REPRODUO ASSISTIDA, PLANEJAMENTO FAMILIAR E SADE SOB A CONSTITUIO DE 1988* ASSISTED REPRODUCTION, FAMILY PLANNING AND HEALTH UNDER

THE CONSTITUTION OF 1988

Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla Fernando Heitor Raphael Silveira RESUMO A expresso planejamento familiar vem sendo comumente empregada como sinnimo de controle de natalidade, sobretudo nos pases menos desenvolvidos. Ao longo do presente artigo pretendemos demonstrar, ainda que no de forma exaustiva, que a expresso planejamento familiar possui tambm uma conotao positiva, em que garantido a um casal o direito de ter filhos, mesmo no sendo possvel a concepo pelas vias naturais. A Constituio de 1988, especificamente no art. 226 7, prev de forma expressa que o planejamento familiar, fundado no princpio da dignidade humana, livre deciso do casal, cabendo ao Estado fornecer os meios para o exerccio desse direito. Alm do dispositivo constitucional, j existe legislao acerca do tema, bem como uma Conveno Internacional, firmada em 1994 no Cairo, da qual o Brasil signatrio. Nosso objetivo demonstrar que, no obstante as questes de crescimento populacional desenfreado, sobretudo nos pases menos desenvolvidos, garantido aos casais com problemas reprodutivos o direito procriao, no mbito da paternidade responsvel, devendo ser amparados tanto pelo Estado quanto pelos planos de sade. PALAVRAS-CHAVES: PLANEJAMENTO FAMILIAR. ASSISTIDA. SADE. SUS. PLANOS DE SADE. ABSTRACT The expression family planning is commonly used as synonym for birth control, especially within less developed countries. Throughout the present article we intend to show, however not in an exhaustive manner, that the words family planning also have a positive meaning, in which it is guaranteed to a couple the right to have children, even when natural conception is not possible. The Constitution written in 1988, precisely in article 226, paragraph 7th, determines that family planning, based upon the principle of the dignity of human beings, is a free decision to be made by the couple, and the role of the State is to provide the means for the exercise of such right. Besides the constitutional ruling, there are other laws regarding the subject, as well as an International Convention, signed in Cairo on 1994, also signed by Brazil.
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REPRODUO

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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Our goal is to demonstrate that, in spite of the issues related to uncontrollable population growth, mainly in underdeveloped countries, it is guaranteed for couples with reproductive problems the right to procreate, within the scope of responsible parenthood, and for that they should receive help both from the State and from private health care companies. KEYWORDS: FAMILY PLANNING. ASSISTED REPRODUCTON. HEALTH. PUBLIC HEALTH SYSTEM. PRIVATE HEALTH CARE.

1. INTRODUO A temtica trazida neste estudo tem como norte os direitos estabelecidos na Constituio Federal e as implicaes para sua efetivao. O reconhecimento da ntima ligao entre o direito constitucional ao planejamento familiar e o direito constitucional sade merecem nossa ateno, de maneira especial no que concerne s tcnicas de reproduo assistida. Embora no se tenha a pretenso de esgotar o tema, pois isso seria impossvel num nico trabalho, a inteno foi de trazer discusso uma questo pouco enfrentada pela doutrina e pelo Poder Pblico: Planejamento familiar no se restringe mtodos contraceptivos, mas tambm a tcnicas conceptivas, e isso est abarcado sobretudo pelo direito sade. O Estado tem o dever de propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio do direito ao planejamento familiar, conforme determina o artigo 226, pargrafo 7 da Constituio Federal. Alm da Carta Magna, a legislao que regulamenta o planejamento familiar no deixa dvidas de que a concepo o vis positivo do planejamento familiar. Assim, o presente estudo enfrenta as questes do dever do Sistema nico de Sade e dos Planos de Sade em fornecerem os tratamentos de reproduo assistida. luz do artigo 226, pargrafo 7 da Constituio, sob os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, no se prega aqui o uso indiscriminado de tcnicas de reproduo assistida a qualquer um. Primeiro porque o direito a esse tratamento est vinculado ao planejamento familiar (que pressupe uma famlia, ou seja, no uma deciso individual, mas do casal). Segundo porque cremos que a biotica deve orientar todo e qualquer procedimento, atentando sempre para a dignidade da pessoa humana. O tratamento deve ser oferecido a quem realmente precisa, observados os padres ticos de procedimento. As palavras de Elida Sguin bem ilustram nosso sentimento: Confesso que me horroriza a idia de futuros bebs poderem ser adquiridos como num supermercado. Isso fere o princpio da dignidade humana e no deve ser admitido[1]. Assim, uma vez mais, ressalta-se a necessidade da biotica e do biodireito acompanharem cada caso de reproduo assistida. 1367

Por fim, registre-se que apesar de trazermos informaes mdicas, no temos a audcia de dizer que elas esgotam o assunto (j que no somos dessa rea). Elas apenas acrescentam dados para a discusso.

2. SADE: UM CONCEITO AMPLO A procura por um conceito universal de sade acompanha a evoluo humana desde tempos imemoriais. Ao buscar-se um padro para a definio de pessoa com sade, ou pessoa saudvel, fica claro que no se pode restringir a idia somente ao conceito mdico, fisiolgico, de se considerar a sade como ausncia de doenas. Pode-se facilmente observar que o termo sade adquire feies variveis, verdadeiramente mutantes, conforme a poca que se pretenda examinar. Para efeito do presente artigo, tomamos por base uma definio de sade abrangente, adotando como referncia o conceito desenvolvido quando da constituio da Organizao Mundial de Sade; em seguida, tendo em vista a evoluo dos direitos fundamentais, esforamo-nos para determinar um conceito de sade aplicvel realidade de nosso Pas, tendo em mente as crescentes necessidades da populao, a par da constante evoluo do Direito Constitucional ptrio. Por sua complexidade, o homem no se pode dissociar de seu meio. O chamado ser social formado por todos os elementos que o cercam, tais como a lngua, cultura, costumes, influncias positivas e negativas, traumas e realizaes, alm de suas caractersticas prprias. No obstante, em cada sociedade possvel ainda que em teoria apontar-se um patamar ideal, um plano em que o indivduo pode ser considerado como sendo ou no uma pessoa saudvel. Destacamos o seguinte trecho encontrado no prembulo do documento de Constituio da OMS: OS ESTADOS Partes nesta Constituio declaram, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, que os seguintes princpios so elementares para a felicidade, harmonia nos relacionamentos e segurana de todas as pessoas: A Sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no somente a ausncia de doena ou enfermidade. Desfrutar do mais alto padro de sade um dos direitos fundamentais de todo ser humano sem distino de raa, religio, crena poltica, condio econmica ou social. A sade de todos os povos fundamental para a consecuo da paz e da segurana e dependente da total cooperao dos indivduos e Estados.[2] Necessrio tambm fazer meno Carta de Ottawa para a Promoo da Sade[3], firmada em 21 de novembro de 1986, com o propsito de conseguir levar sade a todos, at o ano 2000, e alm desse perodo.

