidade, o formalismo ou o processualismo. Antes, consiste na tutela dos direitos fundamentais: os quais da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolticos, que fundamentam e justificam a existncia daqueles artifcios como os chamou Hobbes que so o direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia.263

262 263

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 64-66. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: El garantismo no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo. Antes bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistncia, de los derechos individuales a los colectivos representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican la existncia de aquellos artificios como los llam Hobbes que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la democracia. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 29.

114 Tambm a teoria da argumentao jurdica racional essencialmente constitucional, j que elaborada para servir tal modelo de Estado de Direito, no qual possvel a aplicao de um discurso baseado na racionalidade, na acuidade dos direitos fundamentais e no carter prima facie dos princpios. Alexy, citando o exemplo da Alemanha, diz que num Estado Constitucional Democrtico podem ser distinguidas duas concepes de sistema jurdico, legalismo e constitucionalismo. Num Estado legalista d-se maior valor s normas no lugar dos valores, subsuno frente ponderao, independncia do direito ordinrio antes da onipresena da Constituio, e autonomia do legislador democrtico dentro do marco constitucional no lugar da onipotncia judicial apoiada na Constituio. De acordo com o ponto de vista constitucionalista, a Constituio contm, em seu captulo sobre direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores que, enquanto constitucionais, so vlidos para todos os mbitos do Direito e direcionam a legislao, a administrao e a justia, exercendo um efeito de irradiao sobre todo o direito ordinrio. Este efeito ganha importncia crucial na medida em que se entende que o papel da Constituio no limitado ao de parmetro formal, mas que a mesma proporciona um contedo substancial ao sistema jurdico, o que fica explcito atravs de conceitos como os de dignidade, liberdade, igualdade, Estado de Direito, democracia e Estado social.264 Nesta linha de raciocnio, a semelhana dos pensamentos de Alexy e Ferrajoli resta clara, uma vez que ambos tm seus trabalhos voltados para a efetivao do Estado constitucional em todos os seus aspectos, principalmente nos mais substanciais, e, para isso, conceberam teorias ideais e no imediatamente concretizveis em todos os pases, mas que devem encontrar sua utilidade na tarefa de guiar a conscincia jurdica (e poltica) no sentido de busca, no tempo presente, pela mxima realizao possvel da Constituio e dos direitos fundamentais dos cidados.

264

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 159-160.

115 3.3 O sistema de garantias e o modelo de ordenamento jurdico em trs nveis caminhos que conduzem valorizao dos direitos fundamentais

Conforme o que antes foi relatado, percebe-se que os autores em estudo tm o constitucionalismo como ponto de partida e chegada para suas idias, ou seja, formularam teorias baseadas no modelo de Estado constitucional e, ao mesmo, tempo, voltadas para servilo de forma positiva. Contudo, os caminhos traados, em que pese a possibilidade de serem entrecruzados, como se busca fazer aqui, no so idnticos, inclusive pelo carter diferenciado das duas teorias, uma teoria do Direito e do Estado e outra teoria do Direito e da argumentao. Todavia, no que tange aos direitos fundamentais, tanto Alexy quanto Ferrajoli publicaram obras especficas sobre o tema, ambas com o ttulo Teoria de los derechos fundamentales, e so justamente estas preocupaes que tornam possvel que esses autores se completem, sendo necessrio apenas ressaltar a diferena essencial entre ambos, seu posicionamento em relao aproximao forosa entre Direito e moral, o que ser feito mais adiante. Como uma das caractersticas aproximativas entre as teorias est a observncia de critrios de proteo aos direitos fundamentais, categoria de direitos esta tida como uma das principais contribuies para concepo do ordenamento jurdico e do constitucionalismo da forma como se d hoje, e como foi referenciado acima, uma vez que proporcionam a quantificao da concretizao da Constituio, estabelecendo quais matrias so afeitas ao poder legislativo e o que o judicirio deve garantir. Ferrajoli desenvolve uma teoria ocupada com a tutela dos direitos fundamentais dos cidados atravs do cumprimento das garantias constitucionalmente previstas em benefcio destes direitos, sendo que eles formam o centro do Direito como um sistema de garantias. Ele conceitua diretos fundamentais como sendo todos os direitos subjetivos que correspondem

116 universalmente a todos os seres humanos, enquanto dotados do status de pessoas, cidados ou pessoas com capacidade de fazer.265 Trata-se de um conceito que tem a inteno de ser ideologicamente neutro, de carter formal e universal, vlido para qualquer ordenamento jurdico, e, como o prprio autor entende, estreitamente relacionado ao princpio da igualdade jurdica, que se traduz, nos nveis formal e substancial, como a igualdade dos direitos fundamentais.266 A questo que, no obstante a coerncia da teoria de Ferrajoli, sendo incomum que algum operador jurdico duvide da preponderncia das normas constitucionais sobre as demais normas, sua aplicao permanece ineficaz, principalmente devido a um certo constrangimento geral pela pouca familiaridade em se resolver conflitos entre regras e princpios. Portanto, mostra-se imperioso que se reconhea a aplicabilidade imediata dos princpios, assim como seu carter informador e regulador, e, para tanto, seria festejada uma teoria dos direitos fundamentais que complementasse as idias garantistas, justificando a fora e o carter cogente dos princpios.267 A teoria dos direitos fundamentais de Alexy, a seu turno, caracterizada por ser uma teoria dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, ou seja, uma teoria de determinados direitos fundamentais positivados, tambm uma teoria jurdica, por ser uma teoria do direito positivo de um determinado ordenamento jurdico, e uma teoria geral, por se referir a todos os direitos fundamentais de determinado tipo. A concepo desta teoria jurdica geral dos direitos fundamentais expressa um ideal terico, indicando uma teoria integrativa que alcance, da forma mais ampla possvel, os enunciados gerais verdadeiros ou corretos, que possam ser formulados nas trs dimenses, vinculando-os otimamente.268 Como visto, a fim de viabilizar a compreenso e a aplicao das normas de direitos

265 266

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 19. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 906-908. 267 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 62. 268 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 28/35.

