Droit International Privé

DROIT INTERNATIONAL PRIVE
LECON INTRODUCTIVE I / LOBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA DIVERSITE DES ORDRES JURIDIQUES Un ordre juridique est lensemble des normes, des principes et des notions juridiques applicables lintrieur dune socit ou dune communaut humaine (par exemple, lordre juridique franais est le droit de lEtat franais). Il peut y avoir des ordres juridiques supranationaux, comme dans le cadre de lUnion Europenne. De mme, au sein dun Etat, il peut y avoir plusieurs ordres juridiques, comme dans le cas des Etats Unis et de lAllemagne. La lex mercatoria constitue aussi dans un sens un ordre juridique. Les ordres juridiques sont eux mme organiss en Systmes juridiques. Le premier est romanojuridique, le deuxime est celui de la common law, mais on trouve aussi les systmes orientaux, les systmes scandinaves et les systmes coutumiers. Ces ordres juridiques ne peuvent pas tre envisags de faon indpendante : il va y avoir des interactions entre eux. Lobjet du DIP est dtudier comment vont tre articules les relations entre les diffrents ordres juridiques. Par exemple, il va sagir dtudier les relations entre deux acteurs issus de systmes juridiques diffrents. Le DIP rpond des questions se regroupant autour de 4 grands blocs : -le conflit de lois : quelle est la loi applicable ? -le conflit de juridictions : quelle est la juridiction comptente ? On rattache cette notion le problme de la reconnaissance des jugements trangers. -le droit de la nationalit -la condition des trangers en France. Dans ce cours, seul le conflit de lois sera tudi. Les arrts les plus clbres en matire de DIP sont les arrts du 15 mai 1963 de la Cour de Cassation, Epoux Patino. Cette affaire relve des quatre blocs. Dans cette espce, un diplomate bolivien, M. Patino en poste Madrid, a pous une femme de nationalit espagnole. Le mariage a t clbr Madrid. En vertu du droit bolivien, lpouse acquiert de par le mariage la nati onalit bolivienne, et les poux sont soumis au rgime de la sparation de biens bolivien. Ils sinstallent ensuite successivement Paris, puis New-York, ou Madame reste alors que son mari part en poste Londres. Elle demande le divorce New-York, mais se dsiste. Le mari, qui a depuis t mut Paris, vex, demande Paris la sparation de corps, puis se dsiste, car il ralise que le droit franais nest pas suffisamment protecteur de ses intrts. Finalement, les poux obtiennent le divorce au Mexique. Le divorce est prononc aux torts exclusifs de Madame. Madame saisit la juridiction franaise postrieurement en vue de lannulation du contrat de mariage, et estimant la dcision mexicaine nulle et non avenue, en vue de la prononciation de la sparation de corps. Le juge franais saisi est-il comptent ? Sil lest, quelle loi va-t-il appliquer ? La demande de lpouse en sparation de corps est-elle recevable alors que le jugement mexicain a prononc le divorce ? Quel est leffet en France du jugement mexicain ? Mme Patino tant devenue bolivienne par le mariage, quelle est limpact de cette nationalit trangre sur la procdure ? Peut-elle saisir un tribunal franais en tant bolivienne ? On va aboutir la solution selon laquelle un juge franais peut tre amen trancher un litige en vertu dune loi trangre. Le DIP est un droit spcial, applicable aux personnes prives, impliques dans des relations juridiques internationales. Cest un droit spcial car il ne traite
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que de laspect international du litige. Le droit international priv nest-il quune matire de droit priv, ou sagit-il dune matire hybride ? Il ne faut pas omettre le droit public, qui a tout de mme sa place dans la matire. Pour utiliser un droit tranger, il faut priori que la relation entre les particuliers prsente des lments dextranit. On ne pourrait donc appliquer le DIP que si la relation est internationale. Le problme est quen pratique la qualification de la relation en relation internationale nest pa s toujours aise. En effet, il y a deux faons classiques dapprcier le caractre international : une apprciation subjective ou une apprciation objective. Une relation est objectivement internationale lorsquelle prsente des points de contacts avec pl usieurs ordres juridiques de par ses lments intrinsques. Elle sera subjectivement internationale lorsquelle sera devenue internationale travers lun de ses lments secondaires (c'est --dire quelle sera nationale aux yeux dun juge, et internationale aux yeux dun autre). Cest par exemple le cas lorsque deux poux italiens domicilis Lyon demandent le divorce au juge franais : cette relation est subjectivement internationale. En effet, elle sera internationale aux yeux du juge franais qui aura trancher le divorce de deux poux soumis la loi italienne. En revanche, aux yeux dun juge italien, la situation ne sera pas internationale. Le fait que les deux poux soient domicilis Lyon naura aucun impact pour lui. En matire de relation subjectivement internationale, est-on rellement face un problme de conflit ? Le DIP est-il un droit international ? Il y a deux coles. Lcole des universalistes aimerait que le DIP soit un vritable droit international et recherche des solutions spcifiques dgages par la communaut internationale de juristes. A linverse, les particularistes, dont le plus clbre est le juriste franais Bartin, pensent que le DIP na aucune dimension internationale puisque pour eux il ne sagit que de la projection du droit interne sur la scne internationale . II / LA FINALITE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA GESTION DE LA DIVERSITE DES ORDRES JURIDIQUES Selon Phocion Francescakis (1910-1992), le DIP est un instrument de gestion de la diversit des droits. Tout lenjeu du dbat est de dterminer la mthode pour grer cette diversit. Thoriquement, trois mthodes sont envisageables ; deux sont indirectes, et une directe. -La mthode directe nest pas propre au DIP. Elle est commune lensemble des disciplines du droit. Il ne sagit pas de choisir une rgle, mais de crer des rgles substantielles. Ainsi, ds lors quun juge sera confront un problme de divorce qui prsentera un caractre international, il ne choisira pas entre lois tatiques en prsence mais appliquera des rgles substantielles cres pour trancher ce type de litige. En pratique, ces rgles substantielles seraient supranationales, contenues dans les conventions internationales par exemple. Cette mthode est pratique, et vite de trancher un conflit. Toutefois, la mthode ne peut pas tre exclusive, elle est conditionne lexistence de rgles substantielles. On parle de mthode directe car les rgles substantielles permettent de trancher le litige dans son intgralit ; on nie lexistence du conflit de lois. A linverse, la mthode indirecte nest l que pour aider la dtermination de la loi applicable au litige, cest ensuite la loi dtermine par ce biais qui prend le relai. La mthode indirecte se subdivise entre deux mthodes possibles.
-La premire sous-mthode est dite territoriale , car elle utilise le principe de territorialit. Cette mthode nie laspect international et considre le litige comme purement interne. Cette mthode est ancienne : elle tait applique en France lpoque fodale et aboutissait systmatiquement lapplication du droit franais. Celle-ci nest pas aujourdhui totalement abandonne. On en trouve trace notamment en droit de la nationalit, mais aussi dans le cadre des lois de police. -La deuxime mthode indirecte est la plus souvent applique : on parle de mthode conflictuelle. On utilise des rgles de conflits. Contrairement la mthode territoriale, on part ici du principe quun juge franais confront un litige prsentant un caractre international ne peut pas dcider quil va se fier son propre droit (lex fori ou loi du for = droit du juge). Il va devoir faire un choix, au niveau de la juridiction, mais aussi de la loi applicable. a/ LA PRESENTATION DE LA REGLE CONFLICTUELLE : LE CHOIX DUNE NORME ETATIQUE La mthode conflictuelle permet de rsoudre un problme de comptence, au niveau des juridictions, des lois applicables Elle ne constitue pas une norme matrielle, elle ne traite pas de la substance du litige. Ce systme ne sert qu dsigner la norme qui sera applique par la juridiction comptente. Parfois, cette mthode peut poser problme. En effet, chaque Etat a son propre systme de conflit de lois. Le juge doit-il alors choisir le systme de conflit de lois quil va appliquer ? Pour viter cette situation, on a pos le principe selon lequel le juge saisi dun litige va toujours appliquer son propre systme de conflit de lois, sauf en cas particuliers. Les cas particuliers sont au nombre de deux : cest lhypothse du conflit ngatif et la thorie du renvoi. En matire de contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicable leur contrat. Cette notion pose une question dordre politique : la mthode conflictuelle favorise-t-elle une concurrence (au sens commercial) entre les ordres juridiques ? Aujourdhui, on se rend compte que les normes juridiques sont des marchandises comme les autres Les acteurs choisissent la plus efficace, la plus simpleNaboutit-on pas une privatisation des droits ? En effet, avec cette possibilit de choix quont les oprateurs, on aboutit au forum/lex shopping. En droit compar, ce phnomne est ancien : on parle de legal borrowing (=emprunts lgislatifs) lorsque les lgislateurs sinspirent de principes trangers et les importent. Le problme est quaujourdhui la pression des acteurs conomiques influe sur les politiques lgislatives. Par exemple, au sein du systme amricain, la n ationalit dune socit est dtermine par son lieu de constitution (systme dincorporation) : la socit est soumise au droit de lEtat dans lequel elle est constitue. Sest donc mis en place au sein des Etats une concurrence pour attirer les Etats. So nt sortis vainqueurs lEtat du Delaware et celui de Rhode Island, les deux plus petits Etats des Etats -Unis, qui sont devenus des paradis fiscaux en adoptant une lgislation ultra librale et ultra simplifie. Cette concurrence est peu prs identique en Europe en raison de la jurisprudence Centros de 1999 de la CJCE sur la libert dtablissement des socits. Le problme est que la mthode conflictuelle favorise cette concurrence puisquelle offre la possibilit aux oprateurs de choisir. Limpact est il ngatif ou positif ? Dun ct, la loi devient la merci des oprateurs. Dun autre cot, on peut y avoir une saine mulation entre les Etats, qui accroit linventivit lgislative. Le problme est que le choix des oprateurs est motiv seulement par l efficacit conomique. Lintrt gnral nest par exemple pas pris en compte par les oprateurs ; faut-il pour
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autant le sacrifier ? Outre le fait que la mthode conflictuelle favorise une concurrence, elle a t critique sur quatre autres points : -elle serait trop complique, aurait un caractre spculatif et intellectuel trop marqu, qui dpasserait souvent lentendement des parties. -elle serait de ce fait incertaine et imprvisible, dautant que la mthode conflictuelle est souvent dorigine jurisprudentielle. Il y aurait risque de revirements, dinterprtations divergentes ce qui crerait une inscurit juridique, laquelle est extrmement prjudiciable en matire de commerce international. -elle reclerait en son sein des vices : par exemple, en matire de mariage, le systme de conflits nest pas le mme selon quon sattache la forme du mariage ou au fond ; comment justifier ce panachage ? -son but ultime est en lui-mme critiquable pour certains : pourquoi appliquer un litige international avec ses propres spcificits un corpus de rgles cre pour rgler des situations purement internes ? Est-il lgitime dappliquer le droit de la vente franais un contrat international ? Les articles du Code de 1804 sont-ils aptes rgler des litiges sur des ventes internationales de marchandises ? Ainsi, dans certains cas, il vaudrait mieux aboutir llaboration de normes matrielles internationales. b/ VERS LELABORATION DE NORMES MATERIELLES INTERNATIONALES On part toujours de lide que la loi interne nest pas la mieux adapte la rsolution du conflit international pour en revenir la mthode directe. Cela va se faire notamment travers ladoption de conventions internationales. Plusieurs organismes ont pour vocation dlaborer des rgles internationales : -UNIDROIT (organisation intergouvernementale ayant son sige Rome et ayant pour but dlaborer des instruments normatifs ayant vocation rgir des aspects substantiels du droit) -CNUDCI (pour le droit du commerce international) : cet organisme a rdig la Convention de Vienne sur la Vente Internationale de marchandises de 1980, qui constitue le droit positif franais de la vente internationale. -Les confrences de la Haye : elles prparent non seulement des conventions traitant de matires substantielles, mais aussi des conventions unifiant les systmes de conflit de lois. Cette laboration de normes substantielles peut tre aussi, et cest le cas en France, luvre de la jurisprudence. Par exemple, dans larrt Galakys (C. Cass, 2 mai 1966) les dispositions de lancien Code de Procdure Civile interdisaient lEtat franais dinclure dans le contrat de droit priv dans lequel il tait partie une clause compromissoire1. Dans cet arrt, la Cour de Cassation a pos le principe que cette prohibition ntait valable que pour les contrats internes et ntaient pas applicables pour les contrats internationaux. Les juges ont eu aussi se demander si un arbitre peut saffranchir dun systme de conflit e t trancher les litiges avec des rgles substantielles quil se sera lui-mme forg. Parfois, dans la clause
En droit international public, la clause compromissoire est une clause d'un trait, prvoyant le recours au rglement arbitral ou judiciaire pour les litiges concernant l'interprtation ou l'application du trait. En procdure civile, c'est une clause insre dans un contrat, le plus souvent commercial, par laquelle les parties s'engagent recourir l'arbitrage pour les diffrends qui pourraient survenir entre elles. En droit du travail, la clause compromissoire, pour tre valable, ne doit pas droger au caractre d'ordre public du recours aux prud'homes. La clause peut tre crite, elle doit tre excute par les parties avant toute procdure judiciaire. Cette clause peut donc prvoir le recours un arbitre ou un conciliation.
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compromissoire, il est indiqu que larbitre interviendra en qualit damiable compositeur 2. Cela signifie quon lautorise trancher le litige en quit. Si cette facult est prvue, le juge arbitral peut saffranchir du systme de conflit de lois et laborer ses propres rgles substantielles. Si la stipulation damiable composition nest pas prsente, le juge arbitral doit en principe trancher et d roit et appliquer le systme de conflit de lois. Pourtant, on a aujourdhui de plus en plus tendance considrer quil peut, mme sil nintervient pas en qualit damiable compositeur, saffranchir de se systme. On fait cette diffrence entre juge tatique et juge arbitral parce que la jurisprudence arbitrale nest pas gardienne dun ordre juridique dtermin, comme le juge franais lest de lordre juridique franais. Le juge arbitral na pour seul but que de dterminer la dcision la plus adapte la situation pratique donne. Ces juges auraient donc deux fonctions diffrentes. Larbitre pourrait donc carter une norme quil ne considrerait pas comme suffisamment adapte et en choisir une autre quil aurait lui -mme cr. Ces normes matrielles peuvent tre forges travers les conventions et la jurisprudence, mais peuvent aussi dcouler du droit spontan, comme la lex mercatoria. Il sagit souvent dusages du commerce et de contrats types, que les juges des tribunaux arbitraux doivent appliquer (par exemple, les incoterms). Le problme est que cette unification par le biais de normes substantielles na pas abouti llimination totale des conflits de lois. Dune part, lunification par voie de conventions nest jamais totale, car tous les pays ne ratifient pas. Dautre part, mme en prsence de conventions, dautres problmes surgissent, notamment des problmes dinterprtations, et si deux Etats interprtent diffremment. Par exemple, dans le cadre de larrt Hocke de 1963 de la Cour de Cassation , un article de la Convention de Genve sur la lettre de change prvoyait que laval donn sans indication du bnficiaire tait prsum tre donn pour le compte du tireur de la lettre de change. Le problme est celui de la force de la prsomption : simple ou irrfragable ? On a trs vite assist une divergence entre jurisprudence franaise et allemande. La premire solution consiste dire que linterprtation dune rgle matrielle internationale intgre dans lordre juridique relve du for ; les oprateurs peuvent alors tre tents de saisir le juge le plus favorable leurs intrts. La deuxime possibilit est de faire appel la mthode conflictuelle : cest le choix qui a t celui des jurisprudences franaises et allemandes. Ainsi, le juge appliquera la loi dinterprtation de lEtat dans lequel la lettre de change a t souscrite. Enfin, ce mouvement dlaboration de normes matrielles internationales ne se rencontre rellement que dans un seul domaine, celui du droit du commerce international. La mthode conflictuelle continuera donc encore longtemps dtre applique. III / LES SOURCES DU DIP La dualit des sources est la base dune controverse doctrinale entre deux camps : les universalistes et les particularistes. Pour les universalistes, la question du DIP se pose au niveau international. Pour
En application de l'article 1474 du Code de procdure civile, lorsque des personnes dcident dans leur contrat ou dans une convention de recourir l'arbitrage en cas de litige les opposant, elles peuvent donner l'arbitre ou aux arbitres le pouvoir de statuer " comme amiables compositeurs". Une telle clause est prvue par l'article 1474 du Code de procdure civile. Danc ce cas les parties dispensent les arbitres de l'obligation qui leur est faite de statuer en appliquant les rgles du droit, ce qui revient les autoriser statuer en quit recherch en recherchant la solution la plus adquate (CIV. 2. - 10 juillet 2003 BICC n587 du 15 novembre 2003). S'ils motivent leur sentence par l'application de la rgle de droit, ils doivent alors prciser en quoi celle ci est conforme l'quit (Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 ; P. / D. : Juris Data n2003-019932).