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Na referida Carta, foram estabelecidos alguns pr-requisitos, verdadeiras condies fundamentais para a obteno da sade plena, a saber:

Peace (paz); Shelter (abrigo); Education (educao); Food (alimentao); Income (renda); A stable eco-system (um ecossistema estvel); Sustainable resources (recursos sustentveis); Social justice, and equity (equidade e justia social).

Fica ento evidente que no se pode considerar a sade de uma pessoa apenas por ela apresentar ou no alguma doena, ainda que temporria; para saber se um indivduo de fato saudvel, deve-se analisar uma gama de fatores relacionados pessoa em si, bem como ao ambiente em que vive, organizao social que a cerca, alm de outros tantos. Passemos ento a examinar, ainda que no de forma exaustiva, a evoluo social ocorrida com o surgimento do Estado Liberal, e mais especificamente a evoluo do Direito Constitucional brasileiro, notadamente no que diz respeito proteo da sade do indivduo.

2.1. A SADE NA CONSTITUIO DE 1988 Como um prenncio do que viria a ser a Constituio, a 8 Conferncia Nacional de Sade de 1986 estabeleceu, dentre os seus temas, algumas definies referentes a sade, dentre as quais destacamos as seguintes[4]: SADE COMO DIREITO 1 Em seu sentido mais abrangente, a sade a resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio-ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a servios de sade. assim, antes de tudo, o resultado das formas de organizao social da produo, as quais podem gerar grandes desigualdades nos nveis de vida. 2 A sade no um conceito abstrato. Define-se no contexto histrico de determinada sociedade e num dado momento de seu desenvolvimento, devendo ser conquistada pela populao em suas lutas cotidianas. 3 Direito sade significa a garantia, pelo Estado, de condies dignas de vida e acesso universal e igualitrio s aes e servios de promoo, proteo e recuperao de sade, em todos os seus nveis, a todos os habitantes do territrio nacional, levando ao desenvolvimento pleno do ser humano em sua individualidade.

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Fica evidente a preocupao externada pelos mdicos, acadmicos e pesquisadores que fizeram parte da referida Conveno; no se pode tratar a sade somente com relao s doenas, quer sejam doenas do corpo, da mente, ou doenas morais. A sade sem dvida algo intimamente ligado plenitude do ser humano, dentro da individualidade de cada um. Foi com esse pensamento, queremos crer, que o legislador constituinte de 88 estabeleceu a sade como um direito social, insculpido no art. 6, com a seguinte redao: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Vrios outros artigos do texto constitucional tratam da sade, diferentemente das Constituies anteriores. O reconhecimento da importncia do tema fez com que o legislador constituinte expressasse em diversos dispositivos a importncia de se garantir uma vida saudvel aos brasileiros. E no somente a estes. Numa anlise superficial conclui-se, pela leitura do art. 196 da Constituio Federal, que mesmo os residentes no pas de forma ilegal ou irregular tm direito sade, vez que o citado artigo assegura a todos o direito Sade, sendo dever do Estado, a ser garantido mediante polticas sociais e econmicas com vistas preveno de doenas e ampliao do acesso aos servios sanitrios. Alguns publicistas sustentam inclusive que o artigo citado diz respeito no somente ao Estado, como bem exprime WEICHERT[5]: O Estado tem o dever de oferecer, de forma universal e isonmica, servios de atendimento sade da populao, preventivos e curativos. Essa obrigao a uma atuao positiva no , porm apenas do Estado. Tambm os cidados e suas organizaes privadas (empresas, associaes, etc.) esto comprometidos a adotar posturas ativas na promoo da sade, podendo a lei e a administrao pblica impor obrigaes de agir, positivamente. Ao estabelecer, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, a Constituio regulamenta-se a si prpria; no deixa dvidas quanto extenso subjetiva do dispositivo, nem quanto ao alcance material do mesmo. Ao perscrutarmos referido artigo percebemos alguns aspectos, relacionados a seguir: Primeiro, v-se que a sade destina-se a todos os indivduos que habitam em territrio nacional, independente de sua situao poltica, cultural ou econmica. Tanto o presidirio quanto o estrangeiro ilegal tm direito sade, como definida pela Constituio. Aqui, de fato, torna-se o estudo do conceito de sade mais contundente, pois no se pode admitir, de acordo com o texto constitucional, que se tenha diferentes gradaes de sade. A sade, sendo ela um conceito nico, direito de todos e dever do Estado. Resta definir, ento, o que quis dizer o Constituinte ao fazer uso do termo sade. Num segundo momento, exige-se do ente estatal que fornea o aparato poltico e econmico para que todos tenham acesso sade, indistintamente. O Constituinte fala em polticas sociais e econmicas, destinadas reduo do risco de doenas e de 1370

outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Percebe-se aqui uma clara referncia ao texto do relatrio final da 8 Conferncia Nacional de Sade, mais especificamente de seu art. 3, quando se trata de aes e servios para promoo, proteo e recuperao. Vale pena analisarmos esses trs ltimos conceitos abrigados pelo artigo em escrutnio. Quando se fala em promoo, entendemos que o legislador impe ao Estado aes preventivas; assim nos mostra ARAUJO[6]: Como consequncia primeira do direito sade (direito de estar so), deve-se agregar o direito preveno de doenas (direito de permanecer so). Assim, o Estado responsvel, tanto por manter o indivduo so, desenvolvendo polticas de sade, como para evitar que ele se torne doente. O direito preveno de doena , consequentemente, parte do direito sade. Ao tratar de proteo da sade, visa o Constituinte, queremos crer, que aqueles que j a tm possam mant-la, protegendo-os de qualquer interferncia estatal ou mesmo de particular que possa perturbar tal situao. E finalmente o texto faz referncia ao termo recuperao da sade. Aqui no restam dvidas de que se trata daqueles que no a tm, mas a quem a Constituio garante que lhes ser restituda. Note-se que o texto no faz qualquer restrio de ordem econmica ou social, implicando em dizer que no importa quo complexa a doena, quo caro o tratamento, ou qual a situao financeira da pessoa, a Constituio garante-lhe o direito sade pela abrangncia do termo todos e impe ao Estado a obrigao de lhe fornecer tratamento adequado. Nesse sentido tm sido cada vez mais harmnicas as decises dos Tribunais, que reconhecem ser inevitvel a plena aplicao do texto da Lei Fundamental. Serve de referncia o voto do Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinrio n 271.286, em sede de Agravo Regimental, digno de destaque por seu aspecto didtico como alis sempre o so suas manifestaes. Temos ento a sade como garantia do cidado e dever do Estado, que deve ser provida de forma indistinta. Resta ento definir o que se quer dizer com o termo sade. Vrios outros artigos do texto constitucional fazem meno ao termo, e servem para demonstrar que a inteno do Constituinte Originrio de 88, foi a de garantir da forma mais ampla possvel o acesso sade a todos os que se encontram sob jurisdio de nossa Constituio. E h ainda outros artigos em que, embora no seja mencionado o termo sade, pode-se se consider-lo implcito em outros conceitos que certamente o abrangem. Tome-se por exemplo, o art. 1: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; 1371

