LILLECITO Massimo Franzoni

Parte I LILLECITO FONTE DI RESPONSABILIT CIVILE Titolo I IL FATTO COME ILLECITO CIVILE Capitolo I LA RESPONSABILIT CIVILE 1. Il concetto di responsabilit civile

La parola responsabilit deriva dal tardo latino respondere ed i giureconsulti di allora la consideravano come una reazione ad un ordine o ad un equilibrio violato. Ora il sostantivo accompagnato da aggettivi che ne precisano il significato e lambito di collocazione nellordinamento giuridico: responsabilit civile, penale, amministrativa, contabile, contrattuale, extracontrattuale, politica, morale. Si tratta di usi eterogenei del termine, spesso neppure riconducibili ad un minimo denominatore comune e neppure riferibili allimpiego terminologico fattone dal legislatore. Questo a causa della povert di linguaggio che ha imposto il medesimo vocabolo per esprimere significati tra loro diversi. Per indicare il concetto di responsabilit civile bene considerare che elemento caratteristico il collegamento stretto tra il concetto di responsabilit, inteso come fatto produttivo di obbligazione e le conseguenze che si riflettono sul patrimonio di un soggetto: la responsabilit esprime la soggezione del patrimonio di una persona alla soddisfazione di una pretesa altrui. Ci vale tanto per il fatto illecito (Art.2043) quanto per lillecito da inadempimento dellobbligazione (Art.1218); infatti entrambe le norme sul piano degli effetti prevedono che un soggetto tenuto a rispondere con lobbligazione risarcitoria. Ci che le distingue il presupposto: nel primo caso si in presenza di un fatto produttivo di un danno risarcibile che nasce proprio con la responsabilit, nel secondo la responsabilit conseguente ad uninattuazione di un rapporto. Questo collegamento allelemento della patrimonialit tuttavia non ancora sufficiente per definire la responsabilit civile in quanto comune anche alla responsabilit patrimoniale (Art.2740), la cui funzione quella di garantire la soddisfazione del creditore. Qui la responsabilit si qualifica quale mezzo di tutela del diritto del creditore sul patrimonio del debitore; si vincola il patrimonio di un soggetto alle sorti di unobbligazione gi sorta. Nella responsabilit patrimoniale essa si presenta come una situazione autonoma rispetto al rapporto obbligatorio dalla quale nasce e rispetto al quale non costituisce una fase necessaria ed attuale. Infatti ladempimento, come anche il rimedio dellesecuzione in forma specifica allinadempimento (con il quale il creditore consegue coattivamente la prestazione che forma oggetto dellobbligazione), escludono le conseguenze della responsabilit patrimoniale. Mentre la responsabilit civile connaturata allobbligazione e la qualifica tale sotto un duplice profilo: individua il soggetto responsabile e la rende esistente.

*La responsabilit civile sussiste se un certo evento dannoso si possa qualificare danno ingiusto o inadempimento e se questo possa essere imputato ad un soggetto responsabile. Non importa se levento sia derivato da una condotta o da una cosa, se il responsabile non sia lautore materiale del fatto o non sia stato a conoscenza del pregiudizio. Lessenziale che il danno sia ingiusto o che vi sia stato inadempimento e che vi sia un criterio legale per collegarlo ad un obbligato al risarcimento. Premettendo ci vediamo che la natura/funzione della responsabilit civile consiste in una tecnica per collegare ad un soggetto un evento dannoso con lausilio di un criterio di imputazione (colpevolezza, custodia, propriet), sussistendo il rapporto di causalit. Consta quindi di: criterio di imputazione dellevento, danno ingiusto o inadempimento. Dallaccertamento della responsabilit nasce il diritto al risarcimento del danno : i due istituiti, pur essendo luno la causa dellaltro (se manca un danno risarcibile viene meno anche lillecito e la responsabilit in quanto questa esiste solo quando sia la causa del risarcimento), conservano una propria autonomia perch rivolti a realizzare finalit diverse - Funzione responsabilit civile: risolvere il problema del se e del come rendere responsabile un soggetto di un certo fatto dannoso. Se poich occorre valutare quando il danno sia ingiusto e, di norma, astrattamente patrimoniale; come in quanto occorre verificare i requisiti richiesti dal criterio di imputazione applicabile al fatto in questione. - Funzione risarcimento del danno: risolvere il problema del quanto e del modo in cui compensare il danneggiato. Quanto nel senso che occorre stimare e liquidare lentit del pregiudizio inflitto alla vittima; modo nel senso che la riparazione pu avvenire per equivalente o mediante reintegrazione in forma specifica. *Alle diverse funzioni si accompagna la diversa struttura dellillecito e del danno!

2.

La responsabilit civile e la responsabilit penale

Lunico elemento comune tra responsabilit civile e penale il nome. In origine vi era una perfetta coincidenza tra le due dal momento che la Lex Aquilia ammetteva il risarcimento solo nei casi di condanna ad una pena. La separazione si accentuata con lelaborazione dei concetti di danno e di risarcimento resi autonomi da quelli di reato e di pena criminale, anche se ovviamente permane la comunanza di alcuni termini come quelli di illecito, antigiuridicit, colpa, dolo, rapporto di causalit.

Il sistema della responsabilit civile, destinato a regolare i rapporti tra i privati,

autonomo dal sistema di responsabilit penale, destinato ad assolvere una funzione pubblicistica pur potendo riflettersi anche sulle situazioni patrimoniali soggettive dei privati.

Cos mentre nellillecito civile il nucleo fondamentale rappresentato dalla clausola generale di ingiustizia del danno; nellillecito penale occorre che vi sia una norma che preveda un certo fatto come reato. Mentre la funzione della responsabilit civile quella di reagire ad un illecito che vede nel danno ingiusto o nellinadempimento il presupposto per la tutela della vittima, quindi mira a reagire ad una lesione procurata alla sfera del danneggiato; la funzione di quella penale di reagire contro un comportamento contrario alla legge poich in ci risiede lantisocialit da prevenire e reprimere. Mentre la responsabilit civile causa il risarcimento del danno, che tende a compensare la vittima per la perdita qualificata come danno risarcibile; quella penale importa la condanna ad una pena criminale, che mira a reprimere la condotta illegale punendo e rieducando il reo ed a garantire la tutela della collettivit impersonificata nello stato, rimovendo loffesa ricevuta dal reato. Il danno sempre civile, costituisce sempre una perdita per la vittima che il risarcimento rimuove; la pena sempre pubblica, costituisce sempre un rimedio che lo stato infligge nellinteresse pubblico! E diverso il bene tutelato dalle due responsabilit, cos molti reati non hanno rispondenza in alcun illecito civile e viceversa. Mentre il risarcimento d luogo ad un rapporto tutto interno ai soggetti venuti in contatto per via del fatto illecito o dellobbligazione inadempiuta; la funzione dello stato si limita a controllare le modalit di svolgimento di tale rapporto affinch sia equilibrato lo spostamento patrimoniale oggetto dellobbligazione risarcitoria. La condanna ad una pena fa nascere un rapporto diretto tra stato e reo perch la sua espiazione deve avvenire sotto il diretto controllo dellautorit ed anche perch costituisce esercizio del potere pubblicistico finalizzato a garantire la pacifica convivenza nellinteresse generale.

3.

La responsabilit civile, amministrativa e contabile

La responsabilit civile, amministrativa e contabile non hanno nulla in comune, se non gli effetti, in quanto per tutte la conseguenza il risarcimento del danno. La responsabilit amministrativa e quella contabile designano le ipotesi nelle quali il pubblico funzionario chiamato a rispondere per violazione di norme pubblicistiche e della contabilit dello stato, il cui giudizio devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti. sono forme di responsabilit pubblicistiche, analogamente a quella penale, rispetto alle quali ben delineato lelemento della sanzione per la condotta illecita. Rientrano nella responsabilit interna della pubblica amministrazione che si verifica quando il fatto del funzionario cagiona un danno a terzi cos da impegnare la responsabilit dellente di appartenenza, o quando cagiona un danno patrimoniale allente. Si contrappongono quindi alla responsabilit esterna della pubblica amministrazione, ossia alla sua responsabilit civile Il presupposto che il danno sia colposamente cagionato allamministrazione, salve le ipotesi nelle quali richiesto il dolo o la colpa grave.

4.

La responsabilit civile come responsabilit contrattuale ed extracontrattuale

Larea della responsabilit civile si individua nella responsabilit aquiliana o da fatto illecito p extracontrattuale. Dal punto di vista strutturale, come anche sul piano della disciplina la responsabilit extracontrattuale si distingue da quella contrattuale. Infatti - Responsabilit Contrattuale: una conseguenza patologica di un preesistente obbligo inadempiuto (Art.1218) e limputazione del debitore oggettiva e quindi questa responsabilit pi gravosa. - Responsabilit Extracontrattuale: nasce con lobbligazione risarcitoria (Art.1173) e limputazione si fonda su diversi criteri tra i quali predomina la colpa. La responsabilit civile assume il ruolo di concetto di genere rispetto alle due specie, che comunque tendono a soddisfare una medesima funzione: la compensazione della vittima.

5.

La responsabilit civile e la responsabilit da illecito concorrenziale

La disciplina tipica della concorrenza sleale stata introdotta con il codice civile del 1942 e diverge da quella della responsabilit civile: gli atti di concorrenza sleale, previsti dallArt.2598, sono giuridicamente fatti illeciti ma tuttavia c una duplice caratteristica che li differenzia dai fatti illeciti in genere previsti dallArt.2043 - non occorre perch latto possa essere qualificato come atto di concorrenza sleale la prova del dolo o della colpa dellimprenditore che lha commesso - non occorre che latto di concorrenza sleale abbia cagionato un danno allimprenditore concorrente, essendo sufficiente la mera idoneit dellatto a cagionare danno la differenza dipende dalle qualit dellautore e dalle conseguenze che producono! Inoltre nella disciplina concorrenziale non si deve indagare circa lelemento della colpevolezza del responsabile, perch si presume. Inoltre la concorrenza sleale si pone quale autonoma disciplina capace di individuare un bene specifico da tutelare, ossia la reciproca libert di concorrenza degli imprenditori, con due altrettanto specifiche forme, ossia linibitoria ed il risarcimento. lapplicazione della disciplina presuppone la ricorrenza del requisito soggettivo della qualifica imprenditoriale tra le parti oltre al requisito oggettivo desumibile dalla slealt del fatto. Che cosa accade se un fatto, oggettivamente qualificabile di concorrenza sleale, non pu esserlo anche soggettivamente per mancanza della qualifica di imprenditore del suo autore? La giurisprudenza ha cos inventato la formula della Sussidiariet Necessaria tra la disciplina dellillecito e quella della concorrenza: una certa condotta ancorch non sia direttamente censurabile con le norme sulla concorrenza sleale costituisce danno ingiusto ossia diviene un fatto illecito agli effetti dellArt.2043. Ed inoltre permette lapplicabilit in via sussidiaria della clausola generale dellingiustizia del danno laddove la concorrenza non sia invocabile per difetto dellelemento soggettivo dellagente.

 Non si tratta di applicare analogicamente una disciplina in un settore diverso da quello per il quale stata prevista, ma di valutare comparativamente i diversi interessi in conflitto. In definitiva lillecito concorrenziale tipico, perch produttivo di una responsabilit tipica contrapposta alla responsabilit civile che atipica. Tuttavia non incompatibile con questa: infatti la clausola generale dellingiustizia ben pu essere oggetto di protezione tanto nella forma dellillecito atipico, quanto nella forma dellillecito tipico qualora non ricorrano i requisiti soggettivi.

6.

Le fonti della responsabilit civile: la costituzione, il trattato istitutivo dellunione europea e gli altri trattati

Il sistema della responsabilit civile non si risolve nelle norme del Libro IV Titolo IX del codice civile, e ci per due ragioni - la formulazione dellArt.2043 quale clausola generale impone allinterprete di ricercare in altre norme i valori da tradurre in regole per la soluzione dei singoli conflitti, oltre che nei principi generali dellordinamento giuridico. - la responsabilit civile, seppur pensata in funzione dellatipicit dellillecito, prevede ipotesi tipiche di illecito rispetto alle quali dato il risarcimento del danno senza dover valutare se levento dannoso costituisca danno ingiusto. Il sistema delle fonti nella responsabilit civile assolve ad una duplice funzione - consente di attribuire il contenuto ed i limiti della clausola generale - consente di stabilire quando si applichi larticolo e quando invece si applicano altre norme ugualmente produttive del risarcimento del danno Le norme costituzionali cui fare riferimento sono quelle espressive dei valori fondamentali dellordinamento giuridico Art.2 e 3 Cost: per stabilire lambito di protezione delluomo con riferimento al limite della solidariet politica, economica e sociale, da coordinarsi con il principio di uguaglianza in senso formale e sostanziale Art.41.2 Cost: per affermare che lattivit umana deve essere diretta a realizzare unutilit sociale e non deve recare danno alla sicurezza, libert, dignit umana Art.21 Cost: per stabilire i limiti della manifestazione del pensiero e constatare quando sia stato leso un diritto della personalit Proprio il riferimento alle norme costituzionali ha portato uno spostamento di attenzione dai diritti patrimoniali allambito dei diritti non patrimoniali della persona. Ed stato proprio questo riferimento a far nascere la nuova categoria di danno esistenziale. Art.32 Cost: dal quale la giurisprudenza ha desunto lesistenza del diritto alla salute, tutelabile anche nei rapporti tra privati, in quanto espressivo di un valore fondamentale dellordinamento. Il diritto alla salute, quale diritto che comprende in s lintegrit psicofisica nelle sue pi diverse accezioni, ha innovato lambito del danno alla persona, ampliando la sfera degli interessi oggetto di tutela e la nozione di risarcibilit del danno. Sono sempre pi frequenti decisioni dove la tutela aquiliana della persona fatta dipendere dalla sola lesione di un bene o interesse di rilievo costituzionale, senza indugiare oltre sulle conseguenze economiche prodotte da quellillecito.

Art.117.1 Cost come modificato: secondo il quale la potest legislativa esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, ha comportato un ampliamento di queste fonti. assumono rilievo quelle di tipo extra statuale, derivanti quindi da trattati Cos la corte costituzionale ha deciso che la Cedu pur non creando un ordinamento giuridico sopranazionale e non producendo quindi norme direttamente applicabili negli stati contraenti, configurabile come un trattato internazionale multilaterale da cui derivano obblighi per gli stati contraenti. Obblighi, non lincorporazione dellordinamento giuridico italiano in un sistema pi vasto, dai cui organi deliberativi possano promanare norme vincolanti per tutte le autorit interne degli stati membri. Le norme della Cedu non acquistano la forza delle norme costituzionali e non sono perci immuni dal controllo di legittimit costituzionale della corte. Proprio perch si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale ma rimangono pur sempre ad un livello sub costituzionale, necessario che esse siano conformi alla costituzione. Non tutti i diritti fondamentali menzionati nella Cedu sono automaticamente diritti inviolabili delluomo, secondo lart.2 cost. I beni/interessi inviolabili della persona devono essere di rilievo costituzionale: seppur tutelati dalla convenzione europea e per questa fondamentali, non hanno il rango di diritti costituzionalmente protetti. la convenzione pur essendo dotata di una natura che la distingue dagli obblighi nascenti da altri trattati internazionali, non assume, in forza dellart.11 cost, il rango di fonte costituzionale, n pu essere parificata a tali fini allefficacia del diritto comunitario nellordinamento interno.

6.1.

Il codice civile

Le norme del codice civile che tutelano diritti o situazioni di fatto possono essere giuridicamente rilevanti. Infatti nelle norme che tutelano i diritti della persona, i diritti reali, il possesso, i diritti della personalit, il contratto, si ritrovano espressi valori fondamentali dellordinamento giuridico, gli stessi valori enunciati nella costituzione e che grazie alla clausola generale di responsabilit dellArt.2043 costituiscono interessi meritevoli di protezione agli effetti della responsabilit civile. Nonostante la previsione di illeciti autonomi previsti fuori del codice o di sottosistemi introdotti con leggi speciali, non si registrata la perdita di centralit del codice civile. Anzi la maggior parte della legislazione speciale costituisce una specificazione della clausola generale di responsabilit e non tutte le norme speciali prevedono un illecito tipico da porre come alternativo al regime posto dallarticolo 2043. Es. illeciti previsti nel codice della navigazione La deroga si pone solo sul piano del criterio di imputazione diverso dalla colpa o su quello della delimitazione dellarea del danno risarcibile.

6.2.

Le leggi speciali

Solo quando la normativa speciale sia idonea a creare una figura tipica, essa diventa compiutamente derogatoria della disciplina ordinaria. Diversamente essa si pone come eccezione ad alcuno soltanto degli elementi dellillecito, ossia come gi detto il criterio di imputazione o il criterio di stima del danno.

La responsabilit civile, a discapito della pluralit delle fonti, resta un sistema unitario
costruito intorno alla clausola generale dellArt.2043

6.3.

Le direttive ed i principi comunitari

Buona parte del diritto vigente non pi di fonte esclusivamente statuale: i regolamenti e certe direttive comunitarie sono direttamente applicabili senza necessit di alcuna ratifica con legge dello stato. Delleventuale incostituzionalit va investita la Corte di giustizia Europea e non la corte costituzionale, come accadrebbe per qualsiasi legge ordinaria. Lavvento del diritto comunitario assume rilievo sotto un duplice profilo - rappresenta una limitazione del potere sovrano di ogni singolo stato aderente. In alcuni settori la limitazione pi forte ma non si deve abusare di questo potere: infatti quando sono in questione diritti della personalit uno stato membro pu mantenere le disposizioni nazionali preesistenti che derogano ad una misura di armonizzazione, qualora ritenga che i rischi per la salute siano pi elevati rispetto a quanto calcolato dal legislatore comunitario al momento delladozione della misura di armonizzazione. - modifica i principi e la cultura giuridica di ogni paese, per consentire luniformit del diritto e dunque un miglior funzionamento delle regole della concorrenza Le direttive comunitarie sono fonti della responsabilit civile , come il caso della direttiva in tema di responsabilit del produttore di beni di largo consumo. Una speciale responsabilit dello stato stata delineata nel caso in cui una direttiva non sia recepita e non rientri tra quelle che possono trovare diretta applicazione; a riguardo devono sussistere due requisiti - la prescrizione deve essere incondizionata e sufficientemente precisa: non deve lasciare margine di discrezionalit agli stati membri nellattuazione e la fattispecie ed il contenuto devono essere determinati con compiutezza in tutti i loro elementi - lo stato destinatario deve risultare inadempiente per essere inutilmente decorso il termine previsto per dar attuazione alla direttiva medesima. Ladesione dellItalia allUnione Europea comporta limpegno a conformarsi anche a principi che non necessariamente hanno fonte nellordinamento giuridico nazionale. Gli interessi tutelabili con la clausola generale di ingiustizia devono comprendere anche quelli concorrenziali comunitari. necessario un attento sguardo allEuropa nellelaborare criteri. La responsabilit civile quale tecnica che comporta lo spostamento di una certa somma da un soggetto ad un altro, deve essere riguardata anche sotto un profilo macro economico, rispetto al quale non per nulla estraneo il profilo dellappartenenza dellItalia allEuropa.

In concreto linterprete legittimato ad interpretare la clausola generale di ingiustizia, cos come tutti gli altri elementi dellillecito civile avvalendosi di tecniche e di prassi seguite anche in ordinamenti giuridici diversi dal nostro quando ci sia richiesto dallesigenza di uniformare i diversi sistemi. Naturalmente c un dovere di motivazione dei provvedimenti che non si pu ritenere soddisfatto dal semplice riferimento al diritto vigente in un altro paese.

7.

La responsabilit civile ed i principi generali: lalterum non laedere

Il sistema della responsabilit civile costellato di principi comunemente impiegati nelle motivazioni delle sentenze, anche se nelle norme non sempre si trova una loro significativa presenza. Alludo al principio dellalterum non laedere che vuole indicare - una regola di comportamento - il precetto la cui violazione comporta la sanzione della responsabilit civile ma quale la sua vera funzione, posto che in s nulla aggiunge alla clausola generale di responsabilit? Vi sono tre distinti gruppi di casi - il principio viene impiegato quando il danno deriva dalla lesione di un interesse di cui si discute la qualificazione giuridica e la tutelabilit nellordinamento. La sua funzione di rafforzare la portata della clausola generale. - impiego del principio per chiarire la funzione dellArt.2043 attribuendogli la portata di norma secondaria o meramente sanzionatoria: indica che il precetto o la norma violata al di fuori di tale articolo. Il neminem laedere vorrebbe riassumere i doveri di comportamento posti da norme primarie la cui violazione importa la responsabilit ed il risarcimento. *interpretazione dellingiustizia del danno che va contro la costruzione dellarticolo perch la funzione della norma non meramente sanzionatoria in quanto attraverso lingiustizia che la violazione di un diritto diviene fonte di responsabilit civile. - ricorso al neminem laedere per sostenere che anche la pubblica amministrazione pu rispondere nei confronti dei privati per gli illeciti commessi in loro danno; anche lo stato non pu sottrarsi allobbligo di attenersi alle regole di questo principio, diversamente risponde dei danni cagionati. Assolve quindi il compito di escludere la pubblica amministrazione dal privilegio dellirresponsabilit consentendo eccezionalmente di sindacare anche la discrezionalit amministrativa quando tale uso abbia leso i diritti dei cittadini. *responsabilit esterna dellamministrazione In definitiva lalterum non laedere non arricchisce mai lArt.2043 e pu pertanto considerarsi sinonimo della clausola generale di responsabilit.

Capitolo II IL FATTO E IL RAPPORTO DI CAUSALITA Sezione I: Il Fatto 1. Il fatto fonte di responsabilit

Il Titolo IX del Libro IV intitolato dei fatti illeciti, il fatto illecito figura tra le fonti delle obbligazioni allArt.1173, lArt.2043 rubricato risarcimento per fatto illecito e nei termini di concorso del fatto colposo del creditore si esprime lArt.1227. Gran parte della civilistica italiana ha criticato luso legislativo del termine fatto, poich tale non potrebbe essere un accadimento umano cosciente e volontario; questo sostantivo senza altra aggiunta lascia pensare al fatto naturale, non al fatto umano. Questa obiezione riflette unimpostazione teorica costruita sullidea di volont che regge il negozio giuridico: esiste una sequela concettuale che dalla nozione di fatto (meri eventi della natura), attraverso quella di atto (fatti umani prodotti dalla coscienza e volont del soggetto di diritto nei quali gli effetti sono gi predeterminati dalla legge), procede nel spiegare lagire illecito verso quella di negozio giuridico (fatti umani nei quali sono voluti anche gli effetti degli stessi). Non dunque corretto il riferimento al fatto illecito, perch la qualifica di lecito/illecito sarebbe propria solo dei comportamenti umani volontari. Di qui la preferenza data alla terminologia atto doloso o colposo e di atto illecito. Ma il linguaggio del legislatore del 1942 non riflette questa impostazione che ha voluto adattare le teorie volontaristiche, funzionali alla costruzione logica del negozio giuridico, alle categorie codicistiche e si mostra a favore della nozione fatto dove il termine illecito non sinonimo di colposo. Questa preferenza perch - non essendo stato codificato il negozio giuridico come categoria generale ed ordinante dellagire giuridico nel lecito, dubbio che si possa applicarne ugualmente lo strumentario concettuale - difficile superare la giustificazione linguistica data dal ministro guardasigilli che ritiene pi esatta la denominazione di fatto illecito perch in altra parte del libro delle obbligazioni con la voce atti si sono designati i negozi giuridici - non tutti gli illeciti fonti di responsabilit, hanno come presupposto un comportamento umano cosciente e volontario es. nel danno da cose in custodia, da uso di animali la responsabilit non si fonda su una condotta umana antigiuridica o comunque su di un evento verificatosi quale conseguenza di unazione volontaria . Qui la responsabilit mette in relazione un soggetto con una perdita patrimoniale dovuta al fatto della cosa, senza che abbia rilievo la qualit della condotta di colui che deve rispondere - di un certo fatto fonte di danno si pu rispondere anche non avendo la capacit naturale, dunque in mancanza della volontariet che richiesta dalla teoria del negozio giuridico. Inoltre dallArt.2048 si desume che i minori imputabili rispondono in proprio dei fatti illeciti quantunque siano privi della capacit di agire - a volte il responsabile tenuto al risarcimento non per il fatto proprio, ma per quello delle persone delle quali deve rispondere per legge.

Qui il responsabile non commette alcun illecito, quindi personalmente non compie alcun atto illecito ed il fatto produttivo non pu non essere che un fatto. es. per i padroni ed i committenti

2. Il fatto lesivo, lazione e levento di danno

La responsabilit da fatto illecito si considera solo se pu produrre lobbligazione risarcitoria: la sola azione seppure negligente o addirittura volontariamente compiuta, non produttiva di alcun effetto se non diventa lesiva della posizione soggettiva della vittima e se non sia causa di danno risarcibile. Es. guida di un ubriaco di per s fonte di responsabilit per fini amministrativi ma non costituisce un fatto giuridicamente rilevante fino al momento in cui non diventa causa di un incidente produttivo di un danno risarcibile Nelle figure di responsabilit oggettiva spesso manca una vera e propria azione, infatti un certo evento imputato ad un responsabile solo per effetto della relazione che questi ha con la cosa fonte di danno (custode) o in ragione di una particolare situazione soggettiva, a prescindere da una sua azione colposa. Questo dimostra come la nozione di fatto fonte di responsabilit comprenda tanto lazione lesiva, quanto levento dannoso: il fatto coincide con il sinistro, ossia con levento di danno prodottosi. In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno viene fissata la decorrenza dal giorno in cui il fatto si verificato e per giurisprudenza costante viene considerato tale il momento dal quale le conseguenze pregiudizievoli si riflettono nel patrimonio o nella situazione soggettiva della vittima. Se in futuro sopravvengono peggioramenti dalla lesione, questi vanno collegati al fatto originario ed assoggettati alloriginaria decorrenza della prescrizione. Diversamente accade quando la lesione si scopre in un tempo successivo: la prescrizione decorre dal momento in cui vi stata la scoperta della lesione, dando cos per ammesso che il fatto sussiste quando si scopre levento. Prima dellevento, ancorch lazione pu ritenersi antigiuridica a fini penali/amministrativi, la prescrizione civile non incomincia a decorrere: manca il fatto fonte di responsabilit quindi non ancora sorta lobbligazione risarcitoria. Un evento lesivo indispensabile perch il fatto possa essere aggettivato come illecito. Il fatto quindi non indica lazione lesiva e neppure il danno risarcibile, ma un dato intermedio tra i due ed utile per stabilire se un soggetto sia responsabile e di quali conseguenze deve rispondere con il risarcimento. Gli elementi del fatto possono consistere tanto in unazione quanto in unomissione, purch da queste causalmente si produca un danno ingiusto,ossia un evento lesivo di una situazione protetta.

3. Lillecito, antigiuridicit e la colpevolezza

Il termine antigiuridicit privo di un adeguato supporto normativo, infatti non richiama una precisa disciplina; si colloca tra illiceit, ingiustizia e colpevolezza senza assumere mai una posizione certa, avendo in comune a queste la contrariet al diritto. Quindi anzich assumere un valore definitorio e classificatorio di una fattispecie vale quale sinonimo di illiceit della condotta o di ingiustizia del danno. I concetti di illecito ed illiceit vengono tradizionalmente collegati alla condotta umana, ma ci lo affronteremo nel capitolo successivo.

4. La nozione normativa dillecito civile e la tradizione giuridica

Quando si qualifica la illiceit come la difformit di un fatto dal diritto, si impiega il concetto in unaccezione pi ampia di quella qui esaminata. Infatti - La lesione dei diritti della personalit, dei diritti reali sono il risultato di una condotta illecita, in quanto contraria al diritto, tuttavia non per questo essa produttiva di un illecito fonte di responsabilit civile - Lazione di nullit, linibitoria poich dirette ad eliminare lillecito mediante la rimozione o la cessazione dei suoi effetti lesivi sul diritto sono rimedi contro lillecito, ma al di fuori della responsabilit civile. Sono misure date per contrastare una condotta lesiva a prescindere dalla verificazione di un danno ingiusto e patrimoniale, dal quale discende la responsabilit civile ed il risarcimento Quindi in quale significato il termine illiceit stato impiegato nel Titolo IX del Libro IV? La tradizione attribuiva fondamento colposo a tutte le ipotesi di responsabilit, in quanto non era data alcuna responsabilit senza colpa, quindi la colpa diventava sinonimo di illiceit e veniva considerata quale elemento unificante di tutti i fatti per i quali la responsabilit costituiva la giusta reazione. Ora questa concezione trova un duplice ostacolo - la responsabilit la forma di reazione tipica al danno ingiusto, inteso quale lesione di un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico - la colpa non pi il fondamento esclusivo della responsabilit, sussistendo diversi criteri di imputazione il baricentro del sistema si spostato dallautore del fatto al soggetto che subisce un danno ingiusto, pertanto lingiustizia e non la colpa selezione gli interessi la cui lesione determina un evento di danno da risarcire. Si pu concludere che il significato normativo dellilliceit/illecito non che un concetto di sintesi per indicare una qualit richiesta dalla legge per tutti i fatti produttivi di danno risarcibile:levento deve presentarsi quale danno ingiusto, deve essere riconducibile ad un responsabile secondo uno specifico criterio di imputazione, sussistendo il rapporto di causalit di fatto. Lillecito cos configurato si distingue dal danno che invece attiene alla fase successiva del giudizio di responsabilit, nella quale vengono stimate e liquidate le conseguenze economiche pregiudizievoli dellevento lesivo, ossia il danno risarcibile. Solo sussistendo lillecito ed un danno patrimoniale pu sorgere la responsabilit, il cui giudizio si conclude con la condanna al risarcimento

Laver svincolato la nozione di illecito dalla condotta umana consente di poter accostare al sostantivo laggettivo atipico: pu esserci atipicit dellillecito civile solo se si comprende nella sua nozione lingiustizia del danno.

5. Il fatto illecito permanente

Il fatto illecito pu essere specificato nei termini di fatto istantaneo o di fatto permanente ed in questultima accezione si descrive il fatto attraverso una particolare modalit attuativa della condotta. La natura permanente del fatto consiste in una condotta che non cessa quando si produce la lesione nella sfera della vittima: questa perdura finch lautore non desiste o non compie un ulteriore atto idoneo ad eliminare gli effetti dellazione lesiva. Ci che si rinnova di momento in momento levento di danno prodotto dalla condotta, sicch le conseguenze sono dipendenti dal ripetersi dellevento. Il fatto illecito permanente quando la condotta dalla quale derivano eventi lesivi tra loro collegati, riconducibili al medesimo autore, continuata. Es. esecuzione costruzione in violazione di norme di edilizia. Per tanto la prescrizione del diritto al risarcimento del danno non decorre dalla data di realizzazione della costruzione ma da quella di cessazione della permanenza e cio dal momento in cui la costruzione viene demolita. Comunque la qualificazione di un fatto come permanente produce conseguenze in ordine alla prescrizione del diritto al risarcimento: poich il titolo per il risarcimento sorge con linizio del fatto illecito, possibile che il fatto, al momento in cui proposta la domanda, sia gi prescritto con riguardo al primo evento di danno. Ma poich il danno si rinnova di momento in momento ed frazionabile pro rata temporis in relazione al momento in cui cessata la permanenza o in cui stata proposta la domanda, il quantum va limitato pro rata temporis ossia con riferimento al periodo di prescrizione non ancora decorso. In questo modo si stabilisce quali eventi lesivi siano ricompresi e quali invece estranei e vadano apprezzati autonomamente.

6. Il fatto permanente e il danno permanente

Ogni danno si pu considerare permanente, perch resta fino a che non sia rimosso con il risarcimento. Semmai vi possono essere casi di fatto illecito istantaneo ad effetti permanenti: qui il fatto istantaneo produttivo di conseguenze permanenti non perch il pregiudizio si riproduce continuamente ma perch le conseguenze del fatto sono permanenti nel tempo, una volta verificatosi levento lesivo. La prescrizione inizia a decorrere non dal momento del manifestarsi dellultimo di tali eventi di danno, ma del primo di essi e di cui i successivi costituiscono solo uno sviluppo. Es. illecito da occupazione illegittima quando a questa seguita lirreversibile modificazione della cosa sicch sarebbe impossibile la restituzione in natura dello stesso bene

7. Le conseguenze del fatto illecito permanente: il danno plurimo!

La conseguenza del fatto illecito permanente non il danno permanente ma il danno plurimo, ossia quel danno che si rinnova di momento in momento, poich a ripetersi levento lesivo.

8. Il fatto, il danno risarcibile come conseguenza ed il danno patrimoniale

Il fatto illecito fonte di responsabilit richiede un evento lesivo di una situazione protetta (danno ingiusto), riferibile ad un responsabile attraverso un criterio di imputazione e lesistenza di conseguenze pregiudizievoli per la vittima che costituiranno loggetto della obbligazione risarcitoria. La mancanza di una perdita valutabile economicamente o di una disutilit non patrimoniale nella condizione della vittima rende tutto vano: nel concetto di fatto illecito deve sussistere anche un danno certo, nel senso si un pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale. Per lungo tempo la prevalenza degli interpreti ha ritenuto che le conseguenze pregiudizievoli per la vittima dovessero riassumersi nel concetto di danno patrimoniale. Il concetto di patrimonialit del danno non enunciato espressamente; al contrario lArt.2059 dispone che il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Questa bipartizione era considerata untile per indicare nel danno patrimoniale quello sempre risarcibile, a differenza di quello non patrimoniale sottoposto ad una tassativa riserva di legge. Allidea di patrimonialit del danno ben si collega la funzione compensativa del risarcimento che deve infatti coprire la perdita causata dal pregiudizio in modo che il patrimonio della vittima sia riportato agli stessi valori che aveva prima del fatto illecito. Ma lemergere di nuove fenomenologie di danno, specie quelle nel settore dei danni alla persona, ha avviato un processo di revisione in quanto quando in questione vi sono lesioni a diritti non patrimoniali non sempre il criterio del patrimonio personale pu essere chiamato in causa per misurare la perdita: questa lesione non necessariamente comporta una perdita misurabile con i valori del patrimonio. Lapprofondimento sul tema della patrimonialit del danno ha inaugurato la terza stagione di studi sulla responsabilit civile, dopo quella inerente alla liberazione dal sistema della colpa e quella che ha qualificato lingiustizia del danno nei termini di clausola generale. Infatti proprio quelle nuove fenomenologie di danno hanno messo in crisi la tradizionale equazione tra la lesione di un interesse patrimoniale e la causazione di un danno patrimoniale, in contrapposizione alla lesione di un interesse non patrimoniale che causerebbe un danno non patrimoniale. Concludendo: la patrimonialit del danno non una qualit desumibile a priori dalla natura dellinteresse leso, ma dipende dalle conseguenze economiche dellevento lesivo sui beni, sui rapporti del danneggiato, intesi in senso lato. Proprio per questo il criterio della patrimonialit del danno pu essere impiegato per la stima e la liquidazione di lesioni a beni costituenti valori duso o valori che non trovano nel mercato una diretta misurazione in termini di valore. Laddove le conseguenze pregiudizievoli su questi beni/ valori siano valutabili economicamente, secondo un criterio sociale tipico, c un danno patrimoniale, senza che su di questo influisca la natura eventualmente non patrimoniale del diritto o dellinteresse leso.

9. Il nuovo danno non patrimoniale

Alle soglie del terzo millennio (dibattito danno alla salute, danno esistenziale) si radicata lidea che la responsabilit civile potesse essere uno strumento per tutelare la persona lesa nei diritti della personalit, a prescindere da ogni riferimento alle capacit della vittima di produrre reddito e a prescindere da una lesione psicofisica medicalmente accertata, dunque oltre il danno biologico. In pi cera lidea che la risarcibilit del danno dellArt.2043 non richiedesse sempre la patrimonialit tra le conseguenze utili nella stima e liquidazione del pregiudizio. Occorreva quindi collegare a quel risarcimento del danno funzioni diverse da quella compensativa, come quella di assolvere una finalit solidaristico satisfattiva, in precedenza assegnata solo al danno non patrimoniale inteso come danno morale soggettivo. La rilettura costituzionale dellArt.2059 ha permesso di collocare al suo interno tutte le ipotesi risarcitorie per pregiudizi non patrimoniali conseguenti alla lesione di valori inerenti alla persona di rilievo costituzionale. Tutto ci senza rompere il sistema dellillecito civile retto dallArt.2043 perch ci di cui si tratta riguarda le conseguenze della lesione: se sono di natura patrimoniale restano disciplinate dallArt.2043, mentre se sono di natura non patrimoniale ricadono nellArt.2059 in base alla nuova lettura della norma.

Sezione II: Il rapporto di causalit nellillecito 1. Il rapporto di causalit nellillecito civile

Il tema del rapporto di causalit nodale nella ricostruzione del fatto fonte di responsabilit aquiliana; tuttavia il codice civile non d alcuna definizione di causalit. Lunico cenno contenuto nellArt.2043 nellespressione cagiona ad altri un danno ingiusto dove il verbo cagiona qui sinonimo di causa, ma nulla aggiunge su come la causalit debba essere intesa. Inoltre il verbo cagionare predicato del danno ingiusto e non del danno risarcibile: infatti le due nozioni di danno divergono - Danno ingiusto: indica la lesione di un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico. Quindi inteso come clausola generale di responsabilit - Danno risarcibile: indica le conseguenze economiche pregiudizievoli del fatto, ossia la patrimonialit del danno o comunque la sua risarcibilit Questultima fase del giudizio, attinente quindi al danno risarcibile, disciplinata dallArt.1223 ed anche a questa norma attribuito un fondamento causalistico: il criterio per stabilire se una data conseguenza pregiudizievole riferibile ad un fatto illecito, rimanda ad un complesso di regole riassumibili nel concetto di Causalit Giuridica. Impiegata nel giudizio sul risarcimento o sulla riparazione del danno non patrimoniale, al fine di stabilire lentit delle conseguenze pregiudizievoli del fatto, che si traducono nel danno risarcibile. Concetto differente dalla Causalit del Fatto illecito/materiale: criterio per stabilire se una certa condotta ha cagionato proprio la lesione qualificabile come evento di danno con i caratteri dellingiustizia. Impiegata nel giudizio sullillecito, comprensivo della valutazione sullingiustizia (primo tassello nella costruzione del fatto), al fine di imputare un evento ad un soggetto. Limpiego della causalit in momenti diversi del giudizio di responsabilit e quindi la sua diversa finalit esclude la possibilit di costruirne una teoria unitaria perch una cosa impiegare la causalit per stimare il danno risarcibile ossia per determinare la rilevanza giuridica delle conseguenze economicamente sfavorevoli dipendenti da quellevento di danno; altra cosa impiegarla al fine di imputare un evento ad un soggetto. (vedi * di seguito) La giurisprudenza a riguardo si limitata a dettare una serie di formule che vengono adottate per rendere operante la causalit e che possono valere tanto per la causalit giuridica quanto per quella di fatto. Infatti entrambe le causalit hanno in comune la necessit di dover giustificare il collegamento tra un fattore che precede ed uno che segue, a prescindere dalla mera successione temporale. - Regolarit statistica: nellindagine sulla sussistenza della causalit di fatto tra la condotta e levento, la regolarit della sequela causale pu essere desunta dalla natura pi o meno pericolosa dellattivit fonte del danno - Probabilit ex ante dellaccadimento secondo una legge dotata di validit scientifica - Verosimiglianza - Rischio specifico della propria attivit Es. parcheggi lauto in divieto di sosta causando un incidente. Se il cartello era stato posto per evitare incidenti sussiste il rapporto di causalit, se invece aveva un fine di

decoro di una zona monumentale il rischio dellattivit non specifico dunque non vale a stabilire il nesso eziologico tra condotta e fatto illecito. Il rischio e il pericolo pur non essendo categorie normative, possono sorreggere la motivazione che porta ad accertare la causalit di fatto. Sono quindi categorie metagiuridiche di supporto alle regole pratiche, che quindi da sole non valgono a costruire autonomamente una teoria della causalit nellillecito civile. In tema di responsabilit civile il problema della causalit si presenta sotto un duplice aspetto, infatti il rapporto di causalit va scomposto nelle due fasi corrispondenti al giudizio sullillecito ed al giudizio sul danno da risarcire * attiene al nesso causale tra la condotta del soggetto agente, a lui imputabile a titolo di dolo o colpa e levento (causalit di fatto). Tale giudizio viene svolto sulla base delle circostanze del caso, con il criterio della regolarit e normalit della sequela ed influenzato dal criterio di imputazione; ci non significa per che la causalit si risolva nel criterio dimputazione. * presupponendo integro in tutti i suoi aspetti lo schema condotta->nesso causale->evento, attiene alla derivazione causale del danno dallevento, danno di cui si pretende il risarcimento. Qua la regolarit e normalit della sequela delle conseguenze si valutano oggettivamente ossia secondo uno standard assunto a modello astratto di raffronto per tutte le ipotesi analoghe a quella concreta, per consentire unequilibrata ridistribuzione della ricchezza in senso quantitativo. Nella stima del danno non patrimoniale le regole della causalit valgono per determinare quali disagi/disutilit non economiche devono essere riparate, siccome conseguenze della lesione, cos da realizzare la finalit solidaristico- satisfattiva per questo risarcimento. Quando entra in campo il caso fortuito inteso in senso ampio, comprensivo quindi del fatto del terzo o del danneggiato, ci si riferisce a quella fase del giudizio dove viene ricostruito il fatto inteso come condotta-evento: c da accertare se un dato evento di danno imputabile alla condotta del soggetto responsabile. Se il rapporto di causalit tra una certa condotta e levento di danno sussiste vi sar un danno risarcibile. E la prova del rapporto di causalit spetta al danneggiato, che nel fornirla non sottoposto a particolari limitazioni! Se non sussiste il danno sar una conseguenza remota dellevento prodotto dalla condotta, irrilevante per il diritto.

2. Regole comuni per funzioni diverse

Abbiamo visto che la causalit nel sistema della responsabilit civile assolve una duplice funzione - Causalit di fatto: imputare al responsabile il fatto illecito. Occorre tutte le volte che si deve esaminare il collegamento tra gli elementi dellillecito - Causalit giuridica: stabilire entit delle conseguenze pregiudizievoli del fatto. Occorre ogni volta che si debba determinare e misurare il danno risarcibile

3. La causalit ed il criterio dimputazione

Le regole della causalit non si sovrappongono al criterio di imputazione, dunque non servono neanche per selezionare il novero degli interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico. Infatti nel caso di colpa derivante dalla violazione di leggi/regolamenti, la colpa in re ipsa, nella trasgressione perch la probabilit che da quella violazione possa derivare una lesione gi stata considerata dal legislatore quando ha posto la regola. La inosservanza della norma rende superflua ogni ulteriore indagine sulla negligenza, imprudenza nel comportamento dellautore

4. Gli usi impropri della causalit

Per lungo tempo vi stato da parte degli interpreti un uso improprio del termine causalit, in quanto la tecnica argomentativa per escludere il risarcimento del danno si era incentrata sulla mancanza del rapporto di causalit giuridica tra fatto e danno. Contrariamente, in tempi pi recenti si messo in luce che la mancanza del danno ingiusto, oltre alla mancanza dellobbligo giuridico di impedire levento, a costituire la sola ratio decidendi. Qualunque uso della causalit estraneo alla funzione di imputare il fatto al responsabilecausalit di fatto o alla determinazione del danno patrimoniale- causalit giuridica, da bandire, poich un modo per risolvere problemi che hanno diversa natura e collocazione.

5. La causalit di fatto nellillecito

Il rapporto di causalit di fatto si compone di un elemento positivo e di uno negativo - Fatto positivo: dato dalla prova che un soggetto abbia posto in essere una condizione dellevento e cio un antecedente senza del quale levento stesso non si sarebbe verificato. Lonere della prova grava sul danneggiato, questo pi agevole! - Fatto negativo: dato dal fatto che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali. Lonere della prova grava sul danneggiante/convenuto che assolvendolo si libera dalla responsabilit. Infatti in mancanza della prova del fatto impeditivo, ossia di fattori eccezionali, la causalit sussiste e quindi gli elementi o le semplici allegazioni dellattore sono sufficienti per stabilire il rapporto di causalit. Lonere della prova del danneggiato molto pi agevole perch la prova del fatto positivo pu essere data per presunzioni o addirittura soltanto allegata e perch il principio generale della materia quello dellequivalenza tra tutti i fattori antecedenti alla produzione dellevento di danno. La sua prova si risolve nella dimostrazione della sequela causale alla stregua della teoria della condicio sine qua non (la condotta umana condizione necessaria dellevento se, eliminata mentalmente dal novero dei fatti realmente accaduti, levento non si sarebbe verificato): occorre che gli antecedenti del risultato siano condizionanti levento sul piano fattuale e non siano invece meri antecedenti cronologici di per s senza alcun rilievo concreto. Non difficile raggiungere una siffatta prova perch si fonda sulle regole della regolarit statistica basata sul giudizio di probabilit ex ante da valutarsi in ordine a tutte le circostanze del caso. Il responsabile pu fornire la controprova sul fatto riferendosi sempre alla teoria della condicio sine qua non.

Talvolta lo stesso legislatore ad agevolare la vittima: il danneggiato deve provare il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno ma se appare verosimile che il danno sia stato causato da un difetto del prodotto, il giudice pu ordinare che le spese della consulenza tecnica siano anticipate dal produttore.

6. La causalit ed i diversi impieghi del sostantivodanno

Anche se qualcuno obiettando che la nozione di evento di danno non ha fondamento normativo in quanto non menzionata nel codice civile ritiene che il suo utilizzo rifletta uno schema di ragionamento proprio dellillecito penale, inutile in sede civile, sul piano logico c la necessit di scomporre la nozione di danno in quelle di evento di danno, danno patrimoniale e danno non patrimoniale. Proprio perch il danno risarcibile sempre la conseguenza di una certa lesione, occorre individuare con precisione levento nel quale si satura questa lesione. Questo evento costituisce il momento finale dellindagine sulla sussistenza dellillecito civile (giudizio causalit di fatto) e al contempo il momento iniziale dellindagine sulle perdite da risarcire, quandanche non siano economicamente valutabili. Quindi si pone in soluzione di continuit tra il giudizio sullillecito e quello sul risarcimento. questa sorta di spartiacque concettuale si identifica con l evento di danno, ossia con lingiusta modificazione esteriore, materiale o giuridica, della sfera della vittima per effetto della condotta dellautore, della posizione giuridica che ha un soggetto rispetto alla cosa o del collegamento stabilito dalla legge a carico di un responsabile con il fatto illecito compiuto da altri. Levento di danno delinea la lesione dalla quale origina il pregiudizio ed indica gli effetti materiali di quella stessa lesione; il termine finale della sequela della causalit di fatto. Levento di danno assume un ruolo centrale perch il presupposto * per accertare se linteresse leso della vittima sia meritevole di tutela * per la determinazione del danno risarcibile con il criterio della causalit giuridica - Evento tipizzato: la funzione della causalit di fatto si limita a collegare levento tipico alla lesione subita dal danneggiato, tutto ci che accade successivamente va catalogato tra le conseguenze da considerarsi secondo la regola della causalit giuridica. - Evento non tipizzato/indicato solo genericamente: la funzione della causalit di fatto di collegare al soggetto responsabile quellevento che gli riferibile secondo la regolarit, la normalit, le regole scientifiche applicabili. Levento di danno non si pu distinguere a priori per i suoi caratteri naturali, ma si pu prefigurare in ragione dei criteri di imputazione della responsabilit. Es. - illecito doloso: levento va identificato con quello voluto dallautore del fatto, quindi occorre accertare lordinariet della sequela causale dei fatti tenendo conto che lautore si prefigur lesito della sua condotta - illecito colposo: levento va tendenzialmente identificato con quello che poteva essere prevedibile ed evitabile da parte del responsabile, secondo i criteri impliciti nel canone della diligenza, prudenza e perizia.

Questo concetto differisce dal danno evento che identifica un pregiudizio insito nella lesione e che non necessita di alcuna ulteriore dimostrazione per ottenere il risarcimento. Il termine danno impiegato con diversi significati - Danno ingiusto Art.2043 parte iniziale: lesione di un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico - Danno patrimoniale Art.2043 parte finale: quando il danno accostato al risarcimento indica la perdita economica/patrimoniale da stimare e da liquidare secondo le regole della causalit giuridica (Art.1223) - Danno non patrimoniale Art.2059: conseguenze non valutabili economicamente ma meritevoli di riparazione - Danno morale soggettivo: da riconoscere alla vittima quando il fatto costituisce reato La presenza di tutti questi elementi attribuisce rilevanza giuridica al danno rendendolo risarcibile, perfezione quindi la fattispecie di responsabilit civile dalla quale nasce lobbligazione risarcitoria.

7. Levento di danno, il danno risarcibile ed il danno ingiusto

Il danno ingiusto, quale clausola generale, assolve la funzione di selezionare qualitativamente la circolazione della ricchezza, mediante la cernita degli interessi meritevoli di tutela la cui lesione pu essere foriera di un danno risarcibile. Dal punto di vista fenomenologico il danno ingiusto contiene in s levento di danno, infatti esprime in termini di rilevanza giuridica la lesione degli interessi colpiti. Entrambe le nozioni si riassumono nella clausola di ingiustizia del danno che il primo tassello nella costruzione dellillecito, seguito dal risarcimento: la responsabilit costituisce la reazione al danno ingiusto, mentre il risarcimento la reazione al danno risarcibile .