117 fundamentais, Alexy formula uma teoria dos princpios, a qual considera que regras e princpios so espcies do gnero norma, e que podem ser diferenciados pelo grau de generalidade, sendo que nos princpios ele relativamente alto e nas regras relativamente baixo. A condio para que uma norma seja considerada regra, como acontece no garantismo jurdico, a sua validade e, em sendo vlida, que no seja objeto de exceo, devendo ser aplicada com a utilizao do recurso da subsuno.269 Neste sentido, Zagrebelsky acrescenta que:
Se o direito atual est composto de regras e princpios, cabe observar que as normas legislativas so predominantemente regras, enquanto que as normas constitucionais sobre direitos e sobre a justia so predominantemente princpios (...). Por isso, distinguir os princpios das regras significa, em grande medida, distinguir a Constituio da lei.270

Os princpios, por outro lado, so mandados de otimizao, e sua forma de aplicao a ponderao, uma vez que a teoria dos princpios delineada por Alexy uma teoria dbil, ou seja, ele entende no ser possvel a determinao de uma escala hierrquica dos princpios, sendo que, em cada caso, quando houver coliso entre princpios, deve-se buscar descobrir quais tm maior ou menor valor, sendo que a aplicao de algum deles em maior medida deve corresponder aplicao de outro em menor escala. Todavia, para que a prioridade de um princpio sobre outro seja alterada, necessrio que quem queira modificar esta prioridade se encarregue de comprovar a correo de seu posicionamento.271 Alexy pontua, ainda, que:
A soluo da coliso entre princpios consiste melhor em que, tendo em conta as circunstancias do caso, estabelece-se entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A determinao da relao de precedncia condicionada consiste em que, considerando-se o caso, indicam-se as condies sob as quais um princpio precede ao outro. Sob
269 270

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 162-166. Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Si el derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios (...). Por ello, distinguir los princpios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la ley. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos e justicia, p. 110. 271 Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 167-171.

118
outras condies, a questo da precedncia pode ser solucionada inversamente.272

Desta forma, para que se resolva a questo da aplicao dos princpios de forma racional pois o autor afirma que renunciar ao nvel dos princpios seria equivalente a uma renncia da racionalidade, considerando-se suas caractersticas de mandados de otimizao, deve-se recorrer argumentao jurdica, e por este motivo que Alexy, orientado pelo conceito de razo prtica, elabora seu modelo de sistema jurdico em trs nveis regras, princpios e procedimentos, como forma de argumentar em favor do constitucionalismo. Lembra-se, ainda, que o autor tambm utiliza, demonstrando sua preocupao especial com a realizao do constitucionalismo atravs da aplicao das normas de direito fundamental, termos especficos como princpios de direito fundamental e argumentao de direito fundamental.273 Em que pese as crticas possveis contra essa concepo elstica dos princpios, ela parece capaz de propiciar a originalmente pretendida impresso de coerncia e unicidade do ordenamento jurdico, demonstrando uma funcionalidade patente, uma vez que os princpios constitucionais devem orientar a atividade estatal em todas os campos, impedindo a prevalncia de normas infraconstitucionais desprovidas de pertinncia material com a principiologia constitucional, conjugando-se os instrumentos terico prticos disponibilizados por Luigi Ferrajoli e Robert Alexy274. em razo dos argumentos apresentados que se entende que as teorias em estudo so complementares, j que a organizao do sistema de normas da forma como Alexy o concebe, bem como sua teoria dbil dos princpios, parecem

272

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: La solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias Del caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada inversamente. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 91. 273 Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 172-173. 274 ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico?, p. 67.

119 servir como meio de estruturao da teoria do garantismo jurdico, em especial na valorizao e aplicao dos direitos fundamentais como parmetros de validade das leis hierarquicamente inferiores.

3.3.1 O procedimento pautado na razo

Quando Ferrajoli explica o uso do termo razo no ttulo de sua principal obra, Diritto e Ragione (1989), ele apresenta trs sentidos275 para a palavra, a razo no Direito, a razo do Direito, e a razo do direito penal. No primeiro sentido, razo designa o tema da racionalidade das decises, ou seja, do sistema de regras elaborado sobretudo pela tradio liberal e que fundamenta tambm sobre o conhecimento, antes que somente sobre a autoridade, os processos de imposio de sanes. Tal fundamento cognoscitivo, trao central do garantismo (penal), requer que a definio legislativa da conduta punvel seja levada a cabo com referncia a fatos empricos exatamente indicados e no a valores, bem como que sua investigao jurisdicional ocorra atravs de asseres sujeitas verificao da acusao e expostas ao contraditrio, e no por meio de valoraes que, como tais, no so nem verificveis e nem refutveis. Trata-se, portanto, de um sistema de minimizao do poder e maximizao do saber judicial. No segundo sentido, a palavra razo designa o tema da justia penal, ou seja, da qualidade, da quantidade e da necessidade das penas e das proibies, considerando a separao entre Direito e moral, relacionando-se com a fundamentao externa ou poltica dos direitos, a qual est ligada aos valores, interesses e finalidades extrajudiciais. No terceiro sentido, o termo razo designa a validade ou coerncia lgica interna de cada sistema positivo, entre seus princpios

275

Os trs sentido para o termo razo so apresentado por Ferrajoli ainda no prlogo da obra Diritto e Ragione, e por isso mesmo se referem mais diretamente ao garantismo penal, objeto principal do livro, mas isso no reduz sua validade para compreenso do tema num mbito mais amplo, como o da teoria geral do garantismo, desenvolvida pelo autor na parte final da mesma obra.

120 normativos superiores e suas normas e prticas inferiores, e representa o fundamento interno ou jurdico da legitimidade da legislao e da jurisdio, vlida para vincular normativamente a coerncia com os seus princpios, tratando-se de um sistema constitucional de legalidade.276 Assim, o modelo garantista de legalidade passa por uma reviso terica, baseada na reflexo destas trs acepes do termo razo as quais, por sua vez, contaminam as trs acepes do termo garantismo, redefinindo suas bases epistemolgicas, seus critrios de justificao tico-poltica e as tcnicas normativas idneas para lhe assegurar um satisfatrio grau de efetividade.277 Nesta senda, atendendo exigncia de racionalidade, Alexy reafirma a necessidade de um procedimento que, como pressuposto do modelo de sistema jurdico em trs nveis, assegure a racionalidade e que possa ser agregado aos nveis das regras e dos princpios com a finalidade de suprir as lacunas, e acredita que, tendo em vista a exposta racionalidade da pertena das regras e dos princpios ao ordenamento jurdico, o modelo de sistema jurdico em trs nveis o que assegura mxima razo prtica ao Direito. A elaborao do referido procedimento, por sua vez, objeto da teoria da argumentao jurdica. Tendo em vista, destarte, que em todos os casos complexos ou duvidosos se mostram imperiosas algumas valoraes, as quais no podem ser obtidas necessariamente do material dotado de autoridade, e, portanto, precisam ser submetidas a um controle racional, que o autor alemo acredita no discurso prtico racional como uma verso especialmente promissora de uma teoria moral procedimental, j que o ncleo da teoria do discurso um sistema de regras e princpios do discurso, cuja estrita observao assegura a racionalidade da argumentao e seus resultados.278 Desta feita, com a Constituio servindo de parmetro formal e material para

276 277

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 22. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 23. 278 Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 174-175.

