L'institution du droit civil chez les Canadiens franais: une question d'identit

Tommy Tremblay, tudiant la matrise Dpartement de sociologie Universit Laval

Puisque je m'intresse particulirement au droit, j'ai voulu mieux comprendre en quoi il constitue une institution et quel est le rapport qu'il entretient avec la culture. Ce faisant, en m'attardant la situation du droit au Qubec, j'ai constat, la lecture de diffrents auteurs, le statut particulier dont il a joui ici, c'est--dire, en plus de son rle traditionnel d'agent rgulateur de la vie sociale, son rle de symbole identitaire. Prcisons, ds le dpart, que, dans le prsent essai, il est essentiellement question de l'identit canadienne-franaise au Qubec. La distinction entre Canadien franais et Qubcois est importante et elle a t largement souligne dans de nombreux ouvrages1. La premire partie aborde donc cette distinction, sans toutefois entrer dans les dtails; la seconde, dmontre en quoi le droit civil est caractristique des Canadiens franais. Cet article se limite donc prsenter en quoi le droit civil a servi de symbole identitaire aux habitants francophones du Qubec, plus particulirement entre 1840 et 1940. Mon essai est divis en deux parties. Dans un premier temps, j'expose sommairement ce qu'est le droit, en quoi il est une 1. Simon Langlois (1990: 641-648) trace un bref portrait de l'identit nationale au Qubec. Pour ce faire, il s'appuie ce sujet sur plusieurs auteurs qui se sont intresss la question nationale.

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institution et quel rapport il entretient avec la question identitaire au Qubec. Dans la seconde partie, je tente de dcrire les principales formes du droit, de tracer un bref historique du droit civil au Qubec, d'en noncer les facteurs qui ont conduit son institutionnalisation en tant que symbole identitaire et, finalement, de questionner le caractre soi-disant spcifiquement canadien-franais de ce droit civil au Qubec. * * *

LE DROIT ET LA SOCIT Qu'est-ce que le droit? Dfinir le droit n'est pas, contrairement ce que l'on pourrait croire, une chose simple. Il est certain que chacun de nous peut offrir une dfinition un tant soit peu exacte du droit; dfinition laquelle notre interlocuteur risque fort d'acquiescer, mais il n'en demeure pas moins que le terme lui-mme peut recouvrir une pluralit de sens. La revue Droits (1989-1990) a propos jusqu' 28 dfinitions diffrentes du concept. Celles-ci ne sont pas sans laisser entrevoir des oppositions importantes entre les diffrentes conceptions du droit. Il existe bien videmment des points convergents l'intrieur de la plupart de ces dfinitions; nanmoins des dissemblances notables sont prsentes. Je ne veux toutefois pas entrer dans cette polmique qui, malgr son importance, n'a pas tre dbattue ici. Reconnaissons tout de mme son existence pour ainsi tre conscient que le sens que je donnerai tout au long de cet essai n'est pas le seul jug acceptable et qu'il peut tre contest en regard d'autres thses. La dfinition que j'ai retenue pour les fins du prsent essai me semble toutefois assez large pour satisfaire les diffrentes positions quant au sens donner au droit, et assez prcise pour dfinir correctement les paramtres dans lesquels il s'inscrit. J'utiliserai la dfinition contenue dans le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit d'Andr-Jean Arnaud (1988: 108):
[Le droit est] l'ensemble des principes et des rgles caractre normatif rgissant les rapports des individus et des groupes en socit, et tel qu'il repose, dans l'esprit de ceux qui y sont assujettis, sur la croyance [les italiques sont de moi] a) dans le caractre lgitime de l'autorit dont il

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mane, b) dans le caractre suprieur, vrai et valide des rgles poses, c) dans le caractre obligatoire de ce qui ainsi pos, d) dans la ncessit et la lgitimit d'une sanction ainsi que de l'autorit charge de l'appliquer.

Cette dfinition m'apparat particulirement approprie parce qu'elle souligne bien le fondement mme du droit. Pour que le droit puisse rgir les comportements des individus d'une mme collectivit, il doit tre cru; c'est l sa condition sine qua non. Autrement dit, une rgle, une norme, pour tre vritablement efficace doit tre reconnue par la majorit comme tant valide; elle ne peut s'appuyer sur la seule contrainte. L'accord des membres du groupe est indispensable; c'est ce que vient dire Arnaud. En ce sens, le droit est profondment social. Il est ce qu'il est parce qu'il est cru et ncessairement partag par une grande partie du groupe social; en dehors du groupe, il n'a pas d'assise vritable. Toutefois, ceci ne place pas le droit dans le lieu d'un pur imaginaire, dtach du rel, dans une sorte de stratosphre juridique qui enveloppe le monde sans le toucher. Il est en fait bien concret. Non pas tant dans ses consquences, l n'est pas le problme, mais plutt dans sa correspondance au monde. Le jeune Fernand Dumont (1953: 16, note 15) l'a bien dit:
Le droit n'est pas adapt ou inadapt la ralit comme l'est, par exemple, un systme philosophique. Le droit est une ralit lui aussi; ce n'est ni une science, ni un mode de connaissance quelconque. [...] le droit fait partie de la culture, et, ce titre, il n'est pas moins ralit que la table sur laquelle j'cris.

En fait, le droit n'est pas un tout statique dont on pourrait dire qu'il est le mme partout. Il est le produit d'une culture. Culture humaine qui se compose de gographie, d'histoire, de politique, d'conomie. Le droit doit correspondre cette culture; ou plus exactement la perception qu'en ont les membres de la communaut. Consquemment, le droit ne peut tre dissoci de la culture particulire dans lequel il s'insre. C'est elle qui lui donne forme et matire. En retour, il agit comme agent rgulateur qui voit au respect des normes culturelles. Ce n'est pas sans raison qu'on assimile gnralement le droit une rgle; une rgle qui trace la voie suivre pour que chacun puisse aller dans la mme direction ou, tout le moins, ne franchisse pas les limites d'un corridor culturel dtermin.