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eux, il serait faux daffirmer que les problmes de conflits ne puissent tre rsolus qu lintrieur dun mme ordre juridique. A linverse, pour les particularistes, chaque Etat doit construire son p ropre systme de conflit. Le plus clbre est Bartin. En France, les deux conceptions sont utilises. A/ LES SOURCES NATIONALES 1/ LA LOI La loi est une source rare en matire de DIP. Elle est quasiment inexistante en matire de conflit de lois ou conflit de juridictions. On ne trouve que quelques textes pars au sein du Code Civil (ex : article 14, article 3, article 311-14). Pour les autres blocs du DIP, la loi a une plus grande importance, notamment en matire de droit de la nationalit et de condition des trangers en France, mme si la matire a tendance se communautariser. En matire de DIP, la loi est-elle une source acceptable ? Est-il possible de figer un systme de conflit, alors que par essence la matire est relativement mouvante ? Dun ct, cela permettrait une certaine scurit juridique. De lautre, le DIP ncessite une adaptation constante, et la loi nest pas un outil ractif. Si on considre que la loi est un outil acceptable, quelle forme doit-elle prendre ? Comment procder ? La premire solution est de prendre chaque domaine du droit (droit de la famille, droit des contrats, etc) et de mettre en place certaines rgles rgissant les conflits. Les rgles de DIP sont des appendices un corps de rgles substantiels. La deuxime solution, si lon ne souhaite pas un systme fragment, est dlaborer un ensemble cohrent, unique de rgles : un Code du DIP. En France, cela a t tent a au moins 3 reprises (Niboyet en 1954, Batifole en 1954, Foyer en 1967) ; aucun de ces projets na t retenu. Depuis, on considre quil est illusoire de croire quil est possible de mettre en place un systme suffisamment gnral pour couvrir toutes les matires ; chacune a ses spcificits. Aux Etats Unis existent les restatements du DIP ; louvrage ressemble un Code, mais il sagit uniquement dune compilation des principes dgags dans chaque cas de figure par la jurisprudence, des prcdents ayant autorit. De plus, cet ouvrage est diffus uniquement par un organisme priv (American Law Institute), comme pourrait le faire Dalloz en France. 2/ LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE En France, le systme de DIP est essentiellement construit par le juge en matire de conflits de loi et de juridictions. Cela se fait au travers des interprtations darticles du Code Civil, le juge ne disposant daucun pouvoir crateur. Les arrts les plus importants sont regroups dans le recueil des grands arrts du DIP. La jurisprudence a construit le systme franais du DIP en sinspirant de la doctrine. Dans certains arrts, le juge choisit entre deux thses offertes par la doctrine. A la Cour de Cassation, les conseillers rfrendaires sont gnralement des universitaires dtachs au service extraordinaire de la Cour de Cassation. B/ LES SOURCES INTERNATIONALES 1/ LES TRAITES ET CONVENTIONS Les traits sont de deux sortes : -ceux qui suppriment les conflits de lois en uniformisant le droit matriel (Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 1980);
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-ceux qui ont pour vocation dharmoniser les rgles de conflit (Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles en 1991). La Confrence de La Haye (HCCH : Haye Convention/Convention de La Haye) est une institution trs importante en matire de DIP cre en 1883 par le gouvernement hollandais qui avait dcid lpoque de runir une confrence ponctuelle afin de rflchir sur une uniformisation du DIP. Au dbut, le succs a t trs mitig jusqu ce que les Etats Unis et la GB y adhrent. Aujourdhui, il y a 69 membres, et elle est lorigine dune quarantaine de conventions et de protocoles visant harmoniser les rgles de conflits (Convention du 14 mars 1978 sur les rgimes matrimoniaux, convention du 23 novembre 2007 sur la loi applicable au recouvrement international des pensions alimentaires). *Un juge de lordre judiciaire franais peut-il interprter une convention ou un trait, ou ce pouvoir appartient-il uniquement lautorit qui a ngoci (souvent le ministre des affaires trangres)? Celui qui connait lesprit qui sous-tend le texte en ayant t au cur des ngociations ou celui qui doit lappliquer? Il y avait sur ce point opposition entre le CE et la CC ; pour le CE, ce pouvoir appartenait lexcutif. Si lon applique cette conception, le juge devait alors poser une question prjudicielle. Les deux juridictions ont uniformis leur jurisprudence en admettant que le juge pouvait interprter un trait ou une convention sans avoir sursoir statuer. Les deux arrts qui ont admis cette possibilit sont les arrts CE, Gisti, 29 juin 1990, et CC, 1re civ, 19 dcembre 1995, banque africaine de dveloppement. Le juge doit il interprter comme nimporte quel texte du Code ou appliquer la mthode traditionnelle du droit international public dapprciation des traits ? La question est encore dbattue, mais la majorit des praticiens penchent pour la deuxime solution. *Quen est-il lorsquil y a conflit de conventions et de traits ? A priori, tout est fait pour viter ce type de conflits. Il existe un certains nombres de mcanismes protecteurs ; par exemple, on inclut dans les conventions une obligation de dnoncer toutes les conventions antrieures pouvant avoir des dispositions contraires. De mme, on trouve souvent dans les conventions des clauses de neutralisation. Celles-ci sont des clauses de dconnexion ou clause de maintien de la solution la plus favorable. Sinon, on laisse au juge le soin de trancher la difficult et de dlimiter le champ de chaque convention en conflit. Le juge peut trancher selon deux directions : il peut appliquer le principe le spcial lemporte sur le gnral ou analyser la finalit de chaque texte. Dans le deuxime cas, le juge apprcie souverainement, et a donc un trs grand pouvoir. 2/ LIMPACT DU DROIT COMMUNAUTAIRE On a pu parler de communautarisation du DIP . Cet impact est trs important concernant le bloc sur la nationalit et sur la condition des trangers. Dans les autres blocs du DIP, limpact est moindre. En effet, dans ces matires, les autorits communautaires navaient pas comptence gnrale. Toutefois, il y a eu volution. Jusquau trait dAmsterdam, on se contentait en matire de conflit de lois et de juridictions dlaborer certaines conventions ayant pour but dharmoniser les conflits de lois (convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur lunification des rgles de comptence et de reconnaissance des dcisions judiciaires, convention de Rome sur la loi applicable aux contrats) et dlaborer des directives (92/96 sur la loi applicable lassurance vie par exemple). Le trait dAmsterdam a confr au Conseil de lEurope le pouvoir darrter des mesures en matire de coopration judiciaire. Si lon interprte cette expression de faon extensive, le Conseil peut arrter des
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mesures sur tout ce qui touche la coopration judiciaire, de la procdure au droit applicable au procs, et donc aux conflits. Cela a ouvert la porte aux rglements, lesquels sont dapplicati on immdiate. La Convention de Rome de 1980 a t transforme en un rglement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ROME 1). Ce recours au rglement est aujourdhui contest, notamment par certains auteurs franais. Selon eux, le rglement na pas vocation uniformiser les rgles, mais les harmoniser. 3/ LES SOURCES INTERNATIONALES SECONDAIRES Il sagit essentiellement de la jurisprudence internationale, notamment celle de la CJCE, mais aussi celle de la CEDH. En effet, celle-ci tente dlaborer un ordre public europen , ce qui serait un moyen de faire obstacle lapplication dune loi trangre normalement applicable selon le systme de conflit de lois qui lie le juge. 4/ LE ROLE RESIDUEL DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC Celui-ci a un impact sur le DIP, au regard de la notion de souverainet. Par exemple, un juge franais peut-il dcider denvoyer des gendarmes franais apprhender un dlinquant en Belgique ? Il ne peut pas, car une rgle du droit international public interdit tout Etat daccomplir un acte de contrainte sur le territoire dun autre.
LECON N 1 LES CONFLITS DE LOIS : THEORIE GENERALE Le problme est quil y a vocation concurrente de plusieurs ordres juridiques, nationaux ou non, apprhender une mme situation juridique. Lequel choisir ? CHAPITRE 1 LE CHOIX DE LA METHODE Pour choisir la mthode, il faut tout dabord dfinir ce quest un conflit de lois, et ensuite comprendre les enjeux pour oprer le choix en toute connaissance de cause. SECTION 1 LA NOTION DE CONFLIT DE LOIS A/ LA CONCEPTION CLASSIQUE Dans la conception classique, il y a conflit de lois lorsque deux lois ou plus manant dEtat diffrents sont susceptibles dtre appliques une mme situation. Plusieurs lments de cette conception doivent tre dvelopps : -diffrents : Cette notion fait cho la dimension internationale du litige, la ncessit dun lment dextranit. A contrario, une situation purement interne ne peut ouvrir droit lapplication du systme de con flit. Dans la thse classique, une situation est internationale lorsquelle prsente plusieurs points de contacts avec plusieurs ordres juridiques diffrents. Pour les internationalistes, llment dextranit ne serait pas un lment ncessaire lapplication du systme de conflits, il sagirait simplement dune limite lapplication de la loi du for. Cette conception ne sera pas retenue ici. Llment dextranit est ncessaire, mais cela implique de choisir les lments dextranit pertinents. Par e xemple, deux hommes daffaires franais se rencontrent ltranger et signent un contrat. Sagit -il dune situation internationale ? Llment dextranit est la signature du contrat ltranger ; suffit-il confrer la situation une dimension internationale ? Cela ne va pas de soi Le point de contact ne rend pas forcment la situation internationale. -Etats : A priori, si lon suit les rgles du droit international public, les lois en prsence ne pourraient tre que celles manant dun Etat diffrent. Il faudrait que la loi mane dun Etat tranger reconnu par lEtat franais. Le problme se pose donc avec les Etats non-reconnus ou annexs. La Cour de Cassation a mis nombre de dcisions sur cette question, notamment vers 1917. En effet, suite la rvolution russe de 1917, pendant longtemps, la jurisprudence franaise a refus dappliquer le droit bolchevique. Ainsi, tous les litiges ayant lieu en France taient tranchs en vertu du droit russe ci celui-ci tait dsign par le systme de conflit. Le droit appliqu tait donc celui de la Russie impriale, alors mme que celle-ci nexistait plus depuis 1917. La Cour de Cassation a mme, par une dcision du 10 janvier 1951 appliqu un litige un trait franco-letton, alors que la Lettonie avait t annexe par lURSS, et avait donc disparu. Plus on avanait dans le temps, plus la solution devenait irraliste. La Cour de Cassation a donc opr un revirement de jurisprudence par une dcision de la 1re chambre civile du 3 mai 1973, Scherbatov c/ Stroganov. Dans cet arrt, elle nonce que le dfaut de reconnaissance dun gouvernement tranger ne permet pas au juge franais de mconnaitre les lois de droit priv dictes par ce gouvernement antrieurement sa reconnaissance sur le territoire duquel il exerait effectivement son autorit . Cette position est beaucoup plus raliste.
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-lois : Il ne sagit pas de la loi au sens organique du terme. Il faut lentendre dans le sens droit : il sagit de lensemble des rgles composant lordre juridique, quil sagisse de normes principales, mais aussi de normes secondaires. -conflit : Ce terme est traditionnellement utilis, sans tre pour autant le plus adquat. En effet, il ny a pas affrontement comme le suggre lexpression. Il y a simplement concurren ce entre deux ou plusieurs ordres juridiques qui ont tous vocation sappliquer. Dans tous les cas, le juge ne pourra jamais appliquer cumulativement les lois qui sont susceptibles dintresser la situation qui lui est soumise : il devra choisir. Il y a deux conceptions possibles du conflit de lois. La conception politique, publiciste, consiste dire que le conflit est une question de rpartition dans lespace de la souverainet des Etats. La conception plus privatiste considre que le but du conflit de l ois est dviter que le justiciable soit cartel ; le but est donc de choisir la loi la plus adquate. La conception bilatrale nimpose pas que les lois soient antinomiques pour quil y ait conflit ; en ralit, elles peuvent mme tre similaires, et aboutir au mme rsultat : il y aura quand mme concurrence. Cette dernire conception est surtout critique par le mouvement des no-statutaires amricains qui se prvalent du fonctionnalisme amricain. Pour ces derniers, il ne peut y avoir conflit de l ois que sil existe un affrontement de pouvoir ou de politiques tatiques. Ainsi, ils distinguent les vrais et les faux conflits de lois. Le faux conflit de lois est celui qui se prsente lorsque les lois en conflit ont le mme contenu, ou lorsque les rgles contraires ne revendiquent pas en mme temps leur application. Ils rservent le DIP au cas de vrais conflits lorsque les deux rgles ont des contenus contraires et ont vocation sappliquer simultanment au cas pos. Cette conception na eu gure dimpact en France ; on en voit une petite trace dans la thorie de lquivalence dgage par la Cour de Cassation. Celle -ci sapplique lorsquun juge se trompe dans lapplication de son systme de conflit de lois ; faut-il faire tomber toute la procdure ? La Cour de Cassation vrifie tout dabord si les rgles se contredisent ou non, avant de recommencer la procdure avec le risque daboutir la mme solution. Cette thorie de lquivalence se rapproche du systme amricain en ce sens que la Cour de Cassation carte le systme de conflit en admettant quil ny a pas vraiment conflit pour sauver la procdure. En ralit, deux normes trangres ne sont jamais identiques. Mme lorsque deux normes ont des contenus a priori similaires, il ny aura jamais identit. En effet, chaque norme est labore au sein dun ensemble juridique particulier et elle est la manifestation dun systme de valeur propre chaque ordre juridique. B/ UN ELEMENT DE COMPLICATION : LES ORDRES JURIDIQUES NON-UNIFIES Nest-il pas dans certains cas ncessaire dappliquer la thorie des conflits de lois des conflits purement internes ? La rponse est positive dans certain cas, notamment si lon est dans un ordre juridique o il existe plusieurs droits non unifis, dans lesquels deux situations se prsentent : -les conflits interterritoriaux, dans les Etats structure fdrale : Etats-Unis, Allemagne, Suisse Il existe une rpartition des lois reposant sur un critre gographique et administratif. -les conflits interpersonnels, qui existent en France. Dans certains ordres juridiques, les droits applicables ne sont pas rpartis en fonction du territoire, mais en fonction de la rpartition des sujets de
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droits en groupes sociologiques diffrents. On trouve cela en France avec la Nouvelle-Caldonie, la Guyane o il y a coexistence de deux statuts interpersonnels. Les conflits interterritoriaux peuvent tre assimils purement et simplement de vrais conflits de lois, mais pas les conflits interpersonnels.
SECTION 2 COMPRENDRE LEVOLUTION DES THEORIES Il y a quatre oppositions fondamentales qui ont influenc lvolution des thories : -universalisme/particularisme -territorialisme/personnalisme -internationalisme/nationalisme -dogmatisme/pragmatisme. A/ LA DOCTRINE ITALIENNE DES STATUTS Cette thorie sexplique pour des raisons historiques. LItalie du Nord tait compose dune multitude de rpubliques, chaque ville ayant son propre statut. Lexistence de ces statuts a conduit les juristes italiens dgager un systme de conflit de lois, un systme de rattachement de la loi applicable en procdant un certain nombre de distinctions : - loi applicable la procdure (toujours la lex fori, la loi du for) / loi applicable au fond (dsigne en vertu du systme de conflit) - loi applicable au contrat (avec une subdivision entre la loi applicable la forme [ex loci contractum, en vertu de ladage loci regit actum : loi du lieu de conclusion du contrat] et celle applicable au fond [autonomie, celle choisie par les parties])/ loi applicable au dlit (on applique la loi du lieu de survenance du dlit, la lex loci delicti) -loi applicable au statut rel (lex rei sitae)/loi applicable au statut personnel. Cette thorie a eu un certain impact ; ses principes ont t repris par Dumoulin (1500-1566) qui a import en France certaines solutions dgages par lcole des statuts. Dumoulin, avocat au Parlement de Paris, est clbre pour sa consultation des poux De Ganey. Les poux De Ganey voulaient se sparer et taient domicilis Lyon et avaient des biens sur Paris. A travers sa consultation, Dumoulin a consacr en France le principe de lautonomie de la volont : la loi applicable aux poux est celle quils ont tacitement choisie. B/ LES THEORIES TERRITORIALISTES FRANCAISES ET HOLLANDAISES DU 16EME SIECLE La thorie de lcole italienne du statut pouvait aboutir lapplication par un juge franais dune loi trangre : cette solution a fait peur et a fait natre une grande mfiance. On voyait mal un juge appliquer des lois qui lui taient inconnues, do la mise en place dune doctrine franaise. Le tenant de cette thorie est dArgentr, magistrat breton, qui souhaitait voir applique le plus largement possible les coutumes de Bretagne. Pour cela, il part du principe quil faut accorder dans le systme de conflit de lois une place essentielle aux statuts rels et une place plus secondaire aux statuts personnels pour lesquels une loi trangre pouvait sappliquer. Il sagit de dogmatisme territorialiste et nationaliste. Cette thorie a eu un certain succs et est reprise et complte par les juristes hollandais du 17 me sicle, notamment par la famille Voet. Ils reprennent lide de la soumission du statut rel la lex rei sitae. Sagissant du statut personnel, ils considrent que la loi dorigine (la loi nationale de la personne)
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sapplique dans tous les cas dans la mesure o, intrinsquement attache la personne, elle la suit dans tous ses dplacements. Lapport de la doctrine hollandaise est surtout celui dun lment nouveau : la courtoisie. En effet, dans certains cas, on ne peut viter que la loi trangre sapplique ; mais comment justifier quun juge puisse tre amen appliquer une loi trangre ? Pour les hollandais, il sagit dune question de courtoisie internationale. Lespoir nourri par les hollandais est quil y aura rciprocit. Cette doctrine hollandaise du territorialisme et cette ide de courtoisie ont eu beaucoup de succs, notamment en Angleterre et aux Etats Unis. Tout le systme moderne du conflit de lois amricain plonge ses racines dans la thorie hollandaise. Le juge Story a, au dbut du 19 me, rdig le premier vritable trait de DIP amricain o il reprend son compte les grandes ides de la thorie hollandaise. C/ LES DOCTRINES UNIVERSALISTES ET LES CONTRE-REACTIONS 1/ LUNIVERSALISME DES CONFLITS DE LOIS En raction au territorialisme de dArgentr va apparaitre lcole des universalistes. Celle -ci ne conteste pas a priori la comptence des rgles nationales, mais demande aux praticiens et aux juges de prendre en considration des donnes plus internationales, plus universelles dans le but de construire un droit parfait universel dpassant les limites de chaque ordre juridique . Lcole du droit commun prne lexistence de grands principes fondamentaux qui provienne nt soit de Dieu, soit de la raison. Les comparatistes sattachent dcouvrir ces grands principes. Deux noms sont particulirement attachs cette tendance universaliste : Mancini, homme politique du 19me, qui va en 1851 faire une leon inaugurale luniversit de Turin qui va rester clbre car elle va rvolutionner la matire. Il labore une doctrine selon laquelle les lois dun Etat doivent sappliquer tous ses nationaux et seulement eux. Mancini ignore le statut rel, mais considre que seul le statut personnel compte et que ce statut se fonde uniquement sur les rgles nationales. Il prend le contrepied dArgentr et des hollandais. Il considre que chaque droit est adapt aux conditions gographiques, politiques du pays auquel il se rapporte. Ds lors quelle appartient une communaut, la personne est en droit de se voir appliquer en quelque lieu le statut qui a t cr pour elle. Ce statut est propre la personne et la suit en quelque lieu quelle se trouve. Cest un trs grand succs, lexception des pays qui ont adopts la thse hollandaise. En France, la thorie de Mancini a un trs grand succs et est reprise par Pillet. Celui-ci va encore plus loin et se focalise sur le statut personnel. Le problme de cette thse est quelle est tr op excessive ; elle nest applicable que pour ce qui est tat des personnes ou capacits. Elle est ensuite reprise et perfectionne par Savigny, romaniste allemand du 19me. Il peroit que le systme de Mancini est limit et labore une thorie de systme de conflit de lois selon laquelle un conflit de loi ne met pas en causes des Etats, mais des personnes prives. Ainsi, pour chaque question de droit priv, il tente de dterminer quelle est la loi la plus adapte. Savigny, contrairement tous les autres, inverse les donnes du problme. Tous les autres partaient dune loi prexistante et tentaient den dlimiter le champ dapplication dans lespace. Savigny part de la situation, lanalyse et cherche dterminer la loi qui a vocation la rgir. Il sagit toujours dune doctrine universaliste car dans lesprit de Savigny, son systme de rsolution es conflits est transposable dun Etat un autre, ce qui ntait pas le cas avec les systmes prcdents. Savigny est le pre de la rgle de conflit de lois bilatrale et neutre.