121 produo e interpretao de todas as normas infraconstitucionais, torna-se clara a importncia e centralidade merecida pelas idias (pelos ideais) garantistas, sendo que, neste mecanismo terico do garantismo, a argumentao jurdica racional de Alexy pode atuar como facilitadora, pontualmente no que se refere releitura feita por Ferrajoli do termo validade, o qual passa a ter como caracterstica o cunho substancial, e na valorizao do papel desempenhado pelo juiz dentro do sistema jurdico. Antes que se de continuidade exposio dos pontos de contato entre as teorias em tela, faz-se necessrio um parnteses para que se apresente o principal motivo de afastamento terico entre as duas teorias, a relao entre Direito e moral.

3.4 A moral como distanciamento terico entre Ferrajoli e Alexy uma reflexo necessria

Se h uma divergncia essencial entre os dois tericos pesquisados nesta dissertao, e que merece ser destacada, a referente ao posicionamento tomado em relao moral e sua ligao com o Direito, pois, enquanto Ferrajoli busca resolver as antinomias do Direito utilizando somente recursos internos a ele e se mantendo fiel ao entendimento positivista kelseniano da rigorosa separao entre Direito e moral, Alexy admite a importncia da teoria dos valores enquanto meio de compreenso do sistema normativo subdividido em regras e princpios, uma vez que, invariavelmente, nas questes jurdicas complexas, certos princpios iro refletir alguma moral. Como j foi exposto, para Ferrajoli a moral e o Direito devem ser vistos como conceitos separados, pois o garantismo, entendido como uma doutrina filosfico-poltica, baseia-se na rgida separao entre Direito e moral, validade e justia, ou ainda, ponto de vista externo (tico-poltico) e ponto de vista interno (jurdico). A opo entre estes dois ltimos

122 pontos de vista, o interno e o externo, significa a prpria caracterizao de uma teoria, pois se tratam de princpios de legitimao, jurdica ou moral, sendo que, para a teoria garantista, o Estado de Direito deve ser politicamente justificado por fins completamente externos a si mesmo, normalmente declarados de forma normativa nas constituies, mas, sempre satisfeitos de maneira irremediavelmente incompleta, em razo da no realizao total dos fins e valores justificantes. O Estado de Direito deveria, ento, afastar-se de teorias contaminadas pela moral, que se concebem como fontes de legitimao do ser do Direito e que preterem o dever-ser poltico, primordialmente defendido pelo garantismo jurdico, pois, como os fins externos nunca so totalmente satisfeitos, forma-se uma aporia que, infelizmente, no reconhecida pelos sistemas de governo, os quais deveriam autodenominar-se com honestidade como democracia imperfeita, socialismo imperfeito, ou ainda, liberalismo imperfeito, e, assim no agindo, acabam se reduzindo a ideologias de legitimao que trocam os valores ideais do Estado e do Direito pelos reais, o dever ser poltico pelo ser jurdico e pelo ser de fato dos poderes institucionalizados, ocasionando a perda do carter instrumental do Estado de Direito e sua transformao em fim, ou seja, em poder auto-justificvel. Alexy, por outro lado, no enxerga os mesmos malefcios, apontados por Ferrajoli, na aproximao entre Direito e moral. Para o autor da teoria da argumentao jurdica, no Estado constitucional o sistema jurdico contm postulados morais fundamentais que assumem a forma de direitos fundamentais, mesmo que as liberdades garantidas mediante estes direitos impeam que se possa ir muito longe na identificao do Direito com convices morais no compartilhadas por todos, e cuja aceitao total no possa ser pretendida. Desta maneira, no entender de Alexy, o Estado constitucional democrtico resolve a antiga relao de tenso entre Direito e moral, o que pode ser visualizado, inclusive, quando o autor conceitua Direito como sendo a juno de trs elementos a legalidade conforme o

123 ordenamento (institucionalidade do Direito), a eficcia social (facticidade do Direito) e a correo quanto ao contedo (moralidade do Direito) demonstrando mais uma vez o quanto sua teoria est ligada moral, em especial no que se refere a pretenso de correo da deciso jurdica, pois tal pretenso estabelece uma conexo necessria entre o Direito e a moral, j que faz parecer necessrio que o Direito inclua uma pretenso de justia.279 Em que pese a crena dos positivistas no fato de que, mesmo que todos os sistemas jurdicos minimamente desenvolvidos contenham normas com estruturas de princpios, no conseqncia necessria a conexo entre Direito e moral, e que a incorporao de princpios fundamentais da moderna moral do Direito e do Estado tem sua base justamente no direito positivo, ainda assim, Alexy afirma, seguramente, que a presena necessria de princpios em um sistema jurdico conduz a uma conexo imperiosa entre Direito e moral, constituindo esta a sua tese moral. 280 A tese moral tem como pressuposto uma proposio dbil sobre a conexo necessria entre Direito e moral, segundo a qual existe uma relao forosa entre o Direito e alguma moral, ao contrrio do que seria defendido por uma verso forte, que diria existir uma ligao obrigatria entre o Direito e a moral correta. A validade da tese moral justificada porque, entre os princpios que devem ser considerados em casos duvidosos, a fim de que seja satisfeita a pretenso de correo, sempre existem alguns que pertencem a alguma moral. Ressalta o autor, ainda, que tais princpios no precisam ser to abstratos como os de liberdade ou do Estado de Direito, mas que freqentemente podem ser relativamente concretos, como o da proteo do meio ambiente ou da discriminao racial, sendo apenas importante a percepo da existncia de alguma moral, seja ela correta ou no. No obstante a alegao de que possvel a influncia da moral em uma deciso no contrariar frontalmente o positivismo jurdico, j que seus tericos diriam que em casos complexos o juiz deve
279 280

Cf. ALEXY, Robert. Manuel Atienza entrevista a Robert Alexy, p. 9-10/34. Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 79.

124 utilizar recursos extrajurdicos, como ocorre na deciso apoiada em princpios morais, o ponto crucial desta questo a condio dos princpios, de acordo com a tese da incorporao necessria, de elementos constitutivos do sistema jurdicos, alm de alguns deles imperiosamente pertencerem a alguma moral, conforme a tese moral. Assim, para Alexy, considerando que princpios de contedo moral se incorporam ao Direito, pode-se dizer que o juiz decide sobre a base da razo moral, quando a referncia o contedo, bem como sobre a base das razes jurdicas, relativamente ao ponto de vista formal.281

3.5 O discurso jurdico racional como meio de aplicao da lei vlida

Um importantssimo ponto de contato entre as duas teorias em estudo a concepo que ambas fazem do termo validade, no que se refere validade das normas, em especial das normas infraconstitucionais. Como j foi ressaltado no decorrer deste trabalho, a teoria geral do garantismo jurdico tem como uma de suas principais realizaes tericas a (re)definio da validade jurdica, expresso que anteriormente era confundida com vigncia, sendo utilizada apenas para designar se uma norma existia formalmente no mundo jurdico ou no. Num Estado constitucional substancialmente de Direito, contudo, este conceito insuficiente para concretizao da Constituio, a qual precisa ter seus preceitos, principalmente os direitos fundamentais, integralmente tutelados e opostos a qualquer tentativa de ao pautada unicamente no poder ou na autoridade. No Estado constitucional garantista, que tem carter social, vigora a regra segundo a qual nem sobre tudo de pode deixar de decidir, nem sequer por maioria, valorizando-se os direitos fundamentais, individuais e coletivos, dos cidados, e,

281

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 79-80.