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L'institution du droit: agent rgulateur et agent transmetteur Quotidiennement, nous constatons, soit personnellement soit par l'intermdiaire des mdias, les nombreuses violations la loi. Ces drogations aux rgles sont frquentes et risquent de dstabiliser les rapports sociaux, il faut donc voir ce que les rgles soient respectes. Cette capacit qu'a une socit de s'assurer du respect des rgles juridiques caractrise le plus communment le droit comme institution.

La contrainte du droit Max Weber dfinit le droit de manire lui donner un sens proprement sociologique qui fait directement rfrence, prime abord, son aspect institutionnel. Ainsi, aux yeux de Weber, il est question de droit en sociologie
lorsque la validit d'un ordre est garantie extrieurement par la chance d'une contrainte, physique ou psychique, qu'une instance, spcialement institue cet effet peut exercer sur l'activit de ses membres en vue de le faire respecter ou de chtier toute infraction (Freund, 1966: 217).

C'est principalement par l'intermdiaire du droit qu'une socit de type moderne impose des normes ses membres, le ce qu'il faut faire et le ce qu'il ne faut pas faire . On doit comprendre que toute norme n'est pas de nature juridique. Ce qui distingue une norme juridique d'une norme qui ne l'est pas, du moins dans les socits modernes, c'est la prsence d'un appareil judiciaire, qui voit l'application et au respect de la norme. Et ce qui rend cet instrument social particulirement efficace c'est son pouvoir de coercition.

La lgitimit du droit Toutefois, en dmocratie, la contrainte n'est pas suffisante. Pour que le droit puisse se maintenir, il doit tre accept et adopt par une partie importante de la collectivit. Nous revenons donc ici ce qui a t dit plus haut: le droit repose sur la croyance. C'est en ce sens, beaucoup plus qu'en vertu de son pouvoir de contrainte, qu'il est une institution. Admis et reconnu comme lgitime, le droit, par son rle d'agent rgulateur de la vie quotidienne, peut ainsi revtir une

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importance particulire aux yeux des membres du groupe auquel il s'applique. Le droit constitue un cadre l'intrieur duquel les individus prennent place et entrent en rapport les uns avec les autres. Un cadre qui n'est pas simplement impos par la force, car dans ce cas toute socit humaine ne serait qu'une immense prison, mais d'abord fond sur la lgitimit, sur la valeur intrinsque que lui accordent les membres de la collectivit. Et c'est parce qu'il correspond globalement leur vision du monde - mme s'il peut parfois aller l'encontre de normes communment admises et tre ainsi contest - qu'il a force de loi . Il articule la reprsentation de nos rapports aux tres et aux choses. Il nous situe dans notre environnement et oriente nos actions, et ce, au mme titre que la religion peut le faire au plan spirituel; cette dernire l'inspirant trs souvent. Consquemment, le droit se veut aussi transmetteur de valeurs qu'il aide, comme par feed-back, lgitimer aux yeux mme du groupe: C'est juste parce que c'est la loi. Les rgles que le droit contient peuvent varier d'un lieu un autre, d'une poque une autre - l'anthropologie juridique et le droit compar l'ont maintes fois dmontr. En ce sens, on reconnat les particularits juridiques nationales et on cherche les expliquer en vertu des diffrentes circonstances, des ncessits diffrentes. Ainsi, il est bien vident que le droit n'a ni le mme contenu, ni la mme importance partout. Dans certains socits, en particulier dans le monde oriental, il est jug souhaitable d'y faire appel le moins possible2. Consquemment, mme si l'on peut dire que le droit est partout prsent, il n'a pas ncessairement partout la mme autorit. Il n'en demeure pas moins partie prenante de toute culture.

DROIT ET IDENTIT S'il est vrai que le droit prend forme dans un cadre culturel particulier et qu'il constitue de ce fait un construit social, il n'est jamais exempt d'influences extrieures, tout comme ne l'est pas le groupe culturel lui-mme. N'est-ce pas le propre de toute culture, des degrs divers, de se btir en fonction d'un Autre, qu'il soit idalis ou rejet pour son tranget? C'est en fonction des rapports avec l'Autre que l'identit se construit et se nomme. Le cas du Qubec en
2. Dans le cas de la Chine, voir Bodde et Morris, 1967.

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fournit une illustration intressante qui nous permettra d'expliquer sommairement ce qu'est la question identitaire tout en prcisant pourquoi, dans le cas prsent, on va spcialement s'attarder l'identit canadienne-franaise plutt que qubcoise. Par la suite, nous verrons en quoi le droit vient jouer le rle de symbole pour la collectivit canadienne-franaise.

La question identitaire au Qubec L'identit n'est pas fige ni immuable; elle change parce qu'elle se meut dans le temps et dans l'espace. Dit simplement, l'identit collective peut tre dcrite comme l'image que l'on se fait de nous-mmes travers le regard de l'autre. Le groupe se pose donc en objet. Mais il ne s'objective pas partir d'un point dans le vide. Au contraire, cette image adopte comme point de vue celui de l'altrit, d'un autre groupe, eux, par opposition au nous, l'autrui significatif, dont parlent certains la suite de Mead. C'est par rapport ce eux que le nous se dfinit et se dsigne en se nommant et en tant nomm. Ce eux ne vient pas de nulle part; il est bien rel et c'est dans un contexte sociohistorique particulier que le rapport entre eux et nous prend place. Ds lors, cet Autre (eux) peut ne pas toujours tre le mme et consquemment notre identit collective (nous) peut changer, se dfinir et se nommer autrement. L'histoire du Qubec le montre bien. Des premiers habitants d'origine europenne en Amrique aujourd'hui, l'appellation des rsidants des rives du Saint-Laurent d'origine franaise a connu une volution particulire: de Canadiens qu'ils taient, ils sont devenus Canadiens franais (catholiques ajouteraient certains) avant d'tre Qubcois. Ces trois dnominations portent en elles l'autrui significatif du moment. 1) Les Canadiens. Les premiers colons venus de France qui habitent cette terre d'Amrique se disent des Canadiens pour se distinguer des Franais et des Indiens (autochtones)3. Peuple qui n'en est pas encore un, les Canadiens sont snobs par leurs dsormais cousins franais - dj ils ne sont plus frres. Avec la Conqute de

3. Les autochtones, mme s'ils sont prsents, n'ont pas t dterminants dans le cadre du droit, c'est principalement pour cette raison que nous n'approfondissons pas leurs liens avec les Canadiens.