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2/ LA CONTRE-REACTION : LES PARTICULARISTES MODERNES (fin 19me- dbut 20me) Les particularistes modernes contestent la conclusion de Savigny et noncent que chaque systme de conflit de lois est propre chaque Etat. En effet, selon eux chaque systme de conflit de lois est la projection sur le plan international de solutions internes . Trois auteurs majeurs font partie de cette cole : De Vareilles Sommires, Niboyet, et Bartin. Tous ces auteurs partent du principe quil est impossible denvisager un systme de rgles de conflits de lois universel car chaque ordre juridique ses particularits. Il sagit de territorialisme, sous couvert de nationalisme. Le but de cette thorie est de faire prvaloir la loi franaise ds quun juge fr anais est saisi ; il faut viter lapplication de la loi trangre. Elle est aujourdhui abandonne ; on sest notamment rendu compte quelle ne prenait pas en compte les intrts des Etats en comptition. On assouplit cette thorie en venant dire quil serait peut tre bon de prendre en considration les intrts sociaux des lois en prsence. Par exemple, un mineur franais passe en Allemagne pour dilapider sa fortune. Est-il possible daccepter quil suffise au mineur de traverser la frontire pour ne pl us tre protg par la loi franaise (capacit, etc) ? Un anglais qui achte en France soit-il publier son achat la conservation des hypothques ? Si on prend en considration lintrt social, on ne peut que rpondre par laffirmative. D/ LES DOCTRINES MODERNES La doctrine moderne minoritaire part de lide quil faut moins de nationalisme, et moins de dogmatisme ; il faut aboutir une doctrine mdiane qui est le fonctionnalisme. Elle est porte par le doyen Batifolle, Goldman et Franceskakis, qui sont des pragmatismes. Pour eux, dans le cadre dun litige entre particuliers, il faut prendre en considration les intrts des personnes en cause . Il faut donc noncer des rgles de conflits de lois qui rpondent aux attentes des justiciables, qui soient utiles (=utilitaristes). La rgle doit galement tre suffisamment neutre pour tre reconnue par les autres Etats. Cette thse va beaucoup plaire aux Etats-Unis, mais pas en France, car elle aboutit donner un grand pouvoir au juge qui doit trouver dans chaque conflit des critres permettant de dterminer quelle est la loi la plus adapte. Cest la doctrine amricaine dite de la meilleure loi possible . Le problme est quil ny a aucune prvisibilit, aucune scurit juridique.
SECTION 3 CHOISIR Fondamentalement, il y a deux faons de rsoudre les conflits de lois dans lespace : -la mthode statutaire : le point de dpart est la loi. Il sagit de dlimiter le domaine dapplication dune loi dans lespace en fonction de son objet. -la mthode savignienne : il sagit de localiser la situation de droit et dappliquer indiffremment la loi du for ou une loi trangre. En Europe continentale, la mthode privilgie est la mthode conflictuelle savignienne. Aux Etats-Unis et en GB, on a choisi le fonctionnalisme no-statutaire. En France, notre systme est essentiellement bilatral, mme si teint de territorialit savignien-bartinien . A/ LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE 1/ LES CARACTERES FONDAMENTAUX DE NOTRE REGLE DE CONFLIT
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La rgle de conflit bartino-savinienne prsente trois caractres fondamentaux : -elle est abstraite : on oppose ce caractre abstrait au caractre substantiel. La mthode de dsignation de la loi applicable est indpendante du fond. En thorie, le juge, au moment o il applique son systme de conflit de lois, na pas connatre le contenu des lois en prsence. -elle est neutre (a priori) : il ny a aucune prfrence entre les lois en prsence, elle ne cherche pas privilgier une solution plutt quune autre. Elle ne privilg ie pas la loi du for par rapport la loi trangre. On part du postulat que toutes les normes de droit priv seraient quivalentes : toutes les rgles de droit priv seraient des rgles neutres vocation universelle. Dautre part, cela serait justifi par son caractre abstrait : le caractre abstrait entrainerait le caractre neutre ; en effet, dire que la rgle est neutre, cest galement dire que le juge ne recherche pas la justice du rsultat, dautant moins quil ne le connait pas. En pratique, le juge sera toujours tent de prendre en considration le rsultat, et la justice du rsultat. De plus, le postulat de dpart qui consiste dire que toutes les rgles sont interchangeables est faux : toute norme est le reflet dun systme de valeur qui diffre dun ordre juridique un autre. -elle est bilatrale : dans la doctrine classique, le caractre bilatral dcoule de la neutralit de la rgle. Une rgle bilatrale est une rgle de conflit de DIP qui relie une situation juridique une loi dun ordre juridique donn en postulant lquivalence des lois trangres et de la loi du for. Chaque systme national peut ainsi dcider librement dappliquer ou non une loi trangre, ou au contraire dappliquer la loi du for, suivant les liens qui relient la situation juridique et la loi ou les lois en prsence. Pratiquement tous les systmes de conflit de lois aujourdhui en Europe continentale sont fonds sur une approche bilatrale. Linternationalisme a son revers : il faut natre un certain nombre de difficults. La difficult majeure releve par les particularistes est celle de la connaissance par le juge franais du droit tranger. La rgle bilatrale amne e plus souvent le juge appliquer un droit quil ne connait pas. De plus, certains aspects relvent de la lex fori (procdure par ex.) ; comment la loi trangre et la lex fori peuvent elles sarticuler ? Que se passe t-il en cas de contradiction ? Ces critiques ne remettent pas en cause lquivalence, mais tudient juste la consquence : lapplication de la rgle dsigne par la rgle de conflit. Malgr ces critiques, la tendance reste au bilatralisme. Par exemple, dans le Code Civil en 1804, parmi les rares rgles de conflits intgres par le lgislateur existait larticle 3, rgle fondamentalement unilatrale, que la jurisprudence sest vertue depuis bilatraliser. Larticle 3 nonce que Les immeubles, mme ceux possds par des trangers sont rgis par la loi franaise : cet article vise dfinir le champ dapplication de la loi franaise. La jurisprudence a transform cette rgle : les immeubles sont rgis par la loi du territoire sur lequel ils se situent . Ici, le systme est bilatral. En ce qui concerne lalina 3, on peut galement le transformer les lois nationales rgissent le statut personnel des ressortissants nationaux, en quelque lieu quils se trouvent (originellement les lois concernant la capacit des personnes rgissent les franais, mme rsidant en pays tranger. ). 2/ STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT a/ DEUX COMPOSANTES
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Fondamentalement, la rgle de conflit est une rgle de droit. Dans la thorie classique, la rgle de droit a une structure hypothtique : elle contient toujours une dfinition des faits auxquels elle sapplique (une hypothse) laquelle est attache une solution, un effet juridique (une sanction). Pour autant, tous les articles du Code ne comprennent pas des rgles de droit, certains ne prcisent que des articles qui eux contiennent la rgle de droit. La rgle de conflit a effectivement une structure hypothtique : lhypothse est le type de question, la catgorie de rattachement de la rgle de conflit. Leffet est le facteur de rattachement, qui est le critre appliqu pour choisir une loi plutt quune autre. b/ UN ELEMENT ESSENTIEL : LE FACTEUR DE RATTACHEMENT Pour appliquer une rgle de conflit, il faut localiser les lments de lespce qui vont correspondre au facteur de rattachement choisi. Pour simplifier, il existe trois grands types de localisation : -la localisation fonde sur la personne : nationalit, rsidence, domicile -la localisation fonde sur lobjet du droit : par exemple un immeuble ; -la localisation fonde sur la source du rapport. A travers ces trois grands types de localisation, il y a une multitude de facteur de rattachement qui vont permettre de choisir. Quelles sont les techniques de rattachement possible ? La plus simple est de dterminer un facteur de rattachement unique (dans le cadre de tel type de localisation, on applique tel facteur ; par exemple, sil sagit dun immeuble, on choisit en France comme seul et unique facteur de rattachement le lieu de situation de limmeuble. On aurait par exemple pu choisir le domicile du propritaire de limmeuble, etc). Par exemple, en matire de statut personnel (capacit des individus), la localisation est fonde sur la personne ; le facteur de rattachement pourrait tre la nationalit, le domicile, le lieu de rsidence au moment o le juge est saisi le systme franais a choisi le facteur de nationalit : cest la loi nationale qui sapplique. Le problme est que certains individus ont deux nationalits ; dautres nen ont pas. Il faut donc un systme de rattachement multiple et hirarchis pour viter le vide, le blocage qui peut survenir lorsque le facteur de rattachement unique nest pas applicable. Cela se fait au prix du sacrifice de la simplicit. Cest par exemple le systme franais en matire de dsignation de la loi sur les effets du mariage. Le premier facteur de rattachement dgag par la jurisprudence est la loi nationale commune (si les deux poux ont la mme nationalit) ; dfaut de nationalit commune, cest la loi de leur rsidence commune qui sapplique ; enfin, cest la loi du for qui prend le relais sil nest pas possible dappliquer les deux premiers facteurs. Il existe aussi le systme des rattachements alternatifs ou cumulatifs, prns par La Haye. Ainsi, pour appliquer une loi, il faudrait que deux ou trois facteurs soient runis. Par exemple, la convention de la Haye sur la responsabilit du fait des produits dfectueux du 2 octobre 1973 : la rgle est que la loi applicable est celle du lieu o le fait dommageable sest produit, mais ce rattachement nest cependant retenu que si ce lieu concide soit avec celui de rsidence de la victime, soit avec celui de ltablissement du dfendeur, soit avec celui dacquisition du produit par la victime. Sinon, la convention de La Haye propose une rgle subsidiaire : on napplique pas la rgle du lieu de survenance du dommage, mais celle dun des trois autres lieux proposs (lieu de rsidence du dfendeur, etc..). Enfin existe aussi la technique du rattachement flexible. Tout dpend alors de la situation : on ne veut pas pralablement dterminer un critre fixe et arbitraire. Le juge doit, suivant le cas de figure qui
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lui est soumis, choisir la loi avec laquelle la situation prsente les liens les plus troits. Ce systme est trs en vogue en matire contractuelle. Lide est dtablir un certain nombre de prsomptions pour viter larbitraire et viter une certaine inscurit juridique. On pose le principe que le fact eur de rattachement est celui de lEtat avec lequel la situation a le plus de contacts. On insre ensuite une exception cette prsomption sapplique sauf si le juge constate des lments de nature . Lexemple type est celui de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dont la solution a t reprise par Rome 1 en 2008. Selon larticle 4.1 le principe de rattachement est celui de la proximit, en fonction du nombre de points de contacts. La prsomption est que lEtat avec lequel la situation a le plus de points de contact est prsum tre lEtat de rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique (article 4.2) ; la prestation caractristique est tout ce qui nest pas le paiement. Larticle 4.3 pose lexception : cette prsomption pourra tre carte ds lors que le juge pourra caractriser des points de contact plus importants en faveur dun autre Etat. c/ LES DIFFICULTES INHERENTES AU FACTEUR DE RATTACHEMENT La premire difficult peut tre celle de labsence de facteur. Dans le cadre dune localisation, avec dsignation dun critre de rattachement unique, sil ny a pas de facteur de rattachement unique, que faire ? Pour le juge, deux approches sont possibles : -il peut essayer dinterprter le facteur de rattachement unique pour trouver un facteur de rattachement subsidiaire. Si le facteur est le domicile, mais que le justiciable nen a pas, mais a une rsidence ; le juge peut largir linterprtation et choisir le facteur de la rsidence, puisque lesprit est le mme. -il peut appliquer la loi du for. La tendance du droit franais est davoir recours, dans la majeure partie des cas, la deuxime solution. Ce nest que dans des cas trs particulier que la France consent envisager lexistence de facteurs de rattachement subsidiaires. En pratique, cela ne concerne que deux cas : -en matire de statut personnel (cas des apatrides qui nont pas de nationalit, ou pas de nationalit commune) o on admet comme facteur de rattachement subsidiaire la rsidence. De mme, si le domicile est le facteur de rattachement, on peut admettre la nationalit comme facteur subsidiaire ; -en matire de droit des obligations et de droit des biens : cest souvent le lieu de situation de limmeuble ou le lieu dexcution qui sont retenus comme facteurs de rattachement dans ces matires. Lorsquils ne peuvent pas tre appliqus (ex : un bateau attaqu en haute mer), la jurisprudence admet la possibilit de dgager des facteurs de rattachement subsidiaire (loi de lEt at le plus proche par exemple, ou lieu de localisation fictif pour Internet [loi du lieu vers lequel le site litigieux est localis, si lattaque des escrocs est focalis sur un pays]) La deuxime difficult peut tre celle de la pluralit dlments fac tuels (ex : personne qui a deux nationalits, alors que la nationalit est le facteur de rattachement, dlit qui survient dans plusieurs Etats alors que le facteur est celui du lieu de survenance). Plusieurs solutions sont envisageables : -on laisse le choix au demandeur. Cela marche trs bien en matire dlictuelle, mais pas vraiment en matire de nationalit. Dans le cas des doubles nationalits, la Convention de la Haye du 12 mai 1930 a pos comme rgle lapplication de la loi nationale du for. Cette rgle ne fonctionne que si lune des nationalits du demandeur est la mme que la loi du for. Si cest le cas, le juge choisit la nationalit la plus effective. Ce critre est laiss lapprciation souveraine des juges du fond. Cette rgle est ancienne, et a t quelque peu transforme par la jurisprudence franaise : arrt Dujaque, 1re c. civile, 22 juillet 1987 la rgle selon laquelle le juge choisit ou doit choisir la loi nationale du for peut tre
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carte au vu de considrations propres la finalit de la rgle applique . Ainsi, cette jurisprudence dlie le juge de la rgle de la Convention de La Haye. Si celui-ci considre quil est plus juste de choisir une autre loi que celle du for, il peut le faire. Pour justifier son choix, la Cour de Cassation utilise le critre de leffectivit de la loi contenu dans la Convention de la Haye. Dans larrt Garcia Avello de la CJCE de 2002 (48/2002), un enfant avait la double nationalit belge et espagnole. Il tait n et vivait en Belgique. La question qui se posait tait de savoir en vertu de quelle loi son nom allait-il tre dvolu. Selon la CJCE, au nom du principe de la non-discrimination et de la citoyennet europenne, cest la loi espagnole qui sapplique. Cette loi ntait pas celle du for (saisine du juge belge), ni la plus effective (lenfant tait n et vivait en Belgique) ; pourquoi cette solution ? La troisime difficult est celle lie aux consquences du rattachement. Une situation juridique unique peut aboutir lapplication de plusieurs lois. Par exemple, pour apprcier les conditions de fond dun mariage, il faut apprcier la capacit des poux. Le facteur de rattachement est donc pour le statut personnel leur loi nationale. Si le mariage a t contract par un franais et une italienne, deux lois sont dsignes. On applique alors les deux lois distributivement : on apprcie la capacit du mari au vu de la loi franaise, et celle de la femme au vu de la loi italienne. Cest une application distributive. Lorsque lapplication distributive ne peut tre applique (exemple, pour les effets du mariage, qui ne peuvent diffrer pour la femme et pour le mari, puisquils doivent tre communs aux deux) ; comment faire ? Il faut changer de facteur de rattachement ; le facteur est alors celui de la loi nationale commune. Le facteur national classique ne pouvait oprer, puisque lapplication distributive ntait pas possible. B/ LA CONCURRENCE ANGLAISE ET NORD-AMERICAINE 1/ LA THEORIE DES DROITS ACQUIS (VESTED RIGHTS) Cette thorie trouve son origine dans la doctrine hollandaise du 17me sicle. Fondamentalement, la thorie des droits acquis repose sur lide de courtoisie internationale : chaque Etat, en vertu du principe de courtoisie internationale, doit sengager reconnatre sur son propre territoire les droits acquis sur le territoire dun autre Etat conformment la loi locale. Le pre de cette thorie est le juge Story, dans ses commentaires sur le DIP de 1834. Cette thorie est encore trs en vogue, car elle permet dexpliquer pourquoi le juge amricain peut tre amen, sans aba ndonner sa souverainet, connatre le droit dun autre Etat. Le principal reproche fait par les amricains la thorie savinienne est celui selon lequel cette mthode conduirait abandonner sa souverainet. Dans la thorie des droits acquis, on assimile la situation de droit acquise sur un autre Etat une situation de fait qui simpose au juge. Cette thorie des droits acquis a eu trs peu dimpact en France, hormis pour Pillet, et mme en Europe, pour deux raisons majeures : elle prsente des lacunes, et des limites. Dune part, elle prsuppose que la situation existe dj : le juge la constate et en tire les effets sur son territoire. Quen est-il lorsquun juge franais est saisi dune demande en divorce dun couple tranger mari ltranger ? Cette thorie ne peut pas sappliquer car elle ne peut pas crer de droits. En effet, le divorce est considr comme la cration dun nouveau droit ; ce nest pas une situation acquise dans un autre Etat dont un juge tire les consquences. Dautre part, que sont les droits acquis, qui les dfinit ? A partir de quand considre-t-on quun droit est acquis ? En vertu de quelle loi considrer que le droit est acquis ? Savigny a dmontr ces limites avec un exemple simple. Dans le cas dun mariage de deux franais ltranger ( Las Vegas), le juge franais doit en principe reconnatre la qualit dpoux ; toutefois, pour cela, le juge doit vrifier que le
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mariage est valable. Cela nest possible que si lon a dtermin la loi applicable la validit du mariage. Pour cela, il faut recourir la rgle de conflit de lois classique. La rticence du juge franais est telle que la France a t jusqu refuser la version moderne et allge de la thorie des droits acquis (thorie de la reconnaissance des situations juridiques). Cette version a t propose La Haye, dans le cadre de la Convention du 14 mars 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la validit des mariages. Larticle 9-1 de la Convention nonait le mariage qui a t valablement conclu selon la loi de lEtat de clbration est considr comme tel dans tout Etat contractant . LEtat reconnait la situation valablement constitue sur le territoire dun autre. La France a refus de signer la Convention, car elle ne voulait pas admettre la reconnaissance des situations juridiques. Cela sexplique par la peur de linfluence amricaine, mais dun autre ct, on peut considrer que cette situation est plus respectueuse de lattente des parties. Par exemple, deux franais qui vivent Las Vegas et qui sy marient respectent les lois de lEtat de New-York sur le mariage. Par la suite, sils reviennent en France, ils souhaitent que le juge franais prenne la situation comme telle, et non que le juge vrifie si le mariage est conforme la loi franaise (loi applicable : celle de la nationalit commune des deux poux) avec le risque que celui-ci fasse tomber ou du moins ne reconnaisse pas le mariage. 2/ LA CONCURRENCE DU NEO STATUTISME FONCTIONNALISTE AMERICAIN Ce mouvement trs en vogue se subdivise lui-mme en plusieurs branches : -la thorie de la proper law (loi la plus approprie, la plus effective) est porte par Morris, qui la nonc dans un article the proper law of the tort en 1951. Cette thorie est dabord nonce en matire dlictuelle avec pour objectif de contester le facteur de rattachement classique, celui du lieu de survenance du dommage (lex loci delicti). Pour lui, ce rattachement est trop systmatique et trop aveugle. Il dgage le concept de loi la plus approprie travers le facteur de groupement des points de contact (ou thorie du centre de gravit). Pour lui, il nest pas appropri de choisir le seul facteur du lieu de survenance ; dautres sont utilisables pour choisir la loi la plus approprie. Il faut donc regrouper ces facteurs et regarder vers quelle loi ils tendent. Cette thorie a t accueillie dans lordre juridique amricain grce la dcision Babcok v/ Jackson du 9 mai 1963 de la New York Court of Appeal 3. En lespce, des tudiants de Rochester (NY) dcident lors d un week-end de louer une voiture et de se rendre en Ontario. Babcok tait une tudiante passagre du vhicule. En Ontario, les tudiants ont un accident. Elle est blesse, rapatrie Rochester, et assigne Jackson. En vertu du critre classique, la loi applicable est celle de lOntario. Celle-ci nonce que Mlle Babcok tant une passagre transporte titre gratuit, elle ne peut pas se retourner vers son hte ; il ny a pas responsabilit du conducteur. Cette loi avait t inspire par les assureurs. Les juges de la Cour Suprme de lEtat de New York saffranchissent du critre classique et appliquent la thorie morissienne de regroupement des points de contacts ; elle casse les arrts de 1re instance et dappel qui avaient appliqu la loi canadienne. Selon la Cour Suprme, il appartient au juge new-yorkais [ndlr : Cour Suprme] de faire bnficier tout newyorkais, o quil se trouve de la protection confre par la loi de lEtat de New -York qui a vocation sappliquer tous les membres de la communaut . La thorie des regroupements des points de contacts procde de considrations trs politiques.