II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; (...) Pergunta-se: possvel o exerccio da cidadania sem sade? Como se pode chamar de cidado o indivduo que, por falta de sade, no consegue desempenhar suas funes mais bsicas na comunidade em que vive, ou mesmo na sociedade? Todavia, o que nos chama mais a ateno sem sombra de dvida o emprego do termo "dignidade. Verbete de difcil definio, porm de enorme abrangncia e que merece extensa considerao, a dignidade pode ser vista como o valor moral que o indivduo atribui a si mesmo, diante dos padres estabelecidos em cada poca e civilizao. A ligao da dignidade com os direitos fundamentais analisada por muitos autores, de diversas pocas e com diferentes vises. Percebe-se contudo, uma tendncia maior densificao do conceito, tornando-o cada vez mais concreto e dando-lhe contornos mais bem definidos. Valemo-nos da lio de SARLET, autor de vrios estudos acerca do tema, em tpico referente unidade de sentido do sistema jurdico que liga a dignidade da pessoa humana aos direitos fundamentais: Dentre as funes exercidas pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, destaca-se, pela sua magnitude, o fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional, constituindo-se, de acordo com a significativa frmula de Haverkate, no ponto de Arquimedes do estado constitucional. Como bem lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina constitucional contempornea, a Constituio, a espeito de seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua como o alfa e omega do sistema das liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais. Ao estabelecer como uma das principais finalidades da Repblica a promoo do bem de todos, o art. 3 da Magna Carta estabelece, ainda que forma genrica, que um dos propsitos da Repblica a promoo da sade de todos os cidados, de forma equnime, independente de classe social ou econmica, ou como o prprio texto constitucional o coloca, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Vrios outros trechos da Constituio poderiam ser apontados como referncias sade, sendo inquestionvel que o artfice do texto constitucional teve por inteno assegurar a todos a busca e a manuteno da sade, seja curativa ou preventiva, independentemente de o indivduo ter ou no condies de pagar pelos servios e produtos que venham a ser necessrios. Prosseguindo na busca por um conceito satisfatrio de sade, podemos ento dizer que, de acordo com o texto constitucional, sade direito social (art. 6) e tambm individual[7], garantido a todos independentemente de condio legal ou financeira (art. 1372

196). o direito de se ter o mesmo padro de sade do outro, nivelando-se por cima evidentemente (art. 3, III e art. 5, caput). Garante-se ao idoso, adulto, adolescente e jovem, a estes ltimos com absoluta prioridade (art. 227). um dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, IV), sendo dever do Estado, mas livre a assistncia iniciativa privada (art. 199). matria de competncia comum Unio, Estados e Municpios (art. 23, II), cuja competncia legislativa concorrente dentre Unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, XII). Necessrio trazer discusso a conceituao empregada pela Lei Federal n 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes. A lei refora o comando constitucional, definindo a sade como um direito fundamental do ser humano (art. 1); andou bem, a nosso ver, o legislador federal ao definir de tal forma o titular do direito sade. Reitera-se como no poderia deixar de ser a idia de que o indivduo detentor do direito sade independentemente de sua situao. O pargrafo 1 da citada lei faz referncia s medidas que o Estado deve tomar ...que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Mas o que nos chama mais a ateno a redao do art. 3 da Lei 8.080/90, e de seu pargrafo nico, que pedimos vnia para transcrever: Art. 3 A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a organizao social e econmica do Pas. Pargrafo nico. Dizem respeito tambm sade as aes que, por fora do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s pessoas e coletividade condies de bemestar fsico, mental e social. Percebe-se aqui que o legislador preocupou-se em no limitar o conceito de sade apenas ausncia de doenas; tratou de explicitar, num rol exemplificativo, os fatores que considera determinantes e condicionantes da sade. Por essa definio, podemos concluir que a sade est intimamente ligada noo de plenitude e, porque no dizer, de felicidade. Ainda que se considere utpico tal pensamento, vemos que o Estado, de um lado, no pode impedir que o indivduo busque a prpria felicidade. Nota-se a uma clara restrio aos poderes estatais, limitando-se sua esfera de atuao. Por outro lado, deve-se ter em conta, de acordo com o artigo citado, que cabe ao Estado, diante daqueles indivduos desprovidos de condies mnimas de moradia, alimentao, saneamento bsico, dentre outras, cuidar para que estes tenham a possibilidade, ou melhor, a oportunidade para buscar melhores condies de sade, e de vida. Alguns autores logram definir o direito sade de forma sucinta; ARAUJO assim o faz, referindo-se a ele como o direito de estar so[8]. Outros, por sua vez, ao definirem o 1373