Sezione III: Il concorso di cause 1. Il problema del concorso nellevento di danno

Tra tutti i presupposti di un certo evento, la causalit di fatto deve selezionare solo quelli giuridicamente necessari al suo accadimento. Un certo fatto non mai il risultato di una causa soltanto quindi occorre attribuire alla causalit di fatto una capacit selettiva tra tutte le possibili cause di un risultato quando queste derivano da soggetti diversi: allaccertamento del nesso causale si pu giungere solo attraverso approssimazioni successive. LArt.41 C.p detta in proposito due regole - Equivalenza delle cause: il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dallazione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit tra lazione/omissione e levento. - Rompe la regola dellequivalenza introducendo il concetto di causa efficiente esclusiva: le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono state da sole sufficienti a determinare levento. E se lazione/omissione precedentemente commessa costituisce di per s un reato, si applica la pena per questo stabilita. Stabilire se c una sequela causale costante e regolare o se invece essa stata interrotta in presenza di fattori eccezionali di per s capaci di produrre levento, demandato al giudice del merito, il cui giudizio incensurabile in sede di legittimit, sempre che sia sufficientemente motivato ed immune da vizi logici.

2.

Le regole di selezione fra le concause

Laccertamento va compiuto ex ante, ossia senza vedere nel risultato finale prodotto da tutte le condotte lelemento di necessaria sintesi di tutti gli antecedenti, ma attribuendo logicamente ad ogni fattore concorrente la propria efficienza. Occorre procedere dal primo evento della serie e risalire fino allevento di danno conclusivo ed appurare se la sequela stata regolare, cio se levento successivo ha rappresentato uno sviluppo normale e non abnorme di quello precedente. Ove cos facendo si giunga ad individuare un evento di danno diverso da quello per il quale il danneggiato agisce in giudizio significa che c una serie concorrente di cause rispetto alla quale tuttavia non si pu ragionare in termini di concorso. Es. non vi concorso tra il fatto di chi ha continuato ad erogare energia elettrica agli occupanti abusivi di un immobile e la lesione subita dal proprietario per l occupazione abusiva. E si negata la responsabilit dellEnel sebbene quellabuso sia stato agevolato dal contratto di somministrazione di energia elettrica. Occorre escludere logicamente alcune concause ed interrogarsi sulla possibile verificazione dellevento finale: se questultimo si sarebbe ugualmente verificato significa che le concause in realt sono state solo occasioni e non vere e proprie cause. Dunque si deve escludere coloro che hanno posto in essere le mere occasioni dal giudizio di responsabilit.

Il fatto esclusivo dal quale deriva levento non necessariamente deve essere sopravvenuto, pu essere anche contestuale o anteriore ad unulteriore serie causale, purch abbia le caratteristiche della prossimit. Le serie causali rimangono distinte se sono produttive di eventi lesivi che danno luogo a separati danni patrimoniali. Es. ferito morto in ospedale per il crollo delle strutture: il responsabile del primo incidente che ha portato al solo ferimento non risponde del danno conseguente allevento morte, ma solo dei danni alle cose riportati in seguito al sinistro

2.1. Segue: casistica sul concorso di cause

Il solo fatto del furto in un appartamento non vale ad esonerare da responsabilit la societ appaltatrice che aveva installato un ponteggio. Occorre valutare se rispetto allaltezza del palazzo ed ad ogni circostanza del caso, la presenza di quel ponteggio abbia costituito il fattore decisivo nella scelta di intraprendere lattivit criminosa. Bisogna valutare in concreto, avendo riguardo alla situazione di fatto e con un giudizio di prevedibilit compiuto ex ante. Leccezionalit di una certa condotta va accertata in concreto sulla base dellefficienza di ogni serie causale e dellidoneit in concreto a produrre levento di danno, poich solo effettuata questa indagine si pu relegare la precedente sequela al rango di mera occasione. Si tratta si stabilire la misura nella quale il fatto iniziale ha agevolato la commissione del fatto dannoso consequenziale. - Se risulta che, senza lantecedente,lautore materiale del fatto non avrebbe consumato lillecito, deve ritenersi sussistente lunitariet dellevento dannoso. - Se accertato che lautore avrebbe comunque cagionato il danno ingiusto, lazione successiva si pone come causa prossima e sopravvenuta, di per s sufficiente ad escludere levento anteriore. - Se anche il fatto iniziale illecito, ciascun autore risponde separatamente nei confronti del danneggiato per il risultato della propria condotta, perch ogni evento si configurerebbe come un autonomo fatto dannoso.

3.

La causalit negli incidenti di massa: una diversa lettura dellart 41 comma 2c.p.
Una causa di per s sufficiente a produrre levento (causa efficiente esclusiva) vale ad assolvere lautore dalla responsabilit derivante dalla precedente serie causale e vale anche ad escludere che il fatto dannoso sia stato prodotto da un fascio di azioni dirette inequivocabilmente verso un obiettivo unitario, cos da determinare la solidariet nellobbligazione risarcitoria. Ma, nel settore degli illeciti di massa, stata proposta uninterpretazione letterale dellArt.41.2 c.p che la rende equiparabile negli effetti allArt.40 c.p: infatti se una causa stata da sola in grado di provocare un evento, significa che non hanno avuto rilevanza altre cause delle quali quindi inutile decretare lininfluenza.

3.1. La causalit di fatto e la funzione della responsabilit civile

La funzione della responsabilit civile non quella di punire lautore del fatto, bens quella di reagire contro il danno ingiusto mediante il risarcimento del danno. la posizione centrale nel sistema assunta dalla vittima e non dal responsabile. E nellinteresse della vittima garantire che levento di danno sia causalmente imputabile a qualcuno, cos da consentirle di ottenere il risarcimento. Queste decisioni riflettono il favor per la vittima.

4. Dagli incidenti di massa alla diversa regola della causalit nel sistema della responsabilit penale e nel sistema della responsabilit civile
La funzione della responsabilit civile diversa da quella della responsabilit penale, dove centrale la persona del reo; infatti in quella civile centrale la persona della vittima con la conseguenza che anche laccertamento della causalit materiale deve avvenire con criteri diversi, poich il sistema deve privilegiare la riparazione del danno alla vittima e non la punizione del responsabile. Da ci discende che nel sistema penale occorre raggiungere il giudizio di causalit fondandolo sul criterio dellelevato grado di credibilit razionale che prossimo alla certezza, altrimenti si rischierebbe di condannare ingiustamente una persona. Invece nel sistema civilistico sufficiente stabilire una relazione probabilistica concreta tra il comportamento e levento dannoso, secondo il criterio del pi probabile che non. Giudizio che prescinde da ogni valutazione di prevedibilit da parte dellautore (valutazione compiuta ai fini dellaccertamento dellelemento soggettivo) e che si distingue dallindagine diretta allindividuazione delle singole conseguenze dannose, propria della casualit giuridica, finalizzata a determinare i confini della gi accertata responsabilit risarcitoria. ( Gli effetti del giudicato penale sul giudizio civile presuppongono lidentit del rapporto di causalit materiale)

5. Il fatto doloso del coautore

La concausa per escludere il nesso eziologico deve presentare i caratteri del caso fortuito Occorre accertare caso per caso leffettiva incidenza eziologica delle diverse sequele, tenendo conto delle seguenti alternative - Il fatto doloso esercita una sorta di vis actracitva rispetto al fatto colposo, sicch levento lesivo imputabile in via esclusiva a chi abbia agito con dolo. Ci accade quando la negligenza ha prodotto un evento che seppure autonomo si ponga quale mero strumento nella verificazione dellevento finale. Es. chi volendo uccidere qualcuno sostituisce un medicinale successivamente somministrato allignaro paziente da un medico. Il medico in colpa per aver omesso i dovuti controlli preventivi sulla sostanza, ma tale circostanza irrilevante in quanto

questa condotta colposa formava gi oggetto della previsione di chi, avendo agito con dolo, confidava proprio nellimprudenza del medico per realizzare il disegna criminoso Il fatto concorre con quello colposo, dando luogo alla responsabilit solidale, ma in sede di regresso risponde dellintero chi abbia agito con dolo. Ci accade in specie con la colpa specifica per violazione di norme che hanno lo scopo di evitare levento oggetto del dolo. Es. chi riesce a trafugare capitali allestero grazie al negligente controllo della documentazione presentata alla banca. Anche la banca risponde solidalmente verso lo stato per colpa specifica, ma in sede di regresso lintero costo del danno sar imputato al trafugatore in dolo

6. Il concorso dovuto ad uno stato di necessit illecitamente causato da un terzo

Il fatto dannoso pu risultare dallattivit di chi ha reagito prefigurandosi uno stato di necessit, che in realt era stato illecitamente causato da un terzo. La circostanza che un terzo illegittimamente determina uno stato di necessit non vale ad interrompere il rapporto di causalit tra chi ha agito e levento di danno che ne seguito. Al soggetto necessitato richiesto lindennizzo e solo il terzo necessitante tenuto al risarcimento dellintero danno. In sede di regresso il necessitato pu agire nei confronti del terzo per ottenere il rimborso di quanto corrisposto a titolo di indennit. ipotesi di solidariet con limporto limitato allindennizzo dovuto, per la parte residua risponde in via esclusiva il terzo colpevole di aver creato lo stato di necessit dal quale derivato il danno.

Sezione IV: Il concorso del fatto del danneggiato 1. Il concorso del fatto del danneggiato
Un tipico concorso legislativamente previsto quello del fatto del danneggiato, infatti lArt.1227 prevede due distinte ipotesi per delimitare larea del danno risarcibile - concorso del danneggiato nella produzione dellevento di danno: pone un problema di causalit di fatto - danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza: pone un problema di causalit giuridica Esaminando la prima ipotesi vediamo che lArt.1227.1 dispone che se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono derivate. N.B: ad una prima lettura pare che la colpa funga da misura per determinare lampiezza del danno, ma non cos perch il termine colpa impiegato in senso atecnico!

2. Lart 1227 comma 1 prima parte c.c

LArt.1227.1 va scomposto in due parti, in quanto detta regole applicabili a momenti diversi del giudizio di responsabilit, sebbene entrambi si concludano con il risarcimento. 1 parte: se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno. Indica la modalit per ricostruire il fatto riferendosi al giudizio sullillecito che mira ad accertare e postula lunicit del fatto cagionato in concorso. Unicit da intendersi nel senso che le cause concorrenti devono aver tutte contribuito a determinare levento, in modo che esso non si sarebbe verificato senza lincidenza eziologica di ciascuna di esse. anche il fatto della vittima d luogo ad un concorso di cause il cui effetto va stabilito con le comuni regole e pu assumere rilievo sebbene sia anteriore, concomitante o successivo alla condotta del danneggiante, purch sia posto come condizione rilevante dellevento finale di danno. Pu assumere rilievo anche il fatto omissivo, se sussisteva lobbligo giuridico di agire. Il concorso del fatto della vittima pu essere rilevato dufficio dal giudice qualora il danneggiante si sia limitato ad eccepire il difetto della sua responsabilit. La rilevabilit dufficio deve seguire le regole del principio devolutivo del sistema delle impugnazioni: il giudice di primo grado libero di indagare sul concorso sebbene sia mancata unesplicita domanda in proposito; invece il giudice dappello non pu farlo ove sia mancata limpugnazione della parte interessata su quel capo della sentenza, altrimenti si pronuncerebbe su un dictum sul quale si gi formato il giudicato. 2 parte: il risarcimento diminuito secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono derivate. Detta la disciplina per la misura della perdita economica, per meglio dire indica il contenuto del rapporto causale tra il fatto ed il danno risarcibile e fornisce il criterio per delimitare il pregiudizio imputabile al danneggiante.

I giudici riducono lentit del risarcimento valutando lincidenza sul piano causale del concorso tra pi fatti imputabili a soggetti diversi, cos da applicare il principio secondo cui il danneggiato deve sopportare il pregiudizio che egli stesso abbia causato.

2.1.

Segue: il concorso con il fatto dellincapace

La regola pu essere applicata anche quando il danneggiato sia incapace: lelemento essenziale di accertamento lobiettivo contrasto tra la condotta del danneggiato incapace e la comune prudenza e diligenza. Es. minore che sottraendosi al controllo della madre, viene investito procurandosi lesioni La non imputabilit dellArt.2046 non viene in considerazione, posto che questa una norma diretta a regolare i risarcimenti dovuti dallincapace ai terzi, ma non quelli che la vittima ha concorso a cagionare a se stessa. Questa non imputabilit idonea ad evitare al responsabile il risarcimento verso i terzi in modo che il terzo dovr quindi sopportare il peso del danno subito, per esigenze socialmente apprezzabili di tutela dellautore, non imputabile, dellillecito. *Al contrario, quando la non imputabilit sia la causa di un danno per il suo autore, le esigenze sociali di tutela non sussistono, dunque quel danno o una sua parte devono essere sopportate dal suo autore non imputabile. Diversamente accade per il danno subito dallincapace occorso anche per lomessa sorveglianza dei genitori: in caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire levento. Infatti il genitore che agisce in giudizio per il proprio figlio e non in sua rappresentanza pu vedersi eccepire dal danneggiato il concorso di colpa per non averlo sorvegliato.

2.2.

Segue: il concorso nelle ipotesi di responsabilit oggettiva

La nozione di fatto colposo del creditore stata intesa nel senso di evento riconducibile causalmente al suo autore: interessa accertare se la condotta materiale del danneggiato, arricchita dalla qualit eventualmente colposa della sua azione, pu configurarsi quale concausa dellevento. Ratio della 1 parte non quella di una norma nella quale la colpa, in quanto determinante della responsabilit, influisce anche sullentit del risarcimento; ma quella di una norma che pone a carico del danneggiato il danno che egli stesso ha concorso a cagionare. Il criterio di imputazione, retto dalla colpa, perde il significato proprio di elemento dellillecito per assumere quello di requisito materiale ed oggettivo dellazione, da affiancare al rapporto di causalit. ( Ovviamente quando il fatto del danneggiato sia stato la causa esclusiva dellevento di danno, ovviamente al fatto stesso viene attribuita ancora pi rilevanza)

3. Lart 1227 comma 1 seconda parte c.c.

Bisogna vedere come operano i due criteri legislativi dettati per ridurre il risarcimento: gravit della colpa ed entit delle conseguenze che ne sono derivate.

Su questo punto le interpretazioni della dottrina si sono divise, mentre pacifico che questo accertamento di competenza esclusiva del giudice del merito, la cui valutazione non censurabile in cassazione al di fuori delle ipotesi del difetto di motivazione. - chi contrariamente a quanto disposto nella norma ha escluso che la gravit della colpa possa venire concretamente in rilievo, trattandosi semplicemente di valutare se questa sussista. - chi sostiene che la colpa va intesa oggettivamente quale violazione della diligenza misurata con riferimento ad un canone generale di condotta, al di fuori di qualsiasi connotato psicologico (volizione-intenzione) e senza alcuna considerazione circa la violazione dellinteresse altrui. Come d'altronde fa la giurisprudenza! Tuttavia i risultati cui si perviene seguendo le due impostazioni coincidono perch i primi escludono che la colpa abbia un ruolo nel giudizio causale ed i secondi attribuiscono rilevanza alla colpa solo nella prima fase del giudizio ossia in quella relativa alla ricostruzione del fatto. La colpa viene esclusa nella fase successiva che va dal fatto al pregiudizio cagionato, perch in questo momento, dove viene impiegata la tecnica della causalit giuridica, hanno rilievo solo le conseguenza pregiudizievoli che sono derivate. La colpa non pu essere impiegata quale criterio per quantificare il danno

4. La provocazione dellautore come ipotesi di concorso della vittima?

Ai fini del concorso causale, assume rilievo la provocazione effettuata dalla vittima? Un tale comportamento idoneo a ridurre il risarcimento? Molti interpreti negano che assuma rilievo ai fini del concorso colposo del danneggiato, poich ritengono che chi reagisce decide autonomamente e dolosamente la propria condotta sicch la provocazione non pu essere considerata causa del danno e non contribuisce a determinare levento sul piano causale. chi reagisce ad una provocazione risponde per intero del danno cagionato Ma se la provocazione si protratta a tal punto da ingenerare in chi reagisce la falsa coscienza di uno stato di legittima difesa, diviene di rilievo causale e quindi pu applicarsi lArt.1227.1. Ma leventuale reazione configura comunque un eccesso colposo in legittima difesa che certamente assume rilievo ai fini dellapplicabilit delle regole del concorso. E diverso il caso in cui la provocazione costituisca un autonomo illecito come nel caso in cui le offese configurino la lesione dellonore, della reputazione o costituiscano diffamazione: di questo la vittima dellulteriore evento di lesioni deve rispondere.

5. La colpa e il rischio nel concorso del fatto del consumatore di un prodotto difettoso (vedi anche il 10.2 del Capitolo seguente)
In tema di Danno da circolazione di prodotti difettosi l Art.10 d.p.r 24 maggio 1998 n.224, ha disciplinato il concorso nella produzione del danno tra il fatto del danneggiato/consumatore e del produttore. Nellipotesi di concorso del fatto colposo del danneggiato, il risarcimento si valuta secondo le disposizioni dellart.1227 del codice civile. Il risarcimento non dovuto quando il danneggiato sia stato colpevole del difetto del prodotto e del pericolo che ne deriva e nondimeno vi si sia volontariamente esposto.

 viene quindi valorizzata lautoresponsabilit della vittima, volontariamente espostasi al pericolo. Tali disposizioni, lette congiuntamente allart.9.2 che consente il regresso tra i responsabili nella misura determinata dalle dimensioni del rischio riferibile a ciascuno, importano che al criterio della colpa del danneggiato sul piano della ricostruzione del fatto, si affianca quello del rischio riferibile a ciascuna delle attivit. Infatti, in questi casi, i giudici valutano lincidenza delle rispettive condotte nella verificazione dellevento di danno in funzione del rischio riconducibile a ciascuna di esse. Il comportamento del consumatore diventa rilevante solo per lassunzione del rischio creato ulteriormente a quello normalmente connaturato alluso del prodotto, il quale resta a carico del produttore. Proprio al fine di accertare tale rischio ulteriore, occorre indagare se il danneggiato avrebbe dovuto essere consapevole della difettosit del prodotto o se era legittimo che egli ne fosse alloscuro. Inoltre alla colpa della vittima viene equiparata, allArt.10.3 la colpa del detentore nei confronti del danneggiato, limitatamente al danno delle cose. Es. chi con limprudente utilizzo di un prodotto difettoso, cagiona un danno su una cosa ricevuta in detenzione Al proprietario della cosa danneggiata il produttore del bene difettoso pu opporre leccezione del concorso, eccezione data nellinteresse del produttore per evitare la solidariet nei confronti del danneggiato. Il danneggiato pu agire separatamente verso il detentore o convenirlo nello stesso giudizio, pur non potendo avvalersi della solidariet. Cos facendo il produttore sollevato dal rischio dellazione di regresso, perch leventuale insolvenza del detentore corresponsabile posta a carico del danneggiato.

6. La volontaria esposizione del consumatore

La funzione dellArt.10.2 quella di armonizzare nel concorso discipline desumibili da contesti nei quali figurano criteri di imputazione diversi in combinazione tra loro: la colpa codicistica e linsicurezza del prodotto dovuta ad un suo difetto. Si oggettivizza nuovamente la colpa in considerazione della particolare posizione assunta dal danneggiato rispetto al bene fonte di danno. Questo articolo infatti riguarda lassunzione del rischio da parte del danneggiato, quindi la sua operativit presuppone che lutente sia stato capace di intendere e di volere al momento del fatto. sussistono la consapevolezza del difetto e la volontariet nellassunzione del rischio

7. I casi discussi di concorso del fatto del danneggiato

Vi sono casi che solo apparentemente si presentano nella forma di concorso del fatto del danneggiato - Seduzione con promessa di matrimonio: pu esserci se loblato (chi la riceve) si trova in colpa nel valutare la seriet e lattendibilit della proposta?

In termini di stretto rapporto di causalit anche questo evento dannoso d luogo ad un concorso del fatto del danneggiato, ma se si indaga sul contenuto dellinteresse leso si giunge ad una diversa soluzione: pu essere danno ingiusto la seduzione con promessa di matrimonio, se loblato autonomamente coopera al verificarsi dellevento, al di fuori del raggiro perpetrato in suo danno dal proponente? La giurisprudenza rifiuta il risarcimento ritenendo che non sia configurabile il concorso di colpa del soggetto passivo/oblato, perch la sua condotta colposa dovuta dal difetto della stessa antigiuridicit del comportamento del soggetto attivo.

8. Linsidia o il trabocchetto ed il concorso della vittima: un cambiamento di rotta nella responsabilit della pubblica amministrazione
C un orientamento prevalente secondo il quale la responsabilit della pubblica amministrazione per i danni cagionati dagli utenti delle strade ricondotta alla colpa: la colpa qui desunta da una situazione qualificabile come insidia stradale /trabocchetto, della quale sono stati vittime gli utilizzatori. Ma stato aggiunto che vi sono ragioni di incompatibilit logica tra un possibile concorso di colpa del danneggiato e la stessa nozione di insidia, essendo questa contraddistinta dai caratteri dellimprevedibilit e dellinevitabilit del pericolo. se fosse possibile il concorso di colpa del danneggiato vorrebbe dire che manca linsidia, dunque la colpa della pubblica amministrazione e che pertanto non potrebbe essere pronunciata alcuna responsabilit a suo carico. A questa tesi si obiettato che la condizione di insidia deve essere valutata oggettivamente, a prescindere dalla condotta irregolare della vittima: questa condotta di per s non esclude la qualit colposa della condotta negligente dellamministrazione ossia la presenza di uninsidia/trabocchetto.

Sezione V: La solidariet quale effetto del concorso di cause 1. Il concorso tra pi agenti e la solidariet nellobbligazione risarcitoria
Il presupposto perch operi la solidariet che il fatto dannoso, inteso come evento di danno, sia imputabile a pi persone: le serie causali logicamente autonome devono tutte necessariamente contribuire a produrre levento finale, indipendentemente dalla loro idoneit a configurare anche altri illeciti previsti dallordinamento. Non richiesta ununit di disegno tra i coautori dellillecito e neppure lidentit o contestualit delle azioni o delle norme violate: anche condotte autonome, tra loro indipendenti, poste in essere in tempi diversi, possono aver dato luogo ad un unico fatto dannoso, quando il loro risultato finale sia unitario. E indifferente che talune condotte siano il risultato di azioni, mentre altre di omissioni o risultino da uno stato di necessit, indifferente che i titoli di responsabilit siano diversi ed infine che le singole condotte avrebbero potuto assumere rilievo quali cause di autonomi illeciti. Occorre solo che il fatto dannoso sia unico e questa unicit deve essere valutata esclusivamente con riferimento alla posizione soggettiva del danneggiato. Comunque tale quel fatto in relazione al quale linteresse della vittima al risarcimento unitario, poich si produce un unico pregiudizio/danno da un unico evento dannoso, pur essendo il fatto illecito plurisoggettivo o pur essendo stati commessi diversi fatti illeciti. il fatto di pi persone imputato con un criterio oggettivo di responsabilit Il fenomeno del concorso regolato dallArt.2055 (detta la regole dellequivalenza delle cause: solidariet) che tende a favorire il danneggiato, che mediante la regola della solidariet, pu rivolgersi indifferentemente nei confronti di ogni responsabile ed ottenere il pagamento dellintero. Questa scelta si coniuga con lesigenza di tutela del danneggiato contro il rischio di insolvenza di uno dei danneggianti, contro il rischio che uno dei danneggianti resti ignoto o che sia un non imputabile. Questo articolo detta due regole - una che collega un evento dannoso a pi persone mediante il rapporto di causalit di fatto e da ci fa nascere lobbligo solidale del risarcimento tra i coautori. Presuppone laccertamento di un fatto dannoso unitario e lindividuazione dei responsabili secondo i criteri della causalit di fatto. - laltra stabilisce il criterio per ripartire il costo del danno tra i corresponsabili. Utile in sede di regresso, esprime il principio secondo il quale ciascuno deve rispondere del fatto proprio e delle conseguenze prodottesi; solo in via residuale, nel dubbio appunto, le singole colpe si presumono uguali. Differentemente dallArt.1227.1 dove la concausa rimanda al danneggiato e vale a ridurre il risarcimento del danno o ad escluderlo, qui la concausa rinvia ad un coautore terzo e vale a

stabilire la regola della solidariet in favore del danneggiato, sul presupposto della riconduzione sul piano causale di un fatto dannoso a pi soggetti.

2. Lorigine e la funzione della solidariet nellillecito civile: lunicit del fatto dannoso
La solidariet svolge una funzione di garanzia, tuttavia il presupposto della sua applicazione non lequit ma proprio lindagine e la ricostruzione del fatto. Compete al giudice del merito stabilire quando un evento dannoso imputabile a pi soggetti e quando invece vi una pluralit di eventi dannosi. *La solidariet opera anche per il risarcimento del danno non patrimoniale *La solidariet non viene meno per effetto della morte di un condebitore: ciascun erede del defunto rimane obbligato solidalmente con i condebitori originari, ma solo fino alla concorrenza della propria quota ereditaria LArt.2055 si applica anche al concorso del fatto di una pubblica amministrazione o di pi enti pubblici tra loro: in tal caso la solidariet deriva dalla circostanza che le diverse azioni producono uno stesso fatto dannoso e quindi levento finale unitario. E solidale anche la responsabilit tra amministratori di societ di capitali e tra amministratori e sindaci.

3. Il rilievo dei singoli apporti ed il concorso della causa naturale

LArt.2055 assolve la funzione di collegare pi soggetti al fatto dannoso, stabilendo leffetto della solidariet nei confronti del danneggiato, sul presupposto dellefficienza causale delle rispettive azioni. Non ha stabilito un principio di causalit parziale, in forza del quale ciascuno risponde del danno nella percentuale che ha concorso a cagionarlo (se lapporto causale di uno dei compartecipi minimo rileva solo in sede di regresso ). Ne consegue che non vi possibilit di concorso tra causa/condotta umana e causa fortuita/fatto naturale, in quanto questultima per essere produttiva di effetti deve porsi come esclusiva cos da interrompere il nesso eziologico con il soggetto individuabile in base al criterio di imputazione la partecipazione allevento di danno da parte del fatto del non imputabile, non d luogo a riduzioni Quando il fatto dannoso non imputabile a pi persone? la regola dellequivalenza delle cause nella produzione dellevento viene superata solo quando ad una di queste possa attribuirsi il rango di causa efficiente esclusiva. E tale quella che si pone al di fuori di ogni normale e prevedibile linea di sviluppo della serie causale dipendente dalla condotta dellagente, e costituisca quindi un fattore abnorme avente una propria autonoma potenzialit.

4. Il fatto di pi persone imputato con un criterio oggettivo di responsabilit

Infatti ai fini della solidariet nel risarcimento non rilevante un particolare collegamento psicologico tra le diverse condotte, non richiesto un preventivo accordo tra i coautori e neppure occorre la consapevolezza di cooperare al fatto altrui. Il concorso di cause riguarda tutti gli illeciti, tanto quelli che richiedono la colpa quanto quelli che non la richiedono. Occorre solo che lillecito di ognuno dia luogo ad una responsabilit che potrebbe essere dichiarata qualora questi da solo avesse prodotto levento di danno o che debba essergli imputata in forza della posizione o per la rilevanza di un certo vincolo contrattuale. il criterio di imputazione assume rilievo solo ontologicamente, non per gli effetti che normalmente produce.

5. La solidariet nel concorso di responsabilit per fatto altrui

La regola dellequivalenza delle cause vale anche per regolare tutte le ipotesi di concorso tra il fatto dellautore materiale dellillecito e quello di chi tenuto parimenti a rispondere del danno in base ad uno status (genitori, tutori), al rapporto di committenza (padroni e committenti) o in base alla particolare posizione giuridica rispetto al bene (proprietario del veicolo). Tutti questi casi costituiscono ipotesi speciali, perch la normalit che ciascuno risponde esclusivamente del fatto proprio; questa specialit comunque non legittima lidea di una deroga al regime della solidariet stabilito allArt.2055. Pertanto preferibile sostenere che larticolo sia espressivo di un principio generale di solidariet, che trova il suo presupposto nellunitariet del fatto dannoso e che prescinde dal titolo o dal criterio di imputazione della responsabilit; anche se nella responsabilit per fatto altrui il concorso una conseguenza del criterio di imputazione della responsabilit. Ma questa non comunque una ragione sufficiente per negare lapplicabilit di un principio generale. Es. - la responsabilit dei genitori solidale con quella del minore capace di intendere e di volere, salvo che uno dei due non dai la prova della mancanza di coabitazione, quale conseguenza di un provvedimento di separazione personale tra coniugi - c pari responsabilit da parte di tutti coloro che hanno assunto la veste di committenti del preposto, salvo che non sia accertabile in fatto la preminenza di uno solo. E invece da escludere che dallillecito del preposto minore, possa derivare la responsabilit solidale del committente e dei genitori, perch al genitore non si deve accordare un potere di ingerenza nella direzione dellimpresa, potere che di titolarit esclusiva del padrone. - la responsabilit del committente per il fatto del preposto pu concorrere con quella del proprietario del veicolo - sono responsabili in solido i comproprietari di un veicolo per il danno cagionato dal conducente

6. Il concorso derivante da un illecito e da un inadempimento

Pu aversi concorso di cause se i presupposti risiedono in un illecito aquiliano ed in un inadempimento contrattuale.

Es. concorso della responsabilit contrattuale del vettore con la responsabilit aquiliana del terzo, che insieme abbiano cagionato lesioni al trasportato. Es. concorso tra la responsabilit dellappaltatore e del progettista

6.1.

Il caso dellappaltatore e del progettista

Ipotesi di danno unitariamente considerato anche se causalmente riferibile a diversi inadempimenti: danno cagionato dal fatto dellappaltatore e del progettista nei confronti del medesimo committente. Lappaltatore essendo un tecnico dellarte ed operando in completa autonomia tenuto a verificare il progetto predisposto risponde della rovina, del pericolo di crollo o di altri difetti se non ha constatato gli errori progettuali o se non li ha prontamente denunciati al committente. Tuttavia il danno subito dal committente deriva dal concorso della condotta del progettista e di quella dellappaltatore: di qui il problema della natura solidale dellobbligazione risarcitoria che vede contrapporsi tre orientamenti - esclusione della solidariet: in quanto c una consumazione separata dei due inadempimenti a due distinte obbligazioni; ci sul presupposto dellesistenza di obbligazione alternativa e concorrente. Quindi il danneggiato avrebbe potuto agire nei confronti di entrambi chiedendo la condanna per lintero di ciascuno in modo alternativo o di entrambi in relazione alle rispettive responsabilit. Ma in questo modo c il rischio di vedere condannato per intero uno dei responsabili senza possibilit per questo di esercitare il regresso, avendo escluso la natura solidale dellobbligazione. *Si ammetteva invece la solidariet quando vi fosse stata collusione tra appaltatore e progettista. - ferma la mancanza di solidariet i giudici hanno riconosciuto il diritto di regresso nei confronti del corresponsabile in favore di chi avesse risarcito per intero il danneggiato. - regola della solidariet: non si dato pregio alla distinzione dei titoli dai quali derivano gli inadempimenti, ma al risultato finale delle singole condotte che portano allidentificazione di un unico evento di danno. Si pi attenti alle questioni di sostanza che a quelle di forma o disciplina.

6.2.

La solidariet nellassicurazione obbligatoria della responsabilit civile automobilistica (legge speciale)

Il danneggiato per sinistro causato dalla circolazione di un veicolo per il quale per legge vi obbligo di assicurazione, ha azione diretta per il risarcimento del danno nei confronti dellassicuratore entro il limiti delle somme per le quali stata stipulata lassicurazione. ipotesi di obbligazione solidale: ai fini della solidariet non richiesto che il vincolo si costituisca per lintero, cos pu ammettersi la solidariet dellobbligazione dellassicuratore entro il limite del massimale di polizza, mentre per la parte in eccedenza pu restare obbligato il solo responsabile in solido con gli altri soggetti indicati.

Inoltre la divisibilit interna tra i coobbligati (regresso) prevista dal codice come eventuale quindi indifferente ai fini della qualificazione giuridica del vincolo. Pi precisamente lArt.1292 Nozione della solidariet richiede la presenza della stessa prestazione per tutti gli obbligati, ma il concetto di medesimezza/identit della prestazione non deve essere confuso con i presupposti di fatto del rapporto. Va interpretato come il contenuto giuridico dellobbligazione solidale che unifica normativamente le posizioni dei singoli obbligati, attribuendo al creditore il potere di richiedere a qualsiasi debitore ladempimento dellintero ed assegnando alladempimento del debitore unefficacia estintiva dellobbligazione. Nel giudizio promosso contro lassicuratore, deve essere chiamato nel processo anche il responsabile del danno: il diritto del terzo verso il responsabile e quello verso lassicuratore hanno il medesimo oggetto, non c differenza di effetti, la realizzazione di uno di essi consuma quello che gli concomitante. Sebbene sia richiesta la presenza del responsabile nel giudizio, questa non un argomento decisamente contrario alla solidariet, dove invece vige il principio del litisconsorzio facoltativo. Infatti la presenza del responsabile giustificata dalla necessit di far partecipare al giudizio entrambe le parti del rapporto assicurativo e ci al fine di rafforzare la posizione processuale dellassicuratore. Pertanto il responsabile del danno il solo proprietario del veicolo, essendo solo questi parte del rapporto obbligatorio, e dunque anche lunico soggetto legittimato passivo dellazione di rivalsa esperibile dallassicuratore. Quindi la legge speciale non deroga al principio delle obbligazioni solidali, in quanto soddisfa esclusivamente unesigenza di carattere processuale, come tale indifferente agli effetti della qualificazione del vincolo con il danneggiato.

7. La irrilevanza dellelemento psicologico nelle diverse condotte: il concorso nellinduzione allinadempimento

Requisito della sola azione illecita del coautore la consapevolezza di arrecare danno, ma ci non significa che la solidariet operi solo qualora vi sia la coscienza di cooperare con il fatto altrui per arrecare danno ma che quel requisito sia elemento necessario per configurare come illecito il comportamento del coautore. Infatti il danno pu essere riferito solo a colui del quale sia accertata una specifica colpevolezza: non basta la regola causalistica, poich se manca limputazione (presupposto per verificare la responsabilit individuale dei coautori) viene meno lunitariet del fatto dannoso e di conseguenza la corresponsabilit. Tale consapevolezza non necessariamente deve spingersi fino al limite del dolo, pu essere rilevante anche sotto il profilo della volontaria omissione di prudenza. Es. concorso tra il fatto illecito del ladro e il fatto di colui che incautamente ha acquistato una cosa di sospetta provenienza La omessa osservanza delle regole di prudenza, che configura un comportamento colposo, lascia trasparire la cognizione di cooperare alla realizzazione del fatto altrui o la presenza della scientia criminis che costituisce il titolo autonomo di responsabilit da cui deriva lobbligazione solidale risarcitoria.

8. La solidariet dellobbligazione risarcitoria degli amministratori

LArt.2392 prevede la responsabilit solidale degli amministratori della societ: lazione non necessariamente deve esser rivolta contro chi ha commesso lillecito specifico, ma pu essere esperita nei confronti di tutti, salvo determinare su chi dovr ricadere in via definitiva il costo del danno nella successiva fase di regresso. Il fondamento della responsabilit la mala gestio ,ossia il concorso del fatto omissivo, quindi dal momento che tra gli obblighi degli amministratori, vi anche il dovere di vigilare e controllare lattivit altrui allo scopo di evitare danni alla societ, si tratta di una responsabilit diretta per fatto proprio. Per meglio dire un tipo di responsabilit nella quale concorre lillecito altrui ed il fatto proprio dellomesso controllo: lamministratore risponde dellimperizia e della negligenza proprie, mentre per limperizia altrui risponde solo a titolo di negligenza per omessa vigilanza la societ attrice non tenuta a dimostrare la colpa di ogni amministratore in quanto sufficiente che provi ladempimento inesatto allobbligazione gestoria che unobbligazione di mezzi. La responsabilit solidale anche tra gli amministratori ed i sindaci o tra amministratori deleganti e delegati. E quando la solidariet sia conseguente al concorso di titoli diversi di responsabilit dei quali uno sia il presupposto dellaltro, la partecipazione al giudizio di appello dei sindaci o dei deleganti indispensabile.

9. La responsabilit solidale tra amministratori e sindaci

Una volta dimostrati i presupposti della responsabilit concorrente dei sindaci, ossia il proprio inadempimento nella vigilanza, la loro responsabilit solidale con quella degli amministratori. la societ, i creditori sociali o i terzi possono agire indifferentemente nei confronti di alcuno dei responsabili per lintero, senza convenirli tutti. A nulla rileva che i titoli di responsabilit siano distinti perch lunicit dellevento dannoso pu derivare da una pluralit di fatti succedutesi nel tempo, ancorch sia diversa la causa ed il titolo. Non si pu desumere una responsabilit dei sindaci per tutti i fatti addebitabili agli amministratori: occorre dimostrare lunicit del fatto dannoso per avere anche la responsabilit dei sindaci, ossia deve esserci un concorso tra gli inadempimenti degli amministratori e quelli dei sindaci e che da ci derivato un unico evento dannoso. La solidariet infatti la conseguenza dellunicit dellevento dannoso, non la sua causa: altrimenti la responsabilit dei sindaci si trasformerebbe in una vera e propria responsabilit indiretta. legittima la condanna degli amministratori e dei sindaci in solido per una certa somma e lulteriore condanna dei soli amministratori per un ulteriore importo laddove i fatti siano distinguibili.

10. Il regresso
Il danneggiante che con il pagamento ha estinto lobbligazione solidale, pu agire in regresso nei confronti dei coautori. Lesercizio del regresso presuppone che il pagamento debba essere

eseguito per intero da chi stato escusso dal danneggiato, perch la disciplina del regresso non pu interferire con la finalit di garanzia nei confronti del danneggiato. La prescrizione dellazione di regresso di uno dei coobbligati decorre dallavvenuto pagamento e non gi dal giorno dellevento dannoso, poich il diritto al regresso non pu esser fatto valere prima dellevento estintivo dellobbligazione. Se il responsabile era assicurato ed il pagamento era stato eseguito dallassicurazione, il regresso spetta a questultima ed assume la natura della surroga. Il contenuto dellazione di regresso previsto da - Art.2055.2: nei rapporti interni tra i responsabili il costo del danno va ripartito in relazione alla gravit delle rispettive colpe e delle conseguenze che ne sono derivate. - Art.2055.3: nel dubbio le singole colpe si presumono uguali. Si tratta di una disposizione incompleta in quanto richiama solo la colpa e non anche le conseguenze. A differenza dellipotesi dello scontro tra i veicoli dove il concorso in uguale misura la regola mentre leccezione la ripartizione, qua la disciplina invertita: la presunzione di uguale concorso una norma di chiusura che viene applicata solo quando risulti impossibile stabilire il concreto apporto di ogni coautore nella produzione del fatto dannoso. La determinazione delle quote di responsabilit e delle conseguenze delle singole azioni loggetto specifico del giudizio di regresso. Questo processo logicamente segue quello della condanna del debitore solidale, ma non deve seguirlo anche cronologicamente. Il giudice del merito deve determinare la gravit delle colpe e lentit delle conseguenze esprimendo un giudizio che, se correttamente motivato e sorretto da un ragionamento immune da vizi logici, non censurabile in sede di legittimit e non occorre una specifica e puntuale dimostrazione dei motivi che hanno portato a quella stima. *La solidariet opera anche qualora il fatto dannoso costituisca reato

10.1. Segue: fra coautori responsabili per titoli diversi dalla colpa
LArt.2055.2 opera anche se i titoli di responsabilit dei coautori prescindano dallelemento soggettivo, quindi qui il criterio della gravit della colpa non pu operare. Occorre ricercare un criterio alternativo per la determinazione delle quote di danno da imputare a ciascun corresponsabile la ripartizione interna avverr sulla base del rischio o del pericolo insito nelle rispettive condotte o secondo una logica improntata ad una razionale distribuzione delle risorse in modo che sia maggiormente colpito il soggetto economicamente pi forte. La giurisprudenza non accoglie alcuno di tali criteri, in quanto ritiene che ogni ripartizione deve muovere da unattenta ricostruzione del fatto dal quale si possa accertare quale sia stato il concreto apporto di ciascuno dei coautori. Deve esserci inoltre unulteriore indagine volta a stimare le conseguenze che sono derivate dal fatto. il termine colpa viene impiegato in modo atecnico, quale sinonimo di apporto causale nella verificazione dellevento

10.2. Segue: nella responsabilit del produttore (vedi paragrafo 11)

Lesigenza di una regola di responsabilit solidale in questo settore, nasce dal fatto che la realizzazione di un prodotto frutto della collaborazione di pi soggetti: vi la necessit che il danneggiato possa agire nei confronti di tutto coloro che hanno partecipato al processo di fabbricazione e che possa avvalersi della solidariet. La solidariet garanzia di una pi sicura tutela contro il danno ed elimina il rischio della mancata individuazione di un soggetto responsabile. Il d.p.r 24 maggio 1988 n.244 - individua il produttore in una pluralit di soggetti - pronuncia la responsabilit in solido di tutti coloro che sono imputabili del medesimo danno stata quindi applicata la regola codicistica, infatti lArt.9 di questa legge speciale ha lo stesso contenuto dispositivo/precettivo dellArt.2055 del codice civile: al primo comma pone la regola della solidariet ed al secondo disciplina il regresso con la previsione che nel dubbio la ripartizione del danno avviene in parti uguali. Es. l assembler risponde in solido con il produttore della materia prima salva per questultimo la prova che il difetto interamente dovuto alla confezione del prodotto in cui stata incorporata la materia prima

quando il fatto dannoso imputabile a soggetti tenuti a rispondere secondo figure

di responsabilit non fondate sulla colpa, la solidariet costituisce la regola . Infatti il produttore risponde per linsicurezza del prodotto dannoso e non per colpa

10.3. Segue: nelle figure di responsabilit indiretta o per fatto altrui

La regola del regresso non opera quando dal titolo della responsabilit di uno dei chiamati si ricavi che la solidariet data solo nellinteresse esclusivo di alcuno di essi: ci accade quando il danneggiante ha pagato nella veste di responsabile del fatto altrui. Infatti qua la solidariet non deriva dallunitariet dellevento dannoso, ma dal criterio di imputazione della responsabilit. quando la solidariet sia una conseguenza del criterio di imputazione non dato il regresso tra responsabili indiretti del fatto altrui. Es. padrone che ha risarcito il danno causato dal conducente non ha azione di regresso nei confronti del proprietario del veicolo

11. La colpa e il rischio nel regresso in tema di responsabilit del produttore

La vera innovazione del d.p.r 24 maggio 1988 n.244 che il rischio fa il suo ingresso di pieno diritto nel sistema della responsabilit civile, ponendosi quale criterio per ripartire tra i coautori il costo del danno. Il criterio delle dimensioni del rischio riferibile a ciascuno dei soggetti, attribuisce al giudice il potere di ripartire il danno con criteri non necessariamente legati alla dinamica del fatto in senso stretto. Es. nel concorso tra la responsabilit del produttore del prodotto finito con la responsabilit del produttore di un pezzo, al primo deve essere attribuita una quota maggiore perch maggiore il rischio della sua attivit

Tuttavia qualora dal giudizio emergano elementi dai quali si desuma la colpa di uno dei responsabili, anche questa pu essere impiegata unitamente agli altri criteri: si tratter di una colpa specifica, per violazione di norme/regolamenti. Con riguardo alla suddivisione in parti uguali del danno tra tutti i responsabili, questa si applicher quando nonostante il criterio della dimensione del rischio non sia possibile ripartire con precisione il costo del danno.

12. La transazione nelle obbligazioni solidali: lart 1304 c.c.

In specie negli illeciti derivanti dalla circolazione veicolare, frequente che lassicuratore del danneggiante transiga la lite con il danneggiato. Ci non porta problemi se quella transazione sia motivata dal fatto che limporto del danno da corrispondere superi il massimale.

13. Le eccezioni alla regola della solidariet di fonte convenzionale o legale: il danno allambiente (Casi di responsabilit parziaria)
La regola della solidariet derogabile per volont delle parti. Es. derogata in conseguenza di una transazione pro quota conclusa tra uno dei danneggianti e la vittima Fino a poco tempo fa lunica eccezione di fonte legale alla regola posta dallarticolo 2055 si trovava nel codice della navigazione: se la colpa comune a pi navi, ciascuna di esse risponde i proporzione della gravit della propria colpa e dellentit delle relative conseguenze. Tale eccezione, limitata allipotesi del danno a cose, non si applica se dallurto deriva la lesione/morte di persone. A questa eccezione se ne aggiunge una recente, a proposito del danno ambientale (Art.18 legge 8 luglio 1986 n.349):nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilit individuale. Vige la regola della parziariet dellobbligazione risarcitoria. Qualificando il danno allambiente come una singolare figura di pena privata si capisce come sia opportuno colpire separatamente ed individualmente i trasgressori delle norme: la funzione prevalente non di riparare il danno ma di punire linquinatore. Ma successivamente larticolo 18 viene abrogato (dallArt.318 D.lgs 3 aprile 2006 n.152) e viene profondamente cambiata la fisionomia del danno ambientale spostandolo nellambito della funzione amministrativa: il danno ambientale diventa loggetto di un procedimento amministrativo al quale il ministero chiamato nellesercizio della funzione pubblica. Lobiettivo prevalente in questo danno il ripristino del bene o dellutilit compromessa, secondo le procedure e per realizzare le finalit previste dalla legge. Inoltre la soppressione della norma speciale comporta la reviviscenza della regola comune della solidariet.

13.1. Segue: nellillecito per impiego pacifico dellenergia nucleare

Unaltra eccezione alla regola della solidariet prevista dalla legge sullillecito per limpiego pacifico dellenergia nucleare, dove viene dettato un criterio inderogabile in relazione allindividuazione del legittimato passivo, coincidente con il solo esercente limpianto nucleare. Lesercente il soggetto titolare della licenza rilasciata dal ministero per lindustria, il commercio e lartigianato per lesercizio dellimpianto nucleare. il senso quello di rendere personale la responsabilit civile, che in questo settore di illeciti ha pi la funzione di canalizzare il danno che di prevenirlo!

13.2. Segue: nellillecito commesso dagli arbitri

Ciascun arbitro risponde solo del fatto proprio. Se la responsabilit non dipende dal dolo dellarbitro, la misura del risarcimento non pu superare una somma pari al triplo del compenso convenuto o, in mancanza di determinazione convenzionale, pari al triplo del compenso previsto dalla tariffa applicabile. Nei casi di responsabilit dellarbitro, il corrispettivo ed il rimborso delle spese non gli sono dovuti o, nel caso di nullit parziale del lodo, sono soggetti a riduzione.

13.3. Segue: nellillecito commesso dalla CONSOB

Lillecito commesso dalla Consob, che ha il compito di approvare il prospetto dofferta al fine della sua pubblicazione, contraddistingue unaltra ipotesi di responsabilit parziaria: lemittente, lofferente e leventuale garante, nonch le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto rispondono, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza, dei danni subiti dallinvestitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicit e completezza delle informazioni contenute nel prospetto. Ciascuno risponde solo in relazione alle parti di propria competenza, cos obbligando il risparmiatore danneggiato ad individuare con precisione il danno concretamente cagionato da ciascun autore. Uso della parziariet qui funzionale ad introdurre una sorta di privilegio in favore dei protagonisti nella vicenda di quotazione di titoli presso mercati regolamentati Comunque secondo Franzoni, proprio per una migliore tutela dei risparmiatori che intendono investire nelloperazione i loro risparmi, il legislatore avrebbe dovuto confermare la regola della solidariet.

13.4. Segue: nel danno dal vacanza rovinata

Il codice del consumo introduce un altro caso di responsabilit parziaria: in caso di mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto turistico, lorganizzatore ed il venditore sono tenuti al risarcimento del danno secondo le rispettive responsabilit, se non provano che il mancato/inesatto adempimento stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a loro non imputabile. Ma la lettura generalmente data a questa norma che lorganizzatore risponde solo se sia stato inadempiente, cos come il venditore del pacchetto.

13.5. Segue: nella responsabilit contabile

La responsabilit contabile parziaria: se il fatto dannoso causato da pi persone, la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilit, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso.

Capitolo III I CRITERI SOGGETTIVI DI IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITA Sezione I: La colpa 1. La colpa tra storia del diritto e sistema del codice civile

Secondo l Art.2043 per essere fonte di responsabilit, il fatto illecito deve essere doloso o colposo. La colpevolezza si risolve in questi due elementi, dei quali il legislatore non ha fornito la nozione. Nelle passate stagioni del diritto: - Lex Aquilia de damno: era richiesto il damnum iniuria datum, ossia era sufficiente la mera riferibilit materiale di un danno ad un soggetto. Mancava qualsiasi valutazione sulla componente soggettiva della condotta. - Giusnaturalismo: era richiesto il damnum culpa datum, ossia alla colpa stato attribuito il ruolo di perno su cui far ruotare il sistema di responsabilit. - Fine 800: la colpa ha perso il ruolo di unico criterio informatore della responsabilit.

Codice civile 1942: il legislatore pur prevedendo la colpevolezza ha inserito ulteriori figure di responsabilit, nelle quali essa non figura. Ed bene capire che la qualit dellazione, dolosa o colposa, non qualifica levento lesivo da valutarsi quale danno ingiusto e proprio perch la colpa non un criterio posto per selezionare le ipotesi di risarcibilit non vale a qualificare il concetto di danno. In quanto elemento dellillecito essa condiziona la risarcibilit del danno al pari degli altri elementi della fattispecie e concorre a determinare lesistenza del fatto illecito, fonte dellobbligazione risarcitoria.

1.1.

La colpa e il dolo

Il concetto di colpevolezza comprende il dolo e la colpa. Tra questi due criteri di imputazione, indifferenti rispetto all entit del risarcimento dato che questo dipende solo dallentit del danno risarcibile, vi una differenza di carattere quantitativo data dal fatto che il dolo pi riprovevole della colpa. Inoltre tra questi vi unampia autonomia: se di un fatto colposo si risponde sempre anche se viene commesso con dolo, di certi fatti dolosi non si risponde per colpa.

2. La colpa come criterio generale di imputazione della responsabilit

La colpa indicata nellunica norma generale del sistema (Art.2043), le altre norme non richiedono la colpa come criterio di imputazione della responsabilit (esercizio di attivit pericolosa, custodia, propriet, circolazione dei veicoli) e quindi costituiscono le eccezioni alla regola generale.

