DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIN SEXUALES. INTRODUCCIN. La ley 599/00 en su libro II Ttulo IV Arts.

205 a 219B pretendi recoger todas las disposiciones que atentaban contra la libertad, la integridad y formaciones sexuales, cosa que nos parece de gran importancia para la seguridad jurdica de los ciudadanos, pero que, por la continua improvisacin en este tema, ha sido objeto de varias modificaciones. El legislador de 2000 pretendi crear un solo cuerpo donde se renan todas y cada una de las conductas punibles que atentan contra la sexualidad humana, pero a la fecha ha tenido cuatro importantes variaciones como son: Ley 679 de 2001. Ley 747 de 2002. Ley 1236 de 2008. Ley 1257 de 2008. Hace pocos das, se expidi la Ley 1329 de 17 de julio de 2009 Por medio de la cual se modifica el Ttulo IV de la ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes, en donde se adiciona el Art. 217 con el nomen iuris de Demanda de explotacin sexual comercial de personas menores de 18 aos de edad penalizando al que directamente o a travs de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 aos, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribucin de cualquier naturaleza. En un claro intento del legislador no solo de des-estimular la prostitucin con menores, sino de proteger la formacin sexual de nuestros nios, nias y adolescentes. Con un pargrafo que dice El consentimiento dado por la vctima menor de 18 aos, no constituir causal de exoneracin de la responsabilidad penal. La sexualidad ya no puede ser un tab. Es una de las ms contundentes realidades, a las que el hombre de hoy se est aproximando de manera cientfica. No podemos seguir pensando como en la ley 19 de 1890, que conductas como la alcahuetera, el amancebamiento puedan ser conductas delictuales. Todava el decreto 100 de 1980 consideraba delictual el estupro porque no se tena una concepcin clara de cual era el bien jurdico que se pretenda y se deba tutelar. La ley 95 de 1936 consagraba como conductas delictuales el adulterio considerando que atentaba contra la sexualidad de las personas. No pretendemos en ningn momento ser demasiado liberales pero es que hay conductas que no atentan contra la sexualidad humana aunque atenten contra la moral o contra las buenas costumbres. La libertad sexual, es la facultad del ser humano de autodeterminarse y autorregular su vida sexual, est unida naturalmente a las finalidades especficas de la sexualidad humana y al concepto de dignidad que gravita sobre todo hombre. La libertad sexual no la podemos entender como la posibilidad ilimitada de disposicin del propio cuerpo; este derecho implica determinaciones y limitaciones naturales. La libertad sexual es facultad y derecho de elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el

propio comportamiento sexual, con necesario sujecin alos conceptos ticos de la comunidad y al respeto a los derechos ajenos correlativos. Nuestro ordenamiento entiende la libertad sexual como la facultad de autodeterminacin, voluntaria, intencional y consciente de la persona ante los actos y relaciones inherentes a su vida sexual. Nosotros hemos entendido la integridad sexual como la identidad sico-sexual de una persona, como algo que la afirma y la individualiza como ser nico. La integridad sexual producto de la formacin del hombre se ve alterada, afectando el disfrute de lo psicosexual o afectivo-sexual, imponiendo una distraccin de energa sicolgica, producto del elemento perturbador de la agresin sexual. Este captulo merece especial importancia ya lo que en un tiempo y en un determinado espacio puede ser impdico en otro tiempo o en otro lugar puede no serlo (el bikini, la minifalda, el matrimonio de las mujeres que cumplen 9 aos, la homosexualidad, etc.). Anteriormente se hablaba de delitos contra el pudor sexual, entendiendo por pudor el recato, la modestia, la honestidad, y que es una virtud que puede no tenerse por ejemplo la prostituta o el striper, pueden no sentir pudor frente a la desnudez, pero eso no quiere decir que no sean sujetos de proteccin frente a al libertad, integridad y formacin sexuales, como se crea anteriormente,; incluso hoy todava algunos abogados defensores plantean en las audiencias pblicas que la vctima no era virgen para el momento de los hechos o que no es una persona honesta o que es de dudosa reputacin como si ello tuviera incidencia en el juicio de valor que debe hacer el juez. BIEN JURDICO TUTELADO. El legislador de 2000 acoge una nueva visin del bien jurdico tutelado en estos delitos, cuando denomina el Ttulo IV Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, terminando con cualquier tipo de imposicin moral, social e incluso religiosa que pudiera implicar concepciones como pudor sexual. Si se mira con detenimiento, con esta nueva concepcin de bien jurdico se pretende dar una fundamentacin a ciertos tipos penales como la induccin a la prostitucin (Art.213), pornografa infantil (Art.218), y un sustento adicional a figuras como los accesos y actos sexuales con menor de 14 aos, cuyo fundamento vena siendo criticado por algn sector de la doctrina. La libertad sexual ha sido entendida como el derecho a disponer de su cuerpo para fines ertico sexuales como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o abstenerse de realizar cualquier tipo de prctica que lo satisfaga desde esa rbita. La libertad sexual implica ese derecho a decidir cmo, cundo y con quin, pero tambin a formar ese criterio, es decir, que la libertad para decidir sobre la propia sexualidad ha de ser extensiva al desarrollo en libertad de la sexualidad, que no es otra cosa sino, integrante del derecho fundamental del Art. 1 de la Constitucin Poltica, esto es, el libre desarrollo de la personalidad.

De manera que resulta insuficiente el concepto de libertad sexual para encuadrar algunos comportamientos, razn por la cual el legislador de 2000 acudi a sealar la integridad y formacin sexuales como los intereses que se tutelan en este tipo de comportamientos. Con este cambio, el menor de 14 aos tiene, por un lado, el derecho a mantenerse inclume, indemne, intacto frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otro, el derecho a gozar de un ambiente donde pueda evolucionar y formarse sin ningn tipo de intromisin que la permita, llegado el momento, disponer de su libertad sexual una vez tenga la capacidad para disponer de ella, lo que significa que el bien jurdico que se tutela en los art. 208 y 209 del Cdigo Penal, es la integridad y formacin sexuales. ACCESO CARNAL. Es la penetracin del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra (vagina, ano o boca). Algunas legislaciones utilizan las palabras cpula, ayuntamiento, concbito, entre otras. Algunos autores consideran que solo hay violacin en el coito vulvar o vaginal e incluso en la introduccin per anum, pero discuten la fallatio in ore como tal, sustentando que el acceso carnal debe realizarse por los esfnteres. Consideramos que hay acceso carnal, en este ltimo caso, ya que por ser la penetracin oral de mayor incidencia psicolgica en la vctima por la superior repugnancia, como quiera que all reside el sentido del gusto, en buena hora el legislador lo consagr como acceso. Lo que si no compartimos es la tesis de algunos de nuestros fiscales que consideran que siempre que hay coito oral hay acceso: puede darse, que la vctima lo sea de un acto sexual diverso del acceso, como lo explicaremos ms adelante. Sobre el alcance de la penetracin concurren la mayora de los autores en incluir la parcial, y los accesos sin perfeccin fisiolgica. Por lo primero tenemos que el coito vestibular (penetracin hasta el orificio vulvar) y las dems penetraciones parciales, configuran el ayuntamiento carnal, mientras que por lo segundo se comprenden los casos en los que no se llega a la eyaculacin seminal. El Art. 212 del Cdigo Penal trae una definicin de Acceso carnal en los siguientes trminos: Para los efectos de las conductas descritas en los captulos anteriores, se entender por acceso carnal la penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral, as como la penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo (dedos, manos, pies) u otro objeto (consoladores, masajeadores, palos, etc.) VIOLENCIA. Es uno de los grandes medios de comisin delictiva. En los delitos sexuales es la fuerza que impide o vence la resistencia de la vctima, permitiendo el acto sexual, no incluye la violencia que pueda emplearse como recurso de excitacin. En general se la ha clasificado como fsica (es el despliegue de energa o fuerza fsica que impide, doblega o rinde la resistencia de la vctima) y moral (la amenaza seria de un mal futuro. Ella infunde un temor a la vctima que la determina a padecer sin resistencia la accin del agresor. V.gr. cuando se amenaza con agredir, dar muerte, secuestrar, etc.)

Ha planteado la doctrina la discusin de la imposibilidad de la violacin de una mujer que pueda ordinariamente resistirse, por un solo hombre. Se dice que la fuerza de las piernas y la movilidad del cuerpo impedirn la realizacin del coito, en la forma en que es imposible envainar una espada que es empuada por otro y puesta por l en movimiento. O, el manido ejemplo forense, de la aguja y el hilo. Permtanme citar, a propsito de esta idea, un clebre relato de nuestra literatura universal: Un da llega una mujer ante el Juez trayendo un hombre tras de s. Juez, grita ella, hazme justicia; Este hombre me viol. El juez, despus de un momento de reflexin, dice al acusado: dale tu bolsa a esta mujer. El hombre por temor aun castigo ms severo, se apresta a obedecer. Ahora-dice el Juez al hombre- Qutale la bolsa. Y como a pesar de todos sus esfuerzos no logra arrebatarle la bolsa, el Juez sentenci: Mujer. Si hubieras defendido tu honra como defendiste tu bolsa, no habras tenido necesidad de presentarte ante m. Devulvele su bolsa. (CERVANTES. El ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha). NEXO CAUSAL. La violencia empleada debe determinar la realizacin del acceso carnal. Hay actos sexuales, y para este caso accesos carnales, en los que hay violencia, pero el acceso carnal se produce con el consentimiento mutuo de la pareja, teniendo como finalidad aquella, no el vencimiento de la voluntad de alguno, sino la satisfaccin de la libido que padece una perversin del instinto sexual, consistente en la conjuncin del dolor con el placer, conocida como sadomasoquismo. Tambin hay casos en los cuales se presenta una violencia preliminar, luego de la cual la persona inicialmente violentada conciente el acceso perseguido. No podemos reconocer esa violencia como causa del acceso, pues ella aunque tenda a doblegar la voluntad de la otra persona, fue desplazada por el consentimiento de esta. Son los casos que en la prctica se dan entre conocidos o amigos, y aun entre novios. LOS SUJETOS. Algunos autores sostienen que no puede darse la violacin de mujer a mujer (TOCORA, op cit. Pag. 257) e incluso cuestionan la posibilidad de la hiptesis sujeto activo mujer- sujeto pasivo hombre en razn de que dada la disposicin fisiolgica del hombre, este no podra realizar el acceso sin su consentimiento, concretamente por la ereccin necesaria, que requiere por lo menos el deseo. Pensamos que se equivocan quienes as piensan. Primero, porque la segunda parte del art. 212 permite que lo introducido sea cualquier otra parte del cuerpo u objeto, y un sujeto activo mujer puede hacer esto con un sujeto pasivo hombre o mujer; y segundo, porque no se requiere del deseo, y es ms, si un hombre es obligado a acceder sexualmente a una mujer, esto no es acceso carnal violento, sino acto sexual violento distinto del acceso carnal, como explicaremos ms adelante. ACTO SEXUAL VIOLENTO. Se diferencia esta figura de la anterior por el alcance del acto sexual, que excluye el acceso carnal. Para su comprensin fctica el cdigo utiliza la expresin de acto sexual diverso del acceso carnal. Se supone que es de menor gravedad y por ello, apareja pena menor.

Dispone el Art. 206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia por lo que podemos afirmar que la diferencia de este tipo penal con el anterior, radica nicamente en la naturaleza del acto sexual. Por lo dems, el medio y el nexo causal, coinciden con aquel, lo que nos eximir de volver sobre ello, limitndonos al estudio de los actos sexuales diversos del acceso carnal. El acto sexual genricamente hablando es el realizado por el hombre para la satisfaccin de sus apetencias sexuales, lo que logra a travs del coito y de los actos que conducen a l. Estas apetencias sexuales surgen del instinto sexual y su contenido est conformado por el objeto y el fin. Los actos sexuales diversos del acceso carnal que se pueden realizar sobre una persona, conforman una amplia escala. Los autores sealan desde los besos y tocamientos lbricos, hasta los coitos inter-femora (entre las piernas), pasando por las masturbaciones, el cunnilinguis, frotar el asta viril en cualquier parte del cuerpo, etc. Ojo. Los besos, caricias o tocamientos que tengan una entidad realmente leve, lo que los jvenes de hoy denominan bluyiniadas, deben analizarse con sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas, e incluso con otros tipos penales, como es el de injuria de hecho (art. 226), como lo advierte la Corte Suprema de Justicia al concluir que: Realizar por sorpresa y sin violencia actos sobre el cuerpo de una persona capaz que no presta su consentimiento, no constituye delito sexual. (Sentencia de 12 de octubre de 2006, rad. 25.465. M.P. Marina Pulido de Barn). El tocamiento abusivo de los glteos y el beso forzado no afectan su libertad, integridad y formacin sexuales. (Sentencia de 2 de julio de 2008, rad. 29.117. M.P. Alfredo Gmez Quintero). Digmoslo de una vez. Los besos, caricias o tocamientos que tengan una entidad realmente leve, y porque no lo que los jvenes de hoy denominan bluyiniadas, dependern, en gran medida de las circunstancias, relacin de los sujetos, categora sexual de la parte acariciada, intensidad del tocamiento, etc., que reflejarn si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo efusivo y carioso, o eventualmente de mera expresin simblica de deseo, sin que llegue a suscitar la concupiscencia. ACTOS SEXUALES ABUSIVOS. Es este el ttulo del actual Captulo 2 del Ttulo IV, el cual incluye los delitos de acceso carnal abusivo (Art.208), acto sexual abusivo (Art.209), acceso carnal o acto abusivo con incapaz de resistir (Art.210) y acoso sexual (Art.210A). El legislador de 2000 decidi derogar el acceso carnal y el acto sexual que se realizaba a travs de un medio engaoso, es decir los delitos de estupro, teniendo como fundamento las condiciones socioculturales y de madurez predicables de los menores de 18 aos y mayores de 14.

Como lo dijimos desde un comienzo, el bien jurdico que se tutela es la formacin e integridad sexuales, por medio de la cual se pretende tutelar al menor de 14 aos, para que tenga un desarrollo sin ningn tipo de interferencia que pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impiden ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines ertico sexuales. Se sanciona en este Captulo la conducta del sujeto activo que accede o realiza cualquier acto sexual diferente al acceso carnal, en persona menor de 14 aos, ya que considera el legislador que el menor de 14 aos no est en capacidad de disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales; para lo cual debe tenerse en cuenta los conceptos de acceso carnal y acto sexual diferente planteados. Lo determinante en este caso, adems de la edad del sujeto pasivo (menor de14 aos) es que el acceso o acto sexual no se realiza en contra de la voluntad de la vctima, ya que si se emplea algn tipo de violencia (fsica o moral) estaremos en la rbita del acceso carnal violento consagrado en el art.205 del Cdigo. Debe quedar caro desde ya, sin hesitacin alguna, que el acceso carnal con menor d e14 aos no siempre determina el encuadramiento tpico como acto sexual abusivo, porque si la conducta del agente se despliega con violencia, la tipificacin se da con relacin a los tipos penales de violacin; nunca de abuso. Es que lo que aqu se sanciona es la realizacin de actos sexuales mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la vctima. No se logra el fin sexual valindose de la violencia, sino aprovechndose de una condicin de inferioridad natural o accidental de la vctima. Por lo primero, en el caso de determinada minora de edad, por lo segundo, como la del estado de inconciencia, por ejemplo. Esta modalidad de abuso se puede dar por la minora de edad o por la incapacidad de resistir. ERROR EN LA APRECIACIN DE LA EDAD DEL MENOR. En relacin con la edad del sujeto pasivo y el desarrollo sexual que pueda o no tener, nuestra Corte Suprema de Justicia considera que la presuncin de ser el menor de 14 aos incapaz para consentir frente a cualquier acto sexual, acceso carnal o diverso, no admite prueba en contrario, de manera que no se puede acudir a la demostracin de la experiencia o desarrollo sexual del sujeto pasivo para exonerar de responsabilidad al sujeto que realiza esa actividad con el menor. Ha dicho el Alto Tribunal: Esta presuncin, contrario a lo expresado por el ad quem, es de carcter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohbe las relaciones de esa ndole con ellos, dentro de una poltica de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en trminos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstencin que el casacionista plantea con apoyo de un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se

sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contempornea (C. S. de J. Sala de Casacin Penal. 26 de septiembre de 2000. M.P. Fernando Arboleda Ripoll) Hemos sostenido que si el sujeto considera de manera invencible que es permitido tener una relacin sexual porque a pesar de ser menor de 14 aos no era virgen la mujer, estaramos frente a un error de prohibicin consagrado en el Art.32 N 11 del C. P. de demostrarse la invencibilidad del error. Qu pasa si el sujeto activo de la conducta, de manera invencible considera que la persona con quien mantiene la relacin es mayor de 14 aos? Desde la teora del error, suficientemente explicada en el curso de Derecho Penal General, podemos afirmar que nos encontramos frente a un error de tipo, configurndose la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el Art.32 N 10 del C.P. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN. Las causales que trae este Captulo Tercero consagradas en el Art.211, han sido objeto de varias modificaciones como las de la Ley 1236 de 2008 y la Ley 1257 de 2008, lo que demuestra, una vez ms, como nuestro legislador improvisa en materia de delitos sexuales; se pretende sancionar con mayor intensidad el comportamiento del sujeto activo cuando se lleva a cabo en concurso con otras personas, o cuando el responsable tuviere cualquier carcter posicin o cargo que le de particular autoridad sobre la vctima, o se realizare sobre determinados parientes, o cuando la vctima fuere una persona de la tercera edad o un disminuido fsico, sensorial o psquico, o cuando la intencin fuere generar control social, temor u obediencia en la comunidad. Lo primero que debemos decir es que en estas agravantes debe darse plena aplicacin al principio de culpabilidad, de manera que no se responda slo por lo acontecido objetivamente, el embarazo o la ETS, por ejemplo, sino que se tenga en cuenta el grado de conocimiento de parte del sujeto activo del delito, donde solo se responder por el agravante si se tena conocimiento o si se le puede imputar subjetivamente a ttulo de dolo eventual, de conformidad con el Art.22 del C.P. DEL PROXENETISMO. Se sanciona en estos artculos los comportamientos tendientes a promover o facilitar la lujuria ajena, bien sea induciendo, constriendo o promoviendo el comercio sexual, cuando son realizados para satisfacer los deseos de otro o con el nimo de lucrarse. No se penaliza las actividades desarrolladas para obtener la satisfaccin propia, ya que desde ningn punto de vista podra ser considerado como antijurdico este comportamiento al no vulnerar derechos ajenos. Es por esta razn que la prostitucin como tal no es punible, es decir, la prctica profesional del sexo con varias personas por una utilidad, ya que en esa actividad el bien jurdico libertad sexual permanece intacto, debido a que e sla propia persona la que determina el con quin y cmo va a tener una relacin sexual. Bien diferente es cuando una persona se ve obligada o constreida por otra para la

