BIENES - Boetsch

BIENE
CRISTIAN BOETSCH GILLET SEGUNDO SEMESTRE ANO 2009
Facultad de Derecho UC
Segundo Semestre 2009
BIENES
Cristian Boetsch Gillet
Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes: 1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Juridica de Chile, Sexta Edicion, 2001. 2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminary General, Tomo II, Editorial Juridica de Chile, Primera Edicion, 1998. 3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chilenoy Comparado, Tomos VI, VII, VIII y IX, 1930. 4. ORREGO ACUNA, Juan Andres, Apuntes. 5. PENAILILLO AREVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Juridica de Chile, Primera Edicion, 2007. 6. RODRIGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones lnutiles en la Legislacion Chilena, Editorial Juridica de Chile, Segunda Edicion, 2010. 7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Juridica ConoSur, 1998. 8. VIAL DEL RIO, Victor, La Tradicion y la Prescripcion Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, Segunda Edicion, Ediciones Universidad Catolica de Chile, 2003. TEMARIO I. CONCEPTOS GENERALES
1. 2. 3. Introduccio n. Cosa y bien. Regulacion .
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Cristian Boetsch Gillet II. CLASIFICACIONES
BIENES CORPORALES E INCORPORALES Concepto. Criticas a esta clasificacion. Importancia y aplicacion practica de esta clasificacion. 4. Bienes incorporales. 4.1 Consideracion preliminar. 4.2 Los Derechos Reales. (i) Concepto. (ii) Elementos del derecho real. (iii) Clases. (iv) Reserva legal en la creacion de derechos reales. 4.3 Derechos personales. (i) Concepto (ii) Elementos del derecho personal. (iii) Caracter ilimitado de los derechos personales. 4.4 paralelo entre los derechos reales y personales. 4.5 Las Acciones. 5. Bienes Corporales
1. 2. 3.
II.2
BIENES MUEBLES E INMUEBLES 1. Conceptos generales. 2. Importancia de la clasificacion. 3. Bienes (corporales) muebles. 3.1 Concepto. 3.2 Clasificacion. (i) Muebles por naturaleza (ii) Muebles por anticipacion. 3.3 Reglas de interpretacion relativas a los bienes muebles. 4. Bienes (corporales) inmuebles. 4.1 Concepto. 4.2 Clasificacion. (i) Inmuebles por naturaleza. (ii) Inmuebles por adherencia (iii) Inmuebles por destinacion 5. Bienes incorporales (derechos) muebles e inmuebles. 11.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES 1. Conceptos generales.
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2.
3.
Clases de consumibilidad. 2.1 Desde un punto de vista objetivo. 2.2 Desde un punto de vista subjetivo. Bienes deteriorables y corruptibles.
11.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES 1. Concepto. 2. Fungibilidad objetiva y subjetiva. 3. Consumibilidad y fungibilidad. 4. Cosas genericas y fungibilidad. 5. Importancia de esta clasificacion, 11.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS 1. Conceptos. 2. Factores para determinar lo principal y lo accesorio. 3. importancia de la clasificacion. 11.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 1. Concepto. 2. Divisibilidad de los derechos. 11.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES 1. Conceptos. 2. Las universalidades. 2.1 Universalidades de hecho (universitas facti). 2.2 Universalidades de derecho (universitas juris). 2.3 Diferencias.
11.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS 11.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES 1. Conceptos 2. Clasificacion de los bienes incomerciables.
11.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES 1. Conceptos. 2. Clasificaciones de los bienes apropiables. 2.1 Bienes apropiados e inapropiados. 2.2 Bienes susceptibles de apropiacion por los particulares y no susceptibles de apropiacion por los particulares.
1. 2.
BIENES PRIVADOS Y PUBLICOS (O NACIONALES) Bienes privados. Bienes publicos o nacionales. 2.1 Bienes nacionales de uso publico (i) Concepto. (ii) Caracteristicas. (iii) Desafectacion de los bienes nacionales de uso publico.
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2.2
(iv) Clasificacion de los bienes nacionales de uso publico. Bienes fiscales.
III. EL DERECHO DE PROPIEDAD

EL DOMINIO Consideraciones preliminares. Concepto legal del dominio. Bases constitucionales del dominio. Caracteres. 4.1 Derecho real. 4.2 Absoluto. 4.3 Exclusivo. 4.4 Perpetuo. 5. Facultades (o atributos). 5.1 La facultad de uso. 5.2 La facultad de goce. 5.3 La facultad de disposicion 6. Estipulaciones Limitativas De La Facultad De Disposicion 7. Clasificaciones del derecho de propiedad. 8. Aspectos pasivos del derecho de propiedad. 8.1 Las obligaciones reales. 8.2 Las cargas reales. 8.3 Responsabilidad por la propiedad. 8. La extincion del dominio. 8.1 Modos de extincion absolutos. 8.2 Modos de extincion relativos.
1. 2. 3. 4.
III.2 LA COPROPIEDAD 1. Terminologia. 2. Naturaleza juridica. 2.1 Doctrina Romana. 2.2 Doctrina Germanica. 3. La comunidad en el codigo civil chileno. 3.1 Naturaleza juridica de la comunidad. 3.2 Regulacion. 3.3 Administracion de la cosa comun. 4. Fuentes de la indivision. 5. Clases de indivision. 5.1 Segun el objeto sobre el que recae. 5.2 segun su origen. 5.3 segun su duracion. 6. La cuota. 7. La coposesion. 8. La copropiedad inmobiliaria.
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9.
Extincion de la comunidad.
IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1 ASPECTOS GENERALES 1. sistemas de adquisicion del dominio. 1.1 Sistema de la Dualidad Titulo-Modo. 1.2 sistema Consensual. 1.3 sistema del Codigo Civil Chileno. Reserva legal y enumeracion. Clasificaciones. 3.1 originarios y derivativos. 3.2 A titulo universal y a titulo singular. 3.3 por acto entre vivos y por causa de muerte. 3.4 A titulo gratuito y a titulo oneroso. Ambito de aplicacion. se puede adquirir por un solo modo. La exigencia del titulo en todos los modos de adquirir. IV.2 LA OCUPACION
2. 3.
4. 5. 6.
1. 2. 3.
4.
Concepto. Elementos. Requisitos. a) Que la cosa aprehendida carezca de dueno. b) La adquisicion no este prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. c) Aprehension material de la cosa con intencion de adquirirla. Reglas particulares. 4.1 Ocupacion de cosas animadas. 4.2 Ocupacion de cosas inanimadas. 4.2.1 Invencion o hallazgo (art. 624). 4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625). 4.2.3 La captura belica (arts. 640 a 642). 4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies naufragas. IV.3 LA ACCESION
1. 2. 3. 4.
Concepto. Clases de accesion. Naturaleza juridica. Accesion discreta o de frutos.
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5.
Concepto. Frutos y productos. Clases de frutos. (i) Frutos Naturales. (ii) Frutos Civiles. 4.4 El dominio de los frutos. Accesion continua. 5.1 Accesion de inmueble a inmueble. (i) Aluvion (ii) Avulsion (iii) Mutacion del alveo de un rio o cambio de cauce de un rio (iv) Formacion de nueva isla 5.2 Accesion de mueble a mueble. (i) Adjuncion. (ii) Especificacion. (iii) Mezcla. (iv) Reglas comunes 5.3 Accesion de mueble a inmueble. (i) Conceptos generales. (ii) Presupuestos para que opere. (iii) Efectos, producida la incorporacion o el arraigo. (iv) Indemnizaciones al dueno de los materiales, plantas o semillas.
4.1 4.2 4.3
IV.4 LA TRADICION A. DESCRIPCION GENERAL 1. Concepto. 2. Caracteres. 2.1 Es un modo de adquirir derivativo. 2.2 Es una convencion. 2.3 Es consecuencia de un titulo. 2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a titulo singular. 2.5 sirve de justo titulo para prescribir. 3. Aplicacion. 4. Entrega y tradicion. B. REQUISITOS. 1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente. 1.1 Facultad y capacidad de las partes. (i) El Tradente. (ii) El Adquirente. 1.2 Tradicion y Pago. 2. Consentimiento de ambas partes. 2.1 Aspectos generales. 2.2 Reglas sobre el error.
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3.
4.
Tradicion por representantes. Consentimiento en las ventas forzadas. Titulo traslaticio de dominio. 3.1 Concepto. 3.2 El titulo deber ser valido. 3.3 El conflicto teorico con la nocion de contrato real. Entrega.
2.3 2.4
C. EFECTOS 1. Efectos de la tradicion, cuando el tradente es dueno de la cosa que entrega. 2. Efectos de la tradicion, cuando el tradente no es dueno pero tiene otros derechos. 3. Efectos de la tradicion, cuando el tradente no es dueno. 4. Efectos particulares. 4.1 Retroactividad. 4.2 Epoca para exigir la tradicion. 4.3 Tradicion sujeta a modalidades. D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICION D.1 TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES 1. Aspectos generales. 2. Tradicion real. 3. Tradicion ficta o simbolica. 4. Principio que rige las diversas tradiciones fictas. 5. prueba de la tradicion. 6. Tradicion de muebles por anticipacion. 7. Taxatividad de las formas fictas. 8. valor comparativo. 9. Tradicion de muebles registrables. D.2 TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES 1. introduccion. 2. Aspectos generales del sistema registral. 2.1 Fundamentos del sistema registral. 2.2 Tipos de registros. 2.3 inscripciones o Transcripciones. 2.4 Legalidad registral. 3. El sistema registral chileno. 3.1 El Registro Conservatorio de Bienes Raices. 3.2 Titulos que deben inscribirse y titulos que pueden inscribirse. 3.3 Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad. 3.4 obligacion de inscribir y causales de negativa. 3.5 plazo para inscribir. 3.6 inscripcion por avisos.
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inscripcion de titulos anteriores a la vigencia del Reglamento. 3.8 Confeccion y contenido de las inscripciones. 3.9 subinscripciones. 3.10 Cancelaciones. 3.11 Reinscripciones. 3.12 Sancion por defectos de la inscripcion. 3.13 Saneamiento de titulos. 4. Tradicion de derechos reales sobre inmuebles. 5. Tradicion de cuotas. 6. inscripciones a que da lugar la sucesion por causa de muerte. 6.1 El art. 688 del Codigo Civil. 6.2 Sancion por infraccion al art. 688 del Codigo Civil. 7. La inscripcion en la prescripcion. D.3 LA TRADICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA 1. Momento a partir del cual es posible realizarla. 2. Forma de efectuar la tradicion del derecho de herencia. 3. Forma de efectuar la tradicion del derecho a un legado. 4. El art. 688 y tradicion de los derechos de herencia y legado 4.1 En cuanto a la herencia. 4.2 En cuanto al legado. D.4 TRADICION DE LOS DERECHOS PERSONALES 1. Tradicion de creditos personales. 2. Tradicion de derechos litigiosos.
3.7
IV.5 LA PRESCRIPCION A. LA POSESION A.1 ASPECTOS GENERALES 1. introduccion. 2. Definicion y elementos. (i) La tenencia (corpus) (ii) El animo de dueno (animus) 3. Naturaleza juridica. 4. La posesion en su relacion con el dominio. 5. Mera tenencia. 6. ventajas. 7. Cosas susceptibles de posesion. 8. Cosas no susceptibles de posesion. A.2 CLASES DE POSESION.
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1.
2.
3.
posesion regular. 1.1 Concepto. 1.2 Elementos. 1.2.1 Justo Titulo. 1.2.2 Buena Fe 1.2.3 Tradicion 1.3 ventajas de la posesion regular posesion irregular. 2.1 Concepto. 2.2 paralelo entre la posesion regular e irregular posesiones viciosas. 3.1 Clases. (i) posesion violenta. (ii) posesion clandestina. 3.2 Utilidad de la posesion viciosa.
A.3 LA MERA TENENCIA 1. Concepto. 2. Fuentes de la mera tenencia. 3. Caracteristicas de la mera tenencia. 3.1 Es absoluta. 3.2 Es perpetua 3.3 Es inmutable o indeleble. A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACION E INTERVERSION DE LA POSESION 1. Transmision y transferencia de la posesion. 1.1 Transmision de la posesion. 1.2 Transferencia de la posesion. 2. Agregacion de la posesion. 2.1 Concepto. 2.2 posesiones contiguas. 3. La interversion de la posesion. 3.1 Concepto. 3.2 Mutacion de la mera tenencia en posesion. 3.3 Transformacion del poseedor en mero tenedor. A.5 ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION 1. observaciones generales. 1.1 Capacidad para adquirir la posesion. 1.2 Adquisicion de la posesion por intermedio de otro. 2. principio basico de la adquisicion de la posesion. 3. Adquisicion, conservacion y perdida de la posesion de bienes muebles. 3.1 Adquisicion. 3.2 Conservacion. 3.3 Perdida. 4. Adquisicion, conservacion y perdida de la posesion de bienes inmuebles. 4.1 Adquisicion, conservacion y perdida de la posesion de bienes inmuebles no inscritos
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4.2
Adquisicion, conservacion y perdida de la posesion de bienes inmuebles inscritos 4.3 El fondo de la controversia. A.6 PRUEBA DE LA POSESION B. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA 1. Nociones generales. 2. Reglas comunes a toda prescripcion. 2.1 Debe ser alegada (Art. 2493). 2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494). 3.1 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497). 4. Caracteristicas de la prescripcion adquisitiva. 4.1 Es un modo de adquirir originario. 4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse. 4.3 Es un modo de adquirir a titulo singular. 4.4 Es un modo de adquirir a titulo gratuito y por acto entre vivos. 5. Elementos. 5.1 Cosa susceptible de prescripcion. 5.2 Posesion. 5.3 Plazo. 6. Interrupcion de la prescripcion. 6.1 Concepto y clases. 6.2 Efectos. 7. suspension de la prescripcion. 7.1 Concepto. 7.2 Fundamento y causales de suspension. 7.3 suspension entre conyuges. 7.4 Ambito de aplicacion. 8. Clases de prescripcion adquisitiva. 8.1 prescripcion adquisitiva ordinaria. 8.2 prescripcion adquisitiva extraordinaria. 9. prescripcion adquisitiva de otros derechos reales. 10. La adquisicion del dominio por la prescripcion. 11. Efecto liberatorio. 12. La sentencia. 13. Prescripcion contra titulo inscrito.
V. DERECHOS REALES LIMITADOS

V.1
1. 2. 3.
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Definicion y origen. Constitucion del fideicomiso. Elementos.
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4.
5. V.2
Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. 3.2 Concurrencia de tres personas. 3.3 Existencia de una condicion. Efectos del fideicomiso. 4.1 Derechos y obligaciones del fiduciario. 4.2 Derechos y obligaciones del fideicomisario. Extincion del fideicomiso. EL USUFRUCTO Concepto. Caracteristicas. 2.1 Es un derecho real. 2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena. 2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. 2.4 Es temporal. 2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte. 2.6 En principio, es divisible. Elementos. 3.1 Bien susceptible de usufructo. 3.2 Concurrencia de tres sujetos. 3.3 El plazo. Constitucion. 4.1 Por ley. 4.2 Por voluntad del propietario. 4.3 Por prescripcion. 4.4 Por sentencia judicial. Efectos. 5.1 Derechos del usufructuario. 5.2 Obligaciones del usufructuario. 5.3 Derechos del nudo propietario. 5.4 Obligaciones del nudo propietario. Extincion. USO Y HABITACION Concepto. Principales aspectos. LAS SERVIDUMBRES Concepto. Elementos. 2.1 Dos predios de distinto dueno. 2.2 Un gravamen. Caracteristicas. Clasificacion. 4.1 Segun su origen 4.2 Segun sus senales de existencia
3.1
1. 2.
3.
4.
5.
6. V.3
1. 2. 1. 2. 3. 4.
V.4
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5. 6.
segun su ejercicio segun su objeto o caracter Ejercicio del derecho de servidumbre. Clases de servidumbres segun su origen. 6.1 servidumbres Naturales. 6.2 servidumbres Legales. a) servidumbre de utilidad publica. b) servidumbre de utilidad privada. b.1) Demarcacion. b.2) Cerramiento. b.3) Medianeria. b.4) servidumbre Transito de . b.5) servidumbre acueduc de to. b.6) servidumbre Luz. de b.7) servidumbre Vista. de 6.3
4.3 4.4
a) b) c)
servidumbres Voluntarias. Por titulo. Por sentencia judicial Por prescripcion.
7. 8.
d) Por destinacion del padre de familia. Derechos y obligaciones de los duenos de los predios. Extincion de las servidumbres.
VI. ACCIONES PROTECTORAS

VI.1
1. 2.
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCION Medidas generales de proteccion del dominio. Medidas de proteccion en el derecho privado.
VI.2 ACCION REIVINDICATORIA 1. Concepto. 2. Requisitos. 2.1 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. 2.2 Que el reivindicante sea dueno de la cosa. 2.3 Que el reivindicante este privado de su posesion de la cosa. 3. Contra quien se dirige la accion. 3.1 Regla general. 3.2 Excepciones. 3.3 Utilidad de una accion general restitutoria.
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4. 5. 6.
Extincion por prescripcion. Medidas precautorias. Prestaciones mutuas. 6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante. 6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
VI.3 ACCIONES POSESORIAS A. ASPECTOS GENERALES 1. Concepto. 2. Caracteristicas. 3. Diferencias con la accion reivindicatoria. 4. Requisitos. 4.1 ser poseedor. 4.2 objeto susceptible de accion posesoria. 4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno. 5. Prueba. 5.1 Prueba de la posesion. 5.2 Prueba de la turbacion o privacion de la posesion. B. ANALISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS 1. Querella de amparo. 2. Querella de restitucion. 3. Querella de restablecimiento. 4. otras acciones. 4.1 Reglas comunes. 4.2 Denuncia de obra nueva. 4.3 Denuncia de obra ruinosa. 4.4 Accion popular (arts. 948 a 950). 4.5 Prescripcion de las acciones posesorias especiales: articulo 950.
I. CONCEPTOS GENERALES
1. INTRODUCCIQN.
El Derecho de Bienes (tambien denominado "Derecho de Cosas" y/o "Derechos Reales") tiene por objeto el estudio y analisis de las normas juridicas que regulan los a los objetos, focalizandose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la proteccion que a ese poder adquirido se confiere.
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Si bien pueden versar sobre un mismo hecho juridico, resulta conveniente distinguir el campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccion de las necesidades de los individuos, la materia juridica de los Derechos Reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos. 2. COSA Y BIEN.
En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos "cosa y bien", cuestion que no resuelve el Codigo Civil, dando asi lugar a innumerables interpretaciones. Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, juridicamente hablando, "cosa" es todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo aquello si bien no tienen una representacion exterior ni pueden percibirse con los sentidos, pero si con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha senalado que "cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones juridicas" (Rozas). Se agrega que las caracteristicas de la nocion juridica de cosa serian las siguientes: (a) debe ser extrana al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia juridica, lo que significa tener la posibilidad de ser objeto de relaciones juridicas; (c) la nocion de cosa es independiente de la nocion de apropiabilidadpor un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar opoderproporcionar una utilidad al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor economico o patrimonial, como el nombre o el domicilio. Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto "bien" a aquellas cosas que efectivamente presentan un interes o utilidad a un sujeto1. Cabe hacer presente que el Codigo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a senalar en que consisten. En razon de lo anterior, para algunos autores la relacion entre cosa y bien es de genero a especie. Para otros, mientras la nocion de cosa es de caracter objetiva, la de bien es subjetiva. En todo caso, la distincion que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en
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una misma cosa (vgr. un mismo predio cosa puede ser objeto de diversos derechos reales bienes con distintas utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.). sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento juridico emplea indistintamente estos conceptos, lo mismo se hara en este estudio, a menos que se indique lo contrario. 3. REGULACIQN.
siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones, en Chile la regulacion base se encuentra en la Constitucion Politica, en particular en el articulo 19 Ns 21 a 25 (destcandose los Ns 23 y 24). El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Codigo Civil, denominado "De los Bienes, y de su Dominio, Posesion, Uso y Goce". Pero tambien regulan la materia muchas otras normas juridicas que se encuentran en el mismo Codigo y en leyes (y reglamentos) especiales.
Ml de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a
En este sentido, ALESSANDRI senala: "la etimologia de lapalabra bienes delata el caracter
su vez deriva del verbo beare, el cual significa hacer feli%. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener."
II. CLASIFICACIONES
Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a diversas clasificaciones basadas en multiples criterios. Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizaran las clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor interes e importancia practica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Codigo Civil.
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BIENES CORPORALES 1.
CONCEPTO.
E INCORPORALES
Esta clasificacion se encuentra expresamente reconocida en el Codigo Civil, y con ella da inicio al Libro II el art. 565, que dispone: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los creditos, y las servidumbres activas". Tal disposicion debe ser complementada por el art. 576, que establece que "Las cosas incorporales son derechos reales o personales"; y por el art. 583, que senala: "Sobre las cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad. Asi, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo". Adicionalmente, esta clasificacion se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 N 24 de la Constitucion Politica.
2.
CRITICAS A ESTA CLASIFICACION.
La doctrina suele indicar que la clasificacion en estudio consagra la denominada "cosificacion de los derechos", esto es, el entendimiento que un derecho esta en el mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error. En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificacion principalmente porque se refiere a que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relacion vertical) y entonces no es procedente pretender luego que estos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relacion horizontal) con lo cual, ademas, se posibilita la situacion de derechos sobre derechos. Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se puede considerar el derecho de propiedad, ya que este tradicionalmente se identifica con la cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa crearia una cadena infinita e inutil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de propiedad sobre un automovil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de
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propiedad; sobre este ultimo se tiene tambien un derecho de propiedad; y asi hasta el infinito). Si bien esta ultima critica es atendible, lo cierto es que el Codigo Civil si reconoce la "propiedad sobre el derecho de propiedad", pues el art. 577 menciona entre los derechos reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad. 3. IMPORTANCIA Y CLASIFICACION. APLICACION PRACTICA DE ESTA
Sin perjuicio de las criticas a la clasificacion en analisis, lo cierto es que para muchos autores la misma presenta, en primer termino, una gran importancia, atendido que la ley atenderia a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera como se puede disponer de ellos. Mas relevante aun, lo cierto es que en Chile la clasificacion entre bienes corporales e incorporales ha tenido, a partir de los anos '60, una gran aplicacion practica a lo menos en dos ambitos: a) primero, en la proteccion de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a traves de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicara incluso a situaciones ya producidas (vgr., y como efectivamente ocurrio en Chile, una nueva ley extendio la duracion minima de los arrendamientos de predios rusticos, indicando en su normativa transitoria que se aplicaria a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la restitucion de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucion exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaracion de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional. b) En la proteccion de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privacion, perturbacion o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccion (art. 20 CPR); y cuando observa que ese derecho no esta directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educacion del art. 19 N 10 CPR), propone que, en todo caso, es dueno de ese derecho y, al agredirsele, se le esta agrediendo su derecho de propiedad, que si es uno de los que estan protegidos por ese recurso.
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4. 4.1
BIENES INCORPORALES. Consideration preliminar.
Si bien el art. 576 las cosas incorporales "son derechos reales o personales", lo cierto es que tambien existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente poseen una regulacion y proteccion, por ejemplo el espacio aereo, las energias, las obras del ingenio, etc. sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizaran principalmente los derechos reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atencion e importancia en el Codigo Civil. 4.2 (i) Los Derechos Reales. Concepto.
Por definicion legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Se concibe como una relacion persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "poder" o "senorio" que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se esta en presencia del derecho real maximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demas derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede tambien ser varias (como en la copropiedad). (ii) Elementos del derecho real. Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales estan compuestos por dos elementos: a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o parcial. b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de caracter corporal o incorporal. se suele senalar que la cosa siempre debe ser determinada individual o especificamente, porque como decia Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesion, que es necesariamente concreto y que solo puede existir tratandose de una cosa determinada.
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sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no solo existen estos dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relacion entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones juridicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacion pueda recaer sobre una cosa. Por ello, este autor indica que existiria, como tercer elemento, un sujeto pasivo del derecho real, que en este caso seria "todo el mundo" (obligacion pasivamente universal), y su obligacion (deuda) consistiria en abstenerse de todo lo que podria perturbar el ejercicio de ese derecho. (iii) Clases.
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y garantia. Los derechos reales de goce permiten la utilizacion directa de la cosa (uso, percepcion de frutos). El primero de ellos, el mas completo, es el dominio; junto a el estan otros derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre). Por su parte, los derechos reales de garantia permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacion para obtener con el producto una prestacion incumplida (prenda, hipoteca). sin perjuicio de la clasificacion anterior, y considerando el particular contenido del dominio, puede observarse tambien que por un lado se encuentra este, y por otro los demas derechos reales, que se han denominado "derechos reales en cosa ajena" o "derechos reales limitados". (iv) Reserva legal en la creacion de derechos reales. Como se vera mas adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, solo los puede establecer la ley. Los Codigos Civiles generalmente efectuan una enumeracion de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro Codigo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que "son derechos reales" : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitacion; (6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.
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En todo caso, tal enumeracion no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros derechos reales. Asi ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben senalarse, ademas, los denominados "derechos reales administrativos" que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario, etc.). Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razon mas frecuentemente mencionada es el caracter de orden publico que tienen las normas sobre organizacion de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicacion a la voluntad de los particulares. En relacion a lo anterior, conviene precisar que lo recien expuesto no se opone al hecho que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales concretos. Asi, para que se configure un usufructo sera necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura juridica, esta previamente disenado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podrian elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales. 4.3 Derechos personales.
(i) Concepto Por definicion legal, los derechos personales o creditos como aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicion de la ley, han contraido las obligaciones correlativas (art. 578). Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o credito y obligacion son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y credito, que significan lo mismo, surgen de considerar que la relacion de obligacion faculta a una de las partes para reclamar de la otra la prestacion debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho personal o credito. En cambio, las palabras obligacion o deuda emanan del hecho de que en la relacion de obligacion una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una determinada prestacion. La ley utiliza la palabra obligacion en sentido amplio, esto es, de relacion de obligacion que comprende el aspecto activo el credito- y el aspecto pasivo la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.
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En otras palabras, no puede concebirse un credito sin deuda de modo que, en definitiva, se hablara de derecho personal o de obligacion, segun la relacion entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un credito) o del deudor (obligado en esa relacion). Asi lo deja en evidencia el articulo 578 al definir el derecho personal o credito. (ii) Elementos del derecho personal.
Los elementos del derecho personal - obligacion son: a) Los sujetos de la obligacion, tanto activo (acreedor) como pasivo
(deudor). b) El objeto del credito, que es la prestacion a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que este asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del articulo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. c) Un vinculo juridico, lo que significa que nos encontramos ante una relacion protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacion y otros deberes, como los morales. (iii) Caracter ilimitado de los derechos personales.
A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomia de la voluntad, los derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden publico y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como relaciones juridicas puedan crearse. 4.4 Paralelo entre los derechos reales y personales.
La doctrina clasica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias: a) En los derechos reales existe una relacion directa de persona a cosa. En cambio, en los personales, la relacion es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor. b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder juridico inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) solo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relacion directa entre el titular del derecho y la cosa en
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que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de "jure in re", derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente porque en el no existe una relacion directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo juridico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del credito tiene una relacion indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de "jure ad rem", derecho a la cosa. c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la concurrencia de un titulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales, basta el titulo. d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde una accion persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos porque solo se pueden exigir del deudor. e) En lo que se refiere a su contravencion, los derechos reales pueden ser violados por cualquiera, no asi los personales, que solo pueden serlo por el deudor. f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones personales, en cuya virtud el titular del credito puede reclamar al deudor el cumplimiento de la prestacion debida. Por ende, si la obligacion consiste en dar una cosa, y esta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitucion de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, debera ejercer otra clase de acciones contra el deudor (de indemnizacion de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.). g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales solo los puede crear la ley ("numero clausui"'), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacion totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonomia de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin mas limitacion que la ley, el orden publico o la moral (" "numero apertus"). De lo anterior se sigue que el numero de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que los que la ley determina; en cambio, el numero de derechos personales es ilimitado, por lo que hay tantos derechos personales como relaciones juridicas puedan crearse 4.5 Las Acciones.
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Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Codigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y 578). Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele senalar que la accion es el derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el termino accion tiene a lo menos tres acepciones: (a) como sinonimo de derecho (en este sentido se senala que "el demandante carece de accion"); (b) como sinonimo de pretension de que se tiene un derecho valido (en este sentido se senala que "la accion es fundada o infundada"); y (c) como la facultad de provoca la actividad'jurisdictional, esto es el poder juridico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los organos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccion de una pretension. Teniendo en cuenta lo anterior, la accion real es aquella que tutela un derecho real, y por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal derecho. Por su parte, la accion personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende solo puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contraido la obligacion correlativa.
5.
BIENES CORPORALES
Como se indico, el articulo 565 del Codigo Civil indica que los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa o un libro. Acto seguido, el articulo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, clasificacion que se analizara en el siguiente apartado. sin perjuicio de lo anterior, el Codigo tambien aplica a los derechos y acciones la clasificacion de los bienes corporales en muebles e inmuebles segun lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).
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II.2 BIENES MUEBLES 1.

CONCEPTOS GENERALES. E INMUEBLES
En terminos generales, esta clasificacion se fundamenta la "fijeza", esto es en la posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; por su parte, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningun riesgo para su sustancia. sin embargo, y como se vera mas adelante, la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Si bien el art. 566 indica que "las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles", hemos indicado que esta clasificacion es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (art. 580). Lo que sigue esta referido fundamentalmente a los corporales. Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacion foe paulatinamente adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la mas importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol economico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias. Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo, constituian el bien economico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccion, recogida en las codificaciones. El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la produccion de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles. 2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION.
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En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la mayoria de las cuales constituyan proteccion para los inmuebles: a) La compraventa de bienes raices es solemne, requiere escritura publica, mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801); b) La tradicion de los inmuebles se efectua por la inscripcion del titulo en el Registro del Conservador de Bienes Raices (art. 686); la de los muebles se efectua por la entrega material o simbolica (art. 684); c) Para ganar por prescription adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508); d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesion por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratandose de muebles (art. 688); e) En las reglas de la sociedad conjugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los conyuges adquieren durante el matrimonio a titulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo conyuge, en tanto que los muebles que los conyuges aportan o adquieren a cualquier titulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.); f) La accion rescisoria por lesion enorme procede solo en la venta o permuta de inmuebles (art. 1891); g) La enajenacion de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere ademas publica subasta (arts. 254, 393 y 394); h) Tratandose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segun la garantia sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407); i) La competencia de los tribunales es distinta segun sea mueble o inmueble la accion intentada (arts. 135 y 138 del Codigo Organico de Tribunales). 3. 3.1 BIENES (CORPORALES) MUEBLES. Concepto.
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Los define el art. 567 de la siguiente forma: "Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose ellas a si mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas". 3.2 Clasificacion.
A su vez, los bienes muebles se subclasifican en: (i) Muebles por naturaleza
son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a otro, y a ellas se refiere la definicion del art. 567. La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en semovientes y cosas inanimadas. son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro moviendose por si mismas, como los animales. Por su parte, son cosas inanimadas las que solo se mueven por una fuerza externa. (ii) Muebles por anticipacion.
Los consagra el art. 571, que establece que "Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los arboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacion, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueno. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Con esta disposicion, puede decirse que los muebles por anticipacion son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacion que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueno, se reputan muebles antes de su separacion del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de estos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahi, por ej. la disposicion del art. 1801, inc. 3). 3.3 Reglas de interpretation relativas a los bienes muebles.
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Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Codigo Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretacion de dicho termino. (i) El articulo 574 establece en su inciso primero que "Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresion bienes muebles sin otra calificacion, se comprendera en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segun el articulo 567", esto es, los muebles por naturaleza. Por su parte, el inciso segundo de dicha disposicion senala que "En los muebles de una casa no se comprendera el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientificas o artisticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerias o sus arreos, los granos, caldos, mercancias, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, "ajuar" es el "conjunto de muebles, enseres y ropas de uso comun en la casa". (ii) Por su parte, el articulo 1121 indica en su inciso 1 que "Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderan comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del articulo 574, sino solo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella". En sintesis: (a) el termino "mueble", sin ningun calificativo, se refiere a los muebles por naturaleza; y (b) los "muebles de una casa" son los que forman su ajuar. 4. 4.1 BIENES (CORPORALES) INMUEBLES. Concepto.
Los define el art. 568 de la siguiente forma: '"Inmuebles o fincas o bienes rakes son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundoi"
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BIENES
4.2
Clasificacion.
Debido a que el legislador considera juridicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincion: (i) Inmuebles por naturaleza.
Corresponden al contenido de la disposicion referida, esto es, cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.). Como observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las unicas cosas cuya movilizacion no se concibe considerando su ser. En este punto cabe agregar que existen una serie de terminos que aluden a inmuebles por naturaleza, pero desde distintas perspectivas. Asi, se senala que La palabra casa en general alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no este destinado a la habitacion hogarena, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccion destinada a la vivienda, que se levante en un predio rustico. Heredad es una porcion de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueno. Con esta expresion se designa a los predios rusticos. Tambien emplea el Codigo la expresion finca, referida tanto a predios urbanos como rusticos, aunque en su acepcion natural, alude mas bien a los ultimos. En nuestro ordenamiento juridico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble "rustico" e inmueble "urbano" (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL numero 993). La distincion entre predio rustico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios solo se aplican a la venta de predios rusticos (articulo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rusticos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993, respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivision de un predio urbano, la aprobacion por la respectiva Direccion de Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolucion, autorizara ademas para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raices competente; en cambio, tratandose de los predios rusticos, el Decreto Ley numero 3.516 solo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes Raices, previa certificacion hecha por el Servicio Agricola y
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Ganadero, acerca de que la subdivision se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rusticos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorizacion de esta, si se exceden los plazos consignados los articulos 1749, 1754 y 1756; (V) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (articulos 255 y 407). (ii) Inmuebles por adherencia
Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como los arboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los arboles y las plantas que adhieren al suelo por sus raices, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (articulos 568 y 569). Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los arboles, mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segun de ha dicho, aun antes de su separacion, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueno (muebles por anticipacion). Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con el un solo todo; tambien las lineas telegraficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo. De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una incorporacion estable, intima y fija y no una mera adherencia exterior. se debe notar que "permanencia" no es lo mismo que "perpetuidad", y por ello son inmuebles (por adherencia) las construcciones levantadas para una exposicion, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. (iii) Inmuebles por destinacion a) Concepto
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El art. 570 indica que "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estan permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento". Es decir, son inmuebles por destinacion ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Codigo senala varios ejemplos, tales como las losas de un pavimento, los tubos de las canerias, los utensilios de labranza o mineria, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc. Por ende, los inmuebles por destinacion conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles por adherencia en que su inmovilizacion es solo ficticia y juridica. Los motivos de la ficcion que constituyen los inmuebles por destinacion son de orden practico: se trata de evitar el menoscabo de la separacion de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto juridico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos. b) Elementos de los inmuebles por destinacion.
Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinacion: Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;
Que hayan sido colocados en interes del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio del inmueble. Que la destinacion tenga caracter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los "abonos" existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo. c) Cesacion de la calidad de inmueble por destinacion.
Conforme al articulo 573, los inmuebles por destinacion no dejan de serlo por su separacion momentanea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonia con lo anterior, el articulo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesion pertenecen al inmueble de acuerdo al articulo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinacion pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes.
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5.
INMUEBLES.
BIENES INCORPORALES
(DERECHOS)
MUEBLES E
Como se adelanto, el art. 580 del Codigo Civil indica los derechos reales y personales pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, segun lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen "en" en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles segun sea la cosa "que se debe", alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas. Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacion y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble. El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podran ser muebles o inmuebles, segun la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen. Tratandose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud de la obligacion, fuere mueble, el derecho personal tambien lo sera; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal sera inmueble. Lo anterior, en el ambito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 581. Finalmente, se discute en que situacion queda el derecho real de herencia frente a la clasificacion de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que sera mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una universalidad juridica sin regulacion especial, se le aplica la regla general, y por tanto se estima que es de naturaleza mueble.
II.3 BIENES CONSUMIBLES CONSUMIBLES 1.