Cour Suprme de lEtat de New-York Suprem Court of New-York
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Comment appliquer cette thorie concrtement ? On peut compter tous les points de contacts, et voir o penche la majorit. Lautre mthode, applique dans la rrt Babcok est qualitative et non mathmatique : le juge apprcie la valeur politique, sociale et quitable de chaque point de contact et choisit ceux qui lui semble les plus pertinents. Cette thorie met le juge au centre du dbat, il a une trs importante marge de manuvre. Cela se comprend au vu du rle du juge aux Etats -Unis, qui est conu comme un homme politique. -la thorie des intrts gouvernementaux a t dveloppe dans le milieu des annes 60 par Brainerd Currie. Elle est dans le droit fil du mouvement des ralistes amricains ( legal realism ), qui vise remettre le juge au centre du processus dlaboration du droit. On demande au juge dexaminer les finalits voulues par chacun des lgislateurs en concurrence. Les intrts des parties ne sont pas pris en compte. On aboutit peu prs au mme rsultat. Par exemple, dans le cas de larrt Babcok, on carterait la loi de lOntario qui avait pour but de protger les assureurs ; la loi de New York, qui visait protger les victimes aurait aussi t adopte. Cette thorie des intrts gouvernementaux ne peut donc sappliquer que lorsquon est face un vrai conflit , puisquil faut ncessairement des lois dont le contenu est contradictoire. -la thorie des Principes de prfrence ou la justice dans chaque dcision a t dveloppe par David Cavers. Elle se fonde sur une distinction fondamentale entre les rgles de choix de juridiction et (jurisdiction selecting rules) et les rgles dterminants le rsultat final du jugement (result selecting rules). Selon cette thorie, le juge doit en priorit prendre en considration le rsultat final. On nanalyse pas la loi en elle-mme, mais son rsultat pratique. Cette thorie est en parfaite contradiction avec une des caractristiques de la mthode bilatrale classique : la bilatralit. -la thorie des considrations dterminantes a t porte par Leflar. Elle est un peu plus objective que les autres, puisquelle pose 5 grandes considrations qui permettent de guider le juge pour quil applique la loi la plus approprie. La premire est la considration de la prvisibilit du rsultat : on veut une certaine dose de scurit juridique pour les parties qui se sont engages ; La deuxime est lharmonie des relations internationales ; La troisime est la simplification de la tche du juge (quitte ce que le juge choisisse une loi, autant quil choisisse la plus simple appliquer) ; La quatrime est la promotion des intrts du for ; La cinquime est de choisir la rgle la meilleure. On retombe dans la subjectivit reproche aux autres thories. Toutes les thories concurrentes de la mthode conflictuelle classique prsentent un aspect politique trs important, qui semble priori incompatible avec les proccupations des juristes europens. Pour autant, les intrts mis en avant par ces thories ne sont pas totalement absents de la mthode conflictuelle classique. Dans tous les cas, quelque soit la mthode de rsolution choisie, elle pourra constituer une arme entre les mains du juge. Celui-ci fera varier la rgle en fonction de considrations politiques. Cela vaut aussi au niveau des ngociations de conventions internationales, comme celle de La Haye. Par exemple, dans le cas dun crancier se trouvant dans un tat A qui a conclu un contrat de prt avec un dbiteur se trouvant dans un tat B avec constitution dune sret mobilire sans
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dpossession sur un bien meuble situ dans ltat B, quen est-il ? Solutions possibles : Le critre de localisation peut tre lobjet ; le facteur de rattachement serait donc la loi du lieu de situation de lobjet : lex rei sitae. La convention constitutive de sret doit-elle comporter une description du bien ? La loi lex rei sitae est-elle la loi la plus appropri ? Le facteur de rattachement du contrat ne devrait-il pas tre lautonomie de la volont ? La phase dexcution touche au problme de souverainet : il est donc plus avantageux dutiliser la lex rei sitae. Pour la publicit de la sret, la lex rei sitae nest pas la plus pratique car il faudrait publier chaque fois que lobjet change de pays. La sret relle sur solde de compte bancaire : la lex rei sitae nest pas applicable. En effet, il est dmatrialis donc on ne peut pas le localiser, selon la conception amricaine. La loi applicable est celle de la convention de comptes donc lautonomie. Mais les banques franaises ntaient pas daccord : il est possible de localiser un compte en banque, grce lIBAN (international bank account number). La loi applicable est la loi du lieu de situation du compte donc on peut appliquer la lex rei sitae, mais les amricains nont pas ce systme.
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CHAPITRE 2 LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE APPLIQUEE Ici, on vise la mise en uvre de la rgle de conflit classique. Lvolution jurisprudentielle de sa mise en uvre t quelque peu chaotique, en fonction de la personnalit du juge. Le juge nest de manire gnrale pas trs laise avec les conflits internationaux. La Cour de cassation tente dharmoniser les jurisprudences, mais nest pas toujours elle-mme source de stabilit. Le risque est daboutir au forum shopping , les parties se mettant daccord pour dsigner tel tribunal parce que sa pratique en la matire est connue (en matire contractuelle, clause attributive de comptence par ex). SECTION 1 LA MISE EN UVRE PROPREMENT DITE I / LE ROLE DU JUGE ET DES PARTIES A priori, la mthode est applique par le juge, et invoque par les parties. La question est donc de savoir ce quil se passe lorsque le juge est amen trancher un litige qui a incontestablement un caractre international, mais que les parties sont parfaitement taisantes sur ce caractre international (elles ont conclu comme sil sagissait dun conflit purement interne). Le juge peut -il soulever doffice le caractre international du conflit ou doit-il traiter le litige comme purement interne ? A / LE JUGE : POUVOIR OU DEVOIR ? (DE SOULEVER LE CARACTERE INTERNATIONAL DE LA SITUATION) La rponse cette question a beaucoup vari. En effet, dans larrt de la 1re chambre civile du 12 mai 1959, Bisbal, deux poux de nationalit espagnole avaient obtenu en Espagne un jugement de sparation de corps. Peu de temps aprs leur tablissement en France, ils saisissent le juge franais pour demander la conversion de la sparation de corps en divorce (en 1959, le divorce tait interdit en Espagne). Les deux poux navaient rien dit sur le caractre international, car si la rgle applique avait t la loi espagnole, ils nauraient pas pu divorcer. Le juge franais prononce le divorce. Le divorce nest quune premire tape ; on passe ensuite la liquidation du rgime, o il y a eu conflit entre les deux poux. Lun ne souhaitant plus divorcer, il retourne devant le juge et soulve le caractre international. La Cour de Cassation a considr que les rgles de conflits franaises nont pas le caractre dordre public, donc le juge na aucune obligation de soulever doffice lapplication de ces rgles. Il appartient aux parties den rclamer lapplication . Ainsi, le juge na pas le devoir de soulever le caractre international, mais peut-il le faire ? Dans larrt 1re chambre civile, 2 mars 1960, Compagnie algrienne de crdit et de banque, la Cour de Cassation pose le principe selon lequel il est parfaitement loisible aux juges du fond de procder la recherche du droit comptent. Cette solution a t critique. En effet, cette discussion est replacer dans un contexte plus gnral, celui de lapplication de larticle 12 du NCPC le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables [] il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits sans sarrter la qualification que les parties auraient propos . En effet, il suffirait de saisir un juge dont il est connu quil ne soulvera pas le caractre international pour voir sa demande satisfaite. Cela est facteur dinscurit juridique, cest pourquoi la Cour de Cassation a modr sa position. Dans larrt 1re chambre civile, 11 octobre 1988, Rebouh, un tribunal franais avait tranch une action en recherche de paternit naturelle opposant deux algriens selon le droit interne. La Cour de Cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherch doffice quelle suite devait tre donne
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laction en application de la loi algrienne. Ainsi, la CA aurait du appliquer la rgle de conflit doffice. Ainsi, il sagit non plus dun pouvoir du juge, mais dun devoir. Cet arrt a t confirm par larrt de la 1re chambre civile du 18 octobre 1988, Schule. En lespce, un dirigeant de socit avait vendu des actions de socit sa matresse, madame Schule. Il ouvre un compte en Suisse, elle y fait un virement du montant de la vente, et le lendemain, elle ouvre un compte en Suisse sur lequel il reverse le montant. Il sagit donc dune donation. Le dirigeant dcde, laissant pour hritire sa fille, laquelle attaque la matresse afin que celle-ci restitue la succession les actions. Elle obtient gain de cause devant le juge franais qui applique le droit franais. Larrt est cass attendu quen statuant ainsi, alors que M. avait son dernier domicile en Suisse, sans rechercher, au besoin doffice, quelle suite devait tre donne laction de Mme Philippe (la fille) en application de la loi helvtique [] . En 1990, la Cour de Cassation ajuste sa jurisprudence avec larrt Coveco (1re chambre civile, 4 dcembre 1990). En lespce, une socit hollandaise (Coveco) avait conclu avec une socit espagnole (Ramones Sala) une vente de viande CAF4. Pour transporter la viande, la socit hollandaise recours une socit franaise (Vezoul Transports). Le camion a un problme, la viande est avarie, et la marchandise non accepte en Espagne. La socit venderesse est indemnise par sa compagnie dassurance, et assigne tout de mme le transporteur en indemnisation de son prjudice. La socit hollandaise avait-elle un intrt agir dans la mesure o elle avait dj t indemnise ? La question qui se posait tait de savoir en vertu de quelle loi cet intrt agir devait tre apprci. Le juge franais a appliqu la loi franaise, selon laquelle la socit hollandaise navait pas dintrt ag ir. Selon la Cour de Cassation attendu quil rsulte que les parties, et plus particulirement la demanderesse, nont pas invoqu sur ce point dautres lois que celles spcialement tires du droit franais, en une matire qui ntait soumise aucune convention internationale, et o la socit Coveco avait la libre disposition de ses droits, le juge navait pas procder doffice la recherche de la loi applicable . Ainsi, le juge a lobligation dappliquer le conflit de lois dans deux hypothses : si la rgle de conflit est contenue dans une convention internationale, ou lorsque la rgle de conflit concerne une matire dans laquelle les parties nont pas la libre disposition de leurs droits. Il sagit dune attnuation de la rigueur des arrts Rebouh et Schule, critique par les juges. Cette doctrine a t raffirme par plusieurs arrts, notamment larrt Sarkis du 10 dcembre 1991 (1re chambre civile). En 1999, la Cour de Cassation a t plus loin avec larrt Mutuelle du Mans du 26 mai 1999, dans lequel elle abandonne le critre de la convention internationale. Ainsi, le juge nest tenu de soulever doffice le problme de conflit de lois que lorsque les parties nont pas la libre disposition de leurs droits. Aujourdhui, cest le seul critre pris en compte par la Cour de Cassation. Il existe toutefois deux exceptions : -lapplication de la thorie de lquivalence (1re chambre civile, 13 avril 1999) : lapplication de la loi dsigne aurait abouti au mme rsultat que celui de la loi du for qui avait t applique tort ; une cassation aurait donc t inutile : la Cour de Cassation sauve donc la procdure. Lapplication de cette thorie a t raffirme dans un arrt du 23 janvier 2007.
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-une exception ayant trait lapplication de la Convention de Rome de 1981 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Dans un arrt du 31 mai 2005, la Cour de Cassation a pos le principe selon lequel la rgle de conflit devait tre souleve doffice ds lors que le litige entre dans le champ dapplication de la Convention de Rome. Pour autant, il ne sagit pas dun revirement par rapport larrt Mutuelle du Mans ; la solution pose par la Cour de Cassation ne vaut que pour la convention de Rome. Selon la Cour de cassation, cette convention constitue le DIP commun de tous les Etats membres ; son application doffice est donc ncessaire pour le bon fonctionnement du march intrieur : cest donc une approche fonctionnaliste. Le problme de cette solution est double : Dune part, quelles sont les matires dans lesquelles les parties ont ou nont pas la libre disposition de leurs droits ? La libre disposition dun droit est le pouvoir de disposer, de vendre ce droit : il est possible de lutiliser comme nimporte quel bien, comme nimporte quel lment du patrimoine. Les droits dont on a la libre disposition sont donc les droits patrimoniaux. Les droits extrapatrimoniaux nentrainent pas la libre disposition par leur titulaire. Toutefois, lun des domaines par excellence des droits extrapatrimoniaux est le droit de la famille : or, aujourdhui, on constate une trs importante contractualisation du droit de la famille. Dautre part, le risque de forum shopping est toujours trs prsent. Malgr ces critiques, la solution Mutuelle du Mans semble bien installe en jurisprudence. Toutefois, ltude de la jurisprudence dmontre quelle a du mal passer auprs des juges du fond. Larrt 1re chambre civile, 20 juin 2006, illustre cette difficult. En lespce, deux poux de nationalit marocaine souhaitaient divorcer. Ceux -ci rsident en France. Le mari assigne son pouse sur le fondement du divorce pour faute. Le juge prononce un divorce pour torts partags, confirm par la CA. Le mari forme un pourvoi en cassation et invoque la violation de la rgle de conflit franais qui aurait du aboutir lapplication de la loi marocaine, laquelle prnait un divorce aux torts exclusifs de lpouse. La Cour de Cassation casse larrt en retenant en partie largumentation dveloppe par le mari, en considrant que la loi marocaine tait la seule applicable. Lignorance volontaire ou non de la rgle de conflit par le juge a amen la Cour de Cassation censurer la dcision et a donn raison lpoux. Ainsi, les solutions peuvent tre radicalement diffrentes. B/ LES PARTIES Les parties peuvent-elles se mettre daccord pour demander au juge de ne pas appliquer le systme de conflit de lois et de ne pas appliquer la loi dsigne ? Cest la question de laccord procdural. Il est spcifique en DIP et il a pour objectif dchapper lala de la mise en uvre conflictuelle. Dans larrt Roho du 19 avril 1988 (1re chambre civile), la Cour de Cassation a nonc que les accords procduraux entre parties taient possibles. Dans cet arrt, il sagissait dun accident de la circulation entre deux franais Djibouti. Les deux parties rentrent en France, et saisissent le juge franais. En principe, le juge aurait du appliquer le systme de conflit de lois (en matire dlictuelle, le critre de rattachement est celui du lieu de survenance du dommage), mais les parties ont demand que la loi du for soit applique. Pour la Cour de Cassation, ds lors que les parties se sont accordes sur lapplication de la loi franaise du for, le juge doit respecter cette dsignation. Le fondement de la rgle est lalina 3 de larticle 12 du NCPC.
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Cette jurisprudence a t confirme, avec quelques modifications, par un arrt Hannover International du 6 mai 1997. Dans cet arrt, la Cour de Cassation a chang de fondement ; le fondement est le fait que laccord procdural constitue un contrat spcial de DIP, lequel lie le juge ds lors que le litige porte sur des droits dont les parties ont la libre disposition, et ce mme sil existe une convention internationale voir une clause contractuelle dsignant une autre loi. Quelle forme doit revtir laccord procdural ? La jurisprudence a l encore t fluctuante. Dans larrt Roho, rendu au visa de larticle 12 alina 3, laccord doit tre exprs (cela est tir de larticle du NCPC). Avec larrt Hannover International, le fondement nest plus le NCPC : la Cour de Cassation en a tir la conclusion que lexigence dun accord exprs nexistait plus. Le simple fait que dans leurs conclusions les parties aient chacune demand lapplication dune autre loi suffit caractriser lexistence dun accord procdural. Toutefois, dans un arrt de la 2me chambre civile, du 14 septembre 2006, la Cour de Cassation a considr que la concordance des conclusions ne constituait pas un accord exprs. Il sagissait dun litige purement interne. Cela a-t-il une influence sur la jurisprudence Hannover ? Soit on considre que larrt Hannover exige un accord exprs, larrt de 2006 a donc une influence sur ce prcdent arrt ; soit on considre que larrt Hannover International nexige plus un accord exprs, cette jurisprudence naurait donc aucune influence. Laccord peut-il aller plus loin et demander lapplication dune autre loi que la loi normalement dsigne ou que la loi du for ? La formulation de larrt Hannover semblait limiter le contenu de laccord procdural la seule possibilit dcarter lapplication de la rgle de conflit. Larrt Deltray a nanmoins adopt une formulation plus large, de sorte quaujourdhui, on admet parfaitement quil soit possible par le biais dun accord procdural demander lapplication de la loi du for, mais aussi de nimporte quelle autre loi. Cette thorie na aucu n intrt en matire contractuelle, alors que ds le dpart les parties peuvent choisir la loi applicable. II / LIDENTIFICATION DE LA REGLE DE CONFLIT : LES CONFLITS DE QUALIFICATION La dmarche de qualification prsente en DIP une spcificit particulire. Ces problmes ont t illustrs de faon plus prcise travers trois exemples donns notamment par Bartin qui permettent de cerner la question. A / EXPOSE DU PROBLEME Le problme a t pos en France par Bartin et en Allemagne par Khan. Il y a trois exemples qui permettent de cerner la question. Le premier exemple est celui de laffaire du quarte du conjoint pauvre (droit maltais code Rohan) arrt de la cour dappel dAlger, 24 dcembre 1889. En lespre, deux conjoints anglo-maltais se marient Malte avant dmigrer en Algrie qui lpoque tait franaise. Le mari achte des immeubles en Algrie. Au dcs de celui-ci, la veuve rclame sur ces immeubles un droit dorigine romaine connu dans le code Rohan sous le nom de quarte du conjoint pauvre , qui permettait la veuve de bnficier automatiquement dun quart en usufruit sur tous les immeubles du conjoint prdcd. Elle saisit pour cela les tribunaux dAlger, soit le juge franais. Selon que lon rattache cette situation aux
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rgles de rgimes matrimoniaux ou aux rgles de la succession, elle dpendra du droit franais ou du droit maltais. Dans un cas, la veuve naura rien. Si cest la loi maltaise qui sapplique alors lpouse aura droit son quarte . Cest larrt Bartholo. Le deuxime exemple est celui dit du testament du hollandais . En lespce, un hollandais, sentant sa fin proche alors quil tait en France rdige un testament sous forme olographe. A lpoque, le droit hollandais posait la rgle selon laquelle un testament ntait valable que sil tait pass en la forme authentique et ce mme sil tait rdig ltranger. Le droit franais quant lui reconnaissait parfaitement la validit du testament olographe. Le juge franais saisi a le choix soit de rattacher la situation la loi du lieu o lacte a t rdig soit une condition de fond qui est lie au statut de la personne (la loi nationale du testateur). Le dernier exemple est celui du mariage du grec orthodoxe. Un grec orthodoxe se marie en France avec une franaise devant lofficier dtat civil franais. Quelques annes aprs, la femme demande le divorce et cela est inacceptable pour le grec orthodoxe, qui par demande reconventionnelle soulve la nullit du mariage, au motif que celui-ci navait pas t clbr comme lexige la loi grecque par un prtre orthodoxe (un pope). La clbration du mariage est elle une condition de forme (loi du lieu de clbration du mariage) ou une condition de fond (loi nationale) ? La question est la mme que pour le testament du hollandais. Ces trois exemples permettent de mieux cerner la question de savoir comment et selon quelle loi le juge doit il qualifier la situation de dpart afin de dterminer la loi applicable. B/ LOBJET DE LA QUALIFICATION Lobjet de la qualification est la question de droit qui est pose au juge. Concrtement, le juge va commencer par identifier la situation juridique qui lui est soumise en vue de la rattacher une loi. Le juge franais peut tre confront au fait que la situation juridique qui lui est soumise a dj une tiquette donne par le droit tranger qui nexiste pas pour le droit franais (par exemple, quarte du conjoint survivant). C/ LE CHOIX DE LA LOI DE QUALIFICATION 1/ LOPTION ENVISAGEABLE Deux types de qualification peuvent tre appliqus. La premire est la qualification lege fori ; cest la plus simple. Il sagit pour le juge de choisir la qualification en fonction de son propre d roit ; ce quon connait car il est parfois difficile de faire entrer des principes ou des institutions trangers mconnu du droit tranger. Le problme est que la loi trangre est totalement nglige, et la qualification quelle pourrait apporter lest galement. Face cette critique, on a propos une deuxime mthode : celle de la qualification lege causae. Celle-ci est beaucoup plus respectueuse du droit tranger. Le juge demande la qualification au droit tranger ventuellement applicable la situation objet du litige. Le problme est que lon demande au droit tranger de qualifier la situation pour pouvoir rattacher la situation juridique une bote dans le but de dsigner le droit tranger. Ainsi, on demande au droit tranger de qualifier alors quil nest pas encore dsign. Ce nest quune fois la qualification faite que le droit est dsign. Cet te qualification lege causae ne peut donc pas tre la base du systme de qualification dans un systme bilatraliste.