Lodierno quadro culturale si fonda sempre meno sullantico dogma nessuna responsabilit senza colpa ed indubbio che le eccezioni hanno notevolmente oscurato la regola. Ma dal punto di vista sistematico non si pu superare il dato normativo dell Art 2043 e quindi alla colpa resta confermato il ruolo di regola, mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni. In concreto per si tende a risolvere il problema della responsabilit ricorrendo alle figure speciali e solo in secondo tempo si ricorre alla colpa. Quindi la colpa, pur assolvendo al ruolo di regola generale di imputazione, impiegata come criterio finale di imputazione per tutti i danni ingiusti derivanti da fatti che non trovano la loro disciplina in una fattispecie legale tipica di responsabilit.

3. La colpa e la imputabilit
Tra limputabilit e la colpevolezza vi sono aree di interferenza? A riguardo si fronteggiano due opposti orientamenti: - Limputabilit unattitudine della colpevolezza e quindi viene ricondotta allinterno della colpa, della quale rappresenta il presupposto e la sua qualit principale. Quindi mancando limputabilit non si pu porre la questione della colpa, poich sarebbe assente la coscienza e la volont dellatto derivante dalla piena capacit naturale, che al tempo stesso il presupposto della colpevolezza. Questa concezione muove dallassunto secondo il quale la responsabilit civile costituendo la reazione allazione colpevole funzionale allidea di sanzionare con il risarcimento lautore del fatto. Per rendere effettiva la sanzione occorre che questa sia irrogata ad un soggetto capace e per un fatto coscientemente e deliberatamente voluto. - Limputabilit indica solo una qualit del soggetto non sempre rilevante nel giudizio di responsabilit, che pu infatti fondarsi anche sulla sola colpa. Muove dallassunto secondo il quale la responsabilit civile costituisce la reazione al danno ingiusto quindi limputabilit non necessariamente condiziona il giudizio di responsabilit che pu essere reso anche solo sulla prova della colpevolezza accertata in astratto. Si richiama all Art.2047 che prevede la responsabilit per il fatto dellincapace. E la seconda tesi ad essere appoggiata dallorientamento giurisprudenziale che riconosce rilevanza al concorso dellincapace nel fatto dannoso e la tendenza ad ammettere la condanna dellincapace in caso di risarcimento del danno morale. Dunque la nozione di imputabilit non il presupposto della responsabilit colposa ed inoltre la colpa si accerta autonomamente mediante la comparazione tra la manifestazione esteriore del comportamento umano e una norma/canone generale di paragone. E non decisivo distinguere tra colpa soggettiva (comportamento umano assume rilievo nella sua componente psichica) ed oggettiva (difformit del comportamento dal precetto di legge). Bisogna quindi collocare su un diverso piano limputabilit, quale stato soggettivo dellautore, dalla colpevolezza, quale modalit della condotta.

4. Il problema della colpa

LArt.2043 indica nel dolo e nella colpa i criteri di imputazione della responsabilit, ma non ne fornisce alcuna definizione.

Per la nozione di colpa occorre esaminare lArt 43.3 C.p: si ha delitto colposo o contro lintenzione quando levento, anche se preveduto, non voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza, imperizia o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Tradizionalmente si distingue in: - Colpa propria/ oggettiva/ specifica: colpa per violazione di leggi o atti ad essa equiparati. E sempre estraneo ogni elemento psicologico ed escluso il risarcimento per i danni dovuti a mera imprudenza, imperizia o negligenza. - Colpa negligenza/ soggettiva/ generica: consistente in una condotta caratterizzata da imprudenza, imperizia o negligenza. Il riferimento alle qualit personali del soggetto danneggiante serve semmai per individuare lo standard valutativo adatto al caso da decidere. Questa distinzione non pacificamente accettata in quanto c chi ritiene che limputazione psicologica della condotta, richiesta ai fini di accertare la negligenza non sia estranea al valutare la colpa per violazione di norme. Come per il rapporto di causalit lapprezzamento del giudice del merito sulla sussistenza della colpa si risolve in un giudizio di fatto, come tale insindacabile in sede di legittimit, sempre che la motivazione che lo esprime sia congrua ed immune da vizi logici ed errori giuridici. Lonere della prova della colpa spetta al danneggiato, tuttavia il giudice pu accertare la colpa del danneggiante non solo utilizzando il materiale probatorio offerto dallattore ma anche i fatti, le circostanze di causa e le presunzioni.

4.1.

La colpa per inosservanza di norme giuridiche ( Colpa propria)

Per poter ragionare in termini di colpa propria occorre che il divieto normativo sia vigente al momento del fatto (altrimenti si valuta se la condotta sia ugualmente illecita alla stregua della prevedibilit dellevento, propria della colpa negligenza). Laccertamento della colpa propria semplice: il danneggiato deve dimostrare la norma violata ed il giudice constatare linosservanza del precetto senza procedere oltre nellindagine sulla negligenza o su gli altri elementi della colpa perch tale valutazione gi stata compiuta dal legislatore quando ha posto il divieto nella norma, il cui scopo consiste proprio nellevitare levento dannoso. Quindi nella violazione di una norma, la colpa in re ipsa nella condotta realizzatrice dellevento. Ma la semplicit dellaccertamento non si traduce in unautomatica pronuncia di responsabilit ed immediata risposta per il danno cagionato: occorre accertare se la violazione del precetto sia stata in rapporto di causalit di fatto con levento cagionato. Es. chi guida senza patente infrange un divieto ma se cagiona un incidente per fatto imputabile in via esclusiva ad un terzo, solo questultimo responsabile perch levento non in rapporto di causalit con linosservanza della legge. Il giudizio sulla colpa va distinto da quello sulla causalit !!

4.1.1 La colpa nellattivit della pubblica amministrazione

Le considerazioni sulla colpa in re ipsa sono spesso adottate dalla giurisprudenza, quando condanna la P.a in seguito al danno cagionato dallemissione ed esecuzione di un atto amministrativo dichiarato illegittimo, lesivo dellinteresse del danneggiato. Ma recentemente la

Cassazione ha indicato la necessit di accertare la colpa con particolare attenzione: non invocabile il principio che ritiene la colpa della struttura pubblica in re ipsa. ll giudice ordinario deve svolgere una pi penetrante indagine: limputazione non pu avvenire sulla base del mero dato obiettivo dellillegittimit del provvedimento limitandosi quindi solo a questo accertamento bens deve essere estesa anche alla valutazione della colpa, non del singolo funzionario agente negligente, ma della P.a intesa come apparato. si ravvisa quindi la presenza di una colpa di apparato quando ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo, lesivo dellinteresse del danneggiato, avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi.

4.1.2 La colpa e le immissioni eccedenti la normale tollerabilit

Un altra applicazione della colpa in re ipsa fatta dalla giurisprudenza quando condanna il responsabile di unimmissione eccedente il limite della normale tollerabilit: il risarcimento chiesto dal proprietario del fondo danneggiato nei confronti del proprietario del fondo dal quale provengono le immissioni. Questo fenomeno d luogo ad un cumulo di azioni in causa: azione reale per immissioni e azione personale risarcitoria. E la prova dellelemento soggettivo si riassume nelle modalit del fatto, perch proprio quel fatto in contrasto con la norma giuridica. Se invece la responsabilit richiesta indipendentemente dallazione per immissioni (perch il danneggiato non titolare di un diritto reale sul fondo): il criterio della normale tollerabilit vale solo al fine di accertare il danno ingiusto. Infine c colpa oggettiva e non responsabilit oggettiva per il DANNO cagionato allAMBIENTE: occorre che il fatto sia stato commesso in violazione di norme.

4.2.

La colpa-negligenza

Quando allagente non addebitabile alcun rilievo qualificabile come colpa propria ugualmente deve esser accertato se il suo comportamento pu esser valutato come colpa generica, consistente in una condotta caratterizzata da negligenza, imprudenza o imperizia. Nella sua nozione tradizionale rientra la coscienza dellazione avuta dallautore della condotta, quindi si ravvisa la sovrapposizione tra la colpevolezza e limputabilit e si controverte sulla natura soggettiva od oggettiva anche della colpa negligenza: - Soggettiva: identificabile nella prova dellimputabilit psicologica dellautore, ossia nella coscienza e volontariet dellazione. Lindagine verte sulla rappresentazione che lagente ha avuto degli effetti della sua azione, sicch diviene oggetto di giudizio la prevedibilit dellevento, intesa quale volont e capacit soggettiva di evitare gli effetti. - Oggettiva: identificabile nella contrariet ad una regola di condotta apprezzabile sulla base di standard di comportamento o di norme che pongono comandi o divieti espressi. Lindagine verte sulla qualit esteriore della condotta quindi sulla contrariet alle regole di diligenza, prudenza, imperizia identificate quali standard di comportamento socialmente tipizzati. (Un canone standard in riferimento ad ogni settore di attivit nel quale partecipano soggetti diversi o per il quale sono richieste qualit differenti nei soggetti)

Comunque nel qualificare la colpa generica i termini del dibattito si possono riassumere - coloro che richiedono la coscienza e volont dellazione intendendo valorizzare le diversit personali di ogni agente: la diligenza delluomo comune non pu essere la stessa di quella di un infermo. - coloro che presuppongono solo lindividuazione di un parametro standard di valutazione della condotta. A riguardo bisogna osservare che - la rappresentazione psicologica dellazione non una circostanza dimostrabile in via diretta e con ragionevole certezza in qualsiasi processo. - il riferimento ad uno standard di comportamento non significa che questo debba essere necessariamente unitario per ogni agente. - la rappresentabilit, prevedibilit ed evitabilit dellevento non sono concetti estranei a quello di standard di diligenza, prudenza e perizia. In sostanza la colpa negligenza esprime un giudizio di sintesi risultante dalla qualificazione giuridica di un insieme di fatti ed eseguito ponendo in rapporto il comportamento richiesto e quello tenuto, una volta verificatosi levento di danno: non mai espressivo di un giudizio di riprovevolezza del comportamento soggettivo. Sul piano logico resta lesigenza di fissare uno standard da porre quale termine di paragone rispetto alla condotta tenuta in concreto: solo dopo possibile affermare che levento era rappresentabile, prevedibile ed evitabile. Negligenza: violazione di regole socialmente tipizzate, che indicano il comportamento di un soggetto attento ed oculato nel raggiungimento di un determinato fine. Un comportamento diligente quando in grado di assicurare un risultato socialmente utile. Es. chi entra in una vetreria ed inavvertitamente urta un vaso di cristallo Imprudenza: violazione di altre regole socialmente tipizzate, che vietano certa azioni con date modalit. Es. chi guida la bici senza mani ed investe un passante Imperizia: violazione di regole tecniche generalmente seguite in un particolare settore di attivit. Es. chi deve svolgere un certo incarico e non conosce tutte le regole necessarie

4.2.1.

La colpa nelle altre norme del codice civile: la colpa come sinonimo di inadempimento

Lidea che la colpa generica consista in un giudizio di difformit tra la condotta tenuta in concreto ed un certo parametro standard si ricava anche dallesame delle norme codicistiche nelle quali la colpa impiegata come criterio per affermare la responsabilit. Per da queste ipotesi bisogna escludere quelle norme dove la colpa usata quale sinonimo di inadempimento, di mala fede di una parte /terzo o dove assume il significato di imputabilit ad un soggetto. Intendono la colpa come sinonimo di inadempimento gli articoli in tema di - Inadempimento dellesecutore testamentario allobbligo di rendiconto della sua gestione verso gli eredi ed i legatari - Garanzia per difetti dellopera nellappalto: colpa dellappaltatore quale presupposto dellobbligo di risarcimento

Diligenza del mandatario: se il mandato gratuito, la responsabilit per colpa valutata con minor rigore Inadempimento del sostituto del mandatario: se il mandante ha autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde solo quando in colpa nella scelta Diligenza nella custodia: se il deposito gratuito, la responsabilit per colpa valutata con minor rigore Responsabilit per colpa dellalbergatore: responsabile quando il deterioramento, distruzione o sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovuti da sua colpa Deterioramento per effetto delluso: se la cosa si deteriora per solo effetto delluso per cui stata consegnata e senza colpa del comodatario, questi non risponde del deterioramento Indennit di anzianit dei lavoratori subordinati: in caso di cessazione del contratto dovuta al prestatore di lavoro unindennit proporzionale agli anni di servizio, salvo il caso di licenziamento per colpa di lui o di dimissioni volontarie Responsabilit amministratori: sono responsabili solidalmente verso la societ per ladempimento dei loro obblighi derivanti dalla legge o dal contratto sociale. La responsabilit non si estende a quelli che dimostrano di essere esenti da colpa

4.2.2.

Segue: la colpa come sinonimo di fatto imputabile al danneggiato

Intendono la colpa come sinonimo di fatto imputabile al danneggiato gli articoli in tema di - Miglioramenti, spese e deterioramenti della cosa donata: devono computarsi a favore del donatario le spese straordinarie da lui sostenute per la conservazione della cosa, non cagionate da sua colpa. Il donatario dal suo canto obbligato per i deterioramenti che, per sua colpa, hanno diminuito il valore dellimmobile - Garanzia tra coeredi: la garanzia non ha luogo se stata esclusa con clausola espressa nellatto di divisione o se il coerede soffre levizione per propria colpa - Spese riparazione, costruzione o rimozione della cosa comune tra proprietari: se la distruzione degli argini, la variazione delle acque o lingombro nei loro corsi deriva da colpa di alcuno dei proprietari, le spese gravano solo su di lui, salvo in ogni caso il risarcimento dei danni - Obbligazioni alternative: se una delle prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, il debitore liberato dallobbligazione se non preferisce eseguire laltra e chiedere il risarcimento dei danni - Eccezioni al divieto della prova testimoniale: la prova per testimoni sempre ammessa quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova

4.2.3.

Segue: la colpa come sinonimo di mala fede

Intendono la colpa come sinonimo di mala fede gli articoli in tema di - Conoscenza delle cause di invalidit: la parte che, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha dato notizia allaltra parte, tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato senza sua colpa nella validit del contratto

Modificazione ed estinzione della procura: le cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dallinteressato non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate Rappresentanza senza potere: colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facolt conferitegli, responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validit del contratto Effetti della garanzia nella vendita: se la cosa consegnata perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto; se invece perita per caso fortuito o per colpa del compratore o se questi lha alienata o trasformata, egli non pu chiedere che la riduzione del prezzo Risarcimento del danno nella vendita: in ogni caso il venditore tenuto verso il compratore al risarcimento del danno, se non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa Vizi della cosa locata: il locatore tenuto a risarcire al conduttore i danni derivati dai vizi della cosa, se non prova di avere senza colpa ignorato i vizi stessi al momento della consegna Danni al mutuatario per i vizi delle cose: il mutuante responsabile del danno cagionato al mutuatario per i vizi delle cose date a prestito, se non prova di averli ignorati senza colpa Scioglimento societ: deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, in mancanza non opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato Trasferimento del titolo nominativo: lemittente che esegue il trasferimento in modo conforme a quanto disposto, esonerato da responsabilit salvo il caso di colpa

4.2.4.

Segue: la colpa con funzione analoga al criterio di imputazione della responsabilit civile (Art.2043)

Gli articoli che prendono in esame un certo standard di comportamento, facendo assolvere alla colpa una funzione analoga al criterio di imputazione della responsabilit civile sono: - Risarcimento dei danni da violazione della promessa di matrimonio: lo stesso risarcimento dovuto dal promittente che con la propria colpa ha dato giusto motivo al rifiuto dellaltro. In questa caso in colpa il promittente che non si sia comportato secondo lo standard al quale si sarebbe conformata qualunque persona corretta, nelle circostanze date. - Inadempimento dellobbligo di avviso/ salvataggio: se lassicurato omette colposamente di adempiere tale obbligo, lassicuratore ha diritto di ridurre lindennit in ragione del pregiudizio sofferto. Qui la colpa sinonimo di inadempimento, tuttavia assume rilievo sotto il profilo dellomissione della diligenza alla quale lassicurato tenuto: quindi la valutazione sul comportamento tenuto in concreto deve essere effettuata confrontandolo con il parametro standard costruito sul modello comune di assicurato - Azione individuale del socio e del terzo nei confronti dellamministratore: la condotta del danneggiante viene valutata in ragione del comportamento richiesto nel settore nel quale si produce lillecito. Allamministratore richiesto che la sua attivit si svolga in modo conforme allo standard di buona amministrazione, violato il quale pu esser condannato al risarcimento

del danno se i soci o i terzi hanno subito una perdita causalmente imputabile alla sua azione colposa Rimozione e sospensione del tutore: se il giudice tutelare ha ravvisato che il tutore colpevole di negligenza o ha abusato dei suoi poteri o si dimostrato inetto nelladempimento di essi o divenuto insolvente Proposta, accettazione, revoca ed ogni altra dichiarazione: si reputano conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia. Loggetto della prova riguarda la dimostrazione di una particolare situazione nella quale ogni soggetto non avrebbe potuto averne conoscenza

5. La nozione di colpa nellillecito civile

Il giudizio sulla colpa incentrato sulla qualit illegittima della condotta, sul comportamento dellagente che, secondo la dimostrazione offerta dal danneggiato, non stato conforme a quello che era legittimo attendersi in relazione alle circostanze di tempo e di luogo in cui avvenne. Ancora al danneggiato occorre dimostrare se, per la natura dellattivit lesiva, del bene colpito, delle qualit personali dellautore, fosse necessario adottare una diligenza diversa da quella del buon padre di famiglia. Quale prova diretta e contraria il danneggiante deve dimostrare che il suo comportamento stato conforme a ci che ci si poteva legittimamente attendere in quella situazione, ossia che la concreta condotta stata conforme allo standard di riferimento. La responsabilit soggettiva poich loggetto del giudizio verte sulla modalit della condotta dellagente, bench valutata attraverso il confronto con un parametro standard: la prova di una causa ignota libera lagente se ha dimostrato di essersi attenuto alle comuni regole che era legittimo attendersi in quella certa circostanza. Ci non accade negli illeciti oggettivi, dove si prescinde dallindagine sulla condotta.

5.1.

C un profilo relazionale nella colpa? NO!

Di recente con lintento di superare la dicotomia tra nozione soggettiva ed oggettiva della colpa si sviluppata lidea che la colpa sussiste quando, da un giudizio relazionale tra la condotta dellattore e quella della vittima, emerge che lagente ha violato un interesse o un affidamento legittimamente ingeneratosi nella vittima. Questo procedere per manca di una precisa base normativa: il sistema vigente individua nella colpa il criterio di valutazione della condotta dellagente; laccertamento della natura dellinteresse leso per sindacare sulla sua tutela estraneo al giudizio sulla colpa. Infatti riguarda quello sullingiustizia del danno, il quale soltanto implica una valutazione comparativa degli interessi in conflitto.

6. La colpa come clausola generale o come concetto indeterminato ed elastico

E certo che le clausole generali appartengono al pi ampio genere dei concetti elastici/indeterminati, non altrettanto certo per in che cosa questi si differenziano da altri concetti generali/elastici, che tuttavia non sono clausole generali.

La differenza tra le clausole generali e le altre norme che contengono concetti elastici deve essere apprezzata sul piano ontologico e su quello funzionale: - La clausola generale ha un carattere maggiormente indeterminato rispetto ad una norma elastica. Es. Buona fede ha un grado di indeterminatezza maggiore rispetto alla diligenza Ingiustizia del danno ha un grado di indeterminatezza maggiore rispetto alla colpa - Solo le clausole generali legittimano linterprete a creare diritti autonomi da una stretta previsione legale o da unespressa previsione contrattuale. Nelle norme elastiche lesistenza del diritto c gi e allinterprete rimesso solo la determinazione della sua ampiezza. Es. criterio di imputazione della responsabilit descritto da un concetto elastico (colpa), lattivit dellinterprete limitata ad accertare lampiezza dellelemento di una pi complessa fattispecie normativa, quale lillecito o linadempimento. Linterprete deve capire quale stato il parametro standard di comportamento violato, quindi la questione investe il giudizio su un comportamento. Nellingiustizia del danno linterprete deve stabilire se stato leso dal fatto dellagente un interesse meritevole di tutela e quindi si tratta di fondare il precetto la cui violazione fa nascere il diritto al risarcimento del danno. Quindi si deve negare alla colpa il carattere di clausola generale e la si deve considerare come concetto elastico. Unaltra differenza strutturale che si pu indicare con sicurezza quella tra le - norme redatte per casi e fattispecie analitiche: solo qui lattivit dellinterprete rivolta alla ricerca della loro ratio intrinseca. Es. concorrenza sleale - tutte le altre norme di portata indeterminata: la loro applicazione presuppone la creazione di un parametro standard che consenta il confronto con il fatto da cui sorto il conflitto.

7. La colpa civile e la colpa penale

Il legislatore civile non ha definito la colpa, al contrario di quanto ha fatto quello penale all Art 43.3; nonostante ci la colpa, nei due sistemi, pu essere ricostruita in termini unitari? SI, perch la diversit non ontologica alla colpa, bens riguarda il sistema nel quale impiegata: non c dubbio che il sistema penale sia differente da quello civile per struttura e funzione. Infatti i due sistemi assolvendo a finalit diverse conducono ad effetti differenti sul piano dellaccertamento della colpa - Sistema penale: entit della colpa pu influenzare lammontare della pena - Sistema civile: entit della colpa determina linsorgere dellobbligazione risarcitoria, il cui contenuto va per determinato secondo le regole della causalit giuridica (Art.2056) Si per osservato che laccertamento della colpa del responsabile si effettua secondo criteri analoghi e che anche i penalisti sono pervenuti ad una nozione tendenzialmente oggettiva della colpa, con le stesse conseguenze sul punto della sua separazione dallimputabilit.

8. La colpa extracontrattuale e la colpa contrattuale: culpa in concreto e culpa in abstracto

La dottrina formatesi mentre aveva vigore il passato codice civile, distingueva sistematicamente la colpa contrattuale dalla colpa aquiliana/ extracontrattuale e da ci faceva dipendere la diversa disciplina. - colpa aquiliana: era intesa in senso soggettivo e psicologico cos da legittimare anche la forma della culpa levissima. Rilevava la colpa in concreto. Per aversi colpa occorreva dimostrare volta per volta qual era la diligenza che quella data persona era solita usare nelle proprie occupazioni quotidiane. - colpa contrattuale: prescindeva dalle abitudini del singolo debitore dovendo incentrarsi sul raffronto comportamentale tra la condotta tenuta in concreto ed il modello prefissato. Era sufficiente la colpa in astratto costruita sul modello unitario prestabilito: la diligenza che un soggetto medio avrebbe usato nelle stesse circostanze di tempo e di luogo. In tempi pi recenti stata abbandonata questa prospettiva soggettiva-psicologica della colpa in favore di una concezione sociale-oggettiva , anche in ambito extracontrattuale: il modello del buon padre di famiglia si affermato come modello comune in entrambi i settori. Certo in ambito aquiliano le qualit personali del responsabile non sono completamente estranee al giudizio, tuttavia esse vengono in considerazione per individuare il modello astratto da porre in relazione con il caso concreto. Non pi attuale la distinzione tra i due tipi di colpa! Mentre nel fatto illecito (responsabilit extracontrattuale) la colpa conserva un ruolo di primo piano, nella responsabilit da inadempimento dellobbligazione sembra non avere alcuna funzione. LArt.1218 prevede una responsabilit oggettiva del debitore, dalla quale egli si libera dimostrando che linadempimento dipese da unimpossibilit sopravvenuta della prestazione (la sua esecuzione non esigibile da parte di nessun debitore) dovuta a causa a lui non imputabile (dimostra la specifica causa fortuita). Quando si afferma che il debitore in colpa, altro non si intende che inadempiente quindi si usa la colpa come sinonimo di inadempimento: si ha riguardo ad un fatto (inadempimento) anzich ad una qualit della condotta con la conseguenza che si pu invocare la colpa contrattuale al di fuori di unaccezione tecnica del termine. N laggettivo colposo affiancato al sostantivo inadempimento cambia le cose perch linadempimento la fonte della responsabilit, non linadempimento colposo! E frequente anche leggere che in ambito contrattuale vi sarebbe una presunzione di colpa e tale ragionamento si fonda sullequiparazione tra la causa non imputabile e lassenza di colpa ossia sul fatto di intendere che non imputabile la causa quando non dipesa da colpa dellobbligato con la conseguenza di esonero in caso di dimostrazione della propria diligenza. Ma invece normalmente richiesta la prova concreta del fatto che ha impedito lesecuzione della prestazione, di un fatto causalmente estraneo al debitore, dunque non una condotta conforme ad un dato standard da valutarsi in termini di diligenza. Non si tratta di presunzione di colpa, anche perch la prova liberatoria non si fonda su di essa.

8.1. La colpa e linadempimento nelle obbligazioni di fare

Quando lobbligazione abbia ad oggetto una prestazione di mezzi, quindi proprio una condotta, la colpa negligenza o professionale misurano linadempimento del debitore. Si pu quindi parlare di colpa contrattuale con accertamento non divergente da quello proprio della colpa extracontrattuale. Qui infatti dal mancato raggiungimento del risultato si pu presumere linadempimento del debitore il quale, proprio perch il risultato non dedotto in obbligazione, pu esonerarsi dalla responsabilit dimostrando la propria diligenza, poich questa sinonimo di adempimento. La prova delladempimento si pone su un piano diverso rispetto alla prova liberatoria dellArt.1218 prima analizzato, dato che la dimostrazione della diligenza costituisce una controprova sul fatto costitutivo della responsabilit (inesecuzione prestazione) e non una prova del fatto impeditivo del prodursi degli effetti (impossibilit per causa non imputabile). Es. il prestatore dopera intellettuale che dimostra di aver eseguito una prestazione con diligenza, con ci prova di esser stato adempiente non che la mancata prestazione dipesa da una impossibilit per causa non imputabile Diversamente accade quando la prestazione non eseguita affatto (lavoratore subordinato si ammala), infatti in tal caso si tratta di valutare limputabilit/non imputabilit dellimpossibilit sopravvenuta: occorre verificare se la condotta tenuta dal debitore, in presenza del fatto estraneo che rese impossibile la prestazione, sia stata conforme alla diligenza del buon padre di famiglia. Per tutte le altre prestazioni, comprese quelle di fare per un risultato, la prova liberatoria non si fonda mai sulla diligenza. Es. appaltatore che non realizza lopera a regola darte non pu addurre che il vizio/difformit si sono prodotti malgrado ladozione delle regole della diligenza e della perizia. Dovr invece dimostrare che linesatto adempimento derivato dal vizio non riconoscibile del progetto fornitogli dal committente con le caratteristiche dellinevitabilit e straordinariet o del caso fortuito. Da ci di deduce che normalmente la colpa contrattuale funge fa sinonimo di inadempimento dellobbligazione.

9. La colpa omissiva: gli usi impropri della colpa

Il fatto fonte di responsabilit pu consistere tanto in unazione commissiva, quanto in unazione omissiva, del pari ci pu esservi un illecito commissivo ed un illecito omissivo. Anche di questaltro tipo di colpa il codice civile non dispone nulla, mentre Art.40.2 C.p prevede che non impedire un evento, che si ha lobbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Nel linguaggio dei giuristi la colpa omissiva viene impiegata con due diversi significati - In senso ampio: mancanza di un comportamento che lagente aveva la possibilit di tenere cos da prevenire levento. La colpa omissiva si dilata a tal punto da comprendere in s levento verificatosi a causa dellomissione di idonee misure di cautela e di prudenza. Ove venisse accolta questa prima nozione, si avrebbe una totale equiparazione tra colpa commissiva ed omissiva poich levento derivante da unomissione sempre dovuto alla

mancata adozione di cautele che sarebbero idonee ad evitare il danno: implicito nella stessa nozione di negligenza il non aver osservato una regola di comportamento. La nozione ampia d luogo ad un uso improprio del termine Es. casi dove il profilo dellomissione una modalit del fatto di un certo illecito, che resta tuttavia commissivo *il condominio che omette di ripulire il tetto dalla neve, la cui caduta cagiona danni alle vetture parcheggiate sotto, non risponde per omissione ma per custodia della cosa; *il proprietario del cane che senza museruola morde un passante, non risponde per omissione ma il titolo della responsabilit la propriet/uso dellanimale; *limpresa che omette di segnalare i lavori sulla via causando danni al passante, non apprezzata come condotta omissiva ma come fatto che costituisce esercizio di unattivit pericolosa - In senso stretto: mancanza di un comportamento che lagente aveva lobbligo giuridico di tenere, nelle circostanze nelle quali si verific levento. La colpa omissiva resta un fenomeno circoscritto dal quale deriva un illecito tipico.

10. La colpa omissiva in senso tecnico

Si ha quando levento derivato dalla mancata attivit del responsabile che aveva lobbligo giuridico di agire. Occorre individuare caso per caso, a carico del responsabile, un vero e proprio obbligo giuridico di impedire levento lamentato, il quale pu derivare direttamente da una norma o da uno specifico rapporto negoziale o di altra natura intercorrente tra il titolare dellinteresse leso ed il soggetto chiamato a rispondere della lesione. La fonte dellobbligo deve essere legale, dunque deve prescindere da norme morali di condotta che potrebbero estendersi fino al punto di imporre a chiunque lobbligo di aiutare il prossimo: per lungo tempo rinvio alle norme penali che indicano i reati omissivi. =>colpa omissiva, forma particolare di colpa specifica, foriera di una specie di illecito tipico! Talvolta un preciso obbligo stato desunto da una situazione ritenuta idonea agli effetti dellArt.40.2 C.p, in tema di - Danno cagionato nellambito di un rapporto di cortesia: alla presenza del rapporto di cortesia la Corte ha ritenuto che lobbligo di informazione si configurasse come cero e proprio obbligo giuridico. Es. Tizio aiuta Caio nella riparazione di un cassone del suo autocarro, durante i lavori Tizio si infortuna a causa del celato difetto nel funzionamento del meccanismo da lui azionato inconsapevolmente Per questa sentenza non sufficiente per creare una teoria dellillecito omissivo atipico. Comunque la colpa omissiva va valutata come un rimedio eccezionale.

Sezione II: La colpa grave 1. La graduazione nella colpa: la colpa e la colpa grave
Il codice civile non fornisce nessuna definizione di colpa e non ritiene che la colpa lievissima rilevi per la pronuncia della responsabilit extracontrattuale. Nel codice francese ci sono 3 gradi di colpa il codice italiano ha adottato un criterio di misura della colpa uniformato sul comportamento del buon padre di famiglia, un modello che si adatta alle circostanze del caso (alla natura dellattivit lesiva, al bene colpito e alle qualit personali dellagente). Lunica graduazione quella tra colpa ordinaria e colpa grave. - Ipotesi in cui la responsabilit si pu dichiarare solo se c dolo o colpa grave - In sede contrattuale la previsione di colpa grave indica una limitazione della responsabilit del debitore, in deroga allart. 1218 c.c. ( es. art.789: il donante, in caso di inadempimento o ritardo, responsabile. solo per dolo o colpa grave) come nelle ipotesi di colpa professionale, se lattivit prestata imponga la soluzione di particolari problemi tecnici, il soggetto. non risponde dei danni se non per dolo o colpa grave regola generale dellart. 2236 c.c., essendo una deroga si interpretata restrittivamente (art. 1229 c.c.) La colpa grave: 1) impiegata come criterio di misura dellesattezza delladempimento (art. 1698) 2) un mezzo per attribuire speciali diritti ad una parte (in ambito assicurativo art.1892) 3) un criterio per delimitare loggetto del contratto (art.1900) Al di fuori dellambito contrattuale, la colpa grave costituisce un limite della responsabilit (art. 491, 935, 939, 2864 e 1992, il soggetto non risponde dei danni se non per colpa grave o dolo) - Casi in cui la colpa grave assume rilevanza nella ripartizione finale del costo del danno, non costituisce criterio di imputazione della responsabilit civile (art.2055, 1227) Il legislatore ha previsto casi in cui viene richiesta una soglia minima di diligenza, anzich una standard medio, proteggendo la vittima solo in certi casi limiti. Colpa grave: o criterio di imputazione o strumento per risolvere il conflitto.

2. La colpa grave quale esimente nellesercizio delle attivit professionali

Nellambito delle professioni intellettuali si applica lart.2236 c.c. la colpa assume sempre la forma dellerrore determinato daignoranza di conoscenze tecniche o da inesperienza professionalecio consiste in imperizia, questo costituisce un favor per i professionisti, ma non si estende alla negligenza e imprudenza comuni. Il limite della colpa grave vale solo se si devono risolvere particolari problemi tecnici che esulano dalla prassi o comune esperienza, altrimenti vale il limite della colpa ordinaria. Questorientamento si formato per tutte le professioni intellettuali, ma soprattutto nellambito delle professioni mediche, in cui la colpa risulta dalla mancanza della perizia richiesta per eseguire il compito. Casistica nelle diverse attivit lindividuazione di un problema di speciale difficolt segue regole diverse, si assiste nelle professioni mediche e tecniche ad una riduzione delloperativit della colpa grave dovuta ad un innalzamento del grado di perizia richiesto

nellesecuzione della professione, con la conseguenza che degli errori rispetto ai quali il professionista in passato rispondeva solo per dolo o colpa grave oggi risponde secondo le regole comuni. Questo perch sono aumentati i mezzi di divulgazione dei risultati scientifici quindi il professionista deve sempre aggiornarsi. Se lintervento implica la soluzione di particolari difficolt (oggi casi rari) ed il professionista conosce le sue competenze allora risponder solo per errore grossolano. La colpa lieve un esimente della responsabilit, viene alleggerito al professionista il carico delle responsabilit visto che assume dei rischi quando intraprende lattivit.

3. La colpa grave degli impiegati pubblici: il caso dei medici

La colpa grave ha una finalit restrittiva della responsabilit nellillecito compiuto dai pubblici dipendenti in pregiudizio dei cittadini; la legge n.3 del 1957 prevede che un impiegato se cagiona ad altri un danno ingiusto nellesercizio delle attribuzioni conferitegli dalla legge o dai regolamenti (atti, omissioni, ritardi ingiustificati) personalmente obbligato a risarcirlo. E danno ingiusto quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che limpiegato ha commesso con dolo o colpa grave. Tali disposizioni sugli impiegati civili dello Stato sono estese agli amministratori ed al personale degli enti locali dal Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali. Regola: lo Stato o altra amministrazione risponde integralmente verso il cittadino per il pregiudizio subito, mentre limpiegato e i pubblici dipendenti solo per colpa grave o dolo, il giudizio sulla qualit della condotta deve essere effettuato ex ante. Lo stesso dovrebbe essere per i medici dipendenti di strutture pubbliche, ma il rapporto medico e pubblica amministrazione non governato unitariamente. Accanto ai medici dipendenti dalle Aziende sanitarie e ospedaliere ci sono quelli delle istituzioni universitarie e delle istituzioni di ricerca scientifica a questi si applicano le norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato, ma non distinguono tra danni arrecati dal medico nellesercizio di attivit terapeutica-sanitaria e danni arrecati a causa di altre mancanze ai propri doveri dufficio(inosservanza orario di lavoro, infedele certificazione). Le norme si applicano restrittivamente; secondo i giudici lattivit svolta dal medico non attivit di amministrazione, ma erogazione di un servizio pubblico. Tale servizio fa nascere un rapporto giuridico pubblicistico tra privato che ha diritto alla prestazione in suo favore, e la pubblica amministrazione che ha il dovere di adempiere, perci la responsabilit dellente pubblico per i danni causati dalla non diligente esecuzione della prestazione qualificata come CONTRATTUALE. Nel servizio pubblico sanitario, lattivit svolta dallente gestore del servizio di tipo professionale medico, simile a quella svolta dal medico che ha concluso col paziente un contratto di opera professionale, perci la responsabilit la stessa. Il contratto di spedalit o il contatto socialeche si instaura tra paziente e la struttura presso cui opera il medico comporta lapplicazione delle norme comuni che regolano le prestazioni mediche in esecuzione di un contratto dopera professionale in particolare lart.2236c.c. Ne consegue che non si applicano pi le norme sulla responsabilit degli impiegati civili e il Testo unico del pubblico impiego.

4. La colpa grave con finalit punitiva: la responsabilit per lite temeraria

Ipotesi di responsabilit processuale aggravata in cui la colpa grave non funge da mero criterio di imputazione bens la sua presenza offre la possibilit di condanna ad un danno punitivo. Art.96 c.p.c.se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dellaltra parte, la condanna oltre alle spese legali(condanna ordinaria), al risarcimento dei danni che liquida anche dufficio nella sentenza. Le spese processuali si conferiscono sulla base del principio di causalit, la condanna alle spese conseguenza della soccombenza e non tiene in considerazione la colpa della parte. Invece per la condanna al risarcimento si tiene conto dellelemento soggettivo e come presupposto occorre la prova del carattere temerario della lite, che emerge dalla coscienza dellinfondatezza della domanda e delle tesi sostenute, nel non uso della diligenza per acquisire tale consapevolezza, inoltre occorre la totale soccombenza di chi ha agito o resistito temerariamente. Art.385 c.p.c.quando pronuncia sulle spese la Corte, anche dufficio, condanna la parte soccombente a pagare, a favore della controparte, una somma, equitativamente determinata, non superiore al doppio dei massimi tariffari se ritiene che essa ha proposto il ricorso o resistito anche solo con colpa grave. Anche la pubblica amministrazione pu essere condannata al risarcimento del danno se ha agito o resistito temerariamente. una domanda a carattere riconvenzionale, non comporta spostamenti di competenza. Lart.96 c.p.c. non si applica in concorso con lart.2043 c.c. perch gli interessi sottesi sono diversi. Nellart.96 la colpa grave accostata alla mala fede della parte, quindi la minima negligenza causa di un abuso di diritto; lo stesso principio si usa in caso di condanna al risarcimento in seguito alla richiesta di fallimento risultata infondata. Un orientamento giurisprudenziale esclude che si possa richiedere la condanna al risarcimento del danno per lite temeraria nel corso di un giudizio da quello oggetto della lite originaria, per evitare contrasti tra i giudicati. In casi eccezionali si pu richiedere: es. quando i danni si manifestano in uno stadio in cui non + possibile farli valere davanti al giudice di merito, lazione di danni per responsabilit processuale pu essere proposta davanti al giudice competente visto che la responsabilit processuale ha la stessa natura di quella aquiliana, quindi lantigiuridicit non si esaurisce nel processo. - se si permette solo al giudice di merito pu pronunciarsi sulla domanda risarcitoria viene tutelato di + linteresse dello Stato - se viene permesso a qualsiasi giudice il soggetto pi tutelato la vittima di processo ingiusto I recenti orientamenti hanno accolto la seconda soluzione, di certo la pronuncia pu essere ottenuta presso qualsiasi giudice; lintroduzione della domanda deve avvenire nel rispetto delle regole del contraddittorio, il giudice deve sempre rispettare le disposizioni essenziali del processo civile, non richiesta una particolare motivazione in questo capo della decisione,

laccertamento della temerariet della lite ed i suoi presupposti riservato al giudice del merito.

4.1.

La casistica

Si assiste ad un ampliamento dei casi nei quali si afferma che il processo stato impiegato per scopi diversi da quelli di rendere giustizia, per es. fini dilatori, in contrasto con gli obblighi di correttezza processuale. La soccombenza richiesta per ottenere la pronuncia di condanna non deve riguardare il merito del processo, ma pu limitarsi alluso distorto di uno strumento processuale con finalit da quelle per cui stato predisposto. Perci accade che temeraria la lite in cui la difesa non ha considerato precedenti giurisprudenziali ormai consolidati che conducono a conclusioni opposte a quelle fatte valere in giudizio. stata pronunciata la condanna per lite temeraria tutte le volte in cui si proponga una domanda di revocazione di una sentenza della Corte di Cassazione prospettandosi come vizio revocatorio un preteso error in iudicando commesso dalla stessa corte in presenza di una consolidata giurisprudenza che esclude lerrore di giudizio dai vizi revocatori; la grave negligenza desunta dallimperizia del difensore che non si aggiorna sugli orientamenti interpretativi e fa un uso distorto del processo.

5. Segue: il comma 2 dellart 96 c.p.c

Pi tenue la differenza tra la responsabilit prevista dallart.96 c.p.c. 2comma e quella dellart.2043 c.c, poich nellart.96 non richiesta la colpa grave, si ammette che la sua azione possa essere svolta in ogni giudizio e viene in questione la normale prudenza che richiama la diligenza del buon padre di famiglia, cio lo standard per accertare la colpa generica. Art.96 c.p.c. 2commail giudice che accerta linesistenza del diritto per cui stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca, o iniziata o compiuta lesecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. Il presupposto per la pronuncia della responsabilit laccertata infondatezza del diritto fatto valere e la leggerezza della parte nellavvalersi della misura. Nellaccertamento dellinesistenza del diritto compresa anche la notevole sproporzione tra il quantum accertato e quello per cui sono state sollecitate le dette misure. Linesistenza deve essere accertata in senso sostanziale. Es. ipotesi di trascrizione di una domanda giudiziale pu dar luogo a responsabilit fondata sul 1c dellart.96 se accertata la mala fede della parte che ha agito; mentre se palese la leggerezza del comportamento della parte o linesistenza del titolo si applica il 2c dellart.96.; lo stesso vale per listanza di fallimento. Nei confronti del debitore, il creditore non pu essere chiamato a rispondere in via aquiliana.

6. Il danno da lite temeraria

Con questo procedimento che termina con la condanna alla responsabilit processuale aggravata si crea uno speciale illecito con forte componente sanzionatoria. Viene richiesta la

colpa grave e si afferma la condanna ad una sanzione civile indiretta. Dagli atti del processo devono risultare elementi obiettivi da cui desumere la concreta esistenza del danno altrimenti nulla pu essere liquidato a tale titolo. La maggior parte delle pronunce ritengono che, per la quantificazione del danno, la corte pu fare riferimento a nozioni di comune esperienza(es. se la controparte subisce un pregiudizio perch ha dovuto contrastare uningiustificata iniziativa dellavversario) In molte sentenze non necessario che linteressato dimostri una specifico danno per il ritardo provocato da unimpugnazione inammissibilmente esperita. A volte la quantificazione del danno non patrimoniale da lite temeraria stata commisurata ai parametri di ristoro individuati dalla giurisprudenza della Cedu in virt dei principi che ritengono che il processo sia causa di stress dispendio di energie suscettibile subito di dar luogo a risarcimento delle parti che lo hanno irragionevolmente subito, applicabile alle ipotesi in cui la lesione del diritto alla ragionevole durata del processo di una parte sia stata provocata dallabusiva condotta processuale della controparte. Normalmente la prova dellillecito sufficiente per la pronuncia di condanna al risarcimento. Art. 96 ultimo comma il giudice anche dufficio pu condannare il soccombente a pagare una somma equitativamente determinata.

7. La colpa grave dellassicuratore nel settore della responsabilit civile automobilistica

La colpa grave si ancora con finalit punitiva nel Codice delle assicurazioni private: in caso di sentenza a favore del danneggiato quando la somma offerta inferiore alla met di quella liquidata, il giudice trasmette copia della sentenza allISVAP per accertamenti. Si usa tale rimedio quando lofferta stata inadeguata o quando mancata (che + grave in quanto lede linteresse tutelato dalla legge che quello della pronta ed efficace tutela del danneggiato) c sanzione, essendo una sanzione civile ed indiretta, il terzo danneggiato non pu avvalersene. Il presupposto per la sua erogazione la colpa grave o il dolo dellassicuratore.

8. La colpa grave nella legge sulla cd responsabilit dei magistrati

Colpa grave nella forma della colpa professionale, nella quale incorre un professionista quando, nello svolgimento della sua attivit, commette un errore dovuto a imperizia. Lignoranza di tecniche o di procedimenti scientifici ampiamente sperimentati fonte di responsabilit, poich costituisce imperizia; solo quando il professionista deve risolvere problemi di estrema difficolt pu giovarsi del limite dellart.2236c.c. Nessuna norma definisce il contenuto della colpa grave. la colpa professionale ha ridotto la responsabilit dellautore del fatto, ma rimasto il criterio generale che identifica la colpa nella violazione di uno standard di comportamento. Anche la colpa grave si accerta quando c difformit tra il comportamento tenuto e quello richiesto secondo un modello che sar pi elevato rispetto a quello medio del diligente buon padre di famiglia, poich si tenie conto delle qualit personali dellagente tali da elevare laspettativa del buon esito della attivit.

Es. il medico capace di eseguire un certo intervento deve informare i pazienti del decorso successivo altrimenti incorre in colpa grave. La responsabilit del magistrato dovrebbe essere catalogata tra le ipotesi di colpa professionale, ha seguito un percorso , derogando alla disciplina generale. Legge n.117 del 1988sulla responsabilit dello Stato per il fatto dei magistrati che prevede 4 ipotesi tipiche e tassative di colpa grave, per evitare di rimettere alla discrezione del giudice la valutazione sulla colpa in questo settore: 1) grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile 2) affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento 3) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di una fatto la cui esistenza risulta dagli atti del processo 4) emissione di un provvedimento che riguarda la libert della persona fuori dai casi consentiti dalla legge e senza motivazione La professione del giudice non libera e la colpa si caratterizza in modo da quella dellart.2236. Altro limite della responsabilit necessit che la colpa sia qualificata come negligenza inescusabile una negligenza che non trova giustificazione ma soprattutto non trova spiegazione in particolare nelle vicende giudiziarie da cui emerge lerrore del giudice, viene richiesta unadeguata preparazione tecnica ed un costante aggiornamento; non in colpa grave se il travisamento degli atti dipeso dalla loro grave difficolt. Lattivit di interpretazione delle norme non comporta mai responsabilit e n illecito il dissenso del magistrato dallindirizzo espresso dalle sezioni unite della Cassazione, ove motivato in diritto, o da altre pronunce di sezioni semplici della stessa corte. Le responsabilit personale prevista solo per il reato commesso dal magistrato e lesercizio dellazione sottoposta a precise condizioni di ammissibilit e termini. La colpa grave tipizzata crea un sistema di immunit in favore dellesercizio della funzione giurisprudenziale; la colpa grave sfocia nel dolo.

9. La grave inadempienza dei coniugi agli effetti dellart 709ter cpc

Legge 54 del 2006sullaffido condiviso, non sono + affidati alluno o allaltro, in caso di separazione dei genitori, i figli saranno affidati ad entrambi, soltanto in via eccezionale possono essere affidati ad uno solo di essi. In caso di gravi inadempienze o violazioni nella soluzione di controversie insorte tra i genitori sullesercizio e sulle modalit dellaffidamento che recano pregiudizio al minore, il giudice pu ammonire il genitore inadempiente o disporre il risarcimento dei danni per il minore o laltro genitore. Non c riferimento alla colpa grave o dolo, ma tale inadempimento definito grave quindi rientra in questa sezione. ingiusta la lesione se c colpevolezza e gravit del fatto.

Sezione III: La colpa professionale 1. Dalla colpa grave alla colpa professionale
Per molto tempo la colpa professionale si ritrovava nellart 1176 2c collegato allart.2236, identificandosi con il tipo di responsabilit a cui era soggetto il professionista intellettuale al di fuori della colpa grave che escludeva la responsabilit il canone di valutazione delloperato era quello del buon padre di famiglia usato per ogni attivit. Mentre la diligenza del professionista era di grado + elevato, dovendosi valutare in base allattivit esercitata. Nella casistica si dimostrato per che lindividuazione del canone di comportamento viene effettuato in modo elastico, poich la colpa richiede la valutazione di una pluralit di fatti. Si innalzato il grado di diligenza con conseguente valutazione + rigorosa della perizia, un professionista tale solo se possiede certe regole dellarte che altri non sono tenuti a conoscere. Tale processo ha ridotto linfluenza dellart.2236 poich maggiori sono le regole della professionalit riconducibili alla perizia, minori sono i casi in cui si in presenza di particolari problemi tecnici che permettono lesenzione da responsabilit in presenza di colpa grave. La colpa professionale tende a spostarsi dalla diligenza alla perizia perch solo per questa si pu porre questione di speciale difficolt. Nella perizia si riassume il concetto di colpa professionale che identifica il contenuto dellobbligazione di un professionista., cos essa si estende anche a quei settori che prima creavano aree di irresponsabilit poich le condotte degli autori prima si valutavano con il canone uniforme e consueto del buon padre. La colpa professionale il parametro per valutare lesattezza delladempimento di professionisti per cui non richiesta liscrizione allalbo. Essa ha identificato una serie di regole di riferimento la cui applicazione prescinde dal titolo in base al quale la responsabilit del professionista invocata, perci si ammette che lart.2236 venga applicato in modo analogico anche se lobbligazione del professionista nasce da fatto illecito. Es. la reso del medico dipendente ospedaliero e dellente gestore deve qualificarsi come contrattuale in virt di un rapporto contrattuale di fatto originato dal contatto sociale. Il termine di prescrizione applicabile allazione promossa dal paziente vs medico quello ordinario decennale e non quello dellart.2947. Inoltre in caso di errore nella diagnosi, nellintervento e nella terapia successiva per mezzo di una presunzione la prova della diligenza addossata al professionista o per effetto di uno standard + elevato di condotta richiesta. Questa evoluzione stata seguita dal giudice penale, la responsabilit professionale medica si fonda sullart.43 c.p.

1.1.

La colpa professionale e la tradizionale distinzione fra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato

Levoluzione della colpa professionale ha portato a ripensare alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultati, specialmente in certe attivit, come quella dei progettisti, odontotecnici, sembravano + di risultato che di mezzi. Es. il farmacista ora non prepara + i medicinali, ma sempre + simile ad un venditore, non responsabilit per i danni subiti dal cliente per un eccessivo dosaggio. La distinzione tra le due obbligazioni dottrinale ed era importante per descrivere il contenuto della prestazione richiesta al debitore per collegare la disciplina della responsabilit ad una particolare categoria di debitori: i professionisti. Una volta che il regime della responsabilit viene uniformato da unidentica regola sullonere della prova, si pongono i problemi: a) abbandonare la distinzione b) conservarla, anche se non ha conseguenza sulla responsabilit del prestatore dopera intellettuale e sul meccanismo di ripartizione dellonere della prova, che lo stesso.