125 portanto, saber definir se uma norma vlida ou no, se deve ser aplicada ou no, torna-se primordial neste tipo de ordenamento. Outrossim, Cademartori esclarece que o termo validade deve ser diferenciado dos termos justia, eficcia e vigncia, sendo que a norma considerada vlida quando seu contedo no contradiz nenhuma outra norma hierarquicamente superior.282 Desta forma, funo do juiz aplicar e do jurista interpretar a norma conforme os critrios garantistas de validade, a fim de que se possa exercer um Direito legtimo. Interessante notar que, em que pese sua negativa em aceitar a ligao entre Direito e moral, Ferrajoli admite que, no modelo de Estado sobre o qual desenvolve sua teoria, ao realizar um juzo de validade de alguma norma o magistrado estar exercendo uma ao crtica e valorativa, uma vez que os parmetros de validade inseridos na Constituio so valores carentes de uma definio precisa, como igualdade, liberdade, dignidade, entre outros.283 Tambm Alexy demonstrou preocupao com a extenso do significado da validade do Direito, sendo que desenvolveu seu estudo acerca deste assunto especfico em trs etapas, sendo que cada um dos conceitos de validade corresponde a um elemento do conceito de Direito: eficcia social corresponde o conceito sociolgico; correo material corresponde o tico; e legalidade conforme ao ordenamento corresponde o jurdico. Tais conceitos so desenvolvidos em dois planos, o do sistema jurdico como um todo e o das normas isoladas.284 No primeiro caso, do conceito sociolgico de validade, afere-se que uma norma socialmente vlida se obedecida ou se aplicada uma sano no caso de desobedincia, sano esta entendida como o exerccio da coao fsica, ou seja, da coao estatal organizada

282 283

Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 79/80. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 876. 284 Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 87.

126 nos sistemas jurdicos desenvolvidos. Como a obedincia a uma norma pode ser total, parcial ou nula, tem-se que a eficcia social, ou validade social de uma norma pode ser medida em graus, devendo ser esclarecido que o autor define validade social preocupando-se com uma maior amplitude da norma, melhor dizendo, com o ordenamento jurdico como um todo. Em tempo, a validade social um assunto que deve ocupar o mbito da sociologia jurdica. Na segunda acepo de validade, a tica, o objeto a validade moral, segundo a qual uma norma vale moralmente quando est moralmente justificada. Este conceito relativo teoria do direito racional, sendo que nesta situao a validade da norma se baseia exclusivamente na sua correo, a qual deve ser demonstrada atravs de uma justificao moral.285 No terceiro ponto de vista, do conceito jurdico de validade, quando se pensa no sistema jurdico como um todo, h uma dependncia relativa a elementos do dois outros conceitos, j que no se pode falar em validade jurdica de um sistema que no tenha nenhuma validade social. Por outro lado, se um conceito de validade jurdica, que necessariamente tem que estar ligado a um sistema jurdico com alguma validade social, fica limitado a esta relao, sem incluir elementos da validade moral, trata-se de um conceito positivista, mas se so verificveis tambm elementos da validade moral no conceito de validade jurdica, est-se tratando de um conceito no positivista no sentido puro do termo. Todavia, possvel e necessria a formulao de um conceito estrito de validade jurdica, o qual poder ser oposto aos conceitos de validade social e moral para que se obtenha um conceito jurdico amplo de validade. A validade jurdica em sentido estrito verificvel, portanto, quando uma norma ditada pelo rgo competente, de acordo com o procedimento previsto e no causa leso a um Direito de nvel superior, ou seja, quando ditada conforme ao ordenamento.286 Ao definir validade jurdica em sentido estrito, Alexy disserta sobre as dificuldades
285 286

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 87-88. Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 89.

127 que envolvem o conceito quando se est pensando na validade do ordenamento jurdico como um todo, caso em que se tem que ponderar a respeito das teorias da norma fundamental. Todavia, o autor pensa tambm neste conceito direcionado para normas isoladas, inseridas num ordenamento vlido, e aqui que a definio interessa a esta dissertao. Assim sendo, uma norma isolada no perde sua validade jurdica por no ser freqentemente eficaz, sendo que a eficcia social da norma no condio para sua validade jurdica. No que concerne ao enfrentamento da validade jurdica com a validade moral, mantendo-se fiel a sua posio de defensor da relao entre Direito e moral, j que o sistema jurdico baseado em princpios que, via de regra, refletem alguma moral, Alexy diz que uma norma perde sua validade jurdica quando extremamente injusta.287 Diante de todos os elementos da teoria de Alexy, e como o mesmo fala na justia como uma condio para validade moral, parece possvel que se considere injusta aquela norma que no corresponde aos parmetros morais introduzidos na Constituio atravs dos princpios e dos direitos fundamentais e, em sendo desta forma, abstraindo-se o termo moral desta relao, possvel concluir que Ferrajoli e Alexy tm concepes de validade da norma muito semelhantes. Deve ser destacado que, para Alexy, o conceito de validade moral mais um dos elementos do conceito de validade jurdica, elemento este que faz a discusso sair do mbito do positivismo clssico, mas sem abandonar a idia de sistema jurdico ordenadamente hierarquizado. J na viso de Ferrajoli, a existncia de um contedo da norma a ser priorizado na aferio de validade tambm um recurso que o afasta do positivismo puramente formal, mesmo que ele no denomine este contedo como sendo moral, e transforma o garantismo em uma teoria ps-positivista. Todavia, no que concerne ao momento da aplicao da lei por parte do juiz, o autor italiano admite que este realiza um exerccio de valorao interna da norma. Portanto, em que pese a diferena de posicionamento entre os dois autores quanto a

287

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 91.

128 aceitao ou no da relao necessria entre moral e Direito, esta no deve ser uma arma utilizada para minar essa aproximao, j que se trata de uma questo cognoscitiva, importante, mas que no influencia diretamente no aproveitamento do procedimento argumentativo racional como mecanismo de aplicao da teoria do garantismo, uma vez que tanto Ferrajoli como Alexy reconhecem a existncia de princpios e direitos fundamentais no ordenamento, os quais trazem alguma valorao como parte integrante e essencial do sistema jurdico, seja na sua definio como acredita Alexy ou na sua aplicao judicial como cr Ferrajoli. De qualquer maneira, quando formula sua teoria da argumentao, Alexy confere absoluta importncia aos critrios de validade de um ordenamento jurdico, em especial se estes forem limitados constitucionalmente por normas de direito fundamental, o que permite o encaixe de sua teoria com o garantismo jurdico, como ser visto no ltimo ponto deste captulo. Antes de se pensar especificamente sobre a aferio da validade das normas, segundo os preceitos garantistas, com o auxlio do procedimento argumentativo racional, fazse mister relembrar a importncia da figura do juiz neste processo, o qual assume a responsabilidade de agente principal no controle da validade das normas.