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Elle aboutit des solutions impossibles ou critiquables : cumul de qualifications, qualifications impossibles 2/ LE CHOIX OPERE PAR LA JURISPRUDENCE FRANCAISE La solution a t consacre par un arrt de la premire chambre civile du 22 juin 1955 Charaslanis . Cest la loi du for qui doit qualifier. Laffaire est similaire celle du grec orthodoxe : dans cet arrt, la Cour de Cassation a nonc que la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des conditions de forme ou de fond doit tre tranch par les juges franais selon les concepts du droit franais . En France, la question de savoir si un mariage doit tre clbr par un religieux est une condition de forme. Cette mthode doit tre applique ds lors quil sagit de choisir une rgle de conflit qui sera la rgle de conflit du for, il est normal de qualifier et dinterprter selon la loi du for. Aussi, on ne peut pas demander la loi applicable de sappliquer avant quelle nait t dsigne. La loi trangre peut pourtant resurgir. Qualifier, cest choisir. Ce choix se fait toujours selon la loi du for, mme si la loi trangre peut intervenir dans le processus de qualification. D/ LA MISE EN UVRE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI Qualifier lege fori, cest ranger dans les catgories (les botes ) du for. Pour effectuer ce rangement, il faut connaitre linstitution trangre. Il faut procder un raisonnement en deux tapes : une phase danalyse, et une phase de classement. LEtat tranger caractrise les droits, lEtat du for les classe. 1/ LANALYSE DE LA SITUATION OBJET DE LA QUALIFICATION (RLE DE LA LOI ETRANGERE) Le juge franais saisi sera amen en premier lieu analyser la situation de fait qui lui est soumise, ce qui peut lamener parfois analyser une institution ou un concept juridique tranger. Face un concept juridique tranger, le juge doit toujours le comprendre dans loptique de le mettre dans une bote existante dans le droit franais : ltoffe juridique trangre est toujours analyse en vue de son classement dans les tiroirs du for . (Raape) 2/ LA DEFINITION DES CATEGORIES : LEMPIRE EXCLUSIF DE LA LEX FORI La dtermination de ces catgories est sous lautorit exclusive de la lex fori. Le juge utilise ses propres catgories, mme si un juge tranger aurait rang la situation dans une autre catgorie. En consquence, on ne peut utiliser pour lapplication des rgles de conflit que les catgories du droit interne. Par exemple, deux personnes de mme sexe se marient valablement en Hollande, viennent en France, et saisissent un juge franais. En France, la bote mariage homosexuel nexiste pas. La forme la plus proche est le mariage, ou le PACS. Le mariage polygamique se range t-il dans la bote contrat ou dans la bote union ? Il faut analyser le noyau fondamental de linstitution trangre et trouver dans le droit franais linstitution qui a les mmes caractristiques. On ignore les dtails. E/ LE DOMAINE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI 1/ LA DESIGNATION DE LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE La qualification selon la lex fori est limite au classement en vue de la dsignation de la loi applicable. Cela emporte deux consquences et limites : -les qualifications de la loi trangre reprennent leur empire lorsque cette loi a t dsigne par la rgle de conflit. Par exemple, un accident de la circulation a lieu en Allemagne, un juge franais est
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saisi par la victime. La situation est un accident de la circulation, on la rattache la bote responsabilit dlictuelle (qualification). Cette bote dit que la loi applicable est celle du lieu de survenance du dommage. La loi allemande est dsigne, et applique avec ses propres qualifications. La difficult est que la loi allemande considre que la situation juridique accident de la circulation ne se range pas dans la bote dlictuelle avec application de la loi du lieu de survenance du litige, mais dans une autre. Cela amnerait ventuellement un renvoi de qualification mais la Cour de cassation semble carter toute possibilit de renvoi de qualification : 1re chambre civile, 11 mars 1997. Un cas particulier se pose en raison du problme de la distinction entre biens meubles et biens immeubles. La qualification lege fori ne sapplique que lorsquil sagit de dsigner une rgle de conflit. La consquence est que le choix de la loi applicable pourra tre fait soit par la loi du for sil sagit de choisir la rgle de conflit soit par la loi de situation des biens sil sagit de dterminer simplement le rgime de la proprit (lex rei sitae). On vise ici la diffrence en ce qui concerne les matires successorales et les autres matires. En matire internationale, il y a deux rgles de conflit diffrentes pour les meubles et immeubles, il y a donc deux boites : une rgle de conflit dans la boite meuble , une dans la boite immeuble . Les meubles en matire successorale sont soumis la loi du dernier domicile du dfunt. En revanche, pour les immeubles en matire de succession, cest la lex rei sitae qui sapplique. Le choix entre ces deux botes se fait en fonction de la lex fori ; cest en fonction de celle-ci que lon dcide si tel ou tel bien est un meuble ou un immeuble. Il ny a pas de renvoi de qualification. Pour les autres matires, il ny a pas de difficults : il ny a quune bote droit rel qui contient les biens meubles et immeubles. Il ny a quune seule rgle de conflit : la lex rei sitae. 2/ LINTERVENTION DES TRAITES INTERNATIONAUX Conscients de la difficult, bon nombre de traits internationaux portant sur les conflits de lois proposent parmi leurs dispositions des qualifications uniformes quil convient de respecter. Le juge e st tenu par ces qualifications. Par exemple, la convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de loi en matire de forme testamentaire qualifie dans son article 5 de manire trs large ce quest une question de forme doivent tre considr comme une question de forme les cas suivants III/ LES CONSEQUENCES DE LA REGLE DE CONFLIT : LAPPLICATION DU DROIT DESIGNE (05 novembre 2012) A/ LA CONNAISSANCE DU DROIT ETRANGER Le problme est celui de la charge de la connaissance du droit tranger. *Tout dpend du statut procdural du droit tranger. Deux approches sont possibles : -soit on considre le droit tranger comme un lment de droit : selon larticle 12 du NCPC, le juge doit trancher le litige en vertu du droit qui lui est applicable. Le juge franais doit trancher le litige en vertu du droit quil connait et quil maitrise donc il est cens connatre le droit kosovar pour deux poux de cette nationalit qui voudraient divorcer en France La Cour de Cassation devra donc contrler la bonne application par le juge du droit tranger. -soit on considre le droit tranger comme un lment de fait : selon larticle 9 du NCPC, il incombre chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention.
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Le pragmatisme la emport sur la thorie. La Cour de cassation a essay de trouver une solution qui satisfasse les deux parties (le juge et les parties linstance). Les considrations prises en compte par la Cour de Cassation ont t les suivantes : -le droit tranger est bien du droit. Pour certains, ce nest pas le cas, car il se prsente au juge franais dpourvu de son caractre impratif. -il faut appliquer le droit tranger ; cest le principe de la rgle de conflit qui le dsigne. Toutefois, un juge ne peut pas connatre tous les droits trangers ! La Cour de Cassation nonce que le droit tranger est du droit. Toutefois, lexistence des rgles du droit tranger dont on demande lapplication est du fait. *Lvolution de la jurisprudence : -1re tape : les arrts Lautour / Thinet. Le point de dpart est larrt Bisbal qui avait pos le principe implicite que ctait la partie qui invoquait la loi trangre de la prouver. Avec larrt Lautour du 25 mai 1948 (1re chambre civile) que la Cour de Cassation pose un principe gnral en matire de preuve de la loi trangre. Il y avait eu accident de la circulation en Espagne. Lune des victimes agit en France sur le fondement du droit franais. En dfense, le conducteur oppose le principe de lapplication de la loi espagnole (lieu de survenance de laccident), mais il nen prcise pas le contenu. Partant du principe que le dfendeur napportait pas la preuve du contenu de la loi espagnole, la CA rejette largument et applique le droit franais. Le dfendeur se pourvoit en cassation. Selon la Cour de Cassation, ce nest pas la partie qui invoque le droit tranger, mais celui dont la prtention est soumise au droit tranger quincombe la charge de la preuve du droit tranger (donc la victime). Ce systme a t confirm et complt par larrt Thinet du 24 janvier 1984 : la charge de la preuve du droit tranger repose sur lauteur de la prtention, quil soit dfendeur ou demandeur. Le droit tranger est considr comme un lment de fait, cest donc lauteur des prtentions den apporter la preuve. Cette jurisprudence va voluer sous linfluence de lvolution de la jurisprudence sur lapplication doffice ou non de la rgle de conflit. A lissue de cette volution, on distingue entre les droits disponibles et les droits indisponibles. Dans le cas o lapplication doffice ne simpose pas au juge, il a t dcid que ctait la partie qui invoquait le droit tranger den tablir le contenu (cass. civ. 1re, 5 novembre 1991, Masson) ; donc on scarte de larticle 9 et de larticle 12. Dans cet arrt Masson, la Cour de Cassation considre que la partie invoquant lapplication du droit tranger doit prouver lintrt quil y aurait pour elle lapp lication du droit tranger (une solution diffrente de celle de la lex fori). Sinon, cest le droit franais qui sapplique. De cette manire, les parties font une part du travail du juge, et on vite les recours dilatoires. L arrt Masson se substitue au critre de lintrt se substitue celui de la prtentio n. Dans lhypothse o les droits sont indisponibles, la qualification doffice simposant au juge, la Cour de Cassation a admis que la preuve de la loi trangre ne pouvait pas reposer simplement sur les parties. Elle est aussi laffaire du juge. Si les parties, dun commun accord, ne bougent pas, la qualification doffice est inutile : le juge serait amen trancher le litige en fonction de la loi franaise, ce qui reviendrait vider de sa substance lapplication doffice de la loi trangre. Le juge doit se substituer aux parties, comme la dcid la 1re chambre civile le 1er juillet 1997 dans un arrt Driss Abbou : lapplication de la loi trangre
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dsigne pour rgir le droit dont les parties nont pas la libre disposition impose au juge franais de rechercher la teneur de cette loi . Reste le cas de figure o les parties ont la libre disposition de leurs droits mais ne soulvent pas la question du conflit de loi et que le juge use de sa facult. Doit-il simpliquer dans la recherche de la preuve du droit tranger quil a demand appliquer ? Pour la Cour de Cassation, le juge qui use de sa facult de soulever en cas de droits disponibles lexistence dun conflit de lois doit sinvestir dans la preuve de la loi trangre. (1re chambre civile, 24 novembre 1998, socit Lavazza France). En lespce, le juge avait soulev le problme du conflit de lois. Pour lui, le droit mongasque devait sappliquer. Le juge avait tranch sur la base dun e photocopie apporte par une des parties ; il aurait du simpliquer et faire des recherches plus pousses. *La position actuelle de la Cour de Cassation : La situation est clarifie par deux arrts du 28 juin 2005 de la chambre civile et de la chambre commerciale. La Cour de Cassation a unifi le rgime de la preuve de la loi trangre en adoptant lattendu suivant il incombe au juge franais qui reconnait applicable un droit tranger den rechercher soit doffice soit la demande dune partie (celle qui linvoque) la teneur, avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger . Ainsi, ds lors que le droit tranger est dans le dbat, le juge doit toujours simpliquer dans la recherche du contenu de celui-ci. Si les parties napportent pas une preuve suffisante, cest au juge quil incombe de pallier cette carence. 2/ LES MOYENS DE PREUVE (comment prouve-t-on le contenu du droit tranger ?) a/ LES MOYENS DE PREUVE A LA DISPOSITION DES PARTIES La preuve du droit tranger peut se faire par tous les moyens possibles. Il y a le certificat de coutume et les photocopies. -Les certificats de coutume sont des documents rdigs en franais qui manent soit dune ambassade ou dun consulat de lEtat dont la loi a vocation sappliquer, soit dun juriste tranger ou franais spcialiste de la question. La valeur de ce certificat lorsquil mane dun tranger a la valeur de son signataire (par exemple, valeur moindre si le juriste est un juge de proximit du fin fond du pays). Souvent, le juriste joint son CV. Il doit noncer les textes applicables et leur interprtation. Nanmoins, le problme qui se pose est que les juristes sont rmunrs pour tablir ces certificats, et quils peuvent donc les orienter les juges sont donc trs mfiants cet gard. Cest au juge dapprcier la valeur des certificats. b/ LES MODES DE PREUVE A LA DISPOSITION DU JUGE Le juge a plus de marge de manuvre que les parties. -Il peut dlguer son travail un expert en ordonnant une mesure dinstruction, une expertise juridique. Cela pose problme car larticle 232 CPC nautorise les expertises que pour les questions techniques, par pour le droit. Toutefois, on considre que le contenu du droit tranger est une question technique et que cette mesure ne peut tre applique que pour lutilisation du droit tranger . -Il peut aussi avoir recours la convention europenne dans le domaine de linformation sur le droit tranger. Cette convention (de Londres) du 7 juin 1968, en vigueur en France depuis 1972 est aujourdhui en application dans de 43 Etats. Lide est que le ministre de la justice de chacun des
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Etats contractants doit mettre en place un bureau dinformation destin renseigner les juges dun autre Etat contractant sur lEtat du droit. Le juge adresse la demande la chancellerie franaise qui saisit son homologue. En France, cela tait gr par le SAEI (service des affaires europennes et internationales) de la chancellerie. Dans tous les cas, il y a moins de 10 demandes par an en France ; cette convention est trs peu utilise, ce qui est regrettable car il sagit en plus dun service gratuit. 3/ LE DEFAUT DE PREUVE DE LA LOI ETRANGERE Selon larrt du 21 novembre 2006, le juge doit statuer en vertu du droit franais. Mais il ne pourra le faire que sil dmontre quil a t confront une impossibilit totale de connatre le contenu du droit tranger (impact des arrts de 2005). Dans ce cas, il y a une vocation universelle de la loi du for. B/ LINTERPRETATION DU DROIT ETRANGER ET SON CONTROLE Dans la mesure o on considre que le droit tranger constitue bien une rgle de droit, il doit tre interprt pour tre correctement appliqu au cas despce. Puisquil sagit dun pro blme dinterprtation, la Cour de Cassation est-elle comptente pour contrler lapplication ? En lespce, il y a un principe et deux attnuations. 1- Le refus du contrle Mme si lon considre le droit tranger comme du droit, la Cour de Cassation refuse de contrler linterprtation faite par les juges du fond. Selon elle, il sagit dune interprtation souveraine. En consquence, elle prononce chaque fois lirrecevabilit dun moyen tir de la fausse interprtation du droit tranger. Cette jurisprudence est trs ancienne, elle a t initie par un arrt du 25 septembre 1829 de la Chambre Civile ; elle a t raffirme depuis. La Cour de Cassation na que pour mission de dire le droit franais, et pas les autres droits trangers. La Cour de cassation ne veut pas sanctionner un juge du fond pour une interprtation errone du droit tranger. 2- Lexception : le contrle dtourn de la loi trangre Il y a deux attnuations ont t mises en place : -La Cour de Cassation nonce quelle ne contrle pas linterprtation, mais quelle contrle la dnaturation. Cette distinction est faite pour la premire fois dans un arrt du 21 novembre 1961 de la premire chambre civile, Montefiore . Larrt est rendu au visa de larticle 1134 (contrat et autonomie de la volont). Pour quil y ait dnaturation, il ne faut pas quil y ait prise linterprtation ; pour cela, il faut quil y ait des clauses claires et dpourvues de toute ambigit. Larrt na rien voir avec le droit des contrats ; pourquoi avoir utilis ce visa ? Le juge, pour connatre le droit tranger, demande des pices crites (article de loi, certificat de coutume). Il pourrait donc y avoir dnaturation, si les textes sont dpourvus de toute ambigit. La Cour de Cassation emprunte au droit des contrats et transpose en DIP la technique de dnaturation du droit des contrats. Cette rfrence larticle 1134 tait handicapante, car elle laissait penser que seuls les textes crits pouvaient tre dnaturs. Quen tait-il de la dnaturation de dcisions jurisprudentielles ? Aujourdhui, la Cour de Cassation sest donn une marge de manuvre plus grande en abandonnant la rfrence larticle 1134 pour se rfrer uniquement larticle 3 du Code Civil pour justifier son pouvoir. Par exemple, arrt 1er juillet 1997, 1re chambre civile, socit Africatour, confirm par 1re chambre civile, 6 dcembre 2005, socit Nestl France (dnaturation des rgles de procdure civile algrienne).