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1760, on ne se distingue plus des Franais mais des Anglais. C'est donc maintenant face eux que le Canadien se situe et se dsigne. D'autant plus que les Anglais qui demeurent dans la province de Qubec, et ce, jusqu' l'Acte d'Union de 1840, se disent Britanniques. 2) Les Canadiens franais. Avec la runion du Bas et du HautCanada la suite des Rbellions de 1837-1838 et du Rapport Durham, les deux peuples font dsormais partie de la mme unit politique, le Dominion du Canada. Ainsi, les habitants francophones se diront de plus en plus Canadiens franais par opposition aux Anglais qui se dsignent comme tant Canadians et qui, en retour disent des francophones qu'ils sont des French Canadians. C'est ce que l'Acte de l'Amrique du Nord Britannique de 1867 vient confirmer. Aprs avoir cru la constitution d'un tat politique au BasCanada avec la cration d'une Chambre d'assemble en 1791, on assiste, avec l'Acte d'Union et la Confdration canadienne, un repli culturel des francophones; ayant du mal se donner un avenir politique, ils se tournent vers leur culture d'origine. Ainsi, se peroivent-ils en fonction de leur pass et plus spcifiquement des institutions franaises qui se sont maintenues: la langue, la religion et le droit. Comme nous le verrons plus loin ces trois institutions constitueront le socle de la socit canadienne-franaise. 3) Les Qubcois. Il n'est pas facile de les dfinir. Le terme est en lui-mme ambigu. Son utilisation a dbut avec les annes 1960 pour progressivement tre communment employe partout. Mais qui dsigne-t-il? Dans le contexte d'un tat moderne - comme se profile en 1960 l'tat du Qubec, sr de lui, confiant dans l'avenir et dont le slogan Matre chez-nous (1964) symbolise l'arrive - le terme Qubcois devrait dsigner l'ensemble des citoyens qui demeurent sur le territoire du Qubec. Toutefois, parmi ceux qui vantent la grande modernit de l'tat qubcois plusieurs restreignent l'appellation aux seuls Canadiens franais. On sait toutes les critiques qu'un tel point de vue peut provoquer aujourd'hui; on n'a qu' se rappeler ce commentaire du dput Philippe Par lors d'une sance d'une commission rgionale sur la souverainet qui excluait les non-francophones du dbat sur l'avenir du Qubec. Comme si les non-francophones n'en faisaient pas partie. Alors qu'est-ce qu'tre Qubcois? Si le signifiant est trs largement employ le signifi qui lui est attribu semble encore objet de dbat. Ce qui rend l'tude de l'identit qubcoise d'autant plus difficile.

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L'identit peut donc tre multiple. Et ce qui caractrise une collectivit un moment sociohistorique particulier peut ne pas la dfinir un autre. C'est apparemment le cas du droit civil. Ce dernier a revtu une importance particulire aux yeux de la collectivit canadienne-franaise au point d'en constituer, l'instar de la religion et de la langue, un symbole identitaire. Les tudes sur le sujet sont nombreuses de mme que les donnes historiques, ce qui n'est pas le cas pour les identits canadienne et qubcoise. Ce sont pour ces raisons que nous nous limiterons prsenter le statut symbolique du droit civil au Qubec entre 1840 et 1940. LE DROIT AU QUBEC Pour mieux saisir les vnements historiques qui ont amen le droit civil devenir un symbole, il est important de comprendre les formes que peut prendre le droit.

Les formes du droit Dans les socits de droit crit, l'ensemble des principes et des rgles juridiques peut prendre ses sources diffrents endroits. Certains pays utilisent des jugements rendus par les tribunaux, ce qu'on appelle la jurisprudence, comme source du droit; autrement dit, de la jurisprudence mane la formulation explicite et formalise des normes et des rgles respecter. On appelle ces pays, des pays de common law. Dans d'autres, le droit prend sa source dans un code, c'est--dire un recueil contenant les principes et les rgles dictes par le lgislateur et qui traduisent sa volont. On les appelle des pays de droit civil. Ces deux types - la common law et le droit civil - sont les deux plus importants dans le monde du droit. Le Qubec applique le systme de tradition civiliste. Tout pays de droit civil dict ce qu'on appelle un code civil. Le code est en quelque sorte une loi cadre qui, grce son tendue, permet de systmatiser tout un ensemble de relations, caractre priv, entre les citoyens. Cette systmatisation lgislative est la caractristique du droit civil 4 qubcois. Elle le distingue en effet,
4. Il est important de ne pas confondre le droit civil comme type de droit (en opposition la common law) et le droit civil comme domaine juridique (de la mme manire que le droit criminel ou le droit public).

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par sa forme, sa mthode et son esprit, du droit de la common law, qui constitue la base du droit civil des provinces anglo-canadiennes. Ce dernier est en effet constitu par un ensemble de dcisions rendues par les tribunaux, complt l'occasion par certaines lois particulires adoptes par le Parlement. Toutefois, le portrait que je viens de tracer du droit civil et de la common law peut sembler, celui qui en connat les nuances, quelque peu simplet. Il nous aide nanmoins mieux saisir le statut particulier du droit au Qubec et, par la suite, mieux le mesurer. Il faut bien comprendre que chacun de ces deux types constitue la caractristique premire de tout systme juridique occidental; par systme juridique j'entends:
l'ensemble des normes juridiques valides pour un certain territoire ou un certain groupe de personnes et qui ne tire sa validit d'aucune norme juridique qui lui soit extrieure (Arnaud, 1988: 404).