prctica de la prostitucin o del comercio carnal, situacin donde claramente se establece una violacin a ese derecho a disponer del cuerpo con fines ertico sexuales, es que, la persona es obligada o doblegada por otra s realizar la actividad lujuriosa con otra, situacin que no nos deja la ms mnima duda de ser reprochable. NOCIN. En estos delitos no se da una conducta de naturaleza sexual, sino una conducta de explotacin del comercio carnal o de la prostitucin de otro. La conducta del proxenetismo es genricamente la del facilitamiento de la satisfaccin de la lujuria ajena, que el proxeneta hace mercantilmente. Se puede realizar de muchas maneras: induciendo, constriendo, encubriendo, concertando, fomentando, propiciando, patrocinando o tolerando aquellos actos. INDUCCIN A LA PROSTITUCIN. Determinar a una persona honesta al comercio carnal o ala prostitucin, es lo preceptuado en el artculo 213 que consagra la conducta as: Del anlisis de este tipo penal podemos decir que se requiere de tres elementos para poder que se estructure como son: en primer lugar la induccin ; en segundo lugar el comercio carnal o la prostitucin y en tercer lugar el nimo de lucro o de satisfacer el deseos de otro. La induccin: la accin consiste en inducir, accin que ha sido entendida como instigar, persuadir, determinar o mover a algo. En este tipo penal algunos autores (entre ellos Luis Fernando Tocora) plantean una acepcin de ms alcance y es la de ocasionar o causar el comercio carnal o la prostitucin. Compartimos esa teora, en el entendido de que lo que consagra el art. 213 es un tipo penal de resultado y no de mero peligro, o sea que exige la verificacin de lo que persigue la induccin, esto es, el comercio carnal o la prostitucin. Es que este tipo penal ampara un bien del cual la vctima acepta desprenderse voluntariamente, y si castigamos la conducta de quien no logra convencer y por lo tanto la finalidad propuesta, no se logra, estaramos atentando contra el principio de lesividad, y ms que contra el principio de lesividad, contra el principio del acto. En el cdigo de 1980 se exiga que fuera persona honesta; si bien el calificativo ha desaparecido en el cdigo de 2000, porque dicho concepto comprende una valoracin bastante subjetiva en la aplicacin de la norma el juez o el intrprete debern verificar que efectivamente la induccin no solamente tenga la idoneidad necesaria para persuadir, sino que la persona contra quien se dirige no est ya en el terreno de la prostitucin o del comercio carnal. Es que si el consejo va dirigido a que quien se prostituye mejore su nivel de vida v.gr. cobre en dlares, visite determinado sitio y no est parado en el parque de Bolvar, timbre tarjetas dando sus servicios, no puede pensarse en que con su conducta est inmersa en esta disposicin, ya que no se puede inducir sino a quien nunca ha estado en el terreno de lo inducido. Comercio Carnal y prostitucin: El segundo elemento consagrado en el art. 213 para que se configure este tipo penal es doble y diferente. Por comercio carnal debemos entender la realizacin del acto sexual a cambio de una

ventaja venal. Su diferencia con la prostitucin lo da su carcter episdico. La prostitucin es la venta de los actos sexuales realizada pblicamente y de manera habitual. Requiere, esta s de la repeticin y de la oferta a la pblica concupiscencia, o sea, a personas indeterminadas en su identidad y nmero. La prostitucin se puede ejercer en lugares fijos llamadas casa de lenocinio, prostbulos o casas de cita. O estableciendo contactos con los clientes en la calle o a travs de terceros para fijar de comn acuerdo el lugar. Hay una definicin de prostitucin que trae el DIGESTO que en nuestro entender contiene los elementos esenciales salvo el de la habitualidad, que en cierto sentido puede entenderse relacionada con la publicidad. Se lee en el DIGESTO: Mujer que se entrega pblicamente (palum mnibus) por dinero (Pecunia acepta) y no por placer (sine delectu). Si bien la definicin deja por fuera al hombre quien tambin es susceptible de prostitucin, nos parece acertada, repetimos con dos aclaraciones: Ni la prostitucin ni el comercio carnal son delitos. Estas conductas indudablemente vulneran el honor sexual de quienes en ella intervienen, tanto de quien paga como quien vende. Por otra parte, puede haber prostitucin o comercio carnal en donde tambin se de el placer. nimo de lucro o de satisfacer deseos de otro: Este elemento constituye el elemento subjetivo del tipo. Ya lo habamos dicho en la parte introductoria de los delitos sexuales, que de la esencia del proxenetismo es la explotacin mercantil de la sexualidad de otro; el ejercicio de la prostitucin, por ejemplo, est coordinado por redes de proxenetas que actan por dinero, como cualquier establecimiento o empresa comercial. Si el mvil no es el nimo de lucro, v.gr. porque se trata de plantearle alternativas a alguien para que sobreviva econmicamente no se configura el tipo penal del art. 213 por falta de elemento subjetivo. CONSTREIMIENTO A LA PROSTITUCIN. Se diferencia esta conducta de la anterior por su modalidad violenta, que por su puesto, implica un aspecto ms traumtico para la vctima. Dice el art. 214 (Modificado por el Art. 9 de la ley 1236 de 2008): El que con nimo de lucro para s o para un tercero o para satisfacer los deseos de otro, constria a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitucin De acuerdo con esta estructuracin, podemos decir que los elementos son los mismos de los planteados anteriormente para la induccin a la prostitucin salvo que el primero de ellos la induccin se cambia por el de constreir, que es una accin violenta que obliga, impone o forza a la vctima a realizar la prostitucin o comercio carnal. Los ejemplos pueden ser sacados de cualquier telenovela venezolana o mexicana. La jovencita ciega que debe entregarse al adinerado anciano de la comarca o de lo contrario su pobre abuela ser desalojada de su rancho en donde vive hace 50 aos.

ESTMULO A LA PROSTITUCIN DE MENORES. El Art. 217 (Modificado por el Art. 11 de la ley 1236 de 2008) consagra una conducta que, por la calidad del sujeto pasivo, en nuestro entender, atenta contra la libertad sexual, por cuanto violenta personas que no pueden expresarse libremente, por falta de consolidacin de su personalidad. Por supuesto, tambin atenta contra la formacin sexual ya que perturba, deforma o malforma lo que deba ser el natural y normal desarrollo sexual del menor. La conducta consagrada en esta norma puede concursar (Art. 31) con otros delitos sexuales, en la medida en que en la casa o establecimiento, se realicen los actos sexuales con los menores. Al menos ello envuelve responsabilidad por actos sexuales abusivos y eventualmente por violacin. Se sanciona el comportamiento de la persona que presta una colaboracin especial para la prctica de actos sexuales en los que intervenga un menor de edad. Colaboracin especial que se limita a destinar, arrendar, mantener, administrar o financiar casa o establecimiento, para la ocurrencia de actos sexuales en los que intervenga un menor de 18 aos. Debe tratarse de sitios con cierta vocacin de permanencia ya que no se trata de sancionar a la persona del lugar donde ocurri una fiesta en la que se mantuvo un encuentro sexual espordico con un menor de edad. Si bien es cierto la prostitucin en si misma no est penalizada, este tipo penal sanciona a la persona que destina, arrienda, etc., el lugar para la practica de actos sexuales en que participen menores de edad; se extrema con este comportamiento la proteccin a la libertad sexual, ya que se busca que no sea fcil encontrar sitios donde se prostituya menores de edad, pues, si bien es cierto, el mayor de 14 y el menor de 18 aos pueden disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales, el legislador considera que mientras obtiene la mayora de edad debe extremar su proteccin evitando y sancionando la destinacin de sitios para la realizacin de actos sexuales en los que participen menores. Que quede claro la prostitucin del menor no est penalizada y s la induccin o constreimiento a ella o el destinar sitios para su practica Las conductas de arrendamiento o financiacin de inmuebles, que sean destinados a estas prcticas sexuales, cuando no exista conocimiento de la destinacin real del bien, puede prestarse para equvocos: algunos piensan que esto es un problema que atae a la culpabilidad, nosotros pensamos que se trata de una causal de atipicidad por falta de elemento subjetivo (dolo), y as evitamos que, por la va indiciaria, se pueda pedir una medida de aseguramiento de detencin preventiva intramural. Segn la inflexin verbal utilizada participen, podemos concluir que es un tipo penal de resultado, pues impone la efectiva realizacin de las prcticas sexuales o la efectiva destinacin del inmueble a ellas. No compartimos la tesis que sostiene que sin embargo, de no verificarse la existencia de prcticas sexuales o la efectiva destinacin del inmueble a ellas (TOCORA. Op. cit. pg. 288) estaramos en presencia de una tentativa. No es necesario en la conducta el nimo de lucro, ni un nimo especial, es verdad que es ms grave que lo haya, pero su ausencia no deja de hacer censurable el hecho. Estimular

la prostitucin en todas sus manifestaciones, es una conducta que puede tildarse como negativa, dado el abuso de las condiciones de inferioridad, que usualmente rodean a las personas que asumen ese oficio, lo cierto es que, el hecho es an ms censurable si se trata de estimular la prostitucin de menores, y es en ese caso, que el legislador ha decidido penalizarlo en la modalidad particular de destinar casa o establecimiento para la prctica de ella. Por ltimo, se creo un nuevo agravante relacionado al evento en que el sujeto activo sea un integrante de la familia de la vctima, con el fin de resaltar los lazos de unin, fraternidad y solidaridad que deben existir entre los miembros de un grupo familiar. PORNOGRAFA CON MENORES. El artculo 218 del Cdigo Penal contiene excepcionalmente un tipo penal de pornografa. Lo excepcional proviene de que la pornografa est por fuera del Cdigo Penal; sin embargo, esta conducta, teniendo la particularidad de que parte de una explotacin de menores de edad, ha sido considerada por el legislador como merecedora de proteccin a nivel penal. Con ello se est tutelando la libertad y la formacin sexuales de nuestros menores, en la medida en que la represin tiende a golpear el negocio que con ellos se hace, criminalizando a quien es produzcan y distribuyan tal material. Dentro de la explotacin del cuerpo para fines sexuales, la pornografa es uno de los grandes negocios. Frente a lo qu es y a lo que no es material pornogrfico mucho se discute en torno a la limitacin de algunos derechos fundamentales, como por ejemplo el de expresin. Legislaciones como la espaola consideran pornografa todo objeto susceptible de promover los apetitos sexuales, pero la naturaleza del comportamiento en nuestra legislacin es completamente diferente; ya que all se sanciona la pornografa cuando es difundida entre menores o enfermos mentales, mientras que en nuestra legislacin el objeto fundamental de tutela es la participacin de menores en material pornogrfico. Lo cierto es que para determinar el concepto de pornografa se deben tener en cuenta dos aspectos: por una parte el carcter libidinoso y por otro la carencia de valor artstico, cientfico o educativo. As lo ha entendido la Corte Suprema de Estados Unidos al sealar los rasgos que debe contener ese concepto: 1 Que el material tomado en su conjunto aparezca dominado por un inters libidinoso. 2 Que sea potentemente ofensivo porque se desve de los standards contemporneos de la comunidad relativos a la representacin de materias sexuales. 3 Que se halle totalmente desprovisto de valor social. 4 Que tomado en su conjunto carezca de un serio valor literario, artstico, cientfico o

poltico. De manera que el material pornogrfico ser aquel que carezca de valor artstico, pedaggico, literario, etc. Y en el cual se llama al observador a la excitacin sexual, sin que sea necesaria su obtencin, ya que podr tambin causar el efecto contrario (el rechazo, el estupor). Sern estos dos elementos los que de alguna manera limitarn la interpretacin del concepto material pornogrfico, eso s, teniendo en cuenta que en nuestra legislacin se requiere adems de ese contenido, el que aparezca un menor de edad. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO BIEN JURDICO PROTEGIDO: Existe una discusin al respecto. Unos autores sostienen que es "la propiedad", mientras que otros sealan que es "el patrimonio econmico". La modificacin de la denominacin de este gnero de delitos operada en el actual cdigo es un reflejo de ella. Se ha cambiado el nombre de "delitos contra la propiedad" que traa el cdigo pasado, por el de "delitos contra el patrimonio econmico" tomada por el nuevo cdigo. Los autores de la segunda tesis, argumentan que lo tutelado no es nicamente la propiedad, pues adems se protegen otros derechos como el de posesin, usufructo, uso, etc. Los de la primera, replican que si bien se protegen estos derechos, lo son en cuanto se tiene sobre ellos una relacin o derecho de propiedad. El poseedor, por ejemplo, es propietario de derecho de posesin, el usufructuario lo es del usufructo, etc. Sustentan esta ltima tesis, en disposiciones del derecho civil que establecen que no solamente se ejerce el derecho de dominio sobre las cosas materiales, sino tambin sobre las cosas incorporales, o derechos. En el caso de nuestra legislacin citan los artculos 669 y 670 del Cdigo Civil, que efectivamente consagran tal fundamento. Lo anterior parecera dar la razn a estos, pero hay una premisa discutible en tal argumentacin, y es la de si los conceptos del derecho privado rigen para el derecho penal de manera exacta. Nuestra respuesta es negativa. Ya vimos como en el delito de aborto no podamos atenemos a la norma civil que determina el momento en que se inicia la existencia legal de una persona. La concepcin civil vara muchas veces con respecto a la penal. Unas veces es ms amplia, otras ms restringida. Ello obedece a la naturaleza y autonoma de las dos ramas. El Derecho Penal no puede considerarse como lo hacen algunos autores, como un complemento sancionatorio de los valores jurdicos civiles, sino como una rama independiente que si bien en trminos generales extrae muchos conceptos del derecho privado, puede ajustarlos a sus principios e intereses especficos, como por ejemplo, los de legalidad, razn de la punicin, etc. El nuevo cdigo ha mantenido la tesis del "patrimonio econmico", por la que optara ya el Cdigo de 1980, que rompi con la que sostena el Cdigo de 1936, que era la de la

"propiedad", giro que calificamos en su oportunidad de acertado. El patrimonio econmico es entonces el bien jurdico protegido. Se ha entendido como tal, la universalidad jurdica de los derechos reales y personales de una persona. Solamente se refiere al aspecto activo de l, pues el pasivo no puede ser objeto de las conductas descritas en el ttulo respectivo. Los derechos reales y personales aqu amparados, son apreciables pecuniariamente, representan una utilidad econmica, ya porque la persona tenga una relacin inmediata con una cosa, (derechos reales) o porque tenga solamente la posibilidad de demandar una prestacin (de dar, hacer o no hacer), de otra persona, prestacin de naturaleza econmica. CLASIFICACIN: Una primera clasificacin puede ser la atinente al mvil del agente. Cuando procede vido de lucro, expropiando parcial o totalmente al sujeto pasivo. De esta clase son la gran mayora (hurto, extorsin, estafa, abuso de confianza, etc.). La otra es la de quienes actan por nimo diferente (venganza, ira, etc.), produciendo destruccin y menoscabo en la cosa, situacin que afecta el patrimonio del dueo, mas no aumenta el del agresor. Tal es el caso del "dao". Otra clasificacin es la que depende de la forma como se realiza el desplazamiento patrimonial. En el hurto se realiza mediante el apoderamiento, que implica el ingreso del agente a la rbita de custodia del bien para extraerlo. En la extorsin tal desplazamiento sucede por la entrega que la propia vctima hace al sujeto activo, evento que acontece en virtud de la amenaza o violencia moral. En la estafa tambin ocurre dicha entrega, pero ya en razn del error inducido en la vctima por el fraude o engao del actor. En el fraude mediante cheques tambin se da la entrega, pero se burla a la vctima con un fraude especfico propio de la naturaleza de este instrumento negociable o titulo valor. En el abuso de confianza, el desplazamiento se verifica por la apropiacin o uso indebido de la cosa, que ha recibido con ttulo precario con la obligacin de restituirla, o usarla en determinada forma. En las defraudaciones se da a travs de varias modalidades de fraudes. En la usurpacin por fraudes, violencias, arbitrariedades. Y finalmente en el dao, dijimos, no hay desplazamiento, por lo que queda al margen de esta clasificacin. CAPITULO I EL HURTO. NOCIN: Consiste en el apoderamiento o sustraccin de bienes muebles ajenos, con el nimo de aprovecharse de ellos. Se atenta contra el patrimonio econmico apartando o separando el bien de la rbita de poder donde lo mantiene el dueo, poseedor o mero tenedor. Ya Paulo, en el Derecho Romano, consign la siguiente definicin en el Digesto: "apoderamiento fraudulento de cosa ajena, con nimo de lucro, ya sea de la cosa misma, como de su uso o posesin, lo que por la ley natural est prohibido". Hay entonces una quiebra de la relacin de poder de una persona sobre una cosa mueble

ajena, relacin que surge de un derecho determinado que puede ser de dominio, posesin o simple tenencia. Esa persona pierde el poder, quedando imposibilitada para disponer materialmente de la cosa, posibilidad material que se traslada en virtud de su accin al agente. El artculo 239 trae esta figura describindola de la siguiente manera: "Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propsito de obtener provecho para si o para otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos". "La pena ser de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Antes de proceder al anlisis dogmtico de la figura, vale la pena consignar nuestro desacuerdo con la magnitud del mnimo aqu consagrado. No se logra entender cmo pueda aplicarse una pena de un ao de prisin, a quien hurte objetos de poco o reducido valor. Condenar a un robagallinas, como se dice en el argot popular, a una pena tal, no es ms que una desproporcin, que viola el principio de proporcionalidad, que la misma ley penal proclama en su Art. 3. Pero ms all de la ley, se viola la Constitucin misma, que establece en su Art. 11 que no habrn penas crueles, degradantes o inhumanas. La crueldad no necesariamente ha de deducirse del contenido y la naturaleza de la pena, sino tambin de su falta de proporcin, lo que equivale adems, a un plus punitivo, que rebasa el principio de legalidad. Que no se replique, con el argumento de que en muchos casos, los autores de estos ilcitos pueden beneficiarse del subrogado de la suspensin de la aplicacin de la pena (Art. 63 del C.P.) porque ello no desvirta la desmesura y la asimetra de la pena, y porque adems, no todos los casos habrn de ser cobijados por este instituto. La situacin se agrava ms, si tenemos en cuenta la cerrada posicin jurisprudencial, que desconoce en la prctica la justificante del "estado de necesidad" que acompaa muchos de estos delitos, y la poca o ninguna aplicacin que teoras como la de la insignificancia, ha tenido en nuestro medio. ELEMENTOS: Especifican este tipo penal los siguientes elementos: a) El apoderamiento. b) Cosa mueble ajena. c) Propsito de aprovechamiento. a) El apoderamiento: Significa separar a quien tiene en su poder la cosa de l. No es correcto pensar que se trata de separarlo de la cosa, porque bien puede estar separado fsicamente de ella, pero conservando su disponibilidad material. Por lo tanto consiste en una ruptura en esa relacin de poder, que le permita custodiarla, y disfrutarla de acuerdo al derecho especfico que tuviera sobre ella. El Cdigo del 36, hablaba de "sustraccin"; al dar la nocin del presente delito equiparamos esa expresin al apoderamiento. En verdad opinamos que significan lo mismo al respecto de la conducta que se estudia, aunque puede apreciarse una connotacin menos fuerte en la palabra sustraccin, que seguramente decidi al