2. Le attivit sanitarie, dalla responsabilit del professionista alla responsabilit dellorganizzatore del servizio
Varie tappe del dibattito sulla colpa professionale del sanitario: 1_ fissazione di una regola che si applica a tutti gli interventi di facile esecuzione, distinguendo tra un tipo di prestazione e laltra. 2_ alla prestazione tipica del medico si sono aggiunti obblighi di informazione sulla natura, il decorso ed i postumi di certi interventi e terapie. 3_ uniformit nella disciplina applicabile agli illeciti a prescindere dal titolo contrattuale o extracontrattuale della responsabilit. 4_ si inizia a distinguere nellambito del rapporto tra ospedale e paziente tra la fornitura di prestazioni di natura alberghiera, della messa disposizione del personale ausiliario paramedico e nellapprestamento dei medicinali, configurando una responsabilit autonoma e diretta della casa di cura ove il danno subito dal paziente derivi da uninadempienza delle obbligazioni ad essi facenti carico o da carenze igieniche della sala, qui manca una responsabilit professionale del medico. A volte le corti hanno deciso che il medico libero di scegliere tra pratiche terapeutiche, conformandosi allinsegnamento di alcune scuole, ma solitamente il medico deve adottare le pratiche consigliate e uniformarsi sempre al canone della perizia del medico professionista. Tipizzando gli interventi di facile esecuzione si finiti per far diventare le obbligazioni del medico delle obbligazioni di risultato e ad usare una presunzione di negligenza, escludendo lapplicazione dellart.2236. La limitazione di responsabilit professionale del medico ai soli casi di dolo o colpa grave a norma dellart.2236 si applica nelle sole ipotesi in cui devono essere risolti problemi di particolare difficolt,(perch trascendono la preparazione media o perch non sono stati ancora studiati a sufficienza) ed in ogni caso tale limitazione di responsabilit attiene esclusivamente allimperizia e non alla negligenza e allimprudenza, con la conseguenza che risponde anche per colpa lieve il professionista che, nellesecuzione di un intervento o terapia, provochi un danno per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione; la sussistenza della negligenza va valutata in relazione alla specifica diligenza richiesta al debitore qualificato dallart.1176 2c ed il relativo accertamento compete al giudice di merito.

Se anche il medico ha dovuto affrontare un problema di particolare difficolt, se levento dipeso dallomissione di controllo sulle apparecchiature impiegate, lart.2236 non esonera dalla responsabilit.

2.1.

Limpiego delle presunzioni nel giudizio di responsabilit del medico e la responsabilit ipsa loquitur

Fine 1970 i giudici decidono che se un intervento di facile esecuzione, il mancato raggiungimento del risultato lascia presumere la negligenza del professionista, perch rientra tra gli interventi per cui la scienza medica ha conseguito da tempo la sicurezza dellesito e la statistica offre indici di altissima probabilit di successo. Se non ricorrono problemi tecnici di particolare difficolt, la vittima assolve lonere della prova dimostrando che loperazione o terapia successiva era di facile esecuzione e che ne derivato un risultato peggiorativo, mentre il professionista deve fornire la prova contraria, e che lesito peggiorativo era stato causato dal sopravvenire di un evento imprevisto ed imprevedibile o dalla presenza di una particolare condizione fisica del malato, non accertabile con lordinaria diligenza. Opera la res ipsa loquitur (le circostanze evidenti creano una deduzione di negligenza)che secondo una regola di comune esperienza consente al giudice di imputare la responsabilit al medico sul presupposto della ragionevole dipendenza di un comportamento negligente. Il danneggiato allega lilliceit dei fatti o di comportamenti che assumeranno il valore di prova alla fine del giudizio se il medico non li contrasta. Chirurgia estetica: pu essere unobbligazione di mezzi o di risultato, ci dipende dal tipo di contratto concluso, se il medico ha garantito un miglioramento estetico, mentre lintervento ha provocato un peggioramento egli deve rispondere per inadempimento. Lobbligazione resta di mezzi, salvo che il paziente dia la prova che la controparte non aveva adempiuto lobbligazione di informazione o loggetto del contratto. Si applica uninversione dellonere della prova, il medico deve dimostrare che ha prestato la diligenza necessaria, ma la prova non semplice ( una prova negativa) Non si pu applicare lart.2236 perch la comune perizia in grado di evitare il rischio di qualsiasi risultato peggiorativo, visto che sono interventi di routine.

2.2.

La colpa professionale dello psichiatra

Se il medico una psichiatra intervengono le leggi 180 del 1978 e 833 del 1978 i cui punti essenziali sono: - maggiore valorizzazione del malato di mente limitazione dei casi in cui ammissibile il trattamento sanitario obbligatorio - soppressione degli istituti manicomiali - eliminazione obblighi di custodia gravanti sul personale medico La colpa professionale pu derivare da errori nella diagnosi o terapia, dovrebbe essere equiparata alle altre professioni mediche, ma i giudici considerano con cautela la figura dello psichiatra, salvo ipotesi eccezionali raramente vengono censurate le scelte compiute dal medico. Ci che rileva il comportamento omissivo del medico, che di fronte a certi sintomi non prende scelte che forse sarebbero state idonee ad evitare il pregiudizio.

Ma le pronunce danno soluzioni sempre diverse, ma difficile stabilire quando lomissione trova fondamento nella perizia, e generi responsabilit o quando solo una scelta terapeutica. Problema la giurisprudenza disapplica il sistema delle presunzioni.

2.3.

La colpa professionale dellodontoiatra

La colpa professionale dellodontoiatra responsabilit da attivit medico-sanitarie. Si registra un inasprimento della responsabilit del professionista dovuta ad un largo uso della negligenza, perch la maggior parte degli interventi eseguiti si considerano di facile esecuzione., per i quali non si applica mai lart.2236. Il confine tra lobbligazione di mezzi e di risultato sottile, in particolare se lintervento motivato da ragioni estetiche, infatti deve garantire che la protesi sia ben progettata e costruita con tecniche e materiali seguendo le indicazioni vigenti al momento della sua esecuzione, altrimenti deve risarcire il danno biologico e patrimoniale al paziente. Anche lui deve assolvere il dovere di informazione nei confronti del paziente oltre allesecuzione della prestazione, annotando anche le motivazioni che possono rendere inutile la prestazione in relazione al risultato. C responsabilit per colpa professionale per imperizia e imprudenza del dentista qualora ha intrapreso un intervento rischioso pur sapendo di non avere adeguata preparazione scientifica, o se peggiora lo stato di salute del paziente o se prolunga una situazione di disagio del paziente senza peggiorarne lo stato. C colpa grave se, in presenza di particolari problemi, ha praticato lintervento in sito da quello su cui si sarebbe dovuta svolgere e senza tenere conto dellinvalidit del paziente.

2.4.

La colpa professionale nel lavoro equipe

Gli interventi e terapie sono il risultato dellattivit svolta da + medici o altro personale. Problema se c intervento peggiorativo, come regolare la responsabilit di tutti coloro che hanno partecipato secondo le proprie competenze? Ognuno deve adempiere secondo il proprio grado di perizia, in + ciascuno deve assolvere un dovere di controllo sugli altri, altrimenti risponde dei danni al paziente. Si ritiene che su ciascuno deve cercare di prevenire ogni rischio o laumento di esso, controllando loperato anche di altri medici operanti che svolgono diversi compiti. Gli operatori di una struttura sanitaria, medici e paramedici sono tutti portatori di una posizione di garanzia espressione dellobbligo di solidariet costituzionale imposto dallart.2 e 32 Cost. verso i pazienti la cui salute deve essere tutelato contro ogni pericolo che la minacci. Il lavoro in quipe non causa di responsabilit se la prestazione specialistica svolta in tempi che non consentono un controllo effettivo da parte di altri.

2.5.

La colpa professionale, la responsabilit oggettiva e lonere della prova nelle professioni sanitarie

Art.2236 nato per regolare la responsabilit professionale in ambito contrattuale stato esteso anche alla responsabilit extracontrattuale. Ma la + recente tendenza che qualifica la obbligazione del medico nel contatto sociale ocontratto di protezioneha riportato le cose al loro posto. Si applica anche nelle ipotesi del medico lorientamento consolidato che della Suprema Corte secondo cui onere del medico dimostrare che il danno non sussiste o che non dipeso da propria colpa; la vittima deve soltanto dimostrare il titolo da quale derivata lobbligazione adempiuta inesattamente: in concreto pu solo allegare la negligenza del medico poich il mancato risultato diventa un elemento presuntivo. La colpa professionale procede verso una oggettivazione della responsabilit, spesso il giudizio sullincerto rapporto causale fra condotta e conseguenze lesive sembra accollare al medico il rischio delle cause ignote. Nel processo assume molta importanza la consulenza tecnica, molto meno importanti sono le prove sulla negligenza, colui che conosce la prassi e deve spiegare ci che stato fatto, ci che si sarebbe dovuta fare e le regole dellarte in concreto violate.

3. La colpa medica ed il dovere di informazione

Sempre pi spesso la responsabilit del medico viene dichiarata per difetto di informazione, non e non solo per negligenza o imperizia della condotta. Il difetto di informazione del paziente collegato al tema del suo consenso, poich si pu consentire ad un intervento solo se la rappresentazione dei fatti stata esaustiva e completa. Anche se lobbligazione di mezzi il professionista deve sempre spiegare al paziente le possibilit dellottenimento del risultato perseguito. Es. difetti di informazione in caso di nascita indesiderata o carenze della struttura ospedaliera. Commette illecito il medico che, al di fuori dello stato di necessit dovuto dalle oggettive condizioni del paziente, non lo informi adeguatamente sullattivit da intraprendere. Tale difetto non consente di ottenere un consenso informato e consapevole del paziente, e questo d luogo ad un illecito a prescindere da come lintervento stato eseguito. Il medico non + il depositario di una sapere da custodire, ma un prestatore di servizi di grande utilit sociale ed elevata qualit. Essendo cresciuta la considerazione per ogni individuo, non sufficiente che luomo sia rimasto in vita sano, occorre che sia posto nelle condizioni di vivere con soddisfazione la sua esistenza e che non sia sorpreso da ci che successivamente accaduto. Linformazione deve essere resa in modo completo, deve riguardare le possibili alternative a quellintervento, le procedure..tale obbligo si stende ai soli rischi prevedibili non a quelli anomali che non assumono rilevanza. Abilit tecnica e informazione caratterizzano il tipo di prestazione del medico e assumono rilievo per valutare lesattezza delladempimento o se si verificato un qualsiasi illecito. Fonte di tali obblighi di informazione: art.32 e art.1375. Il dovere di informazione rilevante a prescindere dal titolo in forza del quale viene richiesta la pronuncia di responsabilit contro il medico, perch trova fondamento nellart.13 Cost e nel diritto di autodeterminazione, che sancisce linviolabilit della libert personale e di salvaguardare la propria salute ed integrit.

Principio generale salvaguardia della dignit e sicurezza della persona, da cui discendono: - tutela della salute - sicurezza e qualit dei prodotti e servizi - adeguata informazione e corretta pubblicit - erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualit ed efficienza

4. La colpa professionale del primario ospedaliero

Il primario ospedaliero anche detto dirigente medico di secondo livello, responsabile di unit operativa, incaricato di struttura complessa. Non sottoposto ad alcun vincolo gerarchico verso il direttore sanitario, svolge una pluralit di compiti non tutti valutabili con le regole dellarte medica. - responsabile dei malati della divisione per i quali deve definire i criteri diagnostici e terapeutici che gli assistenti che devono seguire e vigilare. - Ha il potere di impartire istruzioni e direttive alla diagnosi e alla cura e verificarne lattuazione equiparabile ai professori universitari. A primario spettano molti compiti propri del medico a cui si aggiungono quelli di organizzazione del personale addetto ad un reparto e delle attrezzature. Quando prende decisioni tipiche della professione del medico e esegue lui stesso lintervento la sua reso identica a quella del medico. Quando svolge lattivit di coordinamento di una struttura ospedaliera, si occupa dellorganizzazione, della gestione, di controllo sui collaboratori, di assistenza, della suddivisione del lavoro, dellinsegnamento ai giovani, di regolare le cartelle, dellindirizzo per informare il paziente e ricevere il consenso. Il primario risponde per danni in quanto investito di vigilanza, diretta e indiretta, su tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria offerta dal suo reparto, quindi la colpa professionale dipende dal non aver ben organizzato o ben addestrato il personale medico ed ausiliario presente nel reparto(simile alla responsabilit dei padroni o committenti art.2049) Il primario risponde per fatto proprio se venuto meno ai doveri del suo ruolo. Spesso dove possibile i giudici, quando mancato un diretto intervento del primario, estendono il dovere di controllo ravvisando un difetto di attivit preventiva ( sistema di responsabilit oggettiva del primario)

5. Le professioni giuridiche: la colpa professionale del notaio

Qual il fondamento della responsabilit del notaio? Il notaio un ufficiale pubblico, nello svolgimento della sua attivit obbligato a rogare certi atti, quindi era stato messo in dubbio che la fonte fosse il contratto con il cliente, ma la legge. Ma queste perplessit sono state eliminate. Lazione proposta dal cliente contro il notaio, per il risarcimento dei danni subiti da una trascrizione tardiva, costituisce unazione rivolta a far valere unautonoma responsabilit risarcitoria per illecito contrattuale, con conseguente onere della prova a carico del professionista inadempiente di fornire la prova dei fatti giustificativi del ritardo. La colpa del notaio rileva sia a titolo contrattuale che extracontrattuale, questo perch anche i diritti di credito hanno trovato tutela in via aquiliana.

Es. se un terzo subisce un danno dallillecito compiuto dal notaio nellesercizio della sua funzione, il notaio risponde in via extracontrattuale a titolo di concorso nellinadempimento. Il grado di diligenza richiesto ai sensi dellart. 1176,2 c superiore a quello di altre categorie professionali, poich la legge richiede il vaglio di legittimit sugli atti rogati e vieta di rogare atti per cui una delle parti non sia legittimata nelle forme previste dalla legge, questi giudizi devono provenire da una persona edotta sul valore delle norme, sulla loro imperativit e molto competente. Si abbassato il grado di competenza per lattivit di autentificazione delle firme su atti e contratti che la richiedono, prima si richiedeva al notaio la conoscenza personale di colui del quale si autenticava la firma, oggi basta che conosca gli elementi e le circostanze di fatto risultanti anche dagli atti, da cui si pu risalire in modo certo allidentit della persona, evitandosi una responsabilit penale del notaio, ci pu essere responsabilit civile se ha agito con colpa. Divieto per il notaio di rogare atti nulli, atti in cui i vizi, in modo non equivoco, causano una nullit assoluta per contrariet a norme imperative. Il notaio non responsabile in caso di nullit virtuale, e nemmeno in caso di nullit per contrasto dellatto allordine pubblico o al buon costume, se non immediata la violazione di questi principi. Il compito del notaio quello di eseguire un controllo formale sullatto, di rendere la consulenza richiesta e di segnalare i vizi alle parti, ma se queste insistono per ottenere il rogito, non pu ritenersi responsabile se ha rogato. Per altri tipi di attivit la colpa prossima alla responsabilit oggettiva, perch si tratta di una obbligazione di risultato, es. casi in cui il notaio tenuto a custodire gli atti.

5.1.

Casistica

Ampia casistica giurisprudenziale sulla necessit che il notaio esegua indagini e verifiche ipocastali prima di rogare un atto pubblico o di vendita o di iscrivere ipoteca, anche se si tratta di contratto preliminare. Si ritiene che queste ulteriori attivit, che non sempre sono contemplate nel suo incarico, derivino dallintegrazione del contratto secondo buona fede e perci c colpa professionale laver redatto tali atti senza aver adottato diligentemente queste misure; anche se il notaio un professionista, tenuto ad una prestazione di mezzi e non di risultato, non deve solo accertare la volont delle parti, ma deve eseguire tutte le attivit preparatorie e successive necessarie ad assicurare certezza e conseguimento dellatto da rogarsi. La Corte Suprema ha escluso che lattivit del notaio comprenda anche la notifica della cessione al debitore ceduto, e che si possa configurare responsabilit ai sensi dellart.1176; ritiene responsabile il notaio che: - prima della stipula dellatto non informi adeguatamente le parti della sua disciplina fiscale - non da alle parti le informazioni delle quali venuto in possesso che potrebbero evitare un loro pregiudizio futuro - non esegue le incombenze in tempi utile per procurare alla parte un risparmio - non registra gli atti entro i tempi richiesti dalla legge e nel minor tempo possibile - non comunica al cliente i benefici fiscali di cui avrebbe potuto godere

I giudici cercano di far rientrare tutte queste attivit e prestazioni, ulteriori a quelle oggetto dellincarico professionale, nella nel dovere di buona fede e se non vengono svolte di dare luogo alla colpa professionale.

6. La colpa professionale dellavvocato

Lattivit illecita dellavvocato rileva come inadempimento contrattuale e ha rilievo penale nellart. 380 e 381 c.p. in caso di patrocinio infedele; a volte gli interessi violati riguardano soggetti terzi, si verificano illeciti extracontrattuali. Lobbligazione dellavvocato unobbligazione di mezzi, quindi si configura inadempimento quando lavvocato viola i doveri richiesti dalla sua attivit e il dovere di diligenza professionale secondo una standard medio, commisurato alla propria attivit dellart. 1176,2c, se deve risolvere problemi tecnici di particolare difficolt risponde solo nel caso di dolo o colpa (art.2236) Codice di deontologia forense stabilisce che lavvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza e che dovere dellavvocato curare costantemente la propria preparazione professionale, conservano e accrescono le loro conoscenze specie nellattivit che svolgono. Codice deontologico europeo dispone che lavvocato non accetta un incarico che sa o dovrebbe sapere di non avere la competenza necessaria per occuparsene. Nei codici vengono indicate le ipotesi di illecito di rilievo civile: - fatto divieto di proporre azioni o assumere iniziative in giudizio con mala fede o colpa grave - di compiere consapevolmente atti contrari al proprio assistito - di consigliare azioni inutilmente gravose n suggerire atti, comportamenti, negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullit. - prestare attivit se questa determina un conflitto col proprio assistito C colpa professionale dellavvocato quando commette negligenze ed imperizie collegate alla violazione delle regole del processo. Non costituiscono mai titolo di responsabilit e quandanche potessero costituirlo si applicherebbe lart.2236 le attivit riconducibili allinterpretazione della legge o alla qualificazione del fatto o atto oggetto di giudizio. considerato problema di particolare difficolt stabilire se il contratto preliminare debba essere provato per iscritto ove tale requisito sia previsto dalla legge per il contratto definitivo o in caso di scelta difensiva riguardo la conduzione della lite e possibilit di sollevare eccezioni sostanziali, il professionista quindi risponde per colpa grave o dolo.

6.1.

La responsabilit dellavvocato quale operatore di diritto sostanziale e di diritto processuale

la proposizione di appello manifestamente infondato non integra presupposto di responsabilit dellavvocato poich non esclude che vada a vantaggio per lappellante. Questo assunto ha incontrato molte critiche.

Inizia ad emergere lidea che oltre allo standard + elevato di diligenza si debba richiedere anche un certo grado di perizia nellattivit svolta. Tesi di interpreti e della giurisprudenza che ritengono di prendere in prestito da altri settori regole di comportamento da cui far scaturire la responsabilit dellavvocato. Per questo nellattivit forense si configura un dovere di informazione dellavvocato verso il suo cliente, egli pu scegliere di non intraprendere una causa nellambito di una complessa lite, ma deve comunicarlo al cliente che o sceglier un altro avvocato o condivider la scelta difensiva. Anche il cliente pu concorrere(art. 1227) alla verificazione del danno se con il suo comportamento ha concorso a produrre il danno. Lomessa informazione configura responsabilit dellavvocato allo stesso modo del medico. Se il cliente denuncia un errore nellattivit del difensore deve provare in modo sicuro e chiaro quale azione sarebbe dovuta essere proposta, che sarebbe stata per lui + vantaggiosa, e che lerrore sia conseguenza diretta dellattivit dellavvocato, il professionista deve dimostrare limpossibilit a lui non imputabile della inesatta esecuzione della prestazione. Se il cliente in mora nel corrispondere il compenso, lavvocato pu esercitare il diritto di recesso, non di eccezione di inadempimento e abbassamento dello standard di diligenza. Lavvocato deve mantenere il segreto sullattivit prestata e su tutte le informazioni ricevute(codice deontologico forense) Lavvocato deve informare lassistito delle caratteristiche della controversia precisando la linea difensiva, le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili, il mandato affidatogli se lassistito lo richiede. obbligo dellavvocato comunicare allassistito il compimento di determinati atti per evitare prescrizione, decadenze o effetti pregiudizievoli. Per liberarsi dalla responsabilit lavvocato si pu appellare allart.1218, lavvocato pu sempre dedurre che lesito del processo sarebbe stato comunque incerto.

7. La colpa professionale del ragioniere e del dottore commercialista

Tale colpa riguarda attivit legate alladempimento di obblighi fiscali, di cui hanno ricevuto incarico dai propri clienti; per regola generale va escluso che rilevino problemi di speciale difficolt da risolvere ai sensi dellart.2236c.c. Il mancato rispetto di un termine o lomessa formalit richiesta per presentare un istanza o pagamento costituiscono comuni negligenze; quella dei commercialisti d luogo ad una responsabilit contrattuale per inadempimento a meno che il patrocinio infedele configuri responsabilit penale ed anche responsabilit extracontrattuale verso cliente e terzi. unobbligazione di mezzi e viene richiesto una standard di diligenza sul parametro dellart. 1176, 2c, in pi anche il commercialista deve essere in costante aggiornamento.

8. Lattivit degli amministratori di societ do capitali

La diligenza una norma elastica che descrive una standard di comportamento a cui il debitore si deve attenere nelladempiere, tale canone costruito sulla figura del buon padre di famiglia(art.1176, 1c), ma pu richiedere anche conoscenze ed impegno superiori(2c). Il canone dellamministratore di societ costruito sulla figura dellamministratore normalmente diligente e se non si comporta come questo lamministratore responsabile.

Questa regola si desumeva dal norma sulla diligenza richiesta al mandatario, che si deve valutare con poco rigore se il mandato gratuito(orientamento x lungo tempo maggioritario) Ora il parametro della diligenza media viene sostituito da quello della diligenzariferita alla particolare aspettativa della societ e dei soci di conseguire un risultato economico positivo odi un accorto gestore di cosa altrui, art.1176,2c, la diligenza si valuta con riguardo alla natura dellattivit esercitata e alla qualificazione professionale dei soggetti. Si introduce anche in questo settore il concetto di colpa professionale per imputare la responsabilit agli amministratori. Se devono adempiere allincarico gestorio con diligenza essi devono osservare: - obblighi di vigilanza_ implica un controllo sugli amministratori delegati - obblighi di intervento _ implica un controllo su singoli e specifici atti Anche lamministratore puramente formale responsabile e non pu fondare la sua difesa assumendo di non essersi occupato di amministrazione attiva. responsabile anche lamministratore assente ingiustificatamente dalle riunioni e quello che subentra ad un altro e non pone rimedio alle irregolarit del precedente.

9. La diligenza e la perizia nelladempimento degli obblighi dellamministratore

Si ritiene che la perizia non rientri nellobbligo di amministrare con diligenza e che lamministratore non deve essere perito su ogni questione da trattare. Questa esclusione giustificava il divieto per il giudice di entrare nel merito delle decisioni prese, tale divieto si estende anche alla altre azioni contro gli amministratori. Gli obblighi degli amministratori si esauriscono nel dovere di comportarsi con diligenza e senza conflitto di interessi, non comprendono gli errori di gestione che abbiano portato ad un cattivo risultato per la societ e la negligenza non pu essere valutata sulla base di questo risultato negativo, con un giudizio ex post. La recente riforma del diritto societario ha innovato lart.2392, sostituendo per gli amministratori la diligenza del mandatario conla diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Nelladempimento rientra anche la prudenza perch unoperazione sconsiderata ed a rischio elevato non rientra nei canoni della buona amministrazione anche se pu procurare vantaggi. Limperizia fonte di responsabilit degli amministratori poich essa impedisce di fornire loro la prova liberatoria dellart. 1218.

9.1.

La diligenza e gli errori di gestione

La valutazione degli errori di gestione nel giudizio di responsabilit degli amministratori un punto importante, perch su questo che si misura il contenuto dellobbligo di gestire diligentemente e la prova effettiva della prova liberatoria tra diligenza media che procede verso la colpa professionale. Si pone anche un altro problema: la perizia un requisito per valutare lesattezza delladempimento o limperizia non configura responsabilit? Sullo sfondo c sempre la regola secondo cui i giudici non possono sindacare sulle scelte di gestione degli amministratori ma devono valutare solo se hanno rispettato il dovere di diligenza, il mancati risultato non rientra nellobbligazione poich costituisce rischio dimpresa e grava sui soci.

Soluzione intermedia limperizia prova indiretta e presuntiva di negligenza, il macroscopico errore da solo non sarebbe fonte di responsabilit, ma da questo si evince che lamministratore non si comportato come un diligente gestore. Cos gli errori macroscopici, gli impegni economico-finanziari fatti assumere sconsideratamente alla societ, in relazione alle circostanze concrete, rientrano nella violazione degli obblighi di comportarsi con diligenza. La tesi che prevede che si configura la responsabilit solo nella violazione del dovere di diligenza non coerente con la casistica giurisprudenziale e lart.1218 c.c. La responsabilit degli amministratori deriva da un inadempimento come tutte le obbligazioni di mezzi, limperizia fonte di responsabilit, salva la prova dellimpossibilit sopravvenuta per causa non imputabile; la valutazione degli errori della condotta non deve essere effettuata ex post, ma con prova diretta della sommariet e profonda negligenza nel condurre gli affari.

9.2.

Dagli errori di gestione alla oggettivazione della responsabilit degli amministratori

Allorientamento che fondava la responsabilit degli amministratori sulla sola negligenza facevano eccezione alcuni casi (es.la Centrale) in cui il controllo giudiziario sulle procedure e sulle modalit di esecuzione della gestione ha finito per sconfinare nella valutazione del merito della scelta imprenditoriale. Si accostava sempre la negligenza allimprudenza nel non aver valutato in modo esatto loperazione e la consistenza economica dei beni acquistati. Diligenza associata a prudenza finiva col diventare perizia. Nel caso dellaCentrale_ gli amministratori furono condannati a risarcire i danni subiti dalla societ per un acquisto di azioni ad un prezzo esorbitante rispetto a quello effettivo, giudicandola condotta sconsiderata e sommaria. La sentenza stata criticata perch sconfinava nella valutazione sul merito delle operazioni, censurando la scelta; inoltre viene criticata perch il giudizio viene effettuato ex post, dopo il fallimento della societ, perci le scelte possono essere facilmente considerate irragionevoli. I giudici si sono difesi. Ma tale decisione evidenzia come il criterio di imputazione della responsabilit sia sempre + scollegato dal canone della diligenza, si afferma una nuova tendenza pur non potendo il giudice sindacare sul merito delle scelte gestionali, lamministratore responsabile quando compie operazioni sproporzionate ai mezzi tecnici o finanziari della societ o quando compie errori macroscopici. Si configura la colpa professionale, anche se non c un albo generale degli amministratori e non sono professionisti protetti(art.1176, 2c)

10. Lattivit dei controllori: a) i sindaci di societ di capitali

Lo stacco dalla diligenza alla perizia si constata anche nel nuovo testo dellart. 2407c.c. sulla responsabilit dei sindaci, essi devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico. Essi inoltre devono formulare attestazioni vere e conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Bisogna distinguere le ipotesi di:

responsabilit esclusiva che dipendono o solo dal fatto dei singoli o dellorgano(1c dellart.2407) - responsabilit concorrente che derivano anche dallinadempimento precedente o contestuale degli amministratori (2c dellart.2407) non c contrapposizione tra queste, in entrambe le ipotesi i sindaci rispondono per il fatto proprio, diverso il tipo di obbligo violato e il modo di configurarsi del rapporto di causalit tra condotta ed evento. Prima il parametro di valutazione della diligenza era quello del buon padre di famiglia dopo si usa la diligenza dovuta dalla obbligazione da adempiere, ciola diligenza dellavveduto uomo daffari o revisore-controllore Nelloperare i controlli il sindaco non deve essere sempre presente nella societ, ma basta che siano controlli attenti graduati in relazione alle dimensioni, alla struttura organizzativa e alloggetto sociale della societ. Prima della riforma del 2003 si applicava anche al sindaco, come allamministratore la disciplina del mandato, ora non pi. Visto che si tratta di responsabilit professionale anche ai sindaci si applica lart.2236c.c, ma nellattivit sindacale difficile che si presentino problemi di speciale difficolt, quindi lart.2236 che non permette applicazione a tale categoria.

10.1. Casistica: la responsabilit per fatti assimilabili alle gravi irregolarit degli amministratori
La condanna al risarcimento presuppone sempre una danno patrimoniale. I compiti dei sindaci e degli amministratori sono diversi tra loro. La violazione dellobbligo di certificazione degli atti fonte di responsabilit per i sindaci. Si opera una assimilazione fra il concetto di regolaritnella tenuta delle scritture contabili a quello diveridicit rapportato ai documenti, comporta un diverso modo di intendere il tipo di controllo richiesto ai sindaci sulla conformit delle scritture contabili a tutta la documentazione. Solo quando la non conformit appaia macroscopicamente agli occhi di un attento controllore, questi deve rispondere del suo negligente comportamento.

10.2. La responsabilit conseguente a fatti di gestione sociale: la vendita di azioni

Si ritiene responsabile per illecito il sindaco che di fronte a questi fatti non si attiva in alcun modo e non li denuncia agli organi della societ prima ancora che alla magistratura(art.2409): - la cessione di azioni, costituenti la parte principale del patrimonio della societ, ad altra societ del medesimo gruppo dietro un corrispettivo fittizio - la locazione di un immobile di propriet dellamministratore unico della societ stessa per un canone irrisorio rispetto ai prezzi del libero mercato - per i continui ed illegittimi prelievi a titolo personale dellamministratore Solitamente allomissione di controllo o di denuncia allassemblea da parte dei sindaci sono riconducibili le violazioni compiute dagli amministratori. Anche i sindaci sono responsabili per il danno arrecato alla societ, se non hanno valutato le partecipazioni sociali con criteri di particolare prudenza o se hanno omesso di verificare la

legittimit del finanziamento concesso ad una societ controllata ed il rispetto dei criteri minimi di prudenza nella scelta degli investimenti.

10.3. La responsabilit per omessa denuncia di fatti rilevanti

Quando al sindaco viene attribuita la funzione di amministrazione attiva egli deve compiere tutte le attivit previste per quel ruolo(es. convocazione assemblea, deposito di atti) e se non si attiva responsabile. C responsabilit se i sindaci sono nelle condizioni concrete di poter esercitare il controllo sullattivit del consiglio di amministrazione, se gli amministratori dolosamente impediscono il controllo , la responsabilit dei sindaci non pu essere affermata, poich si tratta di responsabilit per fatto proprio; nel caso in cui il fatto doloso sia commesso dal coautoreamministratore e se questo avrebbe agito allo stesso modo, a prescindere dalla partecipazione del sindaco, non c responsabilit del sindaco.

11. Segue: b) Le societ di revisione ed i revisori contabili

Art.164 d.lgs. 58 del 1998 che dichiara applicabile ai revisori contabili lart.2407 c.c. Quando la revisione obbligatoria a tali societ sono applicabili le stese regole che valgono per i sindaci, compresa la responsabilit solidale con quella degli amministratori prevista dallart.2407, 2c. Il nuovo art.164 del d.lgs. amplia la disciplina che prevede responsabilit solidale stabilendo che i responsabili della revisione e i dipendenti che hanno effettuato lattivit di revisione contabile sono responsabili, in solido con la societ di revisione, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della societ che ha conferito lincarico e verso i terzi danneggiati; questa norma confluita nellart.2409 sexies. Per questi soggetti estranei alla societ richiesta ladempimento dei loro doveri con la diligenza professionale dovuta in relazione al compito da svolgere(art.1176, 2c) e che di norma alla societ non si pongono problemi di particolare difficolt tecnica da comportare un innalzamento del grado di colpa.; la stessa responsabilit dei sindaci che rispondono delle azioni ed omissioni proprie. Le societ sono responsabili civilmente e penalmente se non osservano il segreto sulle informazioni assunte in ragione del loro ufficio e sono responsabili allo stesso modo della certificazione degli atti di loro competenza. La nuova regola data per le societ quotate in borsa ha portato a distinguere i compiti dei due controllori, ora per i fatti dipendenti dalla negligente revisione contabile risponde solo la societ di revisione e non i sindaci, diminuiscono le ipotesi in cui rispondono in solido. Art.2409 bis c.c. stabilisce che il controllo contabile sulle societ non quotate pu essere esercitato anche da un revisore contabile. Art.2409 sexies c.c. responsabilitstabilisce che i soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle disposizione dellart.2407 e sono responsabili nei confronti della societ, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dallinadempimento ai loro doveri.

11.1.

Lattivit della CONSOB e degli organismi pubblici di controllo

Legge 262 del 2005 e d.lgs. 303 del 2006 hanno introdotto una importante limitazione della responsabilitnellesercizio delle proprie funzioni di controllo le Autorit (Consob, Banca dItalia, ISVAP) e lAutorit garante della concorrenza e del mercato, i componenti dei loro organi nonch i loro dipendenti rispondono dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave. Si voluto allineare il sistema di responsabilit dellAutorit di vigilanza allesperienza di altri ordinamenti europei, la Corte di Giustizia ha deciso per la legittimit della normativa nazionale che vieti ai risparmiatori il diritto al risarcimento dei danni cagionati da una vigilanza errata. Questo criterio di imputazione nei confronti dellAutorit, costituisce una modifica poich prima la limitazione riguardava solo le persone fisiche e non anche lamministrazione in quanto tale. Tale limitazione non richiede come lart.2236 di dover risolvere problemi di particolare difficolt, ma una generale limitazione alla responsabilit durante tutte le attivit svolte dagli organismi di vigilanza. I fatti da cui deriva lillecito da parte della Consob dipendono dal modo in cui essa svolge la funzione di controllo, essa ha poteri di vigilanza: - sullattivit degli intermediari che devono essere trasparenti e corretti - sugli emittenti, avendo riguardo sulla tutela degli investitori e sullefficienza e trasparenza del mercato dei capitali - sui mercati regolamentati per assicurare lordinato svolgimento delle negoziazioni La vigilanza si occupa di salvaguardare la fiducia nel sistema finanziario, la tutela degli investitori, la stabilit, il buon funzionamento e la competitivit del sistema finanziario La Consob raccoglie masse enormi di dati dalle societ sottoposte al suo controllo, poi li utilizza impartendo istruzioni alle stesse societ che vengono portate a conoscenza dei terzi. Perci dallattivit certificativa della Consob pu derivare per i privati (pubblico dei risparmiatori) una lesione nellaffidamento riposto sulla veridicit dei prospetti sulla base da essa emessi sulla base dei quali essi hanno compiuto atti dispositivi. Un tipo di pregiudizio che dipende dallillegittima certificazione di un prospetto informativo danno da falsa informazione un pregiudizio alla libert contrattuale quando un terzo induce la parte a concludere o a non concludere un contratto che non avrebbe concluso. In base al contenuto della certificazione emerge se il risparmiatore avrebbe o no effettuato linvestimento se solo avesse acceduto alla verit del dato. Il pregiudizio subito dal risparmiatore deriva dal concorso del fatto della societ emittente, dei suoi amministratori e della Consob, questa ne risponde a titolo di concorso secondo le regole comuni dellillecito civile. Prima la Cassazione riconosceva un privilegio ingiustificato allamministrazione e non si accettavano le azione di risarcimento proposte contro le Autorit. La Suprema Corte ha ribaltato la decisione di merito confermando la possibilit di proporre domande risarcitorie nei confronti di organismi di controllo in caso di danno patrimoniale, dallaltro ha riconosciuto il dovere della Consob di vigilare sulle operazioni.

12. La responsabilit degli amministratori di patrimoni altrui: il curatore fallimentare

Legge fallimentare n.267 del 1942 il curatore deve adempiere con diligenza ai doveri del proprio ufficio. Deve tenere un registro, preventivamente vidimato senza spese dal giudice delegato e annotarvi giorno per giorno le operazioni relative alla sua amministrazione. Il curatore che cessa dal suo ufficio, anche durante il fallimento deve rendere il conto della gestione. Una volta il curatore era irresponsabile in quanto mero esecutore, oggi deve rispondere per la cattiva gestione del compendio fallimentare e per la scorretta amministrazione dei rapporti con la massa dei creditori. Il curatore prima di agire deve richiedere lautorizzazione del giudice delegato, ma responsabile se esegue male ci per cui stato autorizzato, compiere illeciti di natura fiscale, creando danno al patrimonio fallimentare. Ulteriori attivit che possono recare danni ai creditori il caso del curatore che non esegue gli accantonamenti in favore dei creditori insinuati tardivamente. Lunica forma di responsabilit invocabile quella dellart.2043 c.c. in via aquiliana. Il criterio su cui valutare la condotta del curatore quella della diligenza media, ma la generalit degli interpreti la indica in quella del corretto ed attento curatore, quindi si modella lo standard di comportamento richiesto dalla natura dellattivit esercitata, poich si tratta di unattivit professionale. La perizia importante nel valutare la condotta, non decisivo individuare il titolo della responsabilit del curatore per ricavarne una precisa disciplina. Tendenziale esclusione dellart.2236c.c.

13. Il caso singolare dellingegnere progettista

Raramente lattivit dellingegnere progettista produce un danno a terzi con la regola della responsabilit civile. Particolare evoluzione ha avuto la responsabilit per questa categoria di professionisti. Prima del mutamento della disciplina dellonere della prova nelle obbligazioni professionali, alcune decisioni giurisprudenziali ritenevano che: lobbligazione del direttore dei lavori, che per il committente deve controllare la regolarit e il buon andamento dellopera compiuta dal costruttore di mezzi perch ha per oggetto unopera intellettuale che non sfocia in unopera materiale; quindi non si applica lart.2226 c.c. che contiene una disciplina delle difformit ed i vizi dellopera applicabile solo alle prestazioni che hanno per oggetto la realizzazione di un opus materiale. Ma tale soluzione lascia perplessi, la realizzazione di unopera o di un servizio qualifica unattivit imprenditoriale ai sensi dellart. 2082 c.c. e nessuno ha messo in dubbio che un imprenditore che opera nei servizi tenuto ad unobbligazione di risultato. Occorre distinguere quando il risultato si intenda la effettiva realizzazione dellopera progettata (il risultato dedotto in obbligazione) e quando debba intendersi la sua sola realizzabilit astratta. Il progetto deve essere conforme ai desiderata del committente che di norma sono indicati nel contratto, il mancato rispetto di questi costituisce il mancato raggiungimento di quel risultato che certamente dedotto in obbligazione; ci amplia il contenuto dellobbligazione del professionista, si dovrebbe applicare lart.1218 c.c.

Si applica lart. 2226c.c.il creditore deve denunciare i vizi entro 8 giorni ed agire nel termine di prescrizione di un anno. Il rischio che il professionista affronta concludendo il contratto pu aumentare se la sua obbligazione viene definita di risultato, ma il tempo con cui corre questo rischio si riduce da 10 ad 1 anno. I giudici distinguono tra la responsabilit del progettista e del direttore dei lavori e le stesse funzioni vengono svolte dalla stessa persona.

14. Dalla colpa professionale del banchiere alla responsabilit da contatto sociale?
Lattivit bancaria unattivit professionale, stata riconosciuta anche dallart.47 Cost. secondo cui gli atti della banca ingenerano un affidamento nei clienti o nei terzi che non lo stesso di quelli dei soggetti esercenti altre attivit economiche. Pu essere impiegata la colpa professionale. Alla banca richiesto uno standard di diligenza superiore a quello del buon padre di famiglia, che viene adeguato alla natura dellattivit esercitata secondo lart.1176, 2c. Laffidamento che viene ingenerato dipende dalla particolare qualit dellesercente lattivit a cui sono richiesti standard speciali di condotta e sono applicati regimi speciali di responsabilit. Anche nellattivit bancaria inizia a venir richiesto un dovere d informazione per la clientela, perci in carico alla banca sussiste lobbligo di informare la clientela dellavvenuta cessazione del rapporto di lavoro con un suo dipendente, ogni volta che i terzi, dalle particolari modalit di svolgimento della prestazione lavorativa e rapporti pregressi con lo stesso lavoratore, siano ragionevolmente indotti a riporre affidamento sul persistere del rapporto di lavoro e ad affidare i propri risparmi allex dipendente. Vengono ampliati i doveri di protezione verso la propria clientela, normalmente riconducibili alla buona fede dellart. 1375 c.c. questo porta ad una speciale tipo di responsabilit. Gradualmente si afferma una nuova tendenza la responsabilit del banchiere si sposta dallillecito aquiliano al contatto sociale o alcontratto di protezione, ci si desume da casi giurisprudenziali e da norme che impongono alla banca un certo comportamento e prevedono la responsabilit per inadempimento se viene violato lobbligo di protezione di tutti i soggetti interessati alla regolare circolazione dei titoli. Caso illegittimo pagamento di un assegno non trasferibile da parte di un banchiere non legittimato, fonte di danno per la banca. Il banchiere che ha pagato male stato inadempiente allobbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto (che si fonda sulla legge) non configura responsabilit da fatto illecito ma contrattuale.

14.1. La diffusione di notizie in veritiere; e il bene fondi

La casistica si preoccupata di stabilire come il banchiere si deve comportare nelluso interbancario di chiedere o divulgare, per telefono o con altro mezzo, informazioni sullesistenza di fondi per il pagamento di assegni in conto corrente. Questa attivit comporta una responsabilit extracontrattuale della banca, se le informazioni sono state non vere. Si considera legittimo laffidamento ingenerato nellaltra banca per effetto della conoscenza che la prima ha del proprio cliente.

Perci linformazione non vera sul benefondi implica una colpa professionale della banca dichiarante, perch inammissibile divulgare notizie non vere. La banca libera di comunicare lesistenza o linesistenza della provvista, ma se sceglie di dichiararlo si espone al rischio di dover rispondere per la non veridicit del dato. Quindi ogni informazione che proviene dalla banca anche se legata ad unoperazione commerciale non esclude la punibilit della banca se infondata.

14.2. La concessione abusiva di credito

La concessione abusiva di credito unoperazione abusiva perch a causa dellerogazione del credito da parte della banca, unimpresa prolunga la sua permanenza sul mercato, occultando il suo stato di insolvenza a danno dei creditori, dei terzi e della stessa societ finanziata. A volte accanto al finanziamento c un vantaggio della banca. un illecito perch, a prescindere dalle condotte dolose del banchiere, la condotta della banca non conforme alla diligenza professionale e lede linteresse dei terzi alla trasparenza del mercato. Occorre che la concessione e protrazione del credito sia effettuata in favore di unimpresa che gi si trova in stato di insolvenza, no in stato potenziale. La banca pu disporre di approfondite informazioni in ragione del rapporto intrattenuto con il finanziato quando valuta se concedere o non concedere credito, qualora tale considerazione non venga compiuta professionalmente o abbia procurato danno ai terzi essa responsabile. la banca incorre in responsabilit aquiliana verso i creditori del debitore.

14.3. Le operazioni sui titoli di credito

Altra figura tipica di responsabilit per colpa professionale della banca quella del pagamento di assegni per falsa firma di traenza. Per valutare la condotta richiesta alla banca si usa ladiligenza dellaccorto banchiere o delbonus argentarius. Per identificare il portatore di un assegno, emesso dal correntista della banca non trattaria richiesta del pagamento, non sufficiente la carta didentit, che facilmente falsificabile, ma i giudici richiedono ladozione di una serie di cautele superiori a quelle che sarebbero richieste a qualsiasi altro soggetto. Gli impiegati di banca non sono tenuti a diventare esperti grafologi, ma devono essere in grado di rilevare, nel titolo pagato, le difformit morfologiche o strutturali della scrittura visibilmente apparenti o accertabili con media capacit o con normale buon senso. La colpa della banca esclusa quando essa non in grado di riscontrare la falsit nonostante luso della diligenza dellaccorto banchiere. Una volta accertata la falsificazione della firma di traenza dellassegno, la colpa della banca si presume con conseguente inversione dellonere della prova sulla diligenza assolta (vera e propria presunzione di colpa).

14.4. Lomissione nella custodia dei moduli di assegno in bianco

Il furto e la conseguente falsificazione dei moduli di assegni circolari o degli assegni di conto corrente in bianco espongono la banca al rischio di dover pagare limporto esposto in quei titoli se questi hanno circolato. Per esonerarsi da questo rischio i giudici richiedono alla banca didare adeguata pubblicit diretta alla generalit dei possibili prenditori degli assegni falsificati, per prevenire il pericolo di inganno per la pubblica fede e tutelare i diritti dei terzi. Nello standard per individuare la colpa professionale si richiedono particolari doveri di azione, questo porta ad un oggettivazione della responsabilit della banca, anche extracontrattuale. La prova dellevento da parte del danneggiato sufficiente per spostare lonere della prova in capo alla banca, che deve dimostrare di aver agito diligentemente per prevenire i danni. La responsabilit della banca deriva dal dovere di custodia di questi titoli ai sensi dellart 2051 c.c.

14.5. Lerronea segnalazione dei crediti in sofferenza alla centrale dei rischi
La centrale dei rischi un elenco tenuto dalla Banca dItalia di tutte le segnalazioni che le singole banche effettuano circa le condizioni patrimoniali dei propri clienti. Istruzioni emesse dalla stessa Banca sono appositi documenti in cui vengono specificate le modalit e i presupposti per effettuare tale segnalazione. Per segnalare un cliente richiesto che questo versi in uno stato di insolvenza, cio non sia capace con i mezzi normale ad adempiere alle sue obbligazioni. illegittima la segnalazione fondata su un temporaneo disagio economico del cliente(c.d.incaglio) che ha offerto alla banca di adempiere con un pagamento a rate o abbia contestato il credito. La falsa dichiarazione di un operatore nella centrale dei rischi comporta la revoca degli affidamenti prestati da una qualsiasi banca e limpossibilit di accedere al credito bancario. La segnalazione erronea d luogo ad una diretta responsabilit della banca; la segnalazione illegittima deve essere cancellata. sempre salvo il diritto al risarcimento del danno. La banca quale operatore professionale deve assumere particolari cautele, deve essere assoggettata ai doveri di correttezza e buona fede dellart.1375 c.c. Alla banca richiesta la diligenza dellaccorto banchiere, conoscitore perito del settore.

15. La responsabilit del provider

Internet insieme di computer connessi tra loro attraverso reti fisiche di telecomunicazioni o via etere. Tale rete aperta: chiunque, rispettando gli standard tecnici, pu connettersi. Lo scambio di dati sulla rete avviene attraverso un insieme di protocolli di comunicazione(TCP/IP). Internet consente laccesso alla rete anche senza una connessione permanente o diretta. In tal caso la connessione avviene attraverso un modem collegato ad un computer e alla linea telefonica, ci permette di chiamare un altro computer direttamente collegato alla rete. Questo computer permette ai computer collegati via modem una connessione con la possibilit d utilizzare tutti i servizi offerti dalla rete stessa. Lintermediario che consente allutente comune di collegarsi alla rete il provider .

I collegamenti in rete annullano le distanze reali tra tutti coloro che sono collegati, quindi identificare chi commette un illecito contro un utente x mezzo di internet risulta difficile. Domanda lintermediario pu essere chiamato a rispondere di un illecito da altri commesso proprio per la sua funzione di intermediario? Il sistema informatico usato dal provider pu rilevare le operazioni compiute dallutente collegato suo tramite, egli perci pu controllare ed evitare che illeciti siano compiuti. LUnione Europea ed anche gli Usa si sono occupati di questo dibattito, la tendenza generale sembra procedere verso la tipizzazione della responsabilit del provider in ragione dellattivit esercitata. La sua funzione viene assimilata a quella di una qualsiasi impresa fornitrice di servizi telefonici e si applica la disciplina sullaresponsabilit nellattivit di semplice trasportonei casi in cui: - lopera del provider si limita alla sola attivazione della connessione - il provider memorizza i dati al solo scopo di facilitare il successivo inoltro ad altri destinatari, non responsabile a meno che non modifichi le informazioni - se memorizza costantemente i dati forniti da altri non risponde a patto che non sia davvero a conoscenza dellilliceit dellinformazione Regola generale la legislazione esclude in capo al provider un dovere di vigilanza sullattivit che altri svolgono grazie al servizio offerto dallintermediario . La sua responsabilit pu essere pi ampia quando invece la sua opera consiste nella creazione, gestione, manutenzione dei siti, nel fornire agli utenti il servizio di un portale o funge da strumento di informazione per il pubblico attraverso utenti che trasmettono le notizie. Ci sono tipi di provider e ai ruoli corrispondono responsabilit diverse. responsabile chi produce e gestisce linformazione ai sensi dellart.2043 c.c. poich si richiede un dovere di controllo sulla legittimit delle informazioni immesse sul proprio sito e perch viene assimilato agli organi di stampa.

15.1. Loggetto ed il titolo della responsabilit

Il provider pu essere chiamato a rispondere solo per un fatto proprio e non per il fatto illecito altrui, e in base al ruolo assunto se non rispetta il dovere di controllo sul materiale illegale prodotto da altri. Ipotesi in cui il provider risponde del danno che causa esso stesso con il proteggere lanonimato dellautore dellillecito, impedendo cos il risarcimento del danno. Se il provider ha solo permesso la connessione di un utente e a messo a sua disposizione un certo quantitativo di spazio su di un server e viene, in qualsiasi modo, a conoscenza che tale spazio viene impiegato illecitamente, ha lobbligo di attivarsi per eliminare quella condotta illegittima; la sua inerzia pu essere fonte di responsabilit come prevede la direttiva comunitaria sullaresponsabilit dei prestatori intermediari Il provider come direttore di un giornale, non deve esercitare controllo su dati forniti dalla clientela a meno che in ragione della sua competenza professionale legittimo esigere la conoscenza di informazioni che ad altri non sarebbero esigibili ed egli incorre in un illecito se desume la consumazione di un illecito e non si attiva a denunciarlo alle competenti autorit o a rimuovere i dati.