Y
NO
CONCEPTOS GENERALES.
Por su naturaleza, esta clasificacion es aplicable solo a los bienes muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que
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se refiere a las cosas fungibles e infungibles), que segun algunos autores confundiria consumibilidad con fungibilidad. En efecto, mientras lo "consumible" es aquello que, usandolo conforme a su destino, se destruye; lo "fungible, como se vera mas adelante, es aquello que tiene igual poder liberatorio. 2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.
La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva. 2.1 Desde un punto de vista objetivo.
Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias caracteristicas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen fisicamente o sufren una alteracion substancial; y se destruyen civilmente (juridicamente) si el uso implica enajenacion del bien. Asi, un alimento cualquiera (vgr. pan) es naturalmente consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias caracteristicas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automovil, etc.). 2.2 Desde un punto de vista subjetivo.
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Asi, por ejemplo, el empleo de un automovil para rodar una escena en una pelicula, en la cual dicho automovil sera arrojado a un precipicio. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que constituyen piezas de una coleccion numismatica, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una coleccion filatelica. Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una libreria son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero,
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BIENES
destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacen, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambien objetivamente consumibles.
3.
BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.
El caracter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoria especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados tambien "gradualmente consumibles". Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, mas o menos repetido. Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoria especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rapidamente pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (articulo 488 CC y 483 CPC).
II.4 BIENES FUNGIBLES 1.

CONCEPTO. Y
NO FUNGIBLES
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacion, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre si una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros terminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambien que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo genero y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles.
2.
FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.
Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recien indicado, esto es, las cosas que tienen igual poder liberatorio. Sin que sea aceptada unanimemente, se ha propuesto una acepcion subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o mas cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dacion en pago, obligaciones alternativas, compensacion convencional). Asi, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando esta presente el
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poder de afeccion (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no fungible para su actual propietario). 3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (asi ocurre, vgr., con la mayoria de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicion, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, solo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. 4. COSAS GENERICAS Y FUNGIBILIDAD.
Relacionando las cosas genericas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es distinto. Tratandose de cosas genericas, se atiende a la determinacion de las cosas; por su parte, en las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o mas cosas, a las que se les confiere o no identico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genericas y las no fungibles especificas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratandose de una pistola "magnum" de tal calibre (cosa generica) o la mismapistola, pero identificandoselo con su numero de serie (cuerpo cierto). 5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION.
La clasificacion entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las siguientes materias: a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por regla general, recae en cosas no fungibles; b) La compensacion legal solo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (art. 1656 N 1).
II.5 BIENES PRINCIPALES 1.

CONCEPTOS. Y
ACCESORIOS
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Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros (vgr., el suelo) Por su parte, son bienes accesorios los que estan subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (vgr., los arboles). si bien el Codigo no formula esta clasificacion, la reconoce implicitamente en muchas de sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830). La clasificacion no solo se aplica a los bienes corporales, sino tambien a los incorporales o derechos (asi, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del credito que la garantiza, etc.). 2. FACTORES PARA ACCESORIO. DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o mas cosas, cual es accesoria de la otra: a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de existir por si misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que esta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (articulo 668). Del mismo modo, un credito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues esta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con clausula de garantia general, que pueden caucionar obligaciones futuras). b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su caracter. Es accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es accesoria de un sable). c) Tambien se considera el valor de las cosas. En la adjuncion, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho mas valor que la otra, la primera es la principal (articulo 659). d) Finalmente, el volumen tambien puede servir de criterio. En este sentido, en la adjuncion, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimacion y de la finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (articulo 661). 3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION.
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La clasificacion es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Asi, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.
II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. CONCEPTO.
Desde un punto de vista fisico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ultimo termino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccion. En cambio, desde un punto de vista juridico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. a) Son juridica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Un liquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente sera indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendran un valor considerablemente inferior al todo primitivo). b) Son juridica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aqui es destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener consistencia fisica, solo son intelectualmente divisibles; y por disposicion legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827). 2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS. Los derechos personates son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacion que es su contrapartida. Asi, la obligacion de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo sera el correlativo derecho. La obligacion de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo sera el derecho (art. 1524).
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En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es tipicamente divisible desde un doble punto de vista: (i) En primer termino, el dominio admite desmembraciones; la mas usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto varias personas pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).
II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. CONCEPTOS.
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexion fisica, pero que forman un todo funcional y estan relacionados por un vinculo determinado. 2. LAS UNIVERSALIDADES.
Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual solo se analizaran los aspectos fundamentales. se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o juridicas. 2.1 Universalidades de hecho (universitas fact/). suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vinculo de igual destino, generalmente economico. Si bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho solo podia estar compuesta por muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar compuestas tanto por muebles como por inmuebles.
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Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas: a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un rebano, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado "establecimiento de comercio", que segun algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categorias: las colecciones y las explotaciones. b) Los bienes que la componen mantienen supropia individualidad, funcion y valor, por l que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. c) El vinculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comun destino o finalidad, que generalmente es de caracter economico. d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho solo comprende bienes, es decir, solo elementos activosy no pasivos o deudas, que serian aceptables unicamente en las universalidades juridicas. 2.2 Universalidades de derecho (universitas juris).
Estan constituidas por un conjunto de bienes y relaciones juridicas activas y pasivas consideradas juridicamente como formando un todo indivisible. Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente: a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una correlacion funcional entre ellos, de modo que el activo esta precisamente para responder del pasivo existente o eventual. b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambien, como norma general, el principio de la subrogacion real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posicion juridica de estos.
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En el derecho chileno, la universalidad juridica tipica es la herencia; la doctrina senala, discutiblemente, tambien otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y aun, segun algunos, el patrimonio general de toda persona. 2.3 Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho. a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin especifico (generalmente de naturaleza economica), cuestion que no necesariamente ocurre en la universalidad de derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto (vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un tratamiento unico para ciertos efectos. b) Las universalidades de hecho solo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo. c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacion juridica especial; las universalidades de derecho si tienen una regulacion juridica especial. Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacion de las universalidades, lo que, por lo demas, es comun en las legislaciones. sin embargo, el Codigo supone esta clasificacion (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).
II.8 BIENES PRESENTES

Y
FUTUROS
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacion juridica pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificacion puramente juridica, porque en la realidad solo son bienes los aqui llamados presentes. Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacion juridica) tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa epoca, no existen y tan solo se espera que existan. Si bien el Codigo Civil no formula esta clasificacion, la reconoce en diversas disposiciones. Asi por ejemplo, los articulos 1461 y 1813 se
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refieren cosas futuras (como objeto de un acto juridico o de una compraventa, respectivamente).
II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. CONCEPTOS
Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segun puedan o no ser objeto de relaciones juridicas por los particulares. Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones juridicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones juridicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Esta clasificacion es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos juridicos que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), estableciendose que hay objeto ilicito en la enajenacion de bienes no comerciables (art. 1464 N 1). 2. CLASIFICACION DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Bienes incomerciables en razon de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 "cosas comunes a todos los hombrei" son las unicas que no son objeto de las relaciones juridicas en general y a las unicas a las que se puede aplicar la expresion de cosas que estan fuera del comercio humano. b) Bienes incomerciables en razon de su destino, los que siendo naturalmente comerciables, se han substraido del comercio juridico para dedicarlas a un fin publico, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones juridicas, aunque de caracter publico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, solo desde el punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables.
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En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Codigo Civil se remite, en su articulo 586, al Derecho Canonico, especificamente en lo tocante a las "cosas consagradas", entendiendose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagracion o bendicion han sido dedicadas al culto divino. El articulo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.
II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. CONCEPTOS.
Relacionada con la clasificacion precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, segun sean o no susceptibles de propiedad (publica o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables. 2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados; y apropiables por particulares e inapropiables por estos. 2.1 Bienes apropiados e inapropiados.
a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiacion y actualmente poseen un duefio. b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiacion, carecen actualmente de duenos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueno los abandono con intencion de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando son inmuebles) queda limitada solo a los muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los limites territoriales, carecen de otro dueno. 2.2 Bienes susceptibles de apropiacion por los particulares y no susceptibles de apropiacion por los particulares.
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La organizacion de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiacion, no queden entregados al dominio de particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccion de necesidades generales, tales como caminos, calles, etc. En este sentido, resulta trascendental el art. 19 N 23 de la Constitucion, por cuanto garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacion toda y la ley asi lo declare. Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitucion, a saber: (a) el art. 19 N 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de television; (b) el art. 19 N 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueno de las minas; y (C) el art. 19 N 24 inc. Final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente. El mismo art. 19 N 23 agrega que una ley de quorum calificado puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicion del dominio de algunos bienes. Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares "bienes privados" o " bienes particulares", y a los de la Nacion toda, "bienes nacionales", subdistinguiendose entre estos los "bienes nacionales de uso publico" o "bienes publicos" y los "bienes del Estado" o "bienes fiscales".
BIENES PRIVADOS 1.
BIENES PRIVADOS.
PUBLICOS (O NACIONALES)
son los que pertenecen a los privados o particulares 2. BIENES PUBLICOS O NACIONALES.
Segun lo prescribe el art. 589, son "aquellos cuyo dominio pertenece a la nacion toda", subdistinguiendose entre los "bienes nacionales de uso publico" o "bienes publicos" y los "bienes del Estado" o "bienes fiscales". 2.1 (i) Bienes nacionales de uso publico Concepto.
son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacion toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El mismo Codigo se encarga de senalar algunos
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ejemplos de estos bienes: plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente. La tuicion de estos bienes esta encargada a distintas autoridades, segun su naturaleza: Ministerio de Obras Publicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. (ii) a) Caracteristicas. su uso pertenece a todos los habitantes del pais;
b) Aunque en el Codigo no se expresa en el Codigo que estos bienes son incomerciables, estan fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables. c) sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares determinados "permisos" y "concesiones" sobre algunos bienes, o mas usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso publico, para destinarlos a fines especificos de los que se beneficie tambien, en ultimo termino, la comunidad. En este sentido, el art. 599 establece que "Nadie podra construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demas lugares de propiedad nacional". Por su parte, el art. 602 indica que "sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo". (iii) Desafectacion de los bienes nacionales de uso publico. El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso publico, pero solo en virtud de una ley que declare su "Desafectacion", es decir, su sustraccion al dominio publico, de su condicion de bien nacional de uso publico, quitandole tal calidad y destino. (iv) Clasificacion de los bienes nacionales de uso publico. Para el analisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir diferentes "dominios": dominio publico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona economica exclusiva), terrestre, fluvial y lacustre, y aereo.
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a)
Dominio publico maritimo.
Se debe considerar, en primer lugar, al articulo 593, que define el mar territorial como aquel mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lineas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambien lo que se entiende por zona contigua, espacio maritimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas lineas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccion para objetos concernientes a la prevencion y sancion de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracion o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lineas de base del mar territorial. El articulo 596 define la zona economica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las lineas de base del mar territorial. Otras disposiciones atinentes a la materia son los articulos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Codigo Civil. Fuera del ambito del Codigo Civil, cabe senalar el Decreto Ley numero 2.222, sobre Ley de Navegacion; el Decreto con Fuerza de Ley numero 292, referido a la Ley Organica de la Direccion General de Territorio Maritimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc. b) Dominio publico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso publico situados en la superficie del territorio del Estado (articulos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Organica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracion de los bienes nacionales de uso publico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Organica del Ministerio de Obras Publicas, etc. c) Dominio publico fluvial y lacustre.
Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al articulo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso publico. En el ultimo inciso del articulo 19 numero 24 de la Constitucion se establece lo siguiente: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos".
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d)
Dominio publico aereo.
Se dice que el propietario de un predio es dueno del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construccion en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberania en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que esta facultado para regular la utilizacion de dicho espacio, cuestion de la que se ocupa el Codigo Aeronautico. 2.2 Bienes fiscales.
El Estado, ente de Derecho publico, puede ser sujeto de derechos privados. son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a el en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado "Fisco". Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacion toda. Teoricamente, el regimen juridico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicion, administracion y disposicion de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley numero 1.939, y arts. 19N 21 y 60 N 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado comun adquieren solo un valor supletorio. El Ministerio de Bienes Nacionales, a traves de la Division de Bienes Nacionales, es el organo que principalmente administra los bienes fiscales. sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones publicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, estan bajo la tuicion del Ministerio o servicio correspondiente. Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios publicos; (ii) bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar territorial o en rios y lagos navegables por buques de mas de 100 toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura belica (art. 640); (v) las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueio (articulo 590). En relacion a este ultimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncion de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga posesion.
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III. EL DERECHO DE PROPIEDAD
EL DOMINIO 1.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades, las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los postulados juridicos se relacionan y suelen confundirse con los economicos, sociologicos, politicos y, en definitiva, la discusion termina centrandose en diferentes concepciones filosoficas y de organizacion social. Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su reglamentacion fundamental se encuentra en los articulos 19 N 21 a 25 de la Constitucion Politica, que sienta las bases estructurales del dominio. En el Codigo Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula que se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su proteccion. Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas. 2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.
El art. 582 inc. 1 dispone: "El dominio (que se llama tambien propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno". Por su parte el art. 583 agrega que "Sobre las cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad".
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Para el Codigo los terminos "propiedad" y "dominio" son sinonimos. Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos significados: asi, ciertos autores aplican la expresion dominio solo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el termino propiedad que consideran mas generico-, lo emplean respecto de todo genero de derechos susceptible de apreciacion pecuniaria (una herencia, un credito). Para otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extension o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el dominio es de caracter subjetivo (se referiria al poder del sujeto), la propiedad tendria un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto). Por otra parte, se puede observar que la definicion legal de dominio es de caracter analitico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomia y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepcion analitica se opone a la sintetica, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un senorio monolitico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables. Finalmente, debe destacarse que la definicion legal de dominio tiene cuatro componentes, a saber: (a) la calificacion de "derecho", con la derivada calificacion de "real"; (b) la consignacion de los atributos: uso (implicito en uno expresado, el goce), goce y disposicion, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genericas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicacion, las cosas corporales, que, a continuacion (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existiria una "especie" de propiedad. 3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.
si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia detenidamente la regulacion que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este apartado unicamente se hara referencia a los aspectos basicos de las bases constitucionales del derecho de dominio. Si bien la Constitucion no define que es la propiedad, en los arts. 19 N 21 a 25 (que regula el denominado "orden publico economico") consagra principios relativos a su funcion social, su proteccion, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc. Como se vio anteriormente, el art. 19 N 23 regula el derecho a la propiedad, o libre apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N 24 se asegura a a todas las personas "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales".
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Dichas garantias se ven reforzadas en el art. 19 N 26, que establece "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucion regulen o complementen las garantias que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podran afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". Las notas principales de la regulacion constitucional del dominio son las siguientes: a) Garantia. La Constitucion asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitucion a "las diversas especies" de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Codigo Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indigena. b) Proteccion y reserva legal. En primer termino, la proteccion del dominio esta dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La proteccion de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N 26, que prohibe afectar el dominio en su contenido esencial. Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales protegidos por el recurso de proteccion. c) Funcion social. Adicionalmente, se agrega que solo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcion social de la propiedad. Esta funcion social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nacion; (ii) la seguridad nacional; (iii) la utilidad publica; (iv) la salubridad publica; y (v) la conservacion del patrimonio ambiental. d) Regulacion de la expropiacion. La privacion (expropiacion) de la propiedad es detenidamente regulada. se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacion; (ii) que dicha expropiacion tenga por causa la utilidad publica o el interes nacional; (iii) que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podra reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamacion que se hara ante los tribunales ordinarios de justicia.
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En cuanto a la indemnizacion a pagar al afectado por la expropiacion, se establece que: (i) el expropiado tendra siempre derecho a indemnizacion por el daio patrimonial efectivamente causado; (ii) la indemnizacion se fijara de comun acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la indemnizacion debera ser pagada en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede proceder a la toma de posesion material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnizacion, la que a falta de acuerdo, sera determinada provisionalmente por peritos en la forma que senale la ley; (v) en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacion, el juez podra, con el merito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspension de la toma de posesion. sobre la materia, solo cabe agregar que el Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobo la Ley Organica de Procedimiento de Expropiaciones. 4. CARACTERES.
La doctrina le asigna a la propiedad el caracter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. 4.1 Derecho real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582). 4.2 Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las mas amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Codigo, siguiendo las codificaciones de la epoca, establece este caracter absoluto, diciendo que permite al dueno gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Por el termino "arbitrariedad" que incluye la definicion legal, ella ha sido calificada de clasica, criticandose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de preocupacion social. Pero puede observarse que la misma definicion agrega que tal arbitrariedad encuentra su limite en "la ley y el derecho ajeno", con lo que se morigera notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulacion constitucional. 4.3 Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber dos o mas propietarios, independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcacion y el cerramiento son
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manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC). Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o mas personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcion a esta caracteristica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accion del propietario. Una importante forma de concrecion de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueno por el cual puede impedir a los demas el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones juridicas y materiales. Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir: (i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para obtener un provecho sin causar al dueno perjuicio alguno o causandolo en medida insignificante. (ii) El derecho de acceso forzpso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueno o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algun acto relativo a la utilizacion de aquel objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caidos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen relacion con esta excepcion. (iii) Elprincipio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien juridico de mayor valor que el dano que pueda causar. Nuestro Codigo Civil rechaza este principio en el comodato, pues el articulo 2178, advierte que el comodatario respondera aun del caso fortuito, "Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
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preferido deliberadamente la suya." Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la funcion social del dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control. 4.4 Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su accion protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la accion cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcion, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: "Toda accion por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcion adquisitiva del mismo derecho". 5. FACULTADES (O ATRIBUTOS). La concepcion clasica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposicion (jus abutendi) del objeto de su dominio. 5.1 La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Codigo, como su modelo frances, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. Asi aparece tambien en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con mas evidencia aun aparece en la definicion del derecho real de uso (art. 811). 5.2 La facultad de goce significa que el dueno puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos ultimos son los que la cosa da periodicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vease el art. 537). Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesion, como lo hace el Codigo (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueno por la facultad de goce mencionada.
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5.3 La facultad de disposicion deriva de su caracter absoluto. Significa que el dueno puede disponer de la cosa segun su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad: (i) Por una parte, el dueno puede disponer materialmente de la cosa, modificandola, destruyendola. (ii) Por otra, el dueno puede disponer juridicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravandola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenandola. 6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DISPOSICIQN ("CLAUSULAS DE NO ENAJENAR") DE
son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de el, sea material o juridicamente. La estipulacion de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artistico, historico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia. Por el contrario, la estipulacion de no disponer juridicamente (usualmente denominada "clausula de no enajenar"), si bien es de habitual aplicacion, ha sido objeto de arduo debate. En sintesis, los planteamientos antagonicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposicion es de orden publico, y garantiza, en ultimo termino, la libertad de comercio y la libre circulacion de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicion podria significar una alteracion substancial al sistema economico, que podria adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la autonomia privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que estimen. El Codigo, en ciertos casos, prohibe la clausula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en terminos expresos y generales resuelva la discusion. El problema se ha discutido, en sintesis, en los siguientes terminos.
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a) Se ha sostenido la validez de estas clausulas en base a los siguientes argumentos: a.1) No hay una prohibicion expresa de caracter general, en relacion con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no esta expresamente prohibido por la ley. a.2) Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clausula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas. a.3) si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicion, caso en el que enajena la cosa, mas bien podria desprenderse de solo esta ultima facultad. a.4) Por ultimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raices permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibicion referente a inmuebles, sea conventional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53, N 3). b) En contra, se afirma que estas clausulas son nulas en razon de lo siguiente: b.1) Atentarian en contra de la libre circulacion de la riqueza, la proscripcion de trabas mas bien propias de la epoca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Codigo y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento juridico y puede tenerse como una norma de orden publico. b.2) si en determinados casos las clausulas de no enajenar estan expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por validas. b.3) El art. 1810, dando a entender tambien que solo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacion no este prohibidapor ley. b.4) En cuanto a la disposicion del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices, como se trata de una norma reglamentaria no puede darsele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazandose estas clausulas por la ley (el Codigo), el Reglamento no podria establecerlas. sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiendose dictado el Reglamento en virtud de una disposicion del Codigo (art. 695), tendria fuerza de ley.
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En esta posicion, las clausulas voluntarias de no enajenar adolecerian de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clausulas de no enajenar en terminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacion. Se senala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacion general. La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacion, por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasion tambien se ha rechazado. En cuanto al contenido de la estipulacion, se trata de una obligation de no hacer (no celebrar acto enajenativo). supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto ultimo es que se ha senalado que la clausula implica una verdadera condicion resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzaran o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. 7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
7.1 En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segun el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona juridica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado. 7.2 Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comun, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. 7.3 En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera esta provista de los atributos de uso, goce y disposicion; la segunda contiene solo el derecho de disposicion juridica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurandose en este un derecho de usufructo (art. 582, inc. 2) 7.4 En cuanto a su duracion se distingue entre propiedad absoluta, que no esta sometida a duracion o termino y fiduciaria, que esta sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicion (art. 733).
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8.
ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
8.1 Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, tambien llamadas "propter rem", son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueno o poseedor de la cosa. De ahi el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razon o por causa de la cosa; (2) La obligacion se traspasa al sucesor particular en forma automatica: cambia el titular de la posesion o del dominio, y cambia tambien, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacion, sin que sea necesaria ninguna estipulacion especial de transferencia o declaracion del causahabiente de hacerse cargo de la obligacion. Esta obligacion sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligacion real es una especie de obligacion "ambulatoria". Ejemplos de obligaciones "propter rem": art. 858, obligacion de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccion, conservacion y reparacion del cerramiento; art. 859, acerca de los arboles medianeros; art. 942, en relacion a las acciones posesorias especiales; art. 1962, obligacion de respetar el contrato de arrendamiento. 8.2 Las cargas reales. Son aquellos gravamenes que con caracter periodico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueno o poseedor de una cosa, precisamente por tal razon, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raices, derechos de pavimentacion, el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligacion de pagar los gastos comunes que tiene el dueno de un departamento, etc. 8.3 Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad especifica al propietario de una cosa, a lo menos en dos casos: (1 Responsabilidad del dueno de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2) Responsabilidad del dueno de un edificio: arts. 2323, 1 y 934 (si la victima es un vecino, la responsabilidad solo procedera si el dano se produce despues de notificada la querella de obra ruinosa. si el dano causado proviene de un vicio de construccion, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargo de ella (art. 2324 en relacion a la regla 3a del art. 2003).
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se trata de casos de responsabilidad extracontractual, especificamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. 9. LA EXTINCIQN DEL DOMINIO.
El Codigo no contiene una regulacion sistematica de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atencion. El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiendose entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisicion es originaria). Con los segundos, solo cambia de titular (produciendose un traspaso). 9.1 Modos de extincion absolutos.
Los hay con y sin voluntad del dueno. Pueden mencionarse: (i) La destruction de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Juridicamente, la destruccion importa cuando la cosa pierde su funcion o rol economico. si la cosa se destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueno, pero ahora de la cosa reducida o transformada. (ii) La recuperation de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser voluntaria o involuntaria). sobre la materia existen reglas especiales en el titulo de la ocupacion (arts. 608, 619, 620, 621). (iii) Las especies al parecerperdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, esta se subasta, y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642). (iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hipotesis mas corriente tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso publico, lo que generalmente tendra lugar por la via de una expropiacion. (v) El abandono (por definicion es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el
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dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacion). 9.2 Modos de extincion relativos.
Tambien se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la transferencia voluntaria se incluye la tradicion con todos los titulos translaticios. En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesion, la expropiacion, la prescripcion (aunque es discutible que existe una "transferencia").
III.2 LA COPROPIEDAD 1.
TERMINOLOGIA.
Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos relacionados con la materia: indivision, comunidad, condominio, copropiedad. El primero, "indivision", parece ser el mas comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ultimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como sinonimos. Algunos autores denominan "comunidad" a la indivision sobre una universalidad juridica (como la herencia) y "copropiedad" o "condominio" a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la ""comunidad" es el genero indivision de cualquier derecho que pertenece a dos o mas sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la "copropiedad" o "condominid" es la especie indivision del derecho de dominio. Asi, hay comunidad cuando dos o mas sujetos tienen un derecho de identica naturaleza juridica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean analogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o mas sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.
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2.
NATURALEZA JURIDICA.
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones. 2.1 Doctrina Romana.
Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa comun, y, ademas, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; solo se concibe intelectualmente; es, pues, dueno exclusivo de esa cuota o fraccion intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno esta limitado necesariamente por el concurso de los demas, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o juridicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Como puede observarse, esta doctrina da primacia al derecho del individuo (es, pues, individualista), y estima a la comunidad nada mas que como una modalidad del dominio. se critica esta teoria por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderian a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o mas propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Ademas, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el maximo de utilidades, usar, gozar y disponer de el aun arbitrariamente y semejantes caracteristicas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa comun esta limitado por el derecho que tambien corresponde a los demas coparticipes. A tal critica de orden juridico se agrega una de orden economico: la copropiedad romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los demas la utilizacion de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. 2.2 Doctrina Germanica.
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Abandona la nocion de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por sobre el del individuo. Segun esta concepcion, la comunidad es una propiedad colectiva,. llamada tambien "de manos juntas" o "en mano comun" (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque esta limitado por el derecho de los demas; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accion para pedir la particion de la cosa comun. 3. 3.1 LA COMUNIDAD EN EL CODIGO CIVIL CHILENO. Naturaleza juridica de la comunidad.
La doctrina nacional estima que el Codigo Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. se concluye asi por los antecedentes considerados para su elaboracion y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocion de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la nocion de cuota es rasgo distintivo de la concepcion romana. 3.2 Regulation.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Codigo chileno dedica un titulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulandola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en ensenanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho titulo se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros. Hay, ademas, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a traves del Codigo. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la particion de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacion, tienen aplicacion general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313). En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivision porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comun; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacion de esos bienes comunes. El Codigo dispone, en el mismo sentido que la particion
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de la cosa comun "podra siempre pedirse" (art. 1317, de donde se deriva que la accion de particion es imprescriptible). 3.3 Administration de la cosa comun.
El Codigo guardo silencio sobre la administracion de la cosa comun, probablemente por estimar a la comunidad como una situacion transitoria, a la que se pondra termino tan pronto como se subsane algun impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.). Aunque no este establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige tambien el llamado "derecho a veto" o "jusprohibendi": como la concepcion romana de la comunidad postula que cada comunero es dueno de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoria, puede adoptar decisiones sobre la administracion de la cosa comun (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan solo la unanimidad de los comuneros. En otros terminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos juridicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. Asi, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comun, reconocido por el art. 2081 N1. La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al comunero que actua, como un agente oficioso de los demas (2286); y la llamada doctrina del mandato tacito y reciproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tacito (no formulado expresamente) y que es reciproco (cada uno lo ha recibido de los demas), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracion de la cosa comun. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administracion, manifestando que como soporte legal de este mandato, estan los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacion con la sociedad). 4. FUENTES DE LA INDIVISION.
La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley. a) El hecho mas frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o mas herederos.
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b) La indivision nace de un contrato, si dos o mas personas adquieren en comun una cosa por cualquier titulo de dominio seguido de la tradicion o si el dueno exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediendosela a una o mas personas. c) Entre los casos de indivision que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso comun en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianeria; las servidumbres. 5. 5.1 CLASES DE INDIVISIQN. Segun el objeto sobre el que recae. comunidad sobre una
Conforme a este criterio, puede haber universalidad o sobre una cosa singular.
Si bien esta es la unica clasificacion que reconoce el Codigo (arts. 1317 y 2304), la misma ha dado lugar a intensos debates doctrinales. a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de derecho (o juridica). Y de estas ultimas senalan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades juridicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades juridicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o mas comuneros, el pasivo esta siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los coparticipes. b) En cuanto a los efectos de la adjudicacion.
La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Codigo chileno ha seguido la nocion romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepcion, en la particion de la comunidad, se le asigna a la adjudicacion un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particion. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por
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juez partidor, o por decision del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La particion es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcion a sus cuotas. La adjudicacion es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicacion significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, el es dueno de ese objeto desde el dia de la adjudicacion. Constituye, pues, titulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacion (la adjudicacion "atribuye dominio"). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacion, por el cual se considera que el adjudicatario es dueno del objeto adjudicado desde el dia en que se origino la comunidad y, reciprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demas bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicacion "declara" un dominio ya existente). Entonces, la adjudicacion no es titulo traslaticio ni constituye enajenacion. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravamenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivision. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despues, ese bien le es adjudicado a el (al que constituyo el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueno, porque lo es solo desde la particion. Con el efecto declarativo, lo constituyo el dueno, pues lo es desde que se origino la comunidad. En este punto, el Codigo chileno opto. se aparto aqui de la concepcion romana y consagro el efecto declarativo de la adjudicacion (art. 1344; el art. 718 senala el mismo efecto para la posesion). c) En cuanto a la comunicacion entre la cuota y el bien comun.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance practico que deriva de su solucion; el de si existe o no comunicacion entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepcion romana indica, en cuanto a la relacion entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicacion existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno
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de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (asi, si en la comunidad existen un automovil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automovil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de esta sera la que tengan aquellos (asi, con referencia a la distincion de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay solo muebles, la cuota es mueble; si solo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Codigo chileno no expreso alternativa. Âcogio la comunicacion entre la cuota y los bienes, o no? La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Codigo chileno se inspira en la concepcion romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicacion de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comun, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son unicos herederos de una persona que dejo un fundo y una casa, cada heredero es dueno de la mitad de la herencia, pero no es dueno de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusion se senalan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino solo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada mas que sobre la universalidad, no recae en ningun bien en particular; el art. 686, que ordena la inscripcion del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccion, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacion, establecido expresamente en el Codigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tenia en Roma, seria tambien contrario a la comunicacion. Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. si no se produce la comunicacion, la cuota no participa del caracter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacion de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicion no requerira de inscripcion conservatoria, ya que ella esta establecida para la enajenacion de inmuebles y la cuota no lo es, por mas que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastara, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicion de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raices suyos.
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Cristian Boetsch Gillet las consecuencias anotadas se
si la comunicacion es admitida, transforman en las inversas.
Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el unico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su caracter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estaran sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. si es un inmueble, la tradicion de la cuota requerira inscripcion, la enajenacion de la cuota perteneciente a un incapaz necesitara de las correspondientes formalidades habilitantes, podra rescindirse por lesion enorme si se cumplen los demas supuestos, etc. 5.2 Segun su origen.
Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o mas personas adquieren en comun un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianeria, las servidumbres, la propiedad horizontal). 5.3 Segun su duracion. Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracion determinada en virtud del denominado "pacto de indivisidn", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, esta sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particion se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317). Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan mas bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianeria, etc. 6. LA CUOTA.
Con la concepcion romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comun se precisan a traves de la nocion de cuota o cuota-parte. Es la porcion ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). se expresan
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generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.). El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comun (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comun hace otro comunero. 7. LA COPOSESIQN.
La coposesion es a la posesion, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesion tiene lugar cuando dos o mas personas detentan con animo de dueno, poseen, un mismo objeto. El Codigo admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto dispone que "si por un acto de particion se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se pose/an proindiviso, el acto de particion relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribira en el Registro Conservatorio en cuyo territorio este ubicado el inmueble"; (ii) el art. 718, que indica que "Cada uno de los participes de una cosa que se pose/a proindiviso, se entendera haber poseido exclusivamente la parte que por la division le cupiere, durante todo el tiempo que duro la indivision. Podra pues anadir este tiempo al de su posesion exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por si solo de la cosa comun y los derechos reales con que la haya gravado, subsistiran sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacion o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a mas, no subsistira la enajenacion o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios." siguiendo los principios posesorios, el animo de dueno debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en comun se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros. Al igual que en la posesion, la coposesion puede o no ir acompanada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesion adquiere especial importancia, pues con ella se podra adquirir el dominio por prescripcion. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripcion, materia que se tratara a estudiar la prescripcion. 8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
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Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extension de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la construccion de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad. La copropiedad inmobiliaria, tambien denominada "propiedad horizontal", es un regimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y codueno de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquella. Los problemas y particularidades que esta situacion trae consigo han provocado la aparicion de la correspondiente legislacion. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derogo la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937). Una sintesis de esta reglamentacion puede formularse en los siguientes terminos: a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el regimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso. b) Se entiende que cada propietario es dueno exclusivo de su piso o departamento y comunero de los llamados bienes comunes. c) son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacion del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley senala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracion legal se desprende que son tantos, que el propietario mas bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y en la misma proporcion debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto. e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacion sobre estos alcanza a aquellos.
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f) se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los demas copropietarios. g) se senalan normas sobre la administracion del edificio y de relaciones de vecindad. En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podra pedir la division del suelo y demas bienes comunes. 9. EXTINCION DE LA COMUNIDAD.
El art. 2312 senala las causales de extincion de la comunidad: (a) Por la reunion de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destruccion de la cosa comun; y (c) Por la division del haber comun. El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particion en cualquier momento; es decir, nadie esta obligado a permanecer en la indivision. De ahi que la accion de particion sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i) Cuando se ha pactado la indivision por un plazo que no puede exceder de los 5 anos, sin perjuicio de renovarlo si asi consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivision forzada, como en la Copropiedad inmobiliaria o tratandose de las tumbas o mausoleos, o los senalados en los articulos 1728 y 1729, a proposito de la sociedad conyugal; o tratandose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicion.
IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1 ASPECTOS GENERALES 1.
SISTEMAS DE ADQUISICION DEL DOMINIO.
Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos sistemas, entre los que destacan el de la "dualidad titulo-modo", y el denominado sistema consensual. 1.1 Sistema de la Dualidad Titulo-Modo.
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Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y demas derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos juridicos; un titulo y un modo de adquirir (y por ello se habla de la "dualidad titulo-modo"). Titulo es el hecho o acto juridico que sirve de antecedente para la adquisicion del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto juridico que produce efectivamente la adquisicion del dominio. Con el solo titulo no se adquiere el dominio de las cosas, de el nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun no es dueno de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectua al comprador la entrega o tradicion de la cosa vendida. 1.2 Sistema Consensual.
Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo titulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. El Codigo Civil frances sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicion pierde su calidad de modo de adquirir, representa solo la ejecucion de la obligacion del vendedor de poner la cosa a disposicion del comprador (de ahi que se hable de "efecto real del contrato"). 1.3 Sistema del Codigo Civil Chileno.
Como se adelanto, nuestro Codigo adopto el sistema denominado romano, del titulo y modo, o del efecto personal del contrato. Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los "modos de adquirir"), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que "La tradicion es un modo de adquirir el dominio", y en el segundo se agrega que "Para que valga la tradicion se requiere un t/tulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacion, etc."). En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre con la transferencia de bienes incorporales.
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2.
RESERVA LEGAL Y ENUMERACION.
Conforme al art. 19 N 24 de la CPR, solo la ley puede establecer los modos de adquirir el dominio. Sobre la materia, el art. 588 del Codigo los modos de adquirir son los siguientes: (i) la tradicion; (ii) la ocupacion; (iii) la accesion; (iv) la sucesion por causa de muerte; y (v) la prescripcion. A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacion sirve de titulo y modo de adquirir el bien expropiado. 3. 3.1 CLASIFICACIONES. Originarios y
derivativos. El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; asi ocurre en la ocupacion, accesion, prescripcion. El modo es derivativo si por el se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradicion y la sucesion por causa de muerte. La distincion tiene importancia para determinar el alcance y caracteristicas del derecho del adquirente. si se adquirio el dominio por un modo originario, bastara examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, sera preciso examinar ademas los derechos que tenia el antecesor, pues "nadie puede transferir mas derechos de los que tiene". Asi entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueno de la cosa cuya tradicion efectua, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesion por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones. 3.2 A titulo universal y a titulo singular.
se clasifican asi segun se puedan adquirir con ellos universalidades juridicas o bienes determinados.
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La ocupacion y la accesion permiten adquirir solo bienes especificos; son modos de adquirir a titulo singular. Por la sucesion por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicion y la prescripcion son modos de adquirir generalmente a titulo singular, pero excepcionalmente lo son tambien a titulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcion la herencia de que esta en posesion). 3.3 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
segun presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacion tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesion por causa de muerte; todos los demas son modos de adquirir por actos entre vivos. 3.4 A titulo gratuito y a titulo oneroso.
segun signifiquen o no una contraprestacion pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacion, la accesion, la prescripcion y la sucesion por causa de muerte. La tradicion puede revestir uno u otro caracter segun el titulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donacion), sera un modo a titulo gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo sera a titulo oneroso. 4. AMBITO DE APLICACIQN. Si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos tambien se pueden adquirir otros derechos reales y aun derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, creditos, etc. Tales modos son la tradicion y la sucesion por causa de muerte. Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican solo a determinados derechos reales. Asi, la ocupacion y la accesion son modos que se aplican solo al dominio. La prescripcion en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
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Por medio de la ocupacion, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueno, pasan a poder del Estado (art. 590). La accesion tiene un campo de aplicacion mas extenso que la ocupacion, pues permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. Por la prescripcion, se extiende aun mas la posibilidad de adquisicion: en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no solo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino tambien las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepcion de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripcion entonces, no permite la adquisicion de derechos personales y de las servidumbres indicadas. La tradicion permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradicion los derechos personalisimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. sin embargo, si pueden adquirirse por tradicion, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacion. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicion. Despues, ya no puede operar, pues el derecho es personalisimo. Por ultimo, por medio de la sucesion por causa de muerte se pueden adquirir no solo las cosas corporales e incorporales, sino tambien las universalidades juridicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenia el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues este se extingue con la muerte de aquel; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario). Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades juridicas por medio de la tradicion y de la prescripcion: ello sucede tratandose del derecho de herencia. 5. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.
No es posible adquirir un bien por dos o mas modos. La aplicacion de uno de ellos hace innecesario otro; asi como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya adquirido. Diversas sentencias de la Corte suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que "si bien se puede poseer una cosa por varios titulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de
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adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reunan dos titulos, como venta y prescripcion, y dos modos de adquirir, tradicion y prescripcion, relativamente a un mismo bien. Y asi, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesion por causa de muerte; la tradicion no es necesaria." 6. LA EXIGENCIA DEL TITULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.
En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un titulo en todos los modos de adquirir o solo en algunos. Es claro que cuando de la tradicion se trata, se exige un titulo traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los demas modos ês tambien necesario un titulo precedente? Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los demas modos, ello es asi por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacion, accesion y prescripcion son titulos constitutivos de dominio, y en la ultima, que cuando se adquiere por sucesion por causa de muerte, el titulo es el testamento o la ley, segun si la sucesion sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacion, accesion y prescripcion el t/tulo se confundir/a con el modo. Otros entienden que el t/tulo se exige solo cuando opera la tradicion, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los titulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir senalados, los esta refiriendo no al dominio, sino a la posesion; alli son titulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacion, accesion y prescripcion son titulo y modo, se llegaria a la incongruencia de que quien empieza a poseer seria ya dueno.
IV.2 LA OCUPACIQN
1. CONCEPTO.
La ocupacion es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehension material de ellas, acompanada de la intencion de adquirirlas, supuesto que la
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adquisicion de esas cosas no esta prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho internacional. se encuentra regulado en los arts. 606 a 642. 2. ELEMENTOS.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehension material e (ii) intencion de adquirir el dominio. Ambos elementos, fisico y psiquico, deben concurrir copulativamente. De ahi que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo. 3. REQUISITOS.
Para que la ocupacion opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la cosa aprehendida carezca de dueno.
Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Codigo animales bravios), o que han tenido dueno, pero dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido abandonadas por su dueno al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clasico). Como se requiere una cosa sin dueno, en virtud del art. 590 del Codigo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile solo se aplica a los bienes muebles. si la aprehension con animo de adquirir la cosa para si recae sobre una cosa que tiene dueno, no operara la ocupacion como modo de adquirir el dominio, pero permitira al ocupante entrar en posesion de la cosa, y podra llegar a adquirir el dominio por otro modo, despues de un tiempo: la prescripcion. b) La adquisicion no este prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. Asi, por ejemplo, los animales que segun las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la epoca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el ambito del Derecho internacional, se prohibe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiacion individual que hace, no el Estado enemigo,
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sino un soldado o particular de este, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos. c) Aprehension material de la cosa con intencion de adquirirla.
Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehension material y el animo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehension material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehension material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencion de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, fisico y psiquico, deben concurrir copulativamente. La aprehension material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehension precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el animo, y por esa razon los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupacion: faltaria el elemento intencional (del art. 723, 2, se podria desprender que los impuberes que dejaron de ser infantes serian habiles para adquirir por ocupacion). 4. REGLAS PARTICULARES.
El Codigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacion. 4.1 Ocupacion de cosas animadas.
Opera a traves de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravios o salvajes, domesticos o domesticados. De este articulo, se concluye que solo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravios y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condicion de animales bravios o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623). Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueno o salvo que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni aun en este ultimo caso se podra cazar, si el dueno prohibio expresamente la caza y notifico la prohibicion. Dicha notificacion puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueno, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado
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quedara para el dueno del terreno; (b) El cazador debera indemnizar al dueno del terreno todos los perjuicios ocasionados. Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislacion especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley numero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacion de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, debera ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona juridica, debera estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la subsecretaria de Pesca, en los cuales se especifica la embarcacion, las especies que pueden pescarse y la zona geografica en la que se puede operar. El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podran sin embargo tocar las construcciones alli existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantios o siembras que alli hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los duenos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y comodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El art. 615 prohibe a los que pesquen en rios y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. sin embargo, el DFL numero 34 de 1931, permite a los que pesquen en rios y en lagos de uso publico (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610. Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estaran sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podra cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no esten prohibidos. Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales bravios o salvajes. El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravio y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea facil escapar y siempre y cuando siga persiguiendolo; o (ii) Desde que el animal ha caido en sus trampas y redes, siempre que estas se hayan armado en lugar en el cual sea licito cazar o pescar.
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si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueno, este podra hacerlo suyo. El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravio que ya perseguia otro cazador; si asi lo hiciere y se apoderase de el, podra el segundo reclamarlo como suyo. 4.2 Ocupacion de cosas inanimadas.
4.2.1 Invencion o hallazgo (art. 624). a) Concepto. Es una especie de ocupacion por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderandose de ella. se llama invencion porque viene del latin "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento. b) Requisitos: (i) Que se trate de cosas inanimadas; (ii) Que se trate de res nullius o res derelictae; (iii) Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intencion de adquirir el dominio. c) Cosas susceptibles de invencion o hallazgo. Por esta clase de ocupacion, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan senales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta senales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencion o hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueno, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intencion del dueno de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el animo de donacion no se presumen (existe tal animo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, debera concluirse que el propietario no tuvo la intencion de abandonar la cosa, la que entonces debera considerarse como "especie al parecer perdida". De ahi la presuncion del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presuncion simplemente legal. 4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625). se trata en verdad de una especie de invencion o hallazgo.
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a) Concepto. El art. 625, 2, establece que "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueno". b) Requisitos: (i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre; (iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v) Que no haya memoria o indicio del dueno del tesoro, porque de lo contrario las especies no serian res derelictae. c) Atribucion del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de el; no exige la ley una aprehension real y efectiva, sino solo presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o un extrano (art. 626): (1) Si lo descubre el propietario del suelo, a el pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3): la mitad a titulo de propietario y la otra mitad a titulo de descubridor. No lo adquiere por accesion, como suele creerse, sino por ocupacion: es necesario que sea el quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786). (2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacion del dueno: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueno del suelo (art. 626, 1 y 2); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueno o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3, "en los demas casos..."). De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento solo tiene importancia en la atribucion del tesoro, para determinar a quien pertenece. El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en el. Para ello: (i) Debe senalar el paraje en que estan escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de que probara su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que abonara todo perjuicio al dueno.
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Concurriendo estos requisitos, no podra oponerse el dueno a la extraccion de dichos dineros o alhajas. El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies seran consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segun los antecedentes y senales. si se considera como tesoro, previa deduccion de las costas, se dividira en partes iguales entre el denunciador y el dueno del suelo. En todo caso, a este ultimo puede convenirle mas que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcion en el tesoro. 4.2.3 La captura belica (arts. 640 a 642). a) Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botin la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderias en el mar. b) Atribucion del dominio. Los bienes adquiridos por captura belica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacion. Hoy en dia la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no solo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambien la propiedad particular (Cuarta Convencion de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre solo pueden ser objeto de captura belica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra maritima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderias enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, solo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institucion del "corso maritimo" fue abolida en la Declaracion Naval de Paris, de 1856). ^Por que la diferencia entre la guerra terrestre y la maritima? Se dice que el unico medio para debilitar al enemigo en la guerra maritima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia. Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a
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disposicion de su dueno (eso significa la expresion "represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores deberan restituir las especies a sus duenos, pero tienen derecho a que estos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debio pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulara por aquel que en casos analogos, se paga a los apresadores en guerra de nacion a nacion (art. 641). si represadas las especies no aparecieren sus duenos a reclamarlas, se procedera como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendran sobre las especies que no fueren reclamadas por sus duenos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del ultimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacion a nacion (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido. 4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies naufragas. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacion, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueno de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despues de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueno, si este no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: estas ultimas son cosas que su dueno abandono voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencion de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacion de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despues de publicados avisos no se presenta el dueno a reclamar las especies, estas se subastaran y el producto del remate se repartira en partes iguales entre el que las encontro y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontro y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies naufragas). Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estan complementados o modificados por numerosas disposiciones especiales, particularmente del ambito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS numero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL numero 3.063 de 1979, sobre
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Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas sera de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueno de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estara obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.
IV.3 LA ACCESION
1.
CONCEPTO.
En conformidad al art. 643, "la accesion es un modo de adquirir por el cual el dueno de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella". 2.
CLASES DE ACCESION.
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesion: (i) La accesion discreta, llamada tambien "por production" o "accesion de frutos", es la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o produccion; se manifiesta en la generacion de los productos y frutos. (ii) La accesion continua, llamada tambien "por union" o accesion propiamente tal, es la que resulta de la agregacion de dos o mas cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segun se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. Tambien puede ser natural o artificial, segun se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan tambien a la accesion mixta, denominando asi a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantacion, siembra, etc. 3.
NATURALEZA JURIDICA.
En doctrina se ha discutido si la accesion es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacion juridica nueva, o si por el contrario, se trata
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de una simple facultad o extension del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacion juridica de la propiedad. sobre la materia se han formulado tres teorias: a) Algunos estiman que toda accesion, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Codigo Civil sigue este punto de vista en el articulo 643: "de lo que ella produce" (accesion discreta), "o de lo que se junta a ella" (accesion continua). b) Otros estiman que toda accesion es una simple facultad o extension del dominio. Tratandose de la accesion discreta, el dominio preexistente, el de la "cosa-madre", se amplia y extiende a los frutos que ella produce. Tratandose de la accesion continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambien el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere una cosa por accesion, la adquiere como consecuencia del dominio que tenia sobre otra cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii) Porque la adquisicion de la cosa accesoria no depende de un nuevo titulo, sino que es el mismo titulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. c) Otros autores, dan una solucion eclectica. Dicen que solo la accesion continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueno de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inutil por lo tanto invocar un titulo y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos. En la accesion propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificandose con otra, y en la accesion discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre. La accesion continua, en cambio, si seria un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la union de esta a aquella. La doctrina mayoritaria objeta la inclusion de la accesion entre los modos de adquirir, pues, a diferencia de ellos, en la accesion no se atiende a la voluntad del adquirente. Adicionalmente, se senala que la accesion, en particular la de frutos, se encuentra comprendida en la facultad de goce del propietario. 4.
ACCESIQN DISCRETA O DE FRUTOS.
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4.1
Concepto.
Es denominada tambien "accesion discreta" o "accesion por produccion". En virtud de esta accesion, el dueno de una cosa lo es tambien de lo que la cosa produce. 4.2 Frutos y productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da periodicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los arboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera). El Codigo (art. 643) dispone que "los productos de las cosas son frutos..." El precepto confunde ambos terminos, haciendolos sinonimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784. Las caracteristicas comunes de los frutos y los productos serian su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interes economico no principal. sus caracteristicas diferenciadoras serian la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal. La distincion entre frutos y productos no tiene importancia tratandose del dueno, pues su dominio siempre abarca unos y otros. si tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueno de la cosa principal. Por regla general, solo se cede el derecho a gozar de los frutos: asi, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537. 4.3 Clases de frutos.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles. (i) Frutos Naturales.
"se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (art. 644). El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontaneamente, y a los denominados "frutos industriales", que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).
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En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Codigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes, mientras adhieren todavia a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Esta clasificacion de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero si respecto de terceros, porque estos solo se hacen duenos de los frutos mediante la percepcion (articulo 781, en el usufructo). (ii) Frutos Civiles. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueno de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Codigo no lo define; se limita a senalar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la nocion. La renta de arrendamiento es el mas tipico de estos ejemplos. El precepto senala tambien como fruto civil el interes de capitales exigibles. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. 4.4 El dominio de los frutos.
De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueno de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccion. sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposicion expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podra ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueno obtenga una contraprestacion (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso. 5.
ACCESION CONTINUA.
Es la accesion propiamente tal; es la union permanente de dos o mas cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La union puede ser obra de la naturaleza o del hombre. La accesion continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesion de inmueble a inmueble o natural (dentro de la cual se
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distingue el aluvion, la avulsion, la mutacion del alveo o cambio de cauce de un rio y formacion de nueva isla); (ii) Accesion de mueble a inmueble o industrial; y (iii) Accesion de mueble a mueble (dentro de la se distingue la adjuncion, la especificacion y la mezcla). 5.1 Accesion de inmueble a inmueble.
se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupandose sus distintas clases en las "accesiones del suelo". (i) Aluvion (arts. 649 a 651). a) Concepto: el terreno de aluvion se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que esta vaya poco a poco alejandose de su primitiva ribera. se define por el art. 649. La definicion legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, ademas de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2. b) Requisitos.
b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podria haber mutacion del curso de un rio o nueva isla o retiro del mar, segun los casos. b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvion, sino parte del lecho del rio o del mar (art. 650, 2). c) Dominio del terreno de aluvion : pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensacion por el riego que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecera al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderias y el embarque y desembarque de las mismas, segun informe del Consejo de Defensa del Estado). d) Atribucion del dominio: para determinar los limites de la parte del terreno de aluvion que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lineas de demarcacion directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lineas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.
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(ii)
Avulsion (art. 652).
a) Concepto: se llama avulsion el acrecimiento de un predio, por la accion de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcion del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsion, a diferencia del aluvion, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueno del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevarsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ano, la hara suya el dueno del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueno del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueno del mismo inmediatamente de ocurrido el suceso, sino solo despues de transcurrido un ano, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo. b) Situacion especial, por inundacion de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenomeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si estas se retiran) dentro de los 5 anos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueno (si este solo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspension del computo del plazo de posesion para prescribir, encontrandonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 numero 1); pero si pasan los 5 anos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueno pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesion por aluvion (art. 651). (iii) Mutacion del alveo de un rio o cambio de cauce de un rio (arts. 654 y 655). "Alveo" significa "madre del rio", alude al cauce original del rio. Distinguimos las siguientes hipotesis: a) El rio varia su curso, cargandose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvion (art. 654,1 y 650). b) El rio varia enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una linea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de estas
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accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas lineas de demarcacion (art. 654, 2). En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente). c) El rio se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores. (iv) Formacion de nueva isla (art. 656). a) Requisitos: a.1) Que las islas se formen en rios o lagos que no sean navegables por buques de mas de 100 toneladas (art. 597). a.2) que la isla se forme con caracter definitivo (art. 656, 1a regla).
b) Atribucion del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos tres situaciones: b.1) La isla se forma por abrirse el rio en dos brazps que despues vuelven a juntarse: rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacion de la isla, quede en seco una parte del lecho del rio: este terreno accedera a las heredades contiguas, como en el caso de aluvion (arts. 654-650); en realidad, este caso esta comprendido en el cambio de curso de un rio, pero el legislador consagro esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueno de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensacion. b.2) La isla se forma en el lecho del rio: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situacion: si toda la isla esta mas cercana a una de las riberas, accedera a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lineas de demarcacion. Para determinar si la isla esta en la situacion descrita, se traza una linea imaginaria en el cauce del rio, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la linea imaginaria; esta no debe cortar la isla; (ii) segunda situacion: si toda la isla no esta mas cercana a una de las riberas, lo que sucedera cuando la linea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lineas de demarcacion prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que por la prolongacion
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de estas lineas correspondan a dos o mas heredades, se dividiran entre estas por partes iguales. b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6a regla. Surge aqui el problema de determinar a quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades esta a la distancia requerida para tener participacion en la division de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicion que parece mas acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reune las condiciones exigidas por la ley para tener participacion en la isla; se aplicaria entonces el art. 590. 5.2 Accesion de mueble a mueble. se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueios. El Codigo la regula en los arts. 657 a 667. A traves de estas reglas soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacion concreta va indicando criterios para la determinacion de lo principal, que es el problema que practicamente se presenta: el valor -venal o de afeccion-, la funcion, el volumen. En esta clase de accesion se distingue entre las siguientes especies: (i) Adjuncion.
a) Definicion: El art. 657 sefiala que "La adjuncion es una especie de accesion, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueios se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despues de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. b) Requisitos: (i) Union de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a diferentes duefios; (iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomia, es decir, que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especifico; (iv) Ausencia de conocimiento de la union, por ambos o por alguno de los dueios. c) Atribucion del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658). Corresponde al duefio de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueio. d) Determinacion de la cosa principal. Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas: (i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho mas estimacion que la otra, la primera se mirara como la principal y la
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segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacion se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afeccion: cuando la cosa tuviere para su dueio un gran valor de afeccion, se mirara ella como de mas estimacion (art. 659, 2); (ii) segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacion, sera accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirara como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, debera fallar conforme a la equidad (art. 170 numero 5 del Codigo de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habra comunidad. (ii) Especificacion. a) Definicion: es la creacion o produccion de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1). b) Elementos: (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La produccion de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cuando se entiende que hay una especie nueva. se dice que la especificacion supone un fin de produccion, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificacion aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (asi, por ejemplo, no "especifica" el que quema lefia para calentarse, aunque con ello obtenga carbon; pero si hay especificacion si esa lefia se quema para producir carbon). Establecer si hay o no produccion, es una cuestion de hecho. b) Naturaleza juridica de la especificacion. Nuestro Codigo dice expresamente que es una especie de accesion. La mayoria de la doctrina sostiene lo mismo, argumentandose que en el fondo, la especificacion supone la union de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesion la union de dos cosas de diferentes dueios, la especificacion no podria considerarse como una clase de accesion, ya que en ella solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiacion. Ello ha movido a codigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificacion separadamente de la accesion, como un modo de adquirir independiente. c) Atribucion del dominio de la nueva especie (art. 662, 2). No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el
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dueio de la materia se hace dueio de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicion, radica en que a la epoca en que se dicto el codigo napoleonico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarquia. Las legislaciones contemporaneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artifice, y solo se la dan al dueio de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo. En el Codigo, excepcionalmente el artifice se hace dueio de la obra, cuando esta vale mucho mas que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del marmol ajeno se hace una estatua. El artifice debera si indemnizar los perjuicios al dueio de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, 3). Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habra comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. (iii) Mezcla. a) Definicion: es la union de dos o mas cuerpos, solidos o liquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ultima caracteristica diferencia la mezcla de la adjuncion, en la cual las cosas estan simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacion, en que la primera supone la confusion de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano. b) Atribucion del dominio: No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecera en comun a los duenos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecia. En verdad, no hay aqui accesion ni cambio de dominio. si la hay en el caso del art. 663,
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2, porque en el uno de los duenos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho mas valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimacion, si pretende reclamarla para si. De esta forma, en el inciso primero, estariamos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disimil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificacion). (iv) Reglas comunes a las tres especies de accesion de mueble a mueble: arts. 664 a 667. a) Derecho de restitucion. El art. 665 establece que "En todos los casos en que el dueno de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendra igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero". Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesion, sino de compraventa. b) Derecho a pedir la separacion de la cosa. El art. 664 establece que "En todos los casos en que al dueno de una de las dos materias unidas no sea facil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demas, el dueno de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la union, podra pedir su separacion y entrega, a costa del que hizo uso de ella." Tampoco hay aqui accesion, sino reivindicacion de la propiedad. c) Presuncion del consentimiento. El art. 666 senala que "El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacia por otra persona, se presumira haberlo consentido y solo tendra derecho a su valor." Es decir, la ley supone que en este caso hubo intencion de vender la materia. d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el art. 667 dispone que "El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueno, y sin justa causa de error, estara sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que mas de esto valieren los perjuicios irrogados al dueno; fuera de la accion criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas." El inciso segundo agrega que
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"si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendra lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas." 5.3 (i) Accesion de mueble a inmueble. Conceptos generales.
Es denominada tambien accesion industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen referencia, en esta accesion, a las modalidades de edificacion y plantacion o siembra que estan, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesion opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueno del suelo. incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vinculo contractual entre los participantes, el Codigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacion territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueno del predio adquiere por accesion lo edificado, plantado o sembrado. Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambien algunas normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirira; se dan diferentes soluciones segun sea el dueno del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueno de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Estas reglas estan relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacion (como lo expresa el art. 669). (ii) Presupuestos para que opere.
a) Que no exista vinculo contractual entre el dueno del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesion, sino otro modo de adquirir. Asi, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedaran a beneficio del arrendador, no hay accesion sino tradicion. igual cosa si hubiere usufructo u otros casos analogos. b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesion es un modo de adquirir mediante la union de una cosa a otra, y esta union solo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser
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inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construccion y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesion, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas. (iii) Efectos, producida la incorporacion o el arraigo. Cabe preguntarse quien sera el dueno del edificio, siembra o plantacion. se aplica aqui la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a este respecto, es indiferente tambien el valor de los materiales, plantas y semillas, asi como por quien y a costa de quien se hizo la edificacion o plantacion. (iv) Indemnizaciones al dueno de los materiales, plantas o semillas. Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnizacion, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos: a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden darse dos hipotesis: a.1) El dueno de los materiales, plantas o semillas no tenia conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del inmueble: en este caso, el dueno del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segun haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacion o sementera, porque dichas situaciones solo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales. a1.1) El propietario del inmueble procedio con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que empleo eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situacion, debe pagar al dueno de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1). La eleccion corresponde al propietario del inmueble; el dueno de los materiales no tiene derecho a elegir. a.1.2) El propietario del suelo empleo los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacion, ademas de pagar el justo precio o restituir los materiales,
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debera indemnizar al dueno de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte). a.1.3) El propietario del suelo procedio a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir, procedio de mala fe. En esta situacion, ademas de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiacion indebida). a.2) El dueno de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedio con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: solo esta obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqui habria en realidad una compraventa, en la cual el dueno del suelo debe pagar el precio. Por la misma razon, no cabe hablar de accesion, sino mas propiamente de tradicion, desde que hay consentimiento de las partes. b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinacion de las consecuencias juridicas del hecho, debe distinguirse si el dueno del suelo tuvo o no conocimiento de lo que hacia el dueno de los materiales. Distinguimos dos hipotesis: b.1) El dueno del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669): b.1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantacion o sementera, pagando al dueno de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el titulo "De la reivindicacion", conforme a las reglas de "las prestaciones mutuas" (arts. 904 y ss.). importante sera entonces determinar si el dueno de los materiales obro de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (articulo 913). El dueno del terreno, entonces, debera abonar al dueno de los materiales las mejoras necesarias y las utiles, si este estaba de buena fe, o solo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de "Las acciones protectoras", ahondaremos en estos puntos. b.1.2) Derecho a obligar al que edifico o planto a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembro a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
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Dos situaciones contempla entonces el precepto: (i) Puede ocurrir que el dueno del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edifico o planto en el inmueble del primero. En tal caso, el dueno del suelo tiene el derecho a exigir al que edifico o planto, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Asi las cosas, el dueno del suelo podra forzar al que edificio o planto en el, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. Distinta es la situacion en el caso de una siembra, pues aqui, a diferencia de la edificacion y plantacion, las cosas pueden volver a su estado anterior, despues de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Codigo, al aludir al que planto, se estaria refiriendo al que planta arboles, vinas, etc., lo que a diferencia de un sembradio, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios anos en el suelo). Por ello, el dueno del suelo no puede obligar al que sembro a comprarle el terreno, sino solo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habria obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.
(ii)
b.2) El dueno del suelo tuvo conocimiento de lo que hacia el propietario de los materiales: art. 669, 2. En este caso, el primero esta obligado a pagar la edificacion, plantacion o sementera. Aqui tampoco podria hablarse de accesion, sino de tradicion, porque hay consentimiento de las partes. c) Hay una ultima situacion, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que deberia recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicandolas por analogia.
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IV.4 LA TRADICION A. DESCRIPCION GENERAL