legislador de esa poca a tomarla para la definicin legal del hurto, reservando la de apoderamiento para el tipo penal "robo", que ahora como veremos ha desaparecido. Tampoco significa el apoderamiento o sustraccin el solo desplazamiento fsico de la cosa, aunque la accin la conlleve, pues se trata de un desplazamiento de la esfera de poder, y trasladndola fsicamente de un lugar a otro, puede aun estar dentro de esa rbita. Es el caso de quienes entran a una residencia y renen los objetos de valor que estn en las diversas dependencias, pero no logran sacarlos fuera de la casa por el sorprendimiento de sus moradores. All no podremos decir que se apoderaron de los objetos, aunque los removieron de sus lugares. No se da entonces este elemento y el delito no se podr reputar perfecto. No importa la brevedad o fugacidad del apoderamiento. Es frecuente que los "raponeros" emprendan la huida con su botn al verse perseguidos y alcanzados, la boten a un lugar donde difcilmente se pueda recuperar: alcantarilla, potrero, etc. En estos casos la cosa solamente estuvo en su rbita de poder, escasos momentos, pero los suficientes para disponer extraviarla. Aun en el caso de que se recupere para su derechohabiente, ha existido el apoderamiento por parte del ladrn, sin importar la fugacidad de ello. Por lo anterior no creemos como lo ms aproximado hablar de que el bien jurdico tutelado es la custodia, como lo hacen la generalidad de los tratadistas alemanes. Mezguer por ejemplo dice: "para que haya sustraccin es necesario la constitucin de una nueva custodia que sucede al quebrantamiento de la custodia ajena". Para determinar el momento en que se agota la accin del hurto se han planteado varias teoras que podemos exponer brevemente as: 1) La "Aprehensio rei" o del simple tocamiento: Es una teora extrema que no tiene ninguna acogida; solamente se menciona por razones acadmicas. Consiste en considerar consumado el delito cuando el agente entra en contacto con la cosa, lo que lleva al absurdo de que se hable de hurto en casos en que por la dimensin y el peso del mueble se haga imposible para el autor siquiera su remocin. 2) La "amotio" que predica la consumacin del hurto por el solo desplazamiento fsico de la cosa, lo que como vimos es errado. El maestro Carrara es uno de sus principales sostenedores. 3) La "ablatio que establece que la cosa sea sacada de la esfera de custodia o actividad de su poseedor, utilizando este trmino en sentido distinto al civil, que se aproxima ms a su tenor literal comn. Pessina es uno de sus principales sostenedores. 4) La i//atio plantea que es necesario el traslado de la cosa a un lugar seguro. O sea que si el ladrn bota la cosa, o la deja en lugar inseguro, o se la entregue a un tercero desconocido no se debe entender consumado el ilcito. 5) La "locupletatio" exige que se aproveche realmente el agente del bien sustrado. Esta tesis est situada como puede verse en el otro extremo de la primera, exige demasiado para lo que se trata de proteger, el patrimonio econmico, a travs de la posesin o

relacin de poder con bienes estimables pecuniariamente, la que se pierde para el poseedor indistintamente de que el agente la disfrute o no. De las doctrinas esbozadas al hablar del apoderamiento se tom la de "ablatio". Es ella la que ms se ajusta a la moderna nocin del hurto. Aprehender solamente la cosa, o trasladarla fsicamente pero sin sacarla de la esfera de poder de su poseedor, son acciones que no implican apoderamiento o sustraccin, sino intentos de ello, por lo que deben quedarse en el campo de la tentativa las conductas hasta all desarrolladas. Por otra parte, colocar la cosa en lugar seguro, o disfrutarla efectivamente, no son circunstancias necesarias para la configuracin del apoderamiento. Este se realiza por el gobierno que el agente tenga sobre la cosa, as sea fugazmente, siendo indiferente que la haya perdido o la haya guardado en sitio seguro, o efectivamente la haya aprovechado. b) Cosa mueble ajena: El objeto material del hurto es real. Una persona no puede ser hurtada; podr ser raptada, secuestrada o detenida arbitrariamente. No obstante en la antigedad esclavista, los esclavos podan ser hurtados, lo que se explica por la concepcin de cosa que de ellos se tena. Tiene este objeto material una doble cualificacin. Por una parte, la natural de ser mueble, y por otra, la jurdica de ajenidad. No puede en consecuencia haber hurto en cosas inmuebles o en bienes propios. La primera cualificacin, es apenas natural, pues conllevando la conducta estudiada en el punto anterior, un desplazamiento fsico de la cosa, sta debe ser susceptible de traslacin, y precisamente tienen esta posibilidad por definicin los bienes muebles (Art. 655 del C.C.). Existe una divergencia del concepto mueble en materia penal, de la civil, en la que se excluyen cosas que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles, por la adhesin a inmuebles, (rboles) o por la destinacin al uso, cultivo o beneficio de inmuebles (utensilios, animales, etc.). Para el Derecho Penal basta que sean muebles por naturaleza siendo indiferente las circunstancias anotadas. Con respecto a la propiedad intelectual y a los bienes incorporales el Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Humberto Barrera Domnguez, coment en su obra "Delitos contra el patrimonio econmico" lo siguiente, a nuestro entender, muy entrado en razn: "En cuanto a la propiedad intelectual, es lgico que no puede ser objeto de hurto, porque ella repugna con el alcance de cosa. Su defensa est consagrada en la Ley 86 de 1946 (transcrita en lo pertinente, en otro lugar de este libro). Tampoco lo son, como es obvio, los bienes incorporales (derechos personales o crditos) a que se refieren los artculos 664 a 688 del Cdigo Civil. (BARRERA DOMNGUEZ, Humberto. "Delitos contra el patrimonio econmico". Edit. Temis, Bogot, 1963, pgs. 79 y 80). Se ha discutido si la energa elctrica puede ser objeto de hurto, dada su naturaleza que no encaja en la clasificacin de las cosas corporales en slidas, lquidas y gaseosas. Opinbamos afirmativamente en vigencia del Cdigo de 1980, pues es un bien estimable

econmicamente, susceptible de ser trasladado, adems de que la ciencia fsica en sus modernos desarrollos tericos ha sealado a la energa en general como una forma de la materia. En e proyecto del Cdigo Penal colombiano de 1978, se lea en el inciso segundo del artculo 499 que consagra el tipo penal del hurto: "Para los efectos de la ley penal se consideran tambin como cosa mueble la energa elctrica y toda otra que tenga algn valor econmico". No era necesaria, por exageracin casustica la anterior disposicin, pero vale la pena citarla por la expresin que es del pensamiento del legislador, que refleja la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia frente a este problema particular. En el nuevo cdigo, el problema se resuelve con el nuevo tipo penal de "Defraudacin de fluidos", alojado dentro de las defraudaciones, del captulo sexto, de los delitos contra el patrimonio econmico. Prescribe el Art. 256, como defraudacin econmica, apropiarse de energa elctrica, agua, gas natural o seal de telecomunicaciones, por cualquier medio, refiriendo expresamente el de alteracin de los sistemas de control o aparatos contadores. Es claro, en consecuencia, que en vigencia de este nuevo cdigo, esos fluidos sern objeto material de defraudacin, y no de hurto, cuando sobre ellos se verifique conducta de apropiacin ilegal. c) Propsito de aprovechamiento; Ingrediente subjetivo de este tipo penal, denota la finalidad que debe existir en el agente. Es el llamado "animus lucrando, o nimo de lucro que debe mover la conducta del sujeto activo. Si existe otra finalidad, por ejemplo, la de vengarse o la de saciar la envidia, destruyendo la cosa, para lo cual se apodera de ella, no se da el ilcito en estudio, sino otro, en este caso el dao. En el Cdigo de 1936, el artculo 397 que contena la figura del hurto inclua la expresin "... sin el consentimiento del dueo...", lo cual era absurdo, pues de haberlo, tendramos la entrega como forma del desplazamiento patrimonial, lo cual desvirtuaba el apoderamiento o sustraccin de la cosa. HURTO CALIFICADO: El artculo 240 contiene una serie de circunstancias que califica el hurto, agravndolo. La primera de ellas es la violencia contra las personas o las cosas. Hasta el Cdigo del 36, que el apoderamiento se hiciera mediando esta circunstancia, constitua el tipo penal autnomo del "robo". En el Cdigo de 1980, ya desapareci tal tipo penal, quedando reducido el hecho en cuestin a un hurto agravado. Recoge con ello el legislador la crtica doctrinaria que no encontr mayores razones para convertir en figura autnoma, el hurto agravado por la violencia. Y tambin la crtica jurisprudencial, por la seria incidencia procesal, de esta separacin, que acarreaba entonces, frecuentes nulidades en razn de la errnea calificacin jurdica de la infraccin, por los diversos criterios interpretativos que suelen presentarse en las instancias.

VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS O LAS COSAS: Se ha considerado la violencia como la fuerza que impide o vence la resistencia de la vctima (sobre las personas), o la que vence la resistencia de las cosas y de sus medios defensivos (sobre las cosas). La violencia sobre las personas puede ser fsica y moral. La primera es la que se da en ese plano, conllevando un dominio absoluto del agresor sobre la vctima. Mientras que la moral, la constituyen las amenazas ("promesa real de un mal futuro"), que doblegan relativamente, por intimidacin, a aquella, obligndole a entregar la cosa o a dejrsela quitar. El inciso segundo del artculo en estudio, incrementa especficamente la pena del hurto cuando se comete con violencia sobre las personas. Esa pena, de cuatro a diez aos de prisin, tiene como principal efecto, que los responsables por esa conducta no podrn obtener la suspensin condicional de la ejecucin de la pena (Art. 63), por superar el tope all establecido. En este punto es necesario precisar que las hiptesis de "raponazo", tiramiento brusco de la cartera de una transente, no debe tipificarse como hurto calificado, siempre y cuando no est acompaado de violencia adicional, a la del desplazamiento necesario del objeto, de la mano de la vctima a la del agente del reato. La conducta se adecua al tipo penal de hurto simple, pero agravado por la circunstancia del numeral 10 del Art. 241 del C.P. Una cosa es que se despoje a alguien de un bien, mediante utilizacin de armas, que expone otros bienes jurdicos, de superior importancia incluso (vida, integridad personal), y otra es, que se venza la resistencia mnima natural de las cosas, sin ataque pluriofensivo de intereses jurdicos, como en el de un simple "raponeo", en el que el autor se limita a halar el bien, de la mano de quien lo detenta. Consideramos que no se puede equiparar la accin de las bandas armadas que andan despojando de sus vehculos a las personas, o hurtndoles sus pertenencias personales, mediante la presin de un arma de fuego en su cabeza, con la de los gamines, nios o adolescentes de la calle, que andan tirando de los bolsos de las seoras. En aquellos casos se expone la vida y la integridad de las vctimas, e incluso de terceros, resultados que se pueden presentar fcilmente, ante las impredecibles reacciones de unos y otros, mientras que en los ltimos, no se presentan usualmente esos riesgos, y antes por el contrario, muchas veces, los menores se exponen, a la reaccin primitiva y desproporcionada, y hasta al linchamiento colectivo. La tesis del hurto simple para el 'raponeo', no es entonces algo que se desprenda solamente de la naturaleza de los hechos, sino tambin, de poderosas razones de poltica criminal y de equidad. La violencia sobre la cosas, obviamente, slo puede ser fsica. No podra intimidarse nunca a un objeto. Se trata de la fuerza anormal, aunque este criterio como todo el de normalidad/anormalidad, es necesariamente relativo. Si tomamos el concepto de que fuerza normal es la que ejercera el tenedor o poseedor de la cosa, tenemos que no siempre esos derecho-habientes no son siempre cuidadosos con sus cosas. De todos modos, es un criterio aproximativo, y la violencia contra las cosas, debe buscarse sobre todo, con el sentido comn.

El inciso tercero del artculo 240, incluye como forma de la agravacin, a la violencia, cuando ella sea inmediatamente posterior al apoderamiento de la cosa y haya sido empleada para asegurar el producto del reato o la impunidad de los responsables. En estas hiptesis, el hurto ya ha sido consumado, y la violencia se presenta posteriormente, para asegurar el producto o la impunidad (reconocimiento, aprehensin); el punto temporal de la inmediatez puede traducirse en el sentido de que no haya solucin de continuidad entre el momento en que se perfecciona el hurto, y aquel en que se ejerce la violencia posterior; en otras palabras, que un momento suceda al otro. Si de la violencia ejercida sobre las personas, resultan lesiones, estas concurrirn con el hurto agravado. Si de la ejercida sobre las cosas resultan daos, no podemos decir lo mismo, pues estimamos que el dao queda absorbido por el hurto, en razn de que ambos delitos tutelan un mismo bien jurdico, en cambio el hurto y las lesiones, son de diverso inters jurdico. CONDICIONES DE INDEFENSIN O INFERIORIDAD: El numeral segundo del artculo citado dice: "2. Colocando a la vctima en condiciones de indefensin o inferioridad o aprovechndose de tales condiciones". Condiciones de indefensin o inferioridad, son aquellas que imposibilitan la defensa de la vctima, ya sea de manera total o de forma que ella sea seria. Esas condiciones pueden ser transitorias o permanentes. Transitorias como la inconsciencia, la embriaguez, el sueo, la hipnosis, el amordazamiento, etc. Permanentes como la invalidez, la enajenacin mental, la senectud, etc. En estas ltimas lo que hace el agente es generalmente aprovecharse de ellas, mientras que en aquellas puede tanto aprovecharlas como procurar en la vctima tales situaciones. En cuanto a esto ltimo, son muy tpicos los casos de "escopolamina", sustancia que es vertida en la bebida de la vctima, para procurarle la inconciencia, la que puede prolongarse apreciablemente luego del despojo, e incluso, tener consecuencias serias en su salud. Llama la atencin, y constituyen un caso ms, para la historia de la infamia de Borges, los casos de saqueos de las victimas de catstrofes (un avin que se cae, un terremoto, un accidente automovilstico, etc.). All llegan prestos, los 'auxiliadores bondadosos' que requisan bolsillos, quitan alhajas, y parten con bolsos y dems pertenencias que la ocasin permita, evidenciando una actitud que envilece la condicin humana. Estos casos caben dentro de esta causal, pero tambin les es aplicable la agravante del Art. 241, numeral 1, "aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn"; no hay violacin con ello, del principio del non bis in dem, porque no se pueden identificar las dos situaciones; la agravante de la conducta no es por el aprovechamiento de la condicin de indefensin o de inferioridad; es posible incluso, que la vctima pueda ejercer su defensa, pero ella s, movida por la solidaridad de colaborar con el resto de las vctimas de la calamidad, o confusa por la sorpresa y la conmocin del hecho, desista de hacerlo.

PENETRACIN O PERMANENCIA ARBITRARIA, ENGAOSA O CLANDESTINA EN LUGAR HABITADO: El numeral tercero expresa el siguiente tenor: "3. Mediante penetracin o permanencia arbitraria, engaosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque all no se encuentren sus moradores". Se protege aqu adicionalmente la habitacin, donde se pretende la tranquilidad del recogimiento y el derecho a la intimidad personal y familiar. No solamente con respecto a quien penetra en las formas anormales all relacionadas, sino tambin a aquel que ingresando normalmente, con consentimiento o asentimiento de los moradores, permanece luego en una de esas formas. Arbitraria se entiende como sin razn alguna; engaosa, por medio de fraudes o ardides y clandestina, o de manera secreta, subrepticia. Dependencias inmediatas son aquellos lugares adyacentes al habitado que dependen funcionalmente de l, como patios, garajes, etc. ESCALAMIENTO, LLAVES FALSAS, VIOLACIN SEGUROS: El numeral 4 y ltimo reza: "Con escalamiento, o con llave sustrada o falsa, ganza o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrnicas u otras semejantes". Constituye la razn de la agravacin la burla de las barreras u obstculos de proteccin que el titular del derecho en cuestin, ha puesto para asegurar sus bienes, y a la vez, la mayor pericia y agilidad que reflejan estos "modus operand". Escalamiento es la superacin de obstculos de cierta altura, que requieren un esfuerzo distinto al simple salto, utilizando escaleras, lazos, garfios, etc. Se ha hablado de que la llave falsa es la no destinada por el dueo para abrir y adems la destinada, pero utilizada por quien no est autorizado para hacerlo, cobijando esta situacin a quien las sustrae. Por ello creemos que en el concepto de falsa cabe la sustrada, por lo que no es muy clara su repeticin en el numeral que se estudia. Se ha quedado corto el nuevo cdigo, al no incluir las nuevas llaves o claves, con que se amparan muchos bienes en la actualidad. Nos referimos en principio, a las tarjetas magnticas o perforadas, que permiten el acceso a los cajeros electrnicos de los bancos, a las puertas que se abren con tarjetas perforadas, a los dispositivos que desaseguran los vehculos a distancia, etc. La asimilacin de estos medios a los convencionales del numeral 4, va a toparse con la discusin sobre la necesidad de la taxatividad del derecho penal, particularmente vinculante cuando agrave la pena del reo, porque contrara el principio del favor re. La discusin puede trasladarse al concepto de "seguridades electrnicas u otras semejantes", del mismo numeral 4, en el que puede alegarse que se trata de un vencimiento de la seguridad electrnica. La ganza segn la acepcin comn es la de un alambre doblado en la punta, o garfio con el que pueden abrirse los pestillos. Refleja en su uso, habilidad, la que se convierte en virtuosismo si atendemos a la rapidez y sutileza con que hoy se abren cerraduras de

automviles y casas. Las seguridades electrnicas o semejantes, como elctricas, mecnicas, etc., desarrollos industriales provocados en su generacin por la delincuencia, son medios defensivos, que al ser burlados demuestran la capacidad ofensiva del actor, merecedora de una mayor sancin. Es muy ilustrativa para el caso, las alarmas electrnicas que se habilitan en los vehculos o en las casas o fbricas. Si el 'jalador' de vehculos desconecta previa o simultneamente el vehculo del que se apodera ilcitamente, incurre en esa circunstancia calificadora del hurto. La Ley 813 del 2003, en su Art. 2, modific el Art. 240, adicionndolo con un inciso que contiene una calificacin especial cuando el hurto se cometa sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos. Agrava an ms la pena, si quien comete el hecho sobre esta clase de objeto material, es el encargado de custodiarlo. Dentro del sistema del Cdigo Penal, lo que hizo el legislador fue mudar la causal 6a de agravacin del hurto, a circunstancia de calificacin, expresando con ello su mayor preocupacin por este tipo de atentados, a los que quiso oponerles una mayor sancin. Tuvo en cuenta el incremento de esta modalidad delincuencial, realizada sobre automotores, y el fenmeno de desmembracin (deshuesamiento) masiva de vehculos robados, y de receptacin institucionalizada en zonas pblicas de las grandes ciudades, con la consiguiente afectacin del negocio legal de autopartes y de las aseguradoras. Se tiene en cuenta tambin, en esta modalidad, la mayor exposicin pblica de estos objetos, lo que los hace ms vulnerables a los atentados patrimoniales, y su naturaleza mvil que los hace blanco ms fcil de desplazamiento. Con relacin al Cdigo de 1980, se reformul la circunstancia, superando el concepto de "unidad montada sobre ruedas", para excluir hiptesis de diferente entidad y categora (patines, patinetas, etc.). La calificante no solo se aplica al "jalamiento" del automotor, sino tambin al "desvalijamiento", aunque la ley condiciona esto ltimo a que sean partes esenciales o importantes, valoracin que queda en gran parte a la prctica judicial, pero que puede anticiparse excluyendo biseles, plumillas, emblemas, etc. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: El artculo 241 trae una serie de quince circunstancias que agravan tanto el hurto simple, como el calificado que acabamos de estudiar. En seguida glosaremos brevemente cada una de ellas. /". "Aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn": Evidencia deshumanizacin y extremo sentimiento antisocial. Sorprende por su insensibilidad a la tragedia y su abyecto oportunismo. Cuando una persona es vctima de una calamidad, se encuentra en una situacin de perturbacin, de confusin y de angustia extrema, que no debe suscitar en los dems, sino sentimientos de solidaridad y actitudes