Il provider risponde a titolo contrattuale poich la fonte il contratto concluso con lutente. Ha fatto ingresso la figura del contatto sociale, quale autonoma fonte di obbligazione dellart.1173 c.c. quindi anche il provider appartiene a quella categoria di soggetti che fanno nascere un contatto qualificato dal quale qualsiasi utente, anche chi non sia vincolato da un vero e proprio contratto, pu legittimamente attendersi una prestazione professionale qualificata. Anche il provider risponde a titolo di inadempimento dellobbligazione per aver cagionato danni dalla sua attivit professionale. Possiede + informazioni di altri perci deve assolvere ad un dovere di informare.

16. La colpa professionale degli intermediari finanziari e dei giornalisti finanziari

Gli intermediari finanziari come i giornalisti lavorano con le informazioni, il loro compito quello di comunicare dati. Essi sono professionisti. Dalla loro attivit pu derivare un danno aquiliano a chiunque, si parla di colpa professionale. La valutazione della loro condotta deve essere compiuta avendo riguardo ad uno standard di diligenza proprio dellattivit esercitata, con il criterio dettato dallart.1176, 2c. Si pretende da questi professionisti, seppure con metodi e criteri , che questi controllino linformazione e divulghino dati veritieri e corretti nella fonte. Per il medico e lavvocato, la colpa professionale indica lerrore che hanno compiuto o la disattenzione avuta nelleseguire la prestazione. Per gli intermediari ed i giornalisti finanziari la colpa collegata allaccertamento dellillecito consumato e con la lesione dellinteresse da proteggere (danno ingiusto). Es. un intermediario che comunica un dato incompleto o il giornalista che divulga una notizia certa ma lesiva possono commettere o non commettere un illecito a seconda delle qualit del destinatario o della persona la cui notizia si riferisce. A questi professionisti richiesto ladeguamento ad uno standard + elevato di diligenza, ma laccertamento di un illecito aquiliano dipende dal giudizio di comparazione svolto sulla ingiustizia del danno. Sono responsabili lintermediario ed il giornalista che con la loro attivit ledono il diritto o linteresse della vittima.

16.1. Il giornalista finanziario e le agenzie di rating

Carta dei doveri dellinformazione economica codice di comportamento dellordine dei giornalisti finanziari. Tale Carta stata introdotta perch secondo il d. lgs. 58 del 1998: i soggetti che producono o emettono o diffondono ricerche o valutazioni sugli strumenti finanziari, escludendo le societ di rating, ed i soggetti che propongono o raccomandano strategie di investimento destinate a canali di informazione o al pubblico, devono presentare linformazione in modo corretto e comunicare lesistenza di ogni loro interesse o conflitto di interessi riguardo questi strumenti. Sono previste sanzioni amministrative in caso di manipolazioni del mercato, i giornalisti che diffondono informazioni devono rispettare le norme di autoregolamentazione proprie di questa professione.

 espressamente vietato lagire in conflitto di interessi, il giornalista non deve accettare pagamenti, rimborsi, elargizioni, vacanze gratuite, regali e facilitazioni da parte di privati e pubblici che possono condizionare il suo lavoro ed autonomia o ledere la sua credibilit e dignit. Deve adottare certe cautele e assumere determinati riscontri prima di dare informazioni che contengono raccomandazioni dinvestimento; devono avere piena informazione sullidentit degli autori e in caso di significativa difformit bisogna segnalarlo ai lettori. Il giornalista deve riferire le informazioni correttamente, senza alterazioni e omissioni che ne alterino il vero significato. Lordinamento esprime una tutela forte affinch i terzi ricevano informazioni obiettive e neutrali dai giornalisti; nellesprimere previsioni sullandamento dei mercati il giornalista deve utilizzare particolare prudenza e cautela, mantenendo un certo distacco, altrimenti potrebbe essere censurato. Bisogna differenziare i messaggi a carattere pubblicitario da quelli a carattere informativo. Pi difficile stabilire se il giornalista responsabile delle conseguenze negative subite da un investitore per la pubblicazione di una notizia obiettivamente vera ma da cui il giornalista direttamente o indirettamente ha tratto vantaggio. Bisogna valutare se la situazione di conflitto di interessi ha influenzato la pubblicazione della notizia, per es. occorre verificare se la notizia sarebbe stata comunque diffusa o meno. La colpa del professionista finanziario la base del criterio di imputazione della responsabilit delle agenzie di rating richiesta un elevato grado di perizia nel reperire i dati che servono per esprimere il voto e nel controllarne la veridicit e confluenza durante il trattamento. Le agenzie non devono diventare garanti della veridicit delle informazioni contabili fornite dallemittente, ne devono accertarne la veridicit. MA se i dati e le informazioni fornite sono allevidenza inconciliabili tra loro o vi sono indizi che fanno dubitare della loro genuinit, il commette incaricato del rating deve cautelarsi, prima di procedere allassegnazione, con controlli, riscontri, accertamenti e richiedere ulteriori informazioni per verificare lattendibilit dei dati. Lagenzia potr dire di avere agito con in totale buona fede nella convinzione di aver divulgato una notizia vera, anche se nella realt falsa, quando dimostra di aver osservato questi comportamenti che denotano un certo grado di perizia e prudenza.

1.

Il dolo nel diritto civile

Sezione IV: Il dolo

Il dolo impiegato in molte e forme nel codice civile. Nellart.2043 c.c. il criterio di imputazione della responsabilit civile, lelemento soggettivo dellillecito aquiliano accanto alla colpa. C dolo quando un soggetto scientemente e deliberatamente cagiona una lesione ad altri e deve risarcire il danno conseguente, talvolta richiesta la consapevolezza che la vittima patir un danno. Assume rilievo anche nellinadempimento, lart.1225 c.c. impone al responsabile di risarcire anche le conseguenze imprevedibili del fatto. In altri ambiti il dolo sinonimo di inganno: si caratterizza come un oggettiva esteriorizzazione di un certo comportamento e causa annullamento del contratto, per es: - art.1426 c.c. raggiro usato dal minore per occultare la sua minore et - art.1427 e 1892 c.c. reticenze dolose dellassicurato - art. 482 e 526 c.c. accettazione e rinuncia di eredit, art. 624 invalidit del testamento - art. 1349 c.c. dolo o collusione dellarbitratore a danno o di 1 o entrambe le parti - art. 1195 c.c. dolo nellimputazione di pagamento Allo stesso modo viene inteso il dolo nella legislazione speciale: es. annullamento del concordato fallimentare per esagerazione dolosa del passivo. Dolo assume 2 significati: 1) descrive il comportamento volontario diretto a ledere 2) descrive la modalit di una certa condotta che attraverso linganno, realizzato con artifici, con raggiri, con reticenze o con silenzi, produce un risultato vietato dallordinamento giuridico.

2.

Il dolo nellillecito civile: intenzionalit dellevento, lanimus nocendi

Lart. 2043 c.c. pone dolo e colpa sulla stesso piano. Per il dolo manca una definizione legislativa, occorre rivolgersi alla definizione data dallart.43 c.p. ( il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso, che il risultato dellazione od omissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente preveduto e voluto come conseguenze della propria azione od omissione) necessario che levento lesivo sia stato voluto dallagente come risultato della sua attivit, non sufficiente la mera rappresentabilit del fatto quale possibile conseguenza della condotta; per aversi dolo necessario che lagente abbia la consapevolezza che levento previsto e voluto sia contrario al diritto, altrimenti lazione non dolosa.

Dolo civile quel comportamento diretto a realizzare un preciso evento, senza che sia necessaria la previsione delle sue conseguenze economiche nella persona o nel patrimonio della vittima, o che sia calcolato il vantaggio che lautore persegue con levento lesivo. Es. nella doppia vendita immobiliare, doloso la condotta di chi acquista per secondo ed immediatamente trascrive. In altri casi invece richiesto un vero e proprio animus nocendi, non basta la consapevolezza di agire contro il diritto e un interesse tutelato, ma ci vuole anche la coscienza di arrecare un danno ad altri; ci accade in molte forme di illecito per concorrenza sleale quali: dumping, rifiuto a contrarre, boicottaggio e resp per la proposizione di denuncie infondate. Appartengono a questa specie di illeciti anche quelli - in cui lavvocato nella difesa del proprio cliente, colluda con lavversario e perda la causa - il fatto di chi debitore vende la quota di compropriet di un bene immobile alla moglie, i coniugi cercano di impedire alla banca di realizzare il proprio credito. - la vendita in spregio di una prelazione legale non comporta lautomatica responsabilit in capo al terzo acquirente, salvo che questi non abbia intenzionalmente agito in danno del titolare del diritto potestativo di riscatto.

2.1. Il dolo come abuso di diritto: il caso delle espressioni sconvenienti od offensive usate negli atti difensivi: art 89 comma 2 cpc
In altro significato si intende il dolo quando lo si desume da una condotta apparentemente lecita, ma diretta a realizzare uno scopo che ecceda i limiti consentiti dallordinamento dolo per abuso di diritto che si ravvisa nellexceptio doli(contrariet alla buona fede, reticenza) In questo caso il dolo aquiliano viene qualificato nei termini di raggiro o artificio. Art.89 c.p.c.negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non devono usare espressioni offensive o sconvenienti; il giudice pu sempre farle cancellare con unordinanza e con la sentenza che decide la causa pu assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno, anche non patrimoniale, quando le espressioni offensive non riguardano loggetto della causa. Il difensore nellesercizio di un suo diritto nellinteresse del suo cliente, travalica i limiti di questo diritto e finisce per realizzare la lesione di un diritto della personalit altrui. Tale condotta pu o essere catalogata tra le figure di colpa professionale o tra quelle di illecito doloso, ma si adotta la seconda, anche se alcuni interpreti hanno obiettato che un difensore diligente non impiegherebbe tali espressioni; in realt il difensore che le impiega vede nel processo solo loccasione per esprimersi in quel modo e abusa della sua posizione per realizzare con strumenti leciti un fine illecito.

2.2.

Segue: il caso del contratto simulato in danno dei terzi

Compie illecito doloso chi conclude un contratto simulato con lo scopo di danneggiare i terzi (realizzando un abuso di diritto). I giudici chiariscono che il contratto simulato di per s non un atto illecito, non genera responsabilit dei contraenti, ma c responsabilit delle parti nei confronti del terzo ai sensi dellart.2043 c.c. qualora esse agiscano col preciso intento di recare pregiudizio ai

terzi, quando si concretizzano gli elementi costitutivi di un atto illecito con lelemento psicologico del dolo, come effetto della mancanza di prudenza e diligenza. Pu essere responsabile anche il simulato acquirente che si prestato al raggiro.

3.

Il dolo come raggiro: lart 1439 comma 2 cc

Raggiro ed inganno costituiscono la truffa civile. Costituisce illecito doloso anche linganno come avviene: - art. 1440 c.c. dolo incidente - art.1439 c.c. raggiri posti in essere dal terzo Lart. 1439, 2 comma dispone chequando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Il contraente risponde ai sensi dellart.1338, mentre il terzo commette un illecito e risponde ai sensi dellart.2043 c.c. Chi il terzo? Terzo chi non parte del contratto, neppure in senso formale(art.1391_ gli stati rilevanti sono quelli del rappresentante e quelli del rappresentato); se il raggiro del rappresentante, questo non pu essere un terzo ed responsabile. Nel mandato senza rappresentanza o nel procacciamento daffari il mandante ed il procacciatore non sono procuratori, quindi non vengono considerati terzi ed occorre che il mandatario sia a conoscenza del raggiro. Ci vale sia per ipotesi di dolo commissivo, che omissivo. Anche il raggiro usato dal terzo pu consistere in una reticenza che assume rilievo se la parte cha trae vantaggio ne a conoscenza. Questo avviene nei casi di contratto a favore di terzo, la posizione del terzo irrilevante, se ci sono vizi del contratto concluso, il terzo non pu impugnare per vizi del consenso poich non una parte, pu solo ricevere gli effetti favorevoli. Se il raggirato il rappresentante, egli pu far valere il raggiro. La conoscenza del raggiro da parte del contraente deve essere effettiva ed obiettiva , non mera conoscibilit; il vantaggio che la parte trae non deve essere apprezzato matrimonialmente, perch pu trattarsi anche di un interesse non patrimoniale. Ai fini dellannullamento non sufficiente la sola conoscenza del raggiro, occorre il vantaggio conseguito dal contraente. Perch sussiste illecito in capo al terzo, occorre che il raggiro o gli artifici abbiano gli stessi carattere che sono richiesti per annullare il contratto per dolo; occorre che sia stata consumata una vera e propria truffa civile in cui si ritrovano: lintenzionalit dellevento, la sua rappresentabilit e la coscienza della sua antigiuridicit.

4. Il dolo omissivo: la reicenza nelle trattative e nella formazione del contratto o prima della celebrazione del matrimonio
Il dolo-raggiro pu essere realizzato mediante un comportamento reticente, che si manifesta in un mero silenzio su circostanze di importanti(art. 1337 e seguenti c.c.)

Caso tipico art.129 bisresponsabilit del coniuge in mala fede e del terzo per avere taciuto allaltro coniuge in buona fede, una causa di nullit del matrimonio Non c bisogno di mezzi fraudolenti, basta la mala fede; si tratta di dolo contrattuale dellart. 1339 e di responsabilit aquiliana nascente dal compimento del fatto. Reticenza: la mezza verit dichiarata o la menzogna parziale, che pu indurre la parte a concludere latto-contratto che non avrebbe concluso; si inganna mostrando ci che non ed anche nascondendo ci che (attivit omissiva) - quando con raggiro il terzo o parte impediscono al contraente di scoprire la verit dei fatti, questa attivit commissiva. Bisogna stabilire fino a che punto il silenzio della parte sia lecito trovare un equilibrio tra dovere di informazione che grava sulla parte e diritto al riserbo dellaltra. Non tutti i silenzi vanno censurati, solo quelli che ingannano la parte. Domanda: lart. 1892 c.c. pu avere portata generale? Esso disciplina le reticenze o dichiarazioni inesatte dellassicurato con lannullamento della polizza. NO, perch la norma regola un aspetto diverso di quel contratto. Lillecito omissivo tale quando sussiste un preciso obbligo giuridico di tenere una certa condotta Non si individuata la fonte normativa dellobbligo della parte di dichiarare tutta la verit, n si chiarito se sussiste tale obbligo. Art. 1337 c.c._ unica possibile fonte di portata generalele parti devono comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto Da essa si fatta derivare lesistenza di un obbligo di leale condotta e viene applicata valutando le circostanze del caso, la qualit delle persone e la natura dellaffare ( parametro su cui valutare la rilevanza del silenzio) Lart. 1337 fonte di responsabilit e va coordinata allart. 1338_la reticenza su una circostanza che determina linvalidit del contratto d luogo ad un comportamento doloso per omissione. Per questo se la parte sa che laltra parte cade in un errore essenziale deve rivelarlo. Il contenuto dellobbligo di informazione varia da contratto a contratto.

4.1.

La casistica

Nella casistica giurisprudenziale la reticenza ritenuta sussistente quando il silenzio ha riguardato vincoli giuridici di carattere legale, amministrativo o convenzionale, che il contraente ignaro non era tenuto a conoscere. Tale silenzio causa di annullamento. Nel contratto di lavoro il silenzio non stato considerato dolo omissivo. Es. dipendente che nel curriculum non ha descritto lultimo episodio finito con licenziamento, la prassi dei curricula non richiede che vengano indicati i motivi del licenziamento. Non viene annullato il contratto di vendita di un bene concluso ad un prezzo, se lacquirente non aveva informato il venditore di avere gi un acquirente disposto a pagare il triplo per quello stesso bene. Ratio il diritto non tutela la congruit della scambio, se non in limitati casi. Nel conflitto tra dovere di informazione e diritto al riserbo, tutelato questultimo, quando il silenzio riguarda circostanze esterne del contratto. noto antiquario acquista un mobile depoca da un venditore inesperto, che convinto di vendere un pezzo privo di pregio, non si rende conto del vero oggetto della vendita;

in questo caso la reticenza censurabile perch la condotta dellantiquario viola laspettativa dellaltra parte, che confida nella sua buona fede e perch il silenzio induce il venditore in un errore sulloggetto del contratto e il contratto potrebbe essere anche annullabile x errore.

4.2.

Linformazione tra i coniugi prima del matrimonio

La reticenza di un coniuge pu essere rilevante anche allinterno del matrimonio. Caso durante il fidanzamento il marito ha taciuto alla moglie il suo stato di impotenza, pu la moglie in sede di separazione chiedere anche il risarcimento del danno? Linganno si manifesta con il silenzio e lede il diritto allinformazione che pregiudica laspettativa del coniuge di avere dei figli. Il giudice ha riconosciuto la responsabilit ma ha negato il risarcimento del danno, perch la moglie aveva liberamente scelto di proseguire il rapporto matrimoniale per altri 20 anni dalla scoperta della patologia del marito, pur avendo questi rinunciato alle cure. Il giudice ha applicato lart. 1227 sul concorso di cause, la lesione della rivendicata dalla moglie non costituisce un danno ingiusto. La reticenza deve essere in diretto rapporto di causalit con la lesione del diritto per produrre un danno che sia ingiusto ai sensi dellart. 2043 c.c. In altre ipotesi possibile che il silenzio di un coniuge possa prevedere il risarcimento. Le norme del I libro del codice che regolano la materia dei rapporti familiari completo e non ostacolano lapplicazione di quelle generali sulla responsabilit civile.

4.3.

Lobbligo di informazione tra clausola generale e leggi speciali

La recente legislazione anche di fonte comunitaria amplia gli obblighi di informazione posti a carico di certi contraenti, dato il gran numero di informazioni disponibili che possono disorientare lutente tanto da impedirgli di richiedere ci che deve conoscere. A volte il contraente troppo informato penalizzato. Problemi: come bisogna impostare il rapporto tra le leggi speciali, che impongono lo scambio di un certo grado di informazioni tra il contraente forte e lutente, e la clausola generale di buona fede nelle trattative, art. 1337 c.c.? queste disposizioni ampliano il generale obbligo informativo? Il diritto speciale si applica quando un contraente professionista contratta con un consumatore imponendo doveri di informazione superiori alla norma; ma in questi casi il dovere di informazione deve elevarsi anche in applicazione della clausola generale di buona fede. Lineguaglianza dei punti di partenza fra i contraenti fonte di un obbligo di avviso, a favore del disinformato. Al di fuori di queste ipotesi non opportuno estendere lobbligo, perch questo contrasterebbe con il diritto di riserbo e la sicurezza della circolazione.

5.

Gli illeciti di dolo e lingiustizia del danno

Gli illeciti di dolo assumono unautonoma rilevanza rispetto agli illeciti colposi, la presenza del dolo assume rilievo come criterio di misura del danno ingiusto, non solo come criterio di imputazione. Il dolo extracontrattuale non si pu definire in modo unitario perch la sua funzione quella di fungere da contenitore generale per ogni dato che oltrepassi il limite di intensit della colpa(lieve o grave). Dolo (pu essere accompagnato o sostituito) = fraudolenza, inganno, animus nocendi, violenza reticenza, preordinazione, malafede. A volte il fatto doloso il criterio per risolvere il conflitto tra opposti interessi entrambi oggetto di tutela. Se c condotta dolosa, la lesione della sfera giuridica altrui (ingiustizia del danno) pi evidente e non legittima la protezione dellinteresse dellautore di quella condotta.

5.1.

La seduzione con promessa di matrimonio

Lautonomia degli illeciti di dolo dimostra che il dolo non solo un criterio di imputazione della responsabilit la casistica attribuisce rilevanza ai diversi gradi di intensit del dolo; inoltre attraverso lelemento soggettivo dellillecito, lordinamento valuta la libert dazione dellagente che minore se sufficiente la colpa, maggiore se richiesto il dolo specifico. Interferenze tra colpevolezza ed ingiustizia. Ad esempio nellillecito di seduzione con promessa di matrimonio: prima si ammetteva lesistenza di tale illecito anche per colpa del seduttore, poi lo si ammetteva solo in presenza di dolo. Alcune pronunce di giudici hanno escluso la natura di illecito aquiliano alla seduzione. Una relazione amorosa, sia pure prolungata, coltivata senza promessa di matrimonio, non produce fra le parti diritti di alcun genere, la sua interruzione non comporta alcuna responsabilit. Essa sorge, si svolge e cessa come una permanente ed illimitata libert reciproca. Solo la presenza del dolo nel comportamento di una delle parti, stigmatizzato nella promessa pu indurre a ritenere che la tutela della illimitata libert reciproca debba essere sostituita dallabuso compiuto in danno dellaltra parte.

5.2.

Il dolo incidente: art 1440 cc

Quando il raggiro non stato determinante del consenso, ma ha solo provocato la stipulazione di un contratto che sarebbe stato concluso a condizioni diverse, lart. 1440 c.c. stabilisce che il contratto resta fermo, ma il contraente in mala fede risponde dei danni. La mala fede impiegata come sinonimo di dolo. Dolo incidente dal dolo determinante Sono diversi non sotto il profilo dellintensit, ma sul piano causale e finalistico. Bisogna indagare sul risultato ultimo che ha prodotto il raggiro e non sulle modalit. Una volta accertato che c stato dolo e che questo ha carpito un consenso diverso da quello che sarebbe stato prestato, il contraente in mala fede ed il terzo, se questi stato lautore, possono subire lazione di risarcimento del danno.

Per effetto del dolo incidente, il giudice non pu mutare il contenuto del contratto, il risarcimento del danno non lo modifica. Ma compensa una parte nei limiti dellinteresse contrattuale positivo. La parte non lamenta di aver concluso un contratto che altrimenti non avrebbe concluso, ma il non aver conseguito il risultato economico che avrebbe ottenuto se la controparte avesse agito lealmente. Lart. 1440 una semplificazione della clausola generale dellingiustizia del danno e tutela la parte contra la lesione della propria autonomia contrattuale. A differenza del dolo determinante, la vittima deve dimostrare oltre al raggiro anche il danno che ha subito, in mancanza del quale il giudice non potrebbe pronunciare alcuna condanna. Se il raggiro compiuto da un terzo questo tenuto al risarcimento in solido con la parte, se la parte era in buona fede risponde solo il terzo. Larea del danno risarcibile rappresentata dal danno emergente( parte di prezzo pagata in + rispetto a quello di mercato) e dal lucro cessante( mancato guadagno) La maggioranza degli interpreti lart. 1440 costituisce una norma eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica, anche se si pu cumulare la disciplina dellerrore essenziale con quella del dolo incidente al fine di consentire alla vittima di ottenere il risarcimento.

5.2.1.

Il caso della transazione

dubbio se richiamare il dolo incidente anche per il contratto di transizione. C chi ha ritenuto che non invocabile, poich per questo contratto impossibile stabilire se la parte avrebbe comunque transatto, ma a diverse condizione; la causa tipica dellatto ad impedire tale giudizio. Ma solo il dolo causale o determinante pu assumere rilievo per invalidare la transazione. In mancanza di un preciso riferimento normativo si applica astrattamente lart. 1440, anche se difficile che possa essere attuato. Non incompatibile, ma difficile da applicare. arduo per tutti i contratti, non solo alla transazione, perch bisogna ricostruire una sorta di ipotetica volont delle parti, muovendo dalla situazione esistente.

5.3.

Linduzione allinadempimento, la doppia vendita immobiliare e la divulgazione di notizie mentoniere

Un processo inverso si avuto nella figura di illecito a titolo di concorso nellaltrui inadempimento. La responsabilit dellacquirente che trascrive per primo sulla base della conoscenza del precedente contratto, attribuendo alla mala fede nellacquisto, lefficacia di dolo eventuale. Si ridotta la libert di iniziativa economica del terzo e si ampliata larea dellingiustizia del danno. Lo stesso accade per la diffamazione, era nata come illecito tipico, ma ha incominciato ad assumere rilievo anche nelle ipotesi di dolo specifico o anche solo eventuale, fino alla colpa diffamante.

Un altro settore in cui si assiste ad un tendenziale ampliamento dellarea del danno risarcibile quello del danno da divulgazione di informazioni menzognere (loggetto di tutela sono o la reputazione o lonore o la libert contrattuale del destinatario della informazione) La questione riguarda la libera iniziativa economica dellart. 41 Cost, la presenza del dolo in chi divulga informazioni non veritiere funge da limite alla sua iniziativa, poich la presenza di quel dolo consente di attrarre allarea dellillecito un fatto che altrimenti sarebbe lecito. Lesigenza di proteggere linteresse generale, mediante la tutela di uno dei soggetti del conflitto, si rinviene anche nel settore della vendita di prodotti sottocosto (dumping), figura tipica di illecito concorrenziale. Loggetto della tutela non solo linteresse del concorrente, ma anche linteresse della collettivit e dei consumatori. Il riconoscimento di questo interesse superiore porta ad un abbassamento del grado del dolo richiesto che non deve configurarsi solo nella volont di assumere una posizione di monopolio. Non si richiede + un dolo specifico e si amplia il danno risarcibile.

5.4.

Gli illeciti per denuncie infondate

Nel settore della responsabilit per denunce infondate vige un antico indirizzo la responsabilit pu essere pronunciata per dolo, a condizione che nel denunciante vi sia la stessa consapevolezza richiesta per il reato di calunnia o per la simulazione di reato. Occorre uno specifico animus nocendi, che non richiesto per lazione del querelante che pu rispondere anche per colpa grave, ex art. 427 c.p.p. Ci si spiega con la funzione pubblica della denuncia di un reato perseguibile dufficio e con linteresse della giustizia ad assumere le notitiae criminis, che sarebbero compromesse se si ammettesse una responsabilit per colpa del denunciante, in quanto questo sarebbe disincentivato alla iniziativa. Il problema dellillecito doloso non si pu risolvere con unequiparazione tra dolo e colpa.

5.5.

Gli illeciti dei funzionari di polizia

I funzionari di polizia che sono impiegati dello Stato, sono soggetti alla regola comune. Il settore delle misure di prevenzione che la polizia pu comminare o richiedere in danno del privato disciplinato dal r.d. 773 del 1931nessun indennizzo dovuto per i provvedimenti dellautorit di pubblica sicurezza nellesercizio delle facolt ad essa attribuite dalla legge. Questa una sorta di special immunity della polizia, ma tale regola pu essere erosa in presenza di una condotta dolosa dellautore. Il funzionario responsabile e deve risarcire il danno, quando applica le misure di prevenzione sulla base di indici di mafiosit poi ritenuti insussistenti, e tali provvedimenti mancano di motivazione o sono aberranti per difetto di nesso tra presupposti e conclusioni, cos da evidenziare un abuso del potere. Lillecito limitato al dolo, rilevante sotto il profilo dellabuso di diritto o negligenza grossolana non distinguibile dal dolo. Al di fuori del dolo pare non sussista alcuna ipotesi di responsabilit del funzionario.

6.

Il superamento del principio di equiparazione tra la colpa ed il dolo

Uninterpretazione dominante in passato effettuava una partizione: - delitti = illeciti dolosi - quasi delitti = illeciti colposi Il legislatore del 1942 ha superato questa partizione ed ha introdotto la nozione di dolo anteponendola a quella di colpa, senza collegarvi una diversa disciplina. Per lungo tempo prevaleva lidea di una totale equiparazione tra dolo e colpa nellillecito; il dolo nelle trattazioni comuni veniva considerato come un complemento della colpa. Non ci si preoccupava della particella disgiuntiva o, fatto doloso o colposo dellart. 2043. Tale posizione ufficiale per trovava molte critiche in numerose norme come lart. 1229( nullo ogni patto che limita o esclude la responsabilit del debitore per dolo o colpa grave), art. 1900 in ambito assicurativo, art. 943 e 944 nel settore della navigazione. Dal 1970 stata ridimensionata lequiparazione tra dolo e colpa. Ragione dellinversione di rotta se vero che di un certo illecito del quale si risponde per colpa si risponde sempre anche per dolo, non vero il contrario, ci sono illeciti dei quali per legge o creazione giurisprudenziale si risponde solo per dolo. Il dolo un criterio di imputazione, un criterio per esprimere il giudizio sullingiustizia del danno. Gli illeciti che possono produrre un danno ingiusto solo se il fatto commesso con dolo sono: induzione allinadempimento lesione allonore presentazione di denuncia penale infondata illeciti di natura concorrenziale lesione del possesso a mezzo di ufficiale giudiziario con la tipizzazione degli illeciti di dolo, si amplia larea del danno risarcibile, con lampliamento dellarea il danneggiato si conferma al centro del sistema della responsabilit civile. A volte la lesione dellinteresse tutelata solo se la condotta del responsabile pu essere qualificata dolosa. La presenza del dolo pu rendere normali e regolari conseguenze economiche che potrebbero sembrare irrisarcibili, inoltre pu influire nella misura del danno da lasciare in capo al danneggiato, ai sensi dellart. 1227 o pu fungere da criterio per ripartire il costo del danno in sede do regresso ai sensi dellart. 2055.

6.1.

Il dolo e la colpa grave

Accertato che non c una completa equiparazione tra dolo e colpa. C equiparazione tra dolo e colpa grave?? Il problema pi complesso. Ci sono norme in cui dolo e colpa grave sono accostate e producono le stesse conseguenze, ci sono norme che indicano responsabilit solo in presenza di dolo. Se si dovesse accogliere lequiparazione si dovrebbe concludere che dove non ammesso il richiamo alla colpa grave, linterprete potrebbe colmare la lacuna. Chi ha svolto una approfondita analisi delle fonti romane ha escluso lequiparazione, la presenza del dolo colpa grave crea un doppio criterio selettivo del danno risarcibile.

Per punire la lesione non si applica solo la clausola generale dellingiustizia, bisogna considerare la risarcibilit che dipende dalla presenza del dolo o della colpa grave. La presenza delluno o dellaltro rappresenta una precisa scelta di politica legislativa che riflette un modo di risolvere la lesione. Lintenzione di nuocere non identica alla negligenza grossolana. Il dolo restringe ulteriormente la risarcibilit rispetto alla colpa grave, e se lequiparazione non stata voluta dal legislatore, essa non pu essere stabilita dallinterprete.

7.

la funzione del dolo nellillecito civile

Un certo evento di danno pu essere indifferentemente cagionato con dolo o con colpa. Il dolo assume rilievo in illeciti tipici come nellart. 1439 c.c. o in illeciti socialmente tipizzati come linduzione allinadempimento. Il dolo influenza il giudizio sullingiustizia del danno nellart. 2043 c.c. Il dolo si pu leggere dal punto di vista della vittima dal punto di vista dellautore - un mezzo per attrarre nella disciplina dellillecito un comportamento seguito da una lesione che altrimenti sarebbe lecito - un mezzo per ridurre larea dellillecito, mediante lesclusione di fatti connotati solo dalla colpevolezza delle conseguenze: fatti colposi Il dolo previsto come condizione per lesercizio dellazione di regresso da parte del responsabile civile che abbia risarcito la vittima.

8.

La prova del dolo

La prova del dolo dellagente incombe sul danneggiato, come negli illeciti colposi. Sarebbe arduo assolvere a questonere, perch loggetto dovrebbe vertere sulla dimostrazione della coscienza e volont dellevento, dellanimus nocendi e della precisa prefigurazione di tutte le conseguenze dannose; se occorresse dimostrare in via diretta il dolo gli unici mezzi di prova sarebbero la confessione ed il giuramento. La dimostrazione del dolo data per mezzo di presunzioni o per via di allegazioni su circostanze che concorrono a rafforzare lunivocit di fatti che manifestano lintenzione e la coscienza dellevento, la preordinazione fraudolenta o il preciso intento di nuocere del responsabile. Caso pubblicizzare una macchina come brevettata, mentre tale non lo , lascia presumere lesistenza di un inganno. Non si dimostra il processo psichico dellagente, ma il suo risultato esteriore. Le presunzioni non sono lunico mezzo per raggiungere la prova del dolo. La prova di un fatto, seguito da allegazioni ulteriori, vale a confortare limpiego di una presunzione o autorizzano il giudice ad avvalersi delle regole di comune esperienza(art. 115) La prova indiretta di un fatto pu portare alla dimostrazione del dolo. Caso nella doppia vendita immobiliare la prova della conoscenza del primo trasferimento da parte del terzo che trascrive sufficiente per risalire al dolo del terzo.

La dimostrazione del dolo si ottiene per via indiretta, attraverso lindicazione dei fatti esteriori nei quali si consumata la condotta, comporta che nella formazione della prova sia interessato anche il responsabile. La dimostrazione della colpa + agevole: si assolve rappresentando la difformit tra il comportamento pregiudizievole tenuto e quello richiesto da una norma o standard prefissato. Vi una parziale uniformit dei criteri nellaccertamento del dolo, anche se il dolo civile non coincide con quello penale, comunque la definizione di dolo desunta dallart. 43 c.p. come previsione e volontariet di un evento antigiuridico o come inganno.

Titolo II IL DANNO INGIUSTO COME LESIONE DI UNA SITUAZIONE PROTETTA Capitolo I LINGIUSTIZIA DEL DANNO COME CLAUSOLA GENERALE 1. La storia della responsabilit civile nellultimo dopoguerra: lart 2043 cc come norma secondaria
Il danno ingiusto non compariva nellart 1151 del codice civile del 1865; ci nonostante, gli interpreti hanno sempre dubitato che la sola colpa fosse sufficiente per attribuire ad una fatto la natura di illecito extracontrattuale. La previsione espressa dellingiustizia del danno ha sortito proprio leffetto di chiarire ci che implicitamente era cmq dato per presupposto. Non tutte le perdite economicamente apprezzabili si traducono in un danno giuridico; come criterio per selezionare le sole perdite economiche che diventeranno danno risarcibile, il migliore quello che apprezza la lesione inferta allinteresse altrui. Ora si tratta di indagare su cosa significhi danno ingiusto. Prima degli ani 60 era diffusa lopinione secondo cui il danno, in quanto perdita economica, non poteva essere ne giusto ne ingiusto. Si intendeva lingiustizia come una attribuzione della condotta dolosa o colposa. Loggetto del danno aquiliano era solo la lesione di un diritto assoluto; solo la categoria dei diritti assoluti ricevevano tutela erga omnes. Lart 2043 cc era considerato una norma secondaria che conteneva lobbligo del risarcimento quale sanzione per aver violato unaltra norma primaria, contenente un preciso divieto. Il superamento di questa concezione si deve a Busnelli.

1971- Caso Meroni: dalluccisione di questo calciatore si aperta la nuova stagione che ha guidato lillecito aquiliano sulla via dellatipicit, raggiunta nel 1999 con il riconoscimento della tutela aquiliana degli interessi legittimi.

2. Lingiustizia del danno tra diritti assoluti e diritti relativi

La dimostrazione dellerroneit dellorientamento tradizionale stata condotta: a) Eliminando la differenza tra diritti assoluti e diritti relativi b) accertando che nessuna norma vieta la tutela aquiliana del credito c) svelando la contraddizione di ammettere tutela aquiliana alla lesione del credito di natura alimentare o alla tutela aquiliana del conduttore d) mostrando come anche dalla lesione del credito possa derivare un danno patrimoniale

2.1.

Un pregiudizio dogmatico da rimuovere

La differenza tra diritti assoluti e diritti relativi non pu riassumersi nella tutela erga omnes dei primi (responsabilit aquiliana) e nella tutela solo verso il debitore nei secondi (art 1218 responsabilit del debitore) Oggi normale pensare che il creditore ha diritto nei confronti di tutti di conservare lobbligazione, cio ha interesse a conseguire la prestazione con ladempimento dellobbligato; sicch, chi uccide il debitore, distrugge il bene oggetto di prestazione, o impedisce cmq ladempimento, tenuto in via aquiliana a risarcire il creditore perch si intromesso nel rapporto di credito. In passato invece, il non considerare linteresse del creditore a conseguire la prestazione, faceva sostenere alla maggior parte degli interpreti, che un ulteriore limite allammissibilit della tutela aquiliana del credito fosse lart 1372 in base al quale il contratto ha forza di legge solo tra le parti, ma non vincola i terzi. Un altro passo verso la tutela aquilana del credito: Art 1180 Adempimento del terzo; qui il terzo interferisce nel preesistente rapporto obbligatorio conseguendo la soddisfazione del creditore. Se una tale intromissione ammissibile sotto il profilo delladempimento, perch non pu esserlo anche qualora produca una lesione?! Ladempimento e la lesione da parte del terzo incidono entrambe sul diritto di credito. Lindagine condotta negli anni 60 conduceva infine alla constatazione che nessuna norma positiva vieta la tutela aquiliana del credito.

2.2.

Il contrasto fra laffermazione di principio e una certa prassi ammissiva della tutela aquiliana del credito

La regola generale era la negazione della tutela aquiliana del credito; ma nella prassi si ammetteva la possibilit di ottenere risarcimento per la lesione di un diritto alimentare, e si era anche gi consolidata lidea che il diritto al risarcimento del danno da parte dei sopravvissuti fosse iure proprio. Inoltre la giurisprudenza sempre stata pacifica nellammettere natura aquiliana alla responsabilit per ingiustificata rottura delle trattative.

In presenza di eccezioni di cos rilevante portata , sembrava contraddittorio limitare il giudizio di responsabilit alla lesione di un diritto assoluto.

2.3.

Lingiustizia del danno e la causalit giuridica

Da parte della giurisprudenza il riconoscimento della tutela aquiliana del credito avvenuto gradualmente: - prima si ammessa per i crediti di prestazioni insostituibili (caso Meroni, in cui la ratio decidendi della sentenza fu che la lesione del credito, consistente nella perdita di una prestazione di fare, era risarcibile come danno ingiusto, a condizione che il credito avesse ad oggetto una prestazione insostituibile). - poi stata ammessa come tutela di ogni forma di credito - infine stato ammesso il risarcimento del danno per lesione dellaspettativa di credito.

3. Dalla lesione del diritto soggettivo alla lesione dellinteresse giuridicamente protetto
Nellesigenza di vedere garantita la conservazione di ogni diritto, giusto rilevare una identit di interesse tra il titolare di un diritto soggettivo assoluto e il titolare di un diritto soggettivo relativo. Di qui a sostenere che la responsabilit civile non poteva essere collegata alla sola tutela di un diritto assoluto, il passo stato breve. Tuttavia fino a quel momento il danno ingiusto poteva essere individuato solo: - nella lesione cagionata contra ius = ad un diritto della vittima e - nella lesione cagionata non iure = con un comportamento del terzo non giustificato da alcuna norma Fermo il fatto che la lesione di un diritto soggettivo costituisce ingiustizia, si trattava di fornire un criterio per riconoscere tutela anche alla lesione di un interesse al di fuori dello schema del diritto; secondo Busnelli tale criterio va elaborato: 1) accertando che linteresse leso giuridicamente protetto e non si tratta di un interesse di mero fatto 2) stabilendo che sussista un rapporto di correlativit tra la lesione dellinteresse e la posizione dei terzi; allesito di questa indagine, si pu stabilire quale degli interessi configgenti debba prevalere e se il danno ingiusto o meno.

4. Gli studi di Rodot e di Busnelli

Secondo Rodot lingiustizia del danno una clausola generale la cui funzione quella di selezionare le lesioni delle situazioni che hanno violato il dovere di solidariet da rinvenire negli art 2 e 41 Cost. Il punto non se il diritto soggettivo possa godere di tutela aquiliana, ma se la lesione di un dato interesse debba considerarsi in violazione della solidariet sociale, con la conseguenza che merita risarcimento. Occorre valutare se la situazione giuridica lesa da un fatto altrui sia protetta dallordinamento giuridico.

NB: ancorare lingiustizia alla solidariet sociale apre le porte ad un sistema pi elastico perch adattabile al mutare della costanza sociale su certi fenomeni. Non si vuole ammettere tutela ad ogni interesse di fatto, ma solo a quelli che linterprete riconosce come meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico.

5. Lingiustizia del danno nella elaborazione giurisprudenziale

Si passati dalla tutela dei soli diritti assoluti, alla tutela dei diritti di credito, per poi arrivare alla tutela degli interessi purch meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico. Ma quando un interesse meritevole di tutela? proprio il rinvio ai principi generali dellordinamento giuridico esclude la possibilit di arrivare ad una tipicit dellillecito aquiliano, anche se ad una sorta di tipicit di fatto si perviene cmq per effetto della prassi applicativa della clausola dellingiustizia che porta al formarsi di orientamenti interpretativi costanti.

5.1.

La tecnica dellinvenzione di diritti soggettivi

Per soddisfare le esigenze dovute alla necessit di un diritto soggettivo, stato inventatati: - Il danno alla salute - il danno esistenziale inteso come diritto alla qualit della vita - il danno al patrimonio Art 2 Cost: la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo La lettura di questa norma come clausola generale aperta allevoluzione dellordinamento giuridico e suscettibile di apprestare copertura costituzionale ai nuovi valori emergenti della personalit, ha favorito la nascita di nuovi diritti. La creazione di nuovi diritti stata funzionale ad estendere la tutela aquiliana fino agli interessi meritevoli di tutela; tuttavia il giudizio sulla meritevolezza dellinteresse non stato svolto attraverso un giudizio di comparazione tra interessi opposti, bens elevando linteresse al rango di diritto, ove ci era possibile. Una volta ammesso che lingiustizia non va intesa come sinonimo di lesione di un diritto assoluto, e che i diritti di credito possono godere di tutela aquiliana, cos come gli interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico, il pericolo diventava quello di una eccessiva proliferazione di danni risarcibili. Il rimedio della dottrina fu quello di distinguere tra meri interessi di fatto ed interessi giuridicamente rilevanti, ed accordando solo a questi la tutela risarcitoria. Con lingresso dellinteresse legittimo nel novero degli interessi oggetto di tutela secondo lart 2043 cc, lillecito aquiliano pu irrevocabilmente definirsi atipico.

Capitolo II LINGIUSTIZIA DEL DANNO E LE CLAUSOLE GENERALI NEL DIRITTO PRIVATO 1. Le clausole generali in ambito contrattuale e le clausole generali apparenti
E ormai pacifico che il danno ingiusto sia una clausola generale. Per lungo tempo la norma 2043 stata considerata una norma secondaria , per lapplicazione della quale occorreva individuare una norma primaria depositaria del vero e proprio precetto. Esempio: lart 1374 indica lequit come ultima fonte di integrazione del contratto; mentre lart 1375 stabilisce che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede proprio la buona fede una clausola generale. Applicare la buona fede significa creare una regola generale valevole per il caso concreto e per casi analoghi, mentre nellequit la creazione di una regola vale solo per il caso concreto. Lequit non un autonomo principio regolativo, e per questo non nella disponibilit del giudice, mentre lo limpiego della clausola generale di buona fede dellart 1375. E stato dimostrato che dallequit non nascono diritti per le parti, ma si riequilibrano quelli esistenti secondo una logica di mercato; mentre dalla clausola generali di buona fede possono nascere diritti. Lequit dellart 1374 funge da criterio per attribuire un giusto prezzo ad una prestazione, giusto prezzo = prezzo di mercato.

2. La funzione unitaria dellabuso di diritto e dellexeptio doli generalis, nellambito del giudizio secondo buona fede
Labuso di diritto e lexceptio doli generalis sono modi alternativi per designare un comportamento scorretto di uno dei soggetti o di una parte contrattuale, il cui rilievo pu incidere anche nella fase di esecuzione del rapporto. Molti dei casi risolti dai giudici in applicazione esplicita o implicita dellabuso di diritto o dellexceptio doli generalis, non potrebbero spiegarsi se non con ricorso allesistenza della clausola generale di correttezza e buona fede. Gli obblighi riconducibili alla buona fede attengono allesecuzione del rapporto e non alla nascita del rapporto stesso, salvo il limite degli art 1337 e 1338. Se il concreto atto di scambio non corrisponde al modello astratto, il giudice ha il potere di rilevare lesistenza di ulteriori obblighi , in applicazione del generale dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede.

Dallinadempimento di questi obblighi, possono derivare conseguenze sul piano risarcitorio. Labuso del diritto il risultato di un giudizio comparativo tra diverse pretese, al termine del quale una prevarr sullaltra.

3. Norme per clausole generali, per concetti indeterminati o elastici e per fattispecie analitiche
Pare abbastanza sicuro che le clausole generali appartengono al pi ampio genere dei concetti elastici o indeterminati; non altrettanto sicuro in che cosa questi concetti elastici si differenziano dagli altri concetti elastici o indeterminati che clausole generali non sono. Lunica differenza strutturale che si pu indicare tra le diverse norme quella fra quelle redatte per fattispecie analitiche e tutte le altre di portata indeterminata. Solo con le clausole generali si possono creare diritti autonomi da stretta previsione legale o da una previsione contrattuale. Le clausole generali appartengono al novero delle norme perfette, la cui tecnica principale di interpretazione e lanalogia iuris.

4. Il bilanciamento degli interessi negli illeciti di dolo

Un altro settore nel quale la semplificazione della clausola generale si effettua mediante il bilanciamento degli interessi quello degli illeciti di dolo. Per molti di questi lingiustizia del danno dipende dal modo in cui attuata la lesione di una situazione protetta, e il compimento della lesione presuppone la consapevolezza dellagire in pregiudizio dellinteresse altrui; questa consapevolezza si accentua qualora lillecito sia consumato per effetto di una frode = impiego di strumenti leciti ma per realizzare fini vietati. La rilevata natura di danno ingiusto di questi illeciti di solito dipende da una valutazione degli interessi in conflitto; il modello di ragionamento quello degli illeciti per la presentazione di denuncie infondate Se la denuncia sia consapevolmente sporta per danneggiare qualcuno, il denunciante non persegue alcun fine di giustizia ed abusa del proprio diritto di cittadino, quindi prevale linteresse del denunciato.

5. Lillecito concorrenziale come danno ingiusto

Secondo una concezione diffusa lillecito concorrenziale e lillecito aquiliano appartengono a settori non comunicanti tra loro, con la conseguenza che se un illecito astrattamente catalogabile come concorrenziale ma uno dei soggetti non un imprenditore commerciale, non si potrebbe ragionale in termini di ingiustizia del danno per via aquiliana. E invece ormai assodato che anche il non imprenditore pu incorrere in un illecito di natura astrattamente concorrenziale.

In passato i giudici per attribuire la natura di illecito a fatti astrattamente considerati di concorrenza sleale, invece che usare la tecnica del bilanciamento degli interessi, hanno scelto di creare nuovi diritti se il fatto era commesso da un imprenditore verso un non imprenditore; con questa tecnica stato creato ad es il diritto allintegrit del patrimonio. Oggi il riconoscimento di tutela anche agli interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico, evita di dover creare sempre nuovi diritti.

5.1.

Lillecito concorrenziale come fonte del fatto illecito

Da qualche tempo sta nascendo un nuovo illecito aquiliano classificabile come danno ingiusto: quello che nasce dalla violazione della disciplina antitrust, per la quale un consumatore sostenga di aver subito pregiudizio. Il consumatore pu rivolgersi alla Corte dappello proponendo una domanda di danni; ci significa che la disciplina antitrust non diretta esclusivamente alla tutela delle imprese concorrenti, e che il risarcimento del danno visto come strumento che rafforza il carattere operativo delle regole di concorrenza comunitarie. E ormai pacifico che la tutela risarcitoria dellart 2043 non richiede la lesione di uno specifico diritto soggettivo; ai fini della configurabilit della responsabilit aquiliana, la tutela risarcitoria assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante. NB: occorre che il consumatore dia prova che limpoverimento conseguente alla conclusione di un contratto sia in rapporto di causalit con lintesa vietata. Concludere una intesa vietata comporta la soggezione alle sanzioni della legge antitrust, ma ci non esclude la contestuale applicazione del diritto comune perch quello stesso fatto costituisce lesione dellinteresse di un consumatore.

Capitolo III LINGIUSTIZIA DEL DANNO NELLA TUTELA DELLA PERSONA Sezione I: Dai vecchi verso i nuovi danni ingiusti 1. Lingiustizia del danno nella lesione dei diritti assoluti alla persona: dal diritto alla salute agli altri diritti della personalit
Lart 2043, quale clausola generale, contiene un precetto completo del divieto e la relativa sanzione. Il fatto contra ius certamente danno ingiusto, ma pu essere danno ingiusto anche un fatto non contra ius; quindi anche situazioni diverse dai diritti possono godere di tutela aquiliana. La tutela aquiliana dei diritti assoluti non ha mai incontrato ostacoli, negli ultimi anni sono nate nuove fenomenologie di lesioni riconducibili ai diritti assoluti. Es: levoluzione del danno alla persona ha portato allinvenzione del danno biologico; questo danno creato dalle Corti si configura come diritto assoluto ed diventato un danno lesivo del diritto alla salute costituzionalmente garantito dallart 32. La scoperta del diritto alla salute ha consentito di ricondurre a questa lesione una pluralit di lesioni della persona, fino a quel momento non considerate, come: il danno psichico, il danno alla persona causato da immissioni eccedenti la normale tollerabilit, il danno alla sfera sessuale subito di riflesso dal partner di chi abbia riportato una lesione corporale. Grazie allart 2 d.lgs 81/2008, la nozione di salute stato completo di benessere fisico, mentale e sociale,non consistente solo in una assenza di malattia o infermit. Questa la stessa nozione data anche dalla Organizzazione Mondiale della Sanit. La clausola generale di ingiustizia del danno servita per desumere il diritto leso da una precisa norma di riferimento e successivamente per ampliarne il contenuto. Lo stesso fenomeno avvenuto anche per il diritto al nome, per il danno esistenziale e per il danno non patrimoniale.

1.1.