1. CONCEPTO.
Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Codigo chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad titulo y modo de adquirir. Es en la aplicacion del modo tradicion en donde se observa con particular claridad -y el unico caso en que tiene lugar, segun algunos- ese sistema. El art. 670 define la tradicion como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueno hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intention de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intention de adquirirlo" (inc. 1). Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Codigo Civil. Ademas, deben considerarse: (i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raices, para la tradicion de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradicion de derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Codigo de Comercio, para la tradicion de creditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial. 2. 2.1
CARACTERES.
Es un modo de adquirir derivativo.
El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacion y la accesion. No debe olvidarse esta caracteristica de la tradicion, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente mas derechos que los que tenia el tradente, y concretamente, si este no era dueio de la cosa tradida, no lo sera el que recibe. (Nadie puede transferir mas derechos que los que tiene.) 2.2 Es una convencion.
De la definicion de este modo se desprende su caracter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias juridicas. Con ella no se crean obligaciones -con lo que seria contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contraidas en el titulo que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada,
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sino que se obliga a transferirla. Asi, cuando efectua la tradicion, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligacion contraida; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza juridica de la tradicion.) 2.3 Es consecuencia de un titulo.
Ha quedado dicho en la explicacion anterior. Frecuentemente se dice que la tradicion es un modo que puede serlo a titulo gratuito u oneroso. Mas propiamente, debe expresarse que el titulo del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el antecedente es una donacion, sera a titulo gratuito; si es una compraventa, sera a titulo oneroso. 2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a titulo singular.
Excepcionalmente, lo es a titulo universal, en el caso de la tradicion del derecho de herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratandose del patrimonio del tradente, jamas la tradicion puede ser a titulo universal; (ii) Hay tradicion del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesion por causa de muerte y no por la tradicion. En otras palabras, sera a titulo singular o "universal" dependiendo del caracter del titulo. Teoricamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicion para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (asi, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradicion en estas situaciones. De ahi que cuando la ley permite esa negociacion, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicacion este modo de adquirir, y solo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicion en este caso. 2.5 Sirve de justo titulo para prescribir.
Cuando el tradente no es dueno de la cosa que entrega, la tradicion no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo titulo para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcion. 3. APLICACIQN. su vigencia en la vida juridica es intensa. La aplicacion diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicion de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.
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Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales (art. 699), con excepcion de los personalisimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. La ocupacion y la accesion, en este sentido, aparecen como modos de aplicacion mas limitada. Por ultimo, la tradicion puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueno: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicion le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcion. 4. ENTREGA Y TRADICION.
El Codigo, en la definicion del art. 670, prescribe que la tradicion consiste en "entrega". Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicion, es la entrega del objeto tradido. Pero tambien pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicion. Cuando la entrega se efectua con intencion de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicion. Esa intencion que concurre en la tradicion, se manifiesta tambien en el titulo del que la tradicion es consecuencia: el titulo es llamado "titulo traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donacion, etc. si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un prestamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuara sin la intencion de transferir el dominio, y el titulo mismo, llamado "titulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efectua para conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencion de transferir el dominio, se esta en presencia de tradicion; sin esa intencion, la entrega es tan solo una simple entrega material. De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradicion y entrega: (i) En la tradicion, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencion de transferir y de adquirir el dominio, intencion que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratandose de los bienes muebles; (ii) Esta intencion se manifiesta en la tradicion por la existencia de un titulo traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradicion; en cambio, tratandose de la entrega, existe como antecedente un titulo de mera tenencia; (iii) En virtud de la tradicion, se adquiere el dominio o la posesion. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene solo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripcion.
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Pese a las diferencias recien indicadas, el Codigo no siempre emplea estos terminos en el sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinonimos (como en el art 1824, en que habla de "entrega o tradicion"); otras utiliza "entrega" siendo mas preciso "tradicion" (art. 2196); otras expresa "tradicion" siendo mas preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2; el art. 1443 emplea la expresion "tradicion", lo que alli es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que si se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1 , 2197; esta ultima disposicion incurre si en una redundancia).
B. REQUISITOS.
Para que la tradicion produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos: 1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.
Siendo una convencion, requiere de dos personas. Siguiendo la teoria de los actos juridicos, mas propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas). 1.1 Facultad y capacidad de las El Tradente.
partes. (i)
Debe ser plenamente capa%. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ese el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencion, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancion al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicion. Asi, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, debera cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. si no tiene esa facultad, la sancion se encontrara en los preceptos que regulan los actos respectivos, segun la naturaleza del objeto, etc.
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En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estan ya exigidas en reglas de otras instituciones del Codigo, que cobran precisa aplicacion en la tradicion. De ahi que las sanciones se encuentran en aquellos textos. El tradente debe ser tambien dueno de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenia al tiempo de efectuar la tradicion (arts. 682 y 683). (ii) El Adquirente.
Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capa%, por la misma razon indicada para el tradente: esta celebrando un acto juridico. La sancion por falta de capacidad, como tambien se dijo para el tradente, sera la ordinaria para estos casos. sin embargo, otros autores distinguen, senalando que mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce. Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administracion, y en el tradente, la de disposicion; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se veria corroborado por los articulos relativos al pago: art. 1575, 2, del cual se desprenderia que la capacidad del tradente es la de libre disposicion de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradicion, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposicion. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 numero 1, segun el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administracion de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688). 1.2 Tradicion y Pago.
se ha dicho que generalmente la tradicion constituye un verdadero pago, pues el tradente la efectua porque se obligo a ello en un titulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencion, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N 1. La primera de estas disposiciones senala que si paga quien no es dueno de la cosa pagada, el pago no es vdlido, y antes se ha dicho que la tradicion hecha por quien no es dueio es valida, solo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos juridicos. Hay quienes entienden que lo correcto esta en la regla de la tradicion y solo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art.
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1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seiala que el pago no es valido, afirma precisamente que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracion de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacion que se le debe. Relacionando esta ultima afirmacion con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es valido en cuanto tradicion y al entrar en posesion del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcion; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 2. 2.1 CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES. Aspectos generales.
Nada nuevo se agrega aqui, desde que se ha sefialado que la tradicion es un acto juridico bilateral. Debe si precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencion determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673). 2.2 Reglas sobre el error.
Como en todo acto juridico, el consentimiento de que aqui se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su analisis, son los comunes; pero el Codigo ha seialado para la tradicion algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el titulo (art. 677). (i) Error en la cosa tradida (art. 676).
El Codigo establece que "Se requiere tambien para la validez de la tradicion que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse". Debe notarse que el error recae en la tradicion y no en el titulo (se entrego o recibio una cosa creyendose que se entregaba o recibia una cosa distinta). Esta disposicion esta en perfecta armonia con el art. 1453, que regula el error esencial, que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especifica. Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sancion a esta clase de error, indicandose que habria inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.
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(ii)
Error en la persona (art. 676).
El Codigo establece que "se requiere tambien para la validez de la tradicion que no se padezca error en cuanto [...] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al titulo.". En este punto, hay una excepcion a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratandose de la tradicion, el error en la persona anula la misma, segun se establece en el articulo citado. Ello se explica, porque la tradicion no es sino el cumplimiento de la obligacion que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligacion (art. 1576). Sobre este particular, mas logico que hablar de nulidad, seria decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podria repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino solo sobre el nombre, la tradicion es valida (arts. 676, 2, 1057 y 1455). (iii) Error en el titulo (art. 677). El Codigo establece que "El error en el titulo invalida la tradicion, sea cuando una sola de las partes supone un titulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el animo de entregar a titulo de comodato, y por otra se tiene el animo de recibir a titulo de donacion, o sea cuando por las dos partes se suponen titulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacion." Como puede observarse, esta disposicion tambien guarda armonia con la hipotesis de error regulada en el articulo 1453. Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicion: (a) Ambas partes entienden que hay un titulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del titulo ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacion"); (ii) Una parte entiende que hay titulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay solo un titulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el animo de entregar a titulo de comodato, y por otra se tiene el animo de recibir a titulo de donacion"). Finalmente, el art. 678, en una disposicion inutil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambien invalida la tradicion. 2.3 Tradicion por representantes.
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Segun es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicion tambien se puede efectuar a traves de representantes, legales o voluntarios; el Codigo, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678). 2.4 Consentimiento en las ventas forzadas.
Comentario aparte amerita una situacion de particular interes y de comun aplicacion practica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un titulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrian surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicion por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudico en el remate, ya que el deudor propietario estaria lejos de consentir en efectuar la tradicion de lo que se le remata. Para tal situacion, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. Asi, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3). Siendo una situacion excepcional, para que esta representacion legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En estos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2a, p 70). Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este seria el representante legal, pero en todo caso no podria desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actua. Este no esta dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoria de la representacion modalidad de los actos juridicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solucion tambien a esta cuestion teorica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligacion, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaria consintiendo en una eventual enajenacion forzada posterior para pagar su deuda (asi, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicacion, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago
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de indemnizacion por un hecho ilicito). Debe seialarse tambien que si bien el precepto citado establece la representacion legal para la tradicion, no lo hace directamente para el titulo, la venta; pero el CPC. lo dispone claramente, al menos refiriendose especificamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambien arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Codigo) (F. del M. N 328, p. 21: N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58). 3. 3.1 TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO. Concepto.
El art. 675 dispone: "Para que valga la tradicion, se requiere un titulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacion, etc." Como de los contratos solo nacen derechos personales y solo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la tradicion requiere de un titulo traslaticio precedente, o que el titulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicion. Esta relacion conduce a los autores nacionales a considerar al titulo como la causa de la tradicion (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el caracter causal o abstracto de la tradicion). La expresion "titulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de caracter estrictamente juridico y otra mas bien material. En la primera acepcion titulo es el acto juridico que sirve de antecedente mas o menos proximo a la adquisicion del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepcion titulo es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos juridicos denominados titulos en la acepcion anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). si bien el Codigo emplea la expresion en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradicion lo emplea en la primera acepcion. Entre los titulos traslaticios de dominio de aplicacion mas frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donacion, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacion, la dacion en pago (discutida esta ultima como titulo traslaticio por un sector de la doctrina). Lo dicho aqui sobre el titulo y el modo se ha expresado mas bien en relacion con el dominio, pero debe aplicarse tambien a los demds derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se veran al tratarlos mas adelante. 3.2 El titulo deber ser valido.
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Para que la tradicion produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un titulo valido (art. 675). Por ende, en terminos teoricos, la tradicion que se efectua sin titulo o con titulo que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de valida. Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el titulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradicion, la presencia previa de un titulo traslaticio de dominio, valido. De modo que si el titulo falta o es nulo, a la tradicion le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella tambien. Esto es lo que se denomina "influencia del titulo en la tradicion". Concluir, en cambio, que es valida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del titulo que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega con intencion de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no habia titulo, o que lo habia pero nulo. Estas opciones pueden ser aplicadas tambien ante posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc. titulos que
En el Derecho chileno el texto basico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a reconocer que la consagro en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradicion valga, debe estar precedida de un titulo traslaticio, y que este debe ser valido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicion es nula. Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinicion se advierte en relacion con el efecto posesorio de la tradicion. La tradicion deja al adquirente en posesion de la cosa tradida. Y si el tradente era dueno, el adquirente adquirira tambien el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de titulo o la nulidad de este anula la tradicion, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no solo no transfirio el dominio, sino que; ademas, nunca el adquirente recibio la cosa con animo de dueno, es decir, que nunca entro en posesion; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, si dejo al adquirente en posesion. La primera solucion se apoyaria en el efecto retroactivo categorico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
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Pero la segunda parece ser la respuesta mas conforme con el sistema general implantado por el Codigo: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida mas bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesion; (b) Por otra parte, el art. 704 tiene por titulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que alli se considera que el que recibio por un titulo nulo, o en virtud de una apariencia de titulo, tiene titulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcion extraordinaria; (C) Ademas, hay que recordar que el Codigo considera "titulo" para poseer, a la ocupacion, lo que equivale a admitir la posesion sin titulo, porque el que entra a poseer por ocupacion no da justificacion de su posesion; ya que decir que se posee por ocupacion es como afirmar que se posee porque si, que no es justificacion. Entonces, si esta admitido poseer por ocupacion (que equivale a decir sin titulo), no parece coherente impedir la posesion si existe titulo pero nulo. En suma, si despues de efectuada la tradicion se descubre que no hay titulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicion se efectuo debido a una compraventa, que despues se declara nula, el vendedor continuara siendo el dueno). Pero el adquirente habra entrado en posesion. El dueno contratante pedira la restitucion de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accion restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podra reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir. Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicion, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un titulo justificante y su validez depende de la validez de este. Pero en todo caso, con independencia de el, deja al adquirente en posesion. La jurisprudencia no ha sido explicita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263). 3.3 El conflicto teorico con la nocion de contrato real.
La tecnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicion, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cual es el titulo de esa tradicion, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aqui una tradicion que no requiere de titulo, como destemplada excepcion al sistema, o que aqui el titulo y el modo se confunden, nacen simultaneamente. 4. ENTREGA.
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Mas que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicion, alrededor del cual han de cumplirse las demas exigencias anotadas.
C. EFECTOS
A fin de estudiar los efectos de la tradicion, es necesario distinguir si el tradente es dueno de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros derechos. 1. EFECTOS DE LA TRADICION. CUANDO EL TRADENTE ES DUENO DE LA COSA QUE ENTREGA.
En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradicion: transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicion desempena precisamente su funcion de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueno de la cosa que transfiere; si no lo era, se originaran otros efectos. Por otra parte, si el tradente tenia el objeto sometido a gravamenes reales, el adquirente lo adquirira con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir mas derechos que los que tiene. Pero, ademas, produce el efecto de dejar al adquirente enposesion de la cosa. Esto porque, en la tradicion, ambas partes tienen la intencion de que el adquirente quede como dueno. Asi, este la tendra, considerandose dueno. Como con la tradicion quedara, generalmente, con la cosa a su disposicion, a su merced (aunque no la atrape fisicamente), entonces reunira los elementos de la posesion, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con dnimo de dueno. Sera, en consecuencia, dueno y poseedor. Se ha dicho que "generalmente" quedara con la cosa a su disposicion, porque mediante las tradiciones simbolicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectue a otro la tradicion de una cosa que, ademas de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicion (efectua la tradicion, por ej., mostrandosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el animo de dueno (animus), porque recibio en tradicion, no tendra posesion, porque le faltara el elemento tenencia (corpus). (Seria la situacion de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efectua al comprador la tradicion simbolica mostrandosela; y luego de dos anos el adquirente pretendiera que la gano por prescripcion e intenta reivindicarla del dueno, quien a todo esto
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no tiene noticias de la maniobra, porque el nunca ha sido turbado en la posesion de su objeto. En verdad, aqui el adquirente no gano posesion -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueno) Este efecto de que la tradicion deja al adquirente en posesion (salvo casos extranos, como el recien descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueno, cuando es solo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesion de la cosa (asi, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesion; con mayor razon si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradicion es dejar al adquirente en posesion, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueno. 2. EFECTOS DE LA TRADICION, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUENO PERO TIENE OTROS DERECHOS.
Si el tradente carecia del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenia sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicion (art. 682; esta disposicion habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha senalado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200). Aqui queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueno y poseedor de los derechos que el tradente tenia. La solucion que da la regla es de calidad discutible. La tradicion se efectuo para trasladar el dominio; esa fue la intencion del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicion; en cierta medida se le estan incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; el manifesto voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categoria o menor envergadura. 3. EFECTOS DE LA TRADICION, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUENO.
Si el tradente no es dueno de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirira dominio alguno. Pero entonces la tradicion desempena otra funcion: confiere posesion al que recibe la cosa; lo pone en posesion de la cosa, y, por lo mismo, en vias de ganar el dominio por prescripcion (art. 683). Aqui queda simplemente como poseedor. El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicion seria titulo para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcion. En materia posesoria, como se vera, se menciona como titulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicion, lo que es propio, puesto que
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la tradicion es consecuencia de un titulo. De manera que el rol consiste en poner en posesion de la cosa al que la recibe, con lo que podra llegar a ganarla por prescripcion. Asi, al examinar la tradicion decimos que ella requiere de un titulo; y al estudiar la posesion, diremos tambien que ella requiere de un titulo; es el mismo (por ej., la compraventa). 4. EFECTOS PARTICULARES.
Dentro de los efectos de la tradicion, debe hacerse referencia tambien a algunos puntos particularmente regulados por el Codigo. 4.1 Retroactividad.
si el tradente que no era dueno de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la tradicion (art 682, inc. 2, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia practica, pero no muy satisfactorio en la estricta logica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicion el verdadero dueno no perdio su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teoricamente, una suerte de superposicion de dominios (si el 1 de enero alguien efectua la tradicion de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueno de ella desde el 1 de enero; pero como el primitivo dueno lo siguio siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convencion y autonomamente, habrian sido duenos del mismo objeto). se ha debatido acerca de si los efectos de la tradicion se producen con o sin retroactividad del titulo. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay retroactividad; en la situacion que regula, la consagra solo hasta la tradicion; con todo, es discutible. 4.2 Epoca para exigir la tradicion.
Para determinar desde cuando se puede exigir la tradicion de lo que se deba, hay que recurrir al titulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicion es una consecuencia. Alli constaran la obligacion de efectuarla y la epoca en que el acreedor podra exigir esa tradicion; alli se determinara desde cuando la obligacion de efectuar la tradicion es exigible. Asi, si en el titulo se somete la entrega a una condicion suspensiva, habra que esperar a que la condicion se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, sera exigible desde que se perfeccione el titulo.
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Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicion, se le notifique a quien debe efectuarla una resolucion judicial por la que se le ordene la retencion, embargo o prohibicion de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este ultimo caso, el obligado a efectuar la tradicion se debe abstener de hacerla, siguiendose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464. 4.3 Tradicion sujeta a modalidades.
Mas propiamente que la tradicion, los efectos de la tradicion pueden someterse a modalidades, segun lo permite el art. 680. Y esta modificacion de los efectos, como en la situacion anterior, se establece en el titulo respectivo; de modo que habra que remitirse a el para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teoria de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacion. (i) La tradicion puede someterse a una condicion suspensiva (A dona a B un automovil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si) obtenga un titulo universitario). Se trata en la especie de una tradicion anticipada, de modo que si la condicion suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicion se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacion de la denominada "clausula de reserva de dominio", de antigua construccion: consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicion o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clausula puede ser acordada validamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier titulo traslaticio y bajo cualquier condicion o termino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicion de que se pague el precio; por los terminos del precepto, se concluye que esta referida a la compraventa (solo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los terminos utilizados alli). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clausula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producira otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucion del contrato (el efecto del articulo precedente), es decir, ningun efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de prevalecer el ultimo precepto por ser de caracter particular,
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aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicacion, esta dada para la compraventa (asi queda demostrado tambien por los origenes de la clausula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podria establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusion de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservandose el dominio, ademas, el vendedor podria en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarian al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clausula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccion en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1). (ii) La tradicion puede someterse a una condicion resolutoria (A dona a B un automovil y se lo entrega, estableciendose en el acto de la donacion que lo restituira cuando (si) obtenga un titulo universitario). Se ha planteado en esta situacion la controversia de si el art. 680 se aplica tambien cuando opera la condicion resolutoria tacita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligacion de las contenidas en el titulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucion del contrato, por aplicacion de los principios de la resolucion, quedara sin efecto la tradicion, pues debe restituirse lo que se recibio en virtud del titulo resuelto; apliquese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolucion. (iii) La tradicion puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habra que buscarlas en el titulo. Con plazo suspensivo, la situacion sera poco comun; debe observarse que no se trata aqui de que la obligacion de efectuar la tradicion se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicion que ahora se efectua
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empezara a producir sus efectos desde que llegue un cierto dia. Se trata tambien aqui de una tradicion anticipada; vale lo dicho para la clausula de reserva de dominio. Tendra lugar la tradicion a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto dia se extinguira el dominio para el adquirente (aqui, como en el caso de una condicion resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que seran tratados mas adelante.)
D. FORMAS
DE EFECTUAR LA TRADICION
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicion conviene proceder a las siguientes distinciones: (i) tradicion de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradicion de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradicion del derecho real de herencia; y (iv) tradicion de derechos personales. D.1 TRADICION 1. DERECHOS REALES MUEBLES
DE
SOBRE
ASPECTOS GENERALES.
Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Codigo Civil; deben si agregarse algunas normas del Codigo de Comercio y textos especiales (como la legislacion sobre almacenes generales de deposito). Para tratarla, es necesario formular una distincion fundamental entre tradicion real y tradicion ficta o simbolica (estos dos ultimos terminos se emplearan aqui como sinonimos; hay quienes les asignan diferencias). 2. TRADICION REAL.
Esta forma es la expresion natural o autentica de la tradicion, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesion, originarias de este modo de adquirir. Es la que se efectua por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicion "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpliendose los demas requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicion mano a mano, por su naturaleza, es tan solo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
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Esta tradicion real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Codigo, pero, desde la definicion del modo, en toda su estructura tecnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambien como tradicion real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, solo el Prof. Barros Errazuriz niega claramente esta calificacion, entendiendo que todas las formas senaladas en el art. 684 son fictas) (Barros Errazuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ano, 2a edic., Santiago, 1915, p. 154; Jose Clemente Fabres da a entender tambien lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112). 3. TRADICION FICTA O SIMBOLICA.
El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicion: 3.1 Permitiendole la aprehension material de una cosa presente
(art. 684 N 1) Se exige aqui, segun la doctrina, la presencia simultanea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehension de ella por el adquirente, sin oposicion del tradente, asiendola fisicamente. 3.2 Mostrandosela (art. 684 N 2).
supone tambien la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo "tradicion de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambien llamada occulis et afffectu (por los ojos y la intencion). 3.3 Entregandole las llaves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa (art. 684 N 3).
Mientras para algunos autores es esta la forma de tradicion simbolica por excelencia, en que las llaves constituyen el simbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambien es esta una forma de tradicion real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesion por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacen, cofre, etc., este a la vista de las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
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3.4
Encargandose el uno de poner la cosa a disposicion del otro en el lugar convenido (art. 684 N 4).
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del precepto se observa que aqui queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicion del adquirente en algun lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigia un proyecto), la tradicion queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligo. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicion por el solo contrato, convenida que sea la clausula en que se encarga el tradente, clausula que se podra acordar en el mismo titulo (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacion es similar a la contemplada en el N 5 siguiente. 3.5 Por la venta. donacion u otro titulo de enajenacion conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario. arrendatario. comodatario. depositario. o a cualquier otro titulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N N 5. primera parte).
Es la llamada tradicion por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaria en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor deberia restituir la cosa al dueno y luego este nuevamente entregarsela, ahora como tradicion. Se entiende que la tradicion aqui esta representada por la entrega que antes se efectuo por el dueno al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccion evita reconocer que simplemente se esta en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato. 3.6 Y reciprocamente por el mero contrato en que al dueno se constituye usufructuario. comodatario. arrendatario. etc. (art. 684 N N 5. segunda parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacion precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero
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entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambien la observacion del numero anterior, de que, al menos practicamente, se esta en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". 3.7 Otras formas de tradicion ficta.
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicion diseminadas en la legislacion, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden senalarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Deposito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, ademas, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicion es discutida, como es el caso de las naves (Libro iii del C. de C. y Ley de Navegacion) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Codigo Aeronautico, D.O. de 8 de febrero de 1990). 4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS. Examinadas las diferentes formas de tradicion ficta, puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simbolicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que este queda solo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aun disponer de la cosa materialmente, juridicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. 5. PRUEBA DE LA TRADICION.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuo la tradicion de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacion (por ej., en el mismo titulo, usualmente compraventa, se agregara, segun el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicion de la cosa vendida, mostrandola, el vendedor al comprador"). En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncion de haberse efectuado la tradicion, que se consigna en las normas de la posesion (art. 702 inc. final). 6. TRADICION DE MUEBLES POR ANTICIPACION.
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El art. 685 establece una regla general para la tradicion de esta clase de bienes (inc.1). Esta disposicion esta en relacion con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacion; en tanto que el art. 685, inc. 1 , establece la forma como se efectua la tradicion de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicion real, al prescribir que la tradicion se verifica en el momento de la separacion de estos objetos. Para que valga como tradicion es necesario que esa separacion se efectue "con permiso del dueno", pues ahi esta, precisamente, la voluntad del tradente. Ha dado lugar a controversia la cuestion de si la tradicion de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicion fictas del art. 684, ademas de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338). Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia practica aconseja la afirmativa. El inc. 2 del art. 685 senala una regla de acceso a la propiedad ajena, de caracter practico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendra que ejercitar las acciones del titulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habra incumplimiento de lo pactado). Con lo dicho, la tradicion de un bosque, situacion frecuente y habitualmente de valor economico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1 (puede si observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectua la tradicion del conjunto de arboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicion se va efectuando por cada arbol, conforme se vayan cortando). 7.
TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.
Se ha discutido si es o no posible que la tradicion ficta se pueda efectuar por formas distintas de las senaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, N 731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde
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el punto de vista de la posesion (Pescio trata la tradicion a proposito de la adquisicion de la posesion), que tambien se adquiere -y quizas es lo que principalmente se adquiere- con la tradicion, el Codigo dispone que la posesion se adquiere por la aprehension material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehension legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los terminos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeracion. 8.
VALOR COMPARATIVO.
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicion: real y simbolica. La ausencia de desplazamiento fisico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasion para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efectue una tradicion ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservara en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectua su tradicion real). En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone alli que, en tal situacion, el comprador que primero haya entrado en posesion de la cosa sera preferido; en el caso propuesto, como la posesion se adquiere al cambiar el animo, aun con la tradicion ficta, habria que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo solo una accion de indemnizacion. Pero solo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicion, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicion que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor. Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colision, mayor valor a la tradicion real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicion ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacion de la cosa; ello es mas evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que el cambio de posesion de la cosa al adquirente se efectua tan solo por un cambio de animo. Esa publicidad solo aparece en la tradicion real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacion ocurrida. Asi, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicion era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegiendole, habria de concederse mas valor a esta tradicion real.
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Debe notarse, por ultimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con mas dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado. 9. TRADICION DE MUEBLES REGISTRABLES.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacion y control del trafico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Asi ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehiculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcion en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripcion registral desempena o no la funcion de tradicion. En cuanto a los vehiculos motorizados terrestres, la legislacion especial vigente somete la constitucion de su dominio, transmision, transferencia y gravamenes, a las normas que el Derecho comun establece para los bienes muebles. Por tanto, el titulo respectivo no esta sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacion probatoria) y la tradicion se rige por el art. 684 del C.C. Pero existe un Registro de Vehiculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacion. Alli se inscriben el vehiculo y la individualizacion de su propietario y las variaciones de dominio sobre el. Para esta inscripcion se exigen si al titulo ciertas formas. Podra requerirse tambien la inscripcion de gravamenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un vehiculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Transito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehiculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofrecia la legislacion precedente, en orden a si la tradicion de estos bienes se efectuaba por inscripcion o conforme a las normas generales para bienes muebles). D.2 TRADICION INTRODUCCION. DERECHOS REALES
SOBRE INMUEBLES
DE
1.
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Con la dictacion del Codigo se establecio, para efectos de organizar la propiedad territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro. El art. 686 dispone: "Se efectuard la tradition del dominio de los bienes rakes por la inscription del titulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuard la tradicion de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicion de las minas se estard a loprevenido en el Codigo de Mineria". Relacionando esta disposicion con otros textos legales, puede concluirse que la tradicion del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectua por la inscripcion del titulo en el Registro del Conservador de Bienes Raices (art. 686), con excepcion de la tradicion del derecho real de servidumbre, que se efectua por escritura publica (art. 698), con excepcion de la tradicion del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectuandose por inscripcion en el Conservador. En cuanto a la tradicion del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla, conforme se indicara mas adelante. Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Codigo y leyes especiales, la inscripcion, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones: a) Constituye la tradicion del dominio y de otros derechos reales inmuebles. b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravamenes y restricciones de la titularidad real de los inmuebles. c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravamenes y restricciones de la titularidad (y aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la inscripcion de las interdicciones). d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantia de posesion de inmuebles. e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art.
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767), uso (art. 812), fideicomiso (art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donacion irrevocable (art. 1400). 2. 2.1 ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL. Fundamentos del sistema registral.
En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Espanol, vigente en Chile antes del Codigo, la tradicion del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbolicas que antes se han indicado. Para facilitar la circulacion del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el credito territorial, fue imponiendose en las legislaciones mas avanzadas la publicidad de la constitucion, transferencia y transmision de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Codigo Civil indica que con el sistema registral se busca "dar una completapublicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten enposesiones territoriales". De este modo, con la dictacion del Codigo se establecio entre nosotros, segun es norma en la organizacion de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en terminos generales, otorga publicidad a las mutaciones juridicas de los inmuebles con ventajas en la circulacion de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el credito con garantia territorial. 2.2 Tipos de registros.
En teoria se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construccion de un Registro Territorial. (i) Registro personal.
El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacion o inscripcion. Este es el sistema que opera en Chile. (ii) Registro real.
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Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de estos se matricula con un numero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravamenes de una propiedad, revela de inmediato el estado juridico del inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos indices, remontandose en muchos anos. Aqui las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los titulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los indices de personas que han intervenido en los respectivos actos. (iii) Acta Torrens. Otro sistema de inscripcion es el del "Acta Torrens", implantado en Australia. En el, la inscripcion tambien es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideo el sistema que basicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un titulo, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si estan conformes, efectua la inscripcion. Se redactan dos certificados identicos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envia al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregandose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicacion de las obligaciones que la gravan. 2.3 Inscripciones o Transcripciones. Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de titulos en que estan contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos titulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resumenes de los titulos exhibidos, o en " transcripciones", es decir, copia integra de dichos titulos. En Chile rige el sistema de las inscripciones. 2.4 Legalidad registral.
Una caracteristica fundamental de un Registro es la que tenga o no "legalidad". En materia registral, se entiende por legalidad el caracter de seguridad absoluta, eventualmente con garantia del Estado, de que los
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titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusion del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registro un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situacion en el Registro. La compensacion de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene. El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes juridicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusion en el Registro, y una precision de las caracteristicas materiales del bien raiz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda asi de modo indiscutible, y las transferencias o gravamenes futuros se iran haciendo constar estableciendo tambien mecanismos que aseguren el caracter indubitable del sistema. En los ultimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el llamado sistema prusiano o aleman (vigente en Alemania en sus caracteristicas actuales desde 1936 y adoptado por varios paises, como Hungria, Suecia, Portugal, Austria) y el ya analizado sistema del Acta Torrens. Estos sistemas atienden basicamente a los predios (registros reales) y estan premunidos de bastante legalidad. 3. 3.1 EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO. El Registro Conservatorio de Bienes Raices.
El sistema registral chileno esta conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raices. Las normas legales fundamentales sobre la materia estan contenidas en los arts. 686 y siguientes del Codigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raices, de 24 de Junio de 1852. La organizacion y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raices estan consignados, basicamente en el Reglamento. a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raices, calificado de Auxiliar de la Administracion de Justicia y considerado ministro de fe publica (arts. 446 y ss. del COT). En Santiago, el oficio esta a cargo de tres funcionarios. En la mayoria de las comunas del pais el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador;
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b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquel. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la oficina; en el se deben anotar todos los titulos que se presenten al Conservador, por orden cronologico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotacion en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24. b.2) El Registro, considerada la expresion como cuerpo del sistema, esta integrado por tres registros particulares: (i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcion)
(ii)
El Registro de Hipotecas y Gravdmenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacion, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravamenes semejantes; (iii) El Registro de Interdicciones j Prohibiciones de Enajenar, se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el articulo 53, numero 3. Todos los registros son anuales (art. 36). El art. 33 establece que "En cada uno de los mencionados Registros se inscribiran tambien las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demas concernientes a las inscripciones hechas en ellos". Estos Registros parciales tienen las caracteristicas materiales que indican los arts. 34 y sgts. Cada Registro parcial contiene un indice por orden alfabetico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este indice es de especial importancia practica para la ubicacion de los titulos. Ademas, "en un apendice de este indice se inventariaran los documentos agregados al fin de cada Registro" (art. 42).
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b.3) El Indice General. Junto con los indices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante el se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. se construye por orden alfabetico de los otorgantes, y "se formara a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En el se abriran las mismas partidas que en el indice particular" (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Indice General se senalan en el art. 46, en relacion con los arts. 22 y 23. Las menciones que contienen los indices se disponen en el art. 44. c) El Registro es publico, y el Conservador esta obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el titulo en el Registro; se estampa en la copia del titulo que se presento al Conservador para la inscripcion, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificacion al final (arts. 85 y 86). son tambien frecuentes los denominados certificados de "dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble esta actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el "certificado de gravamenes" en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el "certificado de prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de repertorio", El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcion extraordinaria, que consolida la situacion registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores. d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeno no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los titulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales caracteristicas de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el titulo y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de autentico propietario que puede tener quien aparece como dueno en la inscripcion.
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Tiene si responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por danos se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Codigo). La responsabilidad funcionaria, por las reglas del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Codigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeno de sus cargos. e) En cuanto a la remuneracion, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que alli se efectuan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran. 3.2 Titulos que deben inscribirse y titulos que Titulos que DEBEN inscribirse.
pueden inscribirse. (i)
El art. 52 del Reglamento enumera los titulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposicion debe complementarse con varias del Codigo, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Ademas, distintos textos legales han dispuesto tambien la obligacion de inscribir otros titulos. Estos titulos son: a) Los titulos traslaticios de dominio de los bienes raices y los titulos de derecho de usufructo, uso, habitacion, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los titulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitacion, pero los mismos son personalisimos -art. 819- y por ende son intransferibles e intransmisibles. b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcion adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Codigo. c) La constitucion de los fideicomisos relativos a inmuebles; d) La constitucion de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; e) La constitucion del uso y habitacion que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; f) La constitucion, division, reduccion y redencion del censo; g) La constitucion de censo vitalicio; h) La constitucion de la hipoteca;
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i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; j) Los decretos de interdiccion provisoria y definitiva; k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente; l) Los decretos que confieren la posesion definitiva de los bienes del desaparecido;
y
m) Los decretos que concedan el beneficio de separacion de bienes, segun el art. 1385 del CC. (ii) Titulos que PUEDEN inscribirse.
El art. 53 menciona los titulos que pueden inscribirse; tambien debe complementarse el precepto con varios del Codigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcion de ciertos actos. Estos titulos son: a) Toda condicion suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles; b) Toda condicion suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles; c) Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las servidumbres; El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC; Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcion sea permitida por la f) Todo impedimento o prohibicion referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. El Codigo de Procedimiento Civil ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacion a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcion de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es solo facultativa. En efecto, establece el CPC que la prohibicion decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raices debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raices o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde esten situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresion embargo un sentido amplio, comprensivo no solo del embargo propiamente tal sino tambien de otras
d) e) ley;
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medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencion de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicion del propietario o poseedor). En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulacion recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3). Inscrita la prohibicion de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacion, enajena y se le pide que inscriba ese titulo (para efectuar asi la tradicion). <jDebe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque seria un caso en que la inscripcion es "legalmente inadmisible". Se configuraria un "impedimento de registro": al existir una prohibicion de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un titulo que contradice aquella inscripcion. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en terminos substantivos, civiles, tenga la estipulacion. Pero tambien puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacion: debe recordarse, en primer termino, que la validez de una clausula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacion de no hacer, de modo que la enajenacion no importa sino una infraccion de esa obligacion, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los titulos que se le presenten (siendo autenticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral. Por ultimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa deberia precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcion. La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa. 3.3 Modo de proceder a las inscripciones. su forma y solemnidad. Estas materias estan reguladas principalmente en los Titulos VI y VII del Reglamento, arts. 54 y siguientes. (i) Comuna en que debe efectuarse.
Es aquella de la ubicacion del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el inmueble se encuentra en dos o mas comunas (o agrupacion de comunas), se debe inscribir en todas ellas.
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Si la inscripcion se efectua en el Registro de una comuna que no corresponde, ella sera inutil, teniendo aplicacion el art. 696 del CC, que establece que "Los titulos cuya inscripcion se prescribe en los articulos anteriores, no damn o transferirdn la posesion efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcion no se efectue de la manera que en dichos articulos se ordena; pero esta disposicion no regira sino respecto de los titulos que se confieran despues del termino senalado en el reglamento antedicho." Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdiccion y prohibicion, rigen los arts. 56 y 59. (ii) Quien puede pedir la inscripcion.
En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripcion por si, por medio de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripcion se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algun otro de los derechos reales comprendidos en el numero 1 del articulo 52, sera necesario que el apoderado o representante legal presenten el titulo de su mandato o de su representacion; en las inscripciones de otro genero bastara que exhiban la copia autentica del titulo en virtud de la cual demandan la inscripcion. (iii) Documentos con que se requiere la inscripcion La inscripcion se debe solicitar exhibiendo copia autentica del titulo o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, se concluye que solo se admite la inscripcion de instrumentos publicos. El art. 57 agrega que "se exhibiran tambien los demas documentos necesarios, sean publicos o privados", en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya funcion es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los titulos. (iv) Anotacion en el Repertorio Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacion y recepcion de un titulo para su inscripcion. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacion al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).
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El Conservador no examina la legalidad de los titulos; puede si rehusar inscribir en ciertos casos; pero en "ningun caso" dejara de anotar en el Repertorio el titulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Si anotado en el Repertorio el titulo, el Conservador a continuacion se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. senala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20). La anotacion en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcion, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el titulo sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripcion, esta surte efectos desde la fecha de la anotacion; es decir, opera retroactivamente (art. 17). Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibicion judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripcion aunque haya transcurrido un plazo superior al senalado. Se ha fallado tambien que subsanados los defectos del titulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo este hacerlo de oficio. Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotacion presuntiva en el Repertorio, y mientras esta pendiente subsanar el defecto del titulo, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotacion. Lo mas aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripcion solo adquiere valor cuando caduque la primera anotacion, transcurridos que sean los dos meses. En la practica, se hace la segunda anotacion pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotacion se materializa en inscripcion (corregido que sea el defecto que afectaba al titulo), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducaran a su vez (art. 17). Cualquiera Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la epoca de la anotacion. 3.4 Obligation de inscribir y causales de negativa.
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La regla general es que el Conservador esta obligado a inscribir los titulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales senaladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampara el motivo en el titulo (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podra reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay mas de dos, al que esta de turno. El juez pedira informe al Conservador y resolvera por escrito y sin mas tramite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejara constancia de tal orden en la inscripcion (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripcion, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Como se indico, las causales contempladas en los arts. 13 y 14: de negativa para inscribir estan
a) En el art. 13 hay solo una causal -generica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripcion es en algun sentido legalmente inadmisible", termino objetado pro la doctrina por su imprecision, ya que no queda claro si se refiere a aspectos de forma o de fondo. Esta claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el termino "legalmente inadmisible", pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento ("si no es autentica o no esta en el papel competente la copia que se le presenta; si no esta situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al publico el aviso prescrito en el articulo 58; si es visible en el titulo algun vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcion". Esta observacion induce a concluir que la expresion "en algun sentido legalmente inadmisible" esta referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los titulos. Solo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penultimo, "si es visible en el titulo algun vicio o defecto que lo anule absolutamente"'. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podria entenderse referido solo a vicios formales del titulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no esten incluidos en los anteriores; ademas, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el termino "titulo" se emplea principalmente en el
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sentido instrumental (formal). Y, por otra, podria estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresion "visible en el titulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del titulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato). b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien especificas: (i) Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripcion en su favor, invocando otro titulo de compraventa, emanado del mismo vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que segun el Registro, no es su dueno o actual poseedor. Una apreciacion del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los titulos, en relacion con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepcion apuntada a proposito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los titulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de "legalidad registral" por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripcion, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios. 3.5 Plazo para inscribir.
El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia: a) Como la inscripcion es consecuencia del titulo, es este el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. b) En ese examen, la indagacion fundamental tendra que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podra inscribir desde que sea
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exigible la obligacion de efectuar la tradicion, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. 3.6 Inscripcion por avisos.
Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sancion que traeria el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcion en el art. 58: algunos sostienen que seria la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripcion pudiere perjudicar. Cabe senalar que las formalidades exigidas en la inscripcion por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitucion y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitacion, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripcion en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripcion y se quiera inscribir la sentencia que lo declara asi, o para las inscripciones originadas en la adquisicion mediante sucesion por causa de muerte. Asi lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Region, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel durante 15 dias por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato. El Conservador debera protocolizar el cartel, y certificara el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripcion no podra efectuarse antes que transcurran 30 dias contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador. 3.7 Inscripcion de titulos anteriores a la vigencia del Reglamento. Se establece un procedimiento especial para esta situacion en el art. 101: "Los que pretendieren inscribir titulos de fecha anterior a la epoca en que este Reglamento principie a regir, lo podran hacer con solo la presentacion del titulo, si lo hubiere. Si les faltare titulo, la inscripcion se hara entonces despues de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el articulo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los titulos con las diligencias que hubieren de
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practicarse, cuando no los hubiere, se supliran por minutas firmadas por los interesados." Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85. 3.8 Confeccion y contenido de las inscripciones.
Regulan lo concerniente a su confeccion, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripcion En lo que toca al contenido, la inscripcion es un extracto o resumen del titulo de que se trata. El CC. y el Regl. senalan el contenido o menciones precisas que la inscripcion debe incluir y que varia segun la naturaleza del titulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencion de la inscripcion procedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.). Ademas, en la practica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy util (ya que al examinar la inscripcion es posible percatarse de que mas adelante hay una nueva inscripcion) y puede estimarse como la reciproca de la recien referida. En lo que respecta a la ausencia de menciones en el titulo, el Reglamento senala la forma de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura publica; y los defectos e insuficiencia, mediante minutas. Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 numero 4 y 81 numero 3) y los datos de la inscripcion precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el titulo, ^debe rehusarse la inscripcion? a) En cuanto a los linderos, su designacion constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinacion del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (ultimo ejemplo), en relacion al art. 78 numero 4. El interesado debera suplir el defecto, por una escritura publica complementaria, o segun el caso, con una minuta (art. 82). b) En cuanto a los datos de la inscripcion precedente, su funcion es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que tambien el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designacion, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentara en el art. 13 (ejemplo final), en relacion con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultaneamente dos o mas compraventas, por una misma
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escritura, sobre un mismo predio, hipotesis en la cual el Conservador practicara inscripciones sucesivas. 3.9 Subinscripciones. Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcion, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcion, en la forma y para las finalidades que el Reglamento senala (arts. 88, 89 y 91). 3.10 Cancelaciones. Cancelar una inscripcion es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectuen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Codigo, segun el cual para que cese la posesion inscrita es necesario que la inscripcion se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripcion en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcion a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacion: el dueno de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripcion se cancelo la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacion, solo para la conveniencia del Registro. 3.11 Reinscripciones. En la practica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de "reinscripciones", consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripcion es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesion sobre el inmueble (ademas, en el Registro, la inscripcion que antecede a la del adquirente sera la del causante, en lugar de la inscripcion hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentandose por ende un corte en la logica continuidad de la posesion inscrita); posteriormente, para subsanar la situacion, el heredero efectua aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se "reinscriba" el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripcion debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores.
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La reinscripcion tambien opera en los casos llamados de "formacion de fundos" o de fusion de inmuebles, en que el propietario de dos o mas inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripcion. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquel en el que se crean nuevos conservadores de bienes raices, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. 3.12 Sancion por defectos de la inscripcion. Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcion. La mayoria de ellas son requisitos establecidos en consideracion a la naturaleza del acto de inscripcion, por lo que su infraccion traera como sancion la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habra de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcion (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Codigo). Asi piensa Daniel Penailillo. Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Codigo Civil en sus arts. 686 a 695, la sancion a esa omision es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcion no dara la posesion efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcion no se efectue de la manera que en dichos articulos se ordena. Es decir, la inscripcion no es nula, sino que no da la posesion efectiva del derecho. Si se trata de un titulo translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omision produce nulidad absoluta (art. 1682). 3.13 Saneamiento de titulos. Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes juridicos no estan claros, sea por defectos en los titulos o de la inscripcion. Para dar solucion a estos problemas, se han dictado leyes de saneamiento de titulos, entre las que destaca el DL 2.695, sobre saneamiento de titulos de la pequena propiedad raiz. Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueno de un predio (de un avaluo no superior al maximo al indicado en el DL), que lo haya poseido materialmente pacifica e ininterrumpidamente por a lo menos cinco anos y que carezca de titulo inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar su inscripcion al Ministerio de Bienes Nacionales. Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados se opongan al saneamiento. Si no hay oposicion, se ordena inscribir el inmueble a nombre del solicitante, quedando este como poseedor regular y al cabo de un ano se le tiene por dueno (plazo especial de prescripcion).
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4.
TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.
Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradicion del dominio y demas derechos reales sobre inmuebles se efectua por inscripcion (art.686), con las excepciones que se han mencionado. Se esta aqui en presencia de la inscripcion desempenando el rol de tradicion. Rigiendo entre nosotros el regimen de la dualidad titulo-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcion de un titulo traslaticio de dominio no se efectua, el dominio no se ha transferido. Asi, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura publica, mientras la inscripcion no se efectua el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428). Como la inscripcion no es mas que una tradicion simbolica a la inscripcion debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple integramente su obligacion de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolucion del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la concepcion que se tenga de la inscripcion en relacion con la posesion, lo que se tratara mas adelante. Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicion, la inscripcion es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede ser util para otros roles que tambien cumple. Asi se ha fallado respecto de la expro-piacion, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el titulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520) 5. TRADICION DE CUOTAS.
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicion de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segun se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del caracter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicion de una cuota de un mueble, ella se efectuara por cualquiera de las formas establecidas para estos (art. 684), y si se trata de la tradicion de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcion (cobra aplicacion aqui el art. 580).
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En relacion a la discutida y frecuente, "enajenacion de cuota de una universalidad, refe-rida a un bien determinado" hay que senalar que durante el estado de indivision (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que mas interesara al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se estableceran al terminar la indivision, sea por particion o por la reunion de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extrano. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particion, habra que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajeno (la situacion es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). Tambien puede advertirse que, si no se le adjudica, habra venta de cosa ajena (art. 1344), que es valida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el termino de la comunidad, surgen dificultades practicas que no hacen aconsejable la negociacion. En otro sentido, puede observarse que, en teoria, esta disposicion de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicacion de la cuota con los bienes especificos, que con la que la rechaza. En este caso la forma de efectuar la tradicion de esta cuota es la misma que para la tradicion de cuota en cosa singular, recien mencionada, distinguiendose segun la cosa sea mueble o inmueble (Asi, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p. 33) En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque esta pertenezca a una universalidad, la tradicion se efectuara por el art. 684 o por inscripcion conservatoria, se-gun la cosa sea mueble o inmueble. En la practica, podra apreciarse que el adquirente posiblemente tendra dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambien para efectuar la inscripcion conserva-toria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, mas todavia, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesion efectiva, inscripcion de ella e inscripcion del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesion efectiva y su inscripcion, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y ss.)
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b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. En primer lugar, deben tenerse presentes una vez mas las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicion de la cuota de una universali-dad. Hay discusion sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad juridica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad juridica y, finalmente, el problema de la comunicacion de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ultimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir como se efectua la tradicion de una cuota en cosa universal. En cuanto a la tradicion de cuota de una universalidad juridica: un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad juridica y, negando la comunicacion de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicion se ha de efectuar por cualquiera forma simbolica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcion conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se esta en presencia de una abstraccion, universalidad juridica, que escapa a la clasificacion de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicion ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicion, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcion es forma excepcional de tradicion (asi, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remision a p. 143). Esta seria la solucion, segun este predicamento, para efectuar la tradicion de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2 sem., N 116. Este fallo califico justamente a esa comunidad como "comunidad a titulo universal", sin precisar, si, si es universalidad de hecho o de Derecho). Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad juridica y se estima que solo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacion entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicion de una cuota en cosa universal se efectua siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcion para los inmuebles, si los hay en la universalidad (asi, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comun; esta dividido) y la tradicion de la cuota se efectuara como se imponga segun los bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).
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Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucion recien apuntada, y la tradi-cion de una cuota, como de su totalidad, habra de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaria incluido en esta situacion; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.) 6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIQN POR CAUSA DE MUERTE. 6.1 El art. 688 del Codigo Civil.
La inscripcion conservatoria cumple basicamente la funcion de tradicion de inmuebles; pero ademas cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raiz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambien la inscripcion en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; asi ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesion por causa de muerte y por el de prescripcion adquisitiva. De varios preceptos del Codigo se desprende que la sucesion por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108). Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesion efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por lo demas, contempla el tramite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesion efectiva de la herencia (consistente en una resolucion del tribunal competente, cuando la herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que senala el art. 688 del Codigo (y art. 55 del Regl.), a saber: (i) La inscripcion del decreto judicial o de la resolucion administrativa que otorga la posesion efectiva.
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El decreto judicial se inscribira en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupacion de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dicto; la resolucion administrativa se inscribira en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificacion; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitira un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesion efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompanarse al Conservador de Bienes Raices del ultimo domicilio del causante, para inscribir tambien la resolucion administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial tambien se inscribira en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Si la sucesion es testamentaria, se inscribira tambien el testamento en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raices en que se hubiere inscrito el auto de posesion efectiva. En virtud de la inscripcion del decreto que concede la posesion efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles. (ii) La inscripcion denominada "especial de herencia".
Esta inscripcion se practica con el merito de la inscripcion anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesion a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecian en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicaran tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicaran en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcion pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella habia inmuebles, estos han de inscribirse a nombre del conyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias). (iii) La inscripcion de la adjudicacion.
Por ultimo, cuando la particion de la comunidad hereditaria se efectua, con el instrumento en que consta la particion (segun la forma como se efectue) se practica la inscripcion de la adjudicacion, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudico en dicha particion. Y desde ahora puede ese heredero disponer por si solo de ese inmueble.
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Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes pertenecio a una persona, luego a sus herederos y por ultimo se radico en uno solo de ellos. Las exigencias indicadas no impiden si, como se ha resuelto, que los comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicion", sino solamente radicacion de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552) 6.2 Sancion por infraction al art. 688 del Codigo Civil. Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesion legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que senala el articulo. Se plantea entonces el problema de determinar cual es la sancion a la contravencion del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los anos: a) En un principio, la Corte resolvio que la sancion recaia sobre el contrato o titulo traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancion era la nulidad absoluta, porque se infringian las normas de organizacion del Registro Conservatorio, que son de orden publico. Y agrego mas tarde la Corte Suprema que la prohibicion de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no solo las enajenaciones voluntarias, sino tambien las ventas forzadas que se efectuan en juicio ejecutivo, pues la ley no habia hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, vencio el plazo para pagar la obligacion caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entablo juicio ejecutivo y saco a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atencion a que los herederos no habian practicado las inscripciones del art. 688). b) En una segunda interpretacion, la Corte Suprema modifico la conclusion anotada respecto a las enajenaciones forzadas, senalando que la prohibicion del art. 688 solo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el articulo expresa con claridad que "los herederos" son los que no pueden disponer, limitacion que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observo que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizarian toda ejecucion en su contra y se librarian de cumplir las obligaciones que les transmitio el causante, lo que es juridicamente inadmisible.
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c) En una tercera interpretacion, la Corte Suprema declaro que la palabra "disponer" esta tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenacion en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es valido. Lo que es nulo seria la tradicion subsecuente, si se efectua. Se podria argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohibe la venta de las cosas cuya enajenacion a su vez esta prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podria contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito. a) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Establecio que el art. 688 se refiere a la tradicion del dominio de los bienes raices, por estar comprendido en el parrafo que de ella trata, y que no puede atribuirsele un sentido diverso, extrano al de dicho parrafo. Por tanto, la prohibicion de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacion de las inscripciones, no puede aplicarse al titulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradicion. b) Una quinta interpretacion llega a una solucion mas aceptable para la doctrina. La Corte Suprema habia concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sancion, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este articulo, refiriendose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los titulos cuya inscripcion en dichos articulos se prescribe no daran o transferiran la posesion efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcion no se efectue. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripcion que obtenga quien adquirio del heredero, adolecera de una transitoria ineficacia. No conferira a dicho adquirente la posesion sobre su derecho, mientras no se efectuen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripcion del adquirente, demuestra que en ningun caso la sancion podria ser la nulidad absoluta, porque esta excluye la ratificacion, figura que opera en definitiva, al menos tacitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripcion hecha en favor del adquirente. Se senalan dos objeciones a la ultima solucion de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcion no se efectua, no se refiere al art. 688, pues se esta refiriendo solo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicion, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solucion de la jurisprudencia asegura que mientras
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las inscripciones no se efectuen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el titulo y la inscripcion que dicho tercero obtenga a su nombre serian validos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriria el dominio ni la posesion. Se trataria entonces de un mero tenedor. La solucion conduciria entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado practico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirio del heredero, de reinscribir el titulo traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesion efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcion, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones. sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a "la posesion efectiva del respectivo derecho", es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesion de la cosa, de manera que la inscripcion en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiria la posesion del inmueble, con lo que podria adquirirse por prescripcion si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688. Otra solucion que se desprenderia de los principios generales, seria que la enajenacion del heredero en favor del adquirente estaria viciada de nulidad relativa, porque se habrian omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideracion a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearia con la confirmacion o ratificacion del heredero, de la tradicion efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaria una simple anotacion marginal que aluda a la ratificacion, hecha en la inscripcion confirmada. Con esta solucion, no seria necesaria la reinscripcion. Pero la tesis de la nulidad relativa como sancion a la infraccion del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 anos, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamas se sanea, pues el precepto senala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias. En la practica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el articulo 688, no queda otra via que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero solo despues de haber practicado las inscripciones hereditarias.
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7.
LA INSCRIPCION EN LA PRESCRIPCION.
Los arts. 689 y 2513 del Codigo y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que declara la prescripcion adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcion un modo de adquirir, es evidente que la inscripcion no desempena en este caso el rol de tradicion, funciona aqui para mantener la historia de la propiedad raiz, dar publicidad y asi hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesion inscrita. D.3 LA TRADICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA 1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenacion antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estan proscritos los pactos sobre sucesion futura, adoleciendo de objeto ilicito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradicion. 2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICION DEL DERECHO DE HERENCIA.
El Codigo, dentro del Titulo "De la cesion de derechos", destina un parrafo a la cesion del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equivoco termino "cesion", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicion. Senala alli solamente algunos efectos de esta cesion (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacion, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicion. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectuan por la concurrencia de un titulo y el modo, ellos deben tambien aqui configurarse; tratandose del titulo, el mas frecuente sera la compraventa (la venta de una sucesion hereditaria requiere de escritura publica, art. 1801) (Respecto de otros titulos traslaticios de dominio, como donacion, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Raul: Cesion del derecho real de herencia, Concepcion, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574). A continuacion procede efectuar la tradicion, y aqui aparece el problema, que ha llegado a ser de los clasicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Codigo: como se efectua la tradicion del derecho real de
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herencia. Son tambien conocidas dos alternativas, cada una acompanada del nombre de un insigne sostenedor. a) Segun algunos (como don Jose Ramon Gutierrez, ver su estudio "Cesion de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segun los bienes que la integran. Asi, si la herencia de que se trata se compone solo de muebles, su tradicion se sometera a las reglas de estos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, sera mixta, y si solo de inmuebles sera bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ultimas situaciones, su tradicion se sometera a las reglas de los inmuebles, requiriendose, por tanto, de inscripcion conservatoria (art. 686). b) Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesion de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.) fundados en que la herencia es una universalidadjuridica, distinta de los bienes especificos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacion de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcion una manera excepcional de efectuar la tradicion, establecida tan solo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicion del derecho de herencia no requiere de inscripcion, y basta para efectuarla cualquier manifestacion en que conste la intencion de transferir el dominio. Esta solucion, como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradicion de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades juridicas. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ultima solucion (de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2 a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcion de esta postura se ha traducido muchas veces, en la practica, en que se entiende efectuada la tradicion por una declaracion o clausula agregada al final del titulo (escritura publica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectua tal tradicion, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcion, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raices incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripcion, parece util proceder a ella. 3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICION DEL DERECHO A UN LEGADO.
Segun se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambien el derecho a un legado. Si se
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supone que el legatario vende su "derecho a un legado", como ha de efectuar la tradicion subsiguiente. Segun una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto ad-quiere el dominio de la cosa legada por sucesion por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de genero adquiere un credito contra la sucesion (ver Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambien RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14). Con esto, se puede concluir que tratandose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaria transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicion no tiene novedad; se efectuara como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 o 686). Si es legatario de genero, el si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar como se efectua la tradicion, hay que remitirse a las reglas de tradicion de los derechos personales o creditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedio "un legado de dinero", y se concluyo que se aplican ahi las normas de tradicion de derechos personales). 4. EL ART. 688 Y TRADICION DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y LEGADO
Si en la herencia existen bienes raices, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ideben practicarse previamente las inscripciones senaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ideben practicarse previamente aquellas inscripciones? 4.1 En cuanto a la herencia.
Una vez mas surge aqui la controversia relatada al tratar la tradicion del derecho de herencia. Para la tesis de la abstraccion, que ve en la herencia solo una universalidad juridica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estan exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacion de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesion efectiva y su inscripcion.
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Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicion, prevalece aqui la primera posicion, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (asi, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2 a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin). 4.2 En cuanto al legado.
Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segun el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estan exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios. sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de genero: a) El legatario de genero puede disponer de su "derecho al siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a inscripcion aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de 580 sea un inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 solo herederos. credito (de su legado", que se efectue alguna, acuerdo al art. credito se exigen a los
Cuando este determinado quienes son los herederos y exigible que sea el credito (segun las clausulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podra exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicion, una cosa del genero respectivo. si es un inmueble, sera necesario, para los herederos, obtener la posesion efectiva, inscribirla y practicar la inscripcion especial de herencia. Ello, porque son los herederos los duenos del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradicion, debe efectuarse inscripcion. En cuanto al titulo traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podria estimarse que es el testamento, pero en el no se senalo un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato sera el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligacion de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y este acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradicion que debe efectuarse por inscripcion, debera constar por escritura publica.
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b) En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir para tratar el tema con relacion al art. 688, entre la inscripcion a nombre del legatario y la disposicion que este efectue despues a favor de un tercero: b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcion, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. ^Como proceder a esta inscripcion? La doctrina esta dividida. - Una opinion, estima que el legatario puede requerir la inscripcion comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignaciony exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta ultima exigencia se explica, segun esta posicion, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que esta actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posicion, que la inscripcion del legado a nombre del legatario podria realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que esta mas conforme con el espiritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcion del testamento y despues la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura publica. A juicio de esta otros, los legatarios de bienes raices no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentacion del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador senala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo solo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento no es un titulo indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado esta sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii) Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deduccion de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podran inscribir
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adjudicaciones de bienes raices hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Procedera entonces otorgar escritura publica por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura publica se justifica, en razon de que el Conservador solo puede inscribir titulos autenticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura publica bastara inscribir el auto de posesion efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de genero. Por lo mismo, no estan "disponiendo" de el, puesto que solo son meros tenedores. b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambien han surgido discrepancias: Se ha sostenido que el titulo del legado es el testamento y que la obligacion de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligacion que estaria implicita en la siguiente relacion de disposiciones: segun los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesion efectiva y el testamento, si la sucesion fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripcion del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacion del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcion, expresando sus cuotas o los respectivos legados. - En contra, se estima que no es necesaria la inscripcion; no la exige el art. 688 (que se refiere solo al heredero) ni ningun otro precepto. Ademas, el art. 691 solo dispone que menciones tendra la inscripcion testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demas, la inscripcion del testamento solo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 numero 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesion efectiva, con lo cual la inscripcion del inmueble legado, como hipotetico requisito previo para disponer de el, ni siquiera serviria para mantener la historia del predio legado, cuando esta situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesion efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayoria de los Conservadores, antes de efectuar la inscripcion especial de herencia, inscriben tambien nuevamente el auto de posesion efectiva y el testamento).
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En la practica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendra que efectuar la tradicion, esto es, tendra que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podra negarse a inscribir a nombre del que adquirio del legatario, amparandose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se trataria de inscribir un titulo que no emana de quien aparece -segun el Registro- como dueno o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueno (pues adquirio por sucesion por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripcion previa no se justifica en el Derecho, pero si en el aspecto formal de la organizacion del Registro. D.4 TRADICION
DE LOS
DERECHOS PERSONALES 1.
TRADICION DE CREDITOS PERSONALES. En la sistematica del Codigo, los derechos personales o creditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro regimen, de un titulo y la subsecuente tradicion. Podra tratarse de una venta del credito, su donacion, su permuta, etc., y a continuacion tendra lugar la aplicacion del modo. Para efectuar la tradicion de estos derechos personales reservo el Codigo un precepto especial: el art. 699; se efectua esta tradicion por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por titulo aqui el instrumento en que el credito consta, donde se encuentra escriturado (notese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresion titulo en dos acepciones distintas: como antecedente juridico, que justifica la tradicion, y luego como instrumento en que el credito consta). Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesion. Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresion "cesion" puede inducir a equivocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de titulo y tradicion; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesion hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicion, y no es que la cesion sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de Concepcion Nros. 37-38, p. 3109). Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aquel, o que el acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podria pagar al primitivo acreedor y pagaria bien.
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La jurisprudencia ha sentado que la entrega del titulo en que el credito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simbolica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y asi, ha concluido que la tradicion de un credito que consta en una escritura publica de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueno del credito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedaria efectuada la tradicion y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1a sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113). En cuanto a los creditos que no constan por escrito, bien podria concluirse que no pueden transferirse, porque no habria manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2, N 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (asi, Silva Bascunan, Alejandro, De la cesion de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ahi se citan otros autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del titulo, por lo que su tradicion habra que entenderla efectuada por una especial declaracion en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo credito (asi, Silva Bascunan, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracion que podra expresarse en el mismo acto o contrato (venta del credito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradicion que se efectua en similares terminos, practicamente conferir un efecto real al contrato). 2. TRADICION DE DERECHOS LITIGIOSOS. El Codigo destina tambien un parrafo especial a la cesion de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Titulo "De la cesion de derechos" (como se ha dicho, por "cesion" podemos entender "tradicion"). En estas reglas, como en el caso de la cesion del derecho de herencia, se senalan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicion. El Codigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesion es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911). El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del titulo y el modo (asi lo pone de manifiesto ademas el art. 1912, que demuestra tambien que por "cesion" ha de entenderse precisamente "tradicion").
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El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuacion que le efectue la tradicion; en que forma la realiza. a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincion para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, sera necesaria la inscripcion conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicion de los derechos personales, las que estarian dadas para toda clase de derechos de esta categoria, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del titulo, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacion en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tacito, podria constituir tradicion del derecho litigioso equivalente a las simbolicas del art., 684 (en este sentido, Rioseco Enriquez, Emilio: "Naturaleza juridica de la cesion de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepcion Nos 41-42, pp. 187 y ss., y N os 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepcion N 37-38, p. 3109). b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicion en el caso de los derechos reales seria dificil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en terminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretension lo cedido, la forma de efectuar la tradicion ha de ser tambien una sola; como la ley no lo senala, tendra que ser una manifestacion de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacion realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tacito del cedente y conocimiento de las demas partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicion que este tenia en la controversia (asi, Silva Bascunan, Alejandro: "Como se efectua la cesion de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcion N 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesion de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucion para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, ademas, por ej., la anterior citada de Silva Bascunan: De la cesion de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin titulo, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesion de derechos litigiosos, Concepcion, 1946).
IV.5
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LA PRESCRIPCION
Para efectos de estudiar la prescripcion como modo de adquirir el dominio, resulta indispensable referirse antes a la posesion.
A. LA POSESION
A.1 ASPECTOS GENERALES 1. INTRODUCCION.
Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesion una de las que mas controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun mas alla de las puramente juridicas, de caracter economico, sociologico, politico. Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: (a) la concepcion de la posesion fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su autonomia o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza juridica como un hecho o un derecho; (d) el fundamento de la proteccion posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Sintesis de las teorias sobre la posesion, Edit. Juridica de Chile, Santiago, 1950). En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clasico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y despues con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros. En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacion complicada tanto en la posesion propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcion adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesion inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de rifia entre poseedores. Asi, la posesion entre nosotros se ha erigido como uno de los simbolos de complejidad juridica en la teoria, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la practica. El Codigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesion); y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas. 2. DEFINICION Y ELEMENTOS.
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El Codigo define la posesion en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con animo de senor o dueno, sea que el dueno o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de el" (inc. 1). De la propia definicion se desprende que en nuestro derecho la posesion esta constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el animo de dueno. Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extrana posesion del art. 722). (i) La tenencia (corpus)
Es la aprehension o contacto fisico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacion con la capacidad fisica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehension o contacto en terminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corporeo. Concebir el corpus no solo como tenencia fisica sino tambien como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbolicas de tradicion de cosa corporal mueble (articulo 684). Por su parte, ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacion del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haria el propietario. (ii) El animo de dueno (animus)
Es este un elemento intelectual, siquico, que consiste en tener la cosa como dueno, sintiendose propietario de ella. Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusion doctrinaria sobre la concepcion de la posesion, objetiva o subjetiva. incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacia al elemento intencional o no. La mayoria de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcion mas bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habria influido en la estructuracion ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp. 153 y ss.). 3. NATURALEZA JURIDICA.
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Entre las multiples discusiones que suscita la posesion, esta la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho. Savigny sostiene que originariamente, considerada en si misma, la posesion es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podria concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias juridicas atribuidas al hecho, que son la prescripcion y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesion es un derecho, porque es un interes juridicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Codigo Civil, se orientan a concebir la posesion como un hecho, partiendo de la propia definicion. Cada vez que el Codigo Civil define un derecho, dice que es una "facultad" o un "derecho" (articulo 582), mientras que al definir la posesion dice que es la "tenencia", la que constituye un hecho. Hoy dia, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestion diciendo simplemente que la posesion es un estado de hecho protegido por el derecho. 4. LA POSESION EN SU RELACION CON EL DOMINIO.
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitara tener la cosa a su disposicion, bajo su dependencia o senorio. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (juspossidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer"). Pero, por otra parte, es tambien frecuente que una persona detente una cosa con el animo de senor, sin que sea el verdadero dueno de ella; aqui aparece la posesion como una figura autonoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacion de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado juspossessionis). En el primer caso, se esta ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ultimo se encontrara generalmente en vias de ganar el dominio mediante la prescripcion. Esta ultima situacion, ademas, implica admitir la existencia de duenos que no tienen la posesion. Y, asi, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueno y un dueno no poseedor. No obstante, lo normal es
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que ambos, jus possidendiy jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesion; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahi lo justificado de la presuncion de que el poseedor se reputa dueno (art. 700, inc. 2a). 5. MERA TENENCIA.
Constituye la ultima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueno, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que "se ejerce sobre una cosa, no como dueno, sino en lugar o a nombre del dueno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacion, son meros tenedores de la cosa empenada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacion les pertenece." 6. VENTAJAS.
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesion confiere varias ventajas, entre las que pueden senalarse: a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcion, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.); b) Otorga una presuncion legal de dominio (art. 700, inc. 2);
c) Esta protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqui "accion publiciana", art. 894); d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseida (art. 907, inc. 3). 7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION.
Del propio art. 700 queda claro que la posesion ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesion sobre cosas inciertas, o indicadas solo por su genero (RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o mas personas posean en comun una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesion de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311). Particular interes reviste el problema de la posesion en relacion con el caracter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Codigo califica de bienes -cosas incorporales- a los derechos. Historicamente, la
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posesion parece haber tenido su origen en relacion con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesion a los derechos, mediante la llamada cuasiposesion. En todo caso, no es unanime la aceptacion por la doctrina, de la posesion sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre estos, la posesion sobre derechos personales. En nuestro Codigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No preciso, sin embargo en que ha de consistir esa posesion sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espanol). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales. 8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESION.
a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesion; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso publico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de proteccion posesoria). b) En cuanto a las cosas incorporales, los terminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Codigo (arts. 565 y 576). Ello se veria confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "poseedor de credito"; asi lo entienden tambien algunos autores (Barros Errazuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Penaherrera; Victor: La posesion, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambien RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesion a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el credito). (Aunque puede responderse que, al menos en creditos de dinero, podrian ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando periodicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambien la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesion de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se esta refiriendo no propiamente a la posesion sino a un "titular" aparente del credito; el Mensaje, en la seccion respectiva, confirmaria su afirmacion (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzman Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y ss.).
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Ademas, se discute si puede haber posesion sobre todos los derechos reales. Por lo que se refiere al Codigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcion las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el titulo de las acciones posesorias, despues que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccion posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccion al usufructuario, al usuario y al habitador. Por ultimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria). A.2 CLASES DE POSESION. Siguiendo la nomenclatura mas difundida, se distinguen: posesion regular o irregular; posesion viciosa y no viciosa (util e inutil). . Con los textos positivos, posesion regular es la definida en el art. 702 y posesion irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de el mediante la prescripcion. Posesion viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Codigo conoce la clasificacion, aunque no define cada categoria. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesion util a la no viciosa e inutil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcion y no la segunda. 1. 1.1 POSESION REGULAR. Concepto.
Como se ha dicho, esta definida en el art. 702. Constituye, segun la expresion de un autor, la sintesis del elemento tecnico (el titulo) con el elemento etico (buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el justo titulo, la buena fe, y la tradicion cuando el titulo es traslaticio de dominio. Podra si observarse, a medida que se avance en los conceptos,
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que dos elementos, justo titulo y buena fe, aparecen intimamente relacionados y con frecuencia podrian constituir una sola situacion. 1.2 Elementos.
1.2.1 Primer elemento de la posesion regular: Justo Titulo. 1.2.1.1 Concepto. El Codigo no define lo que es titulo justo, ni siquiera lo que es titulo. En materia posesoria, puede entenderse por "titulo" el hecho o acto en el que se funda la posesion (ver Verdugo, Julio: Del titulo en la posesion, Concepcion, 1944). Su anteceden-te justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por que afirma ser dueio. Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "titulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autentico, real y valido. Esta definicion merece dos comentarios: a) Esta orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesion importa una conviccion de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera duefio. De modo que es logico que el titulo en que funda su posesion, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por que tiene esa cosa como un dueio (por que posee), sea un titulo cuya funcion es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambien que luego el Codigo los divide en dos grupos, que llama "titulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccion de dueio (lo dejan en posesion). En el caso concreto, conferiran, ademas, efectivamente el dominio, si se reunen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacion, da dominio si la cosa carecia de dueio; si es compraventa, seguida de tradicion, da dominio si el vendedor era duefio. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesion). b) En la definicion se dice que es justo cuando es autentico, real y valido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como titulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccion, el justo ha de ostentar las caracteristicas opuestas. 1.2.1.2 Subclasificacion.
Segun el art. 703, "el justo titulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el titulo declarativo. (El precepto aplica la
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distincion a los titulos justos, pero es aplicable tambien a los injustos: una venta nula es titulo injusto y traslaticio de dominio.) a) Titulos constitutivos de dominio. El Codigo llama asi a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacion, accesion y prescripcion (art. 703). En otros terminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Codigo les atribuye el rol de titulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesion, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso solo actuaran como titulo constitutivo de posesion (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueno, la ocupacion no funcionara como modo, pero constituira titulo para poseer la cosa). Respecto a la ocupacion como titulo posesorio, hay confirmacion en el art. 726. Esta decision legal, de tener a la ocupacion como titulo para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el titulo posesorio constituye la explicacion o justificacion al por que se posee. Entonces, admitir a la ocupacion como titulo significa aceptar como explicacion: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque si; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacion como titulo constituye una formalidad terminologica; en el fondo, se esta admitiendo prescindir de titulo. Y asi esta reconocido en los arts. 726 y 729. La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcion dentro de los titulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesion (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el inedito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado justificar su inclusion en cuanto legitima la situacion futura del poseedor irregular que gano el dominio por prescripcion (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t. 45, p. 170). En lo que respecta a la accesion, la posesion de lo principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesion de mueble a mueble). b) Titulos traslaticios de dominio.
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta, permuta, donacion entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 del 703 precisa la situacion de la transaccion, la cual es tambien de esta clase de titulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automovil).
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Estos titulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son titulos para poseer. Notese que el titulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriendolo carece de el. Asi, la compraventa es titulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especifico no sea el dueno. Entonces, el comprador, al recibir en tradicion, quedara como poseedor, y es poseedor en virtud de un titulo traslaticio de dominio, la compraventa. incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, sera titulo justo con lo que se tendra ya uno de los requisitos para tener posesion regular. (Recuerdese que la venta de cosa ajena es valida -segun el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del art. 704, como pudiera pensarse.) c) Titulos declarativos de dominio.
Esta es una tercera clase de titulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El Codigo no le dedica una reglamentacion especial, pero el articulo 703 y otros preceptos demuestran que estan contemplados. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacion de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por que afirma ser dueno, no esta respondiendo si aduce alguno de estos titulos; ellos no forman nuevo titulo para justificar posesion. Como solo declaran o aclaran una situacion preexistente, para averiguar cuan legitima es la situacion del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entro a poseer. Como solo declaran lo existente, esta caracteristica puede resultar favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese titulo. si el derecho existia entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antiguedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendra la posesion en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este titulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendra con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada habia entre ellos (entre los autores del titulo) y el derecho pertenecia a un tercero, con este titulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular. El art. 703 concentra a varios de estos titulos declarativos.
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(i)
Las sentencias de adjudicacion en juicios divisorios y los actos legales de particion.
Con "sentencia de adjudicacion en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante el; y con "actos legales de particion" se hace referencia a la convencion en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos. Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta esta regulando los titulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" esta manifestando que estos actos recien mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte el Codigo chileno -apartandose de la,doctrina romana que consideraba a la adjudicacion un titulo traslaticio y constituia, por tanto, un acto de enajenacion- establecio para la adjudicacion un efecto declarativo (arts. 1344 y 718). Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacion tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueno de lo que recibe en adjudicacion, desde el dia en que se origino la comunidad y no desde el dia en que se le adjudico). Pero respecto de la posesion, la situacion queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por otra, el 718. Segun el 703, estos titulos pertenecen a los traslaticios, y segun el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesion, la adjudicacion (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) ^tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera titulo traslaticio. Y es asi por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que senala, se estaria refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por el). En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacion al dominio, tiene efecto declarativo (es titulo declarativo). Y es asi por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera titulo traslaticio, se estaria refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extranos. Esta ultima afirmacion requiere una aclaracion. En la practica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el termino "adjudicacion" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en
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el proceso particional. Autentica adjudicacion existe solo entre comuneros, pero como el termino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que ese seria el sentido empleado en el 703 y se aplicaria, por tanto, solo a esas "adjudicaciones" a extranos. Dirimir la disyuntiva teorica trae consecuencias practicas. Se ve en el siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comun y lo reciben en tradicion. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el duefio la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacion es titulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario solo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda solo un afio de posesion. El demandado A sostiene que la adjudicacion es titulo declarativo para poseer y, por tanto, el es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demas requisitos de la posesion regular, ya ha ganado la cosa por prescripcion, de dos afios, que cumplio en 1982. (ii) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia de un derecho. Estas sentencias son, sin duda, titulos declarativos. Lo expresa el inc. 5: "no forman nuevo titulo para legitimar posesion". Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacion, discutida o dudosa, es o existe en ciertos terminos, desde antes, desde que se origino. Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo afio A lo vende tambien a C. Mas tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendio cosa ajena, entabla accion reivindicatoria contra C. C alega la prescripcion ordinaria; aduce como titulo la sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseido por mas de 5 aios, de modo que ha ganado por prescripcion ordinaria. X le respondera, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo titulo para legitimar posesion (art. 703 inc. 5 ), de modo que para conocer el titulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es valida y reune los tres requisitos de la posesion regular, entonces C habra ganado por prescripcion ordinaria de 5 afios, y contados desde 1990; y la reivindicatoria seria recha-zada. Pero si esa compra adoleciere de algun vicio de nulidad o por alguna otra causa ese titulo fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesion regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesion sera irregular y, por tanto, solo puede pretender la prescripcion
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extraordinaria (10 afios), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacion la accion reivindicatoria seria acogida. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo titulo, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; solo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Ademas, privandoseles de esa virtud de formar nuevo titulo, se evita que se fraguen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de titulo, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable. (iii) La transaccion.
Esta definida en el art. 2446 como "contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual." Para calificarla en cuanto titulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccion es titulo declarativo; respecto de las no disputadas, es titulo traslaticio. Ejemplo en cuanto titulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acordo asi porque por su parte A dio a B un camion). Como el titulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que el mencionaba cuando lo discutian y con base en el acto que el mencionaba cuando lo discutian. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesion, no nos detendremos en la transaccion; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que el menciona y se examinara el titulo que el aducia en la discusion. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de el, quiere decir que nada tenian los contrincantes y como la transaccion no forma nuevo titulo, A nada logra con aducirla para justificar su posesion ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccion entre A y B el derecho en manos del tercero se mantenia incolume). Ejemplo en cuanto titulo traslaticio: Cuando se acordo que el predio quedaba para A, este dio a B un camion (prestacion que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccion es titulo traslaticio; es nuevo titulo; justifica posesion. Asi, si el camion no era de A, cuando mas tarde el dueno pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccion como titulo y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesion regular, puede contar los dos anos para ganar esa cosa mueble por prescripcion ordinaria. Si falta uno o mas de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 anos para ganarla por prescripcion extraordinaria. Por otra
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parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacion de posesiones). 1.2.1.3 La sucesion por causa de muerte como titulo. La clasificacion del art. 703 se refiere al justo titulo que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesion por causa de muerte como justo titulo de posesion regular, segun se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un titulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesion por causa de muerte, como titulo, cebe dentro de lo que la doctrina llama titulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmision por causa de muerte. En todo caso, esta es un justo titulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesion regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo titulo. Y es un justo titulo la sucesion a pesar de que en este ultimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia juridica no se produce, no es por defecto del titulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenia. Asi, por lo demas, lo explica Pothier (ES lo que dice Alessandri). La herencia esta establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como tambien un modo de adquirir el dominio de los bienes especificos que pertenecian al causante (art. 588). Tres clases de posesion se distinguen al efecto: (i) Posesion legal de la herencia: al heredero, por el solo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condicion de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesion efectiva de la herencia: entendida como una declaracion judicial, si la herencia fuere testada, o resolucion administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesion real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiendose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante. Cabe senalar que el legislador, erroneamente, asimilo la posesion legal a la posesion efectiva, conforme a la modificacion del inciso 1 del articulo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilacion es erronea, porque la posesion efectiva debe otorgarse por una resolucion judicial o administrativa, mientras que la posesion legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.
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Ahora bien, con respecto a la posesion, pueden formularse apreciaciones distintas, segun se trate de la herencia como universalidad o de los bienes especificos que la integran: a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesion. Tal es la situacion normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesion real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la accion de peticion de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripcion, en 10 anos, o aun en 5, si ha obtenido la posesion efectiva. En esta situacion, el falso heredero carece de titulo en estricto rigor, pero existiendo algun vestigio, el Codigo Civil lo llama heredero "putativo", mas, si logra la posesion efectiva, tendra titulo justo (art. 704 N 4) y se presumira que esta de buena fe. b) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesion o mera tenencia. Mirando la situacion desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos: b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueno de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesion. Si el causante poseia la cosa sin ser dueno, el heredero entrara tambien en posesion (aunque su posesion sera distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de este y la de los poseedores precedentes) y podra llegar a adquirir el dominio por prescripcion. Si el causante solo era mero tenedor, el heredero podra entrar en posesion (si desconocia que la cosa no pertenecia al causante). En todos estos casos el titulo para poseer, o sea la justificacion juridica de la posesion, sera la sucesion por causa de muerte. b.2) Si no es heredero: la posesion carecera de titulo en estricto rigor, aplicandose el art. 704 N 4: posesion con "titulo putativo" y eventualmente con justo titulo si se obtiene la posesion efectiva. 1.2.1.4 Titulos injustos. El Codigo no ha definido el titulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los titulos que no son justos, enumeracion que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un titulo de "justo o injusto es una cuestion de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325). a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Por los terminos de este primer caso, no se comprende aqui la falta de veracidad, de modo que si el titulo fue realmente otorgado por quienes
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aparecen, aunque sus declara-ciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambien los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.). La adulteracion puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacion a los sujetos, pero parece natural, y tambien mas armonico con el art. 17, entenderla con la senalada amplitud. b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Entienden algunos autores que se incluye tambien aqui el titulo emanado de un representante, pero que actua en ese caso extralimitandose en sus facultades (asi, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el titulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, este de buena o de mala fe. si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por si, el titulo es justo (no esta incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es valida), en tanto que si la vende como ajena, diciendose representante del dueno, el titulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ultimo caso el adquirente debio examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Por ultimo, y en relacion con este mismo numero, si el titulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un titulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336). c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacion que debiendo ser autori%ada por un representante legal opor decreto judicial, no lo ha sido.
Si el titulo es nulo, es como si no hubiese titulo, segun las expresiones de Pothier (Pothier, Roberto Jose: Tratados de la posesiony prescripcion, trad, de D. Manuel Deo, ts. III y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacion la confirmacion (art. 705). Un punto interesante aqui es el de determinar si es necesaria la declaracion judicial de nulidad para considerar injusto el titulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad solo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras
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ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirandose como valido. sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podria darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el titulo no tuviera la accion de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcion ordinaria fundado en posesion regular; B observa que el titulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesion regular y por ende la prescripcion ordinaria; pero esta nulidad esta establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podria obtener la declaracion de nulidad del titulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interes en que el titulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniendose el acto respectivo como valido para los demas efectos legales, los cuales se extinguirian solo cuando se anule a peticion de quien tenga la accion de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solucion, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional. Una relacion con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacion. Es frecuente la aparicion de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccion: el derecho de dominio y la seguridad del trafico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al duefio o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacion de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusion es que el codificador adopto una postura eclectica: protegio el dominio, pero, atendiendo tambien al tercero adquirente, facilita la adquisicion del dominio por prescripcion ordinaria. Protegio el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueio mientras no prescriban; y protegio al tercero porque al declarar valida la venta lo deja con titulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesion regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcion mas breve (la ordinaria). d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesion efectiva, servira de justo titulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
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La doctrina entiende por titulo putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el poseedor tendra el erroneo convencimiento de que lo tiene; asi se observa en los ejemplos que el Codigo seiala; y aqui se aprecia la intima relacion entre este elemento, el titulo, y el siguiente, la buena fe. Con la nocion de titulo putativo que se ha dado, podria estimarse que con este numero queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este numero, porque si se prueba que un titulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serian inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido titulo es falsificado o nulo, el poseedor quedara sin titulo. En ultimo termino, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay titulo. En estos ejemplos, los efectos del titulo, y por tanto la posesion regular, comienzan, tratandose del decreto de posesion efectiva, desde que se dicta (asi, F. del M. N 238, p. 237; antes se habia resuelto desde su inscripcion, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratandose del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705. 1.2.2 Segundo elemento de la posesion regular: Buena Fe
1.2.2.1 Concepto. La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno juridico y, ciertamente, en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la conviccion intima de actuar licitamente; tal es la nocion corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcion subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocion objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segun la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccion subjetiva, sicologica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinandose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciacion "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacion de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ultima nocion ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual. Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es solo uno, y que el distingo se refiere mas bien a dos metodos para establecerla. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Codigo establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706).
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Puede nuevamente observarse la vinculacion estrecha entre la buena fe y el titulo; un titulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automaticamente la mala fe. Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide mas propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia. En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el titulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncion de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Codigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del propio Codigo frances (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832). Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestion de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325). 1.2.2.2 Momento en que debe existir la buena fe.
En cuanto a la epoca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesion, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagro la regla del art. 702, inc. 2, apartandose de la tradicion canonica que exigia buena fe para la posesion regular durante el curso de la posesion. Pero la perdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interes (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913). 1.2.2.3 Prueba de la buena fe.
Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncion simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacion en la materia posesoria, se tiene por entendido que la presuncion es de general aplicacion (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2 a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo juridico). Por lo demas, la idea del art. 707 es tambien confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2).
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Pothier concedia la presuncion solo cuando se esgrimia titulo justo (Pothier, Roberto Jose, ob. cit., N 36). Hay si presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final; 2510, N 3). Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncion de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacion exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7). 1.2.3 Tercer elemento de la posesion regular: Tradicion Si se invoca un titulo constitutivo, no se exige tradicion; esos titulos, que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesion de la cosa; la tradicion entonces no se justifica ni seria posible. Si se invoca titulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicion se explica; el solo titulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicion de los muebles, muchas veces de dificil prueba, se ha establecido una presuncion de tradicion (art. 702, inc. 4). Dicha presuncion es inaplicable a los casos en que la tradicion se efectua por inscripcion (puede agregarse que es tambien inaplicable a la tradicion del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura publica, segun el art. 698- no podra probarse sino por esa solemnidad). 1.3 Ventajas de la posesion regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacion de ser poseedor regular; arribara al dominio mediante la prescripcion ordinaria, lo que implica un plazo mas breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accion reivindicatoria (publiciana, art. 894). 2. 2.1 POSESION IRREGULAR. Concepto.
Es la que carece de uno o mas de los requisitos de la posesion regular (art. 708). El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podra faltar uno o mas requisitos de la posesion regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y animo de senor; de no ser asi, simplemente no hay posesion. En cada caso, pues, habra que analizar el elemento o
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elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe titulo traslaticio de dominio, la tradicion sera indispensable, pues sin ella no habra tenencia y sin ella no hay posesion posible; la buena fe seria alli la exigencia que podria faltar). 2.2 Paralelo entre la posesion regular e irregular
a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcion. Pero al poseedor regular le basta con la prescripcion ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripcion adquisitiva extraordinaria (art. 2511). b) El poseedor regular puede entablar la accion reivindicatoria denominada en este caso "accion publiciana". Sin embargo, no podra interponerse contra el verdadero dueno ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta accion. c) La presuncion de que el poseedor es reputado dueno mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. e) Solo el poseedor regular vencido, que esta por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueno de los frutos percibidos antes de la contestacion de la misma, el poseedor irregular, si esta de mala fe, debe restituirlos: art. 907. 3. 3.1 POSESIONES VICIOSAS. Clases.
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709). (i) Posesion violenta.
Es la que se adquiere por la fuerza (fisica o moral); el Codigo da algunas reglas que la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712) (RDJ., t. 26, p. 446). Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la
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posesion (seria un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (seria un vicio temporal) (asi, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros Errazuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moises: "Consideraciones sobre la posesion y, especialmente, sobre la de los bienes raices", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp. 116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesion viciosa", en RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.). En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. (ii) Posesion clandestina. Es la que se ejerce ocultandola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); notese, pues, que es clandestina aunque sea publica respecto de la generalidad, si se oculta al interesado. Aqui es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultandola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicion: se puede haber iniciado la posesion sin ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H., segun Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219). 3.2 Utilidad de la posesion viciosa.
Se ha difundido la sinonimia entre posesion viciosa es inutil de modo que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (utiles) conducen a la prescripcion, en tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (inutiles). Fundamentos de Derecho romano, eticos y de textos legales como los arts. 2510 regla 3 a y 920, soportan esta conclusion (en este sentido, por ej., Rodriguez, Pablo: Las posesiones inutiles en la legislation chilena. Edit. Juridica de Chile, 2a edic., Santiago, 1995). Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Codigo Civil, los vicios de la posesion pueden acompanar tanto a la posesion regular como a la irregular; una posesion regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriria con el que detenta clandestinamente la posesion despues de haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesion regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesion, no afecta su caracter "regular".
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Se agrega que con mayor razon la clandestinidad puede acompanar a una posesion irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladron (conociendo tal hecho) y desde un comienzo ejercer la posesion ocultandola al legitimo dueno de la cosa. Ademas, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la posesion regular, pues no habria buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompane a la posesion irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir extraordinariamente cuando posee sin titulo, pues ninguna disposicion del Codigo Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripcion adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino solo cuando existe un titulo de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay titulo, como ocurre con el ladron, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce. A.3 LA MERA TENENCIA 1. CONCEPTO.
son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la ultima la de mero tenedor (dueno, poseedor, mero tenedor). La define el art. 714, y de alli puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nitidamente de la posesion. En otras palabras, el mero tenedor solo tiene el corpus, mas no el animus. Ordinariamente, el mero tenedor detentara la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueno (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. Posesion y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripcion, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacion. 2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA.
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El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones juridicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un titulo, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueno de la cosa. son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitacion, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Ademas, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vinculo personal, contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situacion es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesion de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vinculo personal, sobre la cosa no hay ningun derecho, de caracter real. 3. 3.1 CARACTERISTICAS DE LA MERA TENENCIA. Es absoluta.
Se es mero tenedor tanto respecto del duefio de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podra entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podra interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928) 3.2 Es perpetua
Si el causante es mero tenedor, tambien el causahabiente o sucesor a cualquier titulo lo sera, por regla general (art. 1097). Sin embargo, esta caracteristica puede desaparece en ciertas hipotesis. Asi, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesion servira al legatario para empezar una prescripcion. Sera poseedor regular si creia que el causante era dueio (pues habra buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4). 3.3 Es inmutable o indeleble.
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La mera tenencia no puede transformarse en posesion, puesto que nadie puede mejorar su propio titulo: arts. 716, 719, 2 (la expresion "poseer a nombre ajeno", utilizada en la ultima disposicion, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta caracteristica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros seialan que se trata mas bien de una excepcion aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizaran mas adelante. A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIONE INTERVERSION
DE LA
POSESION 1.
TRANSMISION Y TRANSFERENCIA DE LA POSESION. 1.1 Transmision de la posesion.
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segun nuestros textos, la posesion no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusion se acude a varios preceptos del Codigo, como el art. 688, segun el cual el heredero obtiene la posesion no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmision de la posesion en su redaccion en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos terminos son bastante categoricos. Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmision de la posesion (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. tambien Estin, Diego: "La sucesion en la posesion y la union de posesiones en la usucapion", en R. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y ss.) 1.2 Transferencia de la posesion.
Asimismo, se sostiene que la posesion no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1 , conducen a esa conclusion. Desde un punto de vista teorico, la posibilidad de transferencia y transmision de la posesion depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesion concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias basicas sobre la materia).
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Finalmente, se senala que la negacion de la transmision y transferencia de la posesion contribuye al mejoramiento de tos titulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesion, que puede haber adquirido legitimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesion exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacion de posesiones (ver Gutierrez, Jose Ramon: "Ês transmisible o transferible la posesion segun nuestro Codigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.) 2. AGREGACION DE LA POSESION. 2.1 Concepto.
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesion de su antecesor o anteceso-res. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("union", "accesion", "adjuncion", "conjuncion" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambien referencia a esta situacion. La agregacion aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacion de la prescripcion para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo minimo de posesion (art. 920, inc. 4). Como esta establecida tanto para el sucesor a titulo singular como para el sucesor a titulo universal, el tema se vincula tambien con el problema de la transferencia y transmision mortis causa de la posesion (ver Del Rio, Diego: La accesion de posesiones, Santiago, 1951; Espin, Diego, ob. cit.) 2.2 Posesiones contiguas.
Para que proceda la agregacion es necesario que la posesion del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucion de continuidad; asi se desprende de los terminos del precepto. si una cosa ha sido poseida sucesivamente por A, B, C y D, este no podra pretender agregar a la suya la posesion de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procedera la agregacion si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcion de la posesion, ya natural, ya civil. La interrupcion natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado la posesion a otras manos (art. 2502, N 2); en este ultimo caso, podra tener lugar, no obstante, la agregacion, si la posesion se recupero por los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratandose de la
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interrupcion civil, debe observarse que podra oponerse a la agregacion tan solo el que procedio a interrumpirla (art. 2503). Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacion se efectua con las calidades y vicios. De modo que si a una posesion de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), esta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesion exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega. Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesion defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y habia completado el plazo de prescripcion ordinaria, podria "disociar" su posesion de la del antecesor y utilizar solo la de este, alegando prescripcion ordinaria basada en ella. 3. 3.1 LA INTERVERSION DE LA POSESION. Concepto.
Es la transformacion de la posesion en mera tenencia o de esta en aquella. Por las importantes consecuencias juridicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Codigo. Para la transformacion de la posesion en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la transformacion de la mera tenencia en posesion: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2. La interversion encuentra su fundamento mas que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o titulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podria hablarse, en lugar de transformaciones de la posesion o mera tenencia, simplemente de cambios en el titulo o causa. 3.2 Mutacion de la mera tenencia en posesion.
De los preceptos citados, aplicables a esta situacion, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacion de mera tenencia en posesion. Se han senalado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesion, siendo necesario el acto de enajenacion; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de
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la conducta del que era mero tenedor como del propietario (ver Pomes, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.) Desde otro punto de vista, puede si observarse cierta contradiccion entre el art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en terminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3 a (Pescio, aunque no en forma explicita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidacion de situaciones inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530). Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la habia entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueno, mas que de interversion, se estaria en presencia de una adquisicion de posesion por tradicion. 3.3 Transformation del poseedor en mero tenedor. Tal posibilidad se contempla sefialadamente en nuestro Derecho tratandose del denominado constituto posesorio (art. 684, N5). La doctrina menciona tambien el evento de que el poseedor efectue, expresa o tacitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaria en mero tenedor (como cuando toma de el la cosa en arriendo); los efectos serian los de una interrupcion de la prescripcion. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interruption civil de la prescripcion adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. tambien Mendez Eyssautier, Hector: Reglas comunes a toda prescripcion, Santiago, 1944, p. 80). A.5 ADQUISICION, CONSERVACION 1. PERDIDA POSESION
DE LA
OBSERVACIONES GENERALES.
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisicion de la posesion de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro. 1.1 Capacidad para adquirir la posesion.
Requiriendose tan solo aprehension de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesion de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcion de los
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dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacion que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesion de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacion. La posesion de los inmuebles no esta sometida a norma particular, por lo que en su adquisicion y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podran adquirirla y ejercerla solo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. 1.2 Adquisicion de la posesion por intermedio de otro.
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el Codigo consagra normas especiales que permiten la adquisicion de la posesion a traves de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en terminos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podra ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso. Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situacion (si ese intermediario actua fuera de la esfera de sus atribuciones, quedara ubicado en el ambito del agente oficioso, al que se hara referencia luego). Puede observarse ademas que el Codigo, al regular ciertos capitulos posesorios, hace una particular referencia a la intervencion de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicion de la posesion (art. 712, inc. 2). Hay ciertos casos en que la posesion se puede adquirir solo a traves de otro. Asi les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2 ), y, se puede agregar, a las personas juridicas, que han de adquirirla a traves de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones. En cuanto a la adquisicion por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente, indicandose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2). 2. PRINCIPIO BASICO DE LA ADQUISICION DE LA POSESION.
En cuanto a la adquisicion de la posesion, es necesario recordar una regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesion se adquiere cuando se reunen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehension o tenencia de la cosa, con el animo de apropiarsela.
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Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Codigo senalo reglas para la adquisicion de la posesion de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicion de la posesion de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacion, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686). Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicion, conservacion y perdida de la posesion, la materia se analizara en base a di-cha clasificacion de los bienes. 3. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE BIENES MUEBLES. 3.1 Adquisicion.
Se adquiere la posesion de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurara ya por la aprehension material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicion, es decir, queda sometida a su potestad; estos ultimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicion de las cosas corporales muebles. 3.2 Conservacion.
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesion, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesion. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesion (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato). No es necesaria la vigencia permanente del animo para la conservacion de la posesion. Asi, por caer el poseedor en demencia o durante su sueno, no se pierde la posesion. Mas bien el animo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella. Por otra parte, si se tiene la posesion por intermedio de otro (que sera mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesion. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este ultimo ignore
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quien es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de proposito, como si la usurpa y se da por dueno (art. 730, inc. 1. Friccion con el art. 2510, regla 3 a); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesion anterior (art. 730, inc. 1). 3.3 Perdida.
Siendo dos los elementos constitutivos, la posesion se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. a) Se pierden el corpusy el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. b) Se pierde la posesion al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con animo de hacerla suya (art. 726), situacion con la cual se advierte la intima relacion entre la adquisicion, conservacion y perdida de la posesion, que resultan ser correlativas. Ocurre tambien cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecucion de actos posesorios, como en el caso del art. 619, o el del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la formula general enunciada al principio, y que recibe consagracion legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727). c) Se pierde al perderse el animus: lo que no sera de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sefialadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5). Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacion: los arts. 726 y 730. Si B se apodera, con animo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesion y A la pierde (art. 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un titulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene el por duefio, no adquiere B la posesion ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte). El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o animo de aprovechamiento, que frecuentemente revelara la segunda situacion 4. ADQUISICION. CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES.
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En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacion a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna mas ficticio o simbolico que en los muebles. En muchos de estos la aprehension o el abrazo posesorio es factible en terminos reales, autenticos, lo que no es posible en los inmuebles. b) Porque en la generalidad de los paises, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacion se vincula no solo con el dominio, sino tambien con la posesion. Asi ocurre en Chile. La vinculacion con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradicion se efectua por la inscripcion (art. 686) y la vinculacion con la posesion aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924. En Chile esta materia es particularmente conflictiva, caracter que se debe, fundamentalmente a estos dos factores: a) La oscuridad y, a veces, contradiccion de los textos; y
b) Las caracteristicas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicion de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesion de los inmuebles, al estar la inscripcion vinculada a ambas materias. Finalmente, una constatacion: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de posesion cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empenado en reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema sintesis las dos concepciones son estas: en Chile la posesion de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art. 700, o es la inscripcion en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. Relativo a este ultimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pais, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ultimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambien por no inscritos porque sus
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inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro". 4.1 Adquisicion, conservacion y perdida de bienes INMUEBLES NO INSCRITOS de la posesion
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Adquisicion de la posesion de inmuebles no inscritos.
Para determinar como se adquiere la posesion de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca. a) Se invoca un titulo constitutivo de dominio.
Son titulos de esta clase la ocupacion, la accesion y la prescripcion (art. 703). a.1) Ocupacion
Aqui se ha originado en la doctrina una cuestion terminologica. Hay autores que formulan una distincion entre ocupacion y lo que denominan "simple apoderamiento material". Descartan la aplicacion de la ocupacion para adquirir posesion de inmuebles, por el art. 590, ya que como todo inmueble tiene dueno, la ocupacion queda restringida solo a los muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la posesion de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no esta inscrito no es necesaria inscripcion. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 seria solo aplicable a los inmuebles inscritos (asi, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial, Jose, ob. cit., pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teoria de la posesion inscrita dentro del Codigo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp. 498 y 499). No parece justificada la distincion. Se esta en presencia de la situacion en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca titulo alguno (pero el Codigo lo llama titulo ocupacion), y como el inmueble tiene dueno (por el art. 590), es un "usurpador". Pueden emplearse los terminos ocupacion o apoderamiento material; y esa ocupacion no funcionara como modo de adquirir el dominio, puesto,que el inmueble tiene dueno, pero servira (en el lenguaje del Codigo) de "titulo" para poseer (Pescio, Victorio, ob. cit., t. iV, pp. 27l y ss.). Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueno, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesion (RDJ., t. 26, p. 302). Hay opiniones que en este caso exigen inscripcion; el solo apoderamiento material no bastaria; ello por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los
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arts. 728 y 2505 (asi parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obrasjuridicas. Santiago, 1981, pp. 419 y ss.). Se ha llegado tambien a postular que el puro apoderamiento pondria fin a la posesion del que la tenia, pero no la adquiriria el usurpador (Williams Ibanez, Juan: Teoria de la posesion en nuestro Codigo. Civil, Santiago, 1930, p. 99). En sintesis, puede concluirse que tratandose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesion por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacion que confiere posesion mas no dominio); no es necesaria inscripcion; y dicha posesion es irregular, puesto que el poseedor estara de mala fe, ya que el sabe que el inmueble tiene dueno (se presume que conoce el art. 590). a.2) Accesion. Igualmente no es necesaria inscripcion. Si se reconoce la posesion del bien principal sin inscripcion, no podria exigirse aqui la inscripcion; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; este sigue la suerte de aquel. Se entiende si que para tener posesion sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambien sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsion, segun el art. 652). a.3) Prescripcion.
No podria invocarse como antecedente de posesion, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesion. Si se invoca la sucesion por causa de muerte, para adquirir la posesion no es necesaria tampoco la inscripcion, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesion. b) Se invoca un titulo traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripcion conservatoria para que se pueda adquirir la posesion de inmuebles no inscritos invocando un titulo traslaticio de dominio. - Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcion no hay posesion de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcion para poseer inmuebles, se dice, sin distincion, esten o no inscritos. Si el inmueble no esta inscrito, se inscribira con las normas de los arts. 693 del Codigo y 58 del Regl. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesion regular e irregular, de modo que aduciendose titulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera
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la posesion irregular. Y cuando se dispone que la posesion irregular es aquella a la que le faltan uno o mas requisitos de la regular, ello podra aplicarse cuando es otro el titulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcion (tradicion) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcion. El 724 exige inscripcion cuando hay titulo traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega tambien que el espiritu del sistema parece mas conforme con tal solucion, desde que asi se progresa mas seguramente en la inclusion de inmuebles en el sistema registral implantado. - Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo titulo traslaticio de dominio, tratantadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesion (irregular) no es necesaria inscripcion (el art. 724 se estaria refiriendo solo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2, y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusion, pues se estaria refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, Jose, ob. cit., pp. 56 y ss.) (ii) Conservacion y perdida de la posesion de inmuebles no inscritos. Como se ha indicado a proposito de los muebles, las situaciones de adquisicion, conservacion y perdida son correlativas. Asi, ya no se conserva la posesion cuando se pierde y generalmente se perdera al adquirirla otro. Se ha estimado que la situacion de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesion desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminara tambien la posesion para el enajenante. Pero no puede dejar de recordarse la posicion de quienes sostienen que para adquirir la posesion de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcion. Entonces, en sintesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesion: a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirira previa inscripcion o sin ella, segun la posicion que se adopte conforme a lo dicho antes;
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c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqui dispone por un ano de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambien aqui tendra interes la alternativa de exigir o no inscripcion, que se refirio al tratar de la adquisicion de la posesion de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcion, podria sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesion (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesion ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacifico; hay que concluir logicamente que con mayor razon la perdera en tal caso.) d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a traves de otro) la usurpa, se da por duenoy la enajena. Si simplemente se da por dueno, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqui aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueno la enajena, el adquirente adquiere la posesion y pone fin a la posesion anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripcion, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos. e) Cuando alguien simplemente obtiene un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho titulo, ^que ocurre con la posesion del poseedor material?, ^cesa la posesion de este y la adquiere el que inscribio? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucion negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez mas en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripcion conservatoria. Se podria estar aqui en presencia de una inscripcion de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153). Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacion: los arts. 729 y 730. Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesion y A la pierde (art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razon se producira si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccion del precepto, A perderia la posesion pero no la adquiriria B). Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un titulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene el por dueno, no adquiere B la posesion ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
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Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o animo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelara la segunda situacion. 4.2 Adquisicion, conservacion y perdida de bienes INMUEBLES INSCRITOS de la posesion
Los autores nacionales han denominado "teoria de la posesion inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a traves del Codigo Civil, y que se refieren a la adquisicion, conservacion y perdida de la posesion de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan solo a los inmuebles inscritos, sino que varios de ellos tienen interes tambien tratandose de inmuebles no inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida, segun se ha visto. (i) Adquisicion de la posesion de inmuebles inscritos
Hay que ver si para adquirir la posesion de inmuebles inscritos se invoca un titulo no traslaticio de dominio o uno que si lo es. a) Se invoca un titulo no traslaticio de dominio.
Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacion aqui. Tratandose de la ocupacion, debe tenerse presente, ademas de lo expresado en aquella ocasion que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la posesion, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regiria esta situacion, porque se estaria refiriendo solamente a los casos en que se aduce un titulo traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirian esta posibilidad. Los sostenedores de esta ultima posicion llegan hasta los textos, pero estan mas bien estimulados por una concepcion realista u objetiva de la posesion, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento economico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; este perderia su validez si no es reflejo de una situacion real. b) Se invoca un titulo traslaticio de dominio.
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Para adquirir en tal caso la posesion regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripcion conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.). De ahi que se sostiene que la inscripcion seria requisito y prueba de la posesion de los bienes raices inscritos. lEsposible adquirir posesion irregular sin necesidad de inscripcion? Algunos, valorando intensamente la inscripcion, defendiendo la seguridad del registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripcion simplemente no se adquie-re posesion. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusion; el texto del mensaje en el capitulo pertinente y el sistema registral creado por el Codigo, ratificarian la misma solucion; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de el mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpeceria el progreso del regimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesion e inscripcion, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habria dejado abierta en los propios textos la via para que en determinadas circunstancias triunfara la posesion material; sin inscripcion se alcanzaria a adquirir posesion, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 asi lo demostrarian. (ii) Conservacion y perdida de la posesion de inmuebles inscritos Una vez mas debe tenerse presente la correlacion existente entre adquisicion, conservacion y perdida. Aqui debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesion inscrita, es necesario que la inscripcion se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacion: a) Por voluntad de las partes.
Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habra de exhibirse al Conservador un instru-mento autentico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcion existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrara vigencia la precedente (del vendedor): bastara una subinscripcion al
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margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Regl.) y asi el inmueble quedara sometido a la inscripcion anterior. Dicha cancelacion mediante subinscripcion debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro. b) Por decreto judicial.
Una sentencia puede tambien disponer que se cancele una inscripcion, cesando asi la posesion inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiendose copia del fallo, el Conservador cancelara la inscripcion, y lo hara materialmente, mediante una subinscripcion (art. 91 del Regl.) y asi cobrara vigencia la precedente, si la habia, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcion a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir tambien en juicios sobre nulidad o accion resolutoria.) c) Por una nueva inscripcion en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro Es el caso de mas frecuente aplicacion; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho titulo al Conservador, con el que este inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripcion cancela automaticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacion virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacion una subinscripcion en la anterior. En esta ultima inscripcion debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse tambien la conveniencia de que se de amplia aplicacion en estos casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas). Cancelacion en virtud de titulo injusto. El punto ha sido discutido. Supongase un titulo injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribio un inmueble a nombre de quien correspondia segun dicho titulo; posteriormente se establece que el titulo es injusto; la inscripcion que el motivo, ^tuvo el merito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este titulo no "transfirio el derecho", como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero tambien se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del titulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcion, basada en un titulo particularmente injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p, 65).
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Cancelacion de una inscripcion por una nueva, desconectada de la anterior. Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueno, no adquiere posesion ni cesa la anterior, pero si dandose por dueno, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesion (art. 730, inc. 1 ); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2). Si el bien del que se da por dueno y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesion del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesion, es necesaria "competente inscripcion". Que se entiende por competente inscripcion, es otra discrepancia clasica en esta materia. Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones segun el Regl.; los arts. 2505 y 2513 apoyarian este significado y el art. 683 haria otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacion ya se habria referido el art. 728 (asi, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacion sobre la posesion ante el Codigo Civil chileno", en RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. tambien las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas). De seguirse este predicamento, aqui estariamos en un evento en que una inscripcion desligada completamente de la anterior, la cancelaria. Entonces, si-guiendo esta tesis, esta seria una cuarta forma de cancelacion, agregada a las tres que senala el art. 728. Para otros (Alessandri, A. Lira, segun Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp. 578-579), "competente inscripcion" seria la que emana del poseedor inscrito; se esta refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; solo asi queda protegida la conti-nuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcion emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipotesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador que despues adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripcion la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en titulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaria una continuidad registral. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste en discusion (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, y en el Repertorio de Legislacion y Jurisprudencia, art. 730) (V. tambien Davila, Oscar:
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Posesion y prescripcion de inmuebles inscritos, Santiago 1928). 4.3 El fondo de la controversia.
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesion de inmuebles (conservacion y perdida) y surgen de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripcion conservatoria, distinguiendose inscritos o no inscritos, posesion regular o irregular, titulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Desde luego, todo ello es demostracion de una insuficiencia de tos textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella pretension del codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcion y posesion, que continua postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorpo-racion al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo mismo, poco seguro. Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripcion, o se atiene mas bien a la posesion material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. a) Doctrina de la inscripcion-ficcion.
La inscripcion es una ficcion legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesion (tenencia y animo de seior); es el simbolo de la tradicion y de la posesion. Tal ficcion es invulnerable, si la inscripcion ha durado un afio completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin inscripcion en nuestro derecho no hay posesion de inmuebles. b) Doctrina de la inscripcion-garantia.
La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesion, que es la tenencia con animo de dueio; no se concibe posesion de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcion no es mas que garantia de este hecho posesion que ha de existir en la realidad; la inscripcion solemniza ese hecho, de modo que si este no existe, queda transformada en forma vacia; los beneficios de prueba y garantia de posesion que concede la inscripcion solo los alcanza el que tiene la posesion material del inmueble.
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c)
La Jurisprudencia.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece mas bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan facilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibia mas razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacion y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes). No es facil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacion en favor de la inscripcion (ver, por ej., F. del M. N 9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesion material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesion material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2 a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5). En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicion. Asi, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce titulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesion irregular (porque se tiene posesion por mas de diez afios), la tesis que privilegia a la posesion material se encuentra en su mejor situacion y se tiene la mas alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirio posesion aun sin inscripcion y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcion. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce titulo traslaticio y se pretende posesion regular, la tesis que privilegia a la inscripcion se encuentra en su mejor situacion y se tiene la mas alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcion por el que se pretende poseedor no se tiene posesion y, por tanto, que no puede ganar por prescripcion. A.6 PRUEBA
DE LA
POSESION
La prueba de la posesion de muebles se reduce a la demostracion de los dos elementos: tenencia y animo de duefio. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fisicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicion. El segundo, por su naturaleza sicologica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueio: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueio.
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Por cierto, el que alega posesion debe probarla. Pero el Codigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcion (art. 731, en relacion con el art. 2502). Como se trata de la prueba de hechos, son idoneos todos los medios de prueba de admision general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.) La prueba de la posesion de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.
B. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. NOCIONES GENERALES.
El articulo 2492 define la prescripcion en los siguientes terminos: "La prescripcion es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demas requisitos legales. Una accion o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcion". De la definicion legal, se desprende que la prescripcion puede ser adquisitiva (llamada tambien, por los romanos, usucapion) y extintiva (llamada tambien liberatoria). La primera produce la adquisicion de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extincion de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, solo se extinguen por la prescripcion las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ultimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habra cumplido una obligacion natural). La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, asi como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusion. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. En cuanto a la ubicacion del tema al final del Codigo, los autores nacionales tienen dada como explicacion: el modelo frances y el caracter consolidador de derechos que exhibe la prescripcion, como para concluir la obra codificadora.
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Este ultimo aspecto justifica precisamente la importancia practica de la institucion de la prescripcion. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones juridicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripcion precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrian quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habria un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la dificil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripcion adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales. 2. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCION.
Es tradicional hacer mencion a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcion adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcion". 2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).
Tratandose de un beneficio, que podria ser renunciado, es justificado que se exija su alegacion, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretension de que ha operado; con la alegacion se haran llegar esos antecedentes. Se entiende tambien que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegacion no podria plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legitimo contradictor, que seria el dueno contra quien se prescribe, en la prescripcion adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva). Se senalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las de prescripcion de la accion penal y prescripcion de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y de prescripcion del caracter ejecutivo de una accion, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el caracter de prescripcion o de caducidad, sobre todo en el ultimo caso. La alegacion de la prescripcion adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales: Substantivamente, no existen terminos sacramentales para alegarla; basta una manifestacion de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en terminos concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacion tacita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la
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configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si esta cumplido, es necesario senalar desde cuando ha de empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546) En el ambito procesal se ha planteado una controversia de evidente interes practico, acerca de la forma de alegarla. Se ha sostenido que solo procede alegarla como accion; es necesario obtener una declaracion positiva del tribunal en orden a que habiendose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcion opuesta en base a la prescripcion seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcion de prescripcion", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es solo aplicable a la prescripcion extintiva (por lo demas la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daria si se permitiera oponerla como excepcion en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionara de prescripcion, en tanto que si es demandado, al contestar debera alegarla, como accion, mediante una reconvencion (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcion extintiva", en RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambien Dominguez Benavente, Ramon: "Algunas consideraciones sobre la prescripcion", en R. de Derecho U. de Concepcion N 62, p. 473; Spottke, Carlos; La accion de prescripcion, Concepcion, 1955). Pero se ha negado tambien esa alternativa, apoyandose en el postulado, ya no muy compartido, de que la accion nace de un derecho. No existe la accion de prescripcion, porque esta es solo un modo de adquirirlo. Asi, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accion, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sefialando como causa de pedir la prescripcion, ya que se dira dueio y ello por la prescripcion, debiendo entonces probar dicha prescripcion. Y si se le demanda, si podria excepcionarse mediante la prescripcion, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripcion adquisitiva y extintiva; solo existe, pues, la excepcion de prescripcion (asi, Mendez, Hector, ob. cit., pp. 54 y ss.; tambien, del mismo autor, "De la alegacion de la prescripcion", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.) Por ultimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accion como de excepcion, amparandose para ello en que la accion y la excepcion no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interes que se hace valer y sera la sentencia la que declarara cual merece la garantia legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimandose aceptable en tal caso solo la via de la excepcion (asi, Rioseco, Emilio: "Sobre la
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forma procesal de alegar la prescripcion", en R. de Derecho U. de Concepcion N 61, p. 295. V. tambien, Veloso, Hector: "La prescripcion adquisitiva de dominio, ^puede hacerse valer como excepcion en juicio?", en R. de Derecho U. de Concepcion N 65, pp. 347 y ss.) La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcion (RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a, p. 52; t. 82, secc. 2a, p. 67; R. de Derecho U. de Concepcion N 140, p. 192; N 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero tambien se ha resuelto que puede ser alegada como accion o excepcion (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepcion de prescripcion sin resolver si es o no posible alegarla como accion (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403). Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripcion adquisitiva; debio solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcion de prescripcion adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la excepcion de prescripcion en cualquier estado del juicio solo se refiere a la extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2 a, p. 100). Se ha planteado tambien la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripcion que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424). 2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494). Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estan cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicacion de la institucion hay un general interes comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentaria la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia practica se iria inhibiendo. El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tacita. La estipulacion de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaria infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que seria inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambien a la conclusion de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilicito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.
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Cumplidos los requisitos de la prescripcion adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicion del derecho de que se trata (art. 2495); como se estara actuando juridicamente, parece claro que se ha de exigir, ademas, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratandose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante solo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serian necesarias tambien para renunciar la prescripcion adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes (mas antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripcion", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86). 3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).
El precepto se explica en cuanto termino con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la iglesia y el Fisco) en materia de prescripcion. Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accion rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueno al que le habian ganado la cosa por prescripcion, podia pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que habia estado imposibilitado de impedir esa prescripcion. Pero si existe el beneficio de la "suspension" de la prescripcion a favor de ciertas personas, como ya lo insinua el propio art. 2497 al final . 4. CARACTERISTICAS DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA. 4.1 Es un modo de adquirir originario.
Aun cuando el objeto tenia un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquel; lo adquiere independientemente. 4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse. Permite adquirir el dominio y demds derechos reales, con excepcion de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcion, puede pensarse, en terminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueio o constituidos en forma imperfecta. En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcion los derechos personales, el tema se inicia con una polemica: la posesion de esta clase
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de derechos. Esa controversia es basica porque si se rechaza que exista posesion de derechos personales, se tendra que rechazar, en consecuencia, su prescripcion adquisitiva. En cambio, si se admite la posesion de estos derechos, la conclusion normal sera la de que pueden ganarse por prescripcion. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcion (y seria uno de los casos de cosa poseible, pero no prescriptible, que luego se trataran). En el Codigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos solo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcion de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesion. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcion, dira que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcion de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales. Existe en el Codigo una regla que dispone que "toda accion por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcion adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales. Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcion, entonces esa citada regla del art. 2517 se esta entendiendo como reducida solo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcion de ellos, se le esta entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales. 4.3 Es un modo de adquirir a titulo singular.
Con la excepcion de la posibilidad de ganar por prescripcion una herencia. 4.4 Es un modo de adquirir a titulo gratuito y por acto
entre vivos. 5. ELEMENTOS.
De la propia definicion (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en posesion por cierto tiempo minimo. Entonces, los elementos son: a) posesion, y b) plazo. A la posesion y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una cosa susceptible de prescripcion. Se trata mas bien de un supuesto para que la prescripcion
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opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente basico lo impone la posesion. 5.1 Cosa susceptible de Regla general
prescripcion. (i) y excepciones.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcion. Solo por excepcion hay cosas imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por prescripcion: (i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el articulo 2498 no los sefiala); (ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al individuo (tienen un caracter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripcion; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc); (iii) Los derechos reales expresamente exceptuados p o r e l legislador, vale decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917); (iv) Las cosas que estdn fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso publico (en cambio, si pueden adquirirse por prescripcion los bienes fiscales); (V) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la prescripcion es la posesion, y esta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el articulo 700, al definir la posesion); (vi) Las cosas propias, porque una cosa solo puede adquirirse por un modo. Si la cosa no es susceptible de posesion, no podra adquirirse por prescripcion; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcion. La duda surge si se pretende tener esta como regla absoluta; ês concebible la posesion, con la imposibilidad de ganar por prescripcion? En otros terminos, <:puede haber posesion sin prescripcion? Logicamente, no se ve obstaculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible. Hay autores que ven esta situacion en varias materias del Codigo. Por ejemplo, en la posesion viciosa, segun generalmente se estima (con la opinion discrepante de Belmar, citada; supra N 173) y que tendria aplicacion especifica en el art. 729. Tambien en la posesion irregular de inmuebles inscritos, que podrian -se ha sostenido- poseerse sin inscripcion, pero que no podrian adquirirse por prescripcion sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505 (en este sentido, Diaz Cruzat, Andres: El conflictoposesorio, Edit. Universitaria, Santiago, 1959,
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p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcion conforme al art. 882, pero bien cabria estimar que si pueden poseerse (asi, parece desprenderse, en Arellano, Juan: De la constitution, posesiony prescripcion de las servidumbres, Santiago 1949, p. 83). En los derechos personales, los cuales -podria sostenerse pueden poseerse, pero no ganarse por prescripcion. (ii) Prescripcion entre comuneros.
Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusion de si es posible o no la prescripcion entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestion expresamente. Para mayor claridad, conviene aislar la situacion del que adquiere la cosa comun de manos de un comunero, que la vende dandose por dueno exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere mas derechos que los que tenia su causante, por lo que se hace dueno solo de la cuota de este, pasando a ser comunero con los demas; pero la venta de cosa ajena es valida y el, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcion, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio critico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Codigo Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambien la jurisprudencia (RDJ., t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27). El problema es mas agudo tratandose de comuneros que lo son inicialmente. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcion la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como unico dueno, en razon de lo siguiente: (i) La imprescriptibilidad de la accion de particion establecida en el articulo 1317; (ii) La exclusividad de la posesion que supone la prescripcion, exclusividad que no existiria en la posesion de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa comun y ninguno tiene posesion exclusiva sobre una porcion de la cosa o sobre una cuota determinada de ella; (iii) La naturaleza incorporea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en esta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesion material; (iv) en antecedentes historicos, ya que Bello en algunos Proyectos permitia expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedo; (v) en que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.
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Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando: (i) Es innegable que la accion de particion tiene caracter imprescriptible, pero solo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras esta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accion de particion, y es indudable que si un comunero posee con animo de dueio exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los demas coparticipes hagan valer la accion de particion, la comunidad desaparece; (ii) La coposesion de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a titulo privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesion exclusiva, advirtiendose ademas que el Codigo Civil admite en forma expresa la posesion de las cosas incorporales (articulo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripcion la totalidad del dominio de una cosa, no hay razon para denegar la adquisicion por prescripcion del dominio de una cosa que solo es ajena en cierto porcentaje; (v) sobre todo porque no hay por que rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comun mientras los otros se han desentendido de ella. La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcion entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse, generalmente se requerira si de prescripcion extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estara de mala fe y su posesion sera, por tanto, irregular). 5.2 Posesion.
Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho. El Codigo indica, ademas, ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcion, que tambien ya se han referido. Solo resta mencionar la que sefiala el articulo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrano. El inciso 2 del articulo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos anos dejo de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
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Los actos de mera tolerancia no estan definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para el entranan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucion no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que el realiza sin la intencion de ejercitar un derecho propio, sino basandose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transito o pasto.Solo resta mencionar la que senala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499). Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacion de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestion de hecho que habra de analizarse en el contexto de la situacion practica, considerando la conducta del dueno y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. 5.3 Plazo.
Como se vera mas adelante, para llegar a ganar por prescripcion debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcion de que se trate. Debe tenerse presente tambien aqui lo dicho en relacion con la agregacion de posesiones; asimismo, las normas sobre computo de los plazos (arts. 48 y ss.). 6. 6.1 INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. Concepto y clases.
Es la perdida del tiempo corrido para ganar por prescripcion, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese merito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. El Codigo distingue la interrupcion natural y la civil (arts. 2502 y ss.). (i) Interrupcion natural. Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesion de la cosa (articulo 2502). Puede ser entonces de dos clases: a) Interrupcion natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la
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posesion a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (articulo 2502 numero 1). El Codigo Civil senala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupcion natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duracion. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computara dicho plazo para los efectos de la prescripcion. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzara el computo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 anos, retirandose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos duenos, pero si la inundacion permanente dura mas de 5 anos, una vez que cese no solo hace perder la posesion del terreno, sino que tambien el dominio de este, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesion, accede a los propietarios riberanos, articulo 653). No se produce entonces, con la interrupcion natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcion, cual es el hacer inutil todo el tiempo transcurrido. Solo se produce en verdad el efecto propio de la suspension de la prescripcion. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ^Se aplica la interrupcion natural de la prescripcion por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcion representaria el corpus y el animus constitutivos de la posesion, y esta jamas se perderia mientras subsista la inscripcion. Otros, como Somarriva, creen que el numero 1 del articulo 2502 tambien se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distincion alguna entre bienes raices inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcion natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesion material, y esto ocurre por imperativo de causas fisicas, siendo indiferente que el inmueble este inscrito o no. Una vez mas la solucion de esta controversia la decide la posicion que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcion es simbolo de la posesion, o si esta exige, ademas, del corpus y del animus. b) una Interrupcion natural por un hecho del hombre: "se deja de poseer cosa desde
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que otro se apodera de ella con animo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptuan" (articulo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesion existente ni confiere posesion a quien se apodera del predio. Tratandose de la interrupcion natural por un hecho del hombre, si se produce el efecto propio de la interrupcion: perder todo el tiempo de la posesion anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesion interponiendo la accion posesoria que corresponda, se entendera que nunca hubo interrupcion. Por el contrario, si recupera la cosa por vias de hecho, la interrupcion habra producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesion sera violenta y por ende inutil para prescribir. (ii) Interruption civil.
Significa la cesacion de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. De conformidad al articulo 2503, interrupcion civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero duefio de la cosa, contra el poseedor. La expresion "recurso judicial" debemos entenderla referida a la interposicion de cualesquiera accion reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el duefio pretende recuperar la posesion e impedir asi que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcion. Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente: Precisando sus caracteristicas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una accion, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestion no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225). Ningun efecto produce una demanda intentada despues que el plazo de prescripcion ya se ha cumplido (RDJ., t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, debera notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc. 2 a, p. 33). Interrumpe la prescripcion la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, N 258, p. 102). La idea mas persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intencion de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4 a, p. 219. Estos fallos lo entienden asi en ambas prescripciones, aunque se refieren directa-mente a la extintiva).
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Aqui surge una duda -comun a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro delpla%o, o ademds es necesario notificarla dentro de el. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcion produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacion tambien debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificacion se practique despues. La primera solucion puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales solo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcion si no hay notificacion. La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, segun el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Se prefiere la segunda solucion, mas que por esos argumentos, por este otro: si se exige que tambien la notificacion se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (duefio o acreedor, segun el caso) se le estaria restando plazo y, mas aun, a algunos se les estaria confiriendo menos plazo que a otros; es asi porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendria que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de dificil o muy inaccesible ubicacion, el respectivo actor tendria menos plazo que otro cuyo demandado es de muy facil notificacion. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solucion, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1 a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130). 6.2 Efectos.
Segun el concepto por la interrupcion se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen-do, con la notable excepcion del art. 2502, N 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, N 2, puede tener aplicacion el art. 731. Respecto de la interrupcion civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuo judicialmente, no queda interrumpida la prescripcion (art. 2503). No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504. En cuanto al campo de aplicacion de la interrupcion, no hay duda que tiene vigencia no solo para la prescripcion ordinaria sino tambien para la extraordinaria. La ubicacion de estas reglas, antes de la distincion entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del art. 2510, llevan a
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esa conclusion; no hay razon, por lo demas, para restringirla a la prescripcion ordinaria. Por ultimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que mas propiamente que interrupcion de la prescripcion, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es la posesion (para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupcion de la prescripcion adquisitiva, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit.) 7. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION. 7.1 Concepto.
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada situacion, consistente en la detencion del computo del plazo para ganarles una cosa por prescripcion. En substancia, es la detencion del curso de la prescripcion, en terminos tales que, cesando la causa, se inicia, o continua corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacion de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que podrian actuar en contra del prescribiente. 7.2 Fundamento y causales de suspension.
El fundamento o razon de ser de la suspension de la prescripcion es la injusticia que supondria dejar correr tal prescripcion en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por si mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no estan en condiciones de apreciar con claridad que actos juridicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un beneficio juridico excepcional, que solo existe en favor de las personas que la ley determina. El art. 2509 enumera las causales de suspension de la prescripcion. Senala el precepto que se suspende la prescripcion ordinaria, en favor de las personas siguientes: (1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que esten bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduria. (2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure esta.
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La herencia yacente.
Al respecto cabe tener en cuenta lo siguiente: a) La suspension se aplica solo a la prescripcion ordinaria (arts. 2509
y 2511); b) En cuanto a los menores, nada importa que esten emancipados;
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracion de interdiccion; d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente seria persona juridica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las distingue); e) Se justifica mantener la suspension a favor de la mujer casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (asi como los bienes sociales) los administra el marido. 7.3 Suspension entre conyuges.
A la materia se refiere el art. 2509, inc. final. El mantenimiento de la armonia en el matrimonio, el titulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los conyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspension de la prescripcion entre conyuges (es norma comun en la generalidad de las codificaciones). 7.4 Ambito de aplicacion.
Polemica de las clasicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspension tiene lugar solo en la prescripcion ordinaria o tambien en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto esta ubicado al tratar el Codigo la prescripcion ordinaria; b) el art. 2511 esta insistiendo que la prescripcion extraordinaria no se sus-pende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no solo las "enumeradas" (con numeros) sino todas las "mencionadas" alli; c) se trata la suspension
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de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacion restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescripcion se suspende "siempre" entre conyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre conyuges sin importar el regimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recien refiriendo en el inciso anterior (asi, por ej., Barros Errazuriz, Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 378). En cambio, se afirma la vigencia de la suspension para toda prescripcion, ordinaria o extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspension se presentan en ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre conyuges, se entiende la expresion precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcion; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcion extraordinaria, dispone que esta prescripcion no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresion "enumeradas" literalmente, comprensiva solo de las mencionadas en los Nos 1 y 2. Fuera de estas argumentaciones de texto y mas bien literales, permanece como muy fuerte la razon de fondo de la suspension, por las caracteristicas de la institucion del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcion. Por todo esto, la ultima alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en definitiva). Por su caracter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la prescripcion es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspension de la prescripcion adquisitiva, Concepcion, 1953). 8. CLASES DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA.
Con base en las caracteristicas de la posesion, se distingue entre prescripcion adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesion regular se llega al dominio por la prescripcion ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesion inferior al necesario para prescribir si se tiene posesion irregular (art. 2506). 8.1 Prescripcion adquisitiva ordinaria.
Exige posesion regular, durante dos anospara los muebles y cinco anospara los bienes raices (art. 2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derogo las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescribia residia en el extranjero, cada dos dias se contaban por uno.
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8.2
Prescripcion adquisitiva extraordinaria.
Basta para ella la posesion irregular, y se exige posesion por diez anos (arts. 2510 y 2511). El lapso era primitivamente de treinta anos; se abrevio a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordandose la duda sobre la suspension entre conyuges). Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesion irregular, la posesion debe ser util, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre utilidad de las posesiones viciosas. Tambien debe recordarse que posesion irregular es aquella a la que faltan uno o mas de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algun requisito, menos que pose-sion irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesion. Por ultimo, esta presente aqui la comentada regla del art. 2510, N 3, referida ya en otra ocasion. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el simple lapso no la muda en posesion, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepcion en el art. 2510, regla 3 a, puede observarse que no lo es propiamente, pues aqui se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras circunstancias ademas del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambien resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podria nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1, prim. parte). 9. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES.
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcion (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio. El mismo articulo 2512 senala las siguientes excepciones: (i) El derecho de censo: rige la prescripcion extraordinaria de 10 anos.
(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al articulo 2512, por la prescripcion extraordinaria de 10 anos; (b) De acuerdo a los articulos 704 y 1269, por la prescripcion ordinaria de 5 anos, tratandose del heredero putativo a quien
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por decreto judicial o por resolucion administrativa, se haya dado la posesion efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucion administrativa servira de justo titulo. En todo caso, no basta con este, pues tambien debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. Aunque el terna se trata con la debida extension en Derecho sucesorio, hay un punto que es util referir aqui, por su vinculacion con el destacado art. 2517. La prescripcion que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los terminos del art. 1269, cuando expresa que esta accion "expira" en diez anos, los que han conducido a algunos intentos practicos de prescripcion extintiva. Pero la precision tecnica obliga a calificar esa expresion nada mas que como una redaccion que pudo ser mas clarificadora. Recuerdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accion pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacion de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcion solo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcion adquisitiva resultando aplicado asi el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unanimes en este sentido. Esta conclusion importa diversas consecuencias practicas. Asi, como se trata de prescripcion adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcion para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc. (iii) El derecho de servidumbre: conforme al articulo 882, se distingue: (a) Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aun el goce inmemorial bastara para constituirlas; (b) Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcion, pero esta siempre sera de 5 anos, haya posesion regular o irregular. 10. LA ADQUISICION DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCION.
Como se ha dicho, por la prescripcion adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Esta adquisicion opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inicio la posesion (de ahi, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presuncion de que el anterior propietario abdico de su dominio antes de iniciarse la posesion, que debe protegerse
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a terceros que ya durante la posesion contrataban con el poseedor teniendolo por dueno, etcetera. Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueno de los frutos producidos durante la posesion, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravamenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma epoca. En la practica, si, es dificil que tengan lugar relaciones juridicas entre el dueno y terceros, por cuanto el tercero exigiria entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedara patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueno cesara, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupcion al poseedor. 11. EFECTO LIBERATORIO.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la prescripcion adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueno contra el que se gano por prescripcion (de ahi los preceptos de los arts. 2517 y 1815). De este modo, se ha planteado tambien, en doctrina, que la prescripcion adquisitiva pro-voca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueno, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirio por prescripcion). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, poseia asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirio tambien y, simultaneamente con la adquisicion, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales solo se conciben en cosa ajena; aqui se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapion liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominacion de "efecto liberatorio de la usucapion"). El D.L. 2.695, sobre saneamiento de titulos de la pequena propiedad raiz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los titulos de estos predios mediante la prescripcion adquisitiva de un ano que dicho texto regula (art. 16). 12. LA SENTENCIA.
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcion adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcion produzca sus efectos, y asi, si despues de ello se celebran actos de dueno, seran ellos eficaces; pero
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puede replicarse que esa validez y eficacia la tendran siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcion, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedaran sin efecto. La sentencia, 689 y 2513 prescripcion, mantener la publicidad. 13. como se ha dicho en otra ocasion, debe inscribirse (arts. del C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la la inscripcion no es tradicion; solo se establece para historia de la propiedad inmueble y como medida de
PRESCRIPCION CONTRA TITULO INSCRITO.
El tema esta regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesion. El primero es el de si es o no necesario que el titulo inscrito del prescribiente este vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizo al examinar la cancelacion de la posesion inscrita y en que se comento lo que se ha de entender por "competente inscripcion" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto esta relacionado con los arts. 728 y 730). El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcion o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisicion y perdida de la posesion de inmuebles inscritos; y alli ha de encontrarse la solucion; porque si se acepta que es posible adquirir posesion de inmuebles inscritos sin inscripcion (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcion extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripcion, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcion. Por lo dicho puede apreciarse que tambien aqui vale la posicion basica que se adopte, ya en favor de la inscripcion registral, ya de la posesion material. Puede hacerse presente, una vez mas, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripcion, de modo que resulta muy dificil lograr prescripcion contra un titulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado merito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben un antecedente de posesion material. Y recuerdese que por la legislacion de saneamiento de titulos (DlL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79, secc. 2a, p. 37).
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V. DERECHOS REALES LIMITADOS