C'est le droit amricain ou le droit qubcois, les normes juridiques applicables une population donne. Prcisons tout de suite qu'il existe plusieurs branches au droit interne (systme juridique) d'un pays dont les principales sont le droit civil, le droit commercial, le droit public et le droit criminel. C'est le droit civil qui prend une forme particulire au Qubec, de mme que le droit commercial qui est contenu dans le Code civil. Quant aux deux autres branches, le droit public - le droit qui rgit les rapports entre les individus et l'tat - et le droit criminel, elles prennent les mmes formes pour toutes les provinces canadiennes et sont assujetties aux rgles de la common law. Le droit civil comprend l'ensemble des rgles rgissant les rapports entre les sujets de droit. On trouve notamment en droit civil les rgles relatives au nom, la filiation, au mariage, la proprit, aux contrats et la responsabilit. Il s'agit en somme des rgles de droit rgissant l'activit et les rapports des personnes, en dehors de tout contact avec la puissance publique et, aussi, indpendamment de toute activit professionnelle particulire. Somme toute, c'est ce qui correspond essentiellement aux matires contenues dans le Code civil 5 . De plus, le droit commercial, mme s'il ne fait pas partie du droit civil, est lui aussi enchss6 dans le Code civil du Bas5. C'est galement vrai en ce qui concerne le nouveau Code civil du Qubec qui est entr en vigueur en 1994. 6. En partie seulement, car des lois particulires rgissent les compagnies et les lois sur la faillite sont de juridiction fdrale.

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Canada7. C'est prcisment cause de son contenu qui touche de prs la vie quotidienne des habitants francophones et anglophones de la province, que le Code civil devient le centre de nombreux enjeux collectifs.

Un bref historique Le statut de symbole identitaire qui fut attribu au droit civil s'explique, en partie, par les vnements qui ont jalonn l'histoire du droit au Qubec. Faisons donc un peu d'histoire. Le droit qubcois a une double origine. De 1534 1760, le Qubec est une proprit du roi de France sous le systme juridique de la Coutume de Paris8. Avec la Conqute anglaise, le Qubec devient une colonie britannique. De cette double origine nat l'imbroglio juridique qui conduit la codification du droit civil dans la province de Qubec et qui constitue un point tournant dans le systme juridique qubcois. La Conqute britannique est confirme par le Trait de Paris en 1763. partir de cette date, la Nouvelle-France, ds lors appele province of Qubec, appartient l'Angleterre. Le contenu du trait ne prcise pas quel sera le systme juridique de la nouvelle colonie anglaise, mais le droit britannique viendra y suppler:
en principe, selon le droit international britannique de l'poque, lorsqu'il y a conqute, le pays conquis conserve son systme de droit [civil], c'est-dire celui qui rgit les rapports entre les personnes; alors que c'est le systme de droit du conqurant qui s'applique en ce qui concerne les domaines de droit public, c'est--dire le droit qui rgit les rapports entre les individus et l'tat. Donc, selon le droit international britannique, la substitution du droit public tait automatique alors que celle du droit [civil] ncessitait une intervention lgislative de la part du pays conqurant (Morin, 1989: 31).

C'est ce que fit le Parlement britannique avec la Proclamation royale de 1 763. Le systme juridique du Qubec, aussi bien en droit civil qu'en droit public et pnal, allait reposer dsormais sur des lois anglaises. Cependant, en 1774, l'Acte de Qubec viendra rtablir la

7. Au Qubec, contrairement d'autres pays (tats-Unis), il n'y a pas de code de commerce. 8. La Coutume de Paris fut introduite en 1640.

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Coutume de Paris pour le droit civil, le droit anglais demeurant en vigueur en matire criminelle. On peut expliquer ce retournement de situation par les pressions faites par les Canadiens pour tre rgis par le droit civil de la Nouvelle-France, leur ancienne colonie; un systme juridique qu'ils connaissaient et qui correspondait leur manire de faire et d'agir entre eux: que ce soit pour l'tablissement de contrats, les testaments ou les mariages. De plus, de 1763 1774, les juristes qui appliquaient le droit anglais taient rarement bilingues et souvent pas trs comptents. Un autre facteur explicatif important rside dans la lutte de pouvoir qui existait entre les lites canadiennesfranaises et anglophones. Chacune d'elles cherchaient exercer le contrle de l'institution judiciaire pour ainsi mieux affermir leur position politique et sociale (Kolish, 1994). Consquemment, pour rendre les Canadiens franais bienveillants l'gard de l'Angleterre et viter qu'ils ne s'allient avec les rvolutionnaires amricains rappelons-nous qu'en 1774 les Amricains sont en pleine guerre d'Indpendance avec la Grande-Bretagne - les Britanniques font la faveur aux habitants de la province de Qubec d'tre nouveau rgis par leur ancien systme juridique.

Pourquoi une codification? La reconnaissance de la Coutume de Paris en matire de droit civil par le Parlement de Westminster compliqua plus les choses qu'elle ne les simplifia et conduira, presque 100 ans plus tard, l'adoption du Code civil du Bas-Canada. Ainsi, comme le souligne Evelyn Kolish (1994: 63), dans l'tude qu'elle ralisa sur l'histoire du droit au Qubec entre 1760 et 1840, la lecture de nombreuses documentations de l'poque l'amne affirmer:
[qu']aucun accord n'existait sur les questions pineuses mais primordiales, savoir quelles lois faisaient partie du droit du pays, quel degr de changement avait t apport l'ancien droit par l'Acte de Qubec et les ordonnances approuves par le Conseil lgislatif depuis 1774. Selon les tmoignages, les juges dcidaient tantt selon le droit franais, tantt selon le droit anglais et tantt selon leur propres ides de justice, et ce, dans des causes semblables.