Il danno alla salute nellambito della sfera sessuale e familiare

Se lerrore del medico causa alla donna la perdita della capacit di procreare, il fatto certamente riconducibile allo schema del danno biologico. Della perdita subita dalla donna pu lamentarsi anche il marito?

Al momento solo la donna pu subire lesioni per il fatto di non poter avere figli in futuro.

2. Il diritto allonore, alla reputazione e il nuovo danno non patrimoniale

Per lungo tempo la tutela dellonore e della reputazione stata demandata al diritto penale, ed in mancanza di una diffamazione astrattamente qualificabile come tale dal codice penale, nessun diritto avrebbe potuto essere leso anche in sede civile. Dalla fine degli anni 50 venne accordata tutela risarcitoria anche allipotesi di lesione dellonore mediante una diffamazione solo colposa. In tempi recenti la giurisprudenza giunta ad accordare tutela risarcitoria senza pretendere dalla vittima una prova (quasi impossibile) in ordine allesistenza del danno patrimoniale. Es: sulla levata illegittima del protesto, i giudici hanno valutato che il protesto cambiario, ove illegittimamente sollevato, ed ove privo di una efficace rettifica, deve ritenersi del tutto idoneo a provocare un danno patrimoniale anche sotto il profilo della lesione dellonore e della reputazione del protestato come persona, a prescindere dai suoi interessi commerciali. Il presupposto consiste nel distinguere: - Il discredito personale se vengono lesi i diritti della persona, il danno andr sicuramente risarcito senza che sul danneggiato incomba lonere di fornirne la prova. Provata la lesione della reputazione personale, automaticamente provata anche della riduzione del relativo valore. - Il discredito commerciale nella lesione della reputazione commerciale per effetto dellillegittimit del protesto, questa illegittimit costituir un semplice indizio dellesistenza di un danno alla reputazione, da valutare assieme a tutti gli altri elementi del caso concreto.

3. Lingiustizia del danno e la moltiplicazione dei diritti della personalit

Una volta appurato che per una migliore tutela della persona, il diritto alla salute non era estendibile oltre un certo limite, si proceduto a semplificare la clausola generale mediante linvenzione di ulteriori diritti della personalit. La creazione giurisprudenziale di nuovi diritti avvenuto proprio in occasione di richiesta tutela inibitoria o di tutela risarcitoria. Da questa logica nato il danno alla serenit familiare, subito dai congiunti del leso, quando la menomazione di un membro della famiglia sia tale da compromettere le abitudini di vita dei membri della famiglia. E anche il caso della nascita del diritto alla famiglia, usato a volte per legittimare il diritto al risarcimento del danno ai sopravvissuti alla morte del proprio congiunto. Ovviamente tutti questi diritti sono stati ancorati a norme costituzionali, in particolare allart 2 e 29 Cost, e allart 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. In passato, quando venivano inventati nuovi diritti della personalit, si affermava che dalla loro lesione non si producevano conseguenze economicamente valutabili e quindi il risarcimento era frequentemente negato.

Per i nuovi diritti,nati sulla scia del diritto alla salute, questo problema viene meno perch tali diritti sono stati inventati proprio per concedere un risarcimento che altrimenti non sarebbe stato concesso.

4. La storia prosegue verso una pi ampia tutela della persona umana per via aquiliana: il caso del danno esistenziale come nuovo danno non patrimoniale
Durante la prima parte di questo decennio, numerose pronunce hanno condannato la pubblica amministrazione per aver elevato contravvenzioni illegittime; in tali sentenze non si ricerca pi un preciso diritto violato, lillecito pu essere individuato anche solo nello stress inutilmente causato alla vittima. Ci sono altre pronunce che nel liquidare il danno da overbooking, stimano equitativamente la perdita in una percentuale del prezzo del pacchetto vacanza. Spesso il danno stato riconosciuto senza proceder preliminarmente ad una qualificazione in termini di patrimonialit o non patrimonialit; sembra prevalere il principio di tutela del consumatore rispetto al fatto del professionista.

4.1.

Lingiustizia del danno nel rapporto di lavoro

Nonostante il rapporto di lavoro sia regolato da un contratto, la particolarit di questo rapporto rende possibile lesistenza di un fatto qualificabile ad un tempo come inadempimento e come fatto illecito. Fenomeno del Mobbing = vessazioni del superiore gerarchico sul dipendente; nellambito del rapporto di lavoro si assistito ad un progressivo impiego del danno alla salute anche per la tutela di lesioni che non comportino una riduzione della integrit psicofisica medicalmente accertata. Il mobbing desumibile da una serie durevole di reiterati comportamenti vessatori e persecutori verso il dipendente allinterno del luogo di lavoro, con il preciso intento del datore di lavoro di demolire la professionalit e la personalit del dipendente. Si tratta di un illecito caratterizzato da dolo dellagente. Il mobbing si distingue in: -Orizzontale = mobbing da parte dei colleghi -Verticale = mobbing da parte dei superiori.

4.2.

La posizione di primo piano assunta dai rapporti familiari

In un primo tempo la cassazione ha stabilito che la violazione dei diritti fondamentali della persona umana deve essere risarcita come lesione in se, indipendentemente dai suoi profili patrimoniali, secondo la regola della responsabilit aquilana dellart 2043. Non occorre pi individuare un preciso diritto violato, poich pu essere fatto un collegamento direttamente tra art 2043 cc e art 2 Cost. Questo processo porta ad affermare che la posizione soggettiva della vittima tutelata poich il responsabile ha violato il dovere di solidariet sociale dellart 2cc.

Danno non patrimoniale art 2059: il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi stabiliti dalla legge. Dalla nuova interpretazione di questo articolo emerge che in presenza di lesione di valori inerenti alla persona di rilievo costituzionale (art2) la vittima ha diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.

4.2.1. Il mobbing familiare

Anche in ambito familiare cominciano ed essere frequenti casi in cui si riscontrano atteggiamenti persecutori realizzati da membri della famiglia verso altri. Es: atteggiamenti del merito verso la moglie allo scopo di provocare comportamenti assolutamente non coerenti con listituto del matrimonio. E ammissibile che in conseguenza di un comportamento ossessivo e compulsivo da parte di un coniuge, laltro possa chiedere la separazione con addebito, accompagnata con il risarcimento del danno per la compressione della propria personalit.

5. La creazione di nuovi diritti della personalit ed il rapporto fra il danno ingiusto, il danno patrimoniale e il danno non patrimoniale
La tendenza al moltiplicarsi dei diritti della personalit non va favorita a tutti i costi; mentre merita maggiore attenzione la prassi che pone lattenzione sugli aspetti non patrimoniali delle conseguenze di una certa lesione della sfera della personalit rilevanti agli effetti dellart 2 Cost. Questo secondo criterio trova ora definitivo riconoscimento nella tutela aquiliana degli interessi legittimi, i quali possono autonomamente trovate nella clausola generale di ingiustizia la norma alla quale rivolgersi per ottenere protezione. Se il danno patrimoniale, con il risarcimento, il patrimonio della vittima viene reintegrato ed il criterio di stima per il risarcimento deve avere ad oggetto i valori del mercato. Se invece il danno non patrimoniale, la sua liquidazione non pu essere supportata da una logica mercantile e la sua funzione non pi compensativa.

6. Conclusioni sulla clausola generale di ingiustizia e la sua funzione di norma secondaria

Il dibattito seguito allemergere di nuove fenomenologie di danno alla persona, interessa il profilo dellingiustizia del danno sotto 2 punti di vista: 1) perch mostra che non incompatibile con la natura di clausola generale la possibilit di applicarla derivando il precetto da una preesistente norma imperativa 2) perch dimostra la vitalit del danno alla salute inteso come lo stato completo di benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in una assenza di malattia o di infermit.

Sezione II: I nuovi danni ingiusti 1. Dal diritto alla vita al danno da lutto, inteso come perdita delle relazioni parentali
Nonostante il diritto alla vita non sia neanche menzionato nella costituzione, esso il presupposto di qualsiasi altro diritto della personalit. Gli interpreti si sono spesso interrogati sul modo in cui risarcire il danno ai sopravvissuti del congiunto ucciso; dal presupposto che i congiunti del defunto possono subire un danno psichico rilevante come danno biologico,a partire dallultimo ventennio del secolo scorso si sviluppato il danno da lutto. In un primo tempo il danno da lutto stato considerato come danno alla salute del defunto, sicch gli eredi ricevevano la stessa somma che avrebbe potuto ricevere il defunto. Questa soluzione stata criticata sostenendo che il diritto alla salute diverso dal diritto alla vita, che ne presupposto ed ha contenuto pi ampio. Il diritto alla vita, anche se il presupposto di tutti i diritti della personalit, si estingue con la morte e non pu essere trasmesso in via ereditaria agli eredi. In un secondo tempo veniva individuato in capo ai superstiti un diritto proprio, sottospecie del diritto alla salute (dei sopravvissuti, non pi del defunto). Ma il riconoscimento in capo ai superstiti di un diritto proprio riconducibile al diritto alla salute, non ra soddisfacente perch per riconoscere tale diritto necessario che un medico legale accerti lesistenza di una diminuzione dellintegrit psicofisica della persona. Tale limite contrastava con lesigenza di trovare un modo per risarcire i sopravvissuti per la morte di un loro congiunto: dopo le sentenze del 2003 il problema stato risolto stabilendo che in caso di morte del congiunto, la lesione non riguarda il diritto alla vita, bens la perdita della relazione parentale dei congiunti, di rilievo costituzionale ai sensi dellart 2; la lesione di questo diritto attribuisce il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale attraverso la rilettura costituzionale dellart 2059 cc. Luccisione di un congiunto provoca una lesione dellinteresse, costituzionalmente protetto, alla intangibilit della sfera degli affetti e della reciproca solidariet nellambito della famiglia.

2. Il diritto alla privacy e le banche dati

Loggetto di tutela della legge sulla privacy (d.lgs 30 giu. 2003 n 196), sono la riservatezza e lidentit personale delle persone fisiche, giuridiche e di ogni altro ente o associazione legato alluso di banche dati. NB: non la lesione diretta di questi diritti a ricevere protezione, occorre che la lesione sia consumata mediante la raccolta o il trattamento dei dati. Affinch il trattamento illecito dei dati diventi danno ingiusto,fonte di responsabilit oggettiva dellautore, questo trattamento deve essere lo strumento per ledere un diritto della personalit. Nel caso in cui lillecito non rientri nella previsione della legge sulla privacy, il danneggiato potr comunque ottenere risarcimento in applicazione dellart 2043. Il criterio per valutare lilliceit del trattamento dei dati dipende anche dalle prassi e dagli ordini imposti dal garante. Il compito del Garante quello di trasformare un precetto dellautonomia privata in una norma fonte di diritto sulla base della quale pu essere impegnata la responsabilit civile dellincaricato al trattamento. La richiesta di risarcimento deve essere presentata dallinteressato allautorit giudiziaria ordinaria; non pu essere avanzata tramite il Garante.

3. Il diritto ad avere un processo che si concluda in tempi ragionevoli

Art 2 comma 1 Legge 89/2001 previsione di unequa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo: Chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto della violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole del processo, ha diritto ad unequa riparazione. Il termine ragionevole del processo un diritto inviolabile delle persone, compresi gli enti collettivi e i condomini, riconducibile al diritto di difesa e al giusto processo. La legge non si applica ai giudizi in materia tributaria che abbiano ad oggetto la potest impositiva dello stato; inoltre per lapplicazione di questa norma deve trattarsi di un vero e proprio processo giudiziario, quindi non riguarda ad esempio il procedimento promosso davanti al Capo dello Stato. La previsione di un termine di durata ragionevole del processo costituisce un prius logico rispetto alla fase della decisione, ed il giudice del merito a stabilire la durata. I giudici nazionali ritengono ragionevole il termine di 3 anni per il processo di 1 grado e di 2 anni per lappello. Inoltre ritengono ai fini della liquidazione dellindennizzo si debba guardare solo al periodo eccedente il termine ragionevole di durata. Nel periodo complessivamente trascorso deve essere considerato anche il tempo impiegato davanti ad un giudice diverso da quello che ha deciso la lite, il tempo trascorso per la risoluzione dellincidente di costituzionalit, ed anche la fase svolta davanti agli organi della pubblica amministrazione, preliminare ad un processo se esso strettamente connessa.

3.1. La tipicit dellillecito

Lobbligazione avente ad oggetto lequa riparazione per la non ragionevole durata del processo,non una obbligazione ex delicto, ma obbligazione ex lege riconducibile agli altri atti o fatti fonte di obbligazione secondo lordinamento giuridico dellart 1173. La natura pubblicistica dellattivit svolta non pu cmq escludere la commissione di illeciti. Se allillecito di irragionevole durata del processo, si attribuisce natura aquiliana, il termine di prescrizione del diritto allindennizzo quello dellart 2947cc (5 anni dal giorni dal giorno in cui si verificato il danno) ; altrimenti il termine quello ordinario (10 anni).

4. Il danno collettivo: il danno allambiente e il danno subito da un ente collettivo ed esponenziale

Dalla semplificazione della clausola generale di ingiustizia nato, in parallelo con il danno alla salute, il danno collettivo espressione tipica del danno collettivo il Danno ambientale, che ha trovato disciplina nella legge 349/1986 istitutiva del Ministero dellambiente. Il codice dellambiente, dopo aver premesso che danno allambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dellutilit assicurata da questultima, precisa che ai sensi della direttiva CE 35/2004, costituisce danno ambientale il deterioramento provocato a: a) alle specie e agli habitat naturali protetti b) alle acque interne c) alle acque costiere d) al terreno. Il danno collettivo esprime una forma di lesione di un bene o un interesse collettivo, per il quale pu assumere legittimazione attiva nel processo solo un ente esponenziale degli interessi di una certa collettivit. La Cassazione penale ha stabilito che il danno ambientale presenta un triplice dimensione: a) Personale = lesione del diritto fondamentale dellambiente di ogni persona b) Sociale = lesione del diritto fondamentale dellambiente nelle formazioni sociali in cui si sviluppa la personalit umana. c) Pubblica = lesione del diritto-dovere delle istituzioni Il danno allambiente costituisce un illecito tipico, quindi non un illecito da ricercare con la tecnica del bilanciamento degli interessi proprio della clausola generale di ingiustizia del danno.

4.1. Segue: questioni vecchie e nuove

In precedenza, era possibile la partecipazione al processo delle associazioni ambientaliste riconosciute con decreto ministeriale, che potevano stare in giudizio anche in luogo del comune e della provincia, e leventuale risarcimento era liquidato a favore dellente.

Ora invece, tutte le precedenti disposizioni sono state abrogate, e lunico soggetto legittimato a pretendere il risarcimento per la lesione dellambiente il Ministero dellambiente e della tutela del territorio; questa scelta deriva dal fatto che il Ministero deve intervenire per la conservazione ed il recupero delle condizioni ambientali in osservanza degli impegni comunitari. Alle associazioni ambientaliste riconosciuta una funzione di denuncia.

5. Il danno cagionato dallesercizio dellattivit legislativa: la mancata adozione delle direttive comunitarie
Talvolta alcune leggi parlamentari non sono varate a causa di disfunzioni dellattivit parlamentare o a causa dellostruzionismo. Sicuramente da questa situazioni possibile che i privati possano subire pregiudizio, ma ci costituisce danno ingiusto ai sensi dellart 2043cc? Secondo lart 288 del Trattato CE, in materia di responsabilit extracontrattuale, la comunit deve risarcire i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nellesercizio delle loro funzioni. Esempio: Caso Francovic = lo stato Italiano stato condannato al risarcimento di lavoratori che lamentavano un danno in conseguenza della mancata ricezione di direttive comunitarie; la lesione del privato derivata dalla omessa attivit legislativa alla quale lo stato italiano era tenuto in esecuzione delle regole del Trattato. In questa sentenza la Corte elenca le condizioni necessarie per il risarcimento: 1) Il risultato prescritto dalla direttiva deve attribuire diritti a favore dei singoli 2) il contenuto di tali diritti deve essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva 3) ci deve essere un nesso di causalit tra la violazione dellobbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi. E stato stabilito che il diritto al risarcimento trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario, tuttavia nellambito del diritto nazionale che lo Stato tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato. Caso Brasserie du Pecheur: anche in questa sentenza la corte ha confermato il principio della responsabilit civile dello stato per la violazione del diritto comunitario, con il limite che lo stato deve aver compiuto una violazione manifesta e grave. Caso Dillenkofer: anche questa sentenza riconferma i precedenti e precisa che la mancanza di qualsiasi provvedimento di attuazione di una direttiva per raggiungere il risultato prescritto entro il termine stabilito, costituisce di per se una violazione grave e manifesta del diritto comunitario e fa sorgere il diritto al risarcimento qualora sussistano i tre presupposti gi indicati.

5.1. Il nuovo illecito dello Stato stretto tra risarcimento ed indennizzo

Secondo una tesi, il fatto fonte dellobbligazione risarcitoria un illecito commissivo mediante omissione, lomissione di non aver legiferato. Muovendo da questi presupposti, assume rilievo la pretesa di ogni cittadino interessato alladozione di provvedimenti legislativi attuativi di quelli comunitari, pi favorevoli per se rispetto a quelli vigenti. In una pronuncia della Suprema Corte, si afferma che lesercizio del potere sovrano non pu essere oggetto di coercizione e neppure pu far sorgere alcuna posizione di diritto soggettivo nei confronti dellinteressato alladozione di un determinato provvedimento legislativo. In unaltra sentenza invece si ammette il risarcimento per violazione del diritto comunitario, ma solo se la violazione sia grave e manifesta ed inoltre devono sussistere sempre i 3 presupposti di cui sopra. Merita accoglimento questa impostazione erpch dalla limitazione del potere sovrano conseguente alladesione ad un trattato,segue lobbligo dello stato verso i suoi cittadini, di ottemperare agli impegni presi.

6. C una figura generale di illecito per omessa o cattiva legislazione?

In generale si pu dire che lattivit legislativa il frutto della sovranit popolare, rispetto alla quale linteresse del singolo deve soccombere; tuttavia in uno stato di diritto quale il nostro, tutti sono sottoposti al diritto, compreso lo stato, e la maggioranza non pu, solo erch tale, imporre leggi arbitrarie, ingiuste o lesive di fondamentali valori di civilt giuridica.

Capitolo IV LINGIUSTIZIA DEL DANNO COME LESIONE DEI DIRITTI ASSOLUTI AL PATRIMONIO 1. Lingiustizia nei diritti assoluti aventi contenuto patrimoniale: la propriet ed i diritti reali
Normalmente quando la giurisprudenza ha identificato lingiustizia del danno nella lesione di un diritto assoluto, in realt ha pensato alla propriet od ad un altro diritto reale. In effetti la lesione di un diritto reale non ha mai posto problemi riguardo alla tutela aquiliana ed il risarcimento del danno sempre stato costruito quale equivalente del pregiudizio subito. Gli illeciti contro la propriet sono perseguiti anche dal diritto penale e nel cc sono numerose le norme che prevedono accanto alle azioni reali (che mirano a ripristinare il diritto violato e a far cessare levento lesivo), anche lazione risarcitoria (che serve a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dellevento dannoso). Il problema si posto nelle vicende nelle quali la lesione del diritto non espressamente accompagnata con la condanna risarcitoria, ci nelle ipotesi in cui il legislatore non ha ritenuto opportuno collegare ad una lesione il risarcimento; in tali casi compito dellinterprete appurare se quella lesione sia da qualificare come danno ingiusto, e tale giudizio effettuati bilanciando gli interessi in gioco. Il diritto di un proprietario deve essere rapportato a quello dellaltro in modo che la responsabilit pu derivare solo da una qualit della condotta di chi ha agito.

1.1.

La lesione dei beni di impresa come danno ingiusto

Di recente si assiste alla tutela di interessi riconducibili ad un interesse proprietario, che in passato non venivano riconosciuti. Infatti nel caso Superga e Meroni, la societ calcistica lament la perdita della propria immagine e del proprio valore aziendale, ma la domanda non venne accolta per la mancanza del rapporto di causalit giuridica tra il fatto e il danno. Recentemente invece, anche la reputazione economica dellimprenditore, seppure fuori dal contratto di sponsorizzazione, tende ad essere ricondotta ai valori dellimpresa come bene in

senso giuridico, attraverso lavviamento o anche come diritto autonomamente risarcibile se la perdita economica sia in rapporto di causalit con lillecito.

2. Le immissioni intollerabili come danno ingiusto

Lart 844 cc viene comunemente impiegato per desumere lingiustizia del danno una volta appurato che le immissioni abbiano superato il normale limite di tollerabilit. Nonostante ci, lart 844 e lart 2043 sono finalizzati a scopi diversi: - Lart 844 cc protegge il diritto del proprietario di escludere altri dal godimento della cosa se il limite della normale tollerabilit non superato. La sua funzione non di accordare risarcimento, ma di inibire una attivit che lede un diritto.; lazione derivante da questo articolo reale. - Lart 2043 cc protegge il diritto al risarcimento da parte di chi ha subito un danno ingiusto. Le tutele previste da questi 2 articoli sono distinte, ma si possono cumulare dando luogo a rimedi autonomi ma collegati: linibitoria e il risarcimento (sempre che il conflitto sia tra proprietari). Il problema si complica nella situazione prevista dal 2 comma dellart 844 caso in cui malgrado il superamento della normale tollerabilit, linibitoria non pu essere concessa dallautorit giudiziaria per la prevalenza delle esigenze di produzione rispetto alla propriet. Nonostante limpossibilit dellinibitoria, leccedenza dei limiti pu cmq dar luogo ad un danno ingiusto da risarcire secondo le regole della responsabilit civile? Si, perch il fatto che determinate immissioni industriali non possano essere inibite per esigenze di produzione, non significa che limpresa non debba risarcire i danni cagionati dalla sua attivit, secondo il criterio ordinario.

3. Lillecito da occupazione acquisitiva e da occupazione usurpativa

A partire dal 2000, in considerazione della finalizzazione dellopera allinteresse pubblico, ha distinto tra: o Occupazione senza titolo, ad es per mancanza o invalidit del decreto di esproprio: per questo tipo di illecito civile era previsto un indennizzo. I presupposti per il verificarsi dell occupazione acquisitivasono: 1) loccupazione di un fondo per la realizzazione di un opera pubblica 2) lillegittimit di quella occupazione 3) la radicale trasformazione del fondo con lirreversibile sua destinazione al compimento dellopera pubblica. o Occupazione in cui mancava la dichiarazione di pubblica utilit: per questa occupazione usurpativa era dovuto il risarcimento pieno. Questa impostazione stata messa in discussione con la riforma dellart 117 Cost: Sul presupposto che lart 117 condiziona lesercizio della potest legislativa al rispetto degli obblighi internazionali, la corte ha dichiarato incostituzionale lart 5bis della legge 333/1992,

per violazione dellart 117 in quanto non prevedeva un ristoro integrale del danno subito a causa delloccupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, essendo ci in contrasto con la Cedu. I giudici di legittimit hanno anche ritenuto che quella liquidazione va fatta anche nei giudizi pendenti, sulla base di valutazioni di mercato. Tale riferimento al valore di mercato ha eliminato la distinzione che faceva la giurisprudenza tra occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa, poich entrambe devono ricevere un risarcimento pieno secondo i valori di mercato.

3.1.

La natura dellillecito e la sue conseguenze

E pacifico che la occupazione illegittima della pubblica amministrazione costituisca un fatto illecito, poich lede il diritto di propriet, diritto fondamentale. Lindennizzo, essendo un debito di valuta, non suscettibile di rivalutazione monetaria, mentre il debito risarcitorio da occupazione acquisitiva, essendo un debito di valore suscettibile di rivalutazione monetaria. Nella occupazione usurpativa, il danneggiato ha diritto al risarcimento pieno; ci significa che, se sceglie di non avvalersi della riduzione in pristino, avr diritto ad ottenere il controvalore pieno del bene perduto, oltre al pregiudizio dovuto al mancato utilizzo nel periodo delloccupazione illecita. A questo illecito si applica la prescrizione quinquennale dellart 2947.

3.2.

La legittimazione ad agire ed a resistere nel giudizio

La vittima colui che subisce la perdita al momento della proposizione della lite. Il responsabile colui che ha eseguito loccupazione illegittima. Se diversi soggetti hanno partecipato alla realizzazione dellillecito, ognuno risponde solidalmente verso il danneggiato. Quanto alla responsabilit dello Stati per il fatto dei propri funzionari, bisogna stabilire quale sia il ministero preposto.

Capitolo V DALLA LESIONE DEI DIRITTI ALLA TUTELA DELLE ASPETTATIVE DI DIRITTO. 1. Lingiustizia del danno , il dibattito attuale: la lesione dei diritti relativi
A partire dalle sentenze successive a caso Meroni, la risarcibilit del danno da lesione del credito non dipende pi dallessere la prestazione infungibile = insostituibile la persona del debitore per ladempimento. E stata riconosciuta lingiustizia del danno anche quando vi sia una impossibilit temporanea della prestazione.

1.1.

Il dovere di fedelt nel matrimonio e lingiustizia del danno

La lesione di un diritto soggettivo deve essere riconducibile allo schema dellobbligazione secondo lart 1174 cc, e non allo schema dellobbligo o del dovere che sono privi di una prestazione in senso tecnico. Per tale ragione, la generalit degli interpreti nega che la violazione del dovere di fedelt nel matrimonio si possa tradurre in un risarcimento del danno patrimoniale al coniuge fedele e si nega anche che il terzo possa concorrere ed essere condannato per aver leso il diritto di credito altrui. Il coniuge creditore non vanta alcun interesse meritevole di tutela con il rimedio risarcitorio. Il matrimonio privo di quella indissolubilit che lart 1372 attribuisce al contratto. Diverso il caso in cui il terzo, assilli un coniuge e lo corteggi ostentatamente fino ad ottenerne i favori; in tal caso costituisce danno ingiusto la lesione dellonore e della reputazione dellaltro partner, e non ha rilievo linduzione alladulterio; lipotesi si colloca fuori dallo schema della lesione del credito da tutelare in via aquiliana.

1.2.

Altre ipotesi legate al cd illecito endofamiliare

Dal matrimonio nascono dei doveri che non sono riconducibili allo schema del diritto soggettivo relativo di carattere patrimoniale perch mancano del carattere della patrimonialit; nonostante ci, la violazione di questi doveri lede certamente una posizione soggettiva di rilievo costituzionale. E stato ritenuto ammissibile il risarcimento del danno esistenziale come conseguenza della dichiarazione di nullit del matrimonio viziato da errore essenziale sulla qualit del coniuge ci ci indica che laspettativa dei coniugi a congiungersi con la persona giusta diventato risarcibile come danno non patrimoniale. La condotta della madre che durante la gravidanza assuma consapevolmente farmaci che causano al feto malformazioni e danni permanenti, assimilabile a quella del medico imperito che causi malformazioni al corpo del concepito. Il genitore che non sottopone il figlio alle vaccinazioni obbligatorie, tiene una condotta qualificabile come danno ingiusto, ed il figlio pu agire contro il genitore.

2. La lesone del credito in senso tecnico

Si ha lesione del credito che costituisce danno ingiusto, quando il fatto del terzo determini la impossibilit della prestazione da parte del debitore, sicch il creditore resti insoddisfatto, senza poter trovare tutela contro la responsabilit da inadempimento. La vicenda ricorre se il fatto del terzo incida: - Sulla persona del debitore: es uccisione del debitore di crediti alimentari o mantenimento; luccisione di un dipendente; luccisione del coniuge. Tutte queste ipotesi legittimano i sopravvissuti a chiedere il risarcimento per la perdita del credito che avevano verso il debitore morto. - Sulla cosa o sulla prestazione dedotta in obbligazione: es deterioramento o distruzione della cosa dedotta in obbligazione, come nel caso in cui il fatto del terzo privi il proprietario del bene concesso in locazione, qui ad aver subito danno sono sia il proprietario che il conduttore. Il fatto del terzo determina lestinzione dellobbligazione del creditore-danneggiato; levento di danno da considerare, ai fini dellingiustizia e della patrimonialit, proprio lestinzione dellobbligazione.

3. Lesione dellaspettativa di realizzare il credito

In generale si ha lesione dellaspettativa di realizzare il credito quando il fatto del terzo non produce lestinzione dellobbligazione, ma una impossibilit temporanea della prestazione, non imputabile al debitore. Es: un terzo cagiona un infortunio ad un dipendente, che durante il periodo di invalidit temporanea continua a percepire lo stipendio dal datore. In questo caso la mancata prestazione del dipendente temporanea e non comporta lestinzione dellobbligazione, ma la

perdita subita dal datore pu cmq essere ricondotta alla lesione del credito e comportare risarcimento. Es2: il caso del conduttore di un immobile che a causa del fatto del terzo, non possa anche solo temporaneamente godere del bene. Es3: il caso della responsabilit degli amministratori che abbiano pregiudicato in tutto o in parte le ragioni dei creditori della societ; di questa condotta lamministratore sar responsabile in via contrattuale verso la societ, e in via aquiliana nei confronti del creditore sociale. Es4: altre ipotesi sono il frutto dellelaborazione giurisprudenziale che ha portato a qualificare come illeciti extracontrattuali alcuni fatti derivanti dallinadempimento dellobbligazione; il terzo risponde in via aquiliana per concorso nellinadempimento del debitore. Si tratta tanto delle ipotesi di vera e propria induzione allinadempimento, quanto delle ipotesi di responsabilit extracontrattuale da contratto in cui lattivit giuridica del terzo necessaria per aversi inadempimento. Lelemento che accomuna tutte queste ipotesi la consumazione del fatto illecito del terzo mediante la conclusione di un contratto incompatibile con ladempimento di una precedente obbligazione del debitore.

4. Gli illeciti per induzione e gli illeciti di derivazione concorrenziale

Nella maggior marte dei precedenti in tema di induzione di origine concorrenziale richiesta nella condotta del terzo uno specifico animus nocendi, oltre ad una speciale consapevolezza dellatto; cos nelle sentenze in materia di storno dei dipendenti, nelle quali richiesta una specifica volont di nuocere allazienda concorrente, inoltre essenziale che i dipendenti stornati siano indispensabili al buon andamento dellazienda. Un altro elemento essenziale che limpresa stornata sia attiva, perch tale illecito non si potrebbe configurare se limpresa fosse in liquidazione. E illecito laccordo concluso tra terzo e dipendente che si obbliga a rivelare segreti e informazioni riservate sul conto dellimpresa per la quale lavora; in tal caso lillecito del terzo si configura come concorso nella violazione dellobbligo di fedelt del dipendente ex art 2105cc. La conoscenza da parte del terzo del precedente rapporto di lavoro sufficiente a configurare il concorso in violazione contrattuale, senza che sia richiesto uno specifico animus nocendi. NB: i giudici ritengono necessario lanimus nocendi per qualificare latto come illecito, tuttavia tale animus non deve essere oggetto di una prova specifica, in quanto si accerta lintenzionalit di creare danno attraverso unoggettivazione della condotta, giungendo a ravvisare un dolo in re ipsa. Es: si ravvisa il dolo gi nel fatto stesso di stornare dipendenti. La vendita a prezzo imposto, fenomeni eterogenei: - Il prezzo imposto oggetto del contratto tra produttore e grossista, con lobbligo per questo di ritrasferirlo nel successivo contratto e cos via fino al dettagliante: Il prezzo imposto attribuisce al dettagliante la veste di promettente, e al produttore quella di terzo, sicch in caso di violazione, il dettagliante risponde secondo le regole

del contratto a favore di terzo. Tale figura di vendita a prezzo imposto detta senza lacune Caso in cui il dettagliante non vincolato da alcun patto nei confronti del produttore ed acquista e rivende ad un prezzo diverso da quello imposto: In questo caso,lillecito del dettagliante , si configura come concorso in un fatto di concorrenza sleale. In questo illecito, il consumatore sempre escluso perch per lui sono estranee le relazioni tra produttore, grossista e dettagliante.

Lindirizzo prevalete in Italia ritiene che la vendita a prezzi inferiori a quelli fissati, non di per se un illecito ne per il grossista ne per il rivenditore, anche se questi sono a conoscenza del sistema di prezzi imposto.

5. Altre ipotesi di responsabilit extracontrattuale da contratto:la doppia vendita immobiliare

Negli illeciti per induzione, il ruolo del terzo di istigare il debitore affinch questi non adempia; mentre nel concorso nellinadempimento, il ruolo del terzo solo quello di stipulare un contratto incompatibile con ladempimento della precedente obbligazione. La doppia vendita mobiliare: Il venditore vende o promette di vendere ad un primo acquirente, ma prima che questi trascriva, vende ad un secondo acquirente, che trascrive prontamente rendendo inopponibile il suo acquisto a terzi. La stessa questione si pone anche quando si tratta di doppia donazione. Chiarito che il contratto del secondo acquirente non nullo per il fatto di aver in mala fede trascritto per primo, bisogna capire la natura della responsabilit del venditore e anche quella del secondo compratore in mala fede: - Il venditore che cede due volte lo stesso bene viola il dovere di buona fede ex art 1375 e si pone nella condizione di realizzare un inadempimento doloso, perch anche se non gli noto quale dei 2 acquirenti trascriver per primo, sicuro che si render sicuramente inadempiente verso il secondo, non potendogli garantire gli effetti dellacquisto. Quindi si pu affermare che la responsabilit del venditore deriva dallinadempimento del contratto di vendita. - Il secondo compratore viene ritenuto responsabile a titolo di cooperazione nellinadempimento dellalienante (dolo generico) per il solo fatto di aver contrattato nella consapevolezza che il diritto si era gi trasferito.

5.1.

Segue: il recesso ad nutum

Il settore della lesione delle aspettative di credito legate alla conclusione o alla esecuzione di un contratto in evoluzione, siamo in una fase di passaggio; dalla tutela dellaspettativa di credito alla tutela dellaspettativa vera e propria, ke si esprime nella forma della tutela della libert contrattuale. Caso:

Una banca, recede ad nutum da un contratto di finanziamento. La corte stabilisce che tale diritto della banca fosse stato esercitato in contrasto con la buona fede; inoltre linadempimento della banca ha causato un danno ai creditori del cliente, i quali proprio a causa del fallimento si sono visti pregiudicare le aspettative di realizzare il credito. Dallesecuzione illegittima del contratto di finanziamento derivato linadempimento nei confronti del terzo danneggiato, che invoca la responsabilit della banca a titolo di concorso.

Caso 2: Si ravvisa illiceit anche nel comportamento della banca che continua ad erogare credito ad una impresa sullorlo del fallimento, sapendo che non corre alcun rischio dal dissesto grazie ad idonee garanzie. Qui si pu affermare che i terzi hanno contrattato con limpresa finanziata confidando nella situazione economica non veritiera, resa fittizia proprio dal comportamento della banca. Sicch anche se non sia stata la banca a chiedere o a provocare il fallimento, un eventuale dissesto dellimpresa costituisce un danno ingiusto da risarcire.

5.2.

Lerogazione del credito allinsolvente

La concessione abusiva di credito un illecito abbastanza tipizzato da una serie di pronunce anche della Suprema corte. Il carattere dellabusivit non implica necessariamente il dolo, perch a volte la semplice negligenza delloperatore che abbia continuato ad erogare credito pu dipendere anche da imperizia. Anche questo illecito si consuma mediante la conclusione di un contratto, che idoneo a causare un danno in capo a terzi o creditori dellimpresa insolvente. Poich tra gli elementi tipizzati di questo illecito c il fallimento dellimpresa abusivamente finanziata, normalmente scende in campo il curatore fallimentare. - C chi ritiene che questo illecito causi un danno alla massa dei creditori, quindi che lazione rientri nellazione svolta dal curatore - C chi ritiene che lesercizio dellazione non attribuita al curatore, dal momento che essa costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore - C chi pur propendendo per la natura di azione individuale, non esclude la possibilit che possa agire anche il curatore per la massa dei creditori. Nei giudizi decisi il danno stato prospettato esclusivamente come pregiudizio dipendente dallart 2043.

6. Lingiustizia del danno nella lesione dellaspettativa giuridicamente tutelata

In tutti i precedenti gi esaminati, loggetto della lesione era un diritto di credito; sono diversi, invece gli effetti a seconda che si produca o meno lestinzione dellobbligazione. Sicch appare utile distinguere tra lesione del credito e lesione dellaspettativa del credito. Vi sono illeciti che si collocano fuori dalla lesione del credito e sono diversi da quelli normalmente qualificati come lesioni di situazioni di fatto, che si configurano come danno risarcibile.

6.1.

Le aspettative come tutelate come danno ingiusto nei rapporti di famiglia

Nellambito dei rapporti familiari non solo sempre stato riconosciuto il diritto dei sopravvissuti al risarcimento per lesione del diritto agli alimenti, ma stata attribuita tutela alla semplice aspettativa di prestazioni future. La responsabilit civile stata spesso impiegata per proteggere aspettative nate dallunione matrimoniale, sebbene il matrimonio non sia un contratto. Si afferma che da matrimonio nasce la legittima aspettativa alla filiazione, a meno che la moglie abbia scelto di proseguire il rapporto matrimoniale per 20 dalla scoperta delle patologie dello sposo. Spesso si afferma che questa aspettativa comporta la nascita di un vero e proprio diritto soggettivo della moglie ad essere informata delle condizioni fisiche del futuro marito prima del matrimonio.

6.1.1

Laspettativa dei genitori ad una maternit e paternit consapevoli

E stato ammesso il risarcimento del danno ai genitori per la nascita del figlio gravemente leso o affetto da invalidit permanente diagnosticabile durante la gestazione, ma non dichiarata dal medico. Dalla mancata dichiarazione risulta privata la madre del diritto di scegliere per linterruzione di gravidanza Danno da nascita indesiderata. Il padre da ritenersi tra i soggetti protetti dal contratto con il medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta pu qualificarsi come inadempimento. E ormai pacifico che la violazione del diritto della coppia allautodeterminazione nella scelta di procreare con coscienza e responsabilit costituisce danno ingiusto. Tale posizione di tutela sussiste solo se ad averla violata sia un errore del medico durante la pratica dellaborto. Anche se la disciplina dellaborto diretta a proteggere la donna, i giudici ritengono che anche il padre possegga un interesse meritevole di tutela allautodeterminazione, leso dalla mancata informazione.

6.1.2

Le aspettative e i diritti del nascituro e del concepito

Incomincia ad affermarsi lidea che il concepito ha diritto al risarcimento: a) per luccisione dei genitori b) per un errore medico commesso prima o durante il parto c) per il contagio di una malattia invalidante subito dai genitori

Se si ritiene che solo un soggetto di diritto possa avanzare una pretesa, si dovrebbe negare ogni risarcimento, visto che il soggetto non esistente al momento del fatto. A questa teoria si pu replicare che il nascituro, ed il concepito non sono estranei allordinamento giuridico, che seppure eccezionalmente ha attribuito loro dei diritti. Cos ad es il concepito ha la possibilit di essere riconosciuto dal genitore naturale e ha la capacit di succeder e di ricevere donazioni. Inoltre numerose norme prevedono assistenza sanitaria alle gestanti ed assicurano loro i necessari congedi dal lavoro, non solo al fine di garantire la salute della donna, ma anche per lo sviluppo e la salute del nascituro. Il punto focale che dal momento in cui si verifica lillecito, ed il tempo in cui si produce levento dannoso, un soggetto di diritto viene ad esistenza, sicch levento di danno si verifica solo dopa la nascita, anche se lazione lesiva precedente. Dunque condivisibile lidea che vede perfezionarsi un illecito quando il soggetto sia venuto ad esistenza, poich lart 2043 non richiede la contemporaneit tra condotta e pregiudizio, e quindi lesistenza del soggetto passivo al momento dellillecito. Ci possibile solo per il concepito e non anche per il nascituro non concepito. In definitiva: In questione non lesistenza del diritto del nascituro di nascere o meno, ma quello di nascere sano. La Cassazione ha ravvisato lesistenza di un contratto fra madre e ospedale che si perfeziona al momento del ricovero; questo contratto un contratto a favore di terzo il concepito poi nato. La struttura dellillecito civile consente di attribuire tutela a chi nasca con una diminuzione permanente dellintegrit psicofisica dovuto ad un errore nella fase prenatale. Allo stesso modo la struttura dellillecito consente di tutelare il nato al quale siano sottratte le chances di cui godeva, a causa delluccisione dei genitori.

6.1.3

Il concepito pu vantare un diritto o una semplice aspettativa di nascere sano?

Si deve distinguere lerrore medico nella diagnosi, tale da impedire alla madre linterruzione volontaria di gravidanza ( sopra), dallerrore nellintervento terapeutico o chirurgico, produttivo della invalidit permanente del figlio nato leso. Rispetto alla seconda questione, bene premettere che non esiste un diritto del concepito di non nascere; si pu eventualmente ragionare sullesistenza del diritto di nascere sano. La lesione di questo diritto, da ricondursi al diritto alla salute, presuppone che il peggioramento dello stato fisiologico sia dovuto al fatto del medico, cio occorre che le condizioni biologiche del feto lasciassero pensare che alla nascita sarebbe seguita una vita sana, sicch la malattia stata causata da un intervento imperito del medico. Allo stato attuale delle cose non pare che possa sostenersi lesistenza di un interesse tutelabile del concepito a nascere sano o a non nascere, fondandolo sulla disciplina dellaborto. Perch secondo questa legge, lunico soggetto tutelato la madre, infatti dallesame della legge risulta che:

1) linterruzione volontaria di gravidanza finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro 90 giorni) o grave (successivamente). 2) si tratta di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre 3) le eventuali anomalie o malformazioni del feto, rilevano solo se possano cagionare un danno alla salute della madre; nn sono considerate in se, con riferimento al nascituro. Pertanto manca il presupposto per poter costruire giuridicamente in capo al concepito, un interesse proprio da far valere nei confronti del medico che abbia errato la diagnosi.

6.2.

Le aspettative tutelate come danno ingiusto nel diritto di propriet

Un altro ambito nel quale laspettativa riceve tutela riguarda la lesione dellaspettativa edificatoria conseguente ad un provvedimento illegittimo di diniego della licenza edilizia o di una sua illegittima revoca. Il problema era collegato al tema della risarcibilit del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi. Per evitare lostacolo della irrisarcibilit degli interessi legittimi, in un primo tempo i giudici hanno qualificato la lesione sotto il particolare aspetto del libero potere di disposizione. Si tratta di una posizione che tendeva a distinguere lillegittimo diniego della licenza, dallillegittima revoca quando la costruzione fosse ultimata. Le due situazione devono ricevere lo stesso trattamento fondato esclusivamente sulla accertata conformit della richiesta edificatoria alla normativa urbanistica vigente, poich verificatosi certi presupposti, il provvedimento del sindaco quasi un atto dovuto. Ora infatti, una volta emessa la concessione edilizia, non pu pi essere revocata.

6.3.

Le aspettative tra diritto della concorrenza e interessi legittimi: il caso della sede notarile

Secondo la legge 220/1991 e secondo i principi di deontologia professionale approvati da consiglio nazionale del notariato, il notaio pu disporre di un recapito in una sede diversa da quella assegnatagli, anche se in quel comune un altro notaio abbia la propria sede. Per trattarsi di vero e proprio recapito, questo deve presentare i caratteri dellaccessoriet funzionale e della secondariet economica rispetto allo studio-ufficio. Caso: Un notaio ha chiesto al giudice di ottenere un risarcimento del danno conseguente allo sviamento della clientela in conseguenza dellapertura di un recapito che in realt fungeva da sede secondaria. Il giudice, per accogliere la domanda risarcitoria, ha applicato lart 2043 cc; il ragionamento seguito stato quello che non sono pi solo i diritti soggettivi a trovare tutela aquilana, ma anche gli interessi meritevoli di tutela. Pur non potendo essere applicate le norme sulla concorrenza sleale, i giudici evincono dal quadro normativo vigente e anche dalla fonte autoregolamentare, la legittima protezione dellinteresse del notaio titolare della sede pregiudicata dal recapito.

7. La tutela delle aspettative come protezione della libert contrattuale: il tema dellinformazione economica
Lasimmetria informativa tra le parti di un contratto stata allorigine della disciplina sulla tutela del consumatore, sul consenso informato a qualsiasi trattamento medico. Ci occupiamo dellinformazione che interferisca nel corretto svolgimento dellattivit negoziale; normalmente ci accade quando un terzo interferisce nellattivit negoziale del danneggiato mediante il compimento di fatti il cui risultato quello di alterare la formazione della volont del contraente, per effetto della quale il danneggiato subisce una perdita concludendo o non concludendo un contratto. Lesione della libert contrattuale in senso positivo = quella conseguente allattivit del terzo che induca la parte a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso o avrebbe concluso a condizioni diverse. ES: chi concede credito confidando sulle errate informazioni ricevute sul conto di un soggetto poi risultato insolvente. Lesione della libert contrattuale in senso negativo = quella conseguente allattivit del terzo che induca la parte a non concludere il contratto che quella avrebbe invece concluso. Il danno conseguente alla rottura delle trattative in corso a causa della divulgazione di notizie non veritiere sulla persona dellaltro contraente. In tutti i giudizi che si esamineranno, i giudizi sono incentrati sulla valutazione di alcune circostanze: a) Le modalit con le quali le informazioni sono state divulgate b) le qualit dei soggetti c) la consapevolezza da parte dellinformatore che dalla notizia sia dipesa la conclusione o il rifiuto del contratto. Talvolta le informazioni errate illecitamente diffuse sono solo fonte di disagio per chi debba svolgere una ordinaria attivit di impresa, ma il fatto resta cmq un illecito aquiliano.

7.1.

Segue: la tutela aquiliana della libert contrattuale in positivo: le false informazioni; le lettere de patronage ed il benefondi

Alla lesione della libert contrattuale in senso positivo appartengono diverse ipotesi: - Istituto bancario che eroga una linea di credito in favor di chi si sia presentato con una lettera di patronage - Contratto concluso da un cliente sulla base delle informazioni sulla solvibilit dellaltra parte ricevute dalla banca. Il presupposto per affermare la responsabilit del terzo non solo linformazione inesatta; occorre che per la particolare qualit del terzo, la sua informazione sia tale da ingenerare un legittimo affidamento in chi la riceve.

Se linformatore o la banca diffondono le notizie a soggetti legati loro da un vincolo contrattuale, la falsit delle informazioni che causi un danno costituisce un inadempimento regolato dallart 1218cc. C chi ha ravvisato un minimo comune denominatore tra questa categoria di danni e quella da induzione allinadempimento mediante la conclusione di un contratto incompatibile con la precedente obbligazione; entrambe le ipotesi sono caratterizzate dalla necessaria presenza di un grado particolarmente elevato di colpevolezza nella condotta del terzo, salvo che gli obblighi di informazione derivino da usi bancari o dalla legge. Dato che non codificato un diritto ad una corretta informazione e neanche un generale obbligo di dichiarare sempre il vero, tutti gli altri casi costituiscono ipotesi di danno ingiusto quando ledono un interesse meritevole di tutela; il giudizio di meritevolezza dellinteresse leso pu estendersi ad interessi diversi dai diritti nominati, in virt della clausola generale.

7.2.

Segue: la tutela aquiliana della libert contrattuale in negativo; i warentests e le false informazioni

La libert contrattuale pu essere lesa anche in negativo, ad es con liscrizione illegittima di ipoteca su un bene di chi non sia debitore, cos pregiudicando la sua attivit economica. E anche il caso di quelle false informazioni che inducono una parte a non concludere un determinato contratto che era invece intenzionato a concludere. E, infine, anche il caso della mancata conclusione di un contratto di mutuo in conseguenza delle informazioni non veritiere ricevute sul conto del mutuatario. A questo genere di lesioni sono stati ricondotti anche i danni subiti da imprenditori per la divulgazione di notizie false su prodotti industriali, pubblicate in giornali Warentest. Questo caso va tenuto distinto da quello in cui il discredito riguardi la persona di un possibile contraente o di un imprenditore; Es: il caso in cui la denigrazione del prodotta ingenera il sospetto di un comportamento doloso del produttore. In questo caso si pu affermare che la denigrazione del prodotto strumentale a realizzare la violazione della reputazione personale del produttore lesione di un diritto della personalit. Un caso ancora diverso quello in cui vi sia stata una esagerazione commerciale; qui si contrappongono 2 opposti interessi: - laspettativa di vendere al meglio i prodotti, pregiudicata dai warentest - linteresse di chi pubblica indagini sui prodotti, di garantire una corretta informazione del consumatore Interesse a contrattare VS interesse ad una libera informazione: Il primo pu prevalere solo se la pubblicazione dei dati non presenti quel minimo di rigore scientifico che si impone nel diritto di cronaca, se i risultati sono palesemente errati, o se la diffusione dei dati offenda lonore della persona del produttore. Solo a queste condizioni lattivit di informazione non giustificata ed tale da provocare un danno ingiusto. Il danno risarcibile limitato allinteresse contrattuale negativo, e non al pregiudizio subito dalla mancata conclusione dellaffare.

La responsabilit di chi diffonde informazioni errate non pu essere qualificata come lesione del credito, ma costituisce una vera e propria lesione dellaspettativa del contraente per aver turbato la circolazione della ricchezza, che si riflette nella libert contrattuale. Normalmente il warentest pubblicato da un soggetto terzo, estraneo al rapporto di concorrenza tra impresa; ma pu anche accadere che un imprenditore concorrente impieghi nella propria pubblicit i risultati dei warentest.

7.3.

I limiti della tutela del terzo: la lesione indiretta

In tutti i casi esaminati, la tutela aquiliana concessa a chi subisce direttamente una lesione in conseguenza dellattivit illecita di altri. Ma pu verificarsi anche il caso in cui, di riflesso, anche altri subisca pregiudizio dallattivit negoziale illecita di un terzo. Es: pregiudizio subito da un socio di una societ dichiarata fallita a causa del recesso ingiustificato di un fornitore di beni da questa commercializzati. In tal caso si afferma che il diritto al risarcimento compete solo alla societ, e non anche a ciascun azionista, perch lillecito colpisce il patrimonio della societ ed obbliga il responsabile a risarcire la persona giuridica. Quindi il socio non pu vantare alcun diritto nei confronti dellautore dellillecito. Probabilmente questa unaltra ipotesi nella quale si impiega la causalit (che in tal caso manca perch il danno indiretto) per evitare di affrontare la questione sul piano dellingiustizia. E innegabile che nel rischio tipico di un socio vi sia quello di perdere il suo conferimento, ma ritengo che quando ci accada in conseguenza dellillecito altrui, questo pu costituire fatto illecito.