El mas completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relacion a aquel. El dominio estara limitado cada vez que le falte alguna de sus caracteristicas esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueno. Estas limitaciones pueden ser legates (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto juridico. El articulo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el mas completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido mas limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposicion de la cosa. Se habla de "derechos reales limitados", por dos razones fundamentales: (i) Porque estos derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en si mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen, facultades mas limitadas que aquellas que otorga el dominio. En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Son derechos reales limitados, segun se desprende del articulo 732, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacion y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo orden.
V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. DEFINICION Y ORIGEN.
El art. 733 dispone que "Se llama propiedad fiduciaria la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
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condition." La misma disposicion se encarga de aclarar la terminologia aplicable a esta institucion: La constitucion de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da tambien a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la translacion de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitution" (art. 733). Nace la institucion en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situacion juridica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los ultimos no podian suceder por causa de muerte a un ciudadano, este, si queria dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que este se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano no entregara los bienes inmediatamente despues de la muerte del causante, sino mas tarde, al cumplimiento de una condicion. En la Edad Media la institucion fiie utilizada para la conservacion de las fortunas, a traves de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacion, impidiendo que sus caracteristicas entraben la libre circulacion de la riqueza. Asi, Bello recoge esta tendencia, estableciendose que pasado cierto plazo, la condicion se reputa fallida (articulo 739: 5 anos); se prohiben los fideicomisos sucesivos (articulo 745); se prohiben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (articulo 747, a contrario sensu). 2. CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO.
La constitucion del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitucion: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento publico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1). Pero, ademas, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que sera el de hipotecas y gravamenes. El rol de la inscripcion es discutido:
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a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcion no significa tradicion de la propiedad fiduciaria, porque ahi el modo de adquisicion sera la sucesion por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcion es en este caso solemnidad de la constitucion del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminara, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio. b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcion tiene rol de tradicion de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es este el unico papel, mientras que, segun otros, es, ademas, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaria perfecto en tanto dicha inscripcion no se efectue. En terminos practicos, esta ultima posicion implica afirmar que no seria posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaria constituido el fideicomiso. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcion es discutida. Se rechaza, por algunos, sosteniendose que la prescripcion no se menciona en el articulo 735 entre las formas de constitucion del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyandose principalmente en los articulos 2498 y 2512, que no lo excluyen. 3. ELEMENTOS.
La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; y (iii) Existencia de una condicion en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario. 3.1 Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.
La norma fundamental la seiala el articulo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles. 3.2 Concurrencia de tres personas.
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(i)
Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicion, que es de la esencia del fideicomiso. (ii) Propietario fiduciario.
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicion. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a titulo gratuito o a titulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultaneo, o en forma de substitutes. El Codigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutes del propietario fiduciario, pero por los articulos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutes, debe tenerse presente al articulo 745 (tener presente el articulo 10). Si el constituyente no designo propietario fiduciario, el silencio esta suplido por el articulo 748: Cuando en la constitucion del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavia pendiente la condicion, gozara fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a este(os); (ii) Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacion de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (articulos 1147 y siguientes); (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se designo la cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedaran en tal calidad sus herederos (articulo 748). b) Si el propietario falta despues de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicion (articulo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. (iii) Fideicomisario.
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Es la persona que tiene la expectativa de ser dueno absoluto del bien, si se cumple la condicion. Es el un acreedor condicional, bajo condicion suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (articulo 737). Pero se requiere que exista almomento de la restitucion. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la epoca de la restitucion es una condicion que siempre se entiende en el fideicomiso (articulo 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (articulo 742); que existan o se espera que existan (articulo 746). Pueden ser de llamado simultdneo (articulo 742) o en forma de substitutos (articulo 743). Si hay substitutes, debe tenerse presente el articulo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacion de la riqueza. No se soluciona expresamente la falta de designacion del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podria aplicarse, por analogia, el articulo 748 (esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal evento sera probable que en la epoca de la restitucion se configure la causal de extincion del articulo 763 N 6: confusion en la calidad de fiduciario y fideicomisario. Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segun falte antes de cumplirse la condicion o despues de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la condicion, es necesario distinguir: (i) si se ha designado substituto, la expectativa pasa a este: es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (articulo 762). Los articulos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados: - Las sustituciones se entienden vulgares (1.156), es decir, solo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el fideicomisario, despues que la condicion se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no vulgares o "fideicomisarios" despues de deferido el derecho al fideicomisario (1.164), en el hecho
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significaria establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el art. 745. No hay mas sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente.
b) Si falta despues de cumplida la condicion, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicion de pleno derecho, tecnicamente no procede hablar aqui de fideicomisario, pues al cumplirse la condicion el adquirio ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condicion solo adquirio el derecho a la cosa y no el dominio en si y en base al fideicomiso que existia puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto juridico que origino el fideicomiso constituye aqui un titulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el titulo perfecto, al cumplirse la condicion, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicion, con lo que adquirira el dominio de manos del propietario fiduciario. Si el fideicomisario falta despues de cumplirse la condicion, pero antes de obtener la tradicion de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos. 3.3 Existencia de una condicion.
Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracteristico de esta institucion (articulos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicion, de si el propietario fiduciario restituira o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracion propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habra de tener necesariamente fin. La condicion impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el de este, el cual estaba en suspenso mientras la condicion pendia. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condicion resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situacion de tener que restituirla, lo que sucedera, si la condicion se cumple; si la condicion falla, no habra restitucion. El articulo 738 dispone que a la condicion que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucion, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).
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En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condicion, el articulo 739 senala como maximo cinco anos que la condicion este pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqui puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el articulo 739 por ser una disposicion especial. El mismo art. 739 contiene una excepcion: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la epoca de la restitucion -en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicion. 4. 4.1 EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Derechos y obligaciones del fiduciario.
El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio, y en tal calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. Asi, el art. 893 le otorga expresamente la accion reivindicatoria para defender su propiedad, y el art. 754 le concede los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal, de donde resultan sus deberes. a) Derechos del propietario fiduciario:
a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniendose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucion. Esta indivision forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepcion a la regla del art. 1.317. La facultad de enajenar tiene una excepcion: cuando el constituyente prohibio la enajenacion art. 751, 2. A su vez, no podra transmitirse por causa de muerte, cuando el dia prefijado para la restitucion es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente debera restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, articulo 793, inciso 3). a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el articulo 757, bajo la sancion de inoponibilidad que ahi mismo se dispone.
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En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorizacion judicial dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761. a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueno, como lo dispone el articulo 758, siendo si responsable en esta administracion de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (articulo 44 inciso 3). Esta, como propietario que es, premunido de la accion reivindicatoria (articulo 893); y el objeto es inembargable en esa situacion (articulos 1618 N 8 del CC y 445 N 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos si son embargables. a.4) Go%aar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueno (ademas, articulos 754, 781 y 790). b) Obligaciones del propietario fiduciario:
Como consecuencia de la situacion en que el fiduciario se encuentra (de restituir eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma basica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (articulo 754): b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el articulo 775 lo establece para el usufructuario). Sin embargo, no esta obligado, como el usufructuario, a rendir caucion de conservacion y restitucion, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755). b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder asi restituirla, si se cumple la condicion, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacion (articulo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Codigo da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), utiles y voluptuarias (articulos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendran aplicacion si llega a producirse el evento de la restitucion; tiene tambien derecho de retencion (articulos 754 y 800). En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quien debe pagarlas se debe distinguir: - Mejoras ordinarias de conservacion y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del
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fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relacion con el 754). Tambien debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periodicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (796 754). Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como "las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacion y permanente utilidad de la cosa fructuaria"), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales (art. 756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucion, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencion (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario esta obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la conservacion de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitucion (o sea, cuando habiendose cumplido la condicion, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendra derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien responde de culpa leve); (iv) Aun mas, el reembolso se efectuara con las rebajas siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, solo se reembolsara lo que estas obras valgan al tiempo de la restitucion; (b) Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajara de lo que hayan costado una vigesima parte (o sea, un 5%) por cada afio de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el dia de la restitucion; y si hubieren transcurrido mas de veinte, nada se debera por esta causa (en este ultimo caso, y atendido lo dispuesto en el articulo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacion de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condicion, esta debe cumplirse dentro de los cinco aios contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario). b.3) Por ultimo, si la condicion impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacion de restituir al fideicomisario (articulo 733), obligacion que cumplira efectuandole la tradicion de la cosa dada en fideicomiso. Excepciones: Los articulos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcion a las obligaciones antes enunciadas: el articulo 749 se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que esta obligado a restituir tambien los frutos en los siguientes terminos: "Si se
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dispusiere que mientras pende la condicion se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicion, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes sera un tenedor fiduciario, que solo tendra las facultades de los curadores de bienes". el articulo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro en los siguientes terminos: "Si por la constitucion del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no sera responsable de ningun deterioro." - el inc. 2 del art. 760 hace referencia al que se ha denominado "fideicomiso de residuo" en los siguientes terminos: "Si se le concede, ademas, la libre disposicion de la propiedad, el fideicomisario tendra solo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucion." 4.2 a) Derechos y obligaciones del fideicomisario. Derechos del fideicomisario.
El fideicomisario adquiere, con la constitucion del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para el el efecto basico que se produce con la constitucion de la propiedad fiduciaria (articulo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere: a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (articulos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucion de conservacion y restitucion (articulo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. a.2) Se ha sostenido que podria transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el articulo 1813). a.3) Derecho a solicitar indemni%acion al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (articulo 758). a.4) Si la condicion se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega. b) Obligaciones del fideicomisario.
Si la condicion se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a:
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b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, segun lo expuesto. b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que este hubiere hecho a consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia esta regulada por el articulo 1372, en los siguientes terminos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se consideraran como una sola persona, respecto de los demas asignatarios, para la distribucion de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participacion en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la division de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se hara del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin interes alguno; (b) Pero si se trata de cargas periodicas, las sufrira (o sea, las pagara) el fiduciario, sin derecho a indemnizacion alguna por parte del fideicomisario. 5. EXTINCION DEL FIDEICOMISO.
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estan indicadas en el articulo 763. Ademas, las leyes de expropiacion generalmente destinan un precepto a la extincion de gravamenes sobre el predio expropiado, con excepcion de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacion, sobre el valor de la indemnizacion que se paga al expropiado (asi, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, articulo 20). Las causales de extincion del art. 763 son las siguientes: a) Por la restitucion. Ocurrira, cuando habiendose cumplido la condicion, se extingue el dominio que tenia el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento fideicomisario; b) Por la resolucion del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante, tambien se resuelve el derecho del causa habiente; asi, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso habia adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradicion y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguira tambien el derecho del propietario fiduciario; o, como senala el Codigo Civil en el articulo 763, si el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compro con pacto de retroventa (o "retrovendendo", como dice el
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Codigo), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se entiende que la compraventa quedo sujeta a una condicion resolutoria ordinaria); c) Por la destruccion de la cosa (art. 807). La destruccion debe ser total; si la cosa solo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto; d) Por renuncia del fideicomisario antes del dia de la restitucion, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos (porque la renuncia solo afecta a las personas que la han hecho); a) Por fallar la condicion o no haberse cumplido en "tiempo habil", es decir, si tarda mas de 5 afios en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacion del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser duefio absoluto; queda comprendido en esta hipotesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condicion; b) Por confundirse la calidad de unico fiduciario con la de unico fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasara a manos de su hijo Jose, si este se recibe de medico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo Jose, que era fideicomisario.
V.2 EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO.
El art. 764 lo define en los siguientes terminos: "El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueno, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo genero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible". No obstante el tenor de este articulo, algunos autores aseguran que el Codigo ha empleado aqui el termino fungible en el sentido de consumible y que, tal como fiie concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. 2. 2.1 CARACTERISTICAS. Es un derecho real.
Esta enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Especificamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales, llamados "de garantia", como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho real (art. 583), el
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titular esta premunido, para protegerlo, de la accion reivindicatoria y -si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacion principal. En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual solo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segun lo sea el bien sobre que recaiga (articulo 580). 2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.
En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado "por el gravamen de un usufructo". Por ende, se trata de una limitation al dominio, pues impide al titular de este el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero este queda reducido a la facultad de disposicion (art. 765). 2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583). 2.4 Es temporal.
El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracion limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracion la fija generalmente un plazo, puede ser tambien una condicion y en todo caso dura, a lo mas, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804). 2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.
En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.
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2.6
En principio, es divisible.
La division puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea. 3. 3.1 ELEMENTOS. Bien susceptible de usufructo.
El Codigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de el; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales. Usufructo y cuasiusufructo.
El Codigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, segun la naturaleza de la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahi las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Las diferencias entre uno y otro son las siguientes: a) El usufructo es un titulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un titulo traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueno del bien que recibe (art. 789). b) De lo anterior resulta que llegada la epoca de la restitucion, el nudo propietario puede ejercer la accion real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucion solo tiene un credito, por tanto una accion personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un deudor de genero. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada debera al nudo propietario; este carga con la perdida, pues las cosas perecen para su dueno (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es
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deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado genero, y el genero no perece (genera non pereunt). Cuasiusufructo y mutuo.
A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (prestamo de consumo), porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no identicas. En ambas se entregan una o mas especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas son titulos traslaticios de dominio. Pero cabe consignar las siguientes diferencias: a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre de origen contractual; b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; c) La caucion y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo; d) Tienen distintas causales de Concurrencia de tres
extincion.-3.2 sujetos.
a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja solo del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoria de estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o mas copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o mas personas que la adquieren en comun, y puede haber dos o mas usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultdneamente o como substitutos, pues al igual que en
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el fideicomiso y por las mismas razones (principio de la libre circulacion de la riqueza), estan prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769). Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y asi sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisicion del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de este vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicion de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibicion, senala los efectos que se producen si de hecho se constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se consideraran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hara caducar los otros; pero no durara sino por el tiempo que le estuviere designado. Cabe senalar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza. 3.3 El plazo. El usufructo tiene una duracion limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusion, cuando el Codigo Civil permite que se establezca una condicion de cuyo evento dependera la extincion del usufructo. Los articulos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse asi: a) El constituyente puede fijar la duracion del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando este es una corporacion o fundacion cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 anos (art. 770). b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de este no le suceden en el goce hasta la expiracion del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestate (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo. c) Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condicion o a u n plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).
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El plazo y la condicion se admiten solo para poner termino a la duracion del usufructo; pero no para suspender la iniciacion del ejercicio de este derecho real. La prohibicion tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicion gozaria de la cosa una persona y, cumplida la condicion entraria al goce otra, el usufructuario. Excepcion (es decir, plazo o condicion puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2. d) El termino del usufructo puede someterse a condicion (por ejemplo: el usufructo se extinguira al cabo de diez anos o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciacion del usufructo no puede subordinarse a una condicion, el fin o la extincion del mismo puede serlo. Pero esta condicion no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la condicion es solo anticipar la extincion del usufructo, poniendole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extincion mas alla de la expiracion del termino. Si la condicion se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condicion no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segun los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, logicamente, el usufructo terminara con la expiracion del plazo o con la muerte del usufructuario. 4. CONSTITUCION. El art. 766 senala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracion y se agrega la sentencia, no contemplada alli, de manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario; (iii) Prescripcion; y (iv) Sentencia judicial. 4.1 Por ley.
El articulo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce: El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado (erroneamente, el articulo continua aludiendo al padre o madre "de familia"). El articulo 250 establece que bienes del hijo quedan
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excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad; El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer. Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren bastante de la institucion que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacion N 19.585 en su art. 252 inc. final habla de "derechos legales de goce"). Tambien se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrian sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regularia por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicion resolutoria. 4.2 Por voluntad del propietario.
El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se sometera el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento publico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcion en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicion del derecho real de usufructo; en tanto que para otros solo desempena esta ultima funcion, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento publico y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcion. La inscripcion, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravamenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Codigo y 52, N 2, del Regl.). Dentro de esta forma de constitucion cabe anotar que los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Asi el dueio de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencion), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (via directa), o, por ultimo dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a
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alguien el usufructo de una cosa determinada sin designacion de nudo propietario, correspondera a los herederos del testador la nuda propiedad. 4.3 Por prescripcion.
La constitucion del usufructo por prescripcion no es sino una confirmacion de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcion los derechos reales que no esten especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N 4) no sera frecuente, pues generalmente la prescripcion se referira a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el animo de seior sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacion en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicion del derecho real de usufructo, esta tradicion no producira su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradicion, entonces dejara al adquirente en posesion del respectivo derecho de usufructo y poseyendolo por el lapso exigido, se terminara ganandolo por prescripcion. Las reglas y plazos para esta adquisicion son las del dominio (art. 2512). 4.4 Por sentencia judicial.
Nuestra legislacion positiva contempla esta forma de constitucion del usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicion del art. 1337, N 6, en la particion de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legitimo consentimiento de los interesados", lo que mas bien nos llevaria a un usufructo originado por voluntad de las partes, que solo formalmente se consignaria en el fallo arbitral. Mas preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: "El juez podra fijar tambien como pension alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacion sobre bienes del alimentante, quien no podra enajenarlos sin autorizacion del juez. Si se tratare de un bien raiz, dicha prohibicion debera inscribirse en el Conservador de Bienes Raices" (art. 11, inc. 1). 5. EFECTOS.
El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los mas importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.
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5.1 (i)
Derechos del usufructuario. Derecho a usar la cosa fructuaria.
Si bien el articulo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la expresion "facultad de gozar de una cosa", aunque en rigor el goce se vincule con la obtencion de frutos. Detentar el uso significa que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacion que implique su destruccion inmediata. Constituyen una manifestacion de la facultad de uso, los siguientes articulos: El articulo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y esta sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella. El articulo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvion u otras accesiones naturales; y El articulo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble para "servirse de ella segun su naturaleza y destino". (ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria.
Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una manifestacion de esta facultad los siguientes articulos: Articulo 781, en virtud del cual perteneceran al usufructuario todos los frutos naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al momento de deferirse el usufructo. Como logica contrapartida, aquellos frutos pendientes al momento de terminar el usufructo, seran del propietario; Articulo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario dia por dia; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo sentido, el articulo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitucion del usufructo.
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Articulo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener por ende frutos civiles; Articulo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo, disponer del tiempo que necesite para la proxima percepcion de frutos, antes de restituir la cosa al propietario. Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que detallan los articulos 783 (puede derribar arboles, pero reponiendolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebanos o ganados, pero reponiendolos). En todo caso, para determinar la extension de las facultades del usufructuario, habra que estar al acto constitutivo (articulo 791), siendo supletorias las normas del Codigo Civil. El usufructuario gozara de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende de culpa leve (articulos 787, 788 y 802). (iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria.
Asi se establece en el articulo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario debera cumplir con ciertas obligaciones, a las que mas adelante aludimos. (iv) Derecho a hipotecar el usufructo.
Establece el articulo 2418, que la hipoteca podra tener lugar sobre inmuebles "que se posean" en usufructo. En verdad, el usufructuario solo es mero tenedor del inmueble, debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo. (v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo. Dispone el articulo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a titulo oneroso o gratuito. Cabe consignar que el usufructo podria arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidacion de su dominio y se transforme en pleno propietario. Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibicion, "perdera el derecho de usufructo". Esta frase se ha interpretado por algunos en el sentido que el acto seria nulo
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absolutamente, por adolecer de objeto ilicito, al infringirse una prohibicion del constituyente, que la ley haria suya (articulos 1464 N 2, 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccion, volviendo el derecho arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No compartimos esta interpretacion. Pensamos que se trata de una hipotesis de infraccion de una obligacion de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo propietario, para pedir que se declare el termino del usufructo. No creemos que se trate de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilicito. Por lo demas, el constituyente podria relevar al usufructuario de la prohibicion, y al respecto, ^que inconveniente hay en que lo releve despues de arrendar o ceder el usufructo? (vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podra disponer de la cosa fructuaria.
Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueno de las cosas consumibles que recibio en usufructo, de manera que resulta logico que la ley le reconozca la facultad de disposicion, como cualquier propietario. (vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho. Para la proteccion de su derecho, dispone el usufructuario de la accion reivindicatoria (articulo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (articulos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accion de precario del articulo 2195 y aun contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueno de su derecho de usufructo. En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (articulos 803 y 2466). (viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que recibe en usufructo. Establece el articulo 774 que el usufructuario tendra derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacion del usufructo. (ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.
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De conformidad a lo dispuesto en el articulo 800, el usufructuario podra retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retencion. 5.2 Obligaciones del usufructuario.
Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despues de su extincion. (i) Obligaciones previas al usufructo. y rendir caucion de
El usufructuario debe practicar inventario conservacion y restitucion (articulo 775). a) Obligacion de hacer inventario.
El inventario debe ser solemne (articulo 858 del Codigo de Procedimiento Civil), y no se exige tratandose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley numero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, solo se exige inventario simple. Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la obligacion de faccion de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza expresamente tal posibilidad respecto de la caucion. Predomina la opinion que es posible tal exencion, en base a la autonomia de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el del articulo 1407 (cuando el titulo es la donacion), o el del articulo 379 (guarda testamentaria). b) Obligacion de constituir caucion. En cuanto a la caucion, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario, regulandola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios estan liberados de la obligacion de rendir caucion: (i) Tratandose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido por donacion y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (articulo 775, inciso 3); (iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligacion al usufructuario (articulo 775, inciso 2); (iv) Cuando la ley asi lo dispone: por ejemplo, Ley 14.908; articulo 86 numero 9 y articulo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que permite a estas instituciones ser
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administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando asi se haya establecido en el acto constitutivo. El objeto de la caucion difiere, segun se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el usufructo: garantiza la obligacion de conservacion y restitucion de la cosa en el tiempo oportuno. La caucion garantiza entonces una obligacion de especie o cuerpo cierto; (ii) En el cuasiusufructo: garantiza la restitucion de otras tantas cosas del mismo genero y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucion. La caucion garantiza, en este caso, una obligacion de genero. Sancion por la omision de inventario y caucion. No ocasiona dicha omision la perdida del derecho del usufructuario, sino los efectos previstos en los articulos 776 y 777: El usufructuario no podra entrar en la administracion de la cosa, la que en el intertanto, correspondera al propietario. Este, sin embargo, estara obligado a dar el valor liquido de los frutos al usufructuario (articulo 776); Si despues de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a peticion del nudo propietario, no se rinde por el primero caucion, se adjudicara la administracion al ultimo, quien mantendra la obligacion de dar al usufructuario el valor liquido de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administracion (articulo 777, inciso 1); En la misma hipotesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo propietario puede realizar diversos actos juridicos (articulo 777, incisos 2, 3 y 4): (i) tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a interes los dineros fructuarios; (ii) arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a interes; (iii) comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interes los dineros que de ello provengan. Tratandose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le seran entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (articulo 777, inciso 5): se trata de la llamada "caucion juratoria", figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caucion. El usufructuario, en todo caso, podra reclamar la administracion en todo tiempo, prestando la caucion a que lo obliga la ley (articulo 777,
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inciso 6). Esto implica que su derecho a reclamar la administracion, es imprescriptible. (ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo. Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.
a)
Conforme al articulo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (articulo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le seran oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el articulo 792 prevalece por sobre el articulo 1962, en el titulo del arrendamiento. Como contrapartida, segun lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitucion del usufructo. b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delacion de su derecho de usufructo (articulo 774).
Como contrapartida, segun lo indicamos, tendra derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacion del usufructo. (iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo. a) Debe mantener la cosa fructuaria. Se desprende de la propia definicion de usufructo, que el usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (articulo 764). Esta obligacion es de la esencia del usufructo. Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligacion. Deben examinarse factores tales como la estructura fisica, el aspecto externo, el destino de la cosa, etc. Determinar cual o cuales caracteristicas de la cosa debe respetar el usufructuario y que cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso, con la constante de que es deber del usufructuario respetar el "ser esencial" de
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la cosa. Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habra que considerar tambien ls posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgo el titulo, etc. El Codigo Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al aludir en el articulo 764 a la "forma y substancia", en el articulo 783 a "conservarlos en un ser" y en el articulo 787 a "su naturaleza y destino". b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacion de la cosa. El usufructuario esta obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservacion y cultivo (articulo 795); (ii) De las pensiones, canones y en general las cargas periodicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (articulo 796); (iii) De los impuestos periodicos fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (articulo 796). Por ende, si fuera un impuesto "extraordinario" y no periodico, no seria de cargo del usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporcion que establece el articulo 1368 y demas normas de la sucesion por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por testamento. (iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo. Debe restituir la cosa fructuaria. Asi lo hemos visto, conforme a los articulos 764 (usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podra reivindicar la cosa (articulo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (articulos 764 y 789). La eleccion correspondera al cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el usufructuario podra negarse a restituir, invocando el derecho de retencion legal, al que hicimos referencia (articulo 800). 5.3 a) Derechos del nudo propietario. Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.
Como dueio de la cosa puede enajenarla (articulo 773), respetando el adquirente el usufructo; puede hipotecarla (articulo 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; y puede transmitirla (articulo 773). Esta premunido tambien de la accion reivindicatoria (articulo 893); y si se trata de inmuebles, dispondra tambien de las acciones posesorias (articulo 916). Atendido el caracter real de tales acciones, puede
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ejercerlas contra toda persona y al termino del usufructo contra el usufructuario. b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitucion. Asi lo dispone el articulo 781, ya analizado. c) Derecho a indemnizacion por perdida o deterioro de la cosa
fructuaria. El usufructuario debera indemnizar al propietario, por aquellos dafios causados en la cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (articulo 787). En el mismo sentido, si los animales dados en usufructo mueren o sufren daios imputables a hecho o culpa del usufructuario, debera indemnizar al propietario (articulo 788); por su parte, el articulo 802 advierte que el usufructuario es responsable no solo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicacion de las reglas de la responsabilidad extracontractual). d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones. Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservacion de la cosa fructuaria, sera el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (articulo 797). e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.
Ningun derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble que tiene en usufructo (articulo 786). Por lo tanto, seran el descubridor y el propietario, quienes se repartan el tesoro, o solo el ultimo, conforme lo estudiamos en la ocupacion. f) Derecho a pedir anticipadamente el termino del usufructo. Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el articulo 809, en los siguientes casos: (i) Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber causado daios considerables a la cosa fructuaria. El juez, segun la gravedad del caso, podra ordenar que cese absolutamente el usufructo; o bien que vuelva al nudo propietario la cosa
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fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pension anual determinada, hasta la terminacion del usufructo. g) Derecho de reclamacion de la cosa fructuaria.
Tradicionalmente se le reconoce tambien al nudo propietario, una accion personal de restitucion, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto constitutivo del usufructo. Tal accion personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el usufructo. Se dice que esta accion personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que mientras en la accion reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella solo le seria necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo. 5.4 Obligaciones del nudo propietario.
Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art. 797 y 798, art. 801). Se entienden por tales expensas (798), las que reunen dos requisitos: (i) Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservacion y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Las expensas ordinarias de conservacion y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin derecho a reembolso. 6. EXTINCIQN.
6.1 Por la llegada del dia o el cumplimiento de la condicion establecidos (art. 804). Cualquiera que sea el plazo o condicion, el usufructo no puede continuar despues de la muerte del usufructuario (tambien dice relacion con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805). 6.2 Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2). Lo anterior atendido que el derecho de usufructo es intransmisible. 6.3 Por resolucion del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. Asi entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucion del derecho del constituyente que ya existia al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el
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precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucion. 6.4 Por consolidacion del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende por consolidacion el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. 6.5 Por prescripcion (art. 806).
El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripcion adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripcion la propiedad plena de la cosa misma sobre la que habia usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podria terminar por prescripcion extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iria a consolidar con la propiedad nuda. El Codigo frances lo permite expresamente (art. 617 N 4). En nuestro pais hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitacion al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inutil y es justificable su extincion; en esto, el usufructo y demas derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambien se ha negado la aplicacion de la prescripcion extintiva ya que la accion por la que se reclama un derecho solo se extingue por la prescripcion adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); ademas, como en el esquema del Codigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicarsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. 6.6 Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12).
La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura publica y anotarse al margen de la inscripcion del usufructo, para cancelarla (articulo 52 numero 3 del Reglamento Conservatorio). 6.7 Por destruccion completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808). El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destruccion completa de la cosa fructuaria: si solo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo esta reducido a un edificio, cesara para siempre por la destruccion completa de este, y el usufructuario no conservara derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a
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una heredad, el usufructuario de esta conservara su derecho sobre toda ella. Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran despues las aguas, revivira el usufructo por el tiempo que falta para su terminacion. 6.8 Por sentencia judicial (art. 809).
Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado danos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segun la gravedad del caso, podra ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pension anual determinada, hasta la terminacion del usufructo. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extincion tambien podria dar lugar a la dictacion de otra resolucion judicial que asi lo declare. 6.9 Por expropiacion.
USO 1.
CONCEPTO.
V.3 HABITACION
Conforme al articulo 811, "El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacion" Los terminos del Codigo Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (articulo 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacion. Ello no significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agricola, por ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en el pueda encontrarse.
2.
2.1
PRINCIPALES ASPECTOS. Es un derecho personalisimo.
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Establece el articulo 819 que los derechos de uso y habitacion son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse. Pero estan en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripcion (articulo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable. 2.2 Es un derecho inembargable.
Asi lo establecen los articulos 2466 y 1618 del Codigo Civil y 445 numero 15 del Codigo de Procedimiento Civil. 2.3 Se constituye y extingue segun las reglas del usufructo.
Asi lo establece el articulo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilacion a los usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite tambien al juez constituir un derecho de uso o habitacion en la sentencia de alimentos. 2.4 Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir caucion. Con todo, en dos casos se exige inventario (articulo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie. 2.5 Basicamente, el uso o la habitacion se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador.
Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia (articulo 815). En todo caso, la extension del derecho se determinara, en primer lugar, por el titulo que lo constituyo (articulo 814). 2.6 El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderacion y cuidado de un buen padre de familia (articulo 818).
V.4 LAS SERVIDUMBRES 1.