de auxilio y colaboracin. No son inslitos los saqueos de los vehculos accidentados y de los sobrevivientes, moribundos o cadveres. Calamidades como los terremotos, inundaciones, derrumbes, incendios, etc., son aprovechados para despojar a los damnificados. Creemos que la causal, bien puede aplicarse, sobre aquellos que despus de la tragedia, entran a 'colaborar' en la ayuda que se les preste a los damnificados, cuando resulten apoderndose, para su provecho personal, de los bienes donados, o entregados, a cualquier ttulo, con destino a esas vctimas. 2a. "Aprovechando la confianza depositada por el dueo, poseedor o tenedor de la cosa en el agente": En este caso el agente tiene acceso a la cosa en virtud de alguna funcin que deba desempear, pero no por ttulo alguno que le d cierta autonoma en su manejo. Abusa de la confianza del derechohabiente, al apoderarse de la cosa, a la que tiene acceso, siendo por tanto ms fcil el desapoderamiento, mereciendo por ello mayor sancin. Son conductas de gran repeticin en nuestro medio, los hurtos realizados en estas condiciones por las empleadas domsticas, como tambin la de los dependientes de almacn, las de los mensajeros a quienes se les entregan encomiendas para que lleven. Como se ve, ellos tienen acceso a ciertos bienes, en razn de su trabajo, pero aquellos siguen bajo la disposicin material de su poseedor. Dada la connotacin semntica de la causal, hay que tener cuidado de no confundir los casos de hurto agravados por el aprovechamiento de la confianza, con el delito de abuso de confianza, consagrado en el Art. 249 del C. P. Aunque la diferencia entre hurto y abuso de confianza, se estudia ms espaciosamente, en el examen del ltimo delito, se puede consignar desde ya, que en el hurto, el sujeto activo no tiene ningn derecho sobre el bien, mientras que en el abuso de confianza, tiene algn derecho, derivado del ttulo no traslativo de dominio, razn por la cual se castiga menos esta ltima infraccin. 3a. "Valindose de la actividad de inimputable": Sobre esta circunstancia es vlido lo que se dijo en el estudio de las circunstancias de agravacin punitiva del homicidio, que tambin la adopta en el numeral 5 del artculo 104. No obstante, reiteremos las razones de la agravante, que relevan el abuso por parte del autor de una condicin de inferioridad, que debiera ms bien motivarle al respeto y a la solidaridad, antes que a la utilizacin, con la consecuente exposicin de los valores ms preciados de la persona, la vida y la integridad personal. En estos casos, la exposicin es mayor, que aquella que puede vivir el autor directo de un hurto, en la medida en que el inimputable, tiene problemas de comprensin y de determinacin comportamental, que lo colocan en situacin de desventaja ante una reaccin agresiva de defensa, del sujeto pasivo del hurto. En estos casos, cabe plantearse la verificacin de un delito culposo de homicidio o de lesiones personales, en

cabeza de quien utiliz instrumentalmente al inimputable, cuando este resulte muerto o herido, en desarrollo de la defensa ejercida por la vctima del hurto. Si el autor del hurto, se plantea eventualmente esos resultados, y los asume como resultado eventual de su accin, las hiptesis pasarn a ser dolosas. En estos casos, el inimputable no solo es instrumento de una accin, sino tambin, vctima de ella, siendo conculcada su dignidad personal. 4a "Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma": Son de por s engaos que allanan el camino de la accin. Ellos no deben determinar la entrega de la cosa, porque entonces debemos pensar en la estafa, sino en facilitarle al agente el acceso al bien, como cuando alguien hacindose pasar por empleado de la empresa de servicios pblicos y pretextando hacer un arreglo obtiene el ingreso a la casa de donde se sustrae algn objeto. Tambin se dan casos de delincuentes que asaltan previamente a algn distribuidor de productos a domicilio (comidas, mercados, drogas, etc.), y luego se hacen pasar por los enviados de los respectivos negocios, accediendo a las casas de habitacin, para consumar el hurto principal. Aqu hay un concurso de delitos patrimoniales, porque generalmente, el primer asalto se hace para apoderarse del uniforme y las enseas del mensajero real, e incluso suelen apoderarse tambin de sus motos o vehculos. Son comunes hoy, los asaltos con pasamontaas, que permiten un mayor sentimiento de seguridad en el accionar del agente. El viejo antifaz, ha quedado como un icono del ladrn tradicional. Igualmente para el que simule ser autoridad, o invoque falsa orden de la misma, por ejemplo, la que disponga un allanamiento. En el caso de simulacin de autoridad, no hay concurso con el tipo penal del Art. 426, que consagra el delito de "simulacin de investidura o cargo", como infraccin contra la administracin pblica. No lo hay, porque la agravante est recogiendo la conducta de simulacin, presentndose una violacin del principio del non bis in dem, de castigarse las dos conductas en concurso. Otra cosa es que la simulacin de investidura o cargo, se prolongar ms all, del atentado patrimonial, adquiriendo en ese caso una autonoma tctica, que la hara susceptible de incriminacin como delito contra la administracin pblica. 5a. "Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares": Aqu lo que fundamenta la agravante es el aprovechamiento de las circunstancias azarosas de los viajes, y el mayor dao que suele producrsele a quien lo hace, por la separacin de su sede donde puede sortear mejor la situacin. Ciertamente el viajero es una persona ms vulnerable, que debe estar pendiente de varias cosas al tiempo, mientras sostiene o cuida de su equipaje. No basta con que se d sobre el objeto material, "equipaje de viajero", sino que adems,

se tiene que reunir la condicin de que sea en el transcurso de un viaje, o estando ese equipaje en uno de esos lugares tpicos que frecuentan los viajeros: aeropuertos, hoteles, terminales de transporte terrestre, aduanas, restaurantes de carretera, etc. En todo caso, debe atenderse a la situacin de mayor vulnerabilidad que significa andar de viaje, y a la mayor exposicin de las pertenencias personales a la vista y al alcance pblico. 6a. "Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos": Esta causal fue convertida en circunstancia de calificacin del hurto (Art. 1, de la Ley 813 del 2003). Su comentario qued consignado en esa sede (Art. 240). 7a. "Sobre objeto expuesto a la confianza pblica por necesidad, costumbre o destinacin": Se protege aqu los objetos que deben dejarse en lugares pblicos, quedando expuestos, sin especial vigilancia. Ello puede suceder por alguna o varias de las razones que enuncia enseguida la norma. Por necesidad por ejemplo, se dejan los hidrantes, los semforos, las lmparas. Los primeros para que queden a la mano de los bomberos, los segundos para que puedan regular el trfico automotor y peatonal, mientras que las ltimas, para alumbrar el camino de los transentes y por razones adicionales de seguridad. Por costumbre podemos citar los ejemplos de las estatuas y monumentos pblicos, que se han venido colocando en avenidas, parques, plazoletas, jardines, etc. Por destinacin podemos citar el caso de los relojes colocados en las zonas verdes, que no han sido puestos all consuetudinariamente ni por necesidad, sino como un servicio social destinado a informar la hora y otros datos a la comunidad. Los telfonos pblicos, las carteleras, son otros. 8a. "Sobre cerca del predio rural, sementera, productos separados del suelo, mquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor": La proteccin de los bienes propios de los predios rurales es ms difcil para su poseedor, por la mayor extensin y correlativo costo, a diferencia de los predios urbanos. En buena parte se trata de que estos bienes se hayan ms expuestos al pblico. Entre esos bienes se destaca el ganado que por su movimiento dificulta su constante vigilancia, a la vez que el mismo, facilita su traslado dentro de la accin apoderativa. El hurto sobre este tipo de bienes es lo que se conoce como abigeato. Como ejemplos de ganado mayor, podemos citar el bovino, el equino, el mular, mientras que del menor, podemos citar el porcino, el caprino, el lanar. Con relacin al posible concurso con el tipo penal del Art. 243 (alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado), se descarta de plano, por el carcter subsidiario de

esta ltima figura, al consignar en su texto que "siempre que la conducta no constituya otro delito". 9a. "En lugar despoblado o solitario": Es una circunstancia aprovechada por los delincuentes, que permite una mayor efectividad en la accin, incluyendo una mayor probabilidad de impunidad por la dificultad en su identificacin. La noche, fue suprimida de esta causal, por la ostensible razn, de que ya el mundo no est, tan en sombras, como cuando en los primeros cdigos se redactara esta circunstancia. 10a. "Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto": Por una parte se seala la destreza, o sea la habilidad en la accin. Como ejemplo tenemos la forma de hurtar los bolgrafos por ladrones diestros, que utilizando un peridico lo enganchan al cruzarse con su poseedor en la calle, sacndolo del bolsillo sin que ste, muchas veces, perciba estmulo alguno. Se consagra tambin el "raponazo", tpico en nuestro medio de gamines y delincuencia juvenil. Y el concurso de personas, que puede eventualmente concurrir con el concierto para delinquir si hay adems un convenio genrico (Art. 340). Tal como se dej consignado, en el acpite del hurto calificado, el 'carterismo' o 'raponazo', estas hiptesis, no constituye hurto calificado, salvo que se emplee violencia adicional, a la que implica el simple desplazamiento del objeto, de la mano o brazo de la vctima a la del agente activo del delito. La misma agravante en estudio, es un argumento demostrativo de esta tesis; aceptar la contraria, o sea, la de que el raponazo constituye hurto calificado, significara dejar sin aplicacin la agravante del arrebato, pues ya la circunstancia habra sido reconocida como incrementadora de pena, no siendo procedente un nuevo aumento, so pena de violar la prohibicin de la doble incriminacin. 11. En establecimiento pblico o abierto al pblico, o en medio de transporte pblico. Esta agravante se basa en la mayor exposicin del bien, dado que est ms al alcance del pblico. Hace la diferencia de establecimiento pblico o abierto al pblico, porque no se gua necesariamente por el concepto de derecho administrativo de entidad pblica, sino por el concepto de establecimiento donde tenga acceso el pblico, bien sea porque sea efectivamente pblico (entidad pblica estatal) o porque siendo privada, est abierta indiscriminadamente al pblico (teatros, iglesias, hospitales privados, etc.). No aplicara por ejemplo, para instituciones selectivas como clubes, condominios, etc., sin detrimento de que sobre esos lugares se puedan aplicar otras agravantes o calificantes. En cuanto al transporte pblico, es un escenario recurrente de los atentado patrimoniales; no solo de los hbiles hurtos de 'carteristas', sino ahora cadi vez ms, de atentados

violentos (atracos) colectivos, cometidos por bandas de delincuentes habituales. Se trata de una causal nueva con relacin a las contenidas en el anterior cdigo. 12. "Sobre efectos y armas destinadas a la seguridad y defensa nacionales": Se refuerza la proteccin penal, por la calidad del objeto material, que contiene un inters pblico, dado que la misin de las armas y efectos en cuestin, estn destinados a la defensa de los intereses del colectivo nacional, de su seguridad y de su defensa. Las armas destinadas a la defensa nacional, son aquellas que detentan los rganos del Estado, encargados de la defensa nacional; en consecuencia, las que poseen las Fuerzas Armadas. Pueden ser armas de defensa personal, pero que pertenezcan a esa institucin, o armas prohibidas, privativas de las fuerzas armadas o de guerra (tanques, caones, aviones, etc.), siempre y cuando no se hayan autorizado para exhibicin o coleccin. Los efectos destinados a la seguridad y a la defensa naturales, son todos aquellos instrumentos, que sin ser armas, estn destinados a apoyar las labores de defensa, como los radares, lentes infrarrojos, rayos lser adaptados a los helicpteros y aviones de guerra, etc. La calidad del objeto material, que constituye la presente agravante, no permite para el caso de los civiles o particulares, que por ninguna razn, se desplace la competencia a la justicia penal militar. 13a. "Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin ": En pocas en que lo pblico no tiene dolientes, en que la corrupcin pblica se ha enseoreado de nuestras sociedades, se necesita la proteccin de lo pblico, no solo como espacios de participacin poltica, o como espacios fsicos de uso pblico, sino tambin, como aquel patrimonio cultural, que contiene en gran parte la memoria y la historia de una nacin. Ese patrimonio generalmente est inventariado por las instituciones del Estado que velan por la preservacin de ese patrimonio, lo que no obsta, para que dados los casos, los jueces puedan estimar fundadamente, que un bien no inventariado, forme parte de ese patrimonio cultural. 14a. "Sobre petrleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento" En esta causal, como en tantas otras, se refuerza la proteccin penal, por la mayor exposicin de esos bienes, y desde luego, por el nivel de importancia que tienen para una sociedad. Se trata nada menos, que de recursos energticos vitales para la satisfaccin de necesidades bsicas de las comunidades y de desarrollo de la economa. La mayor exposicin se evidencia en los tendidos pblicos de las redes de distribucin de esas mentes de energa. En esta hiptesis de agravacin, se acta ya sobre una realidad

de atentados patrimoniales, en la que operan grupos organizados, para extraer ilegalmente esos productos, y distribuirlos en el mercado negro. 15a. "Sobre materiales nucleares o elementos radiactivos En este caso, la agravante deviene del carcter peligroso de los bienes sobre los que recae la accin. Como en el caso de los numerales 11, 13, 14 y 15, se trata de causales nuevas. Viene con los tiempos que corren, en que la energa nuclear y los usos radioactivos han alcanzado desarrollos avanzados. Pero tambin viene, con nuevas variantes de criminalidad, en las que se abre un mercado negro internacional de estos productos, necesario para el desarrollo armamentista y la capacidad ofensiva del crimen organizado. Tambin gravita como razn de la agravacin, el peligro que la manipulacin y la exposicin de estos materiales conlleva. Es sabido de los efectos nocivos para la salud humana por contaminacin radioactiva, derivada de las solas emisiones o radioactividad de esos materiales. De all que la importacin, trfico, fabricacin, posesin y uso de armas nucleares est penalizado, en el artculo 367 del estatuto sustantivo penal. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN PUNITIVA: El Art. 242, trae dos circunstancias de atenuacin del hurto; una relativa al "hurto de uso" y la otra al "hurto entre condueos", figuras que formaban parte del Cdigo de 1980, en los artculos 352 y 353 respectivamente, con apariencia de tipos penales especiales. Ahora, el legislador del 2000, las ha reducido a su justa expresin, de circunstancias atenuantes, tal como en parte lo planteamos en la primera edicin de este trabajo, a propsito del llamado hurto de uso. La atenuacin es ciertamente apreciable, pues se pasa de la pena privativa de la libertad, al de la pena pecuniaria de multa. Cuando el hurto sea sin nimo de expropiar definitivamente al derecho-habiente de la cosa, nos hallamos ante la primera causal de atenuacin, siempre y cuando se restituya en un lapso no mayor de 24 horas. Si se desborda este trmino, la conducta no se atena, mereciendo pena privativa de la libertad. Cuando se ha restituido la cosa, objeto material del hurto, dentro de las 24 horas siguientes a la consumacin del reato, con "dao o deterioro grave", la atenuacin deber ser menor; sin embargo, la redaccin del inciso parece incorrecta, pues no establece una base sobre la cual hacer el descuento respectivo. LA CUANTA EN EL HURTO ATENUADO POR EL USO: No existe mayor problema en reconocer que la cuanta no est determinada por el valor del objeto usado, sino por el valor del uso, cobijando en este concepto, tanto el deterioro normal como el derivado en daos por el mal uso. Sostener lo contrario es una evidente injusticia, pues la magnitud de la lesin patrimonial que se ha querido causar es menor a la del valor del objeto. En apariencia el asunto controvertido no tiene mayor repercusin, pero ello no es as, porque la cuanta incide en este caso en aspectos sumamente importantes; de un lado

decide la competencia y de otro, puede determinar, un aumento de la pena por la concurrencia de la causal de agravacin especfica para los delitos patrimoniales, contemplada en el Art. 267-1 del C.P. HURTO ENTRE CONDUEOS: Resuelve legalmente la discusin de si pueden ser objeto de hurto de bienes tenidos en condominio, de manera afirmativa, lo que ya la doctrina y jurisprudencia se haba inclinado a responder en esa forma. El artculo 242, numeral 2, contiene esta circunstancia, como causal de atenuacin: "La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa comn indivisible, o comn divisible, excediendo su cuota parte". La atenuante comprende la calificacin del sujeto activo, quien debe ser socio, copropietario, comunero o heredero; pero al mismo tiempo exige que la conducta se d sobre un objeto material, que sea cosa comn indivisible, o sobre cosa comn divisible excediendo su cuota parte. Cuando el apoderamiento se d sobre bien comn indivisible, la cuanta del hurto se define por el excedente de la cuota parte que le corresponde al autor. Obviamente si solo toma lo que corresponde a su cuota parte, no hay delito, por ser atpica, como quiera que no concurre la condicin esencial de ajenidad que estructura el tipo penal de hurto. No es que ni siquiera, no se aplique la atenuante, sino que no se da el hurto, y en consecuencia la cuestin de agravantes o atenuantes, es irrelevante. ALTERACIN, DESFIGURACIN Y SUPLANTACIN DE MARCAS DE GANADO: El artculo 243 dice: "Alteracin, desfiguracin y suplantacin de ganado. El que altere, desfigure o suplante marca de ganado ajeno o marque el que no le pertenezca, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito". En esta figura no se exige la verificacin de un resultado que lesione el patrimonio econmico de una persona. Basta con que se altere, desfigure, suplante o marque ganado ajeno, sin importar el propsito perseguido y menos si se apodera de l. Se evidencia en esta disposicin un inters de contrarrestar el "abigeato", sancionando un acto previo al hurto de ganado, que por los problemas probatorios puede escapar a la punibilidad. Sin embargo, creemos bastante criticable la figura por carente de tcnica y exceso casustico, siendo su lugar natural ms bien el de las contravenciones. Como se trata de un acto bsicamente preparatorio de un atentado patrimonial, la norma se configura como supletoria o subsidiaria, de tal manera que si se prosigue en el acto finalmente previsto, sea este el que se tipifique y no el del Art. 243. Antao se la ha regulado como conducta contravencional. Prez Pinzn, refiere sus antecedentes en la Ley 48 de 1936, sobre 'raterismo' (tenencia de marcas deformadas,

anuladas o alteradas si el autor posea antecedentes), o como un 'estado peligroso' de los del Decreto 14 de 1955 o como 'conducta antisocial' del Decreto 1699 de 1964, y finalmente, como contravencin en virtud del Art. 54 del Decreto 522 de 1971. El Cdigo Penal de 1980, la asciende a la categora de delito, que conserva el Cdigo del 2000 (PREZ, PINZN, lvaro Orlando. "Derecho Penal Especial", Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1985, pg. 372.) HURTO FAMLICO: La doctrina universal ha empleado esta expresin para sealar los casos en que este delito se comete motivado por el hambre. Famlico, del latn "famelicus", significa hambriento. Quedan cobijados por la justificante del "estado de necesidad", y no solamente cuando se trate de alimentos sino tambin de vestidos y medicamentos, y cualquier bien encaminado a obtener estos, contando desde luego con que el apoderamiento de tales objetos, se produzca en la situacin de peligro actual o inminente para un derecho (la vida o la integridad personal), no evitable de otra manera, que el agente no lo haya causado intencionalmente o por imprudencia, y que no tenga el deber jurdico de afrontar, tal como lo exige el artculo 29 del C.P., en su numeral 5. Aqu conviene llamar la atencin sobre nuestro medio judicial, en el que muy pocos procesos penales llegan a reconocer la justificante, a pesar de la ostensible criminalidad econmica de necesidad, que un medio de grandes masas en depauperizacin como el nuestro produce. Si bien toda esa criminalidad no necesariamente puede ubicarse en estados de necesidad, s una gran proporcin de ellos, que por la precariedad de las investigaciones, la falta de una efectiva defensa de los incriminados, no es ni siquiera planteada, habindose dado en la realidad. Los mismos reos niegan el hecho, en la creencia de que han delinquido, dificultando la bsqueda probatoria de la figura excusante. Existe adems una tendencia judicial de investigacin de la estructura tpica, ignorando lo que debera ser una hiptesis prioritaria en estos crmenes de desposedos, y que constituye la ms importante causa de exclusin de la antijuridicidad. Por no agregar la predisposicin ideolgica que cubre tambin a muchos jueces, y que estigmatiza a los delincuentes pobres movidos en muchos casos por la ley natural inexorable de la necesidad, mientras que frente a los delincuentes econmicos de ambicin hay un trato blando, en el que juegan adems los mecanismos de distorsin en la aplicacin de la ley. La historia de Jean Valjean, en "Los miserables" del gran Vctor Hugo, an no termina. El artculo 430 del Cdigo de 1936 contena una expresa formulacin legal de la situacin: "Queda eximido de responsabilidad el que ejecute cualquier delito contra la propiedad llevado por apremiante necesidad de proveer a su subsistencia o vestido, o las de su familia, cuando no hubiere tenido medio lcito de satisfacer las necesidades, siempre que se limite a tomar lo indispensable para remediarlas, que su personalidad no sea socialmente peligrosa y que no ejerza violencia contra las personas".