8. Lingiustizia del danno, lautonomia contrattuale e la responsabilit da prospetto informativo

La responsabilit da prospetto informativo errato si presta molto bene a dimostrare la funzione della clausola generale e la sua capacit di adeguarsi alle nuove fenomenologie di danno. La vicenda: - Da un lato troviamo il pubblico dei risparmiatori desideroso di investire al meglio - Dallaltro troviamo i titoli di investimento - In mezzo troviamo lintermediario, che ha la funzione di mettere in contatto i risparmiatori con gli emittenti dei titoli. Gli interessi in gioco: - protezione del risparmio - esigenze di finanziamento delle imprese a cui normalmente sono destinati i proventi della circolazione dei titoli Lo strumento che consente la soluzione del conflitto Il contratto di investimento, la cui sottoscrizione normalmente preceduta dallassunzione di informazioni economiche sul conto

dellemittente; informazioni che sono divulgate in prospetti da soggetti autorizzati dalla Consob. Problema: Quando chi emette titoli diventa insolvente, linvestitore subisce danno e pretende il risarcimento dallintermediario. Qui in questione la precisa necessit del risparmiatore di conoscere gli esatti termini dellaffare. I giudici hanno ammesso che dalla negligente verifica dei dati possa essere ritenuta responsabile anche la Consob, che deve controllare preliminarmente il prospetto informativo. Bisogna distinguere 2 casi: a) caso in cui tra investitore e intermediario si stabilisca un vero e proprio rapporto contrattuale, come accade con il broker finanziario: questo caso va risolto secondo le regole dellinadempimento e quindi lintermediario risponde se le informazioni risultano false o errate. b) caso in cui lintermediario svolge occasionalmente tale attivit ed in via accessoria ad altre, coma accade per le banche: in questo caso bisogna preliminarmente individuare il titolo della responsabilit. Limportanza che lordinamento riconosce al pubblico risparmio tale per cui ove il prospetto informativo sia incompleto o errato, e venga consegnato allinvestitore direttamente dallemittente, questi risponderebbe anche in via aquiliana; la situazione non muta per il fatto che linformazione sia stata divulgata dallintermediario, es banca. Quindi se un investitore subisce un danno a causa dellinadempimento riconducibile alla mancata o inesatta circolazione di notizie fornite dallintermediario, questi ne risponde in via aquiliana, per aver pregiudicato la libert contrattuale del risparmiatore. Linteresse ad una corretta informazione risulta meritevole secondo la clausola di ingiustizia del danno, comparando gli interessi in conflitto.

9. Lingiustizia del danno e il rating finanziario

Voto di Rating = voto espresso dalle cd agenzie di rating sulla affidabilit di un determinato emittente o di un certo strumento finanziario. Nel voto si riassume il calcolo di probabilit di insolvenza dellemittente o la solidit di un certo strumento finanziario (o di altro titolo di credito a termine). In sostanza quindi il rating pu essere definito come una previsione sulla solvibilit di un debitore, pubblico o privato, ad una certa data. NB: i rating non rappresentano consigli di investimento e non offrono consulenza finanziaria. Con lattuazione dellAccordo Basilea 2 sui requisiti patrimoniali delle banche, le banche dei paesi aderenti devono accantonare quote di capitale proporzionali ai rapporti di credito assunti, valutati con lo strumento del rating, come condizione necessaria che regola laccesso al credito bancario. I rating classificano gli emittenti in categorie in base al rischio di fallimento. NB: i rating non sono direttamente rivolti al pubblico dei risparmiatori,anche se non si pu escludere che indirettamente ne influenzino le scelte circa i prodotti finanziari su cui investire.

10. La societ che non ha predisposto un adeguato modello di organizzazione, secondo il d.lgs. 8 giugno 2001 n 231
Il d.lgs 231/2001 rubricato Disciplina della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche, delle societ e delle associazioni anche prive di personalit giuridica, stato oggetto di dibattito, e tra le questioni di maggiore rilievo c lattualit del principio societas delinquere non potest. Ci si chiede se le societ, le associazioni anche prive di responsabilit giuridica, (ad eccezione dello stato , degli enti territoriali e degli altri enti pubblici non economici) possano rispondere in proprio per non aver predisposto un adeguato modello organizzativo capace di prevedere o evitare la commissione di reati. Secondo lart 5 comma 1 del d.lgs 231/2001: lente responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio. La formulazione di tale art talmente ampia da far intravedere la responsabilit dellente per fatto proprio, consistente nel non aver predisposto un modello organizzativo che la legge richiede per lassolvimento di un precetto amministrativo. La mancanza i inidoneit richiesta per fini amministrativi, possono ingenerare un affidamento nei terzi tutelabile come danno ingiusto? La previsione che limpresa debba operare nel rispetto di certe regole capaci di prevenire illeciti, pu ingenerare un affidamento nei terzi, affidamento che se deluso dalla commissione di illeciti da parte di certi soggetti, pu costituire un illecito dellente.

Capitolo VI LA LESIONE DELLE SITUAZIONI DI FATTO 1. Lingiustizia del danno nella lesione delle situazioni di fatto
Talvolta loffesa completamente scollegata dalla lesione di un diritto soggettivo: - come accade nel risarcimento del danno conseguente alla uccisione del coniuge more uxorio che in vita provvedeva al mantenimento del convivente. - nella risarcibilit del danno da lesione del possesso - nella risarcibilit del danno da lesione dellinteresse legittimo. Sentenza Cassazione 22 luglio 1999 n 500 ha abbattuto lidea secondo cui in danno ingiusto solo se la lesione contra ius.

2. Il risarcimento del danno al coniuge per la morte del proprio congiunto more uxorio
Per lungo tempo ha resistito lidea che la tutela aquiliana poteva trovare ingresso solo per i membri di una famiglia fondata sul matrimonio, e alle convivenze di fatto sempre stato riservato un ruolo ai margini del diritto. Se mancava un vincolo matrimoniale, il sopravvissuto non avrebbe potuto far valere nessun diritto nei confronti del responsabile. La giurisprudenza passata era giunta a riconoscere ingiusto il danno causato dal terzo allobbligazione alimentare del danneggiato fondata su un contratto, ma non era andata oltre.

2.1. Il mutamento di indirizzo

Il vero mutamento di indirizzo stata una sentenza penale che ha ammesso il risarcimento del danno non patrimoniale al coniuge di fatto che aveva convissuto con il defunto per 20 anni. Si cos superata una sorta di pregiudizio morale che impediva di attribuire rilievo alla convivenza more uxorio, fuori dallo schema delle obbligazioni naturali.

Nonostante le aperture sul danno morale , molta parte della giurisprudenza rimasta ferma nellaffermare che la convivenza di fatto una situazione caratterizzata da un complesso di rapporti unificati, e non pu quindi essere considerata come fonte di obbligazione non essendo n un fatto illecito, n un contratto e nemmeno un quasi contratto (es: promessa di matrimonio). Fino agli anni 90 il processo di revisione non si era completato; talvolta era stato riconosciuto il diritto al risarcimento per il coniuge sopravvissuto unito in matrimonio religioso non trascritto. Ma occorreva andare oltre a questo per consentire tutela piena al sopravvissuto di una unione di fatto; bisognava estendere la nozione di ingiustizia fino a ricomprendervi le situazioni di fatto. Nella sentenza nella quale stato concesso il risarcimento del danno patrimoniale al coniuge more uxorio, il ragionamento seguito dai giudici ha teso ad esaltare il valore della famiglia anzich la natura dellinteresse leso. Nella famiglia di fatto la morte del convivente provocata da fatto ingiusto fa nascere il diritto dellaltro convivente al risarcimento del danno non patrimoniale ex art 2059, e del danno patrimoniale ai sensi dellart 2043. In seguito stato deciso che il sopravvissuto deve dimostrare lesistenza e la portata dellequilibrio affettivo e patrimoniale instaurato con la convivenza.

3. La separazione nella convivenza di fatto come ipotesi di danno risarcibile?

Lingiustificata rottura di una convivenza di fatto pu legittimare una pretesa risarcitoria da parte del coniuge abbandonato? La tesi favorevole ad ammettere la pretesa risarcitoria sostiene che lapertura dellillecito aquiliano alle situazioni di fatto (resa irrevocabile dal riconoscimento di tutela anche agli interessi legittimi) comprende anche questa vicenda, anche se ancora non si sia presentata in concreto allattenzione di un giudice. In concreto non sicuro che la richiesta avanzata dal convivente abbandonato debba prevalere sullesigenza dellaltro di abbandonare la relazione; non sicuro che il dovere di solidariet sociale dellart 2 Cost debba estendersi al punto di far accettare un rapporto non voluto. Laver accettato di intraprendere una convivenza di fatto porta con se laccettazione del rischio di essere abbandonati. Sulla base di questi ragionamenti, chi fino ad ora si occupato della questione, ha negato che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso. Libert e solidariet devono trovare un loro equilibrio. Diverso il caso in cui un convivente costringa laltro alla coabitazione a caso dei suoi genitori; qui la lesione da qualificare come danno ingiusto ascrivibile alla coabitazione indesiderata che compromette i valori della persona di rango costituzionale , come il diritto alla inviolabilit del domicilio e il diritto al riserbo e allintimit della vita domestica.

Un altro caso quello in cui un convivente maltratti laltro; per questa ipotesi i giudici hanno ritenuto sussistente lelemento oggettivo del reato maltrattamenti in famiglia ex art 572, contribuendo cos al processo di equiparazione della convivenza di fatto al matrimonio.

4. il risarcimento da lesione del possesso: storia di un dibattito

La giurisprudenza ha sempre ammesso la tutela risarcitoria per chi sia stato spogliato o molestato nel possesso o nella detenzione qualificata, sebbene la prima sia un situazione di fatto e non di diritto. Per superare lostacolo della mancanza di un diritto del possessore cui collegare lingiustizia: - taluno ha ravvisato un diritto del possessore di non essere spogliato o turbato - altri hanno ragionato in termini di interesse legittimo - altri ancora hanno ravvisato dalla presenza del possesso la nascita di una aspettativa legittima tutelabile come danno ingiusto. Questa sembra la soluzione da condividere, sicch anche colui che per circostanze contingenti si trovi ad esercitare un potere solo materiale sulla cosa, pu risentire un danno patrimoniale dal danneggiamento della cosa posseduta, senza che egli sia tenuto a dimostrare il titolo di propriet. Controverso invece se tale tutela debba ritenersi fondata sulla clausola generale dellingiustizia oppure questa rappresenti una metamorfosi dellazione possessoria. La giurisprudenza degli anni 50 ammetteva la tutela risarcitoria solo a condizione che il ripristino fosse possibile (la cosa non doveva essere distrutta e lo spogliante non doveva averne perso la detenzione a sua volta); nella sostanza era accolta la tesi della natura possessoria del risarcimento. Da qualche tempo invece i giudici ammettono lobbligo di pronuncia della illiceit dello spoglio, anche se il ripristino non possa essere disposto, per consentire che si formi il giudicato da impiegare in un separato giudizio nel quale linteressato pu chiedere la liquidazione del danno nei confronti dello spogliante. Il risarcimento assume cos un carattere integrativo dellazione possessoria.

5. Le obiezioni alla tesi del fondamento aquiliano dellazione risarcitoria

Per lungo tempo nella lesione del possesso, lanimus stato pensato per assolvere una funzione diversa dalla colpa nella responsabilit civile; sennonch le applicazioni giurisprudenziali pi recenti tendono a svalutare la portata dellanimus, desumendolo implicitamente dallavvenuto spoglio o dalla turbativa del possesso. Se lanimus in re ipsa nellintervento di spoglio, a maggior ragione si pu ritenere che la colpa sia in re ipsa, poich proprio lo spoglio lo strumento che causa un danno ingiusto. Attraverso lingiustizia tutelatala lesione del possesso o della detenzione; occorre la prova di un possesso pieno o di una detenzione che non sia tale per ragioni di servizio, o che non sia stata lesa con uno spoglio non violento e non clandestino. La lesione della situazione di fatto tutelata in via aquiliana se la vittima gode di tutela possessoria. La vittima deve fondare la sua pretesa risarcitoria sulla lesione del diritto reale, oppure sulla lesione del diritto di credito.

Non richiesto invece, che lesercizio dellazione possessoria abbia esito positivo, lillegittimit dello spoglio sufficiente per risalire allingiustizia del danno. Il possesso una situazione di fatto tutelabile in via autonoma rispetto alla sottostante situazione di diritto.

5.1.

Il risarcimento del danno al ladro

Anche il ladro che sia stato spogliato dovrebbe essere titolare del diritto al risarcimento conseguente alla perdita del possesso,ma ci sarebbe contrario al buon senso. Il possesso di una cosa di cui non si possa trarre profitto senza commettere un illecito, non ha valore di sorta Il profitto che il ladro spogliato avrebbe potuto conseguire dal rapporto con la cosa un profitto illecito, dunque non da luogo ad alcun danno patrimoniale. Si tratta di una mancanza di patrimonialit, non di ingiustizia del danno.

Capitolo VII LA LESIONE DEGLI INTERESSI LEGITTIMI E IL RUOLO DELLA CLAUSOLA GENERALE DI INGIUSTIZIA DEL DANNO 1. La vicenda della risarcibilit dellinteresse legittimo
La sentenza a sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999 afferma che: "La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilit aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ci non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilit degli interessi legittimi come categoria generale. Potr infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attivit illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poich occorre altres che risulti leso, per effetto dell'attivit illegittima e colpevole della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo". Sentenza che assume importanza per diverse ragioni: -tecnica della motivazione che si discosta dai precedenti orientamenti espressi dalla Corte -danno ingiusto come clausola generale -scomposizione dellillecito civile con metodo analitico -previsione di limiti allapertura concessa

2. Un p di storia: gli argomenti impiegati per negare il risarcimento

Gli argomenti impiegato per negare il risarcimento sono due:

-argomento di carattere processuale -argomento di carattere sostanziale Per quanto riguarda il primo punto, si fa riferimento al peculiare assetto del sistema di riparto della giurisdizione nei confronti degli atti della pubblica amministrazione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi, pu soltanto annullare latto lesivo dellinteresse legittimo, ma non pu pronunciare condanna al risarcimento in relazione alle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dellesercizio illegittimo della funzione pubblica, mentre il giudice ordinario, che pur dispone del potere di pronunciare sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non pu conoscere degli interessi legittimi. Per quanto riguarda il secondo punto si afferma che la tradizionale interpretazione dellart. 2043 c.c. riconosce come danno ingiusto soltanto la lesione di un diritto soggettivo, sul rilievo che lingiustizia del danno va intesa nella duplice accezione di danno prodotto non iure e contra ius; non iure nel senso che il fatto produttivo del danno non debba essere altrimenti giustificato dallordinamento giuridico; contra ius, nel senso che il fatto debba ledere una situazione soggettiva riconosciuta e garantita dallordinamento medesimo nella forma del diritto soggettivo perfetto.

6. Le prime applicazioni: la responsabilit dei revisori pubblici, tra lesione di interessi legittimi e diritti soggettivi
ART. 2043: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Con lattribuzione a questarticolo del carattere di clausola generale e quindi di portata di norma primaria ha fatto si che il danno ingiusto si possa identificare con la lesione di qualsiasi interesse considerato meritevole di tutela da parte dellordinamento. Non tutte le lesioni di interessi legittimi costituiscono danno ingiusto, infatti nellinteresse legittimo vi una pretesa soggettiva che diviene rilevante solo se questa si coordina con linteresse generale per il quale lamministrazione ha agito; inoltre il pregiudizio del singolo deve essere stato subito in conseguenza di un errato esercizio della funzione pubblica dellamministrazione. In altri termini per conseguire il risarcimento occorre la dimostrazione che lattivit illegittima della p.a. abbia determinato la lesione dellinteresse al bene della vita al quale linteresse legittimo effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dellordinamento. E la lesione allinteresse del privato per effetto dellatto amministrativo illegittimo a costituire danno ingiusto. Le prime applicazioni si registrano nellambito la responsabilit dei revisori pubblici.

7. La storia prosegue: il titolo della responsabilit per lesione dellinteresse legittimo; il contatto sociale?
La legge sulla trasparenza dellatto amministrativo (L. 07/08/1990 n. 241) ha imposto una serie di obblighi allente e previsto una serie di pretese azionabili per il privato; lamministrazione deve comunicare lavvio e il nome del responsabile del procedimento, oltre che motivare il provvedimento finale. Il privato ha diritto di vedere concluso liter entro un

certo tempo ed ha diritto di partecipare nella misura consentita dalla legge. Si instaura quindi un rapporto speciale tra i soggetti interessati. La posizione del privato non assimilabile a quella di un qualsiasi terzo, ma a quella di chi entra in un contatto qualificato con chi deve prendere una decisione secondo una certa procedura, il cui rispetto condizione per losservanza della legalit, dellimparzialit, della correttezza e della buona amministrazione alle quali i soggetti pubblici hanno il dovere di conformare la loro condotta; quindi la responsabilit derivante dalladozione di atti amministrativi illegittimi diviene una comune responsabilit per inadempimento. Ad oggi il privato non pi semplice destinatario passivo dellaziona amministrativa, ma un beneficiario di obblighi che si identificano nelle regole di imparzialit, correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione pubblica deve ispirarsi. Perci il contatto sociale che si crea per effetto di ogni procedimento amministrativo, determina il dovere dellamministrazione di comportarsi secondo correttezza, la cui violazione d luogo a responsabilit da inadempimento. Con questa nuova impostazione, a differenza di quanto previsto dalla sentenza 500 del 1999 che aveva richiesto la prova di una colpa concreta nella condotta della p.a. e la compromissione di un bene della vita, quale conseguenza della lesione di un interesse legittimo, la colpa non quasi mai rilevante in quanto lamministrazione per esonerarsi dalla responsabilit deve fornire la prova liberatoria dellart. 1218 (impossibilit della prestazione per causa non imputabile al debitore). Inoltre se la responsabilit considerata da inadempimento, la prescrizione diviene da quinquennale a decennale. Il contatto sociale quindi un tratto tipico delle parti in fase di trattativa, le quali sono soggette al medesimo dovere di buona fede sul quale la giurisprudenza sembra far nascere la responsabilit della pubblica amministrazione per lesione dellinteresse legittimo.

8. Anche dopo la sentenza 500 del 1999 ha senso qualificare il danno ingiusto nei termini di una clausola generale
La grande apertura effettuata con il riconoscimento della tutela aquiliana contro la lesione dellinteresse legittimo e con il risarcimento da lesione della convivenza more uxorio, ha comportato un rilevante ampliamento della clausola generale del danno ingiusto. Lingiustizia del danno resta comunque un limite che circoscrive larea del danno risarcibile anche se questo si espanso, poich non perde la sua natura. Sono diversi gli ambiti nei quali la clausola di ingiustizia lo strumento impiegato per negare lesistenza di un fatto illecito; per esempio quei casi che vengono portati allattenzione del giudice senza la prova precisa che un dritto sia stato leso, ma in ragione del fatto che forse in base la principio di precauzione potrebbe ravvisarsi una lesione.

Capitolo VIII LINGIUSTIZIA DEL DANNO NEL DIRITTO SOCIETARIO 1. La responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali
La responsabilit verso i creditori sociali presuppone che costoro patiscano un danno per linadempimento della societ alle obbligazioni assunte. Lazione di responsabilit data quando sia insufficiente il patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori della societ, ed sottoposta ad un duplice presupposto: linosservanza da parte degli amministratori degli obblighi che la legge prescrive loro riguardo alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale e la conseguente insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le ragioni dei creditori. Tutte queste circostanze sono oggetto di prova da parte dei creditori sociali titolari del credito, i quali non si possono limitare a dedurre la perdita dellintegrit del patrimonio, ma devono dimostrare la violazione compiuta dagli amministratori in rapporto di causalit con il danno subito ( linsufficienza del patrimonio sociale, che ha prodotto linadempimento della societ fonte del danno). La sede naturale per esperire lazione di responsabilit quella di una procedura concorsuale poich solo in quella sede si ha la certezza della insufficienza del patrimonio (la perdita dellintegrit del patrimonio non da confondersi con lo stato di insolvenza e con la perdita del capitale sociale).

1.1 La natura della responsabilit

Alcuni sostengono che questo tipo di responsabilit abbia fondamento contrattuale, altri che si tratterebbe di unazione surrogatoria, dipendendo dallazione che la societ pu promuovere nei confronti degli amministratori ai sensi dellart. 2392 c.c. (presuppone quindi una responsabilit diretta dellamministratore verso al societ); lopinione che configura aquiliana la responsabilit in esame sembra per al soluzione preferibile, in quanto il danno si produce in capo ai creditori sociali e non il riflesso di quello subito dalla societ, ma si tratta di un pregiudizio diverso. La natura surrogatoria dellazione contraddetta dal tenore della norma che attribuisce un diritto autonomo ai creditori sociali e non un diritto derivato dal mancato esercizio dellazione

sociale di responsabilit, infatti lart. 2394 c.c. afferma che la rinuncia allazione da parte della societ non impedisce lesercizio dellazione da parte dei creditori sociali e che la transazione pu essere impugnata dai creditori sociali con lazione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi. Questa norma conferma che il risultato dellazione va a diretto beneficio dei terzi e non a ripristinare il patrimonio sociale. La tesi che attribuisce fondamento contrattuale allazione dei creditori sociali non appare soddisfacente, posto che il vincolo negoziale lega gli amministratori alla societ e non anche ai creditori sociali. In conclusione il danno ingiusto che subisce il creditore sociale deriva dalla insufficienza del patrimonio sociale che causa dellinadempimento dellobbligazione che lo vede come creditore. La violazione del dovere di conservare il patrimonio sociale non inadempimento degli amministratori di un obbligo verso il creditore sociale, ma un fatto illecito produttivo di un danno ingiusto, qualora il patrimonio della societ sia stato insufficiente a soddisfare le obbligazioni assunte, proprio a causa della violazione di quel dovere (il termine di prescrizione di 5 anni).

1.2 Le conseguenze della natura autonoma dellazione

ART. 2393: Azione sociale di responsabilit ART. 2394: Responsabilit verso i creditori sociali Lazione di responsabilit e lazione dei creditori sociali hanno oggetto diverso: in un caso il danno patito dalla societ, nellaltro il danno subito dia creditori sociali. Inoltre lazione sociale di responsabilit pu essere prescritta, pu non esserlo invece quella dei creditori sociali poich il decorso di questa incomincia al momento della constatata insufficienza del patrimonio sociale. Ancora, la societ pu aver rinunciato allesercizio dellazione sociale di responsabilit, ma non pu rinunciare allesercizio dellazione in esame, dato che non nella sua disponibilit. Infine la transazione sullazione sociale di responsabilit attuata dalla societ stessa, pu essere impugnata dai creditori sociali con lazione revocatoria ai sensi dellart. 2394, comma 4c.c.

2. La responsabilit degli amministratori secondo lart. 2395 c.c.

Lart. 2395 c.c. fa riferimento ad unazione che ha ad oggetto il danno che si produce direttamente nel patrimonio dei soci o dei terzi in conseguenza del fatto degli amministratori, sebbene la loro condotta abbia teso a realizzare linteresse della societ. Qualora al danno abbiano concorso i sindaci, omettendo di vigilare, anche costoro possono essere chiamati a risponderne. Perci il danno deve essere direttamente cagionato dallattivit illecita degli amministratori e la perdita deve cadere proprio sul patrimonio del socio o del terzo e non gi costituire un effetto riflesso della perdita patita dalla societ., inoltre il comportamento dellamministratore esige un fatto illecito, cio un comportamento (doloso o colposo) che integri una violazione degli obblighi dellamministratore medesimo (la responsabilit dellart. 2395 c.c. costituisce quindi una figura tipica di responsabilit aquiliana). Legittimati attivi sono il socio e il terzo; questi ultimi sono legittimati a proporre lazione anche se in precedenza sia stato dichiarato il fallimento.

2.1

Il titolo della responsabilit secondo lart. 2395 c.c.

Lopinione pi diffusa tra gli interpreti individua la fonte della responsabilit in esame in un illecito extracontrattuale compiuto dallamministratore; si tratta di una violazione tipizzata dal legislatore compresa nella clausola generale dellart. 2043 c.c. il cui carattere di specialit dipende dal fatto che deve sussistere uno stretto rapporto tra la lesione cagionata al terzo e latto di gestione compiuto dallamministratore. La competenza territoriale si determina in base al luogo in cui stato posto in essere lillecito su cui si fonda la domanda, tenendo conto che questo costituisce una fattispecie complessa di cui sono elementi costitutivi il comportamento doloso o colposo dellagente e levento. Il termine per la prescrizione quinquennale. E stato inoltre sostenuto che lazione in esame fonderebbe su una responsabilit contrattuale degli amministratori; questa concezione minoritaria deriverebbe dal fatto che fonti di obbligazioni sono anche altri atti o fatti idonei a produrle secondo lordinamento giuridico, perci lillecito degli amministratori costituirebbe un fatto fonte di obbligazione diverso dal fatto illecito. Tradizionalmente si ritiene che, quando la fonte di unobbligazione derivi da un fatto colposo o doloso, questo debba essere catalogato tra i fatti illeciti e non tra gli altri fatti fonti di obbligazioni (riferimento alla concezione maggioritaria).

2.2

Loggetto della responsabilit secondo lart. 2395 c.c.

Dopo un primo orientamento che ravvisava lapplicazione della norma solo nel caso in cui lamministratore avesse commesso lillecito al di fuori della sua attivit gestoria, prevale ora la soluzione contraria. Se il fatto illecito si produce al di fuori dellattivit gestoria, sar applicabile lart. 2043 c.c. Gran parte degli illeciti riconducibili nellart. 2395 c.c. dipendono dalla redazione del bilancio. La responsabilit dellart. 2395 c.c. non cumulabile con lazione sociale di responsabilit e con lazione dei creditori sociali perch il danno si verifica in capo a soggetti diversi e riguarda perdite altrettanto diverse; lazione sociale di responsabilit ripara un danno patito dalla societ, quella dei creditori sociali ripara un danno degli stessi creditori, mentre lazione dellart. 2395 c.c. ripara un danno subito direttamente dai soci o da un terzo. Questultima non presuppone la perdita dellintegrit del patrimonio sociale e non richiede necessariamente un inadempimento della societ. Ove si dimostri che due danni sono stati cagionati, le azioni sono cumulabili se proposte da soggetti differenti; invece cumulabile con lazione promossa nei confronti della societ ex artt. 2043 e 2049 c.c. per il fatto illecito compiuto dai propri amministratori, poich si tratta di azioni tra di loro omogenee. Questo perch non si tratta mai di risarcire due volte lo stesso pregiudizio, ma di risarcire danni diversi subiti da soggetti diversi.

3. La casistica sullart. 2395 c.c.

Riportiamo alcuni esempi legati alla responsabilit degli amministratori secondo lart. 2395 c.c. E stata riconosciuta la responsabilit degli amministratori secondo lart. 2395 c.c. qualora sia data la prova che i bilanci falsi predisposti dagli amministratori abbiano indotto i soci o i terzi

a sottoscrivere nuove azioni ad un prezzo superiore a quello effettivo. La responsabilit stata poi dichiarata nei confronti degli amministratori che hanno impedito al socio di partecipare allassemblea e nei confronti degli amministratori che hanno illegittimamente escluso il socio dalla divisione degli utili, nonch nei confronti degli amministratori che sistematicamente abbiano violato i diritti di informazione spettanti ai soci e ai terzi, con lintento di mascherare operazioni gravemente pregiudizievoli per il patrimonio sociale.

3.1 Illeciti nella redazione dei bilanci

Il fatto degli amministratori che redigono un bilancio falso, con il quale inducono a far concludere al terzo un contratto, che questi non avrebbe mai concluso; che predispongono un prospetto informativo non veritiero dal quale i terzi subiscano danno, d luogo a quel fenomeno che stato definito come illecita interferenza nellesercizio dellautonomia privata in senso positivo. Lillecito degli amministratori consiste nella lesione dellinteresse dei terzi a determinarsi liberamente nelle scelte che riguardano il proprio patrimonio che trova nellart. 41 Cost. la propria ragione di tutela. E pacifico che gli amministratori no devono redigere e presentare il bilancio secondo una tecnica persuasiva verso i soci o verso i terzi: sufficiente laccertamento del fatto doloso o colposo degli amministratori causalmente produttivo di un pregiudizio in capo ai soci o ai terzi. Non occorre la prova di un dolo specifico consistente nellimpiego artificioso dei bilanci allo scopo di promuovere gli atti di disposizione del patrimonio di terzi: sufficiente che i bilanci siano risultati tali, e che a causa loro i terzi abbiano contratto. Proprio in sede di presentazione del bilancio allassemblea per lapprovazione assume particolare importanza il dovere di informazione degli amministratori, oltre quello loro imposto per legge dal previo deposito degli atti in vista dellassemblea stessa. I soci hanno la facolt di chiedere agli amministratori di poter consultare, in un tempo congruo, la documentazione messa a loro disposizione; in questo caso gli amministratori non possono rifiutarsi, anzi devono provvedere al soddisfacimento della richiesta, pena linvalidit della successiva delibera assembleare e/o la loro responsabilit ex art. 2409 c.c. e 2393-2395 c.c.

3.2

Segue: gli obblighi di comunicazione al pubblico dellart 114 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58

Una particolare forma di responsabilit degli amministrato ridi societ emittenti strumenti finanziari quotati, riconducibili alla norma in commento, pu derivare dalla comunicazione al mercato di informazioni inesatte suscettibili di condizionare le scelte dinvestimento di soci o di terzi oppure dalla mancata comunicazione di informazioni in tal genere. Questa situazione trova ora nellart. 114 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, lobbligo di informare con continuit il pubblico, circa i fatti che accadono nella sfera di attivit degli emittenti quotati e delle loro societ quotate, anche quando abbiano ad oggetto informazioni privilegiate di cui allart. 181 che riguardano direttamente detti emittenti e le societ controllate. In definitiva, non possono essere occultate quelle informazioni rilevanti ai fini della corretta valutazione degli strumenti finanziari offerti, poich consentono di ponderare la qualit dellinvestimento anche se quella comunicazione possa sacrificare linteresse degli azionisti attuali, interessati a divulgare certe notizie.

Il Codice di autodisciplina delle societ quotate prevede che gli amministratori delegati propongono al consiglio di amministrazione ladozione di una procedura per la gestione interna e la comunicazione allesterno di documenti ed informazioni riguardanti lemittente, con particolare riferimento alle informazioni privilegiate. Data la rilevanza dellinformativa, gli emittenti devono apprestare un idoneo assetto organizzativo capace di gestire internamente il trattamento e la divulgazione delle notizie, specie quando si tratta di informazioni privilegiate. E pertinente ricondurre a questa norma, ogni falsit od omissione idonea ad ingannare soci e terzi, come nellipotesi di violazioni delle norme sulla trasparenza e sullinformazione societaria, anche se non vi alcun documento legale da pubblicare, relazione o prospetto da redigere o da pubblicare e, naturalmente, al di fuori di una sollecitazione allinvestimento.

4. Le azioni di responsabilit nei confronti dei sindaci: artt. 2394 e 2395 c.c.
I sindaci rispondono del oro comportamento nei confronti della societ e dei creditori sociali, poich lart. 2407, comma 3, rende loro applicabile gli artt. 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395 c.c. previsti per gli amministratori. La prova liberatoria che i sindaci sono tenuti ad assolvere la medesima prevista dallart. 2407, 2 comma, c.c. Di norma il fatto fonte di responsabilit secondo lart. 2395 c.c. riguarda singoli atti di gestione rispetto ai quali il sindaco pu non essere a conoscenza, pur con limpiego della diligenza dovuta, ovvero atti dei quali il controllo eseguito in un tempo in cui il danno non sarebbe pi altrimenti evitabile; naturalmente fanno eccezione gli illeciti nei quali i terzi o i soci sono stati indotti a negoziare sul presupposto di un bilancio falso sul quale il controllo dei sindaci stato carente. Lart. 2486, comma 2 c.c. fa divieto agli amministratori di compiere nuove operazioni quando si sia verificata una causa di scioglimento della societ a pena della propria illimitata responsabilit. In relazione a questo articolo possiamo affermare che spetta ai sindaci laccertamento della causa di scioglimento della societ e in questo caso hanno anche lobbligo di convocare lassemblea. Normalmente la verificazione di una causa di scioglimento non accade improvvisamente, ma nasce in una situazione compromessa al punto da suggerire ai sindaci il dovere di intensificare i controlli; pertanto, se dallomissione del controllo, per effetto di operazioni nuove, la societ o i singoli creditori abbiano subito un danno, di questo danno dovranno rispondere anche i sindaci in solido con gli amministratori. Il titolo della responsabilit dei sindaci quello di concorso nellinadempimento degli amministratori: questo d luogo ad un illecito autonomo che presuppone la violazione degli amministratori al dovere imposto dallart. 2486, comma 2 c.c.

5. La responsabilit degli amministratori della controllante

Legato al fenomeno dei gruppi di societ, c il problema della responsabilit degli amministratori della societ controllante che abbiano impartito direttive alla controllata ed ai suoi amministratori. Dal Capo IX, rubricato direzione e coordinamento di societ, al Titolo V, del Libro V c.c. emerge la responsabilit diretta delle societ o degli enti che esercitano attivit di direzione e coordinamento di societ, agiscono nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle

societ medesime. Espressamente la posizione degli amministratori non disciplinata, ma lart. 2497, comma 2 c.c. prevede che risponde in solido chi abbia preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. In questa disposizione si pu ritenere che vi rientri anche la condotta degli amministratori, se stata causalmente decisiva. La dottrina e la giurisprudenza hanno anche individuato i presupposti per lillecito degli amministratori: -costante precostituzione delle decisione da parte della controllante, se la controllata, con i suoi organi, era una mera esecutrice -uso da parte della controllante delle societ controllate sottocapitalizzate, alimentate con prestiti, cos da impedire agli organi della partecipata di assumere autonomamente decisioni nellinteresse della propria amministrata -comportamento degli amministratori della controllante, tenuto con la complicit di quelli della controllata, diretto a ledere lintegrit patrimoniale di questultima, mediante il compimento di operazioni contrattuali per questa deficitarie, allo scopo di effettuare travasi di passivit da una societ allaltra -diretta imposizione alla controllata, da parte della controllante, di operazioni vantaggiose per la capogruppo, ma pregiudizievoli per s. La responsabilit degli amministratori della societ controllante di tipo extracontrattuale ed il termine di prescrizione quinquennale.

5.1 I soggetti responsabili della cattiva direzione unitaria

Lart. 90 della Legge Prodi fa riferimento alla responsabilit nei casi di direzione unitaria . Secondo questa norma nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle societ che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della societ dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla societ stessa in conseguenza delle direttive impartite. Non si pu escludere che nellinterpretazione dellart. 2497 comma 2, c.c. possa essere impiegato il precetto dellart. 90, dunque che il concorso degli amministratori possa assumere rilievo soltanto quando la loro condotta sia stata direttamente causa di un danno ai soci della controllata per il pregiudizio arrecato alle redditivit ed al valore della partecipazione sociale, nonch ai suoi creditori sociali per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio della societ. In questo modo lillecito della holding diverrebbe diverso rispetto a quello degli amministratori: la prima risponde per il solo fatto di essere controllante, ricorrendo il presupposto del danno risarcibile, mentre gli amministratori risponderebbero soltanto sul presupposto di aver consapevolmente cagionato lo stesso pregiudizio ai soci della controllata ed ai suoi creditori sociali. La solidariet estende lobbligo del risarcimento a tutti coloro che appaiono amministratori della controllante o delle controllanti. Lonere della prova di chi agisce consiste nel dimostrare che gli amministratori hanno effettivamente esercitato una direzione unitaria del gruppo con abuso del potere di impartire direttive nei confronti della controllata. Inoltre va dimostrato che lesercizio della direzione unitaria si svolto negligentemente, tenuto conto degli obblighi che incombono sugli amministratori della controllante. Trattandosi di illecito aquiliano a titolo di concorso, quello degli amministratori della controllante presuppone la sussistenza di una condotta qualificata da un dolo generico la quale stata la causa di un danno ingiusto, sotto il profilo della realizzazione di un abuso. Lonere della prova degli amministratori convenuti in parte comune a quello di qualsiasi

amministratore e consiste nella dimostrazione che non vi stata mala gestio cio che non vi stata direzione unitaria o, in alternativa, che questa non stata la ragione per sacrificare gli interessi della controllata; ma soprattutto che non vi sono state direttive alle quali la controllata si attenuta. Alla responsabilit solidale degli amministratori della controllante si accompagna anche la responsabilit solidale della controllante stessa per il fatto dei propri amministratori nella gestione della controllata; la controllante risponde a titolo di concorso ed tenuta al risarcimento nei confronti della societ controllata, dei suoi creditori, dei terzi e dei soci di minoranza che, in caso di insolvenza, vedono interamente perduto il capitale conferito.

6. La responsabilit dei sindaci della controllante

Per quanto riguarda leventualit di una responsabilit dei sindaci della controllante in concorso con gli amministratori della controllata e con la controllante stessa, si pu affermare che per effetto dellart. 2497, 2 comma c.c. risponde in solido con la controllante chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. I sindaci della controllante possono essere chiamati a risarcire il danno cagionato alla controllata, ai suoi soci di minoranza ed ai creditori sociali, dallillecito compiuto dagli amministratori delluna e dellaltra societ? Sul punto si pu ipotizzare una soluzione negativa se ad agire se ad agire sia la capogruppo verso i propri amministratori, questa infatti non necessariamente subisce danno dalla insolvenza della controllata. Se ad agire il curatore della controllata, in seguito al suo fallimento si pu ipotizzare un concorso tra tutti i protagonisti dellinsolvenza della societ, compresi i sindaci della controllante. Lart. 2407 c.c. non pare invocabile dal curatore della controllata, posto che nessun rapporto contrattuale obbliga i sindaci della controllante nei confronti della controllata insolvente, n si pu ravvisare lesistenza di un obbligo legale per i sindaci di agire nellinteresse di tutte le societ del gruppo. Il recente dibattito tra dottrina e giurisprudenza sul concorso nellinadempimento e sulla natura di illecito aquiliano del fatto del concorrente, consente di affermare che occorre verificare de la condotta degli amministratori della controllata, in concorso con quella degli amministratori della controllante e dei suoi sindaci, produca levento dannoso unitario che costituisce il presupposto della solidariet secondo lart. 2055 c.c. Perci si deve accertare se nellinadempimento degli amministratori della controllata possano concorrere anche gli amministratori della controllante ed i suoi sindaci; occorre dimostrare che vi sia stato abuso nella direzione unitaria, realizzato mediante direttive impartite dalla capogruppo alla controllata. La vicenda deve quindi essere risolta secondo le regole del concorso aquiliano, sulla base dellaccertamento del rapporto di causalit necessario per individuare un unico evento dannoso, valutando se lazione degli amministratori della controllante e dei suoi sindaci presenti il carattere del dolo generico. Accertata la presenza di questi requisiti nel fatto degli amministratori e dei sindaci della capogruppo, non vi sono remore ad affermarne la responsabilit. Il danneggiato deve dimostrare il concreto apporto causale dei sindaci nel fatto, occorre la dimostrazione che, alla consapevolezza degli amministratori della

controllante di pregiudicare le ragione della controllata, si accompagni analoga consapevolezza in capo ai sindaci.

7. La responsabilit degli amministratori di fatto

Oltre agli amministratori regolarmente nominati, anche quelli di fatto sono soggetti allazione di responsabilit in esame? La risposta generalmente affermativa. La responsabilit degli amministratori si fonda sul contratto sociale e non sullinadempimento ad un espresso mandato ad amministrare: la delibera di nomina ha quindi la natura di un atto esecutivo del contratto di societ; pertanto si potrebbe sostenere che in mancanza di una valida investitura, non si possa fare risalire la responsabilit al contratto sociale, dunque che non data lazione prevista dallart. 2392 c.c. e neppure quella dei creditori sociali, ove si qualifichi lazione come surrogatoria, dunque si identifichi la sua natura come contrattuale. Perci non resterebbe altra soluzione al di fuori di quella di applicare nei loro confronti la responsabilit aquiliana. La giurisprudenza penale ravvisa la sussistenza dei reati dellart. 2621 c.c. (vecchio testo) anche in capo allamministratore di fatto poich ritiene che la responsabilit penale degli amministratori abbia natura materiale, che derivi dal fatto dellamministrazione e non dal titolo giuridico per il quale si amministra. La giurisprudenza civile ammette la responsabilit dellamministratore nominato in seguito a delibera nulla o annullata poich sostiene che, in questo caso, il simulacro del rapporto organico si costituito; cos come ritiene responsabile lamministratore che abbia ricevuto una investitura di fatto dallassemblea; inoltre esclude che lamministratore, il quale abbia usurpato i poteri dei legittimi amministratori, risponda ex art. 2392 c.c. pur affermando che questi pu essere condannato secondo le comuni regole dellillecito aquiliano, quando laccettazione da parte dei soci non risulti unanime. Nella societ di persone lingerenza di un terzo nellamministrazione della societ comporta la responsabilit di questo nei confronti della societ medesima per ladempimento degli obblighi posti a carico degli amministratori. Infine la Suprema Corte, rivedendo la precedente impostazione, ha affermato che assume rilievo in via esclusiva la concreta situazione di fatto creatasi; in questo modo se la situazione di fatto conforme alla funzione che in concreto avrebbe dovuto essere svolta dallamministratore, al gestore di fatto devono essere applicate le stesse norme valevoli per il primo. Con riguardo alla natura di tale responsabilit la Corte le attribuisce natura contrattuale poich la situazione lesa trova fonte nellatto costitutivo. Il terzo risponde a titolo di inadempimento e non in via aquiliana poich ha violato gli obblighi nascenti dallo statuto che egli si proposto di eseguire assumendo in via di fatto lincarico. Si tratta pertanto di una obbligazione risarcitoria che nasce da un altro fatto idoneo a produrre obbligazioni secondo lordinamento giuridico. Considerando che per poter promuovere lazione nei confronti dellamministratore di fatto necessaria la delibera dellassemblea dei soci, pare pi logico configurarla quale responsabilit conseguente alla violazione di doveri derivanti dallatto costitutivo; certo occorre che il titolo della responsabilit consista nella violazione di obblighi sociali, altrimenti si tratta di un comune fatto illecito.

Capitolo IX LE ESIMENTI DALLA RESPONSABILIT Sezione I: La legittima difesa 1. La legittima difesa

L'art 2044: Non responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di s o di altri una norma di recente introduzione. In base a questa non vi sar responsabilit, quando il danno arrecato in situazione di legittima difesa, perch chi agisce ha in questo caso il potere di difendere il proprio diritto, a costo di recare danno a chi lo aggredisce, e il danno prodotto non pu qualificarsi come ingiusto. L'esigenza di autodifesa prevale sul divieto di farsi giustizia d a s, quando la situazione non consente un pronto intervento degli organi dello Stato a ci preposti. Il danno cagionato da legittima difesa esiste,ma non pu essere risarcito essendo stato causato secundum ius. L'art 2044 richiama la forma della norma penale art 52 c.p. Le lacune del 2044 vengono colmate con una interpretazione estensiva, integrata dalla disciplina penale; tutto questo sebbene il sistema penale riguardo legittima difesa non esclude l'antigiuridicit del fatto, mentre nel sistema civile rende giustificato il fatto, ossia il danno cagionato.

2. Laggressione ingiusta e la reazione necessaria

Perch possa operare la legittima difesa occorre che vi sia stata un'aggressione altrui, che sia causa di una lesione di un diritto o di un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico. L'aggressione ingiusta se: proviene da una condotta che contrasti con i principi dell'ordinamento giuridico, e che non riguardi l'adempimento di un dovere o di un obbligo o l'esercizio di un diritto.

E' sufficiente che l'aggressione sia oggettivamente ingiusta, lo stato di legittima difesa invocabile anche se l'aggressione proviene da soggetto incapace di intendere o di volere, o derivi dal fatto della cosa,dell'animale, del veicolo, dell'edificio. Il pericolo dell'aggressione deve essere attuale, non un'offesa gi in atto, cessata o futura, altrimenti chi reagisce lo fa a proprio rischio e commette un illecito, se dal fatto deriva danno. Non occorre invece che l'aggressione sia violenta per invocare la legittima difesa. L'aggressore non pu a sua volta invocare la legittima difesa nei confronti del reagente, in ogni caso la reazione dell'aggredito deve essere necessaria per salvaguardare il diritto minacciato, inevitabile, e proporzionata all'offesa, il giudice di merito valuta se l'aggredito avrebbe potuto fare altrimenti. Il criterio della proporzionalit tra l'offesa e la reazione influenzato dal bene o dal diritto in concreto minacciato.

3. I casi di estraneit alla legittima difesa

Gli elementi della legittima difesa ossia: l'attualit dell'aggressione, la necessit, la inevitabilit della reazione consentono di determinare quando il fatto della vittima sia fuori dalla norma. Es: il danno cagionato da chi provoca una rissa fuori dalla legittima difesa, poich l'azione non diretta a salvaguardare la persona o il patrimonio, ma causata da un impulso collerico ed emotivo, seppure occasionato da fatto altrui. La reazione deve essere proporzionata all'offesa e va stabilita in relazione alle circostanze del caso, comprendendo i mezzi impiegati rispetto alla natura dei degli interessi in conflitto. Spesso diminuito l'ammontare del danno dovuto dall'aggredito che risponda eccedendo nei mezzi o nel risultato, infatti qualora il fatto dell'aggredito sia causa efficiente della reazione eccessiva, la sua condotta concorre all'evento dal quale deriva il danno, pertanto una quota di questo deve rimanere a suo carico.

4. La legittima difesa putativa

Riguarda chi reagisce supponendo erroneamente di agire in difesa di un bene minacciato. Su questo argomento vi un ampia casistica penale, mentre quella civile scarsa. Qualche precedente ha deciso che la legittima difesa putativa non costituisce una esimente, poich il pericolo immaginario. Il fatto deriva da un errore di valutazione, che di per s esclude la colpa, e legittima alla condanna al pagamento di un indennizzo, anzich ad un risarcimento. Per cui i giudici ritengono che la legittima difesa putativa sia regolata dall'art 2045, che disciplina le responsabilit civile da fatto commesso in stato di necessit, con il conseguente riconoscimento della riparazione del danno, nel modo attuato dell'equo indennizzo.

5. La legittima difesa ed il danno cagionato a terzi

E' possibile che la reazione dell'aggredito cagioni danno ad un terzo,che vede leso un proprio diritto da una vicenda alla quale completamente estraneo. La norma civilistica e penalistica non considerano questa ipotesi. Comunque malgrado l'origine del fatto il danno subito dal terzo non diverso da qualsiasi altro che questi potrebbe subire, un comune fatto illecito del quale il responsabile deve farsi carico con il risarcimento. Se le circostanze del caso inducono a riconoscere lo stato di necessit rispetto all'evento occorso al terzo, in questo caso pu essergli riconosciuto solo l'indennizzo.

Sezione II: lo stato di necessit

1. Lo stato di necessit nella responsabilit civile L'art 2045 c.c. quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi stato costretto dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non stato da lui volontariamente causato n era altrimenti evitabile, al danneggiato dovuta un'indennit, la cui misura rimessa all'equo apprezzamento del giudice costituisce una novit rispetto alla passata codificazione. La norma civilistica riproduce quasi integralmente l'art 54, 1comma c.p., medesimi sono gli elementi costitutivi del fatto, ma diversi gli effetti. Infatti lo stato di necessit nel sistema civile, non esclude la punibilit dell'agente, ma comporta la condanna al pagamento di un indennizzo, anzich del risarcimento; mentre nel sistema penale lo stato di necessit esclude la punibilit dell'agente. Lo stato di necessit richiede il pericolo attuale di un danno grave alla persona: cio all'integrit psico-fisica o ad un altro diritto della personalit. Nello stato di necessit il pericolo un fatto oggettivo, mentre nella legittima difesa vi un'aggressione questa la principale differenza tra i due istituti, distinzione che rilevante quando il pericolo sia causato da una cosa o da un animale. Es: persona entra legittimamente in casa d'altri e viene aggredita da un cane, 2 sono le ipotesi possibili: Animale sia stato espressamente addestrato dal proprietario la reazione dell'aggredito legittima difesa, perch l'attivit dell'animale riconducibile al comportamento colposo del proprietario. Animale abbia agito senza alcun controllo fatto qualificato come stato di necessit, agli effetti del 2045 c.c. 2. Il danno grave alla persona

Gli elementi costitutivi del fatto dell'art 2045 c.c sono: il pericolo attuale, che crea una situazione di necessit involontaria, gravemente lesiva della persona. Comportamento del necessitato che crea un evento dannoso. L'oggetto di tutela della norma la lesione di un diritto della persona offesa, la norma comprende tutti i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali considerate quale ambito nel quale il singolo svolge la sua personalit secondo l'art 2 cost. In sede civile lo stato di necessit, risponde ad una logica equitativa che consente al giudice di ridurre il risarcimento ad un indennizzo. Il danno alla persona deve essere grave, solo cosi si comprende l'atto necessitato che riflette una speciale forma di autodifesa, legittimata eccezionalmente proprio perch gli effetti della reazione si riflettono su di un terzo incolpevole.