CONCEPTO.
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Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitacion al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas. El art. 820 contiene la definicion legal: "Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueno". 2. 2.1 ELEMENTOS. Dos predios de distinto dueno.
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de "predios". La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata no solo de inmuebles por naturaleza, sino tambien por adherencia o por destinacion. En otra oportunidad, se ha resuelto que solo es posible constituir servidumbre respecto de los inmuebles por naturaleza, pues el articulo 568 llama "predios" a las casas y heredades. En cuanto a la diferencia de dueno, es una caracteristica fundamental en la institucion, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacion juridica. 2.2 Un gravamen.
El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacion de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio. 3. CARACTERISTICAS.
Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de caracter real, porque tal naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no alteran dicha carga. En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad, constituye un derecho del dueno del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres: 3.1 Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ahi que aunque cambie el dueno del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podra ser alzado por el nuevo dueno sin el consentimiento del dueno del propietario del fundo dominante.
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3.2 Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580). 3.3 Es un derecho accesorio. Esta caracteristica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825). De ahi que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.); 3.4 Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacion del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duracion limitada (art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N 5); 3.5 Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estan las normas que senalan los arts. 826, 827 y 886. 4. CLASIFICACIQN.
4.1 Segun su origen (articulo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias. Esta clasificacion se estudiara mas adelante. 4.2 Segun sus senales de existencia (articulo 824): pueden ser aparentes e inaparentes. Se suele objetar a esta clasificacion su debil consistencia, pues depende solamente de ciertas circunstancia materiales mas o menos accidentales. De ahi que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de transito, de acueducto); hay otras sin embargo que siempre seran inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio sirviente. 4.3 Segun su ejercicio (articulo 822): continuas o discontinuas.
Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y
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universal, y no al hecho que se ejerza continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse. Asi, una servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero sera siempre continua porque siempre estara alli el canal o caieria apto para el paso de agua, aun cuando ello ocurra esporadicamente. En cambio, las servidumbres discontinuas, no pierden su caracter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Asi, una servidumbre de transito sera discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se este transitando continuamente por el predio sirviente. 4.4 Segun su objeto o caracter (articulo 823): positivas o negativas
La Servidumbre impone al duefio del predio sirviente la obligacion de dejar hacer, por regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de acueducto o servidumbre de transito); en otras ocasiones, impone la prohibicion de hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningun caso la servidumbre puede imponer la obligacion de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero el nada esta obligado a hacer en razon del gravamen. La actividad la despliega el dueio del predio dominante, no el dueio del predio sirviente. Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacion. Asi, una servidumbre de transito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva. - Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes, Continuas y Discontinuas. a) En materia de prescripcion adquisitiva, unicamente pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aun el goce inmemorial bastara para constituirlas (art. 882). b) En materia de extincion por el no uso: articulo 885 N 5. El plazo de 3 anos, se cuenta de distinta manera, segun se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta desde la fecha del ultimo acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la servidumbre de transito, desde la ultima vez que el propietario del predio dominante paso por el predio sirviente).
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c) En materia de constitucion "por destinacion del padre de familia": solo procede en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881). 5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
Para saber los derechos del dueno del predio dominante y los del predio sirviente hay que atenerse a su fuente originaria: art 884. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los articulos 828, 829, y 830. Esta ultima disposicion, y otras, como por ejemplo el articulo 833, se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un derecho, el dueno del predio dominante debe procurar el minimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueno del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre 6. 6.1 CLASES DE SERVIDUMBRES SEGUN SU ORIGEN. Servidumbres Naturales.
Son aquellas que provienen de la natural situacion de los lugares (arts. 831 y 833). Actualmente, el Codigo contempla solo una servidumbre natural la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacion de los predios, por tal gravamen el dueno del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacion alguna, y debera siempre soportarlo. 6.2 Servidumbres Legales.
Segun el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad publica y de interes privado. a) Servidumbre de utilidad publica. El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegacion o flote, para remitirse en su regulacion al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya reglamentacion se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas. Las caracteristicas mas importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su caracter de servidumbre; (ii) Estan fuera del comercio, lo que excluiria la posibilidad de extinguirse por prescripcion;
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(iii) No conceden indemnizacion al dueno del predio gravado, salvo expresa disposicion. b) Servidumbre de utilidad privada.
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan solo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone que estas tambien se determinan por las ordenanzas de policia rural, limitandose el Codigo a regular las de demarcacion, cerramiento, transito, medianeria, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas. Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueno del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Segun la situacion sera necesario acudir al juez. Asi, si se pretende que estan configurados los supuestos para imponer servidumbre de transito, se tendra que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdofije las caracteristicas del sendero, determine la indemnizacion. b.1) Demarcacion.
(i) Concepto de demarcacion: es la operacion que tiene por objeto fijar la linea que separa dos predios colindantes de distintos duenos, senalandola por medio de signos materiales. (ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accion de demarcacion no solo el dueno, sino todo poseedor regular o irregular, y tambien el nudo propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el que tenga la posesion de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la accion, por ejemplo por el usufructuario, y el dueio se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podria existir colusion entre el vecino y el titular del derecho real de usufructo).
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Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacion al vecino sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habria entre los comuneros un mandato tacito y reciproco, que permitiria a cualquiera pedir la demarcacion como acto de administracion o de conservacion). (iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda. Se tiene entendido tambien que la accion de demarcacion es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estan en una misma posicion procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado. (iv) Naturale%a juridica: se dice que la demarcacion es una servidumbre positiva que, como lo dispone el articulo 823 inciso 2 constituye una excepcion a las servidumbres de esa especie, ya que impone una obligacion de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata solo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueio puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los vecinos, la obligacion de concurrir a la demarcacion, resulta del cuasicontrato de vecindad. La accion de demarcacion se tramita en juicio sumario. (v) Etapas de la demarcacion: son dos: primero, una intelectual de fijacion de la linea imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en segundo lugar, una etapa material, construccion en el terreno del los hitos o seiales fisicas que indican la linea limitrofe.
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(vi) Imprescriptibilidad de la accion: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de duefio del bien. No se extingue por el no uso. b.2) Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a esa actividad los duenos de los predios colindantes. Al igual que la demarcacion, emana del dominio, y por lo mismo, la accion respectiva es real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El cerramiento es con frecuencia una operacion que queda involucrada en la demarcacion, que sigue a esta. b.3) Medianeria.
(i) Concepto: los articulos 851 a 859 la regulan. Aqui tampoco existen los elementos de toda servidumbre En doctrina, la medianeria se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, aun cuando una pared divisoria no sea medianera, el articulo 854 da derecho al dueno del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero, pagandole al vecino los gastos correspondientes. (ii) Prueba de la medianeria (852 y 853): (a) Por medio de un titulo; (b) Por medio de senales exteriores; (iii) Por medio de presunciones. (iii) Efectos de la medianeria: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857); (b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (C) Derechos reciprocos de los colindantes: art. 858 Este articulo esta en armonia con el articulo 2.309, de la comunidad. b.4) Servidumbre de Transito.
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(i) Definicion: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando esta desprovisto de toda comunicacion con un camino publico. (ii) Naturaleza juridica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino publico), un predio sirviente (el que se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas, animales, vehiculos, etc.). (iii) Caracteristicas: (a) Es positiva, porque el dueno del predio sirviente debe dejar hacer al dueno del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un hecho actual del hombre. Jamas podra adquirirse por prescripcion ni por destinacion del padre de familia: solo puede constituirse por medio de un titulo; (c) Es aparente o inaparente, art. 824. (iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la servidumbre este desprovisto de toda comunicacion con el camino publico; (b) Que esta comunicacion con el camino publico sea indispensable para el uso y beneficio del predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto se resolvera por informe de peritos, quienes determinaran tanto el monto de la indemnizacion como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848). (v) Derecho para pedirque cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicion de terrenos que le dan un comodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el dueno del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la servidumbre (vi) Caso del articulo 850: se trata de la constitucion de una servidumbre de transito, sin
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indemnizacion alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero con el tradente o con los demas que intervienen en la particion. Asi, por ejemplo, si tres comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto de salida al camino publico, tendra derecho a la servidumbre de transito, sin que medie pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposicion, mas que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueno del predio sin comunicacion, podria obligar a soportar la servidumbre de transito. En cambio, mas justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros. b.5) Servidumbre de acueducto.
Es el medio que tienen los propietarios no riberenos para servirse de las aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre. El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio domestico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de sus maquinas. Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueno del predio sirviente la obligacion de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente sera aparente). b.6) Servidumbre de Luz.
Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no. Art. 873. Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre), aparente (porque se manifiesta por senales exteriores), y positiva. El Codigo Civil regula cuando existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1 y 2), las condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz
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(art. 875), cuando se destruye en el hecho la servidumbre de luz (art. 876). b.7) Servidumbre de Vista.
La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueno del predio sirviente la obligacion de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas etc.). 6.3 Servidumbres Voluntarias.
El art. 880 senala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden publico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas servidumbres pueden constituirse por titulo, por sentencia judicial, por prescripcion o por la forma llamada "destinacion del padre de familia". a) Por titulo. Cuando la ley hace referencia a la constitucion por titulo (arts. 882, 883, 884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino como acto juridico que puede dar origen a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el titulo justamente la fuente mas importante y de mayor aplicacion. Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por titulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1). El titulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueno del predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucion de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; asi se ha resuelto. Tradition del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la
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tradicion del derecho real de servidumbre se efectua por escritura publica, que puede ser la misma del acto o contrato. En este ultimo caso, se agregara a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulacion destinada a efectuar la tradicion de ella, con las declaraciones que senala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitucion de la servidumbre entre los titulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N 2). b) Por sentencia judicial (art. 880).
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que estas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podria hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondria por el fallador. En el Codigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratandose del fallo que recae en la particion de bienes (art. 1337, regla 5). c) Por prescripcion.
Solo pueden adquirirse por prescripcion las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacion espanola y estimado generalmente en posesion de cien anos, se consigno en el Codigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacion de la imposibilidad de prescripcion, se senala que tratandose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratandose de las inaparentes, la explicacion se encontraria en la falta de posesion publica. El plazo de posesion para prescribir es de cinco anos (art. 882). El art. 2512 senala a la prescripcion de las servidumbres como una situacion de excepcion a las normas generales que esa disposicion establece. La excepcion consiste en que no se distingue entre posesion regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco anos. d) Por destinacion del padre de familia.
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueno de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originandose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al
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enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueno de dos predios establece un "servicio" o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originandose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a propietarios distintos (articulo 881); asiEn otras palabras, el "servicio" se transforma en "servidumbre". Dos son los casos en que tiene lugar Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucion exige que los predios pertenezcan a distintos duenos, esta se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecera como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad. Es aplicable tambien esta forma de constitucion en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se reunen en un solo propietario y continua este manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciacion de duenos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacion que mantuvo el propietario mientras era dueno de ambos. Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente esten separados hayan pertenecido a un mismo dueno; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueno; (iii) El servicio que originara la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenacion o de la particion no se haya establecido expresamente otra cosa. 7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUENOS DE LOS PREDIOS.
Para determinar los derechos y obligaciones del dueio del predio dominante y del dueio del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al titulo, a la forma en que se poseyo si se adquirio por prescripcion, a la forma en que se uso el servicio en el caso de destinacion del padre de familia (art. 884). 8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES.
En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su
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extincion, que son los sefialados en los arts. 885, 886 y 887 del Codigo. Ademas, debe considerarse la extincion por expropiacion. En particular, las causales de extincion son las siguientes: a) Por resolucion del derecho del que las ha constituido (articulo 1491): este medio se aplica solo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras estan impuestas por la naturaleza o por la ley. b) Por la llegada del pla%o fijado o el cumplimiento de la condicion pactada. Cabe la misma observacion que en el caso anterior. c) Por la confusion, es decir, la reunion perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueio. d) Por la renuncia del dueio del predio dominante.
e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres afios. La servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no hace distincion alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.) El articulo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcion respecto de todos. La suspension que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia del caracter indivisible que presentan las servidumbres. f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3 anos. Si cesa antes, revive la servidumbre.
VI. ACCIONES PROTECTORAS