La anterior disposicin no fue reproducida en el Cdigo de 1980, por su antitcnica redundancia, a pesar de existir varias diferencias entre la hiptesis all contenida y la figura del estado de necesidad, recogida entonces por el artculo 25 en su numeral 3. Esas diferencias parecan restringir el campo de aplicacin de la justificante para los delitos contra la propiedad, de no ser por la interpretacin de que la causal general no era desplazada por la eximente especial. Importa resaltar de esas distinciones que en la relativa a la violencia se refleja la hiperblica valoracin de la propiedad privada frente a los derechos primordiales de la vida y la integridad personal, que se ven comprometidos con las apremiantes necesidades de que habla la norma, no siendo justo que se condicionara la eximente al no ejercicio de la violencia. Por otra parte proyectaba la derogada figura la reconocida posicin peligrosista del Cdigo del 36, dirigida a estigmatizar a los delincuentes convencionales para aplicarles toda la accin represiva del Estado, desconociendo que en el imperio de la necesidad carece de relevancia la condicin personal del autor. El Cdigo Sustantivo Penal del 2001, ha introducido una importante norma, la 56, que evidencia un intento de corregir esta situacin. Se trata de una atenuante genrica extraordinaria, que llega a reducir la pena hasta la sexta parte del mnimo, cuando se "realice a conducta punible bajo a influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad...". No podemos ms que celebrar este advenimiento normativo, por cuanto es claro, que en una sociedad donde vastos sectores de la poblacin, padecen inmensas dificultades estructurales para satisfacer sus necesidades bsicas, a ciencia y paciencia del Estado, y de la sociedad misma, no se legitima una persecucin penal implacable y draconiana. Esos sectores son los mismos que padecen el proceso penal, que no pueden defenderse, porque no tienen como costear un abogado, debiendo reducirse a la simblica defensa de oficio, o a la limitada actuacin de la defensora pblica. La atenuante en mencin, a pesar de que es genrica, parece destinada principalmente a la delincuencia con mviles econmicos de necesidad; y en ese sentido, no solamente puede aplicarse a los delitos contra el patrimonio econmico, sino a delitos de diferente valor jurdico de proteccin, pero que son determinados por la marginacin y pobreza, verbigracia, el cultivo de coca por familias campesinas pobres, o el de porte o tenencia de droga para satisfacer las urgentes necesidades de supervivencia. Lo anterior no obsta, para que los jueces cumplan su deber de investigacin integral, inquiriendo no solo por lo desfavorable al reo sino tambin por lo favorable. Las causales de justificacin del hecho, estn dentro de la ltima situacin, y dadas las condiciones estructurales de pobreza de nuestro pas, no siempre son un pretexto del 'perverso' delincuente, sino que pueden ser una penosa realidad cotidiana.

Finalmente hay que sealar, que si exista una norma para considerar el drama de quien acta en estado de "ira e intenso dolor", con mayor razn debe haber una norma atenuante de quienes actan, bajo las 'patadas' que da el hambre, y el dolor visceral de ver el sufrimiento y or el llanto de sus vstagos, devastados por el hambre y la desnutricin. HURTO DOMSTICO O FAMILIAR: Tambin se ha referido la doctrina a los que ocurran entre parientes, en situaciones de necesidad, que por lo tanto deben dejarse bajo la cobertura del "estado de necesidad". Sin embargo, y a guisa de informacin, transcribimos el texto del artculo 431 del Cdigo Penal del 36. "Tampoco ser responsable, sin perjuicio de las acciones civiles respectivas, el que cometa alguno de los hechos de que trata este ttulo en perjuicio del cnyuge no separado legalmente, de un ascendiente o descendiente o de un afn en lnea directa, o de un hermano o hermana, siempre que se haya limitado a tomar lo indispensable para sus necesidades y las de su familia". Como se ve es una especie de "estado de necesidad", ampliado por la no exigencia de la gravedad e inevitabilidad del peligro, ni de la causacin propia de l, ni del deber de afrontarlo por obligacin profesional. Al desaparecer esta eximente especial de los textos legales, la punibilidad de los hurtos y otros delitos contra el patrimonio econmico entre parientes gana campo, en cuanto no puedan ubicarse en el artculo 32, numeral 7 de ese cdigo, aunque menguada parcialmente cuando se trate de hurtos realizados entre cnyuges y en las condiciones del artculo 242 (hurto entre condueos), por la atenuacin punitiva. CAPITULO II LA EXTORSIN NOCIN: Consiste en el constreimiento que el agente hace a la vctima para que sta realice una conducta, activa u omisiva, que ha de procurarle un provecho econmico ilcito a aqul. Se caracteriza por la violencia que coacciona a la vctima, intimidndola, doblegndola por el miedo. Es entonces una violencia de ndole moral que opera psicolgicamente produciendo un temor que va a determinar la conducta de la vctima que proporciona el objeto material perseguido por el delincuente. DESCRIPCIN LEGAL: El Art. 244, modificado por la Ley 733 del 2002, Art. 5, que esencialmente agrava la pena privativa de la libertad e introduce la pecuniaria, dice: "Extorsin. El que constria a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener provecho ilcito o cualquier utilidad ilcita o beneficio ilcito, para s o para un tercero, incurrir en prisin de doce (12) a diecisis (16) aos y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mnimos legales mensuales vigentes".

Este es el nico artculo descriptivo que regula la extorsin. En el Cdigo de 1936 estaba al lado la figura especfica del "chantaje", que fue eliminada por el legislador, quien consider que no se justificaba su distincin, quedando cobijada la conducta all descrita (Art. 407) en la figura nica de la extorsin. Se caracterizaba el chantaje por el contenido o materia de las amenazas, que eran las de imputaciones contra el honor o revelacin de secretos relativos a la intimidad personal, estableciendo una pena un tanto ms grave que para la extorsin (artculo 406), no muy razonable si tenemos en cuenta que en sta podan mediar amenazas ms graves como las que se hacen contra bienes como la vida. ELEMENTOS: Estructuran el tipo los siguientes elementos: a) Constreimiento. b) Conducta de la vctima (hacer, tolerar u omitir alguna cosa). c) Propsito de obtener provecho ilcito. a) El constreimiento: Es la situacin psicolgica creada por el actor en la vctima, que determina la conducta de sta, por el temor de padecer los males prometidos. Esta situacin se crea ordinariamente por las amenazas, forma de violencia, conocida tambin como violencia moral, no obstante es probable encontrar violencia fsica en conductas extorsivas, pero debe quedar en claro que ella no debe determinar la entrega, pues entonces estaramos ante un hurto agravado por la violencia. La violencia fsica que se puede encontrar debe estar encaminada a respaldar una amenaza, a hacerla seria, siendo el temor del mal futuro anunciado en la amenaza el que determine la conducta de la victima. No es en estos casos, la violencia fsica esencial a la extorsin, sino un medio de reforzamiento de la amenaza, esta s esencial a la estructuracin de la conducta tpica. Planteando la diferencia entre la extorsin y el hurto, cuando ste sucede mediante violencia contra las personas, opinamos que no es exactamente el tiempo existente entre la amenaza y el traspaso del bien al agente, pues puede darse, por ejemplo, un hurto en el que el revlver se mantenga sobre la cabeza de la vctima durante horas, mientras que alguien puede amenazar a otro en su vida, si no entra a su casa inmediatamente y le proporciona cierta suma de dinero. En el primer caso la vctima no tiene alternativas, como no sea la de obedecer sumisamente al delincuente, quien lo convierte en esa forma en un instrumento de su accin. En cambio en el otro caso, el amenazado al entrar a su casa, as sea por un fugaz tiempo, tiene la oportunidad de tomar otras alternativas, y si no lo hace, acta por temor y no por la coaccin absoluta de hacerlo. b) Conducta de la vctima: Aqu la conducta que asuma la vctima es relevante en el tipo. Consiste en que ella haga, tolere u omita algo, que le va a permitir eventualmente al

agente el provecho econmico ilcito. Dentro del verbo hacer, caben verbos como entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin. Pero tambin por omisin puede configurarse este elemento. No recogiendo algo por la amenaza del extorsionador, quedando la cosa a su merced. La tolerancia, es una forma de omisin. En la llamada violencia colombiana, se conoci la modalidad del "boleteo", forma de extorsin consistente en amenazar de muerte a los propietarios o poseedores de predios rurales para que los abandonaran, que obtuvo su nombre de las boletas que se enviaban consignando tales amenazas. En este caso la persona abandonaba su propiedad, una forma de hacer. Pero muchas veces tuvieron que tolerar la invasin o perturbacin inmobiliaria por amenazas de la misma naturaleza sin siquiera poner de presente a las autoridades tales hechos. c) Propsito de obtener provecho ilcito: Elemento ste comn con el hurto. Es un ingrediente subjetivo del tipo. Provecho de contenido econmico, de acuerdo a lo estudiado en el bien jurdico tutelado por este conjunto de delitos. Si la finalidad es otra, no se puede tipificar la extorsin. Por ejemplo, A amenaza a B con lesionarlo si no le paga una vieja deuda. B atemorizado la paga. No hay aqu un propsito de provecho ilcito, pues el pago tiene una causa licita. Por tanto no hay extorsin, ubicndose el hecho en otro tipo penal, concretamente, el constreimiento ilegal (Art. 182), delito contra la autonoma personal. CAUSALES DE AGRAVACIN: El Art. 6 de la Ley 733 del 2002, cambi radicalmente el Art. 245 del Cdigo Penal, sumando 9 circunstancias ms, que recogen la amplia gama de casos que nuestra realidad nacional ofrece en esta materia. As: "Circunstancias de agravacin: La pena sealada en el articulo anterior se aumentar hasta en una tercera (1/3) parte y la multa ser de tres mil (3.000) a seis mil (6.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este articulo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre ". Cursa esta agravante por la condicin familiar del sujeto pasivo, o de una equivalente de familiaridad (similitud de confianza), porque implica una accin ms censurable, por la proximidad del autor a su victima y porque refleja una mayor insensibilidad en el autor, para quien ni siquiera los lazos familiares lo detienen en su desconocimiento de los derechos ajenos. Se introduce de otra parte el Cdigo Penal, en el mundo premoderno de las uniones libres

conservadoras, o en el postmoderno de uniones libres menos convencionales y en otras clases de matrimonios, como podran ser los homosexuales, que se vienen abriendo paso, en un mundo que se diversifica en estas formas bsicas de relacin social. "2. Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor pblico o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. Se agrava la extorsin por la calidad de servidor pblico, quien desborda la mayor responsabilidad que asume al aceptar y ejercer la investidura. Segn la Carta Poltica, los servidores pblicos tienen una doble responsabilidad: la que pueda resultar de infringir la Constitucin y las leyes, y la que se derive de omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, mientras que los particulares solo responden por lo primero. No haba necesidad de citar expresamente a los miembros de las fuerzas armadas y los de seguridad del Estado, pues estn comprendidos dentro del concepto de servidor pblico para todos los efectos de la ley penal, tal como lo impone el art. 20 del Cdigo Penal. No exige el texto de esta agravante, que se utilice la investidura para cometer la extorsin; ello se entiende prontamente, en la medida en que ello implicara la conducta punible de la concusin, delito contra la administracin pblica, en la que el autor debe reunir la condicin de servidor pblico, y valerse de su funcin, para de manera abusiva, obtener utilidades que pueden corresponder con las de las conductas extorsivas. "3. Si el constreimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesin o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro comn. Se sustenta la agravante en la mayor gravedad de la amenaza extorsiva, que parte de daos a bienes jurdicos de primer orden, en relacin con el individuo (muerte, lesin, secuestro), hasta daos colectivos extremos (calamidad, infortunio o peligro comn). No hay necesidad desde luego, de que las amenazas se cumplan para tipificar la extorsin. Si se cumplen, habr concurso heterogneo de delitos, entre el delito o delitos constitutivos de la amenaza y el tipo penal de extorsin. "4. Cuando se cometa con fines publicitarios o polticos constriendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. Siendo la extorsin un delito contra el patrimonio econmico, la finalidad econmica tiene que subsistir, entendindose que la finalidad publicitaria o poltica de la extorsin, concurre con aquella propia de su estructura. Si falta aquella finalidad econmica, la adecuacin tpica podra mudarse al constreimiento ilegal (Art. 182 del C.P.) o constreimiento para delinquir (Art. 184 Ibd.). "5. Si el propsito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.

Corre la agravante por cuenta de la finalidad censurable en extremo, de contribuir al terrorismo. Este fenmeno, es en efecto, conducta reprochable, que no repara en vctimas, ni en su nmero ni en su rol, con relacin al conflicto entre vctima y victimario. "6. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o econmica de la vctima. Esta es una agravante por el mayor alcance lesivo de la extorsin, que siendo un delito de orden econmico, aunque es menester reconocer su pluriofensividad, en cuanto atenta tambin contra la autonoma personal, puede producir lesiones a aquel bien, en grado de postrar o reducir sensiblemente a la vctima en su actividad profesional o en su situacin econmica. "7. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, sindical, poltico, tico o religioso, o candidato a cargo de eleccin popular, en razn de ello, o que sea o hubiere sido servidor pblico y por razn de sus funciones. Se agrava la pena por el rol de la vctima, que en nuestro pas, en estos casos, ha sido seleccionada por los diferentes actores armados del conflicto y por grupos organizados de delincuencia, como blancos de su estrategia ofensiva -poltica, terrorista o mafiosa-, en razn del status que ostentan. Sin embargo, tambin es aplicable a autores individuales, en la medida en que dirijan la extorsin a esas personas, por la funcin que desempean. "8 Si se comete utilizando orden de captura o detencin falsificada o simulando tenerla o simulando investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza pblica". Esta es una causal que tiende a proteger la fe en la autoridad pblica, tantas veces defraudada en este tipo de delincuencia. Es frecuente que los extorsionistas prediquen ser agentes de la autoridad, y porten incluso documentos para realizar capturas, que a la postre resultan falsos, para facilitarse la realizacin de su extorsin. "9. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privacin de la libertad". Se ha vuelto modalidad frecuente que los reclusos continen delinquiendo desde las prisiones. Su conocimiento del modus operandi, sus conexiones con personas habituales en el delito, la influencia misma nociva de la prisin, que refuerza su condicin de desviados y desarrolla muchas veces sus lazos y sus tcnicas de delincuencia, ha permitido esta variante de la criminalidad. "10. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero". No es muy clara la razn de esta agravante. Es posible que se haya tenido en cuenta los desbordamientos fronterizos de nuestra delincuencia, y los reclamos de los Estados vecinos, para poner en cintura a nuestros delincuentes. "11. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional

Humanitario y agentes diplomticos, de las sealadas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. Esta causal apunta al reforzamiento de la proteccin de las personas internacionalmente protegidas, porque tambin han sido seleccionados por su status como blanco predilecto de los grupos armados en conflicto, o por el crimen organizado. Incluyen no solamente las personas cobijadas por el Derecho Internacional Humanitario, los agentes diplomticos, sino tambin, aquellas que adicionalmente se sealen en los tratados y convenciones internacionales firmadas y ratificadas por Colombia RELACIN CON OTROS DELITOS: Este es un aspecto importante en este delito por la especificidad de esas relaciones que lo puedan llevar a confusiones (con el hurto agravado), o a darse ligadamente en la prctica (secuestro), o evidenciar una gran similitud estructural (concusin). Con la concusin: La concusin se ha dicho es la extorsin realizada por funcionario pblico o empleado oficial, prevalindose de su potestad pblica. El artculo 404 del C.P. ubicado dentro de los delitos contra la administracin pblica nos trae ese tipo penal: "Concusin. El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus funciones, constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) aos a ocho (8) aos". Como puede leerse utiliza el mismo verbo rector de la extorsin, constreir, aunque aade otro de manera alternativa, inducir, el que ampla la cobertura a casos no intimidativos (solicitudes, insinuaciones, engaos), lo que no poda suceder para el tipo penal de la extorsin, limitado taxativamente al constreimiento. El sujeto activo en la concusin es calificado, y esa es su principal diferencia con la extorsin. El servidor pblico ha sido determinado por el artculo 20 del nuevo Cdigo Penal. Incluye segn el consenso doctrinario tanto a los funcionarios de derecho como a los de hecho. En el caso de un usurpador que realice la conducta de constreimiento para obtener provecho econmico, no habra concusin, sino extorsin; el usurpador no puede considerarse servidor pblico, en manera alguna; si tal simulacin o usurpacin no produce la intimidacin, sino el error, tendra entonces que ubicarse en la estafa. En estos casos se plantea el problema del concurso de la extorsin con los delitos de usurpacin de funciones pblicas (artculo 425) o con el de simulacin de investidura o cargo (artculo 426), que a nuestro entender debe ser resuelto negativamente, en virtud de que tales conductas constituyen el medio de comisin de aquel delito, siendo injusta su doble penalizacin. Con el hurto agravado: Se trata del hurto calificado por la violencia sobre las personas, que precisamente por el ejercicio de la violencia en ambos delitos los hace en muchos casos confundibles. Ya al estudiar el constreimiento como elemento de la estructura tpica, refutamos el planteamiento de que la diferencia est dada por el espacio de tiempo

entre el ejercicio de la violencia, y el apoderamiento o la conducta dispositiva de la vctima, que en el robo se dice es inmediata, mientras en la extorsin es apreciable. La diferencia fundamental es la del alcance de la violencia. Si sta cierra a la vctima, de manera que ella no tiene ms alternativas que la de someterse a la accin violenta, as sea colaborando activamente en su despojo patrimonial, tendremos hurto. Se dice que se ha convertido en un mero instrumento del sujeto activo. Si en cambio, conserva alternativas, como las de acudir a la autoridad, negarse -sin que ello implique la descarga de una violencia inminente-, u otras similares, estaremos ante la extorsin. Utilizando la clasificacin de la violencia, planteamos que en el hurto, se ejerce la violencia fsica, la cual no siempre es efectiva, sino que tambin incluye la tcita o "vis compulsiva", que coacciona de manera absoluta a la vctima, por manera que si se niega o resiste, se expone a una violencia inminente efectiva, como cuando se niega a entregar su cartera teniendo de por medio un pual en su abdomen. En la extorsin, la vctima acta por temor, mas no por esa coaccin fsica del ejemplo anterior. La violencia la compele relativamente, pues le deja otras opciones, que no conllevan esa inminencia de violencia fsica. Se trata entonces de una violencia moral, que bsicamente intimida a la victima, pero no la coacciona de manera absoluta, Establecimos dentro de la composicin del tipo, la conducta de la victima como elemento, que no es solamente de "entregar", sino de "hacer, tolerar u omitir alguna cosa", lo que en cualquiera de las tres acciones implica una disposicin patrimonial. Esta no existe en el hurto como nota esencial, en el que la vctima bien puede estar a distancias continentales de donde se desarrolla la accin. La entrega tampoco puede servir de nota diferencial, pues hemos visto en el ejemplo citado cmo puede la vctima en casos de hurto poner a disposicin o entregar, y hasta diligentemente, sus pertenencias. Una diferencia, aunque ya desde otro ngulo, y de manera general, entre el hurto y la extorsin, es que el primero solamente se da sobre muebles, mientras el segundo tambin puede verificarse sobre inmuebles. Con el secuestro: En la prctica actual la principal amenaza con la cual se constrie extorsivamente es la del secuestro. Por ello en el titulo de los delitos contra la libertad individual y otras garantas, figura un tipo penal denominado "Secuestro Extorsivo" (Art. 169), en el que se unen la conducta de secuestro (arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona) con la de extorsin (constreir a otros a proporcionar un provecho ilcito, con la amenaza de mantenerla privada de su libertad, o de atentar contra su vida o integridad personal). Tambin incluye el secuestro extorsivo fines de carcter publicitario, poltico o de obtener utilidades en general. Se trata de un tipo complejo, que por lo tanto excluye el concurso del secuestro con la

extorsin. Esto es vlido en cuanto se trate de obtener una utilidad econmica, pues de ser diferente, como la publicitaria o poltica, expresamente consagradas al decir "... o con fines publicitarios o de carcter poltico,...", no entra a jugar la extorsin, delito que protege el patrimonio econmico. Tampoco se puede plantear el concurso si la utilidad pretendida es diversa de la econmica. Dice el Art. 169, modificado por el Art. 2 de la Ley 733 del 2002: "Secuestro extorsivo: El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carcter poltico, incurrir en prisin de veinte (20) a veintiocho (28) aos y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Existe una polmica importante alrededor del momento consumativo de la extorsin, que hoy se refleja en pronunciamientos divididos en nuestra Corte Suprema. En fallo del 8 de abril de 1986, la Corte plante que "... el solo hecho de amenazar a alguien para que haga, tolere alguna cosa, no significa que el delito se consume, si no se obtiene tal conducta". Dentro de la argumentacin respectiva la mayora de la Sala Penal de la Corte, conclua que la extorsin tal como est redactada en nuestra legislacin constituye un tipo penal de resultado, especficamente el de hacer, omitir, o tolerar algo atribuible a la vctima o a alguien a l vinculado. Especificaba que no se trataba del resultado de obtener el provecho ilcito, que apenas estaba inserto en el tipo como ingrediente subjetivo, cuya presencia bsicamente lo distingua del constreimiento ilegal como atentado contra la autonoma personal. Como corolario de lo anterior estableca la Corte que en el delito de extorsin del artculo 355 del Cdigo de 1980, puede darse la tentativa, cuando no se logre el actuar positivo, omisivo o tolerante de que habla la norma. Y esa tentativa se da, cuando habindose desplegado la amenaza, el sujeto pasivo no responde activa, pasiva u omisivamente a ella, no contribuyendo con ello a la dinmica extorsiva en que la vctima presta su concurso, si bien con voluntad sojuzgada, para la consumacin del delito. Para la minora de la Sala, la extorsin es entendida como delito de resultado en cuanto se exige un constreimiento pero es de peligro en relacin con el bien jurdico, en cuanto no hay necesidad de obtenerse el provecho econmico. Con respecto al constreimiento como resultado lo percibe como "... que el acto violento que da lugar a la accin, penetre en la rbita sensitivo-afectiva del titular del bien". (Ver Anexo No 6). Al final de cuentas, ambos sectores convergen a la necesidad de un resultado, aunque divergen en su identificacin: para unos el constreimiento, para otros el obrar del constreido en la direccin del constreimiento. Ello determina el problema de la tentativa que para el caso es aceptada por la mayora de la Sala por cuanto el amenazado no realiz conducta que siguiera la voluntad del sujeto activo, sino que acudi a la autoridad. Para la minora el delito estaba consumado, en cuanto la persona haba sido efectivamente constreida, y lo que hubiera hecho despus ya no era relevante a la estructuracin del tipo.

Nos atrae la posicin mayoritaria de la Sala, en la medida en que exige para la consumacin de la extorsin una accin ms estructurada en relacin con lo que se ha conocido y delimitado como conducta extorsiva, y no como simple amenaza que pueda vulnerar bienes econmicos. La extorsin contiene en su esencia la conducta del sujeto pasivo. Sin esa presencia del actuar del sujeto pasivo no puede estructurarse la conducta extorsiva: "hacer, tolerar u omitir alguna cosa". Esta es una nocin esencial que desgaj histricamente la extorsin del hurto violento. La conducta del sujeto pasivo entra en juego entonces en la dinmica de la extorsin. Se inserta en su estructura. Solamente cuando ella suceda tendremos consumado el delito. Dejar la consumacin en el solo momento de la percepcin sensitivo-afectivo es criminalizar la mera amenaza. CAPITULO III LA ESTAFA NOCIN; Estriba en que a travs del engao se obtenga un provecho ilcito, proporcionado por la propia vctima, quien obra movida por el error al que la ha inducido o mantenido el medio engaoso. Se caracteriza por el medio fraudulento desarrollado en la accin, que determina o fortalece el error en la vctima y consecuencialmente la entrega del bien, objeto material de la infraccin. No hay violencia como puede haberla en el hurto, y como la hay en la extorsin. Es un delito de astucia, en que el agente suele fingir comportamientos y calidades, por lo cual se le ha denominado delito "proteico", por el dios marino que cambiaba de figura segn su deseo, para librarse del acoso de las preguntas de quienes conocan su don proftico. DESCRIPCIN LEGAL: Est contenida en el artculo 246: "Estafa. El que obtenga provecho ilcito para si o para un tercero, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaos, incurrir en prisin de dos a ocho aos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "En la misma pena incurrir el que en lotera, rifa o juego, obtenga provecho para s o para otros, valindose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ELEMENTOS: Integran la estructura los siguientes elementos: a) Utilizacin de artificios o engaos. b) Induccin o mantenimiento en error de la vctima. c) Obtencin de provecho ilcito.

d) Perjuicio ajeno. a) Artificios o engaos: Constituyen el medio de comisin de la estafa. Engao es faltar a la verdad, ya sea de palabra, de obra o de pensamiento. Artificio del latn ars, arte y facere, hacer, significa la maquinacin hbil o ingeniosa, lo que envuelve imperiosamente actos, y no meras palabras. Estos medios deben ser aptos para producir o mantener el error. Por ello el faltar a la verdad de pensamiento, no tiene relevancia mientras no se manifieste, pasando a ser un engao de palabra o de obra. Se discute la magnitud de este elemento. Si lo puede constituir la simple mentira o si es necesario un cierto despliegue exterior en la conducta del agente. Sobre la simple mentira verbal, se ha llegado al consenso doctrinario y jurisprudencial de que de por s, no configura el elemento en estudio. Sera una verdadera debacle judicial que as lo fuera, pues se atiborraran los juzgados con todas las transacciones comerciales en los cuales los excesos mentirosos suelen estar presentes. Todo el mundo lee en los avisos clasificados de los diarios, las ofertas de bienes muebles y vehculos usados en "perfecto estado", lo que resulta mentiroso, pues no dejan en trminos generales de presentar ciertos desperfectos que el vendedor conoce. No hay en la generalidad de estos casos delito. Desde el siglo pasado existe una teora creada por autores franceses, y denominada de la mise en scne, segn la cual para que haya el medio de la estafa, no basta la sola mentira, sino que debe ella estar acompaada de hechos exteriores, que apuntalen la mendacidad. Existe otra tesis por la cual nos inclinamos, llamada por el tratadista Luis Carlos Prez de la "mentira eficaz", y por otros "mentira elaborada", de acuerdo a la cual la mentira puede constituir el engao que caracteriza la estafa, en casos en que por los antecedentes de relaciones entre el agente y la vctima, aqul logra hacerle creer a ste la idea falaz. Como cuando un comerciante le vende a su habitual cliente una mercanca que no tiene las calidades anunciadas produciendo el menoscabo patrimonial y correspondiente provecho ilcito a su favor. Nos inclinamos por la ltima tesis: Con la primera caeramos en la injusticia de hacer responsables penalmente, a quienes obran en una forma que ha encontrado arraigo en el uso o prctica social, adems de que quien cede ante la simple mentira, suele contribuir con su actitud torpe, cuyas consecuencias debe soportar sin la tutela penal. Con la segunda tambin incurriramos en yerros de justicia, pues dejaramos impunes mentiras que sin tener un acompaamiento exterior, han sido eficaces en la mengua patrimonial de la vctima, en virtud no de la torpeza o negligencia de sta, sino de la confianza que por los antecedentes de amistad, negocios, etc., existe.

b) Induccin o mantenimiento en error: Los artificios o engaos deben estar dirigidos a producir o a mantener el error en la vctima. Debe existir una determinacin causal de este elemento por aqul. En un caso, en su generacin, y en el otro, en su perduracin. El error consiste en una idea equivocada o en un razonamiento falso. Lo primero es la representacin distorsionada de la realidad en un aspecto concreto, mientras que lo segundo es un discurso violatorio de la lgica. A ese error se puede llegar por la persuasin del agente (induccin), o ajenamente a l, caso en el cual debe actuar para hacer perdurar (mantenimiento) el error, arraigndolo en la psiquis de la vctima, a travs de los artificios o engaos necesarios de la estafa. Si dndose el error, no se dan los artificios o engaos, como cuando B paga a C, creyendo que es A, no hay estafa, por la falta del medio fraudulento. En nuestra legislacin, se ubica esta conducta en las defraudaciones, artculo 252 del Cdigo Penal, que dice: "Artculo 252. Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". En la estafa, el error debe determinar la entrega, como l a su vez es determinado por el engao o ardid. De tal manera que se pueda decir: entreg por el error, y err por el engao. Hay una conexidad o cadena causal que se puede esquematizar as: engaoerror-entrega. c) Obtencin de provecho ilcito: Debe el agente obtener un beneficio econmico ilegtimo. Por ello se ha entendido no el efectivo aprovechamiento, sino la posibilidad de disponer del bien, porque se est en poder de l. Si se entendiera el aprovechamiento como se plante en la teora de la locupletatio, al estudiar el hurto, el hecho de que el agente se hiciera a la cosa, porque se le entreg o porque se le constituy dominio o cualquier otro derecho sobre ella, no implicara de por s, la existencia de este elemento. Faltara que efectivamente se aprovechara de ella, usndola, o disponiendo de ella. Tomando esa teora, diramos que si alguien, vende un objeto con el engao que caracteriza la estafa, determinando el error en el comprador, y no lograre aprovechar esa suma, porque la extrave, no habra delito consumado, por no darse el elemento en estudio. Sin embargo, tal como se le ha entendido doctrinal y jurisprudencialmente, basta con que tenga la posibilidad de disponer del bien, configurndose el elemento, con lo cual el ejemplo anterior tendra una perfecta estructuracin tpica.

Cuando el beneficio recibido por el agente consiste en la prestacin de un servicio remunerable, no se presenta este problema, porque de hecho con su ejecucin se estar aprovechando de ella. Conviene precisar y agregar como otra diferencia con el hurto, que no solamente pueden ser objeto material de esta infraccin, los bienes muebles, sino tambin los inmuebles, y como qued anotado la prestacin de servicios remunerables. De todo lo anterior se desprende que no es suficiente el simple animus lucrandi, como sucede en el hurto y la extorsin: Impallomeni citado por Humberto Barrera Domnguez, critica esta estructuracin del tipo penal estafa en el Cdigo italiano, semejante a la nuestra, porque impide reprimir como estafas consumadas casos en los que el perjuicio es cometido, pero el bien, objeto material, no entra en la esfera de disponibilidad del agente. Cita en apoyo el siguiente caso: "Un sujeto, sabedor de que Ticio se ha sacado la lotera, se propone lograr el billete y cobrarlo, para lo cual con artificios, lo convence de que es perdedor y de que debe tirar el billete. Pero Ticio, engaado, en vez de tirarlo, lo rompe de modo que el estafador no logra beneficio econmico ni de ningn otro carcter (BARRERA DOMNGUEZ, Humberto. "Delitos contra el patrimonio econmico". Edit. Temis, Bogot, 1963, pg. 250). La conclusin es la de que no hay necesidad que el objeto sea efectivamente aprovechado, pero s que quede a disposicin del timador, con posibilidad real de disfrutarlo. En el ejemplo anterior, el caso es de dao en bien ajeno, y no de estafa, que lo hubiera sido si Ticio en cambio de destruir el billete lo bota, quedndole a la mano al sujeto embaucador. d) Perjuicio ajeno: Correlativo al anterior elemento tenemos el perjuicio ajeno, para el engaado o para un tercero. Perjuicio desde luego, patrimonial, de acuerdo al bien jurdico protegido por el conjunto de tipos penales en el que se encuentra incluida la estafa. Puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, sobre derechos o sobre trabajos avaluables econmicamente. En cuanto a los derechos, por ejemplo, cuando una persona mediante engao e induccin en error, se hace entregar el documento que acredita una obligacin a su cargo. Aqu el objeto material no es en sentido estricto el documento, sino el derecho personal que se pierde con detrimento del patrimonio del acreedor, con la prdida de su medio probatorio. Sobre trabajos avaluables econmicamente, tenemos los casos de quienes prestan un servicio estimable pecuniariamente, calificado o no, (profesional, tcnico, artstico, simple oficio, etc.), en virtud del error en que el engao los indujo o los mantuvo, vindose defraudados en la remuneracin debida. En Colombia tenemos el clebre caso de quien se hizo pasar como Embajador de la India, y paso unos sibarticos das en un lujoso hotel de Neiva, atendido "a cuerpo de rey".

Se controvierte el caso de quien defrauda a quien le propone la comisin de un hecho delictuoso. El que acepta el encargo de matar a alguien, engaando luego al mandante hacindole creer el cumplimiento del hecho, por lo cual recibe el dinero ofrecido. Carrara sostiene que no hay estafa, porque aunque el hecho es sin duda criminoso, la circunstancia de que la vctima sea ms execrable que quien la enga, nos impide prostituir la sancin penal para protegerla. Agrega que de esa impunidad no podr quejarse ningn ciudadano, porque adems ha descartado los proyectos de un homicida. Al lado de esta posicin clsica, inspirada en la funcin restauradora del ordenamiento jurdico que debe tener la pena, tenemos la positivista levantada sobre el principio de la defensa social, para quienes s debe sancionarse tal hecho, por la manifiesta peligrosidad y desadaptacin social, puesta de presente por el dao econmico. La moderna dogmtica ha de resolver este asunto, hallando responsabilidad en el defraudador, pues rene los elementos que estructuran el tipo de la estafa, sin que concurran causas de exclusin de la antijuridicidad, ni de la culpabilidad. Desde luego, en cualquiera de estas tres posiciones existe responsabilidad penal para el defraudado, por el delito de homicidio, pues inici la ejecucin del hecho, a travs del convenio con un presunto sicario responsabilidad claro est, en el grado de tentativa. Nuestra opinin es la de que no hay delito de estafa, porque el derecho no puede perseguir y proteger un mismo hecho a la vez. En efecto, no puede perseguir al homicida y al mismo tiempo, protegerlo como vctima de una estafa, cuyo objeto era el homicidio mismo. Hay una antinomia en la cuestin. Que el embaucador quede libre de responsabilidad, no implica un dficit de derecho y una impunidad inconveniente, frente a la disyuntiva de una bochornosa proteccin penal a un convenio criminal de muchsima mayor gravedad que el delito que se pretende reprochar. La fundamentacin de la conclusin negativa de la estafa, dentro de la teora y la estructura del delito, se ubica en el plano de los bienes jurdicos, en la medida en que el derecho no puede predicar antijurdico un hecho que antes que permitir la ejecucin de un delito de mayor gravedad, lo frustra. No hay antijuridicidad, no por la va de una causal de justificacin, sino por la va de la antijuridicidad positivamente considerada, al no haber lesin de bien jurdico atendible por el derecho, como quiera que el convenio que dio lugar a la estafa, tiene una causa ilcita. No es ese el tipo de bienes que el derecho tutela como patrimonio econmico; en cuanto un bien es destinado a la comisin de un crimen, sale de la esfera de proteccin jurdica, y se convierte al contrario, en objeto de persecucin judicial (comiso: Art. 67 del Cdigo de Procedimiento Penal). Aqu se puede asociar el caso, de quien es estafado con relacin a la venta de una sustancia de porte prohibido (cocana, marihuana, herona, etc.). Quien bajo ese negocio, recibe un alijo que no es ms que harina de maz, no podra demandar ante los tribunales, la burla de su derecho patrimonial, y que le devolvieran lo que pag por ello. Hay una

causa ilcita, y ello excluye la configuracin del delito de estafa. Con mayor razn sucede para el estafado con relacin al encargo de ejecutar un homicidio. Para ilustrar el concepto de causa ilcita, veamos el Art. 1524 del Cdigo Civil en sus incisos 2 y 3: "Se tiene por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico". "As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita". ESTAFA CON CHEQUES: Los conflictos de normas en conductas fraudulentas de cheques, se han presentado inicialmente en tomo a los tipos penales de "fraude mediante cheque" y "estafa". Esta concurrencia de aplicacin ha quedado resuelta con la clusula de subsidiariedad que trae el Art. 248 del C. P, que es una reproduccin del 357 del Cdigo de 1980. Con ello se super una vieja y densa discusin doctrinal y jurisprudencial que perdur hasta la derogatoria del Decreto 1135 de 1970. Generalmente los comportamientos fraudulentos realizados mediante cheque pueden encasillarse en el tipo penal de Estafa; y ello es as, porque gracias al actuar fraudulento que se apoya en ese ttulo valor, se determina el provecho ilcito y el correlativo perjuicio ajeno de contenido econmico. Una vez definida esta ubicacin normativa, suele sin embargo presentarse un segundo concurso de normas, el de la "estafa" y la "falsedad documental". Esto puede suceder cuando de la accin realizada sobre el cheque, se puede establecer una de las conductas de "falsedad documental" de que habla el captulo tercero del ttulo noveno, libro segundo del Cdigo Penal. La tendencia jurisprudencial ha sido la de aceptar el concurso. No obstante, en reciente jurisprudencia la Corte sustrajo de esa solucin, los casos de estafa cometidos mediante lo que se conoce como "creacin total del documento", sin ser este genuino. Y para ello argument que "El cheque, en tales condiciones, formalmente es un documento pero realmente no puede prestar mrito probatorio frente al verdadero cuenta habiente porque no constituye prueba documental a l oponible, ni jams podr ser pagado por el girado, ni exigible judicialmente a ninguno de ellos" (Fallo del 10 de noviembre de 1987). En consecuencia, descart la Corte la configuracin del delito de falsedad documental. Esta tesis no fue compartida por todos los miembros de la Sala Penal de la mencionada Corporacin. Dos Magistrados salvaron el voto invocando la lnea jurisprudencial del concurso trada por la Corte, que en su parte medular defendieron as: "... para los efectos penales, slo debe entenderse como documento autntico o genuino, el que goza de certeza sobre la legalidad de su origen y su autor, pues si quien lo suscribe y respalda no est autorizado para hacerlo, slo tiene el documento una apariencia de autenticidad, de la que se vale precisamente el falsario para engaar y afectar la seguridad de la prueba documental".