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Ce changement renforce lide selon laquelle le droit tranger est bien du droit. On voit galement quil est beaucoup plus facile dobtenir un contrle de la Cour de Cassation. -La Cour de Cassation ne contrle pas linterprtation, mais elle contrle les motifs. Elle contrle si la motivation fonde sur le droit tranger soit suffisante. Il faut donc que le juge du fond nonce clairement linterprtation et lutilisation quil fait du texte de droit tranger. Il faut donc quil dmontre quil a fait une recherche et a pleinement connaissance du droit tranger. Par exemple, dans larrt de la 1re chambre civile du 6 fvrier 2007 ; il sagissait dune famille turque. La Cour dappel avait invoqu que ctait la loi turque qui sappliquait. La Cour sanctionne le juge du fond pour ne pas avoir mentionn les dispositions de la loi turque sur lesquelles il se fonde.
SECTION 2 LA MISE EN UVRE PERTURBEE DU DROIT ETRANGER Ici, on se situe simplement au niveau de la mise en uvre du droit tranger, qui a dans ce cas t dsign correctement. Il peut y avoir 2 problmes : 1er problme : le juge va tre amen carter la loi dsigne, 2me problme : la situation a chang entre la demande et le jugement (modification de la rgle de conflit, du droit tranger, du facteur de la rgle de rattachement). I/ LEVICTION DE LA LOI ETRANGERE Trois phnomnes peuvent conduire lviction de la loi trangre : le premier est contraire lordre public, le second cest lorsquil savre de manire vidente que les facteurs de rattachement ont t manipuls pour amener lapplication dune loi trangre (pour viter lapplication de la loi franaise) ; cest lhypothse de la fraude et enfin le troisime de lapplication des clauses dexception, prvue par la Convention de Rome en 1986. Elles sont rares en France. A/ LEXCEPTION DORDRE PUBLIC ( rviser imprativement) 1/ NOTIONS Le juge doit carter tout droit tranger normalement dsign ds lors que celui-ci contrevient ou est contraire nos valeurs fondamentales. Ce qui est vis ici est lordre public international. Celui-ci estil lquivalent de lordre public interne, ou est-il fondamentalement diffrent ? Il ne doit pas tre confondu avec lordre public interne. Les rgles dordre public interne sont des rgles auxquelles les parties ne peuvent droger ; si on assimilait ordre public interne et ordre public international, il ny aurait plu s besoin de DIP : il suffirait dappliquer la loi franaise dans tous les domaines de lordre public interne. Ds lors, il est vident que lordre public international va se fonder sur des not ions plus larges que celles rencontres en droit interne, mais dun autre ct, son contenu est plus restreint. Par exemple, lordre public international peut dsigner des rgles qui sappliquent uniquement dans les relations internationales, et qui ds lors constituent des rgles matrielles (cf. arrt Messageries maritimes, 21 juin 1950 : lordre public international ne se confond pas avec lordre public interne ; en lespce, il y avait application de clauses interdites par lordre public interne, et l a Cour a valid ; une rgle peut tre contraire lOP interne sans tre contraire lOP international). De mme, dans un arrt 1re chambre civile, 6 juin 1990, la Cour de cassation a considr quune loi trangre ntait pas
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contraire lOP international du seul fait quelle tait moins favorable que la loi franaise dOP du 5 juillet 1985 sur lindemnisation des victimes daccident de la route (Loi Badinter). Lexception dordre public en DIP remplit deux fonctions : -permettre au juge dassurer la dfense de principes de justice universels qui ont en plus une valeur internationale ; -assurer la sauvegarde de certaines politiques lgislatives ; lexception dOP peut aider le juge protger certains objectifs lgislatifs voulus par le lgislateur franais. Par exemple, on a en France une politique lgislative trs forte de protection des mineurs. Le respect de cet objectif va permettre au juge dcarter toute loi trangre au nom de lOP international qui par exemple ferait courir une pre scription contre un mineur non-mancip (1re chambre civile, Anthunes, 21 mars 1979). 2/ LA MISE EN UVRE DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC Normalement, la mise en uvre de lexception dordre public ncessite la confrontation par le juge du contenu de la loi trangre avec la notion dordre public. *Ltude du contenu de la loi trangre (analyse in abstracto) : Il rsulte de larrt Lautour du 25 mai 1948 que la loi trangre ne doit pas heurter les principes de justice universels dous de valeur internationale absolue . Cest quoi les principes de justice universels ? Lide est que la loi trangre ne doit pas nier la reconnaissance de la personnalit humaine. Cest partir de cette formulation quelle fait voluer au fil du temps que la Cour de Cassa tion dlimite le champ de lOP international. Aujourdhui, la rfrence est simple : on se rfre la Convention CESDH. Par exemple, on considre quune loi qui ne garantirait pas en matire de procdure le droit un procs quitable serait contraire lordre public international. On trouve le plus souvent les rfrences lordre public en droit de la famille. Un mariage polygamique rgulirement clbr ltranger peut produire des effets en France, tandis quun mariage polygamique ne peut pas tre clbr en France. Se pose galement le problme de la rpudiation : un mari peut-il valablement rpudier en France son pouse, alors mme que les poux sont installs en France, mais que leur loi nationale le permet ? Cela serait contraire lOP. Cela a t discut, il a fallu cinq arrts du 17 fvrier 2004 de la 1re chambre civile pour trancher la question : la rpudiation impose la femme par son mari est contraire lOP. Aujourdhui, deux problmes ne sont pas encore tranchs et ont rapport avec lOP international : le mariage de deux personnes de mme sexe alors que la loi belge reconnait le mariage homosexuel et celui de ladoption par des couples non maris. *Le lien entre la loi trangre et lordre juridique franais (analyse in concreto) : On appelle ce lien qui peut dclencher lapplication de lexception dordre public international lordre public de proximit . Deux nouveaux facteurs ont t rcemment appliqus par la Cour de Cassation pour dclencher lexception dordre public : -Le premier est celui de la nationalit franaise. Dans toute une srie darrts, la Cour de Cassation a ainsi fait expressment rfrence la nationalit franaise de lune des deux parties pour carter la loi trangre au motif quelle serait contraire lOP. Elle la fait principalement en droit de la famille, et
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notamment en matire de mariage avec larrt Baaziz 1re chambre civile du 6 juillet 1988. Elle y nonce que lOP international soppose ce que le mariage polygamique contract ltranger par celui qui est encore lpoux dune franaise produise ses effets lencontre de celle -ci . Les cinq arrts de 2004 en matire de rpudiation sont aussi un exemple : cest parce quune femme avait la nationalit franaise quon avait refus au nom de lOP franais ce que la rpudiation valable dans la loi trangre produise ses effets en France. Enfin, un autre exemple a t donn dans le cadre de la filiation : dans un arrt 1re chambre civile du 10 fvrier 1993, la Cour de Cassation a nonc quune loi trangre qui prohiberait les actions en recherche de paternit naturelle ne peut priver un enfant franais du droit dtablir sa filiation. -Le deuxime est celui de la rsidence habituelle en France. En 2004, pour la rpudiation, la Cour de cassation a confr sa protection lpouse de nationalit trangre qui rsidait habituellement en France. La personne que lon veut protger a une proximit avec lordre juridique franais. La loi trangre nest pas en elle-mme contraire lOP international, elle ne le devient que si la proximit est caractrise : une des parties est franaise ou rside habituellement en France. 3/ LES EFFETS DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC *Principe : On substitue la loi trangre considre comme contraire lOP la loi du for. Le principe est celui de leffet de substitution. Cest ce qua prvu lun des arrts Patino du 15 mai 1963. Parfois, le problme est de savoir si on applique la loi du for tout le contrat, ou si on fait un patchwork de droit en appliquant le droit tranger tout le contrat, sauf la disposition ou la loi trangre est contraire lOP. La tendance de la jurisprudence franaise est dtendre la substitution une grande partie du litige, voir tout le litige. On pourrait aussi dire que la substitution doit porter sur la disposition spcifique qui est contraire lOP, ainsi que tous les principes ou mesures qui sont le corolaire ncessaire de la disposition substitue. Cest la solution retenue par la Cour de cassation ; on enlve un ensemble autonome, et on le remplace par la loi du for. Le reste du litige nest pas affect. Les allemands ont une autre technique : ils enlvent la disposition contraire mais ne lui substituent pas la lex fori. Ils essaient de trouver dans le droit tranger un principe qui pourrait se substituer celui qui vient dtre supprim. Pour eux, il faut viter lintervention perturbatrice de la lex fori. *Attnuation : Lexception dordre public nest pas lordre public international. En effet, lordre public international peut se manifester deux stades : lencontre de cration dun droit en France (par exemple, clbration dun mariage polygamique en France) et lencontre de leffet en France dun droit acquis ltranger. La jurisprudence, depuis longtemps, admet que lexception dOP na pas la mme intensit dans les deux cas. La plus forte sera dans le cas de la cration dun droit en France ; dans le deuxime cas, lOP international interviendra avec un effet attnu. Cette notion deffet attnu a t consacre dans larrt Rivire du 17 avril 1953. Deux facteurs fondent la distinction entre acquisition dun droit et reconnaissance dun droit. Il sagit en lespce dun divorce prononc ltranger par consentement mutuel.
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-le premier facteur est le facteur temps. Par dfinition, dans le cas de la reconnaissance, la situation a t acquise ltranger o elle a dj produit des effets. -le deuxime facteur est celui de lespace. Pour quil y ait effet attnu, il fa ut que la situation ait t ralise ltranger. Cette notion deffet attnu de lordre public a donn des ides certains pour dtourner linstitution. Par exemple, une personne trangre installe en France depuis longtemps souhaite rpudier son conjoint. Si lon saisit le juge franais, il ne donnera pas effet la rpudiation. Il va plutt partir en vacances dans son pays dorigine et rpudier son conjoint la bas. Il suffit ensuite de retourner en France et de saisir le juge : la rpudiation est intervenue dans le pass, et ltranger. On ne demande pas au juge de crer un droit, mais de le prendre en compte. On demande donc le bnfice de leffet attnu. Evidemment, cette dmarche nabusera pas le juge franais ; il considrera quil y a fraude. *Cas particulier : cest lhypothse de leffet-reflexe. Lide de dpart est quen fin de compte, lexception dOP est une raction dauto dfense du juge. Sa conception de lordre public est celle de lOP du for . Il se rfre la notion franaise dordre public, mme si celui-ci est international. En consquence, il na pas priori se soucier de lOP tranger , il doit lcarter. Toutefois, en doctrine existe un dbat connu sous le nom de leffet reflexe . La question est de savoir sil doit ou non tenir compte de lOP tranger. Par exemple, le pays dans lequel une situation juridique a t acquise a cart une loi normalement comptente par le jeu de lexception dordre public. Postrieurement, la situation juridique est soumise au juge franais. Quelle est la valeur de la situation juridique ? Le juge franais va-t-il considrer quelle na aucune valeur, parce quelle na pas t ralise ou acquise en vertu de la loi normalement comptente, ou au contraire va-t-il prendre en compte le fait que cest bon escient que lon a cart la loi normalement comptente et tenir compte de la situation trangre ? Par exemple, deux polonais de religions diffrentes souhaitent se marier. La loi polonaise interdit le mariage entre deux personnes de confession religieuse diffrente. Les deux polonais se marient donc en Belgique, o ils dmnagent. Le juge belge carte la loi polonaise au nom de lexception dOP et valide le mariage. Les deux poux dmnagent nouveau et viennent en France. Se pose en France un problme ayant trait au rgime matrimonial ; le juge franais est saisi. La premire question quil va se poser est de savoir si les deux polonais sont rellement maris. Le juge franais doit-il respecter le raisonnement belge et admettre que cest juste titre que le juge belge a appliqu son OP interne ? La tendance actuelle de la doctrine est dadmettre une position librale ; on admet leffet-reflexe si lOP tranger invoqu par le juge tranger est sur le point litigieux identique lOP fr anais. En revanche, on naccepte pas leffet reflexe en cas de divergence dans lOP. Dans ce cas, on fait abstraction de lexception dOP applique par le juge tranger. 4/ LORDRE PUBLIC DE PROXIMITE 1- Laffirmation du principe Patrick Courbe sest inspir dune thorie afin de renforcer la fonction instrumentale de lordre public. Lexception dordre public ne sappliquera que sil existe un lien important avec lEtat du for : lien qui sera analys laune du rsultat. Lintrt gnral de la socit franaise vise protger un droit
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subjectif dun individu qui prsente un lien fort avec la France. Cette fonction instrumentale apparait en 1938 avec larrt Fontaine .
B/ LA FRAUDE A LA LOI 1/ LES CONDITIONS Fraus omnia corrumpit . En matire de DIP, la fraude consiste en la manipulation par les parties des facteurs de rattachement pour carter lapplication du droit normalement dsign. Lapplication en DIP de la thorie de la fraude est ancienne (larrt Princesse de Beauffremont, cass. civ. 18 mars 1878 ). En effet, la princesse de Beaufremont devenue franaise par le mariage tait tombe sous le charme du prince roumain Bibesco, et tait prte tout pour convoler en justes noces avec ledit prince. Le seul moyen tait de divorcer, mais en France, cela tait interdit. La princesse de Beaufremont rejoint alors sa famille en Allemagne et obtient la nationalit allemande, par le biais damis bien placs, et fait convertir une sparation de corps obtenue en France en divorce en Allemagne. Elle pouse le prince Bibesco Berlin dans la foule. Le jeune couple rentre en France et a des difficults ; le juge franais est saisi et considre que le changement de nationalit sollicit et obtenu par la Princesse de Beaufremont avait pour seul but dchapper aux prohibitions de la loi franaise, la princesse nayant aucune volont dexercer les droits et devoirs dcoulant de cette nouvelle nationalit allemande. Ds lors, la fraude la loi est caractrise ; pour le juge franais, elle tait toujours marie son premier mari. Pour que la
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fraude la loi soit caractrise, il y a trois conditions classiques, tant prcis quaujourdhui on a tendance nen prendre en considration que deux : -il faut une utilisation volontaire de la rgle de conflit ; -il faut une volont dchapper une rgle imprative ; -il faut une volont dchapper une rgle imprative de la loi franaise. *Une utilisation volontaire de la rgle de conflit : On est face ici llment matriel de la fraude la loi. Llment matriel est une modification volontaire de llment de rattachement, ce qui suppose que llment de rattachement puisse tre manipul par la volont directe ou indirecte des parties. Ainsi, dans certains domaines, il ny a jamais de fraude la loi : statut rel immobilier (sauf contester la qualification du bien). *Lintention frauduleuse : Il y a fraude lorsquon recherche uniquement un rsultat sans accepter les consquences plus essentielles normalement attach ce changement. La manipulation de facteur est frauduleuse uniquement si le changement est motiv par la seule volont dchapper aux dispositions de la loi comptente. Comment prouver que le changement dun facteur de rattachement est frauduleux ? La personne sera labri de toute contestation si elle dmontre par son comportement quelle a accept toutes les consquences les plus essentielles attaches la qualification. Par exemple, il y a fraude si une personne dplace un matriel industriel dans un entrept o il nest pas utilis, alors quil aurait pu tre dplac dans un entrept en France. *La loi fraude : la loi franaise Pendant trs longtemps, pour la jurisprudence franaise, seules devait tre sanctionnes les fraudes la loi franaise. La position de la Cour de Cassation avait t arrte dans un arrt du 5 fvrier 1939, Mancini : il sagissait dune pouse italienne, qui stait faite naturaliser franaise afin dchapper la prohibition du divorce italienne. La Cour de Cassation ny a rien trouv redire. Les fraudes la loi trangre taient totalement indiffrentes aux yeux du juge franais. Cette solution est peu justifiable sur le plan de la morale, puisque llment frauduleux est prsent. La jurisprudence fra naise a modifi sa position par larrt Giroux c/ Dame Chartrand du 11 juillet 1977. Il sagissait dune pouse qubcoise qui devait venir habiter en France ; elle en profite pour demander le divorce Las Vegas, interdit lpoque au Qubec. La Cour de Cassation a remis en cause le divorce intervenu en considrant quil tait possible pour le juge franais de constater lexistence de la fraude. 2/ LA SANCTION DE LA FRAUDE A LA LOI Le juge franais a-t-il comptence pour prononcer la nullit dun acte acquis sur le territoire dun autre pays ? La rponse est ngative. De ce fait, la meilleure solution est de considrer que lacte frauduleux lui est purement et simplement inopposable. Quelle est ltendue de la sanction ? Faut-il ltendre lacte, ou lacte et ses effets ? La tendance majoritaire de la jurisprudence et de la doctrine est de prner linopposabilit de lensemble de lacte frauduleux. C/ LES CLAUSES DEXCEPTION Contrairement lordre public et la fraude, on vise ici travers les clauses dexception, un mcanisme qui ne pourra tre utilis par le juge que sil est expressment prvu soit par une loi (rare en France),
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soit par une convention. La clause dexception est un mcanisme qui permet au juge dcarter la loi normalement applicable au profit dune autre loi dont il pense quelle est plus approprie au cas despce. On veut pallier les inconvnients de la vision trop abstraite des rgles de conflit. La gnralit peut aboutir, dans des cas spcifiques, des solutions peut adaptes ; cest pourquoi on donne cette porte de sortie au juge. Si ce mcanisme est justifi, il faut toutefois noter quil peut tre dangereux de donner un trop grand pouvoir au juge. Cest pourquoi en droit franais ce pouvoir est trs rarement utilis. La clause dexception nest applicable en droit franais quen matire contractuelle : cest larticle 4.2 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le rglement Rome 1 a encore t plus marginalis en droit franais. La Suisse a t contre-courant des autres pays europens : larticle 15 de la loi fdrale de DIP pose le principe de la clause dexception en tant que principe gnral. II/ LA PRISE EN COMPTE DU FACTEUR TEMPS Trois hypothses de conflit de lois dans le temps et dans lespace doivent tre distingues : -le changement de la rgle de conflit -le changement dans le temps de la loi trangre dsigne : par exemple un procs est initi devant le juge franais ; le temps que celui-ci dsigne le droit applicable, la loi trangre a chang. -hypothse du dplacement du rapport juridique lui-mme : la localisation de llment de rattachement actuel nest pas la mme que la localisation initiale (conflit mobile). A/ LE CHANGEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS (OU CONFLIT TRANSITOIRE) Lhypothse concerne la modification de la rgle de conflit du for . Le juge franais est saisi dun problme de DIP et il va devoir choisir la loi trangre applicable, mais la rgle de conflit a chang. Cette hypothse est relativement rcente car on ne sest pos la question qu partir des annes 70. Aujourdhui, il existe des rgles de conflits lgislatives ou conventionnelles. On a choisi la solution la plus simple : on utilise le mme systme que pour lapplication da ns le temps des lois internes. Sagit-il des rgles de larticle 2 du Code Civil ou doit on prendre en compte les principes plus spciaux qui peuvent tre envisags en droit interne dans diffrentes matires. Dans un premier temps, la Cour de Cassation a dcid quen matire de conflit de lois, on devait appliquer les seuls principes gnraux du droit transitoire : Cassation 1re chambre civile, 13 janvier 1982, Ortiz. Ce sont les principes gnraux qui sappliquent : -application immdiate de la loi nouvelle -rserve des situations dfinitivement acquises -maintien de la loi ancienne pour les effets futurs des contrats. Cette position traditionnelle dgage par larrt Ortiz semble avoir t remise en cause, mais jamais de manire tranche. La Cour de Cassation dans une srie de dcision semble avoir appliqu non pas les principes gnraux mais les dispositions spcifiques transitoires de la loi de 1972 rformant la filiation. La Cour de Cassation a adopt une rgle diffrente de celle de larrt Ortiz : elle a tudi les dispositions transitoires de la loi de 1972.