VI.1 DIVERSAS FORMAS
DE
PROTECCION
El dominio y los demas derechos reales necesitan de proteccion juridica, cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento juridico consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservacion de su derecho. 1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCION DEL DOMINIO.
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1.1 La legitima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no solo a la persona, sino tambien a los bienes (art. 10 N4 del C.P.) 1.2 Garantia constitutional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcion es la expropiacion por causa de utilidad publica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de esta garantia, la Constitucion otorga a los afectados el recurso de proteccion (art. 20 C.P.R.) 1.3 Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacion constituye otra forma de proteccion del dominio (art. 432 y ss. C.P.) 2. MEDIDAS DE PROTECCION EN EL DERECHO PRIVADO.
Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccion del dominio y demas derechos reales que se denominan genericamente "acciones protectoras". Un primer grupo esta constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas estan destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la accion reivindicatoria. Otras de estas acciones estan destinadas a prevenir un dano que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcacion y cerramiento; la terceria de dominio (art.518 y ss. Codigo de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma solo indirecta, ya que normalmente estan destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accion publiciana; la terceria de posesion. Si bien estas acciones protegen la posesion cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueno, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesion se esta protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el ambito de las acciones reales. Pero hay acciones personates que tambien protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbacion a este derecho deriva de una relacion contractual. Asi por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, este puede ejercitar la accion personal para lograr judicialmente la restitucion; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a proposito del derecho de reclamacion de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podra resultar mas expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.
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VI.2 ACCION REIVINDICATORIA 1.