Les facteurs qui auraient permis l'tablissement naturel d'un droit homogne et cohrent au Bas-Canada taient absents: les juges n'taient pas trs crdibles, il n'y avait pas de grands juristes cana-

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diens-franais tel un Pothier ou un Blackstone pour mettre de l'ordre dans le systme juridique et le gouvernement de la colonie dpendait encore beaucoup trop de la mtropole. Il faut attendre 1840 et l'Acte d'Union pour que la volont d'harmoniser les rgles juridiques au Bas-Canada puisse se concrtiser. Ainsi, ce qui fut ailleurs principalement le rsultat de situations politiques particulires semble, au Bas-Canada, davantage rsulter de ncessits techniques. C'est la complexit des lois et des coutumes, parfois contradictoires, souvent ambigus, qui conduisit l'adoption d'un code. Imbroglio qui apparaissait clair aux yeux de plusieurs, comme ceux de lord Durham. Rfrons-nous ici ce qu'en disent Boodman, Brierley et Macdonald (1993):
Lord Durham was a critical of the unchanged civil laws of ancient France as he was of the whole System, which he called a patchwork of the results of the interfrence, at diffrent times, of diffrent lgislative powers, each proceeding on utteriy diffrent and generally incomplte views [...] The law itself [he wrote] is a mass of incohrent and conflicting laws, part French, part English, and with the Une between each very confusedly drawn.

Mme si lord Durham ne prconisait pas la codification, c'est ce qui fut fait. En 1857, une commission fut mise sur pied pour voir l'tablissement d'un code de droit civil au Bas-Canada9. Le contexte politique permettait enfin de rgler ce tohu-bohu juridique. Avec les dcennies 1850-1860 et 1860-1870, les ngociations pour la constitution d'une confdration des colonies britanniques en Amrique du Nord devinrent de plus en plus srieuses. Il tait donc important que le Bas-Canada entre dans la Confdration canadienne avec un systme juridique solide et cohrent pour en garder la stabilit.
Press par l'tat dlabr de notre droit depuis la conqute britannique, la fin du systme coutumier en France et la mise en minorit des Canadiens franais consacre par la Confdration imminente, George-Etienne Cartier, en se rattachant au mouvement de codification qui secoue le monde juridique occidental, y voit le moyen par excellence de clarifier la situation de plus en plus confuse qui rgne dans le droit du Bas-Canada; il y voit en outre l'occasion d'chapper au moins en partie l'influence de la common law et par l d'affirmer dans le monde du droit, les dsirs d'autonomie politique et culturelle des Canadiens franais (Boucher, Brierley et Morel, 1966: 7). 9. Acte concernant la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matires civiles et la procdure, Loi 20 Victoria (1857), chap. 43.

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En 1866, la commission pour la codification dposa une version finale du code qui fut adopte par l'Assemble lgislative du Bas-Canada. Ainsi, la future province de Qubec allait entrer dans l'union canadienne dote d'un Code civil.

LA FONCTION DU DROIT AU QUBEC Les nombreux dbats constitutionnels qui ont marqu l'activit politique canadienne depuis les dbuts de la Confdration relatent priodiquement la place centrale qu'y occupe le systme juridique qubcois: reconnaissance du systme civiliste dans le droit civil de la province de Qubec, choix des juges parmi les membres du Barreau qubcois et reprsentation de la province de Qubec la Cour suprme du Canada fixe trois juges sur un total de neuf. Ces trois lments sont des privilges spcifiques au Qubec. Ils en soulignent bien le caractre particulier et la place de premire importance qu'il semble occup aux yeux de l'lite canadienne-franaise.

Le droit comme symbole identitaire des Canadiens franais Comme nous l'avons mentionn plus haut, la particularit juridique du Qubec en matire de droit civil semble constituer un trait caractristique de ce que sont les Canadiens franais. C'est ce que veut signifier l'honorable Pierre-Basile Mignault, influent juge de la Cour suprme du Canada dans les annes 1920, lorsqu'il affirme:
Notre droit civil est ce que nous, de la province de Qubec, avons de plus prcieux aprs notre religion et notre langue. C'est un hritage que nous avons reu de nos pres charge de le conserver et de le rendre (Normand, 1987: 570).

Ou encore, le juge Ferdinand Roy en 1934:

[Le droit civil] est un monument dont nous avons les meilleures raisons possibles d'tre fiers, et qui, par surcrot, nous montre le chemin du salut. Il forme avec la langue, avec la religion, la forteresse trois fois sacre sans quoi nous ne saurions rester ce que nous sommes (p. 574).

Ce qui ressort de ces propos c'est le statut donn au droit civil du Qubec; les qualificatifs tels hritage, monument, forteresse sacre montrent la valeur qui lui est donne. Vritable symbole pour toute une collectivit; il est vu plus que comme un simple

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agent normatif. Il symbolise tout un groupe, il constitue, avec la langue franaise et la religion catholique, l'essence de la collectivit canadienne-franaise au Qubec; il est peru comme un rempart qui protge d'un danger toujours imminent et qui revt le visage d'un tranger. La prpondrance de cette conception du droit civil qubcois chez les juristes francophones a entran un vritable mouvement pour la prservation de l'intgrit du droit civil. Pour ce faire, on a fait usage de plusieurs arguments. Je n'en nommerai que deux (voir Normand, 1987): 1) le droit civil est prsent comme un hritage de nos anctres; 2) et, paralllement cela, comme une garantie de la survivance nationale. Hritage de nos anctres Plusieurs juristes, qui n'ont pas t parmi les moins influents, ont longtemps peru le Code civil comme un hritage qu'il fallait conserver intact, dans toute sa puret. Ainsi, dans une revue parue en 1923, un juriste dclare:
Le lgislateur de 1866 a sauv la libert de tester, l'organisation gnrale de la famille, [...] toute chose franaise, traverse par l'inspiration chrtienne, tenant la fois des besoins sociaux et des principes qui ne changent pas. Contrairement au Code Napolon [le Code civil franais], le ntre n'a pas voulu rompre toute attache avec le pass (Normand, 1987: 570).