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On peut considrer quil y a possibilit de concilier ces deux positions. Lide serait que lorsqu e les rgles de conflit de lois ont en elles-mmes un caractre neutre et indirect, on utilise le systme de larrt Ortiz en appliquant les principes gnraux. En revanche, lorsque ces rgles de conflit ont t nonces loccasion dune rforme interne et quelles sintgrent dans un schma cohrent avec un but lgislatif particulier, il conviendrait pour que ces rgles conservent leur connotation politique de leur appliquer les rgles spcifiques la matire. Aujourdhui, le lgislateur et les ngociateurs de conventions sont conscients du problme. En consquence, lorsquon nonce une nouvelle rgle de conflit, on lui attache une nouvelle rgle transitoire spciale propre la rgle de conflit. Cela tend faire disparaitre le problme. B/ LE CHANGEMENT DE LA LOI ETRANGERE DESIGNEE (OU CONFLIT INTERNATIONAL TRANSITOIRE) 1/ LE PRINCIPE Cest lhypothse sune succession dans le temps de deux rgles substantielles au sein du droit tranger dsign par la rgle de conflit. Soit le juge franais applique le systme franais transitoire, soit il applique le systme transitoire tranger. Le mieux est de rgler le conflit par rfrence la loi transitoire trangre : on confre au conflit un caractre purement interne. Cest la solution prconise par la doctrine et retenue par la Cour de Cassation dans un arrt Lebbert du 3 mars 1987. Ce principe connait quelques exceptions. 2/ LES EXCEPTIONS Si le droit tranger est contraire lOP, il peut tre cart, par exemple sil prconisait une rtroactivit immdiate de la loi nouvelle. Une fois le droit transitoire tranger cart, le juge ne peut pas trancher le litige avec la loi franaise ; il va donc utiliser la loi ancienne. *Le phnomne de ptrification (thorie a t nonce par la doctrine allemande). Il y a ptrification lorsque la situation litigieuse a perdu tout lien avec le pays qui lui a donn naissance au moment de ladoption de la loi nouvelle. Le cas est classique pour les rfugis, on parle mme de thorie des rfugis . Par exemple, deux rfugis trangers viennent vivre en France, et sont installs depuis 20 ans. Intervient une modification de la loi sur les rgimes matrimoniaux en Irak. Cette rforme prvoit titre de disposition transitoire quelle est applicable aux personnes maries antrieurement sa promulgation. Faut-il appliquer cette rforme ? A partir du moment o ils ont quitt lIrak, leur situation ne sest elle pas ptrifie ? Lapproche orthodoxe est de considrer quils sont soumis au droit irakien, et que la loi leur est donc applicable. Lapproche plus raliste considre quil y a eu ptrification de la situation car il serait aberrent dappliquer ces rfugis qui sont devenus franais dans leur mode de vie une loi qui ne leur correspond plus du tout. Cette nouvelle loi irakienne a t labore dans un contexte irakien de modernisation, et ne correspond pas forcment aux attentes des rfugis. La Cour de Cassation semble prfrer lapproche raliste. Elle la fait dans un arrt de la 1re chambre civile du 1er fvrier 1972, Ghouthertz. Cet arrt fait application de la loi russe telle quelle tait au moment du mariage des poux en 1915. Cela pose deux problmes : dune part, on applique une loi qui nexiste plus nulle part et dautre part, ils ne bnficieront jamais de lvolution de la loi, ni daucune amlioration, alors mme
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que cest pour cela quon change les lois. De plus, un texte obsolte peut ne pas correspondre aux principes gnraux en vigueur (par exemple, statut de la femme) et il peut y avoir des problmes relatifs lOP. C/ LE CHANGEMENT DANS LE TEMPS DE LELEMENT DE RATTACHEMENT : LE CONFLIT MOBILE Il y a conflit mobile lorsquune situation donne est soumise successivement plusieurs OJ du fait du changement de llment de rattachement. En pratique, il y a trois situations de conflit mobile. Llment de rattachement qui peut changer peut tre : -la nationalit -les meubles -le domicile. En matire de conflit mobile, il ny a pas de lois manant dun mme lgislateur qui sont successivement applicables et pour lesquelles on peut faire appel au droit transitoire ; la situation est successivement soumise deux lois trangres. Pour solutionner ces conflits, deux solutions sont envisageables : -carter lemprise immdiate de la loi nouvelle ; ainsi, les situations acquises sous lempire de la loi ancienne ne sont pas soumises lempire de la loi dsigne aprs modification ; cest une application de la thorie des droits acquis. Par exemple, le statut du bien meuble acquis en Italie sera toujours soumis la loi italienne, mme si le meuble chang de lieu : on fige. La critique se pose sur le fait quon nie le changement de localisation du bien. -prendre en considration la modification dans le temps et dans lespace de la loi . Pour les conflits mobiles, on applique le mme systme quen matire de conflit transitoire, en appliquant le droit transitoire interne. Lide de dpart qui est fausse est que lon a une succession dans le temps de deux lois, quand le meuble change de localisation. Cette ide est fausse car dans les conflits transitoires, il y aune loi qui remplace une autre ; ici, les deux lois existent toujours, chacune tant en vigueur dans son ordre juridique : il ny a pas succession. 1/ LE DROIT POSITIF FRANAIS : LAPPLICATION DE LELEMENT DE RATTACHEMENT ACTUEL. Lide est dappliquer la rgle de conflit avec llment de rattachement nouveau . Par exemple, dans un arrt de la 1re chambre civile du 17 juillet 1980, la Cour de Cassation a considr quen matire de divorce il fallait prendre en considration le domicile des poux le jour o linstance est introduite. De mme, en matire de nationalit, lorsquune personne se fait naturaliser franaise, elle est soumise concernant son statut personnel la loi franaise qui se substitue purement et simplement la loi ancienne. De mme, dans un arrt de la premire chambre civile du 8 juillet 1969, socit Diak, la Cour nonce que cest la situation actuelle du bien qui doit tre prise en considration en matire de droit rel mobile. 2/ LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE Il y a deux limites : -La premire limite est lexclusion de toute rtroactivit : la question est de savoir si on peut faire rtroagir la loi locale actuelle, par exemple si le bien a boug dItalie en Suisse, cest la loi suisse qu i sapplique : peut-on la faire rtroagir pour couvrir lintgralit de la situation ? La rtroactivit est exclue ;
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la solution est logique puisque les deux lois qui se sont succd nmanaient pas du mme lgislateur. Dautre part, pourquoi faire rtroagir une loi qui jusqu modification du facteur de rattachement navait strictement aucune vocation agir ? Ce principe a t illustr par un arrt de la Cour de Cassation belge du 12 novembre 1965, Lamotte Ltd : une socit est constitue en Angleterre en 1927. En 1932, le sige de cette socit est transfr dAngleterre Bruxelles : la socit est dsormais soumise la loi belge. Or celle-ci limite la dure de vie de ce type de socit 30 ans. Postrieurement, un dirigeant de la socit est vinc du CA. Pour se venger, il fait un procs et constate que la socit na t renouvele que dans lanne 1961 ; la socit a donc t liquide de plein droit en 1957. Pour les associs, la loi ne sest applique quen 1932, le renouvellement devait donc tre fait avant 1962. Sil y avait rtroactivit, le dlai de 30 ans aurait couru partir de 1927. -La deuxime limite est la manipulation par le juge du conflit mobile aux fins dapplication de la loi la plus favorable. Antrieurement la rforme de 1972 sur les filiations, il y avait une possibilit de conflit mobile en matire de recherche de paternit puisque ctait la loi nationale de lenfant qui sappliquait. Que se passe t-il si lenfant change de nationalit entre le jour de sa naissance et lintroduction de laction en recherche de paternit, ou sil change de nationalit en cours dinstance. La jurisprudence a rendu plusieurs dcisions sur cette question, qui peuvent apparaitre de prime abord totalement contradictoires, mais lincohrence nest que de faade. A chaque fois, la Cour de Cassation a voulu favoriser les intrts de lenfant, et a manipul pour invoquer la loi la plus protectrice des intrts de lenfant. Par exemple, une fois, la Cour de Cassation a admis lapplication de la loi fran aise ds lors que lenfant tait devenu franais avant la demande ( Cassation, req, 9 juin 1961, Mihaesco). Une autre fois, la Cour de Cassation a admis que lenfant n franais mais devenu tranger avant la demande continuait bnficier des dispositions de la loi franaise (Cass.civ., 28 juin 1932). Toutefois, la Cour de Cassation se rendait compte que les solutions taient antinomiques : en 1949, avec larrt Verdier du 5 dcembre, elle a nonc que lenfant peut se prvaloir de la loi la plus favorable . 3/ LES CONFLITS MOBILES COMPLEXES Lhypothse est la suivante : le conflit mobile intervient en cours dacquisition dune situation juridique. Par exemple, cela peut concerner la prescription acquisitive. Un bien meuble dtenu par une personne qui nen est que le simple possesseur dans un pays A passe dans un pays B o la loi nonce quil faut une possession de 5 ans, alors quil possde le bien depuis 6 ans. Au pays C, il faut une possession de 15 ans. Dans la plupart des cas, il est admis que le pays de destination du bien prendra en considration la dure de possession qui sest droule dans le pays dorigine. Cela est contraire au principe selon lequel la loi nouvelle ne devait pas prendre en considration la loi ancienne. Il est aussi admis que le pays de destination devra reconnaitre tout droit de proprit cr instantanment sous lempire de la loi dun pays tiers dans lequel le bien sest trouv, et mme de manire momentane. Cest ce qui a t dcid dans une affaire clbre rendue par la Chancery division de la High Court anglais du 5 novembre 1979 Winkworth c / Christie Manson. Il sagissait dun problme de conflit de lois en matire duvre dart. Des uvres darts avaient t voles au domicile de Winkworth ; les voleurs emmnent les uvres dart en Italie o elles sont vendues un acheteur italien de bonne foi. La loi
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italienne, quivalent de notre ancien article 2279, nonait que le possesseur de bonne foi devient immdiatement propritaire du bien. Lacheteur dcide de vendre ses uvres chez Christies. Winkworth, en feuilletant le catalogue de la vente reconnait ses tableaux et intente une action en revendication. En vertu de la loi anglaise, le possesseur italien na pas suffisamment dtenu pour pouvoir invoquer une prescription acquisitive. La Chancery Division a rejet largumentation. Cest le droit italien qui sapplique ; ds lors le possesseur de bonne foi est devenu immdiatement propritaire des biens.
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CHAPITRE 3 LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE ECARTEE Deux exceptions vont pouvoir tre rencontres concernant lapplication de ce principe. -le juge franais pourra tre amen prendre en considration une autre rgle de conflit que la sienne, et notamment la rgle de conflit trangre. -le juge pourra tre amen carter purement et simplement toute ide de rgle de conflit . Il va considrer quil va appliquer directement une loi, parce quil considre quil sagit dune loi de police. SECTION 1 LA PRISE EN CONSIDERATION DUNE AUTRE REGLE DE CONFLIT Trois cas de figure : les conflits de rattachement : renvoi (I), le juge carte la rgle de conflit bilatrale de conflit classique pour appliquer une rgle de conflit unilatral (II) et lhypothse particulire des questions connexes et pralables (III). I/ LES CONFLITS DE RATTACHEMENT : LE RENVOI A/ POSITION DU PROBLEME Le problme du renvoi est la consquence de la divergence des rattachements retenu par les systmes de conflit de chaque pays. Le renvoi est un conflit de rattachement, mais aussi un problme de comptence. En France, le facteur de rattachement est rgi par la loi nationale. Le problme porte sur la capacit dun anglais domicili en France. Le systme de conflit de loi franais renvoie au droit anglais. Or le droit anglais a pour facteur de rattachement le domicile, pour la mme question. Le systme de conflit de lois franais fait offre de comptence au droit anglais qui refuse et renvoie. Il y a donc conflit de facteur et conflit de comptence. Cette question du renvoi a t introduite en DIP franais loccasion de la clbre affaire Forgo qui a donn lieu plusieurs arrts de la Cour de Cassation : 24 juin 1878 et 22 fvrier 1882. 1/ LE RENVOI EST UN CONFLIT DE RATTACHEMENT Toute la difficult dcoule du fait que la loi franaise et la loi anglaise nont pas le mme facteur de rattachement. Une des solutions pour rsoudre le problme est de considrer que le systme de conflit de lois franais ne dsigne que le droit interne anglais, et non le droit international anglais. Toutefois, il faut vrifier que le droit anglais a bien comptence sappliquer ; il faut donc intgrer son systme de conflit. Ici, il sagit dun conflit de lois ngatif (aucune des deux ne veut tre comptente). A linverse, si on avait un franais domicili en Angleterre, le conflit devient positif car les deux lois rclameraient leur comptence. 2/ LES DIFFERENTS TYPES DE RENVOI Il y a deux grands types de renvoi : -le renvoi au premier degr -le renvoi au deuxime degr. Le renvoi au premier degr renvoie la loi du for. Le renvoi au second degr est le renvoi une loi dun pays tiers. Par exemple, un anglais est domicili Oslo : le droit franais renvoie en Angleterre, qui renvoie au droit norvgien qui accepte le critre de rattachement du domicile. Parfois, le droit tiers naccepte pas cette dlgation de comptence, et il y a encore renvoi un autre droit (on parle alors de renvoi au troisime, au quatrime degr). Le troisime renvoi est le renvoi la premire loi dsigne. Cest le cas dun anglais domicili Bruxelles. La Belgique, comme la France soumet le statut personnel la loi nationale. La France renvoie le problme lAngleterre qui dnie sa
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comptence, qui renvoie au droit belge, lequel ne renvoie pas la loi du for, mais la premire loi dsigne, c'est--dire la loi anglaise. A un moment, il va falloir interrompre le circuit, mais o, quand, comment, pourquoi ? Ces questions ont fait natre une trs grand controverse. B/ LA THEORIE DU RENVOI : UNE THEORIE CONTROVERSEE ( prendre chez Sylvana) 1/ LES CRITIQUES (elles sont au nombre de quatre) -la thorie du renvoi emporte une confusion grave entre DIP : la rgle de conflit ne doit aboutir qu la dsignation du droit interne tranger. Le DIP sarrte ensuite, il ne sert qu rsoudre le conflit de loi. -si on admet que le juge franais doit se proccuper de la rgle de conflit trangre, on lui impose de faire deux fois le mme travail. Il sera contraint de rsoudre deux fois le conflit. -selon Niboyet, cest le DIP du for qui a comptence exclusive pour dterminer la loi applicable. Il est inadmissible que ce droit abandonne cette dtermination au DIP tranger, il na pas sincliner. -le dernier argument est que lon entre dans un cercle vicieux. Les auteurs rivalisent dimages : le serpent qui se mord la queue, les deux miroirs, le ping-pong 2/ LES SOLUTIONS DE REMPLACEMENT Face aux critiques mises, les adversaires ont tent dapporter des solutions. En effet, deux solutions ont t mises. La premire thorie est dite du rglement subsidiaire ou du dsistement. On part du principe que dans certains cas le droit tranger se dsiste en refusant la comptence qui lui est accorde. Ds lors, puisquil y a dsistement du droit dsign. En consquence, le DIP du for va d evoir trouver une rgle de conflit subsidiaire pour rsoudre la question. Le problme est que le juge devra trouver cette rgle au cas par cas. La deuxime thorie est celle du rapport apatride, faonne par Niboyet. Il donne une solution : ds lors quil y a eu refus de comptence du droit tranger normalement dsign, il y a application de la lex fori. Ce retour la lex fori est selon lui justifi par lOP. Le droit normalement dsign ne veut pas de la comptence, il y a donc rapport sans droit. LOP nadmet pas quun rapport juridique soit sans droit, il faut donc le rattacher. Il y a donc renvoi ncessaire la lex fori. Par exemple, un anglais dont la capacit juridique doit tre apprcie par un juge franais est domicili au Danemark. Si on applique la thorie du rapport apatride de Niboyet, la capacit de langlais va tre apprcie au regard du droit franais. Cela ne semble pas lgitime, car il ny a aucun rapport entre la situation juridique et le droit appliqu. 3/ LA JUSTIFICATION DU RENVOI Lide qui justifie le renvoi est que lon ne peut pas lgitimement appliquer une loi trangre contrairement la volont de lEtat qui la dicte . Cest une question de courtoisie et de respect de la souverainet de lEtat dont la loi est dsigne. Cette thse a t dans un premier temps dveloppe de manire absolue : ladmission du renvoi a donc t considre comme gnrale. Il existe deux variantes de cette conception gnrale : -la conception franaise o on justifie le renvoie par la thorie de la dlgation. On parle de renvoi-dlgation : le renvoi rsulte dune dlgation de comptence qua faite le droit franais au droit tranger. On couple cette ide celle selon lequel le droit tranger doit tre indivisible et le renvoi est alors justifi.