3.5.1 A imperiosa valorizao do juiz

Os conceitos da teoria geral do garantismo, ricos em substancialidade, reforam o papel da jurisdio e resultam numa nova legitimao democrtica do poder judicirio e de sua independncia. A incorporao dos direitos fundamentais por parte das constituies reflete na relao entre o juiz e a lei, destinando jurisdio a funo de garantia do cidado

129 frente s violaes legalidade, em qualquer nvel, por parte dos poderes pblicos.288 Uma das grandes conseqncias de um Estado constitucionalista, no qual o ordenamento composto por regras e princpios, o fortalecimento da posio de todos os juizes, e no somente dos juzes dos Tribunais Constitucionais. Enquanto as regras formam o nico objeto com o qual os juzes precisam se ocupar, seu trabalho parece ficar reduzido a movimentos mecnicos para efetivao da subsuno silogstica, ou seja, tomar a premissa maior, que o suposto previsto na norma, aplic-la premissa menor, que o fato ou a conduta ajuizada, e obter a concluso, que a conseqncia jurdica aplicvel. Todavia, nem quando se trabalha apenas com regras a situao to simples, surgindo rotineiramente questes complexas que tornam insustentvel a imagem do juiz estritamente passivo e mecanicista, quanto mais quando se tem que aplicar normas constitucionais de carter substantivo, como so os princpios.289 A atuao jurisdicional mostra-se ainda mais complexa, pois freqentemente uma mesma situao pode ser enquadrada em preceitos constitucionais de sentido contrrio, como ocorre rotineiramente entre os direitos fundamentais honra e liberdade de expresso, por exemplo, entre os quais no existe uma delimitao precisa. Nesses momentos, cabe ao juiz, utilizando o recurso da ponderao, determinar quem deve triunfar no caso concreto. Prieto Sanchs alerta para o descabimento da preocupao demonstrada por alguns, de que os princpios se convertam a uma porta aberta ao ativismo judicial, pois o exerccio da ponderao no tem carter discricionrio, apesar de, sem dvida, conferir ao juiz maior liberdade em relao ao que acontece na aplicao tradicional das regras.290 Sobre a posio do juiz frente ao Direito, Zagrebelsky conclui que:
Hoje, certamente, os juzes tm uma grande responsabilidade na vida do Direito, desconhecida nos ordenamentos do Estado de Direito legislativo.
288 289

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 26. Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos, p. 62. 290 Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos, p. 63.

130
Mas, os juzes no so senhores do Direito, no mesmo sentido em que era o legislador no sculo passado. So, mais exatamente, os garantidores da complexidade estrutural do Direito no Estado constitucional, ou seja, os garantidores da necessria e malevel coexistncia entre lei, direitos e justia. E mais, poderamos afirmar como concluso que entre Estado constitucional e qualquer senhor do Direito existe uma radical incompatibilidade. O Direito no um objeto propriedade de um, seno que deve ser objeto de cuidado de todos.291

Com efeito, no dizer de Ferrajoli, a sujeio do juiz lei j no obedece aos padres do antigo paradigma positivista, segundo o qual o juiz sujeitava-se letra da lei, qualquer que fosse seu significado, trata-se sim de sujeio lei vlida, uma vez que coerente com a Constituio. Deste modo, a interpretao judicial da lei tambm sempre um juzo sobre a prpria lei, correspondendo tarefa do juiz de eleger os significados compatveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos. O juiz tem o dever de questionar a validade constitucional da norma, sujeitando-se Constituio, a qual lhe impe a obrigao de criticar as leis invlidas atravs de sua (re)interpretao em sentido constitucional ou da denncia de sua inconstitucionalidade.292 A garantia dos direitos fundamentais, tendo em vista que estes so de cada um e de todos, exige um juiz imparcial e independente, sem vnculos polticos e com liberdade para censurar os atos atravs dos quais as maiorias exercem os poderes. Assim, a atuao do judicirio legitimada pela funo de garantidor dos direitos fundamentais, justamente em razo da tangibilidade dos mesmos, sendo que, como conseqncia, viabiliza-se a maior realizao da democracia substancial.293 importante relembrar o alerta de Ferrajoli para o fato de que, num sistema jurdico
291

Traduo feita pela mestranda a partir da traduo utilizada: Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los seores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son ms exatamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es ms, podramos afirmar como conclusin que entre Estado constitucional y cualquier seor del derecho hay uma radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto propriedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos e justicia, p. 153. 292 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 26. 293 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil, p. 27.

131 garantista, guiado pelo conceito de validade material das normas, os parmetros de validade includos na Constituio de um Estado de Direito consistem efetivamente em valores, ou em termos carentes de denotao, bem como a verdade jurdica dos juzos de validade das leis nem sempre dotada de certeza. Sendo assim, cabe ao juiz, quando chamado a decidir, adotar uma postura crtica e valorativa das leis vigentes, a fim de caracteriz-las como vlidas ou no. Por tais motivos, entende Prieto Sanchs que se faz necessria e urgente a afinao dos instrumentos de justificao das decises, j que a doutrina da interpretao forma um novo ncleo do ordenamento jurdico, e que o centro de gravidade do Direito sofre deslocamentos: das disposies normativas interpretao; da autoridade do legislador s exigncias de justificao racional do juiz294. Desta forma, a justificao racional representa uma condio de legitimidade das decises.

3.5.2 O garantismo jurdico e os procedimentos de justificao

Como conseqncia da concepo de validade material da norma, e da correspondente valorizao da figura do juiz, a quem cabe realizar a aferio da mesma, entende-se que, neste caso, configura-se a utilidade do procedimento argumentativo racional como forma de justificao das decises judiciais. J foi visto, no decorrer do segundo captulo, que o discurso prtico geral racional apresenta limitaes, e, atravs das regras de transio, passa-se ao discurso jurdico, que tem como base aquele, mas apresenta uma maior possibilidade de certeza e correo dos resultados por estar diretamente relacionado s normas do ordenamento jurdico vigente, as quais exercem uma funo dupla ao terem em vista permitir solues em casos onde no h
294

PRIETO SANCHS, Luis. Ley, princpios, derechos, p. 65.