Non seulement font-ils l'apologie des origines en jugeant que rien ne saurait tre meilleur que ce qui tait, mais ils critiquent aussi la France rpublicaine qui s'est dmarque de l'glise catholique et de ses valeurs. Car cet hritage que l'on dfend n'est pas purement franais; il en mane tout en s'en dtachant. Survie de la nation Cette fidlit au pass, celui de la France d'avant la Rvolution, sert aussi de base la construction d'un bouclier garant de la survivance nationale. En prservant l'hritage juridique franais, c'est la nation canadienne-franaise qui a pu conserver son identit. C'est ce que souligne le juge Mignault au deuxime congrs de la langue franaise qui eut lieu en 1937:
Conserver nos lois civiles, c'tait conserver l'difice social dont ces lois taient l'armature, et conserver l'difice social, c'tait conserver le groupe ethnique lui-mme (Normand, 1987: 573).

C'est donc la protection d'un groupe apparemment menac de toutes parts qui semble motiver bon nombre de juristes canadiensfranais, tel point que modifier un tant soit peu le Code civil serait

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mettre en danger toute la nation canadienne-franaise. coutons le juge Rivard qui, en 1935, affirme:
Il importe tous les points de vue, religieux, national, social et conomique, d'assurer dans notre Province le maintien intgral du droit civil franais: et, cause du milieu [dans lequel se trouve le Qubec par rapport aux autres provinces canadiennes, toutes de common law], la moindre concession peut tre le point de dpart d'une dfaite (Normand, 1987: 572-573).

C'est principalement en maintenant le Code civil dans son intgralit sans laisser place aucun changement que l'on veut prserver la nation; et ainsi, mieux sauvegarder, comme le dira le juge Mignault, la cloison tanche et infranchissable [qui] spare les deux grands systmes juridiques (Howes, 1987: 548). Encore rcemment, on dcouvre de semblables affirmations faites en ce sens, notamment dans un rapport de l'Office de rvision du Code civil produit en 1978:
On avait voulu difier un code qui soit comme un rempart lev contre les influences qui, de l'extrieur, menaaient l'intgrit du droit civil; comme un gage de survivance d'un systme juridique original, mais fragile du fait de son isolement dans un continent de common law (Howes, 1989: 107).

Le droit civil ne parle-t-il que franais? Cette conception longtemps dominante dans la pense juridique qubcoise selon laquelle le Canada est un pays constitu de deux solitudes juridiques est la base de la valeur de symbole identitaire que l'on a attribu au droit civil. Un Qubec caractris par un systme juridique qui lui est propre et qui le rend particulier par rapport aux autres provinces. Ainsi, au mme titre que la langue et la religion, le systme civiliste aurait agi comme agent rgulateur et reproducteur de la socit canadienne-franaise en en symbolisant l'identit. Mais se limite-t-il elle seule? La particularit juridique du Qubec dans la Confdration canadienne a t admise ds le dpart par les participants aux ngociations qui menrent la promulgation de l'Acte de l'Amrique du Nord britannique de 1867:
Le Bas-Canada est jaloux et fier, bon droit, de ses coutumes et de ses traditions ancestrales; il est attach ses institutions particulires et

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n'entrera dans l'Union qu'avec la claire entente qu'il les conservera. La Coutume de Paris est encore le fondement reconnu de leur Code civil, et leurs institutions nationales ont t pareillement respectes par leurs compatriotes anglais, et chries par eux-mmes. Et c'est avec ces sentiments et ces conditions que le Bas-Canada consent maintenant entrer dans cette Confdration (citation de lord Carnavon dans Rmillard, 1980: 113, note 57).

Mme si ceci souligne bien la valeur du droit civil pour les Canadiens franais de la province de Qubec, elle n'en restreint pas la porte ce seul groupe. Les habitants anglophones du BasCanada semblaient eux aussi attacher de l'importance au maintien du droit civil. Young (1994: 15), dans un ouvrage rcent qui dcrit les circonstances qui conduisirent l'adoption d'un Code civil au Bas-Canada et le contexte dans lequel il fut construit, insiste davantage sur la reconnaissance culturelle des anglophones du BasCanada travers le Code:
Language formed a fundamental part of the codification gristle. Napoleonic codifiers had portrayed language, law, and national culture as inextricably entwined, a point of view reiterated forcefully by Papineau and the Patriotes. After the collapse of Patriote nationalism in the rebellions of 1837-8, civic bilingualism - English and French standing side by side in the code - became a fundamental principle of codification. Much more than a lgal technicality it was part of a broader political and cultural rcognition of the anglophone minority of Lower Canada.

En ce sens, le caractre proprement canadien-franais du Code civil du Bas-Canada dfendu par les juristes et les auteurs cits plus haut n'apparat pas incontestable. Le code, sans tre Canadian, ne semble pas strictement Canadien franais.

Le code comme outil d'unification du Canada La cration et la promulgation du Code civil au Bas-Canada a permis de s'assurer que la tradition civiliste soit sauvegarde dans une future fdration canadienne:
In view of a Union of the British American provinces, the codification of our laws is perhaps better calculated than any other available means to secure to Lower Canada an advantage which the proposed plan of Confdration appears to hve already contemplated, that of being the standard of assimilation and unity, and of entering into new political relations without undergoing disturbing altrations in her laws and institutions (citation de Thomas McCord (juillet 1866) dans Boucher, Brierley et Morel, 1966: 2).

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En plus de protger le droit civil au Qubec, le Code a pu avoir galement pour but de mener l'unit de ce droit partout au Canada. Nous ne croyons pas nous tromper en disant que nos lois codifies seront pour le Bas-Canada dans la carrire remplie d'cueils o il va bientt entrer un puissant moyen de conservation, et qui sait! peut-tre le modle de celle qu'adoptera plus tard l'Amrique Britannique (citation de S. Lesage (1866), dans Boucher, Brierley et Morel, 1966: 2). Cette ventualit envisage par Lesage sera formule avec encore plus de vigueur dans un texte de la Revue de lgislation et de jurisprudence de 1846 :
Dans cette reconstruction [la fabrication d'un code], on devrait avoir en vue l'avenir de l'Amrique britannique, dont le Bas-Canada doit tre le centre, et songer un systme qui pourrait convenir toutes les populations qui devront composer un jour un vaste empire [le Royaume du Canada ], en leur donnant des institutions uniformes propres en faire un seul et mme peuple, distinct de celui qui l'avoisine [on parle ici des habitants des tats-Unis] (Howes, 1989: 108).