CONCEPTO.
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). "La reivindicacion o accion de dominio es la que tiene el dueno de una cosa singular, de que no esta en posesion para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela" (art. 889). 2. REQUISITOS.
Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse; (ii) Que el reivindicante sea dueno de ella; y (iii) Que el reivindicante este privado de su posesion. 2.1 Que se trate de una cosa susceptible de Cosas susceptibles de
reivindicarse. (i) reivindicarse.
a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condicion esencial para que pueda prosperar la accion reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su individualizacion, a fin de que la discusion de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una accion especial para una particular universalidad juridica, la herencia; tal es la accion de peticion de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts. b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en proteccion de la buena fe y la seguridad del trafico juridico (en este caso a costa del dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacen u otro establecimiento industrial
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en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habra que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pago por ella y lo que se gasto en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepcion en proteccion de la buena fe la consagra el art. 2303, a proposito del pago de lo no debido. c) Pueden reivindicarse tambien los derechos reales (art. 891).
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles accion reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genericamente- hay tambien una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace dificil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasion de afirmarlo los tribunales, que el titulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable. d) Tambien se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla mas bien de copropiedad, pero tambien puede recaer sobre una universalidad juridica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratandose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la reivindicacion en el segundo caso, es decir, cuando la cosa comun es una universalidad juridica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aqui tiene incidencia la discusion doctrinaria referente a la naturaleza juridica de la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningun comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podra admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusion ha se ser negativa. Cabe senalar que el art. 1268 del CC, regulando la accion de peticion de herencia, concede tambien al heredero la accion reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto.
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La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuanto asciende. (ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.
a) El derecho de herencia: el heredero esta amparado por la accion de petition de herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la accion reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe tratandose de una universalidad juridica como es la herencia. El heredero si puede intentar la accion reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estan dentro de una universalidad (art. 1.268 del CC). b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el credito. c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacen u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2 y 3 del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradiccion entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueno sin el requisito de reembolsar lo que se gasto en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra, se estima que no hay contradiccion y que el C.P.P. solo senala la oportunidad de restitucion de la cosa al dueno permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al adquirente. Por otra parte, se ha aplicado la disposicion del art. 890 inciso 2 del Codigo Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y generico. d) Como se anuncio, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creia deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay accion contra el tercero adquirente, si adquirio a titulo gratuito o si a titulo oneroso y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accion contra el tercero de buena fe que adquirio a titulo oneroso (articulo 2303). e) Tampoco hay accion reivindicatoria cuando el tercero adquirio la cosa por prescripcion.
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f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accion reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC). 2.2 Que el reivindicante sea dueno de la cosa.
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su calidad de dueio, pues al reivindicar -por la propia definicion de la accion que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que este se apoya en la presuncion de dominio del articulo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir. Aqui aparece una importante dificultad de la accion reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquirio la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le bastara probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirio por un modo derivativo como la tradicion (que sera lo mas frecuente), no basta con probar que ese modo se configuro a favor del que se pretende dueio (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcion a su nombre), porque quedara la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenia o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir mas derechos que los que tiene"; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambien adquirio por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcion adquisitiva, con mas seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregacion de posesiones. El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamo accion publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueio, poseyendo regularmente, estaba en vias de ganar por prescripcion. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accion es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcion ordinaria o basta con tener solo algun tiempo de posesion. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcion natural de la prescripcion del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vias de ganar por prescripcion". Pero lo mas adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcion; si el plazo ya esta cumplido, no es necesaria la accion publiciana, pues bastaria alegar la prescripcion con lo que se podria reivindicar como dueio; por lo demas, asi lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, segun lo cual fue tomado de la legislacion romana, que no exigia el cumplimiento del plazo.
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2.3 Que el reivindicante este privado de su posesion de la cosa. En relacion con los inmuebles surge el problema de si corresponde accion reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solucion al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicion, conservacion y perdida de la posesion, y que plantea a su vez polemica sobre el valor de la inscripcion con dos grandes posiciones. Considerando que la inscripcion conservatoria es unica y suficiente prueba de posesion, no procederia hablar en tal situacion de perdida de la posesion, por lo que no competeria al perjudicado la accion reivindicatoria; tal afirmacion es consecuencia de la posicion que atribuye a la posesion inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al duefio le quedarian posiblemente la accion de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones criminales de usurpacion). Pero bien puede sostenerse tambien que no obstante tener posesion inscrita, al privarse al dueio de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesion, su fase material, y podria en tal caso el dueio reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con este entendimiento tendria tambien accion posesoria, de amparo o restitucion, segun se vera mas adelante). 3. 3.1 CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION. Regla general.
Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la practica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente esta poseyendo; de ahi tambien la disposicion de los arts. 896 y 897. Para el caso que el poseedor falle%ca, es necesario considerar que la accion reivindicatoria tiene por objeto no solo la entrega de la cosa, sino tambien el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolucion de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la accion para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacion a lo anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efectua a prorrata por los herederos. 3.2 Excepciones.
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Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accion, sufre, si, dos importantes excepciones: a) Se puede dirigir la accion contra el que dejo de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de mala fe (art. 900). a.1) De buena fe: cabe la accion en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenacion, se haya hecho imposible o dificil la persecucion de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueno exige para si el precio que recibio el poseedor al enajenarla, y si este enajeno de mala fe (aunque inicialmente adquirio de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnizacion de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenacion, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aqui una figura de subrogacion real (la cosa se reemplaza por el precio). a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la "reivindicatoria Jicta", que se dirige contra aquel que poseia de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aqui, el demandado ademas del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, respondera por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligacion de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejo de poseer. En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de accion reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata solo de acciones personales. b) Se puede dirigir tambien contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915). El alcance de este texto motiva discusion. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacion. Por una parte se le ha estimado simplemente como la accion reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accion distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Codigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
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Particular relevancia ofrece la precision de su alcance. Podria estimarse que se trata de una accion que corresponde al que entrego la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacion, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacion inversa: aplicable solo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un titulo que justifique la detentacion. Ellos serian "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despues se nieguen a restituir. Pero tambien puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un titulo justificante, pero mientras detentaba quedo sin justificacion (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serian, al tiempo de la demanda, "injustos detentadores". La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorias de tenedores. 3.3 Utilidad de una accion general restitutoria.
En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una accion general restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar accion reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de restitucion emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la accion reivindicatoria), sea porque ha pasado mas de un ano o incluso seis meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripcion, amparandose en el art. 2510, regla tercera. Para llenar este vacio se ha acudido frecuentemente a la accion de precario, contemplada, en el art. 2195. Para Penailillo, parece mas adecuado fundar tal accion general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciendolo aplicable a todo tenedor que a la epoca de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder 4. EXTINCION POR PRESCRIPCION.
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"Toda accion por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcion adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517). Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripcion adquisitiva. 5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.
La accion reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado esta muy protegido, ya que goza de la presuncion de ser dueio de la cosa (art. 700). Por lo demas, el art. 902, 1, expresamente dispone que seguira gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podria enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahi que los articulos 901 y 902 autorizan al ultimo para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el deposito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibicion de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las ultimas tambien para cosas muebles). 6. PRESTACIONES MUTUAS. Consisten en devoluciones e indemnizaciones que reciprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este es vencido en la reivindicacion. El Codigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacion tambien en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de accion de peticion de herencia (art. 1266) y de la accion de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales, entendiendose que son estas del art. 904 y sgts. Las prestaciones mutuas estan reguladas en los articulos 904 y ss. Operan como una manifestacion del principio de la reparacion del enriquecimiento sin causa. 6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
a) Restitucion de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez sefiale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2) b) Indemnizacion de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerara en el
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momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogia); debemos tener presente ademas que despues de la contestacion de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacion es discutible: Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrio la cosa (a contrario sensu, no sera responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor); Poseedor de buena fe: solo responde de los deterioros cuando se aprovecho de los mismos (por ejemplo, talo los bosques y vendio la madera de un predio que despues debio restituir). c) Restitucion de los frutos: articulos 907 y 913. Tambien se distingue segun se trate del poseedor de buena o mala fe: Poseedorde mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueno con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, debera el valor que tenian al momento de la percepcion. Poseedor de buena fe: no esta obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacion de la demanda Por los percibidos despues responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcion (articulo 913). d) Indemnizacion de los gastos de custodia y conservacion de la cosa durante el juicio reivindicatorio. De conformidad al articulo 904, esta obligacion de indemnizar solo pesa sobre el poseedor de mala fe. 6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
a) Indemnizacion de los gastos ordinarios invertidos en la produccion de frutos. Solo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (articulo 907, ultimo inciso). b) Indemnizacion por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservacion de la cosa, para
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aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, utiles y voluptuarias. El articulo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los articulos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras utiles. El articulo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atendera a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras: (i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (articulo 908, 2, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (articulo 908, 3, como por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Codigo distingue: Tratandose de las obras materiales: se abonaran al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucion. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendra un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdran menos que al tiempo en que fueron hechas. Tratandose de las obras inmateriales, seran abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economia. (ii) En cuanto a las mejoras utiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (articulo 913): Poseedorde buena fe: deben reembolsarsele las mejoras utiles que ejecuto, encontrandose de buena fe (articulo 909, incisos 1 y 2). El inciso 3 del articulo 909 da al reivindicante un derecho optativo, segun
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el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras utiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitucion) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras utiles, pero el articulo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El articulo 912 determina cuando se puede efectuar esta separacion de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras. (iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no esta obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (articulo 911). Ambos tendran si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retencion, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccion (articulo 914).
VI.3 ACCIONES POSESORIAS A. ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO.
El Codigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al articulo 916, son aquellas que "tienen por objeto conservar o recuperar la posesion de bienes raices o de derechos reales constituidos en ellos". 2. (i) CARACTERISTICAS. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).
(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este caracter, sobre todo como
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consecuencia de la discusion relativa a la calificacion de la posesion como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesion un hecho, no podrian tener la calificacion ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesion, sin que importe la existencia de un vinculo preestablecido con ella (art. 927). (iii) En el ambito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; tambien art. 576 del mismo Codigo). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo caracter de accion posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.). 3. DIFERENCIAS CON LA ACCION REIVINDICATORIA.
a) La accion reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesion, o sea un hecho. b) El titular para ejercitar la accion reivindicatoria es el dueno y excepcionalmente el poseedor regular cuando esta en vias de ganar la cosa por prescripcion (accion publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aun el mero tenedor en la querella de restablecimiento. El derecho real de herencia no puede ampararse por accion posesoria, desde el momento que es una universalidad juridica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesion. El art. 922 consagra la accion en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos. Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accion posesoria, puesto que entre ellos, en opinion de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripcion. Respecto de los bienes nacionales de uso publico, como no pueden ganarse por prescripcion, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accion posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede
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proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente accion posesoria (teoria de los derechos reales administrativos). 4. REQUISITOS. 4.1 Ser poseedor.
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccion alcanza tanto a la posesion regular como a la irregular. Debe si reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un aio a lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible tambien la agregacion de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesion tranquila se niega proteccion a la posesion violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser publica -con la que privaria de proteccion a la clandestina y con ello a toda posesion viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto. 4.2 Objeto susceptible de accion posesoria.
Lo son los bienes raices y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusion de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882). 4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno.
Tras exigirse un aio de posesion para tener accion posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. En cuanto al computo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesion. Las primeras prescriben al cabo de un aio contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un aio contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesion. En caso de nueva posesion violenta, el aio se cuenta desde el ultimo acto de violencia; en caso de posesion clandestina, desde que esta cesa. La prescripcion de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509. En casos de actos de turbacion reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contara individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma turbacion, se ha discutido si se ha de contar desde el ultimo o desde el primero de tales actos. 5. PRUEBA.
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Quien entabla una accion posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ano a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la posesion. 5.1 Prueba de la posesion.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: como se prueba la posesion. Mientras el art. 924 dispone que la posesion de los derechos inscritos se prueba por la inscripcion, el art. 925 establece que la posesion del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesion de todos los derechos reales, a excepcion del dominio; este ultimo, mas facil de ejercitarse mediante actos materiales -y que segun algunos en el lenguaje del Codigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostrarian esa diferencia entre el dominio y los demas derechos reales). Con esta posicion demuestran tambien no asignar a la inscripcion conservatoria un valor tan absoluto. Para otros, que rechazan aquella confusion entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedaria claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categorico a la inscripcion como simbolo de posesion, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que aun no se han incorporado al regimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarian la solucion). La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa. 5.2 Prueba de la turbacion o privacion de la posesion.
Evidentemente, si se interpone accion posesoria debera probarse tambien la molestia o privacion de la posesion, segun el caso. Mas precisamente, se deberan probar los hechos en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro asi que se interpone en tiempo oportuno.
B. ANALISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