132 acordos discursivos, e garantir os pressupostos que tornam os discursos possveis. Outra caracterstica importante dos enunciados jurdicos a ser relembrada que, ao serem dotados de pretenso de correo, no devem ser apenas racionais, mas tambm racionalmente fundamentados no contexto de um ordenamento jurdico vigente. Note-se, mais uma vez, que Ferrajoli, ao conceber o garantismo como uma teoria que possibilita a crtica interna do Direito, atravs da verificao da validade material das normas, tambm deseja localizar, no interior do ordenamento, a justificao racional das normas e das decises jurdicas. Nesse sentido, para viabilizar o procedimento de argumentao jurdica racional, Alexy distingue dois aspectos na justificao das decises judiciais, a justificao interna e a justificao externa, as quais so representadas por um nmero de regras que a argumentao tem que seguir, e por um nmero de formas que a argumentao tem que assumir. Somente quando uma argumentao est de acordo com tais regras e formas que o resultado alcanado pode ser chamado de correto. Desta forma, as regras e formas do discurso jurdico constituem um critrio para correo das decises jurdicas.295 No que aduz justificao interna, conforme relatado anteriormente, esta se destina a formar uma ligao entre a norma e a descrio do fato, esclarecendo quais premissas tero de ser externamente justificadas. Aps o detalhamento das premissas a serem utilizadas, que acontece na justificao interna, o juzo de racionalidade da deciso dar-se- no mbito da justificao externa. Cabe justificao externa justificar as premissas utilizadas na justificao

interna, as quais podem ser enunciados empricos, regras de direito positivo e premissas que no so nem regras de direito positivo e nem enunciados empricos. A fundamentao dos enunciados empricos d-se por meio dos mtodos das cincias empricas, pela presuno racional ou pelas regras de nus da prova no processo. A fundamentao de uma regra de

295

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 217.

133 direito positivo feita atravs da demonstrao de sua conformidade com os critrios de validade do ordenamento jurdico. Por fim, para a fundamentao das premissas que no so nem regras de direito positivo e nem enunciados empricos, aplicada a argumentao jurdica.296 Alexy faz uma relao conforme a qual, na fundamentao de uma norma segundo os critrios de validade de um ordenamento jurdico pode ser necessrio interpretar as normas que definem os critrio de validade, o que ganha especial importncia se, entre os critrios de validade encontram-se limites constitucionais, como o caso de um rol de direitos fundamentais. Assim, a argumentao jurdica pode ser de importncia decisiva no s na interpretao de uma norma vlida, mas tambm no estabelecimento da validade desta norma.297 Conclui-se, desta relao, que num Estado constitucional de configurao garantista, no qual o critrio de validade das normas d-se por meio de limites constitucionais na forma de direitos fundamentais, a argumentao jurdica exerce papel essencial. Diante das modalidades de premissa, como exposto, feita uma reduo da justificao externa s premissas que no so nem afirmaes empricas nem regras da lei positiva, as quais tm como forma de fundamentao a argumentao jurdica. Entre estas premissas esto aquelas que, como referido acima, servem para o estabelecimento da validade das normas, como o caso dos princpios. As premissas que no so nem afirmaes empricas nem regras da lei positiva subdividem-se em: argumentao emprica; precedentes; dogmtica jurdica; interpretao; formas especiais de argumentos jurdicos; e argumentos prticos gerais. Os argumentos prticos gerais servem de base aos argumentos jurdicos como um todo, sendo que, na argumentao, sempre se pode recorrer a eles em ltima instncia. A argumentao emprica, em que pese ser relevante, muito complexa e ampla, por se referir a
296 297

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 226. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 227.

134 outros campos de conhecimento, o que exige a aplicao de mtodo interdisciplinar para fazer parte da argumentao jurdica, sendo que no so elaboradas formas especficas por Alexy.298 A primeira das formas de justificao externa a interpretao, a qual representada por cnones diversos, que so hierarquizados de diferentes formas por diferentes teorias. Alexy os considera formas de argumentos que caracterizam a estrutura do ordenamento jurdico, e que esto subdivididos em argumentos: hiostricos; comparativos; sistemticos; semnticos; genticos; e teleolgicos. Na interpretao de uma norma, os resultados alcanados variam de acordo com o cnone utilizado, o que fragiliza este tipo de justificao, motivo pelo qual existe a exigncia que certo argumento s ser completo se contiver todas as premissas pertencentes a esta forma, assim acontece a satisfao do requisito de saturao, previsto na regra J.6 que diz: Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os cnones de interpretao.299 A justificao externa atravs do uso de precedentes obedece ao princpio da universalidade, pois a exigncia de se tratar igualmente aos iguais faz parte da concepo de justia, sendo que admissvel que uma deciso se afaste de um precedente, desde que se cumpra a exigncia de argumentao.300 Como formas especiais de argumentos jurdicos, ainda, encontram-se o argumento a contrrio (J.15), a analogia (J.16) e a reduo ao absurdo (J.17), conforme no segundo captulo. Estas formas de justificao externa, como acontece com os cnones de interpretao, somente so racionais quanto saturadas, sendo que os enunciados inseridos ara saturao precisam ser fundamentados dentro do discurso jurdico.301 A interpretao, o uso dos precedentes e das formas especiais de argumentos

298 299

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 229. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 240. 300 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 178. 301 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 270.

135 jurdicos, contudo, so formas de justificao externa que no guardam relao especial com os critrios de uma teoria garantista, sendo que podem ser aplicadas a decises deste tipo, mas no a caracterizam da forma como se pretende demonstrar neste trabalho, para tanto recorrese argumentao dogmtica. Em tempo, relembra-se que, em que pese os precedentes estarem muito prximos dos enunciados dogmticos, a dogmtica tem seus enunciados elaborados de forma sistemtico-conceitual pela Cincia do Direito, consistindo em propostas de solues alternativas para casos abstratos, enquanto que as decises judiciais que criam precedentes, pelo contrrio, no apenas comunicam propostas, mas tambm servem para execuo de atos.302 Desta feita, a forma de justificao externa que atende diretamente ao estabelecimento da validade das normas, consoante os critrios da teoria garantista, a dogmtica jurdica, o que pode ser confirmado pela definio do termo, apresentada por Alexy:
(1) uma srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do direito, mas que no se podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao de coerncia mtua, (4) formam-se e discutem dentro de uma Cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) tm contedo normativo.303

Segundo uma classificao de carter provisrio, formulada por Alexy para explicar o papel dos argumentos dogmticos no discurso jurdico, so considerados enunciados da dogmtica jurdica: 304 1) As definies dos conceitos jurdicos genunos, cujo contedo normativo e depende da relao com as normas jurdicas para ter valor, como o caso dos conceitos de contrato, do ato administrativo e da legtima defesa, sendo que, por isso, referem-se a fatos institucionais, ou seja, que s existem se houver uma regra correspondente;

302 303

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 266. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 249. 304 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 250-252.