On trouve sans doute le dsir d'utiliser cette mesure d'assimilation et d'unit (p. 108) dans l'article 94 de VActe de l'Amrique du Nord britannique dans lequel le gouvernement fdral se donne le pouvoir d'uniformiser les lois en matires de droit civil dans les autres provinces canadiennes10.
94. Nonobstant toute disposition du prsent acte, le Parlement du Canada pourra adopter des mesures en vue de l'uniformisation de toutes les lois ou de partie de lois relatives la proprit et aux droits civils dans l'Ontario, la Nouvelle-Ecosse et le Nouveau-Brunswick, et de la procdure devant tous les tribunaux ou l'un quelconque des tribunaux en ces trois provinces; et, compter de l'adoption d'un acte cet effet, le pouvoir, pour le Parlement du Canada, d'dicter des lois relatives aux sujets noncs dans un tel acte, sera illimit, nonobstant toute chose contenue dans le prsent acte11. 10. L'article 94 ne mentionne explicitement que l'Ontario, la Nouvelle-Ecosse et le Nouveau-Brunswick. Avec le Qubec, ce sont les quatre premires provinces faire partie de la Confdration. Les autres - c'est--dire, la Colombie-Britannique, l'Alberta, la Saskatchewan, le Manitoba, l'le-duPrince-douard et Terre-Neuve - n'en feront partie que plus tard. Mais en accord avec F.R. Scott (1942: 525) on peut affirmer que la clause 94 peut tre applique ces autres provinces. 11. Acte de l'Amrique h.-u., c.3, art. 9 1 . du Nord Britannique de 1867, 30, 31 Vict. (1867),

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Mais la dernire partie de la section 94 vient limiter ce pouvoir d'uniformisation du Parlement fdral : mais un acte du Parlement du Canada pourvoyant cette uniformit n'aura d'effet dans une province qu'aprs avoir t adopt et dict par la lgislature de cette province.

On peut voir l le dsir des provinces anglophones de prserver leurs lois aussi longtemps qu'elles le voudront. En effet, elles n'taient pas prtes abandonner leur pleine autonomie Ottawa. Le Bas-Canada ne fut pas le seul membre de la Confdration vouloir garder une certaine distance vis--vis le gouvernement central. Comme le souligne Gil Rmillard (1980: 113): John A. MacDonald dut abandonner ses dsirs d'tat unitaire non seulement sous la pression du Bas-Canada mais aussi sous celle des provinces de l'Atlantique. Si la codification fut logique et voulue dans l'esprit des juristes du Bas-Canada, aussi bien francophones qu'anglophones, il n'en fut pas de mme ailleurs. On peut facilement supposer que les autres provinces demeuraient trs attaches la common law britannique, laquelle ils rfraient rgulirement. Cette rsistance de la part des provinces anglophones marque sans doute un attachement particulier leur Mre patrie, l'Angleterre; la common law symbolisait leurs yeux, dans leur crainte de se voir imposer un systme qui ne correspondait pas leur origine, ce qui les diffrenciait du Bas-Canada.
it is not so strange that the national spirit [britannique] should hve been invoked [...] since the common law was obviously the most idiosyncratic and purely national lgal System of ail Europe (Caenegem, 1987: 123).

Ainsi, mme s'il y eut une volont d'uniformisation du droit civil au Canada, ce ne fut pas le but premier du Code civil. Ce but premier rside plutt dans la confusion du droit au Bas-Canada et la ncessit de protger l'intgrit du droit civil dans une future union canadienne. On peut faire ntre l'affirmation suivante de Brierley (1968: 541):
Allusion has already been made to the thought of some that uniformity of the laws of Upper and Lower Canada should hve been the principal ai m of any gnerai code at this time. But neither of thse objectives, reform or unification, is expressly mentioned in the preamble to the 1857 Act. The policy ofthis lgislation was to secure this first goal: the organization and ordination of the whole corpus of Lower Canada's private law, as it then existed in the simplified and readily accessible form of a code.

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Un objectif qui semble avoir t aussi cher aux Canadiens franais qu'aux Canadiens anglais du Qubec. Peut-on alors accorder au droit civil le statut de symbole identitaire pour les Canadiens franais? Bien videmment, si c'est ainsi que ceux-ci l'ont peru. En fait, ce qui est vrai dans la sphre de la culture n'est pas tant ce qui est que ce qui est cru. C'est encore ici une question de reprsentation. L'institution du droit n'y chappe pas. * * * Le droit n'est donc pas indiffrent ce qui l'entoure. Au contraire, c'est son environnement qui le nourrit et lui donne forme. En d'autres termes, le droit est un construit social qui nat et grandit au sein d'une culture, jamais au dehors d'elle; car, c'est la culture d'une socit qui fait le droit et qui lui donne son origine, par l'intermdiaire des valeurs que ses membres partagent entre eux. Par contre, mme si tout droit est le produit d'une culture particulire, il n'en est jamais dtach une fois constitu, une fois ralis en un systme juridique. Il est en perptuelle mutation, toujours systme, mais constamment marqu par diffrentes modifications qui viennent du lieu culturel o il se trouve. Pour les non-initis, la lecture d'un code de lois ou d'un recueil de jugements peut paratre aride et sans vritable intrt. On n'y voit souvent que des technicalits sur la procdure, sur l'application ou l'inapplication d'un rglement. Cependant, en y regardant de plus prs, on se rend compte que ces rgles, ces normes juridiques poussent dans un terreau culturel original et que c'est de lui que viennent leurs fruits. La socit canadienne-franaise catholique, hritire du droit coutumier de l'le-de-France (Coutume de Paris) - qui n'est pas toute la France - , trs fidle l'glise de Rome, mais aussi colonie britannique, lieu de cohabitation entre francophones et anglophones, a produit un droit qui lui ressemble. Dans la crainte de le perdre, de se voir assimiler par l'autre systme juridique, elle s'y est attache comme elle s'est attache ce qu'elle savait menac, notamment la religion et la langue. Elle en a fait ses caractristiques premires qu'elle a rig en symboles identitaires pour mieux protger ce qui fait sa diffrence. Ainsi le droit civil a-t-il t non seulement le rgulateur des rapports entre les individus, mais aussi l'agent reproducteur de la culture. En lui, la socit canadienne-franaise a vu son prolongement: un pont qui la reliait ses origines au-dessus du prcipice cr par la Conqute. Le droit civil portait en lui les valeurs d'une