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-la conception anglaise du renvoi : le renvoi intgral ou double renvoi. Cette thorie est aussi appel thorie du tribunal tranger et consiste demander au juge saisi de statuer comme le ferait le juge tranger dont le droit est dclar comptent. Le problme est que cette thorie ne fonctionne qu la seule condition que le pays soit seul lutiliser, et que les pays trangers ne lutilisent pas. Si tous les pays adoptent cette thorie, il y a blocage car chaque pays attendra avant de donner sa rponse que le juge du droit tranger ait donn sa rponse pour faire comme lui, alors mme que ce juge tranger attend que le juge den face ait statu pour dcider comme lui. Le renvoi conu comme un systme gnral a t critiqu et on la propos comme systme subsidiaire. C/ LE RENVOI EN DROIT POSITIF Le principe de ladmission du renvoi a t admis trs tt par la Cour de Cassation dans laffaire Forgo, qui a donn lieu deux arrts de la Cour de Cassation du 18 juin 1878 et du 22 fvrier 1882. 1/ LA CONSECRATION DU RENVOI Forgo tait un enfant naturel bavarois qui meurt en France o il stait install depuis longtemps. Le problme est que mme install depuis longtemps, Forgo ny avait pas de domicile puisque sagissant dun enfant naturel tranger. Lancien article 13 du Code Civil exigeait une admission domicile par dcret, que Forgo navait jamais obtenu car il navait jamais fait la demande. Forgo est dcd sans hritiers, en laissant une colossale fortune mobilire. Tout lenjeu tait de savoir qui allait hriter. Au procs, deux parties sopposaient : les collatraux bavarois, et lEtat franais. Question : qui va hriter de cette immense fortune ? Si cest la loi bavaroise qui sapplique ce sont les collatraux bavarois qui hritent mais si cest le droit franais qui sapplique cest lEtat qui sera lhritier. Tout commence par un arrt de la CA de Pau du 11 mars 1874. Celle-ci constate que le domicile au moment du dcs tait situ sur le territoire franais. La rgle de conflit en matire de succession mobilire est celle du domicile au jour du dcs. La loi franaise est donc applicable, cest lEtat franais qui hrite. Il y a pourvoi en cassation, dans la mesure o il navait pas son domicile au sens juridique du terme en France ; il ny avait que sa rsidence. Ainsi, cest la loi allemande qui doit tre applique. Laffaire est renvoye devant la CA de Bordeaux le 24 mai 1876 qui applique la loi bavaroise. L encore, il y a pourvoi : on peut appliquer la loi bavaroise, mais peut tre renvoie-t-elle la loi franaise ? Larrt du 24 juin 1878 constate dans un premier temps que cest bien la loi bavaroise qui est applicable dfaut de domicile en France, mais constate aussi que la loi bavaroise applique en matire de conflit de loi la loi du domicile de fait ou de rsidence habituelle du de cujus au moment du dcs. Postrieurement cet arrt Forgo, le renvoi a ensuite t appliqu dans dautres matires o on la admis. On la appliqu en matire de : -successions immobilires (1re chambre civile, 21 mars 2000, Ballestrero : permet au juge franais de prendre en considration des immeubles trangers pour le calcul de la quotit disponible franaise), -de statut personnel, notamment en ce qui concerne les mariages (1re chambre civile, 15 juin 1982, Zagha) : il sagissait en lespce dun mariage clbr en 1924 en Italie en la forme rabbinique entre deux syriens. Le juge franais a considr que le mariage tait tout fait valable en prenant en considration le renvoi de la loi italienne du lieu de clbration, qui renvoie la loi syrienne, qui admet quun mariage puisse tre clbr selon des rites religieux judaques.
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-de droit des socits (affaire Banque Ottomane). 2/ LES RESTRICTIONS AU DOMAINE DU RENVOI Il y a deux grandes raisons qui expliquent le refus de la Cour de Cassation daccepter le renvoi : -on part du principe que certaines matires ne se prtent pas lapplication du renvoi. -elle refuse dappliquer le renvoi ds lors que la rgle de conflit quelle va appliquer nest pas une rgle de conflit bilatrale mais une rgle de conflit unilatrale. a/ LEXCLUSION EN RAISON DE LA MATIERE Il ny a pas de renvoi en matire contractuelle. En lespce, le principe est celui de la loi dautonomie. La Cour de Cassation considre que quand il y a principe dautonomie, les parties vont choisir la loi de lEtat tranger. Il faut respecter ce choix. Si on acceptait le principe du renvoi en matire contractuelle, on pourrait aboutir au rsultat illogique que le droit tranger ne sapplique pas car son systme de DIP renverrai une autre loi. Ainsi, il aurait t inutile que les parties choisissent. Cette exclusion du renvoi en matire contractuelle a t confirme par la Convention de Rome et par le rglement Rome I. On lexclut galement en droit des rgimes matrimoniaux, puisque la rgle de conflit en matire de rgime matrimoniaux est rgie par la libert des conventions matrimoniales. La seule limite est lordre public et les bonnes murs. Cela a t consacr par larrt Lardans de la 1re chambre civile du 27 janvier 1969. b/ LAPPLICATION DE REGLES DE CONFLIT UNILATERALES Ici, on vise des rgles de conflit unilatrales comme celle nonce en matire de filiation aux articles 310-1 et 310-2 du Code Civil. Ces rgles de conflit unilatrales par dfinition cartent toute possibilit de renvoi. Le raisonnement est identique en matire de rgles de conflit option. Cest lexemple de larticle L311-16 et L311-17 en matire de reconnaissance et de filiation. 3/ LE RENVOI AU NIVEAU INTERNATIONAL Toutes les conventions de La Haye portant sur des questions susceptibles de faire natre un renvoi excluent cette possibilit. Pour cela, il suffit de dire que la loi dsigne est la loi interne de lEtat lexclusion de son systme de conflit de lois. 4/ LE RENVOI, UNE OBLIGATION POUR LE JUGE ? Dans la mesure o lon est dans une matire o le renvoi semble avoir t admis par la Cour de Cassation, le juge qui a travers lapplication de la rgle de conflit a dsign le droit tranger peut il sarrter l et voir si les parties soulvent le renvoi ou doit-il doffice aller tudier le droit dsign pour voir sil y a renvoi ? La Cour de Cassation, dans larrt Ballestero de 2000 a pos le principe que le juge devait doffice prendre en considration la rgle de conflit trangre. Par exemple, si le juge franais constate que le facteur applicable est celui de la loi nationale qui renvoie la loi du domicile, doit-il prendre en compte la notion de domicile franaise ou italienne ? Le juge franais doit prendre en compte la loi italienne. Linterprtation de la rgle de conflit trangre se fait au vu de la loi trangre.
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II / LE RECOURS A UNE REGLE DE CONFLIT UNILATERALE On est toujours ici en prsence de la mthode indirecte. La seule diffrence avec ce qui a t vu prcdemment est que la rgle de conflit ne va plus tre bilatrale mais unilatrale. On se focalise sur une seule loi et on dtermine la loi applicable selon le champ dapplication auquel la loi renvoi. A/ LE PRINCIPE La rgle de conflit unilatrale dtermine les relations internationales auxquelles sapplique la loi du for. Par exemple, on trouve larticle 309 du Code Civil : le divorce et la sparation de corps sont rgis par la loi franaise lorsque les deux poux ont la nationalit franaise ou lorsque les deux poux ont leur rsidence en France : on ne sintresse quau champ dapplication du droit franais. De mme, le droit franais sapplique toute socit ayant son sige en France. Certaines rgles unilat rales ont t bilatralises par la jurisprudence, comme pour larticle 3 du Code Civil. Comment faire si la rgle unilatrale nest pas applicable ? En matire de divorce et sparation de corps, si la loi franaise nest pas applicable (par exemple, les deux poux nont pas la mme nationalit) larticle 310 alina 3 nonce que le juge doit alors dterminer quelle est la loi trangre qui se reconnait comptente. L encore, on suit une dmarche unilatraliste : on prend toute loi qui a un contact avec la situation et on retient celle qui englobe dans son champ dapplication le cas soumis. Ainsi, on se rend bien compte que cette mthode unilatrale est une exception, et que celle-ci se justifie et a t applique par le lgislateur dans les matires forte rsonnance sociale. Si le principe a t admis, il nen demeure pas moins que la mthode unilatrale sexpose certaines critiques. B/ LES CRITIQUES Deux inconvnients thoriques sont gnralement mis en avant : -fondamentalement, la conception unilatraliste ramne la controverse sur les conflits de souverainet. -le lgislateur, lorsquil dicte une rgle de droit et quil dlimite le champ dapplication de cette rgle de droit le fait dans la plupart des cas en prenant en considration des questions purement internes, et non des besoins spcifiques aux relations internationales. Il existe galement des inconvnients pratiques : Il est tout fait possible de se retrouver face un conflit positif, lorsquune situation rentre dans le champ dapp lication de deux lois. Par exemple, deux poux italiens se marient en Italie. Ils se sparent (sparation de fait) ; la femme part en Belgique et sy installe, et acquiert la nationalit belge. Le mari vient sinstaller en France. La femme demande le divorce en saisissant le juge franais (domicile du dfendeur). Le juge franais vient dire qua priori, cest la loi italienne qui sapplique (dernire loi de nationalit commune des poux). Le problme est que la loi belge a aussi vocation sappliquer ds lors quun poux a aussi la nationalit belge. Ce cas de figure se pose rgulirement en jurisprudence. Les juges du fond choisissent alors dappliquer la loi du for (CA Versailles, 23 octobre 1979), la mme solution tant applique en cas de conflit ngatif.
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III / LA THEORIE DES QUESTIONS CONNEXES ET PREALABLES Que la rgle de conflit sapplique la question principale ne fait aucun doute. La question qui se pose est de savoir comment traiter les questions priphriques cette question principale : les questions connexes et les questions pralables. A/ LES QUESTIONS CONNEXES Ce sont deux questions qui formellement ne dpendent pas lune de lautre, mais qui en fait prsentent des points de contact assez importants. Cest par exemple la question du conjoint survivant : le sort du conjoint survivant dans les rgimes matrimoniaux, le sort du conjoint survivant en droit des successions Les deux matires sont distinctes, les questions ne sont formellement pas lies, mais dans les deux cas, il sagit du mme problme. Il serait de bonne justice davoir un traitement quivalent dans les deux matires. Or, il peut trs bien se passer que la rgle de conflit ne dsigne pas le mme droit dans les deux cas. Par exemple, un anglais qui rsidait en France dcde en laissant sa veuve anglaise, mais il avait tabli son premier domicile conjugal en Angleterre. En matire de rgime matrimonial, on applique la loi anglaise (domicile) ; en matire de succession, la loi franaise sappliquera. La meilleure solution serait dappliquer la mme rgle de conflit pour avoir une unit de traitement de la question pose. Il faudrait donc sacrifier une loi. Dans ce cas de figure, la jurisprudence franaise a eu loccasion de privilgier la loi successorale au dtriment de la loi d es rgimes matrimoniaux : cela sexplique par le fait que la loi successorale tait la loi franaise ; il y a tendance unifier au profit de la lex fori. B/ LES QUESTIONS PREALABLES OU EN SERIE Lide de dpart est relativement simple : on part du principe que la question rsoudre travers le conflit de lois prsuppose la rsolution dune autre question : la question pralable. Par exemple, la question principale du divorce prsuppose que soit prise en considration la question du mariage et de sa validit, puisque pour divorcer il faut tre valablement mari. La question qui se pose est de savoir comment justifier de faire rgir par une loi donne leffet dune situation juridique actuelle (le divorce) qui a trouv son fait gnrateur dans une situation initiale (le mariage) non valablement constitue au regard de nos propres rgles de conflit ? Par exemple un juge est saisi de la question dun divorce de deux personnes ayant la mme nationalit : quelle est la loi quil va appliquer pour ltude de la question pralable, c'est--dire le mariage ? Il semble logique de lier la question principale et la question pralable ; il y a une unit. Sinon, la question pralable se verrait recevoir deux rponses diffrentes selon la matire. Comme pour le renvoi, le traitement rserv aux questions pralables dpend de la dsignation que lon donne au droit tranger (distinction entre thorie franaise et allemande). Pour certains, la rgle de conflit du for doit rgir les deux questions, question principale et questions pralable : ide dunit. Cest ce quavait dans un premier temps jug la Cour de Cassation dans un arrt chambre des requtes, 21 avril 1931, Ponnoucanamale. On se rend compte trs rapidement quil est ingrable, puisquil cre une distorsion (on applique deux rgles diffrentes pour les rgimes matrimoniaux selon la question pose au dpart). La Cour de Cassation change sa jurisprudence dans un arrt 1re chambre civile, du 3
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janvier 1980, Bendedouch. Dans cet arrt, la Cour de Cassation nonce que la qualit de conjoint relve ici de la loi nationale. Il y a autonomie entre question principale et question pralable. SECTION 2 LAPPLICATION DE LA METHODE DIRECTE : LEXEMPLE DES LOIS DE POLICE IDfinition Le deuxime lment qui peut justifier le recours la mthode directe concerne les lois de police, lesquelles sont vises larticle 3 du Code Civil. Plusieurs questions se posent propos des lois de police : -il ne faut pas confondre lois de police et ordre public : il y a de trs grandes diffrences entre lexception dOP, lOP et les lois de police. Les exceptions dOP permettent dcarter la loi trangre normalement dsigne car elle violerait un principe fondamental ; la loi de police quand elle intervient immdiatement : le juge na pas recours sa rgle de conflit : la rgle de police gomme directement lextranit. -quest ce quune loi de police ? La question est complique parce quaucun lgislateur ne prcise que sa loi est une loi de police. Ainsi, cest la doctrine et la jurisprudence qui ont identifi les lois de police. Lidentification se fait en gnral au cas par cas ; il est difficile de faire de la systmatisation en la matire. Nanmoins, on a tent en disant dans un premier temps que les lois de polices taient les lois pnales et les lois civiles concernant les obligations dlictuelles. Le problme est que cette conception restrictive de la loi de police a vite t dpasse. Il fallait llargir. Francekakis a t le premier tenter une dfinition gnrale de la notion de loi de police. Sa dfinition a t reprise mot pour mot dans le rglement Rome I qui a pris le soin de dfinir ce quil entendait par lexpression lois de police . Ainsi, constituent des lois de police toute loi dont lobservation est ncessai re voir cruciale pour la sauvegarde des intrts politiques, de lorganisation sociale ou conomique du pays . . Franceskakis prconisait quon abandonne lexpression loi de police au profit de loi immdiate ou ncessaire , mais la terminologie na pas volu. Avant que cette dfinition ne soit consacre, elle a t critique. Le principal argument contre celle-ci tait de dire quil ny a pas de diffrence de nature entre les lois de police telles que dfinies par Franceskakis et les autres lois. Lautre argument tait de dire que mme si lon admet quon puisse faire une distinction au niveau du degr, qui va apprcier ce degr ? Ce sera la mission du juge, do risque darbitraire. Ces critiques, bien que pertinentes, nont pas port, et ce pour deux raisons essentielles : -raison thorique : le fait quon ait une notion dfinie de manire trs large pose un problme de mise en uvre, pas un problme dexistence. Par exemple, en droit franais, on retrouve le mme problme avec le concept de bonnes murs, dont la mise en uvre dlicate est aussi faite par les tribunaux. -raison pratique : le juge a compris la difficult, et a compris que sil utilisait trop les lois de police, il y aurait sanction. Il na donc jamais abus de cette arme.
A/ LA LOI DE POLICE ET LA LOI DU FOR Lintrt protg vis par la loi de police lemporte aux yeux du juge sur le principe dune localisation objective du conflit. Reste savoir quelles sont les matires dans lesquelles on va pouvoir rencontrer
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de telles lois de police en droit franais. On en trouve dans peu prs tous les domaines, mais surtout dans deux matires : -en droit des personnes et de la famille. En cette matire ont t titre dillustration considres comme constituant des mesures de polices les mesures dAEMO (assistance ducative en milieu ouvert). De la mme manire, on sest pos la question de savoir si le statut impratif de base en matire de rgimes matrimoniaux (rgime primaire) devait tre considr comme une loi de police. La protection de larticle 215 du Code Civil peut tre invoque par une pouse de nationalit trangre ds lors quelle rsidait en France, mme marie sous un autre rgime matrimonial. Les principes poss par la CEDH sont ils assimilables une loi de police ds lors quil se trouve sur le territoire franais ? La question na pas encore t tranche. -en droit des obligations, au sens large (droit des contrats, de la consommation, de la distribution, du travail). Lintrt est que le juge protge la partie la plus faible ; cette loi est donc qualifie de loi de police. Par exemple, un arrt du CE, 29 juin 1973, Compagnie Internationale des Wagons Lits qui a t confirm par un arrt de la chambre mixte du 28 fvrier 1986, Air Afrique : il sagissait en lespce de lapplication de la lgislation franaise sur la reprsentation des salaris au sein de lentreprise et notamment le problme des comits dentreprise. Pour savoir si lentreprise qui a un tablissement de plus de 50 salaris en France doit mettre en pla ce un CE, faut il que la question soit rsolue par la rgle de conflit, ou sagit -il dune loi de police dapplication immdiate ? Pour la Cour de Cassation, il sagit de lois de police. La notion de loi de police a t tendue toutes les dispositions relatives la reprsentation (dlgus syndicaux, etc). Larrt du 3 dcembre 1975 de la chambre sociale, Club Mditerrane considre que le droit du travail est une loi de police. En matire contractuelle, les dispositions de la loi de 89 sur les baux dh abitation et du Code de Commerce sur les baux commerciaux sont aussi considres comme des lois de police. En matire de protection du consommateur, la plupart des dispositions du Code de la Consommation sont applicables tout consommateur quelque soit sa nationalit ds lors quil a contract sur le territoire franais : 1re chambre civile, 23 mai 2006 : larticle L311-37 du Code de la Consommation est une loi de police. B/ LA LOI DE POLICE PEUT ELLE ETRE UNE LOI ETRANGERE ? Le juge franais peut il prendre en considration une loi trangre ? -oui, ds lors que la rgle de conflit dsigne le droit tranger. -mais peut on aller plus loin et admettre quun juge franais puisse, avant mme dappliquer sa propre rgle de conflit et de dsigner le droit ventuellement applicable, choisir dappliquer une loi trangre au motif que celle-ci lui apparait comme tant une loi de police ? Le principe de la prise en considration par le juge franais des lois de police trangres a t consacr par la Convention de Rome du 19 juin 1980 en son article 7. Lide est que tout lgislateur doit avoir la volont daider les lgislateurs trangers raliser leurs objectifs. Il y aurait une coopration internationale entre lgislateur. Cela a t un peu limit cause des anglais par le rglement Rome I. Sagissant de la solution admise dans la Convention de Rome, une constatation simpose : lapplication des lois de police trangres ne sera pour le juge franais que facultative ; il pourra tre donn effet
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une loi de police selon larticle 7. Cette facult est subordonne lexistence dun lien troit entre la loi de police trangre et la situation juridique en cause. Mais qui dcide si telle ou telle loi trangre constitue une loi de police ? La solution prconise est la plus logique : cest au systme de lOJ tranger de dterminer si telle ou telle loi constitue une loi de police. Le juge franais devra tudier la jurisprudence trangre pour savoir si ses homologues trangers ont considr que la loi en question tait une loi de police. Pour viter cela, certains avaient eu lide de prconiser une bilatralisation de la solution : chaque fois que le juge franais aurait considr quune question tait une loi de police, il considrerait que le juge tranger a fait de mme. La solution na pas t retenue, car elle est trop artificielle. On a quelques exemples dapplication par le juge franais de lois de polices trangres : -31 mai 1972, Demoiselle Thuillier : a consacr lapplicabilit un contrat de travail soumis par les parties au droit franais de dispositions dune loi trangre en ce qui concerne la rglementation administrative du travail. -application des contrats rgis par le droit franais de certaines dispositions trangres concernant le contrle des changes (cf. DCI). Le problme est que ds lors que lon admet que lon peut appliquer une loi de police trangre, il risque dy avoir un conflit de lois entre lois de polices. Dans ce cas, soit -une des deux lois de polices est la loi du for ; dans ce cas, on la fait prvaloir, sauf sil considre que lintrt protg par la loi de police trangre est plus important que le sien -les deux lois de police sont trangres ; dans ce cas, il ny a pas de rgles systmatiques : cest au juge du fond dapprcier lintensit des intrts protgs par les deux lois.
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