FRAUDE EN LA LOTERA, RIFA O JUEGO: El inciso segundo del artculo 246 trae una expresa referencia a estos eventos de azar, que han tenido apreciable usanza en la criminalidad. La diferencia con la descripcin bsica de la estafa hecha en el inciso primero del mismo artculo, es la referencia al medio: "... cualquier medio fraudulento...", la que es ms genrica que la de "artificios o engaos", eliminando aqu el problema discutido al estudiar este elemento, sobre cules artificios y engaos podan configurar ese elemento, y cules no. Dentro de los medios utilizados para este tipo de estafas, estn los de emplear imanes u otros dispositivos, que permitan manipular a discrecin las ruedas de los aparatos que dan el nmero ganador. Cuando la apuesta se relaciona con rifas o juegos de azar, los medios fraudulentos pueden ser menos elaborados. Es por eso, que el legislador ha querido comprender todos los medios fraudulentos, dado que adems hay an una confianza pblica en ellos, por el aval que generalmente el Estado debe impartirles. ESTAFAS COLECTIVAS: Importante es para el Derecho Penal moderno resolver el problema que en la prctica estn planteando conductas engaosas dirigidas genrica e indeterminadamente al pblico, y de las cuales resultan defraudaciones patrimoniales de las personas que acceden a la oferta fraudulenta, y el correlativo beneficio del sujeto activo. A diferencia de la estafa convencional, con un sujeto pasivo individual y determinado, el artificio o engao va dirigido a la colectividad, integrada por personas desconocidas para el agente, de las cuales se convertirn en sujetos pasivos, aqullas que acepten la sugerencia defraudatoria, no pudindose determinar en la prctica la identidad de muchos de ellos. Estos casos estn creando una gran alarma social. Fraudes financieros a los ahorradores, defraudaciones a necesitados de vivienda por constructores que recogen anticipos y luego se alzan con los jugosos recaudos; engaos a los consumidores con la venta de productos alimenticios, medicinales o de cualquier otra ndole que no tienen la calidad, cantidad, peso o medida anunciada; la alteracin dolosa de aparatos de medicin o conteo (surtidores de gasolina por ejemplo); venta de cursos o productos a travs de clasificados de prensa que no entregan lo anunciado luego de recibir el giro de pago, etc. Las modalidades que han aparecido, y que han de aparecer, no podran enumerarse taxativamente. Ellas van a remolque de las innovaciones tcnicas, de las costumbres comerciales y generales de la sociedad, o en una palabra, de la realidad, adems de la inventiva que se levanta sobre aqulla. Ejemplos de esa modalidad masiva de delincuencia son las defraudaciones financieras en nuestro pas, que con "autoprstamos", especulaciones burstiles, alzamiento de bienes, etc. han lesionado en centenares de millones de pesos a los ahorradores. Y qu decir de los reiterados casos de urbanizaciones "piratas" y aun reconocidas, que especulan con la gran necesidad habitacional de las clases bajas ofreciendo lotes de terreno o viviendas,

que no habr de entregar, o que entregarn en condiciones inferiores a las negociadas, entre las cuales muchas veces est la falta de urbanizacin. La alteracin de productos de primera necesidad como la leche o medicinales (el Ministerio de Salud acaba de anunciar una masiva adulteracin de drogas en el mercado colombiano), etc. Estas conductas adems de lesionar el patrimonio econmico, afectan tambin otros bienes jurdicos como la vida y la integridad personal, la fe pblica, la administracin pblica y de justicia, como quiera que constituyen una gran fuente de corrupcin administrativa. En cuanto al patrimonio econmico, lo afectan en un orden individual, pero tambin y bsicamente colectivo. De all que la tipificacin penal de estas conductas pueda alojarse en los delitos contra el "orden econmico social", bien prioritario frente al "patrimonio econmico", de corte individual, pero es importante tocar el tema aqu en cuanto en la prctica judicial, los dispositivos del ttulo X del libro segundo del Cdigo Penal (Delitos contra el orden econmico social), no son siempre suficientes para resolver los casos, presentndose encuadramientos concurrentes o nicos en los delitos contra el patrimonio econmico, y principalmente en la estafa. Mientras el legislador cree los tipos penales adecuados, en calidad (magnitud y eficacia de la pena) y cantidad (cobertura), la aplicacin que le demos a los existentes en nuestro nuevo ordenamiento penal, implica para esos casos la consideracin de los delitos contra el patrimonio econmico, y fundamentalmente, el delito de estafa, al lado de las figuras contenidas en el ttulo X mencionado. Defraudar a toda una colectividad colocando en el mercado un alimento con alteracin de su calidad, tiene comparativamente una pena baja de entre uno y tres aos de prisin, mientras que la estafa convencional va de dos a ocho aos. Si bien la pena pecuniaria del Art. 299 ("alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida") ha sido considerablemente aumentada -va de 50 a 1.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes-, la pena privativa de la libertad no deba estar por debajo de la de un delito cuya ofensa solo es individual. La conclusin es que delinquir al por mayor es menos grave. El desequilibrio es todava mayor, en relacin con el nuevo tipo penal del Art. 300: "ofrecimiento engaoso de productos y servicios". All solamente se establece pena pecuniaria. De acuerdo a ello, estafar en forma masiva, ofreciendo productos que no tienen la calidad, cantidad, componente o el peso, volumen e idoneidad anunciada, es muchsimo menos grave, que el "paquete chileno" de poca cuanta. Ilustremos la gravedad real de aquellos delitos con un ejemplo: la venta de leche para bebs, en cantidad inferior a la anunciada, que deja una jugosa ganancia para el vendedor, y que defrauda en unos pocos gramos a cada uno de los millares de consumidores; se dir que esos contados gramos (10 o 30 gramos en un kilo), no tienen mayor importancia, y que bien podra servir el caso para ejemplificar al respecto de la teora de la insignificancia. Sin embargo, las cifras de mortalidad infantil por desnutricin, en pases como el nuestro, estn all como testimonio de que esos engaos s pueden tener serias repercusiones. Para las familias pobres, esos gramos birlados semanalmente a sus infantes, en la leche, en las medicinas, o en alimentos bsicos, pueden significar la enfermedad, el desarrollo sico-fsico anormal o la muerte misma.

Saavedra Rojas, pone de presente ese tratamiento legislativo diferencial de las conductas prohibidas penalmente que afectan derechos individuales y las que vulneran los sociales, desde el punto de vista econmico, estableciendo el respectivo paralelo comparativo de los tipos penales en cuestin, de manera ordenada y crtica. (SAAVEDRA ROJAS, Edgar. "Tratamiento legislativo difencial de conductas que afectan derechos individuales v sociales", Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, No 3). Pero adems hay conductas de esta creciente delincuencia econmica que ofrecen serias dificultades para su encuadramiento tpico, resultando en una peligrosa impunidad, que da alientos a la alocada carrera por el dinero. A esto hay que aadir la eficaz presin sobre la administracin judicial que el poderoso imprime distorsionando la aplicacin de la ley. No obstante las deficiencias legislativas anotadas, creemos que en la aplicacin de la ley actual es posible recoger interpretativamente la apreciable reaccin social, en cuanto las conductas investigadas puedan ubicarse dentro de los tipos penales econmicos existentes, utilizando la escala punitiva en la dosis que la gravedad de cada hecho imponga y reconociendo que la pena pecuniaria puede en buena parte, ejercer un efecto disuasivo, aprovechando que al fin el legislador se decidi por un criterio de cuantificacin de la multa ajustable a la devaluacin de la moneda. Esta pena debe ser correlacionada con la cuanta de la infraccin, para que no se convierta en un costo que pueda presupuestarse previamente, y soportarse como una inversin, sino que surta todo su efecto disuasivo o de prevencin secundaria del delito. El Art. 39 del C.P. establece que la multa se tasar teniendo en cuenta el dao causado con la infraccin, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio por l reportado, la situacin econmica del condenado, y las dems circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar. Como colofn de este captulo, consignemos que la referencia que se viene haciendo toca a la llamada "criminalidad de cuello blanco", forma de delincuencia, denunciada a mediados del siglo pasado por socilogos norteamericanos y criminlogos demcratas y crticos del viejo y del nuevo continente, como una modalidad generalmente excluida de los cdigos penales tradicionales, que en el mejor de los casos incluan algunas tipificaciones, de vigencia meramente simblica, pues correspondan a descripciones poco prcticas, aparte de que en la realidad padecan la distorsin que las influencias de los poderosos pueden ejercer en el aparato del Estado. De all a ac, algunos espacios se han ganado, para que la justicia no sea tanto la justicia clasista, que la sabidura popular quiso significar en Colombia, con el aforismo de que "la ley es para los de ruana". Si bien, no hay que hacerse ilusiones, porque los procesos judiciales contra delincuentes de cuello blanco, solamente son apenas la punta del iceberg, de una corrupcin pblica y privada, voraz e implacable, y que la corrupcin poltica, mantiene esos escudos de impunidad, que impiden que el fenmeno de la corrupcin deje de ser estructural y endmico. CIRCUNSTANCIAS ESPECFICAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: El Cdigo del 2000 ha aportado un rgimen de agravantes para el delito de estafa. Duplicando la pena mnima

privativa de la libertad, el Art. 247 relaciona 3 causales, a saber: "La pena prevista en el articulo anterior ser de cuatro (4) a ocho (8) aos cuando: 1. El medio fraudulento utilizado tenga relacin con vivienda de inters social. 2. El provecho ilcito se obtenga por quien sin ser partcipe de un delito de secuestro o extorsin, con ocasin del mismo, induzca o mantenga a otros en error. 3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor pblico un beneficio en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer". No es necesario extenderse en las razones de estas agravantes. 1) La mayor proteccin que se debe dar a la vivienda de inters social, bien bsico de la familia y de la persona, de escasos recursos. 2) El aumento de la zozobra para quienes padecen el delito del secuestro o de la extorsin, o de ambos, por quienes "pescando en ro revuelto", se hacen pasar por quienes tienen secuestrada a la persona, o por la organizacin con capacidad para realizar la extorsin. En estos casos, no se puede incriminar al embaucador de secuestrador o de extorsionista, pero s de estafador, y esta conducta es de mayor densidad culpable, en la medida en que se aprovecha ignominiosamente de una situacin extrema de angustia y padecimiento de las vctimas. 3) Cuando se sume a la maniobra engaosa la invocacin de influencias -reales o simuladas- con el fin de obtener beneficio de un servidor pblico, que conozca de un asunto o haya de conocer, con lo cual finalmente, el traficante de influencias acabar de lograr su fraude. En este caso, se tiene que hay adems un compromiso de la administracin pblica, y no podr alegarse propiamente "trfico de influencias" (Art. 411) como tipo penal contra la administracin pblica, por cuanto esta conducta requiere como sujeto activo el de "servidor pblico". CAPITULO V EL ABUSO DE CONFIANZA NOCIN: Es la apropiacin o uso indebido de una cosa mueble ajena que se ha confiado o entregado al agente por un ttulo no traslativo de dominio. Se trata de una defraudacin al patrimonio de una persona que espera legtimamente el reintegro de un bien mueble suyo, en determinadas condiciones, siendo frustrada al no devolvrsele (apropiacin), o al reintegrrsele deteriorado por la utilizacin indebida que se ha hecho de l (uso). Presenta dos modalidades, entonces: la de apropiacin y la de uso. Siendo castigada mayormente la primera, por cuanto vulnera el patrimonio en el valor total del bien mueble defraudado, mientras que en la ltima, lo hace slo parcialmente. DESCRIPCIN LEGAL: "Artculo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un ttulo no traslativo de dominio, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de hasta de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes".

"Si no hubiere apropiacin sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducir en la mitad". ELEMENTOS: a) Ttulo no traslativo de dominio. b) Cosa mueble ajena. c) Apropiacin o uso indebido. a) Ttulo no traslativo de dominio: Tambin entendido como ttulo precario, que implica el reconocimiento del dominio en otro, y consecuencialmente, la obligacin de restituir el objeto por parte del abusario. Establece una relacin jurdica o de hecho, entre el infractor y el dueo, poseedor o legtimo tenedor del bien, por medio de la cual se le ha confiado o entregado a aqul el bien. Esa relacin conlleva una tenencia jurdica por parte del abusarlo, por lo que no basta la simple entrega material, como cuando la seora de la casa entrega los enseres del aseo a la empleada domstica, si sta dispone de ellos en su provecho, no estaremos ante un abuso de confianza, sino ante un hurto. Debe entonces hallarse en el autor del delito, la condicin de tenedor de la cosa. El artculo 775 del C.C. define la tenencia as: Artculo 775. "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo". Lo anterior no se puede predicar en el caso citado de la domstica, como tampoco en el de un dependiente de almacn, o el de un vigilante, que dispongan de las mercancas o de las cosas encomendadas para su cuidado. Precisamente en esta condicin, de ser el agente tenedor de la cosa, se halla la razn poltica de sancionar menormente esta infraccin frente al hurto, por cuanto en el abuso, el sujeto activo aprovecha la tenencia del objeto material del delito, mientras que en aqul, entra a vulnerar la tenencia que la vctima realiza sobre el objeto. En otros trminos, y utilizando la teora de la accin constitutiva del hurto, en este el bien mueble se halla en la esfera de custodia de la victima en tanto que en el abuso de confianza se encuentra en la esfera de custodia del agente. En los ejemplos citados anteriormente, los objetos sobre los que recae la conducta ilcita, no se hallan en la esfera de custodia, de la mucama, o del dependiente, o del vigilante, sino en la de sus dueos, poseedores o legtimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia. En cambio, en el caso de un cobrador a quien se le confa la recaudacin de los crditos, los dineros por l recibidos estarn en su mbito de custodia por la autonoma que

alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en este s, la condicin de tenedor, necesaria a la figura del abuso de confianza. Luego si l despliega su conducta ilcita antes de entregarlos a quien le encomend la cobranza, tendremos el delito en estudio. Lo anterior se complementa con la expresin "confiado" utilizada por la norma descriptiva del abuso de confianza, que significa que el abusario puede hallarse en poder del bien, no slo por la entrega que le haga el dueo, poseedor o tenedor legtimo, sino tambin por habrsele confiado el bien, caso que en la doctrina se conoce como "entrega simblica por confianza", y que coincide con el ejemplo del cobrador, quien no recibe la cosa de su dueo, sino tan solo la confianza para recibir el dinero de los deudores. Nuestra Corte Suprema de Justicia participa del otro criterio, que en verdad es mayoritario en su acogida jurisprudencial y doctrinal. Expresa en uno de sus ltimos fallos al respecto: "Luego si el procesado, mediante una remuneracin, en este caso llamada porcentaje sobre ventas y cobros, ejerca el cargo de agente vendedor de 'Termoluz', bajo la continua dependencia de sta, no se remite a dudas la existencia del contrato de trabajo, por lo que si en el cumplimiento de ste se apropi de valores de la empresa, la delincuencia es la de hurto, puesto que en momento alguno, como bien lo predica el Juez Penal del Circuito de Medelln, hubo desplazamiento de la posesin de los bienes apropiados hacia la persona de victimario y esta Corporacin tiene establecido que 'Si la cosa se halla bajo el cuidado del infractor, en virtud de una relacin de prestacin de servicios, por ejemplo, que excluye su depsito o entrega en poder de aqul y por lo tanto la obligacin de restituir' (Sent. 7 de noviembre de 1950, LXVIII, 591), (Sent. 8 de septiembre de 1981). Sin embargo, en 1958, la misma alta Corporacin haba dicho: "La expresin 'ttulo no traslaticio de dominio', requisito que condiciona la entrega de lo dolosamente apropiado para que exista el delito de que trata el artculo 412 del Cdigo Penal (abuso de confianza), no debe entenderse en forma restringida, porque el delito de abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que no transfiere el dominio, como el de arrendamiento, comodato, prenda, mandato y depsito, sino tambin cuando proviene de actos de tenencia jurdica o fiduciaria". "... En resumen, la diferencia ms bien debe buscarse en la clase de facultades concedidas al agente, o, mejor en el grado de confianza otorgado (la confianza los admite), o en el de responsabilidad (tambin susceptible de grados) que caracterice las atribuciones del infractor" (Fallo del 21 de febrero de 1958). El anterior pronunciamiento, ms amplio en el entendimiento del elemento "ttulo no traslativo del dominio", que plantea la tesis de grado de confianza o de responsabilidad del infractor, para establecer que el "abuso de confianza" es ms propicio a nuestro razonamiento en el caso del cobrador, quien a pesar de tener una relacin o contrato de trabajo, por la autonoma y responsabilidad en el manejo de la cosa, objeto material de la infraccin, se ubica ms en el concepto de abuso de confianza que del hurto. Su tenencia si bien en sentido estricto no puede calificarse como fiduciaria, procede de un acto voluntario y libre de entrega, que implica cierta disposicin de la cosa, sobre todo tratndose de dineros, y que excluye la idea de apoderamiento, constitutiva de la accin