El Codigo Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresion de "querellas" o "interdictos" (art. 549): (i) Querella de amparo; (ii) Querella de
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restitucion; (iii) Querella de restablecimiento; (iv) Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales. El Codigo Civil trata las tres primeras en el Tit. XIII del Libro II como "acciones posesorias" y las siguientes en el Tit. XIV, bajo la denominacion generica de "acciones posesorias especiales". 1. QUERELLA DE AMPARO.
Es la que tiene por objeto conservar la posesion de los bienes raices y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC). Del concepto se desprende que el querellante aun no ha perdido la posesion y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner termino a la turbacion o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacion o despojo de la posesion; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dano causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921). Turbacion, embarazo o molestia causada a la posesion es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesion entrana o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accion puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesion como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.) Se ha resuelto tambien que la turbacion puede ser de hecho o de derecho. 2. QUERELLA DE RESTITUCION.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesion de bienes raices o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido despojado de su posesion y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir ademas indemnizacion por los danos causados (art. 926). Previendose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accion contra todo el que derive su posesion del que efectuo el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial. La situacion del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesion. La respuesta dependera, en ultima instancia, de la concepcion que se tenga de la inscripcion conservatoria. Si se concibe la inscripcion
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como simbolo de posesion, en terminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacion, y ni siquiera turbacion (entonces, el afectado habria de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actua dentro de seis meses; a una accion de precario, por el art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutirian el dominio y posesion; y a la criminal de usurpacion). En este caso solo habria turbacion si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacion de posesion, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripcion solo como garantia de posesion, que siempre es tenencia con animo de dueno, en el caso propuesto habria sin duda turbacion de la posesion, lo que daria fundamento a accion posesoria de amparo. Por ultimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesion material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaria privando del aspecto o fase material de la posesion, y por lo menos habria un despojo parcial. 3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesion o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.). Esta accion, denominada tambien "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por si mismos. La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accion, como posesoria propiamente, o como accion personal de caracter delictual (la circunstancia de concederse tambien al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacion). Esta accion prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524). 4. OTRAS ACCIONES.
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquematicamente, estos textos regulan las que se denominan "denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesion de accion popular en ciertas situaciones. 4.1 Reglas comunes.
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a) La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un afio completo de posesion tranquila, en atencion a que esta comprometido el interes publico. b) El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes. Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambien distinguimos dos situaciones: (i) Cada uno podra pedir la prohibicion, destruccion o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podra pedir indemnizacion, pero solo por el daio que haya sufrido. c) Estas acciones no tendran lugar contra el ejercicio de una servidumbre legitimamente constituida: art. 947. 4.2 Denuncia de obra nueva.
Su objeto es conseguir que se prohiba toda obra nueva sobre el suelo de que se esta en posesion y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legitimamente constituida sobre el predio sirviente: los articulos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos objetivos. El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables. 4.3 Denuncia de obra ruinosa.
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesion. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destruccion del edificio ruinoso; (ii) Obtener su reparacion, si ello es posible; (iii) Si el dafio que se teme no fuere grave, obtener que el dueio rinda caucion de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si este no las hace, las hara el querellante en la forma indicada en el art. 933. El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: a) Si se derrumbo antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacion (sancion al querellante negligente); cabe consignar que no solo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, segun lo establece por lo demas el articulo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones;
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b)
Si se derrumbo despues de notificada la demanda se distingue:
si se debio a caso fortuito, no habra lugar a indemnizacion a menos de probarse que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. si hubo dolo o culpa, se indemnizara de todo perjuicio a los vecinos.
La accion para pedir la destruccion de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950 Los articulos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio. 4.4 Accion popular (arts. 948 a 950).
La municipalidad y cualquier particular tendra, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso publico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueios de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber interpuesto una accion popular, haya de demolerse o enmendarse una construccion, o de resarcirse un daio sufrido, se recompensara al actor, a costa del querellado, con una suma que no sera inferior a la decima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolicion o enmienda, o el resarcimiento del daio. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicara al actor la mitad. 4.5 Prescripcion de las acciones posesorias especiales: articulo 950. Se distingue: a) Las que tiene por objeto indemnizar un daio, prescriben para siempre al cabo de un aio completo; b) Las dirigidas a precaver un dano, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la accion que confiere el articulo 937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente danoso); c) La denuncia de obra nueva prescribe en un ano, pero queda a salvo el derecho para entablar la accion reivindicatoria, salvo que la obra
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nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legitimamente constituida.
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CRISTIAN BOETSCH GILLET SEGUNDO SEMESTRE ANO 2009

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Cristian Boetsch Gillet II. CLASIFICACIONES

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(iv) Clasificacion de los bienes nacionales de uso publico. Bienes fiscales.

III. EL DERECHO DE PROPIEDAD

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IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR

Concepto. Clases de accesion. Naturaleza juridica. Accesion discreta o de frutos.

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4.1 4.2 4.3

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V. DERECHOS REALES LIMITADOS

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Definicion y origen. Constitucion del fideicomiso. Elementos.

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servidumbres Voluntarias. Por titulo. Por sentencia judicial Por prescripcion.

VI. ACCIONES PROTECTORAS

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CRITICAS A ESTA CLASIFICACION.

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BIENES INCORPORALES. Consideration preliminar.

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II.2 BIENES MUEBLES 1.

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II.3 BIENES CONSUMIBLES CONSUMIBLES 1.

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BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

II.4 BIENES FUNGIBLES 1.

FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

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II.5 BIENES PRINCIPALES 1.

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II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

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II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

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II.8 BIENES PRESENTES

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II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

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