direito sade, fazem referncia a conceitos como liberdade e igualdade. Sueli G. DALLARI assim o fez, em artigo publicado quando da promulgao da Constituio de 1988[9]; a seguir transcrevemos um trecho do referido artigo, que reputamos de extrema valia para nossa conceituao: Observado como direito individual, o direito sade privilegia a liberdade em sua mais ampla acepo. As pessoas devem ser livres para escolher o tipo de relao que tero com o meio ambiente, em que cidade e que tipo de vida pretendem viver, suas condies de trabalho e, quando doentes, o recurso mdico-sanitrio que procuraro, o tipo de tratamento a que se submetero entre outros. Note-se, porm, que ainda sob a tica individual o direito sade implica a liberdade do profissional de sade para determinar o tratamento. Ele deve, portanto, poder escolher entre todas as alternativas existentes aquela que, em seu entender, a mais adequada. bvio, ento, que a efetiva liberdade necessria ao direito sade enquanto direito subjetivo depende do grau de desenvolvimento do Estado. De fato, unicamente no Estado desenvolvido socioeconmico e culturalmente o indivduo livre para procurar um completo bemestar fsico, mental e social e para, adoecendo, participar do estabelecimento do tratamento. Examinado, por outro lado, em seus aspectos sociais, o direito sade privilegia a igualdade. As limitaes aos comportamentos humanos so postas exatamente para que todos possam usufruir igualmente as vantagens da vida em sociedade. Assim, para preservar-se a sade de todos necessrio que ningum possa impedir outrem de procurar seu bem-estar ou induzi-lo a adoecer. Essa a razo das normas jurdicas que obrigam vacinao, notificao, ao tratamento, e mesmo ao isolamento de certas doenas, destruio de alimentos deteriorados e, tambm, ao controle do meio ambiente, das condies de trabalho. A garantia de oferta de cuidados de sade do mesmo nvel a todos que deles necessitam tambm responde exigncia da igualdade. claro que enquanto direito coletivo, a sade depende igualmente do estgio de desenvolvimento do Estado. Apenas o Estado que tiver o seu direito ao desenvolvimento reconhecido poder garantir as mesmas medidas de proteo e iguais cuidados para a recuperao da sade para todo o povo. Apesar de escrito h duas dcadas atrs, o texto sobremodo atual. Ao tratar dos tipos de tratamento, a autora aborda questes que, at o presente, no foram solucionadas. Veja-se, por exemplo, a audincia pblica proporcionada pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu temas relacionados ao direito sade[10], com a finalidade de se avanar na soluo de questes to complexas quanto o fornecimento de tratamentos de alto custo em face das limitaes oramentrias dos entes da federao. H que se considerar, sobretudo, que tais questes tm sido problemticas no apenas para ns. Nos Estados Unidos da Amrica, o atual presidente, Barack Obama, busca implantar uma reforma no sistema pblico de sade, com o intuito de implementar conceitos tais como[11]: investimentos em preveno e bem-estar; melhoria na segurana dos pacientes e qualidade do atendimento; servios de sade de qualidade, e com preos acessveis, dentre outros. certo que outros pases enfrentam a mesma problemtica, ainda que em diferentes nveis. possvel, entretanto, afirmar que no basta estabelecer a previso legal do direito sade, mesmo que seja em nvel constitucional; preciso haver uma estrutura 1374

funcional, financeiramente vivel, bem como uma plena conscincia por parte dos usurios evitando assim os servios suprfluos para que se tenha uma sade pblica eficiente e de qualidade. Em sntese, podemos afirmar que a definio do conceito de sade tarefa rdua, que demanda esforo por parte de vrias reas do conhecimento humano, mas no sem importncia; no se trata de mera conjectura, de debate acadmico. Ao delimitar o significado de sade, atribui-se densidade norma constitucional e infra-constitucional, tornando mais clara a verdadeira obrigao do Estado, bem como melhor esclarecendo qual a amplitude dos direitos dos indivduos. Ao optarmos por um conceito de sade, apoiamo-nos naquele adotado quando da constituio da Organizao Mundial de Sade. Partimos, portanto, da idia de que ter sade vivenciar um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no somente a ausncia de doena ou enfermidade. certo que a Constituio garante o direito sade no apenas momentneo, e a, entendemos, encontra-se o maior desafio. Sabemos que, apesar de o texto constitucional prever de forma ampla que o direito sade inerente a todos, independentemente de quaisquer condies, ainda no chegamos ao ponto em que a norma constitucional efetivamente cumprida. H ainda muitas pessoas no atendidas, ou atendidas de forma precria, por falta de estrutura, de pessoal qualificado, de equipamentos, medicamentos e de recursos financeiros. Alm de tudo isso, h a doena da corrupo, para a qual ainda no se encontrou uma cura eficaz.

3. PLANEJAMENTO FAMILIAR LUZ DA CONSTITUIO Igualmente complexa a tarefa de se definir o significado do conceito de planejamento familiar. Trata-se de expresso comumente empregada para definir um conjunto de aes ou medidas voltadas ao controle, no mbito de uma entidade familiar, do nmero de filhos desejados, bem como a poca do nascimento, para melhor adequao s possibilidades scio-econmicas do casal. certo que o uso mais comum da expresso planejamento familiar no sentido negativo, ou seja, quando se fala em planejamento familiar, pensa-se imediatamente em contracepo; para alguns, o mesmo que se falar em controle de natalidade. Todavia, no se pode limitar a expresso ao seu significado negativo. Ainda que seja essencial possibilitar a todos os casais o acesso aos meios de controle de concepo, inegvel que a expresso tem um significado bem mais amplo. Segundo o Ministrio da Sade, planejamento familiar Planejamento familiar o direito que toda pessoa tem informao, assistncia especializada e ao acesso aos recursos que permitam optar livre e conscientemente por ter ou no ter filhos. O nmero, o espaamento entre eles e a escolha do mtodo anticoncepcional mais adequado so opes que toda mulher deve ter o direito de escolher de forma livre e por meio da informao, sem discriminao, coero ou violncia.[12] 1375

O legislador constituinte tambm previu o planejamento familiar de forma ampla e abrangente, como encontra-se no 7 do art. 226 da Constituio Federal, a seguir transcrito: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 7 Fundado nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Fica evidente, ao nosso ver, que o conceito de planejamento familiar estabelecido na Constituio no se limita s formas de controle de natalidade; assegura, por outro lado, quelas mulheres com dificuldades de gerar um filho, a propiciao dos recursos, inclusive os mdicos (cientficos) necessrios concepo. Merece destaque, no pargrafo em questo, a expresso paternidade responsvel; pretendeu-se aqui fornecer os meios aos casais que, vivendo em unio familiar, desejem ter filhos prprios, para cri-los em meio a laos afetivos slidos para que cresam em ambiente seguro, dando pleno significado ao termo famlia, conforme empregado no caput do art. 226 da Lex Major. Como consequncia da vontade do legislador constituinte, promulgou-se, em 12 de janeiro de 1996 a Lei n 9.263, com o intuito de regulamentar o 7 do art. 226 da Constituio Federal, que trata do planejamento familiar. Assim restaram redigidos os primeiros artigos: Art. 1 O planejamento familiar direito de todo cidado, observado o disposto nesta Lei. Art. 2 Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Pargrafo nico - proibida a utilizao das aes a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demogrfico. Prossegue a referida norma, para estabelecer quais as garantias a serem oferecidas pelo SUS Sistema nico de Sade, a saber: Art. 3 O planejamento familiar parte integrante do conjunto de aes de ateno mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de atendimento global e integral sade. Pargrafo nico - As instncias gestoras do Sistema nico de Sade, em todos os seus nveis, na prestao das aes previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de servios, no que respeita a ateno mulher, ao homem ou ao casal, programa de ateno integral sade, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades bsicas, entre outras:

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I - a assistncia concepo e contracepo; (...) Art. 4 O planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade. Necessrio, ainda, que tambm se registre art. 9 desta lei que regulamenta o planejamento familiar previsto na Lei Maior, assim enunciado: Art. 9 Para o exerccio do direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo. Andou muito bem, a nosso ver, o legislador ordinrio quando da elaborao da Lei em questo. No obstante a expresso planejamento familiar ter uma conotao mais significativa de controle populacional sobretudo em pases como o Brasil ou at mesmo em pior situao inquestionvel, data venia, que a mesma terminologia possui um vis positivo, no sentido de se possibilitar aos casais com dificuldades de reproduo o acesso aos meios j existentes de procriao assistida. No podemos deixar de mencionar a conferncia havida no Cairo, em 1994, durante a qual se discutiu, entre os 179 pases participantes, uma redefinio acerca das questes envolvendo o crescimento populacional ao redor do mundo. Durante tal conveno, os pases adotaram um plano de 20 anos no qual foram enfatizados os direitos e aspiraes das naes em regularem o crescimento populacional, a fim de atingirem as metas demogrficas e de desenvolvimento estabelecidas. O resultado foi o primeiro documento internacional a reconhecer as interconexes entre sade reprodutiva, um meio-ambiente sustentvel e o desenvolvimento econmico. Referido documento, conhecido como The Cairo Consensus, teve um foco maior nas questes de controle populacional nos pases mais pobres; no obstante, um dos direitos reprodutivos endossados pela Conferncia de Cairo foi o direito de o casal escolher de forma livre sobre questes como o nmero, o momento e o espao de tempo entre a concepo de um filho e de outro. Em outras palavras, reconheceu-se a importncia de se criar condies sociais, culturais e econmicas nas quais homens e mulheres podem escolher livremente e com as informaes necessrias acerca de sua vida familiar.[13] certo, ento, que nas questes acerca da reproduo assistida, contamos com dispositivo constitucional, alm de legislao ordinria, bem como tratado internacional, do qual o Brasil signatrio. Em vista dos constantes avanos no campo da medicina reprodutiva cujas tcnicas sero a seguir brevemente abordadas no se pode negar o acesso da populao aos avanos tecnolgicos, nos termos do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, firmado em 1979.

3.1. BREVE DESCRIO DAS TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA 1377

Sem a pretenso de adentrar o mrito das possveis formas de tratamento questo de alta complexidade, tanto no campo mdico quanto nas demais disciplinas que guardam alguma conexo com a biotica trazemos algumas das formas mais comuns de reproduo assistida, a serem empregadas na hiptese de um dos cnjuges, ou mesmo ambos, apresentarem problemas que os impeam de procriar naturalmente. As tcnicas mais comuns so as seguintes[14]: INSEMINAO INTRA-UTERINA IUI

Tambm conhecido como inseminao artificial, trata-se de procedimento em que o fluido seminal preparado em um laboratrio, e posteriormente injetado no tero, aps estmulo do ovrio, para a produo de mais vulos por ciclo. Referida tcnica geralmente emprecada nos casos em que h baixa contagem de espermas, problemas com muco cervical, ou mesmo questes de infertilidade no explicadas. REPRODUO ASSISTIDA COM DOAO DE ESPERMA (ART with Sperm Donation) A tcnica consiste na aplicao de espermatozides provenientes de um doador, para ajudar os casais em que o homem apresenta problemas de infertilidade devidos a baixa contagem de esperma, ou smen de m qualidade. REPRODUO ASSISTIDA COM DOAO DE VULOS (ART with Egg Donation) Pode auxiliar aqueles casais cujos problemas de infertilidade so devidos a menopausa prematura ou outras disrupes na ovulao. O procedimento de Reproduo Assistida feito com vulos de doadora annima ou conhecida, e pode consistir em um dos trs procedimentos a seguir: TRANSFERNCIA INTRAFALOPIANA Intrafallopian Transfer GIFT) DE GAMETAS (Gamete

Pode auxiliar pessoas com quadro de endometriose moderada, baixa contagem de espermas ou questes relacionadas a anticorpos de espermas. procedimento semelhante fertilizao in vitro, mas tanto os vulos quanto o esperma so colocados lado a lado dentro da trompa da mulher, onde a fertilizao ocorre normalmente. TRANSFERNCIA INTRAFALOPIANA DE ZIGOTOS (Zygote Intrafallopian Transfer ZIFT) Similar ao procedimento anterior, mas os vulos e os espermatozides so juntados em laboratrio. Os zigotos resultantes (vulos fertilizados) so ento transferidos s trompas saudveis da mulher, onde um ou mais viajaro ao tero para se implantarem e desenvolverem. FERTILIZAO IN VITRO (In Vitro Fertilization IVF)

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Pode auxiliar aqueles casais cujas mulheres sofreram danos plvicos ou nas trompas, ou cuja infertilidade masculina representa bice concepo. a tcnica de reproduo assistida mais utilizada, em que a mulher toma medicamentos para aumentar a produo de vulos, que sero removidos cirurgicamente. Os vulos e esperma sero, ento, combinados fora do organismo feminino, para serem posteriormente reinseridos aps a fertilizao. Para efeito do presente estudo, tomamos por base os tratamentos acima descritos, por serem representativos da evoluo crescente nas tcnicas de reproduo assistida. Cumpre-nos, ento, analisar a legislao vigente para entendermos quais as reais limitaes enfrentadas por aqueles casais que, desprovidos de condies financeiras, no tm acesso s tecnologias mais recentes, no podendo assim realizar o sonho da paternidade.

4. DIREITO IGUALDADE E O SITEMA NICO DE SADE Interessante falar sobre o princpio da igualdade e sua relao com a prestao de Sade pelo Estado. Ento, as primeiras linhas a seguir tratam do direito igualdade em nosso ordenamento jurdico, para depois adentrarmos propriamente ao tema proposto neste tpico. Joaquim B. Barbosa Gomes[15] ensina: Remonta ao Mundo Antigo a idia essencial existencia humana, de que todos os seres humanos so naturalmente iguais. A igualdade, princpio jurdico-filosfico cultivado e disseminado a partir das revolues polticas dos sculos XVII e XVIII, a exemplo do princpio da liberdade ou da autonomia individual, constitui um dos pilares da democracia moderna e componente essencial da noo de Justia. A Constituio Federal Brasileira assegura em seu artigo 5, caput, que todos so iguais perante a lei, assim como outras Constituies no mundo (como,v.g., a da Alemanha, de Portugal, da Espanha, da Itlia, etc.), consagrando o princpio da igualdade. Tal princpio, como cedio, deve ser utilizado tanto pelo legislador quanto pelo aplicador da lei. A igualdade prevista em nossa Constituio determina, logicamente, a reduo das desigualdades. Vale dizer, ento, que o Estado tem o dever de agir positivamente no sentido de reduzir as desigualdades sociais. Destarte, o princpio da igualdade, para Jos Joaquim Gomes Canotilho[16], no pode ser interpretado como um princpio esttico indiferente eliminao das desigualdades. Imperioso se faz analisar a igualdade dentro de uma sistemtica constitucional, buscando o ideal de uma sociedade livre, justa e solidria. Assim, quando a Constituio afirma no caput do artigo 5 que todos so iguais perante a lei, essa 1379

norma no est sozinha, ela um complemento dos objetivos fundamentais da Repblica, em consonncia com o restante do sistema normativo estabelecido pela Carta Magna. Nos dizeres de Bobbio[17]: ... somente se pode falar em direito onde h um complexo de normas formando um ordenamento e, portanto, o direito no norma, mas um conjunto coordenado de normas; concluindo, uma norma jurdica no se encontra nunca sozinha, mas ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.