136 2) As definies de outros conceitos presentes nas normas jurdicas e empregados em suas interpretaes (regras de uso das palavras, como as teorias da culpa ou do dolo), quando tais definies forem estabelecidas, aceitas ou discutidas em uma Cincia do Direito que funcione institucionalmente; 3) Os enunciados que expressam uma norma no extrada da lei, quando aceitos ou discutidos no mbito da Cincia do Direito, configurando uma relao de dependncia com as convices existentes entre os cientistas do Direito. Como critrios no definitivos, cita-se: que o enunciado em questo no pode contradizer as normas vigentes; que possam ser apresentados, a favor deste enunciado, argumentos que possam apoiar-se em outras normas ou em enunciados j reconhecidos como dogmticos; e que o enunciado de referncia seja formulado na linguagem tcnico-jurdica. 4) As descries e caracterizaes de estados de coisas, quando sua produo, eliminao ou conservao sirva a normas individuais ou grupos de normas, ou para determinao de relaes de prioridade entre tais estados de coisas; e 5) As formulaes de princpios, os quais so enunciados normativos bastante genricos que, via de regra, precisam de premissas normativas adicionais e so limitados por outros princpios. Enquanto enunciados normativos, os princpios podem ser introduzidos na discusso como descries de estados de coisas em que tm vigncia. No uso dos enunciados dogmticos podem acontecer duas situaes. Na primeira, chamada fundamentao dogmtica pura, eles se seguem de outros enunciados dogmticos, que podem ser apenas enunciados empricos ou com a adio de normas jurdico-positivas. Na segunda situao, denominada de fundamentao dogmtica impura, so necessrias premissas normativas adicionais, os argumentos prticos de tipo geral. Ainda, o enunciado dogmtico pode ter um uso no-justificativo, que ocorre quando ele no posto em dvida, por constituir uma opinio dogmtica, sendo utilizado sem ser, ele prprio, fundamentado.

137 Esta posio se justifica pelo corolrio j comentado que ningum pode fundamentar tudo simultaneamente e, portanto, torna o uso no-justificado, inclusive, obrigatrio. Ter-se- um uso justificativo do enunciado dogmtico quando este for utilizado em uma fundamentao e justificado com outros argumentos.305 O que caracteriza os enunciados dogmticos o fato de poderem ser comprovados sistematicamente. Na comprovao sistemtica em sentido estrito questiona-se se o enunciado compatvel com os enunciados dogmticos j existentes e s normas jurdicas vigentes, na comprovao sistemtica em sentido amplo, se as decises a serem fundamentadas com o uso de enunciados dogmticos so compatveis com as normas jurdicas segundo pontos de vista prticos de tipo geral.306 Deve-se ressaltar que os enunciados dogmticos, em ltimo caso, devem ser fundamentados por enunciados prticos do tipo geral, que constitui sua base, mas a argumentao dogmtica no pode se reduzir argumentao prtica de tipo geral. Diante do exposto, so estas as regras da argumentao dogmtica:
J.10) Todo enunciado dogmtico, se posto em dvida, deve ser fundamentado mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prtico de tipo geral. J.11) Todo enunciado dogmtico deve enfrentar uma comprovao sistemtica, tanto em sentido estrito como em sentido amplo. J.12) Se so possveis argumentos dogmticos, devem ser usados.307

A dogmtica jurdica ainda cumpre uma srie de funes que justificam sua importncia na argumentao jurdica, quais sejam:308 1) Funo de estabilizao, porque, com a ajuda de enunciados dogmticos, certas solues de questes prticas se fixam e se fazem reprodutveis, o que possvel porque a dogmtica opera institucionalmente. Desta forma, a dogmatizao do Direito uma exigncia que deriva de princpios prticos gerais, em especial do princpio da universalidade. Isso no

305 306

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 253. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p 177. 307 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 257/264. 308 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 257-262.

138 significa que cada enunciado dogmtico que tenha sido aceito uma vez deva ser mantido por tempo ilimitado, mas sim que no pode ser abandonado sem justificativa, sendo que as razes em prol da nova soluo devem ser to boas que justifiquem o rompimento com a tradio, alm do que, quem prope a nova soluo deve suportar a carga da argumentao; 2) Funo de progresso, por ampliar o campo das discusses jurdicas. Esta possibilidade um argumento forte a favor do carter cientfico da dogmtica jurdica; 3) Funo de descarga, que se deve possibilidade de adotar, nas fundamentaes dogmticas, enunciados j comprovados e aceitos pelo menos de maneira provisria, uma vez que no necessria uma nova comprovao sem uma razo especial; O valor da funo de descarga limitado, dependendo do grau de otimizao de uma srie de variveis, como a simplicidade e preciso dos enunciados dogmticos, bem como da extenso de um consenso suficiente sobre esses enunciados. 4) Funo tcnica, pois a dogmtica desenvolve uma funo de informao, promovendo o ensino e a aprendizagem da matria jurdica, atravs da transmisso sistematizada do conhecimento; 5) Funo de controle, por envolver a eficcia dos princpios da universalidade e da justia. Segundo j foi mencionado, existem dois tipos de controle de consistncia, a comprovao sistemtica em sentido estrito ou em sentido amplo. Conforme a primeira forma, pode-se comprovar a compatibilidade lgica dos enunciados entre si, e, de acordo com a segunda forma, possvel a comprovao da compatibilidade prtica-geral das decises a serem fundamentadas por diferentes enunciados dogmticos. Ainda, como a dogmtica permite a deciso de casos relacionados com uma srie de outros casos, j decididos e por decidir, o grau de eficcia do princpio de universalidade aumentado, servindo aos fins da justia; e 6) Funo heurstica, uma vez que contm modelos de soluo, distines e pontos

139 de vista que no surgiriam se fosse sempre necessrio partir do incio, o que possibilita a sugesto de novas perguntas e respostas. Isso se deve sistematizao da reflexo, bem como ao fato de o estado de compreenso j alcanado nos problemas singulares ser sintetizado, possibilitando a generalizao da fecundidade das discusses e o conseqente incio de novos conhecimentos. Na medida em que cumprem suas funes e que remontam aos argumentos prticos de tipo geral, os argumentos dogmticos so racionais. Todavia, volta-se a ressaltar que, quando a dogmtica no usada como mecanismo para determinao do Direito nos campos da razo prtica e da moral, e passa a ser utilizada para encobrir o verdadeiro motivo ou o verdadeiro objetivo da deciso, deixa de ter este carter racional, pois, neste caso, tratase de fundamentao aparente. 309

309

Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 263.