3. Il pericolo attuale di danno Nella situazione necessitata sul soggetto minacciato deve incombere un pericolo attuale di danno grave alla persona. Il pericolo deve essere attuale o effettivo, se stato creato volontariamente o frutto di un errore non invocabile lo stato di necessit. L'attualit del pericolo fa si che sia impossibile fronteggiare la situazione in altro modo se non con un comportamento pregiudizievole per i terzi; se il pericolo fosse altrimenti evitabile non sarebbe invocabile lo stato di necessit. Oltre questo lo stato di pericolo non deve essere causato da chi lo reagisce se no si esclude lo stato di necessit. Normalmente tutti i danni ingiusti devono essere risarciti, lo stato di necessit e la condanna ad un indennizzo costituiscono una eccezione, data dall'esigenza di risolvere un conflitto secondo un principio equitativo e redistributivo, anzich propriamente compensativo. L'onere della prova circa l'esistenza di un pericolo attuale di danno grave alla persona incombe sul soggetto necessitato. Il danneggiante potr eccepire la mancanza di attualit, di inevitabilit, di fortuit della situazione necessitata. Se chi ha prodotto il pericolo terzo rispetto a colui che subisce il danno, per effetto del fatto necessitato si ha una pluralit di responsabili, con conseguente nascita dell'obbligazione solidale in favore della vittima. Si valuta s una volta provato il pericolo attuale di un danno grave alla persona, questo sia sempre sufficiente per invocare l'esimente, ovvero se sempre il necessitato abbia dovere di esporsi al pericolo; la questione va affrontata caso per caso, valutando si all'importanza del bene minacciato, circostanze concrete dalle quali desumere se la vita del necessitato sarebbe stata davvero perduta, se erano ipotizzabili altre soluzioni anche senza l'atto del necessitato da quale derivato danno. 4. Lo stato di necessit putativo

Riguarda chi si ritiene minacciato per l'effetto di una falsa rappresentazione della realt e assuma un comportamento necessitato fonte di danno, ma in mancanza di una oggettiva situazione conforme. La giurisprudenza ha affermato che l'erronea valutazione dello stato di necessit non giova a chi compie l'azione di presunto salvataggio, cos che il responsabile del danno deve rispondere secondo le regole ordinarie. Lo stato di necessit che comporta il pagamento di un indennizzo costituisce un'eccezione alla regola, questa deve essere applicata in modo restrittivo con la conseguenza che lo stato di necessit putativo non fa nascere l'obbligazione indennitaria. 5. Il fatto necessitato dannoso Occorre che tra il pericolo attuale e la reazione del necessitato vi sia uno stretto rapporto di causa ad effetto, altrimenti non sarebbe invocabile l'art 2045. La reazione richiede la coscienza e la volont del fatto. In quanto illecito civile, il fatto necessitato deve cagionare un danno ingiusto, ossia la lesione di un interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico. Pertanto non pu essere ritenuto illecito il fatto del necessitato che per evitare lo scontro frontale con un altro veicolo, abbia frenato bruscamente cos da provocare il ferimento di del proprio trasportato, se levento si sarebbe verificato ugualmente, a causa della condotta dellinvestitore. Sul piano della causalit del fatto, levento dannoso prodotto dalla frenata non ha una rilevanza autonoma riconducibile al fatto necessitato, ma va condotto alla situazione di pericolo creata dal terzo. 6. Il soccorso necessitato L 593 c.p. il quale impone un dovere giuridico al soccorso a carico di chi rinvenga un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo. Chi agisce nellipotesi contenuta da questa norma non commette un fatto rientrante nellart 2045, poich adempie ad una vero e proprio dovere giuridico, che esime lagente da qualsiasi responsabilit nei limiti in cui tale dovere sia correttamente adempiuto. Diverso dal soccorso di necessit che espone il soccorritore al rischio di dover corrispondere lindennit. Poich sia invocabile il soccorso necessitato, occorre che siano presenti tutti gli elementi caratterizzanti lo stato di necessit, deve esservi un periodo attuale che minacci gravemente la persona; chi reagisce non la vittima, ma un terzo e la proporzionalit tra bene minacciato e bene offeso con latto di soccorso. Infatti non sorgono questioni qualora il danno cagionato riguardi la lesione di un bene patrimoniale; in tal caso il valore della persona in pericolo certamente superiore. Per effetto dellattivit di soccorso, possibile che a subire danno sia anche la persona soccorsa, il danno prodotto alla persona non causalmente imputabile al soccorritore, pertanto non pu essere valutato in termini di ingiustizia. Quando sia il soccorritore a subire danno in seguito allattivit di salvataggio prestata, la questione si risolve con uninterpretazione analogica dellart 2031 1 comma nella parte in cui dispone il rimborso in favore del gestore di tutte le spese necessarie o utili; equiparando il

pregiudizio subito dal soccorritore al costo delle spese necessarie o utili, ammettendo cosi un risarcimento. 7. La natura della responsabilit per il fatto necessitato Lopinione prevalente indica nello stato di necessit una esimente il cui effetto consisterebbe nellescludere la ingiustizia del danno cagionato al terzo. In modo che il fatto apparterebbe alla categoria degli atti illeciti dannosi ai quali si collega la nascita della obbligazione indennitaria; escludendo il fatto illecito sotto il profilo della ingiustizia del danno: seppure contra ius il danno sarebbe iure in presenza della causa di giustificazione. Il fatto necessitato presenta una struttura comune ad ogni illecito, sono le sue conseguenze che divergono da quelle ordinarie. Si tenta quindi a ravvisare nello stato di necessit una figura di responsabilit civile tipica, di fonte equitativa, con la quale si tende a realizzare un equo contemperamento degli interessi delle parti in conflitto. Il fatto dannoso deve essere causato da un comportamento cosciente e volontario del necessitato, ove mancasse questo si configurerebbe un caso fortuito. La responsabilit non si fonda sulla colpa nel fato necessitato, ma sullo stato di necessit. 8. Lo stato di necessit nellinadempimento dellobbligazione Gli interpreti sostengono che la responsabilit attenuata che deriva dal fatto compiuto in stato di necessit. Non compatibile con la responsabilit fondata sullinadempimento dellobbligazione. Lo stato di necessit pu dirsi come una causa di inesigibilit della prestazione, esso non produrr lobbligo di corrispondere lindennit, bens avr leffetto liberatorio per lobbligato. Altra questione riguarda lo stato di pericolo in dipendenza del quale concluso il contratto, il quale causa di rescissione; le cui conseguenze sono diverse dallobbligo di corrispondere lindennit prevista dallart 2045. Il giudice pu assegnare un equo compenso allaltra parte per lopera presta ma si tratta di unindennit di contenuto assai diverso, in quanto chi la percepisce colui che voleva trarre profitto dalla situazione di pericolo, non gi colui che ne subiva danno. 9. Lobbligazione indennitaria Lo stato di necessit come la legittima difesa, implicano un giudizio di fatto che rimesso alla valutazione del giudice di merito. Una volta accertato lo stato di necessit, diventa inammissibile la pretesa risarcitoria ed impossibile il risarcimento in natura. Lequo apprezzamento del giudice riguarda la misura dellindennit da corrispondere, ma il diritto di corrisponderla, che dipende dallo stato di necessit precedentemente accertato. La stima dellindennit rimessa al potere equitativo del giudice, il quale non legato da criteri rigidi e predeterminati, lequo apprezzamento deve tendere ad attribuire una somma che per senso di giustizia risulti soddisfacente.

Lobbligo di corrispondere lindennit grava su di lui che materialmente ha commesso il fatto e su colui che deve risponderne civilmente ( genitore, precettore, tutore), proprio perch si ritiene che la funzione della responsabilit civile sia di reagire ad un danno ingiusto, si pu condannare chi tenuto per il fatto di altri. 10. La solidariet tra risarcimento del terzo e obbligazione indennitaria IL danneggiato pu indifferentemente rivolgersi tanto nei confronti del necessitato, quanto nei confronti del terzo responsabile della reazione di necessit, fermo che la responsabilit del necessitato limitata allimporto dellindennit.

Sezione III: La non imputabilit 1.La nozione di imputabilit

Il termine imputabilit pu essere usato con diverse accezioni: art 2046 capacit di intendere e di volere; oppure alludere al criterio di imputazione della responsabilit, intendo il processo che consente di accollare ad un responsabile le conseguenze del danno ingiusto o inadempimento; o allimputazione dellattivit di impresa.

Art 2046 Non risponde delle conseguenze dal fatto dannoso chi non aveva la capacita d'intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato d'incapacit derivi da sua colpa. Il testo identico allart 85 c.p. Nonostante la imputabilit si spieghi come condizione soggettiva dellautore del fatto, essa costituirebbe un requisito intrinseco alla colpa, proprio perch in mancanza di questa verrebbe meno la possibilit di condannare, essendo intesa come presupposto della responsabilit. Questo risultato il punto finale di un lungo processo iniziato nel diritto romano arcaico, oggi questo schema stato superato in larga misura, dalla tecnica che spiega la responsabilit oggettiva in modo autonomo da quello della responsabilit per colpa. Colpevolezza ed imputabilit si pongono quali requisiti autonomi dellillecito; e non sempre limputabilit condiziona il giudizio di responsabilit. Limputabilit da intendere quale causa psichica del fatto illecito richiesta per il solo illecito della persona.

2. Laccertamento della imputabilit e della colpevolezza: il caso del minore

La definizione di imputabilit la stessa nel diritto civile e penale ma diversi sono i criteri per accertarla nei due sistemi.

In sede civile spetta al giudice di valutare caso per caso se lautore fosse capace di valutare adeguatamente il valore sociale dellatto concreto compiuto. Il giudice civile deve fondare la decisione sulle regole dellesperienza, una volta esaminate tutte le circostanze del caso, prescindendo dalla proprie personali convinzioni. Mentre lart 97 c.p. stabilisce la non imputabilit del minore di quattordici anni, in ambito civile la capacit naturale va stabilita caso per caso, in funzione delle condizioni psico-fisiche dellautore. Dunque let non dato per s sufficiente per escludere imputabilit. Per cui un soggetto pu non essere imputabile ai fini dellapplicazione della pena criminale, mentre pu esserlo ai fini della condanna al risarcimento del danno. Questa tendenza che riconosce nel minore un soggetto capace di essere responsabile, indicativa del processo di separazione tra laccertamento della impunibilit e laccertamento della colpevolezza. Nell'esame sulla colpa va accertato se quel dato comportamento produttivo di un certo evento lesivo contrasti con i principi o con le regole di convivenze poste dall'ord. giuridico; appura la difformit della condotta da un canone di comportamento socialmente dato. Viceversa dall'esame della impunibilit ci che ha rilievo proprio la componente psichica del soggetto. La colpa e l'imputabilit sono valutate separatamente l'una dall'altra e la valutazione sulla responsabilit prescinde dalla sussistenza del secondo elemento. L'accertamento della incapacit frutto di un'attivit complessa, di solito demandata al consulente tecnico che svolge l'indagine su base clinica, mentre il giudizio finale espresso nella sentenza deve tradurre in chiave giuridica i dati di quell'accertamento. La capacit di intendere e di volere producendo effetti giuridici, essa stessa un concetto giuridico, seppur modellato sul dato della scienza medica.

3. Linfermit di mente e le situazioni transitorie di incapacit

Qualora il danno sia stato cagionato dall'interdetto, o dall'inabilitato, va accertato se il fatto si sia verificato in un intervallo di lucidit mentale. Comunque la malattia di mente non pu essere considerata causa sufficiente per la dichiarazione di incapacit; malgrado l'infermit mentale dunque il malato di mente va considerato capace naturale, a prescindere dalla patologia duratura. Si pu verificare la situazione per cui la incapacit sia dovuta a situazioni di perturbamento psichico transitorio, ossia il soggetto sano di mente perde temporaneamente la capacit di intendere e di volere. La decisione circa la imputabilit o meno dipender dal grado di prevedibilit della causa della incoscienza.

4. Imputabilit e colpevolezza: il danno morale cagionato dallincapace ed il concorso dellincapace nellillecito

Si sostenuto che anche il minore di quattordici anni pu essere condannato al risarcimento del danno morale, se capace di intendere e di volere, poich l'accertamento della imputabilit va separato da quello della colpevolezza del fatto materiale.

Sempre marcata risulta la separazione tra imputabilit e colpevolezza nel concorso di colpa dell'incapace agli effetti dell'art 1227 comma 1 Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la gravit della colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate. E' in atto la tendenziale oggettivazione della responsabilit civile,che attenua il ruolo della imputabilit come presupposto della volont nella colpa. La condotta colposa viene esaminata come dato fenomenologico, slegata dall'apprezzamento della situazione psicologica del soggetto, che rileva solo in sede di imputabilit

5. Limputabilit negli illeciti di dolo

Lautonomia tra dolo e colpa un dato acclarato. Per la colpa sufficiente riscontrare la difformit tra la condotta tenuta e quella richiesta da una norma o uno standard prefissato. Per il dolo occorre accertare la volontariet dellevento dannoso o linganno perpetrato in danno alla vittima. La prova del dolo ha in s la dimostrazione della imputabilit dellagente, poich questi non pu volere un determinato evento consapevole della sua antigiuridicit, se manchi la causa psichica del fatto, n pu ragionevolmente architettare un inganno se era privo della capacit naturale. Pertanto in caso di comprovata non imputabilit, si deve tendenzialmente escludere il dolo dellautore del fatto; salvo che lillecito sia commesso dal malato di mente, nella stato definito di lucida follia. La malattia mentale pu tradursi in comportamenti lucidi, tipici della premeditazione ma non apparentabili con la capacit naturale.(si tratta di uneccezione alla regola).

6. Limputabilit e la responsabilit oggettiva

Occorre chiedersi se lo stato soggettivo psicologico del responsabile possa sempre incidere anche negli illeciti nei quali la colpa non criterio di collegamento tra levento di danno ed il responsabile. Es: proprietario di un edificio che al momento del crollo sia incapace per essere incolpevolmente sotto leffetto di sostanze stupefacenti. In questo caso limputabilit costituisce un presupposto dellillecito? <nelle figure di responsabilit oggettiva e di responsabilit per fatto altrui, la componente riparatoria assorbe le altre, cos che nessun pregio pu avere lo stato soggettivo del responsabile. Il legislatore ha previsto un illecito senza richiedere la colpa, accordando in questo modo assoluta prevalenza alla posizione della vittima.

7. La critica alluso della imputabilit nella responsabilit civile

La condizione soggettiva del responsabile protettiva per lagente ma in questo modo sacrifica la vittima che resta senza alcun risarcimento alcuno. Ma la sua inapplicabilit ai criteri di imputazione oggettiva ed alle persone giuridiche ha fortemente limitato la sua effettiva applicazione.

Nellillecito aquiliano resta prevalente lesigenza di tutelare la vittima dal danno ingiusto, mentre alquanto remota lidea di punire lagente.

Sezione IV: Le esimenti non codificate

1. La semplificazione dellingiustizia con il criterio del bilanciamento degli interessi:

i diritti della personalit in rapporto al diritto di cronaca

Laddove i diritti della personalit di un individuo vengano a collidere con altri diritti di rilievo costituzionale; occorre procedere con la tecnica del bilanciamento degli interessi. Per esempio tra il diritto di cronaca o di critica compromettano l'immagine, la riservatezza, l'identit personale delle persone. Un primo criterio utilizzato considera la qualit della persona che si assume diffamata o comunque lesa nel suo diritto della personalit. Si afferma comunemente che tanto maggiore la notoriet del personaggio, o tanto maggiore l'importanza dell'incarico pubblico che assume, quanto minore il grado di protezione che pu essere accordato alla sua immagine o alla sua riservatezza. In questi casi si ritiene che l'esigenza di informazione del pubblico,legittima il sacrificio sopportato da queste persone e compensato dal rilievo sociale, politico, istituzionale assunto dalla propria persona. Mentre svelare certe notizie su una persona comune costituisce illecito. Il diritto di cronaca esime dalla responsabilit solo nella misura in cui il titolare di quel diritto lo abbia accuratamente impiegato; e dunque non ne abbia abusato. Una serie di criteri, esplicitati in una sentenza, noti come il decalogo del giornalista dove sono indicati numerosi requisiti che devono essere osservati nell'esercizio del diritto di cronaca, se tutti questi sono soddisfatti allora non sussiste l'illecito per diffamazione o per lesione di un altro diritto. Il diritto di cronaca deve essere esercitato con serenit e obbiettivit In modo che il messaggio appaia leale e chiaro. Diversamente accade per il diritto alla riservatezza, per il quale oltre a sussistere il decalogo del giornalista, occorre anche accertare se la divulgazione di certe notizie, sia necessario

all'esercizio del diritto di cronaca, altrimenti la cronaca deve soccombere alla riservatezza e l'autore dell'illecito deve essere dichiarato responsabile.

1.1.

Il decalogo del giornalista

Affinch la divulgazione di notizie a mezzo di stampa non comporti responsabilit civile per violazione del diritto all'onere, devono ricorre tre condizioni: 1) Utilit sociale dell'informazione, o pertinenza 2) Verit oggettiva, o anche soltanto putativa purch frutto di diligente lavoro di ricerca 3) Forma civile dell'esposizione dei fatti e della loro valutazione, che non ecceda lo scopo informativo da conseguire e sia improntata a leale chiarezza , evitando forme di offesa indiretta

1.1.1.

Lutilit sociale dellinformazione

La pertinenza va accertata tenuto conto dell'interesse scientifico o storico per quel caso, del contenuto dei temi di pubblico dominio in una certa epoca e cos via.

1.1.2.

La verit oggettiva

Occorre premettere che verit oggettiva della notizia deve essere intesa in un duplice significato: come verit del fatto oggetto di notizia e come verit della notizia intesa come fatto in s e perci indipendentemente dalla verit del suo contenuto. Il giornalista non tenuto ad accertare preventivamente l'attendibilit del dichiarante e la corrispondenza al vero del contenuto delle sue dichiarazioni, in quanto ci comporterebbe lo snaturamento dell'attivit di giornalista. Egli deve tutta via: indicare la fase processuale in cui tali indicazioni siano state rese nonch gli atti da cui provengono. Sempre menzionare l'eventuale circostanza per cui la dichiarazione diffamatoria contenuta nell'atto giudiziario sia gi stata valutata negativamente dal giudice. La condotta del giornalista che riporta nel testo di un'intervista dichiarazioni del soggetto intervistato oggettivamente lesive dell'altrui reputazione sia fonte di responsabilit, salvo che in relazione alla qualit dei soggetti coinvolti, alla materia in discussione, ed al pi generale contesto in cui le dichiarazioni sono state rese, presenti profili di interesse pubblico all'informazione tali dal giustificare l'esercizio del diritto di cronaca.

1.1.3.

La forma civile dellesposizione dei fatti e della loro valutazione

La forma civile dell'esposizione va riguardata sotto il profilo sostanziale, e formale. I fatti narrati devono corrispondere alla verit, sia pure non assoluta ma soggettiva. L'esposizione dei fatti deve avvenire in modo misurato, cio deve essere contenuta negli spazi strettamente necessari; oltre questo viene valutato anche il modo in cui presentata la notizia.

Pu costituire diffamazione anche una certa impaginazione del giornale, per esempio: l'accostamento suggestionante di nomi o immagini presentati non come fatti distinti ma come unico fatto produttivo di un risultato diffamatorio; oppure l'uso di certe parole che possano richiamare luoghi comuni disonoranti per la persona, o ancora uso di una certa titolazione per catturare l'attenzione del lettore o di espressioni di particolare effetto, c.d. tono sproporzionato, sdegnoso, e scandalizzato. In presenza di questi elementi anche la divulgazione di una notizia su un fatto vero, poich riportato in un documento ufficiale e che normalmente non costituirebbe diffamazione, pu costituire un illecito. Nel giudizio comparativo tra gli opposti diritti in conflitto, la diligenza e la correttezza professionale rendono socialmente accettabile il rischio che un diritto della personalit debba essere sacrificato

1.2.

Il diritto di cronaca finanziaria, la sicurezza degli investimenti, la tutela del risparmio e lautonomia contrattuale

Il diritto di cronaca, anche quando abbia oggetto l'informazione finanziaria, pu entrare in conflitto con altri contrapposti interessi, tutti di rango costituzionale diretti a garantire la stabilit e l'integrit dei mercati finanziari, nonch la sicurezza degli investimenti e del risparmio. Quando gli articoli contengono raccomandazioni d'investimento elaborate dallo stesso giornale, il discrimine tra liceit e illiceit individuato nella seriet e nella scientificit del metodo seguito, criterio questo confermato anche dalla Carta dei Doveri dell'informazione economica, la quale nell'art 7 dispone: che tutte le proiezioni, le previsioni, e gli obbiettivi di prezzo, debbono essere indicate le principali metodologie utilizzate e le ipotesi elaborate nel formularle e nell'utilizzarle, lasciando cos intendere un criterio serio ed attendibile per elaborare tali valutazioni. Altri criteri per valutare la liceit dell'articolo possono essere desunti dal regolamento Consob 14 maggio 1999, che indica nell'art 69 bis il tema della corretta presentazione delle raccomandazioni, secondo cui esse devono essere prodotte assicurandosi: che i fatti vengano tenuti chiaramente distinti dalle interpretazioni, dalle valutazioni, dalle opinioni; che tutte le fonti siano attendibili; tutte le previsioni e obbiettivi di prezzo siano chiaramente indicati come tali e che siano indicate le principali ipotesi elaborate nel formularli o nell'utilizzarli. Il giornalista finanziario non sempre responsabile nel caso di presentazione di studi effettuati da terzi. In caso di una significativa difformit occorre farne oggetto di segnalazione ai lettori. L'esimente del diritto di cronaca ricorre non soltanto quando la notizia diffusa sia oggettivamente vera, ma anche quando essa sia stata ritenuta tale in buona fede per aver il giornalista controllato la fonte di provenienza ed essersi assicurato della seriet della medesima. 2. Ingiustizia del danno e diritto di critica Nel diritto di critica prevalente l'aspetto della formazione di un'opinione, per la quale si ritiene che si possa non essere dirimente l'assoluta verit della notizia, da controllare con i dettami del diritto di cronaca.

Del resto il diritto di divulgare il proprio pensiero non richiede sempre di dichiarare la verit e di dimostrare tutti i passaggi logici del ragionamento svolto. Nel conflitto fra la libera circolazione di idee e il diritto alla personalit che viene leso deve prevalere la prima. 3. Ingiustizia del danno e diritto di satira; ancora sul bilanciamento di interessi in

conflitto

Il diritto di satira al quale stato riconosciuto fondamento costituzionale, si ritiene che possa essere esercitata nei limiti della coerenza causale tra la qualit della dimensione pubblica del personaggio fatto oggetto di ironia o di sarcasmo, e il contenuto artistico ed espressivo del messaggio divulgato. Il limite al diritto di satira si riassume nel divieto di abuso del messaggio, ossia nel fatto che la stessa satira non pu essere asservita ad un fine meramente denigratorio; come quando anche se finalizzata a suscitare ilarit, contenga riferimenti offensivi,suscettibili di ledere la reputazione del soggetto cui la satira medesima si riferisce. Come la critica, anche la satira pu presentare un contenuto composito e fungere da veicolo di informazione, in tal caso anch'essa non si sottrae ad un controllo sulla verit del fatto dichiarato. Occorre che siano state osservate certe regole sociali di produzione della notizia, del messaggio culturale o del messaggio artistico per l'esercizio di diritti quali il diritto all'informazione, alla formazione o al divertimento dei cittadini; fatti valere come esimenti della responsabilit. 4. Il consenso dellavente diritto e la ingiustizia del danno Nell'illecito civile, il consenso dell'avente diritto non un'esimente codificata, ma ritenuta un principio generale di auto responsabilit, operante anche nella sfera dei diritti privati, che comporta l'esclusione dell'antigiuridicit dell'atto lesivo per effetto del consenso del titolare, purch il consenso sia stato validamente prestato ed abbia avuto ad oggetto un diritto disponibile. Pur essendo richiesta la capacit legale e naturale del dichiarante, si ritiene sempre possibile la sua revoca, fino a quando l'attivit autorizzata non sia esaurita del tutto; per questo non si tratta di un vero e proprio atto di disposizione del diritto, ma si una rinuncia alla pretesa di non ingerenza da parte del terzo. Quel consenso ha la natura di una rinuncia a far valere l'azione per ci che definitivamente si gi avverato. Per esempio nell'ipotesi di pubblicazione di una fotografia per la quale stato chiesto e ottenuto il consenso dell'interessato questi non potr esperire l'azione alla quale ha rinunciato, potr revocare il consenso, quindi impedire che quella stessa foto possa essere ripubblicata in un tempo futuro. In caso di rinuncia per questa potr essere corrisposto un compenso, che costituisce il corrispettivo per ottenere la rinuncia ad agire in aquiliana. Cos il consenso dell'avente diritto non vale quale esimente in senso proprio, poich l'attivit di altri per effetto di quel consenso non diventa lecita, semplicemente di quella illiceit non si pu controvertere, perch vi stata una rinuncia a far valere l'azione inibitoria o risarcitoria.

5. Dal consenso dellavente diritto, allaccettazione del rischio, nelle attivit

sportive

In passato nellesercizio dellattivit sportiva le condotte lesive degli atleti non erano punibili, perch erano giudicate consentite dal diritto o dalla consuetudine; ci a condizione che lo svolgimento dellazione di gioco fosse avvenuta nel rispetto delle regole della gara. Di quel fatto lautore poteva essere chiamato a rispondere soltanto al giudice sportivo e non davanti al giudice ordinario. Questa impostazione stata criticata per genericit, in quanto non si distinguono gli sport nel quale c contatto fisico tra gli atleti, degli altri nei quali non prevista n possibile alcuna forma di contatto; ed stata criticata anche per illogicit in quanto un vero e proprio consenso dellavente diritto non potrebbe mai riguardare fatti di lesione o morte perch il consenso andrebbe a ricadere sul bene della vita; che sono oggetto di diritti indisponibili. Per questo sono stati introdotti alcuni limiti utili per individuare quando si possa avere la responsabilit penale dellatleta e anche la responsabilit civile. In modo che il consenso dellavente diritto non un consenso al fatto di lesione o morte, ma alle regole che se osservate ingenerano laspettativa di non subire pregiudizi. La violazione di quelle regole comporta il superamento del rischio consentito, dunque trasmoda in fatto non consentito. Il soddisfacimento dellinteresse generale nello svolgere lattivit sportiva consente lassunzione del rischio di lesione allintegrit fisica, poich il fine dellattivit sportiva resta il miglioramento della salute, diritto di rilievo costituzionale. Tutto ci a condizione che lattivit sia stata leale, quindi abbia considerato lesigenza di preservare laltrui incolumit fisica. Occorre distinguere lattivit agonistica in senso stretto, quella di esibizione o di allenamento, rispetto alle quali richiesta ai partecipanti unattenzione ed una cura superiori rispetto a quella propriamente competitiva. 6. Dal consenso dellavente diritto, al diritto allautodeterminazione nel rapporto

del medico con il paziente

Il rapporto medico-paziente radicalmente mutato nel corso di qualche decennio, in passato il medico era il titolare di un sapere che egli doveva impiegare per la cura delluomo, secondo dettami assoggettabili al solo giudizio della migliore scienza medica. Lintervento medico non poteva mai essere considerato lesione o omicidio, perch lattivit medica costituiva di per s unesimente, legittimata dal fatto che alla conoscenza scientifica si associava la presunzione della cura nellinteresse del paziente. Lopinione sullesistenza di questa generale esimente progressivamente cambiata, da parte del legislatore nazionale, che ha dato attuazione al precetto costituzionale, prevedendo che il paziente sia sottoposto in condizione di conoscere il percorso terapeutico; oltre a questo le cure sono di norma volontarie e nessuno pu essere obbligato ad un trattamento sanitario se ci non previsto dalla legge e lo stesso vale per i trattamenti di carattere psichiatrico. Ulteriori norme a carattere europeo, grazie alla Convenzione sui diritti delluomo e sulla biomedicina, firmata ad Oviedo nel 1997 prevede che un intervento nel campo della saluta non pu essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero ed

informato; lart 3 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea del 2000 sancisce che ogni individuo ha diritto alla propria integrit fisica e psichica. Il paziente riceve una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dellintervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata pu, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso. Su queste posizioni si gi allineato il Codice di deontologia medica italiano. Il consenso deve essere il risultato di un atto di vera e propria autodeterminazione compiuto dal paziente.

6.1. La regola del consenso e le eccezioni

La regola generale del consenso informato subisce soltanto due deroghe, la prima di fonte costituzionale riguarda il caso dei trattamenti obbligatori (es: vaccinazioni), la seconda si presenta nellipotesi in cui il paziente non sia in condizione di presentare il proprio consenso o si rifiuti di prestarlo e lintervento medico risulti urgente e indifferibile al fine di salvarlo dalla morte o da un grave pregiudizio alla salute. Questa seconda deroga viene ripresa nella Convenzione di Oviedo e nel Codice di deontologia medica. 7. Segue: il dovere di informare il paziente ed il danno ingiusto Il consenso del paziente legato all'obbligo del medico di informare su tutte le attivit che dovranno essere sciolte e su tutte le conseguenze prevedibili che da queste derivano. Il consenso quando viene reso assume il carattere di quietanza rispetto al dovere di informare, dovere che obbligazione del medico deve assolvere verso il paziente. il dovere di informazione del medico che realizza la libert di autodeterminazione del malato. In caso di intervento sanitario effettuato in assenza di consenso, in sede penale vi convinzione che l'atto medicale debba essere considerato unitamente alla sua finalit e quindi che il giudizio sia assolutorio pur in assenza di consenso. Il fatto di aver impedito la libera determinazione del malato deve essere comunque apprezzato agli effetti del giudizio sulla ingiustizia del danno, soprattutto quando il danno non patrimoniale, ed il conflitto deve essere risolto con la tecnica del bilanciamento di interessi tra medico e paziente. Qualora in seguito all'intervento il paziente deceda, la mancata richiesta del consenso pu costituire un autonomo illecito; e il bilanciamento non pu essere effettuato.

Titolo III LILLECITO CIVILE E GLI ALTRI FATTI FONTE DI OBBLIGAZIONE Capitolo I LA RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE 1. Il problema
Sulla natura della responsabilit precontrattuale, si fronteggiano due opposte opinioni: c chi sostiene che si tratti di una responsabilit da fatto illecito e chi sostiene che si tratti di una responsabilit da inadempimento di una obbligazione nata dalla trattativa. La Cassazione ritiene invece che si tratti di una responsabilit di natura aquiliana. Alcuni nel qualificare la responsabilit in esame sono giunti a delineare un tertium genus di responsabilit tra quella contrattuale e quella extracontrattuale. Se si qualifica aquiliana la responsabilit derivante da una rottura ingiustificata delle trattative, questa si connota come un caso tipico di responsabilit da fatto illecito, altrimenti deve essere catalogata come un altro fatto idoneo a produrre obbligazioni .

2. I limiti oggettivi e soggettivi della responsabilit

La prevalenza degli interpreti ritiene non invocabile la responsabilit per culpa in contrahendo, dopo che le parti hanno concluso un contratto valido ed efficace, fatta salva lipotesi dellart. 1440 c.c. Stipulato il contratto, leventuale non corrispondenza del bene reale rispetto a quello promesso o dovuto pu rilevare piuttosto in termini di inadempimento, pur se questo derivi da negligenza anteriore, dovuta ad un difetto di informazione, contrario a buona fede. Anche nellipotesi di contratto sottoposto a condizione stata configurata contrattuale la responsabilit scaturente da un comportamento in mala fede anteriore alla conclusione del contratto che ne abbia impedito lavveramento.

Il recesso del proponente nellipotesi dellart. 1328 c.c. 1 comma, trova la sua disciplina, perci non conveniente ricondurlo allart. 1337 c.c. la proposta pu essere revocata finch il contratto non sia concluso; tuttavia se laccettante ne ha intrapreso in buona fede lesecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto. In concreto le conseguenze non sono diverse: il recedente tenuto a corrispondere allaltra parte lindennizzo commisurato allinteresse contrattuale negativo. Quanto ai limiti soggettivi, la giurisprudenza tende a circoscrivere la responsabilit precontrattuale dellart. 1337 c.c. ai soli soggetti che, nelle trattative, si presentino in qualit di futura parte del contratto da concludere. Normalmente il rappresentato va esente da responsabilit per la rottura ingiustificata delle trattative effettuata dal rappresentante; questi risponder personalmente del fatto compiuto secondo una modalit simile a quella del falsus procurator. Si configura invece come ordinario illecito extracontrattuale il comportamento del terzo che, senza condurre alcuna trattativa, ingeneri in altri il convincimento che sar concluso un contratto. E certo che esiste un dovere di osservare il riserbo sulle circostanze che riguardano la controparte e che sono state apprese nel corso della trattativa; la violazione di questo dovere causa di responsabilit per il trasgressore, ma pare pi coerente collocarlo nellambito dellart. 2043 c.c. e non in quello dellart. 1337 c.c.

2.1

Il dovere per lintermediario di informare secondo buona fede il risparmiatore

Gli intermediari nellattivit di servizi di investimenti ed accessori devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei clienti, operare in modo che questi ultimi siano sempre adeguatamente informati, organizzarsi in maniera da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in caso di conflitto, agire con trasparenza, nonch svolgere una gestione indipendente, sana e prudente per salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. Quanto ai doveri di informazione, prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dellinizio della prestazione di servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari devono chiedere allinvestitore notizie in merito alla sua esperienza in materia di investimenti di strumenti finanziari, circa la sua situazione finanziaria, la sua propensione al rischio e i suoi obbiettivi di investimento e consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. Quanto ai margini, gli intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto linvestitore non appena si registri una perdita; non sono inoltre tenuti ad effettuare con o per conto dellinvestitore operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, fatta salva lipotesi in cui lintermediario riceva dallinvestitore un ordine a procedere scritto o registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dallo stesso intermediario. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori spetta ai soggetti abilitati lonere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

2.2

Il nuovo corso

In presenza di obblighi di comportamento stabiliti in modo tassativo da norme imperative, la loro violazione resta foriera di responsabilit, anche quando il contratto sia stato concluso. Con questa premessa la Corte Suprema aggiunge che si per ormai chiarito che lambito di rilevanza della regola posta dallart. 1337 c.c. va ben oltre lipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non pu essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, fornendo alla controparte ogni dato rilevante ai fini della stipulazione del contratto. Il danno in questo caso deriva da un contratto valido ed efficace ma sconveniente,perci il risarcimento deve essere ragguagliato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti. Mentre precedentemente questo risarcimento veniva concesso solo in caso di recesso ingiustificato o contratto invalido, in questo nuovo corso c qualcosa di nuovo che lo rende assimilabile ai casi in cui una causa di invalidit si converte in una di risarcimento; il senso di tutto ci di voler conservare il contratto.

3. Il fatto fonte di responsabilit precontrattuale: il recesso ingiustificato

Nella fase antecedente alla conclusione di un contratto, in ogni tempo, le parti hanno libert di recedere dalle trattative indipendentemente dalla esistenza di un giustificato motivo. Questa libert soggetta al solo limite del rispetto del principio di buona fede e correttezza, da intendersi come dovere di informazione della controparte circa la reale possibilit di conclusione del contratto, senza omettere circostanze significative rispetto alleconomia del contratto medesimo. Lart. 1337 c.c. rubricato responsabilit precontrattuale dispone che le parti nella formazione del contratto e nello svolgimento delle trattative, devono comportarsi secondo buona fede; questo dovere fonda il presupposto nellart. 2 Cost. La frequente applicazione giurisprudenziale della norma quasi esclusivamente limitata ad una sola ipotesi che pu essere cos riassunta: perch possa affermarsi la responsabilit precontrattuale necessario il concorso di tre requisiti: affidamento di una delle parti sulla conclusione del contratto, recesso senza giusta causa dellaltra, danno. Solo di recente stato ritenuto che anche il ritardo ingiustificato nella conclusione del contratto, al quale una parte sia obbligata per legge, pu assumere rilievo ai fini della responsabilit dellart. 1337 c.c. In primo luogo, quindi, occorre che vi sia stato un affidamento legittimo nella conclusione del contratto ingenerato nella parte che ha subito il recesso dellatra: occorre che vi sia stata una trattativa. Si affermato che laffidamento pu essere valutato legittimo soltanto se, nella trattativa siano state raggiunte intese sugli elementi essenziali del contratto; infine stato ritenuto sussistere un affidamento legittimo qualora una parte, su indicazione dellaltra, abbia assunto spese in vista della conclusione del contratto al quale non si giunti per via del recesso. La durata della trattativa un ulteriore indice sul quale fondare il giudizio sul legittimo affidamento ingeneratosi nella parte che ha subito il recesso. Tuttavia stato anche deciso che se una parte, con riserva mentale o senza seriet di intenti, ingenera il falso convincimento che il contratto sar concluso, la responsabilit precontrattuale sorge indipendentemente dallo stato e dalla durata delle trattative al momento della interruzione , perch lart. 1337 c.c. tutela innanzi tutto quellaffidamento nella seriet e nella correttezza

delle trattative che sorge nel momento stesso in cui si instaura tra le parti il rapporto precontrattuale. Il recesso ingiusto quando, per esempio, i motivi addotti risultano essere contraddittori o ininfluenti sullo svolgimento della trattativa, mentre stato ritenuto giusto il motivo di recesso quando, per esempio, la controparte in sede di redazione per iscritto del contratto, abbia reso note per la prima volta pretese nuove che non aveva slealmente formulato in precedenza, oppure che appaiono al giudice inaccettabili, oppure quando la parte non adempia lobbligo, preliminare alla stipula dellatto, del pagamento del prezzo entro un certo termine, oppure quando il recedente si avveda di essere stato indotto alla trattativa dal dolo dellaltro contraente.

3.1

Le situazioni assimilabili al recesso ingiustificato: la mancata presentazione di un opa obbligatoria

Alla responsabilit precontrattuale stata ricondotta anche la responsabilit di chi sia tenuto a proporre unofferta pubblica di acquisto, per aver superato, attraverso acquisti a titolo oneroso, la soglia rilevante del 30% del capitale di una societ quotata: la societ bersaglio. Il socio della societ bersaglio non vanta alcun diritto allacquisto delle azioni da parte dellazionista che abbia superato al soglia rilevante; si prosegue affermando che, per chi superi la soglia di rilevanza, previsto soltanto lobbligo di presentare una offerta dacquisto, che cosa diversa dallobbligo di acquistare le azioni rimanenti. La mancata offerta pu rilevare come illecito generatore di responsabilit aquiliana, da ascrivere pi propriamente nella specie della responsabilit precontrattuale, in quanto la mancata presentazione della proposta irrevocabile di acquisto, preclude il venire ad esistenza del diritto di vendere le azioni in capo a tutti gli altri azionisti. Il danno risarcibile riguarda le spese e le perdite subite dal socio della societ bersaglio, compresi i mancati guadagni per la perdita di altre occasioni contrattuali.

4. Le cause di invalidit del contratto e lart. 1338 c.c.

La responsabilit prevista dallart. 1338 c.c. non tutela laffidamento di una delle parti sulla conclusione del contratto (art. 1337), ma laffidamento della parte sulla validit del contratto. E una norma che protegge linteresse di una parte a concludere validamente contratti. La volont di obbligarsi della p.a. non pu dedursi, per implicito, da singoli atti, dovendo essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra cui la forma scritta ad substantiam; ne consegue che non configurabile una responsabilit della pubblica amministrazione per culpa in contraendo, ove linvalidit del contratto derivi da norme generali da presumersi note alla generalit dei consociati e che escludano laffidamento incolpevole della parte adempiente. In sostanza lelemento che deve contraddistinguere la condotta della parte che ha ignorato la causa di invalidit deve essere lassenza di colpa. Entrambe le norme hanno il comune fondamento nel dovere di buona fede, tuttavia la prevalenza degli interpreti ritiene che questo dovere non possa sopperire a quello di conoscere le norme imperative, sicch non potrebbe essere foriero di alcun risarcimento il comportamento di una parte che non abbia segnalato allaltra lesistenza di una norma imperativa, poich di questa ognuno deve essere edotto. Questo orientamento pacifico della giurisprudenza ha comportato un modesto impiego di questa norma, sostanzialmente limitata ai precedenti in cui, ferma la consapevolezza della

invalidit del contratto, la parte si sia indotta a concluderlo sulla base delle rassicurazioni date dallaltra, circa la possibilit di rimuovere la causa di invalidit. In definitiva possiamo affermare che soltanto quando una parte abbia usato il contratto per realizzare consapevolmente uno scopo vietato da una norma imperativa ed in questo suo progetto abbia coinvolto laltro contraente, questultimo pu richiedere un risarcimento poich il dolo supera lignoranza sullesistenza della norma imperativa.

5. Le tesi a confronto sulla natura della responsabilit

Le ragioni sulle quali si fonda la tesi aquiliana sono apparentemente ineccepibili: non pu esservi responsabilit contrattuale se un contratto non stato concluso poich una parte ha receduto nel corso delle trattative o nella sua formazione, oppure se questo pur essendo stato concluso, sia invalido per una causa conosciuta ad una parte ed ignorata incolpevolmente dallaltra. Si conclude poi che latipicit dellillecito civile retto dallart. 2043 c.c. non trova ostacoli nelle regole poste dagli artt. 1337 e 1338 c.c. perch proprio queste costituiscono una specificazione della clausola generale di ingiustizia. La critica svolta a questa concezione muove da una considerazione incontrovertibile: le obbligazioni non hanno fonte esclusiva nel contratto o nel fatto illecito, ma derivano anche da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle secondo lordinamento giuridico; linadempimento prima di ogni altra cosa, inadempimento dellobbligazione, pu esserlo anche del contratto ma non in via esclusiva poich lobbligazione non ha esclusiva fonte nel contratto. Il vizio nel ragionamento della giurisprudenza sta nellattribuire alla responsabilit contrattuale leffetto di reagire alla violazione di un obbligo contrattuale, mentre lart. 1218 c.c. prevede la responsabilit per inadempimento dellobbligazione. E su questo argomento che si fonda il ragionamento seguito da alcuni fautori della tesi contrattualistica. Sostengono questi che il dovere di osservare la buona fede nelle trattative o nella formazione del contratto di per s una obbligazione, secondo lart. 1173 c.c., pertanto la violazione importa un inadempimento le cui conseguenze sono quelle dellart. 1218 c.c. La tesi del tertium genus di responsabilit non pare condivisibile in quanto nella disciplina degli artt. 1337 e 1338 c.c. non vi alcun cenno ad una forma di responsabilit diversa da quelle codificate negli artt. 1218 e 2043 c.c.

6. Le asserite differenze sul piano della disciplina

E da condividere la tesi che ravvisa unidentit dellonere della prova che il soggetto leso deve assolvere tanto che si qualifichi contrattuale quanto che si qualifichi extracontrattuale la responsabilit precontrattuale. In entrambi i casi il danneggiato deve dimostrare che esisteva una trattativa in fase avanzata tale da ingenerare laffidamento circa la conclusione del contratto, sicch il recesso appaia contrario a buona fede. Secondo lart. 1338 c.c. il danneggiato deve dimostrare che si concluso un contratto invalido a causa di una reticenza della controparte su di una circostanza ignorata incolpevolmente. Se si accoglie la tesi contrattualistica, si dir che in questo modo si d la prova del rapporto dal quale derivato linadempimento al dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto: si d la prova dellobbligazione inadempiuta. Se si accoglie la tesi aquiliana si sosterr che cos si fornita la prova del fatto illecito consistente nella violazione del dovere di buona fede, che rientra nella clausola generale dellingiustizia.

Generalmente tutti gli interpreti convengono che il minore che abbia receduto dalla trattativa non possa essere chiamato a rispondere di alcunch, posto che la tutela dellincapace deve prevalere sul dovere di buona fede e sul conseguente affidamento ingenerato nellaltra parte; fatto salvo il caso del minore che abbia occultato la sua et con raggiri. A conclusioni analoghe a queste giungono anche coloro che catalogano extracontrattuale la responsabilit precontrattuale, seppure in applicazione dellart. 2046 c.c. [la violazione della buona fede precontrattuale viene quindi catalogata tra i fatti produttivi di responsabilit da inadempimento].

Capitolo II IL RISARCIMENTO DERIVANTE DA ALTRI FATTI FONTE DI OBBLIGAZIONE 1. L atto lecito dannoso: un fatto illecito o un altro fatto fonte di obbligazione?
La nozione di atto lecito dannoso, stata introdotta dai giuristi per spiegare vicende nelle quali, bench in apparenza il fatto produttivo dellevento lesivo non sia illecito, ugualmente dato il risarcimento. Per esempio lart. 924 c.c. prevede che il proprietario di sciami di api ha diritto di inseguirli sul fondo altrui, ma deve indennit per il danno cagionato al fondo. Il diritto di accesso al fondo altrui compete al proprietario ed anche al titolare di un diritto reale di godimento come lenfiteusi, luso, labitazione e lusufrutto; va esteso anche al possessore, ma non al semplice detentore o al possessore in nome altrui. Lobbligo di tollerare lingresso altrui nel fondo fa capo al proprietario ed a quanti siano titolari di una situazione di godimento del bene, derivante da un rapporto di naturale reale o personale.

2. Levento di danno come conseguenza di un fatto illecito tipico

E legittimo il comportamento del proprietario che recupera le cose proprie e gli animali nel fondo altrui, ma nel contempo illecito il medesimo comportamento, ed fonte di responsabilit civile, qualora quello stesso comportamento cagioni danno al vicino. Il danno cagionato da quella condotta, dunque, fonte di responsabilit perch costituisce un illecito. Spesso alla categoria dellatto lecito dannoso ricondotta anche limmissione intollerabile, ma giustificata dalle esigenze della produzione. Il proprietario che subisce limmissione non ha diritto di ottenere linibitoria, ma soltanto di ricevere un indennizzo pari alla perdita del valore commerciale del suo fondo, causata da quella immissione.

3. La tipizzazione non legittima la qualificazione autonoma dellatto lecito dannoso

Le figure di atto lecito dannoso sono tassativamente stabilite dalla legge ed in siffatte ipotesi la previsione di una indennit eccezionale posto che la regola il risarcimento integrale del danno; secondo altri sarebbe possibile costruire una figura generale da affiancare allillecito tradizionalmente inteso ma se si segue limpostazione di chi ha reso autonoma la figura dellatto lecito dannoso si dovrebbe escludere la responsabilit in mancanza di una norma che preveda lobbligo di corrispondere lindennizzo. Al verificarsi di un danno lesivo di un interesse diverso e non disciplinato dalla norma, dovr ammettersi il risarcimento integrale, perci tutti i casi definiti come atto o fatto lecito dannoso, quando il loro esercizio sia causa di un pregiudizio economico, costituiscono comuni fatti illeciti, rispetto ai quali talvolta previsto un risarcimento di importo pi limitato, con la previsione di un indennizzo.

4. Il contatto sociale come fonte dellobbligazione risarcitoria

La responsabilit da fatto illecito ha un contenuto risarcitorio poich lillecito ha causato un danno ingiusto, mentre la responsabilit da contatto sociale ha un contenuto risarcitorio, poich stata inadempiuta lobbligazione, la prestazione che nata dal contatto sociale.

4.1 Casistica
Nel 1999 i giudici hanno deciso che la responsabilit del medico dipendente ospedaliero nei confronti del paziente deve qualificarsi contrattuale in virt di un rapporto contrattuale originatosi dal contatto sociale. Il paziente danneggiato deve limitarsi a provare lesistenza del contratto e linsorgenza o laggravamento della patologia ed allegare linadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare che tale inadempimento non vi stato o che pur esistendo non stato rilevante. Ancora nel 1999 si deciso che le norme dettate per gli amministratori di una societ di capitali sono applicabili anche agli amministratori di fatto, che non presentano quindi una valida investitura, sulla base delle funzioni concretamente esercitate; perci la responsabilit degli amministratori di fatto si fonda sul contatto sociale creato dal ruolo ricoperto da chi si comportato come se fosse il vero gestore della societ. Inoltre al contatto sociale si fa cenno per spiegare losservanza dei doveri cui tenuto lavvocato nei rapporti con chi entrato in contatto con lui, pur in mancanza di un vero e proprio incarico professionale.

4.2

Segue: la natura dellazione dei creditori sociali (art. 2395 c.c.), dei soci e dei terzi (art. 2395 c.c.) tra contratto sociale, fatto illecito e contatto sociale.

Secondo lart. 2394 c.c. 1 comma, gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. Il diritto fatto valere dai creditori sociali un diritto proprio; si pu inoltre ipotizzare che fra amministratori e creditori si crei un contatto sociale da cui far scaturire la fonte della responsabilit degli amministratori nellinadempimento allobbligazione cos sorta; se gli

amministratori sono tenuti al dovere di conservare lintegrit del patrimonio sociale, da questo dovere nasce affidamento dei terzi che, una volta deluso, pu costituire inadempimento allobbligazione sorta da risarcire. La prescrizione quinquennale.

5. La ratio della responsabilit da contatto sociale

Lobbligazione pu dunque nascere anche dal contatto sociale. Il termine di prescrizione, in mancanza di ogni altra regola, decennale; inoltre una volta provata lobbligazione il creditore deve soltanto allegare linadempimento, mentre il debitore potr dimostrare di aver adempiuto o che linadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

6. Lindennizzo dovuto dalla PA per la revoca del provvedimento amministrativo

Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato da parte dellorgano che lo ha emanato o da altro organo previsto della legge. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo. Se la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali lindennizzo parametrato al solo danno emergente. Inoltre il codice dei contratti pubblici prevede che divenuta efficace laggiudicazione definitiva , la stipulazione del contratto di appalto o di concessione, ha luogo entro il termine di 60 giorni, salvo altra previsione; se la stipulazione non avviene nel termine fissato, laggiudicatario pu mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. Allaggiudicatario non spetta alcun indennizzo salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate e,se intervenuta la consegna dei lavori in via durgenza, avr diritto anche al rimborso delle spese sostenute per lesecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, comprese quelle per opere provvisionali. Si tratta di due norme che consentono alla p.a. di revocare o ripensare alle conseguenze della propria attivit giuridica, per meglio realizzare linteresse pubblico.