Cumpre-nos, ainda, registrar as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello[18], no que tange isonomia: A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqitativamente todos os cidados. Este o contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. Ressaltamos a definio aristotlica, na qual a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Logo, claro est que o princpio da igualdade no probe de modo absoluto tratamentos diferenciados, o que veda tal princpio so diferenciaes arbitrrias, injustificadas, infundadas ( preciso estar atento ao discrimen, o qual deve estar obrigatoriamente em consonncia com a Constituio, devendo haver uma correlao lgica entre esse fator discriminatrio e a desequiparao protegida). Destarte, quando a Constituio permite um tratamento diferenciado, tem como objetivo atingir uma igualdade real. Ensina-nos, ainda, Bandeira de Mello[19]: ...as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula da igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio. (grifos originais) Canotilho[20] tambm diz que .o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. Neste passo, destacamos o ensinamento de Manoel Gonalves Ferreira Filho[21]: A uniformidade do direito no significa, todavia, que no haja distines no tratamento jurdico. As distines so, ao contrrio, uma prpria exigncia da igualdade. Esta como se sabe - consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Tratar igualmente os desiguais, ou desigualmente os iguais, importaria em injustia e em violao da prpria igualdade. Dar ao menor o tratamento dado ao maior, e vice-versa, seria flagrante injustia e desigualizao, no fundo.

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(...) Entretanto, se a diferenciao arbitrria, se ela no se coaduna com a natureza da desigualdade, no leva igualdade, mas ao privilgio, a uma discriminao. esta, pois, em sntese uma diferenciao desarrazoada ou arbitrria. Interessante observar que a legislao precisa vir acompanhada de instrumentos que possam tornar a igualdade um princpio eficaz, sob pena de ser incua. Importa lembrar que, segundo Lenio Luiz Streck e Jos Luiz Bonzan de Morais[22], o Estado Democrtico de Direito[23] deve ser transformador da realidade. Em suas palavras: Quando assume o feitio de democrtico, o Estado de Direito tem como objetivo a igualdade e, assim, no lhe basta limitao ou a promoo da atuao estatal, mas referenda a pretenso transformao do status quo. A lei aparece como instrumento de transformao da sociedade no estando mais atrelada inelutavelmente sano ou promoo. O fim a que pretende a constante reestruturao das prprias relaes sociais. Canotilho[24] entende, nesse sentido, que o princpio da democracia econmica e social impe tarefas ao Estado e justifica que elas sejam tarefas de conformao, transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais, de forma a promover a igualdade real entre os portugueses. Afirma, tambm, Joaquim B. Barbosa Gomes[25]: ... nessa nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa atuar ativamente na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais. Exatamente entender que o Estado deve agir positivamente, de maneira a garantir o mnimo existencial para uma vida digna, que o Constituinte de 1988 disps em seu artigo 196 e seguintes que a sade um direito de todos e dever do Estado, garantido o acesso universal e igualitrio s aes para sua promoo, proteo e recuperao. Inegvel o avano trazido pela Constituio Federal, ao criar o Sistema nico de Sade, atravs de uma rede regionalizada, hierarquizada e descentralizada, que deve prestar atendimento integral sade humana. E, como visto, integralidade implica em dar ateno ao ser humano como um todo, prestigiando o amplo conceito de sade dado pela OMS. Mister registrarmos que a legislao infraconstitucional veio dar operacionalidade ao SUS, atravs da Lei 8080/90, 8142/90, alm das Normas Operacionais Bsicas (NOBs), editadas em 1991 e 1993. Ento, nosso ordenamento jurdico oferece aparato para que o ser humano cuide de sua sade de maneira integral. No basta, porm, que o Estado apenas reconhea formalmente o direito sade, preciso que lhe respeite e lhe fornea meios para sua efetivao.

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J se ressaltou, neste estudo, que quando a Constituio garante o direito sade como dever estatal de atendimento integral, ela no excepciona pessoas nem por sua situao econmica, nem pelo grau, complexidade ou custo do seu tratamento. Se um tratamento bom para sade de alguns, certo que ele deve estar acessvel a todos os que dele necessitem, caso contrrio, criam-se duas categorias de cidados e isso no est de acordo com um Estado Democrtico de Direito. Oportuno trazer as sbias palavras de Daniela Almeida Prado Ninno, Juza da Terceira Vara Cvel da Comarca de Ja-SP, quando do julgamento do Processo 302.01.2008.004384-0, no qual se pleiteava um medicamento de alto custo para tratamento de um linfoma, e que elucida muito bem a questo acima: Irrelevante que o medicamento no esteja includo em relao elaborada pelo Ministrio da Sade, pois comprovada e suficiente sua prescrio mdica. Ora, se no h nenhuma vedao a seu consumo por aquisio particular, inadmissvel que seja ele subtrado daqueles que no disponham de condies financeiras para a aquisio, devendo assim o Poder Pblico providenciar seu fornecimento Bom ressaltar, como j demonstrado, que a Lei 9263/96 prev em seu conceito de planejamento familiar tanto a concepo quanto a contracepo. Essa mesma norma d as diretrizes do SUS para prestao de servios de reproduo assistida. Convenientemente, o Poder Executivo ainda no expediu o Decreto regulamentar dessa Lei, para que a reproduo assistida pudesse ser colocada em prtica na rede pblica. Ora, como dizer que a reproduo assistida no deva ser acessvel aos que dela necessitarem? Cmoda a posio governamental, que promete a implementao de uma poltica publica mas no a efetiva, como se verifica na Cartilha Direitos sexuais e direitos reprodutivos uma prioridade do governo, editada pelo Ministrio da Sade[26]. preciso que se reconhea a prevalncia do direito sade em detrimento dos interesses financeiros do Estado. Ademais, enquanto o gasto com propaganda e publicidade do governo for to maior do que com a Sade, enquanto houver desvios e m administrao do dinheiro da Sade[27], no h que se falar em reserva do possvel e limitao do direito fundamental sade. de conhecimento geral a existncia do direito pblico subjetivo sade, oponvel contra o Estado. Ento, as polticas pblicas de sade so o primeiro meio de efetivao desse direito e a atuao do Poder Judicirio ocorre posteriormente, onde se constata a no-ao ou inrcia estatal na proteo do direito sade. O Judicirio tem o dever de fazer cumprir a Carta Magna, concretizando a igualdade e tutelando os demais direitos fundamentais. Outrossim, tendo em vista o direito sade e ao planejamento familiar previsto em nossa Lei Maior, assim como considerando toda a principiologia da Constituio Federal, no se pode negar o tratamento para reproduo assistida a quem no tenha acesso a ele por vias particulares, sob pena de clara afronta vontade constitucional e desrespeito dignidade da pessoa humana e ao princpio da igualdade. Afinal, sade direito de todos e dever do Estado e o direito no existe simplesmente para ser reconhecido, mas para ser realizado. 1382