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CONSIDERAES FINAIS

L bem no alto do dcimo segundo andar do Ano Vive uma louca chamada Esperana E ela pensa que quando todas as sirenas Todas as buzinas Todos os reco-recos tocarem Atira-se E delicioso vo! Ela ser encontrada miraculosamente inclume na calada, Outra vez criana... E em torno dela indagar o povo: Como teu nome, meninazinha de olhos verdes? E ela lhes dir ( preciso dizer-lhes tudo de novo!) Ela lhes dir bem devagarinho , para que no esqueam: O meu nome ES-PE-RAN-A... Esperana (Mrio Quintana)

Esse trabalho teve o intento de realizar uma aproximao terica entre o garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, a fim de perceber de que forma os mecanismos tericos daquele e prticos deste podem ser integrados para, conjugados, viabilizar a aplicao dos princpios constitucionais e a garantia dos direitos fundamentais. Como visto, a teoria geral do garantismo jurdico faz a leitura de um modelo de Estado de Direito no qual, no apenas as formas de produo do Direito contemporneo so programadas, mas tambm seus contedos substanciais, os quais so, mediante garantias, vinculados normativamente aos princpios previstos pelas constituies. Como modelo normativo de Direito, o garantismo o principal trao funcional do Estado de Direito constitucional, de Constituio rgida, a qual traz limites formais e substanciais ao exerccio dos poderes. Como uma teoria crtica do Direito, o garantismo redefine o conceito de validade jurdica, conferindo-lhe substancialidade, ou seja, a lei ser vlida se puder ser submetida ao parmetro de materialidade das normas superiores,

141 especialmente das normas constitucionais e, aceito isto, cabe ao juiz aplicar e ao jurista interpretar a norma conforme os critrios garantistas de validade, pois assim que se faz possvel a manipulao de um Direito legtimo, com a superao da limitao do intrprete letra da lei. Nesta senda, Ferrajoli defende, tambm, a possibilidade de desobedincia civil s leis materialmente invlidas. Por fim, como filosofia poltica, o garantismo permite a crtica e a deslegitimao externa das instituies jurdicas positivas, referindo-se a doutrinas polticas heteropoiticas, uma vez que a teoria garantista tem como pressuposto geral ser pessimista em relao ao poder, considerando-o um mal, pois, por se tratar de uma atribuio carente de limitaes, expe qualquer um que o detenha a acabar por exercer o despotismo. Desta forma, um Estado garantista ideal nada mais do que um Estado de Direito constitucional substancialmente democrtico, ou seja, dotado de garantias efetivas e baseado no princpio da maioria como fonte de legitimidade. Tal modelo de Estado tem como caractersticas a constitucionalizao de direitos naturais, presentes nas diversas declaraes de direitos e garantias, cujo exerccio e posse por parte do cidado devem ser assegurados a fim de se evitar o abuso de poder por parte dos governantes. Trata-se dos direitos fundamentais, que passam a constituir a base das democracias modernas. Para Ferrajoli, so os direitos fundamentais que proporcionam a mensurao da concretizao da Constituio, na medida em que so atendido ou no, e estabelecem quais matrias so afeitas ao poder legislativo e o que o poder judicirio deve garantir, mediante o controle de constitucionalidade material das normas. Buscando uma teoria da argumentao que fortalea os preceitos do garantismo jurdico e favorea sua aplicao prtica, estudou-se a teoria desenvolvida por Alexy, justamente por se tratar de uma teoria racional, com base na argumentao prtica geral, tambm racional, uma vez que conta com regras e formas de discurso racionalmente formuladas e aplicadas a questes prticas ou jurdicas, tornando vivel encontrar respostas

142 possveis e que atendam a pretenso de correo em cada caso concreto. Apresentando sua teoria do discurso prtico racional, Alexy chega s regras de transio, as quais auxiliam quando aparecem problemas que no so solucionveis com a argumentao prtica, devido aos seus limites, sendo necessrio que se recorra a outro tipo de discurso, quando se d a passagem do discurso prtico para o discurso jurdico. O respeito s regras do discurso conduz a um resultado racional, principalmente quando se trata de um enunciado jurdico, que deve ser racionalmente fundamentado dentro do prprio ordenamento jurdico, o que lhe atribu maior certeza e correo, j que est vinculado ao direito vigente. O procedimento argumentativo de Alexy recorre a dois expedientes, a justificao interna e a justificao externa. primeira forma de justificao cabe realizar a coneco entre a descrio do fato e a norma, expondo detalhadamente quais premissas tero que ser fundamentadas no processo de justificao externa, sendo que neste ltimo ocorrem os juzos de racionalidade das decises. Todavia, mesmo o discurso jurdico apresenta limitaes, uma vez que tem como base a argumentao prtica geral, e por isso mantm uma margem de incerteza irredutvel, o que no impede que, em cada situao jurdica, empreenda-se procura por uma soluo correta, lembrando-se que, para Alexy, no h sempre apenas uma nica resposta correta, ou discursivamente possvel, o que no desqualifica sua teoria. Alexy entende, ainda, que uma teoria da argumentao jurdica somente tem valor prtico inserida em uma teoria geral do Estado e do Direito, a qual tenha capacidade para reunir dois modelos de sistema jurdico. O primeiro, sistema de procedimentos, representa o lado ativo e composto pelo discurso prtico geral, pela criao estatal do Direito, pelo discurso jurdico e pelo processo judicial. O segundo, sistema de normas, o lado passivo e deve mostrar que o Direito no composto apenas por normas, mas tambm por princpios. Diante disso, o autor desenvolve sua teoria dos princpios, conforme a qual tanto as regras como os princpios so normas, e sua diferenciao essencial para determinar a forma

143 diferenciada de aplicao dos princpios, os quais devem ser aplicados seguindo a forma da ponderao, j que so mandados de otimizao, ou seja, sua aplicao precisa se dar na maior medida possvel. Enfim, observando-se as duas teorias que foram objeto desta dissertao, possvel visualizar algumas semelhanas fundamentais. A primeira delas o carter que ambas assumem de teorias do constitucionalismo, voltadas para o Estado em que parece decisiva a substancializao ou rematerializao das constituies, as quais refletem uma unidade material e j no tm por objeto somente a distribuio formal dos poderes, mas esto dotadas de contedo material condicionante da validade das leis. Outra semelhana que merece ser destacada, diretamente ligada anterior, a valorizao dos direitos fundamentais, que em Alexy se d por meio da teoria dos princpios. Ferrajoli, por sua vez, desenvolve uma teoria ocupada com a tutela dos direitos fundamentais dos cidados atravs do cumprimento das garantias constitucionalmente previstas em benefcio destes direitos, sendo que os mesmos formam o centro do Direito com um sistema de garantias. Alm disso, os autores em questo acreditam no emprego da racionalidade no sistema jurdico e na valorizao da figura do juiz como aplicador da norma. a relao entre Direito e moral que causa algum distanciamento entre as duas teorias, uma vez que Alexy aceita a existncia desta relao, j que os princpios sempre estaro representando alguma moral, j Alexy no pensa da mesma forma, mantendo-se fiel ao positivismo jurdico no que diz respeito rgida separao entre Direito e moral. Por fim, ao garantismo jurdico cabvel o procedimento de argumentao dogmtica desenvolvido por Alexy. No que se refere aos enunciados dogmticos, como o caso dos princpios, Alexy desenvolveu um procedimento de aplicao fundamentada em uma comprovao sistemtica, a qual atende aos ditames de validade substancial essenciais para a teoria do garantismo jurdico.

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