en el hurto, siendo ms ontolgicamente una apropiacin abusiva. b) Cosa mueble ajena: Es vlido todo lo que se dijo al respecto en su estudio a travs del hurto. c) Apropiacin o uso indebido: Son dos las modalidades o formas de abusar. La apropiacin, ms grave lgicamente, contemplada en el inciso primero del artculo 249, que conlleva la expropiacin definitiva de la cosa. Enajenar, permutar, regalar, retener con nimo apropiatorio, son conductas que denotan la apropiacin. La simple retencin no configura este elemento, por lo que dentro de los procesos es necesario dilucidar el nimo de la retencin, de acuerdo a las normas probatorias. El abuso de confianza por uso indebido est contemplado en el inciso tercero del artculo mencionado, agregando como elemento, el perjuicio de tercero. Si la cosa ha sido entregada para el uso, debe estarse al uso convenido o natural de la cosa, si no, hay un uso indebido. ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO: El artculo 250 contiene cuatro causales de calificacin: "Artculo 250. Abuso de confianza calificado. Las penas sern prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: 1) Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica. 2) En caso de depsito necesario. 3) Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier titulo de ste. 4) Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no gubernamentales". La primera por la clara razn de que exige un mayor respeto con la autoridad, el que se vulnera cometiendo el abuso. Aqu se presenta un conflicto con las normas sobre peculado, en la medida en que las modalidades de "peculado por apropiacin" (Art. 397) y la de peculado por uso" (Art. 398), denotan conductas de apropiacin y de uso indebido. La calificacin de to activo que traen estas normas, como "servidor pblico" no sirve de criterio de distincin, porque las funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica, le dan a quien las obtiene categora de servidor pblico, al tenor del Art. 20 del Cdigo Penal, que incluye en tal concepto, a los "particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria...". Tomemos un ejemplo: un secuestre de bienes embargados y secuestrados, es servidor pblico, en cuanto al ejercicio de esa funcin, discernida por un juez de la repblica. Si se apropia de los bienes a l confiados, est incurriendo en el delito de peculado (Art. 397). No le es aplicable el abuso de confianza, por el criterio de especialidad; el peculado habla de un sujeto activo cualificado: "servidor pblico", y adems contiene una descripcin

comportamental ms especfica, apropiacin de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn de o con ocasin de sus funciones. Igualmente sucede si alguien es designado tutor, curador, albacea, etc. La hiptesis del abuso de confianza agravado por la causal primera, le es aplicable por ejemplo, al depositario, a quien el secuestre le da a guardar los bienes confiados a l por el juez. En este caso, el depositario conserva su status de particular; no es servidor pblico, ni siquiera para el hecho de custodiar esos bienes. La agravante se le deduce por el hecho, de que el depsito le fue confiado por un servidor pblico, como quiera que el secuestre lo es para el efecto de cuidar esos bienes. La segunda causal, releva la situacin que implica el depsito necesario, por lo general de calamidad, que no debe ser aprovechada por el depositario porque adems del abuso de confianza, conlleva el abuso de la urgencia, ante la que deba tener un sentimiento contrario de auxilio y de solidaridad. Recordemos que el depsito necesario est contemplado en el artculo 2260 del Cdigo Civil, que dice: "El depsito propiamente se llama necesario, cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante como en el caso de un incendio, ruinas, saqueo u otra calamidad semejante". Las causales 3 y 4 se advierten como una consecuencia de la desaparicin del tipo penal de peculado por extensin, que el anterior cdigo contemplaba en su Art. 138. Las dos modalidades de ese peculado, las nicas que podan ser cometidas por particulares, fueron agregadas a la lista de circunstancias de agravacin para el delito de abuso de confianza. Probablemente su supresin se deba, a que precisamente no exhiban la condicin esencial del peculado relativa al sujeto activo: servidor pblico. Debi considerarse que siendo un particular el sujeto activo de esta conducta, deba ms bien tenerse como conducta ordinaria contra el patrimonio econmico, aunque agravada por la titularidad pblica o colectiva de los bienes, objeto material de la infraccin. En ese orden, la causal 3, agrava el abuso de confianza cuando se d sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones del Estado, o recibidos a cualquier ttulo de ese mismo Estado. La diferencia con las hiptesis de los peculados, es que aqu la conducta se da por parte de un particular. Pueden caber dentro de esta causal, las empresas de economa mixta, aquellas con aportes de capital, del Estado y de los particulares, pero solo en cuanto el Estado tenga la mayor parte (ms del 50 %). Si se trata de un aporte inferior, estamos ante un abuso de confianza no agravado, en cuanto a esta causal. Recibidos a cualquier ttulo del Estado, puede comprender hiptesis de auxilio, donacin, emprstito, etc. En cuanto a la ltima causal, se hace una suerte de homologacin entre bienes estatales, y estos bienes cuyo rgimen colectivo, gremial, de beneficencia o de utilidad comn, aconsejan un nfasis de proteccin a travs de la agravante, por los intereses colectivos que representan y gestionan. Aqu perfectamente pueden caber asociaciones correspondientes a las diversas profesiones (mdicos, abogados, ingenieros, etc.),

entidades cvicas (defensa civil), sindicales (sindicatos, asociaciones de trabajadores, etc.), comunitarias (juntas de accin comunal), juveniles (boys scouts, clubes deportivos, recuperacin de drogadictos adolescentes, etc.), benficas (institutos de ciegos, sordomudos, asilos de caridad, casas de la madre soltera, orfanatos, etc.), utilidad comn (ONGs de inters comn, Cruz Roja, etc.). La relacin no es taxativa y puede resultar tan extensa y amplia como el desarrollo de la sociedad civil lo vaya imponiendo. Tampoco es rigurosa la clasificacin, pudiendo concurrir ms de una circunstancia en una misma asociacin o entidad. MOMENTO CONSUMATIVO: Un tpico importante planteado en la prctica judicial es ste, dado sus efectos en la competencia territorial. Se han propuesto dos tesis; la del lugar y momento donde se deba restituir la cosa o rendirse cuentas, y la del sitio e instante en que se dispone abusivamente de ella. La misma Corte Suprema de Justicia ha oscilado entre ellas, pero hoy parece decidirse claramente por la ltima de ellas, posicin a nuestro modesto entender acertada, y de la cual aportamos los dos siguientes extractos jurisprudenciales: "Es cierto que la jurisprudencia sostuvo en alguna poca que el conocimiento de procesos por el delito de abuso de confianza corresponda al Juez del lugar en donde se entregaba la cosa a ttulo no traslaticio de dominio, o bien al del sitio donde sta deba restituirse o deba de rendirse cuentas. Entre uno y otro extremo vacilaba la Corte. "Sin embargo, esos criterios fueron desechados frente a esta verdad jurdica indiscutible: el delito de abuso de confianza es punible de comisin instantnea. Luego, se consuma en el momento mismo que el agente efecta un acto externo de disposicin de la cosa o de incorporacin de ella a su patrimonio, con nimo de seor y dueo, esto es, con animus rei sibi habendi, o como otros lo expresan, cuando procede uti domine". "Es obvio que este criterio se encuentra sujeto a la prueba de la ejecucin, en un determinado territorio, de este acto externo. Si se logra aprobatoriamente ubicar el sitio, al juez que all tenga jurisdiccin le corresponde su conocimiento (Art. 41 del C. de PP.). Si, por el contrario, el lugar es desconocido la competencia se fijar a prevencin (Art. 42 ibdem)". (Auto de 27 de noviembre de 1980, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Caldern Botero). En providencia del 8 de septiembre de 1981, reitera la Corte su posicin: "El delito de abuso de confianza en la hiptesis prevista en el primer inciso del artculo 412 del Cdigo derogado y 358 del Cdigo vigente, es infraccin de consumacin instantnea que se perfecciona en el sitio y en el momento en que, sin lugar a dudas, se concrete mediante actos positivos e inequvocos la intencin de apropiarse, en provecho propio o de terceros, de cosa mueble ajena confiada o entregada por ttulo no traslaticio de dominio". (Auto de 8 de septiembre de 1981). CAPITULO IX DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO

CIRCUNSTANCIAS GENRICAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: En el artculo 267 se consagran dos causales de agravacin que obedecen a una sana lgica, vlida para todos los delitos contra el patrimonio econmico. La primera se refiere a la cuanta, fijada en un tope de superioridad a cien salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la dosificacin de la pena, o cuando habiendo sido inferior, cause a la vctima grave dao, en razn de su situacin econmica. La segunda seala que cuando el objeto material de la infraccin lo constituyan bienes del Estado, habr lugar a agravacin, lo que se entiende por la calidad del sujeto pasivo, que tiene un inters superior al individual. Es de anotar y celebrar que se haya introducido en el sistema penal un criterio mvil con relacin a las cuantas (salario mnimo legal mensual), para fijar tanto factores de competencia como circunstancias de agravacin y atenuacin, multas, etc. Los artculos que vemos son un buen ejemplo de ello. Con esta modificacin se supera el viejo problema de la desactualizacin de esos factores, producidos por la continua devaluacin de la moneda, que terminaba convirtiendo en irrisorias las penas pecuniarias o absurdos los topes de determinacin de la competencia por la cuanta. CIRCUNSTANCIA GENRICA DE ATENUACIN PUNITIVA: Se establece a su vez una atenuante por la cuanta cuando el monto del ilcito sea inferior a un salario mnimo legal mensual, condicionada a que no haya ocasionado graves daos a la vctima desde el punto de vista econmico, y a que no tenga antecedentes penales. Sobre la primera condicin que enunciamos, era necesaria en virtud de la coherencia que debe guardar con la agravante por la cuanta, pues podra presentarse a discusin cuanto tratndose de una cuanta inferior a esa suma, se aprecie concurrencia de las dos causales, excluyentes entre s. Con respecto a la segunda condicin mencionada, tenemos la impresin de que se trata de un remanente positivista. Y no porque consideremos que necesariamente eso envuelva toda referencia a los antecedentes, sino porque en casos como este se est tomando la reincidencia como requisito que fundamenta una consecuencia punitiva, o sea, que se toma como razn de punibilidad, lo que es contrario a la filosofa que orient el Cdigo de 1980, y que ha retomado en cuanto a ese aspecto, el del ao 2000. REPARACIN: Contiene el artculo 269 otra causal de atenuacin aconsejada por razones de poltica criminal, para incentivar al delincuente que restituye el objeto material del delito o su valor, y adems indemnizare al ofendido o perjudicado por los daos causados por el delito. Tambin se tiene en cuenta la enmienda que el agente muestra con la reparacin de los daos causados con su conducta delictiva. Por ello se estableci en la norma la condicin de que ella se verifique antes de dictarse sentencia de primera instancia, porque despus de su actitud se puede tener como oportunista en el caso de que se le condene, y si se le absuelve, la devolucin implicara reconocimiento de responsabilidad, lo que dejara al descubierto una injusticia.

APLICACIN EN CASOS DE IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIN: La Corte en jurisprudencia del 21 de noviembre de 1988, sent la tesis de la aplicabilidad de la diminuente del artculo 374, cuando se est ante casos de imposible restitucin y mediare la adecuada indemnizacin de perjuicios al ofendido o perjudicado. Estos casos fueron mencionados como los de tentativas, o cuando sobreviniere la recuperacin inmediata del objeto material de la infraccin, por parte de la vctima, la autoridad o terceros. Argumenta la Corte que no siendo posible la restitucin, esta debe aceptarse "por equivalencia" por el solo pago de los perjuicios materiales y morales causados con la conducta delictiva. Precisa la Corte sin embargo, que no procede la diminuente, cuando la recuperacin del objeto material de la infraccin ocurre despus de un tiempo razonable durante el cual pudo ser restituido, porque en este caso falta voluntad en la restitucin y hay oportunismo frente a la situacin judicial. El fallo en mencin fue disentido por dos miembros de la Sala Penal de la Corte, quienes argumentan que "... la accin eficaz del Estado y de la comunidad frustrando la consumacin de los delitos o logrando la recuperacin rpida de los objetos materiales de los mismos, redundar paradjicamente en beneficios significativos para los delincuentes". Agregan adems que no se atiene al artculo interpretado en cuanto no se da la voluntariedad. (Ver Anexo No 8). Frente a esta divergencia expresamos que nos seduce la tesis mayoritaria de la Corte, a pesar de los muy serios argumentos que el mencionado Salvamento de voto le opone; pero ciertamente, no puede caerse en la falta de equidad, de concederle a quien ha hecho lo ms (el delito consumado) la atenuante, y no reconocrsela a quien ha hecho lo menos (la tentativa). Y si en este caso, como en los de recuperacin subsiguiente del objeto materia del delito, hay imposibilidad material de restitucin, la adecuada indemnizacin debe dar paso a la aminorante. Utilizando el mismo criterio invocado por la disidencia, el de la "funcin poltica del beneficio", creemos que adems de cumplirse el resarcimiento de la vctima, se estarn atenuando los efectos perversos del encierro carcelario, con mayores probabilidades de reinsercin social, con toda la limitacin que este fenmeno nos merece. Lo del arrepentimiento, siendo fenmeno subjetivo es tan dudoso en estos casos como en los de restitucin real y voluntaria. Para ampliar nuestra sustentacin se transcribe enseguida una de las recomendaciones poltico-criminales que este autor hizo a la Comisin Asesora de reforma penal que trabaj en el Decreto 1861 de 1989*. Esas recomendaciones, que tuvieron como criterios los de "racionalidad, humanidad, democratizacin y equidad", resaltaban su efecto prctico en el descongestionamiento judicial, alivio de las tensiones sociales, restauracin del derecho conculcado, entre otros. La recomendacin que viene al caso figuraba como la tercera y se propuso as: "Cesacin de procedimiento especial para casos de delincuencia primaria no-violenta en delitos contra el patrimonio econmico individual, mediando la reparacin total o la conciliacin. "Se trata de lograr varios fines: El resarcimiento o restauracin del derecho conculcado, la prevencin de la delincuencia secundaria o reincidencia a travs de una oportunidad persuasiva, el descongestionamiento judicial. Con ello se benefician: La vctima, que es la

gran olvidada del proceso penal, quien puede ver su derecho restaurado. El delincuente primario, quien tendr una oportunidad ms de escapar a la estigmatizacin y a los efectos destructores de la prisin. Y la administracin de Justicia, y con ella la sociedad, quienes podrn orientar y concretar su atencin en los casos verdaderamente graves. Estas recomendaciones corresponden a un Convenio entre el autor y la FES. "Un primer criterio para delimitar estos casos, lo constituye el carcter NO-VIOLENTO de la accin. La no-violencia debe darse en relacin con las personas, no con las cosas. Ningn caso en el que haya habido violencia contra las personas podr beneficiarse de una cesacin tal. La persona de otra parte, no debe tener antecedentes en este gnero de delitos -contra el patrimonio econmico individual- o con los que le sean conexos. "Los delitos que pueden beneficiarse de esta cesacin pueden ser: Abuso de confianza, dao en bien ajeno, hurto simple y el del artculo 351, numeral 2, y estafa. Un lmite de cuanta puede establecerse utilizando el valor del salario mnimo para prevenir los efectos de la devaluacin monetaria. "Finalmente, la condicin esencial que da paso a la cesacin, la constituye la REPARACIN TOTAL o la CONCILIACIN. Sobre la primera, es importante recalcar que tratndose de casos leves de delincuencia econmica convencional -tan exacerbada por la injusticia social-, la reparacin total hecha por un delincuente novel puede resolverse con mejores resultados polticos-criminales con la detencin del proceso penal que con una condena estigmatizante y crimingena. "Sobre la conciliacin que permitira a la vctima jugar un rol activo, se presenta como una de las reformas penales del porvenir, tendientes a una mayor participacin de las instancias sociales dentro de los sistemas penales, buscando con ello aliviar las tensiones sociales antes que agravarlas. "Esta es ciertamente una reforma difcil, que puede suscitar enconada resistencia, frente a la alarma social por el crecimiento de la delincuencia. Pero esta no es ni la delincuencia que crea ms alarma ni la que produce ms daos. Es una delincuencia convencional o tradicional, que generalmente es determinada por razones socio-econmicas, de las cuales el infractor no es responsable. "Como la conciliacin no es una institucin de nuestro procedimiento penal, puede utilizarse la figura del desistimiento tal como se la acepta para el delito de lesiones personales en el artculo 342 del Cdigo Penal. Esta es otra razn en favor de esta reforma, el que ya sea un mecanismo aceptado para un delito ms grave, como el que encierra un atentado contra la integridad personal. Cualquier reaccin alegando el carcter pblico e intransigible de la accin penal, debe dar cuenta de esta vieja institucin del desistimiento en el delito de lesiones personales, y adems de la evolucin de diversos sistemas penales en el mundo, aceptando la mediacin y la conciliacin. Tal institucin existi tambin para el delito de giro irregular de cheques durante la vigencia del Decreto 1135 de 1970.

"Un proyecto de articulo recogiendo esta reforma establecera: "EN LOS CASOS DE HURTO SIMPLE, o del contemplado en el artculo 351, numeral 2, ESTAFA, ABUSO DE CONFIANZA Y DAO EN BIEN AJENO, la accin penal se extinguir por la restitucin total del objeto materia del delito o su valor, y la indemnizacin de perjuicios ocasionados al ofendido. Para que proceda esta extincin ser requisito indispensable que el infractor carezca de antecedentes penales y que su accin se haya ejercido sin violencia alguna sobre las personas. "Tambin proceder la extincin a peticin del ofendido en los casos sealados en el inciso primero de este artculo, cuando se renan los mismos requisitos. "Tanto la reparacin como el desistimiento deben producirse antes de que dicte sentencia de primera instancia". El Decreto 1861 de 1989 traera posteriormente la figura de la "Cesacin de procedimiento por indemnizacin integral" y la de la "Conciliacin durante la indagacin preliminar o el proceso penal", dos reformas en la lnea de nuestra recomendacin, aunque ms laxas al incluir los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, y con menores restricciones para su concesin, de las que habamos planteado. Tanto lo uno como lo otro nos parece positivo, porque desarrollan las ideas bsicas de la recomendacin, siendo ms audaces. Con ello el sistema penal gana en sensatez, reduciendo su impacto negativo y promoviendo formas penales de distensin tan necesarias en nuestro medio bastante desbordado por la tendencia a la resolucin violenta de los conflictos. Pasado el tiempo y el advenimiento de la nueva Constitucin Poltica de 1991, que introdujo importantes cambios en el ordenamiento procedimental penal, con la incorporacin de elementos del sistema acusatorio anglosajn, el Cdigo de Procedimiento Penal tuvo imperativamente que ser reformado. Este nuevo estatuto con una cierta influencia del sistema norteamericano, incorpor la "conciliacin" como instituto legal en su artculo 38. Al lado de ella consagr la "Preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento por indemnizacin integral" en su artculo 39. En Estados Unidos, la conciliacin ha tenido desde hace ms de un decenio importantes desarrollos, reconocindose dos sistemas diferentes; uno que es ntidamente estatal como el implemento en Nueva York mediante Ley de 1981 y otro que es bsicamente social, iniciado en San Francisco. En el fondo ambos estn inspirados en las mismas ideas de elusin del dramatismo penal y de descongestin judicial, aunque el de San Francisco se complementa en el gran espritu libertario de su rea geogrfica y cultural. No hay que confundir este instituto con los de la "Sentencia Anticipada" y "Audiencia Especial", que pueden corresponder al "plea bergaining" anglosajn, y que involucran no a las partes en conflicto, sino al estado con el infractor para "negociar" la ley penal.