6. A COBERTURA BSICA DOS PLANOS DE SADE E A NOVA LEI N 11.935, DE 11 DE MAIO DE 2009 No de hoje que Poder Pblico deixa de suprir a contento s necessidades do povo brasileiro, no que tange sade. Isso fez com surgisse, na iniciativa privada, os planos e seguros de sade, para dar acesso a uma parcela da populao a servios de assistncia sade. Relata Antonio Joaquim Fernandes Neto que: A histria mostra que a interveno do Estado brasileiro na sade foi permanente ao longo do sculo XX. Empobrecida, a maior parte da populao nunca teve recursos para custear a medicina liberal, e o poder pblico, pressionado pelos interesses econmicos, foi o grande responsvel pelo financiamento da criao e da expanso dos servios privados de assistncia sade. (sic)[28] A Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 199 que a assistncia sade livre iniciativa privada. No entanto, preciso que se analise esse dispositivo constitucional em conjunto com o artigo 170, o qual afirma que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Mais que isso, um dos princpios que deve nortear a ordem econmica a defesa do consumidor (inciso V). Nesse sentido, o voto do Ministro do STF, Moreira Alves, no julgamento da ADIN 3194/DF, elucidativo: Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econmica seja a livre iniciativa, visa aquela assegurar a todos existncia digna, em conformidade com os ditames da justia social, observando-se os princpios enumerados nos sete incisos desse artigo. Ora, sendo a justia social distributiva e por isso mesmo que se chega finalidade da ordem econmica (assegurar a todos existncia digna) por meio dos ditames dela e havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princpios constantes dos incisos desse artigo 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes d sentido relativo para que se possibilite a sua condio, a fim de que , em conformidade com os ditames da justia distributiva, se assegure a todos e, portanto, aos elementos de produo e distribuio de bens e servios e aos elementos de consumo deles existncia digna. No se pode olvidar, tambm, que a Carta Magna atribuiu carter de relevncia pblica s aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico sua fiscalizao, regulamentao e controle (artigo 197). Apesar da diretriz constitucional, houve a necessidade de uma regulamentao dos planos de sade, atravs da Lei 9656/98 e da criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar, pois abusos estavam ocorrendo na atividade e muitas vezes o consumidor estava sendo lesado. As prticas abusivas foram sendo reconhecidas pelo Poder Judicirio, que teve um papel fundamental na mudana de perspectiva dessas relaes 1383

de consumo, demonstrando, assim, a necessidade de uma legislao especfica que regulamentasse a atividade, assim como de uma Agncia Reguladora. Fernandes Neto assim nos ensina: Verifica-se que a regulamentao dos planos de sade tem a funo de organizar o financiamento privado dos servios mdicos, hospitalares e odontolgicos, impondo sua conformao aos objetivos da poltica econmica. A sade um direito social, cuja implementao est subordinada a polticas pblicas, econmicas e sociais.[29] Observa-se que se o consumidor, de maneira geral, considerado vulnervel, aquele que consumidor de servios de sade apresenta uma vulnerabilidade muito maior. Ento, por conta dessa forte dependncia em relao ao fornecedor dos servios de sade, a interveno estatal justifica-se ainda mais. Os planos e seguros de sade operam por meio de contratos com seus consumidores, mediante remunerao, os quais devem obedecer o que estabelece a Lei dos Planos de Sade (9656/98), o Cdigo de Defesa do Consumidor e principalmente a Constituio Federal. Nas palavras de Ricardo Lus Lorenzett: O contrato de medicina previamente paga tende a viabilizara proteo da sade pela via privada, temos um vnculo em que est implicado um direito fundamental. A prestao de um direito fundamental pode desequilibrar a lgica contratualista, j que se concedem direitos e aes que seriam impensveis em um contrato comum.[30] Alm disso, nosso ordenamento jurdico prestigia a funo social do contrato. Em outro passo, no se pode perder de vista que o valor da prestao individual fixada para cada consumidor deve ser suficiente para cobrir os riscos includos no contrato[31]. O valor da prestao deve ser calculado pela operadora, de modo que garanta aos seus clientes a contraprestao de cada contrato. de bom alvitre ressaltar , como diz Fernandes Neto, que o consumidor no leva vantagem quando fica doente e utiliza os servios de assistncia sade. Tampouco h efetivo prejuzo para a operadora de plano de sade, que est obrigada a calcular corretamente o custo dos riscos cobertos[32]. A Lei 9656/98 trouxe vrias alteraes na prtica das operadoras de plano de sade. Aqui se destaca a oferta obrigatria do plano-referncia, de cobertura bsica, de acordo com o estabelecido nessa legislao. Em face do tema proposto, qual seja, a reproduo assistida, quer-se aqui levantar uma questo que certamente chegar ao Judicirio para ser resolvida, uma vez que a lei 9656/98, em seu artigo 10, III, excepciona a cobertura de inseminao artificial pelos planos de sade, todavia, a alterao trazida pela Lei 11.935[33] de 11 de maio de 2009, revogou tacitamente esse dispositivo, quando diz ser obrigatrio o atendimento nos casos de planejamento familiar.

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Ora, sabendo-se que o planejamento familiar envolve concepo alm de contracepo, no h como negar-se que a lei posterior derrogou a parte em que a anterior no compatvel. Dessarte, os casais que tem problemas de infertilidade e so usurios de planos de sade, podero se valer da modificao trazida pela lei 11.935/09 para pleitear junto s operadoras os procedimentos necessrios para reproduo assistida. Caso haja negativa (o que muito provavelmente vai acontecer, sob a justificativa do custo do tratamento), essas pessoas devem procurar o Judicirio para efetivar tal direito. Da mesma forma que a atuao do Poder Judicirio foi importante para coibir as prticas abusivas que ocorriam antes da Lei 9656/98, tambm se espera que as decises dos Magistrados venham ao encontro da Defesa do Consumidor, como determina a Lei Maior. Sabemos da existncia da Resoluo Normativa n 192, expedida pela diretoria colegiada da Agncia Nacional de Sade; referida Resoluo trata da cobertura de atendimento nos casos de planejamento familiar, regulamentando, por assim dizer, o inciso III do art. 35-C da Lei n 9656/98. Referida Resoluo exclui, no 2 de seu art. 1, de forma arbitrria e infundada, a inseminao artificial, bem como os medicamentos de uso familiar da cobertura de planejamento familiar, isentando os planos de sade de cumprirem com seu papel social, determinado na prpria Constituio. Fica evidente o protecionismo do Poder Pblico para com os grupos economicamente dominantes; ao invs de regulamentar a questo, para que os planos de sade pudessem atender demanda de casais dispostos a terem filhos nos termos do 7 do art. 226 da Constituio destaque novamente para apaternidade responsvel decide a ANS excluir os casais que no conseguem ter filhos e no dispem de condies econmicas para arcarem com os tratamentos aqui mencionados. Evidente a violao do princpio da igualdade, alm da afronta direta dignidade da pessoa humana, relegando-se os menos favorecidos margem da sociedade, como tem sido comum na evoluo, por assim dizer, de nosso Pas.

CONSIDERAES FINAIS Pretendemos, atravs do presente artigo, demonstrar que o conceito de planejamento familiar no significa simplesmente controle de natalidade; para aqueles casais com problemas reprodutivos, que desejam exercer a paternidade responsvel, nos termos do 7 do art. 226 da Constituio Federal, planejamento familiar tambm assistncia concepo, nos termos da Lei 9.263/96, precisamente no art. 3, pargrafo nico, inciso I. No pode, ento, o Estado negar-se a fornecer os meios tecnolgicos disponveis, sob o risco de, assim o fazendo, violar de forma acintosa o princpio da igualdade, e por consequncia afrontar a dignidade do casal, cujo desejo o de constituir um ncleo familiar pleno, dando sentido expresso, no caput do art. 226. Se assim no for, ento a expresso planejamento familiar passa a ganhar significado conforme a classe social do casal: para os ricos, o termo significa reproduo assistida; para os pobres, controle de natalidade. 1385

Fica clara a discrepncia, devendo tal temtica ser enfrentada de forma clara e direta, levando-se em conta outros aspectos alm das condies financeiras do casal, cujo problema reprodutivo, quando sanvel, no pode representar bice constituio da famlia por ser esta, como bem se verifica do texto constitucional, a base da nossa sociedade. REFERNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto David. Proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficincia. Braslia: CORDE, 2003. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. So Paulo: EDIPRO, 2001. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1999. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. CANOTILHO, Jos Joaquim GOMES. Direito constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. constitucional e teoria da

DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito sade. Rev. Sade Pblica [online]. 1988, vol. 22, n.1. FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Plano de sade e direito do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade (O direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SGUIN, lida. Biodireito 3 ed. Rio de Janeiro: 2001. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. WEICHERT, Marlon. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro:Lumen Juris; 2004.

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[1] SGUIN, lida. Biodireito 3 ed. Rio de Janeiro: 2001, p. 100. [2] OMS. Constitution of the World Health Organization. Basic Documents, Forty-fifth edition, Supplement, October 2006. Disponvel em:http://www.who.int/governance/eb/constitution/en/. Acesso em: 10 jun. 2009. Traduo livre. [3] OMS. The Ottawa Charter for Health Promotion. Disponvel em: http://www.who.int/healthpromotion/conferences/previous/ottawa/en/index.html. Acesso em: 10 jun. 2009. [4] 8 Conferncia Nacional de Sade - Relatrio Final. Disponvel em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/8_CNS_Relatorio%20Final.pdf. Acesso em 22 jul. 2009. [5] WEICHERT, Marlon. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro:Lumen Juris; 2004, p. 125. [6] ARAUJO, Luiz Alberto David. Proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficincia. Braslia: CORDE, 2003; p. 47-48. [7] O art. 5, inciso XLIX da Constituio Federal garante aos presidirios a integridade fsica e moral, deixando evidente que apesar de no constar expressamente no rol do art. 5, o direito sade tambm direito individual. [8] ARAUJO, Luiz Alberto David. Proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficincia. Braslia: CORDE, 2003; p. 47. [9] DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito sade. Rev. Sade Pblica [online]. 1988, vol. 22, n.1, p. 59. [10] Informaes disponveis na pgina eletrnica do Supremo Tribunal Federal, no endereo: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPu blicaSaude. Acesso em 30 jul. 2009. [11] Traduo livre das informaes referentes ao debate norte-americano sobre a reforma no sistema de sade. Disponvel em http://www.whitehouse.gov/issues/health_care/. Acesso em 30 jul. 2009. [12] Informaes disponveis na pgina eletrnica do Ministrio da Sade, no endereo: http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/visualizar_texto.cfm?idtxt=28 5, acesso em 10 set. 2009. [13] Informaes disponveis na pgina eletrnica Fundo Populacional das Naes Unidas UNFPA, disponvel http://www.unfpa.org/swp/1999/pressumary1.htm#The Cairo Consensus, acesso em 11 set. 2009.

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[14] Informaes disponveis na pgina eletrnica WebMD, disponvel em http://www.webmd.com/baby/healthtool-assisted-reproduction, acesso em 11 set. 2009. [15] GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade (O direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 1. [16] CANOTILHO, Jos Joaquim GOMES. Direito constitucional e teoria da constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 338. [17] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. So Paulo: EDIPRO, 2001. p. 37. [18] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.10. [19] Idem, p. 17. [20] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 565. [21] FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 111 [22] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 94. [23] Afirma Canotilho que o estado constitucional de direito democrtico um estado dirigido pelos representantes da maioria mas com garantia dos direitos da minoria. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1347. [24] op. Cit. p. 326. [25] op. Cit. p. 6 [26] BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. rea Tcnica de Sade da Mulher. Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos: uma prioridade do governo/Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno Sade, Departamento de Aes Programticas Estratgicas. [27] O Jornal Folha de So Paulo noticiou hoje que Governadores usam R$ 3,6 bi da sade em outros gastos disponvel emhttp://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u623487.shtml acesso em 14.set.2009 [28] FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Plano de sade e direito do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.7. [29] Idem, p. 51. 1388

[30] LORENZETTI, Ricardo Lus. Responsabilidade Profissional. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, p. 369. [31] FERNANDES NETO. op.cit., p. 141. [32] Idem, p. 148. [33] O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 35-C da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 35-C. obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente, caracterizado em declarao do mdico assistente; II - de urgncia, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes no processo gestacional; III - de planejamento familiar. ............................................................................. (NR)

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