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culture profondment religieuse, de type patriarcal, fortement attache la tradition civiliste, et tout ce qui risquait d'en rduire la teneur provoquait une leve de bouclier au nom de l'identit canadienne-franaise. Ceci j'espre l'avoir suffisamment dpeint au cours des pages prcdentes; en y ajoutant quelques nuances. La question que j'aimerais maintenant aborder, mais sans y rpondre vritablement, est celle-ci: qu'en a-t-il t aprs 1940? Je ne peux que formuler des hypothses qui resteront explorer. Je me permet tout de mme d'y rpondre sur le mode affirmatif pour ainsi, faute d'argument plus solide, avoir l'autorit de celui qui est certain d'avoir raison. Un pur exercice de rhtorique sert donc mon propos. Avec l'arrive de la Seconde Guerre mondiale les tats occidentaux ont t amens s'immiscer davantage dans les diffrentes sphres du social; les tats canadien et qubcois ne firent pas exception. Ceci modifia sensiblement la place du droit civil au Qubec. Dans un pays o l'tat intervient peu c'est de la sphre juridique qu'mane principalement les normes ; aussi bien en common law qu'en droit civil 12 . Mais lorsque l'tat dcide de rguler tel ou tel secteur d'activit, c'est le lgislatif qui prend le pas. Le Code, qui avait longtemps t l'emblme du droit civil et dont il fallait protger l'intgrit, fut en quelque sorte relgu au second plan, derrire les lois13. partir de 1945, l'tat devient interventionniste. La lacisation entrane le recul de l'influence de la religion catholique. L'tat qubcois qui merge progressivement se veut moderne, rationnel, en accord avec son temps. Il prend le relais de la religion et de la tradition. Ainsi, les valeurs sur lesquelles reposaient notre droit tant de plus en plus contestes, il a fallu modifier ce dernier. Au dbut, cela se fit graduellement, mais 45 ans plus tard les modifications furent majeures sans toutefois susciter de vives oppositions. En effet, la suite de la rforme qui a amen l'entre

12. En droit civil, les rgles manent du lgislateur qui les codifie. Lorsque l'activit lgislative est rduite, l'intervention du lgislateur dans la sphre juridique est assez limite. Elle est l'origine du droit sans toutefois se faire vritablement sentir par la suite; car une fois les normes codifies, les juges ont pour tche d'interprter la volont du lgislateur. Par leurs jugements, ils viennent dire le droit. Mais avec la pousse de l'interventionnisme tatique, le lgislateur ne laisse pas le droit entre les mains des juges. Il l'oriente et le prcise par des lois particulires. 13. L'atteinte l'intgrit du Code civil se fit principalement sentir dans les domaines du droit du travail, du droit social et du droit administratif.

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en vigueur en janvier 1994 du Code civil du Qubec a-t-on vu brandir la sainte Bible? La population a-t-elle eu peur que le Code civil ne corresponde plus la Coutume de Paris? Rien de tout cela. Pourtant, il marqua une rupture substantielle avec l'esprit du prcdent: le Code civil a perdu son caractre sacr. Aujourd'hui, il s'apparente davantage un code municipal qu' un livre saint. Le Code, mme s'il demeure toujours porteur de grands principes, n'est plus intouchable. Le lgislateur se sent plus libre que par le pass de le modifier et de l'adapter au moment prsent. En ce sens, notre droit civil se rapproche de la common law. Son contenu est maintenant beaucoup plus susceptible de changer en fonction de la ralit contemporaine, des situations nouvelles qui se prsentent; non pas tant en fonction de l'interprtation du juge que dans la volont du lgislateur d'tre plus souple. Le peu de raction que la rforme a suscit montre bien qu'il n'a plus le mme statut. Toujours agent rgulateur, notre droit civil demeure reproducteur de nos valeurs mais secondairement. Durant les 30 glorieuses (1945-1975), c'est de l'tat qu'maneront les grands principes qui guideront l'volution de la socit; une socit de moins en moins canadienne-franaise et de plus en plus qubcoise. Nanmoins, cet tat moderne n'est dj plus ce qu'il tait. Aprs avoir t l'objet d'une foi quasi aveugle, l'tat omnipotent est aujourd'hui critiqu de toutes parts; on lui laisse de moins en moins de place. On lui demande de nous protger des alas de la vie, mais on ne lui permet pas d'entraver notre libert individuelle. Ce que le droit civil symbolisait pour les Canadiens franais, et l'tat moderne jusqu'au dbut des annes 1980 pour les Qubcois, c'est la Charte canadienne des droits et liberts qui semble dsormais le personnifier14. On ne se reconnat non plus dans le partage d'une histoire commune ou dans la ralisation d'un projet collectif, mais plutt dans notre droit la diffrence. La Charte permet de contester le pouvoir de l'tat en renforant celui de l'individu. C'est dans la Charte que sont contenues les valeurs collectives les plus communment partages: libert et galit. Celles-ci permettent chacun de revendiquer son droit tre diffrent. On entre alors dans une logique de protestations, de poursuites judiciaires visant se faire reconnatre dans ses particularits, principalement individuelles. Ainsi, ce qui nous est le plus commun semble tre ce qui

14. Voir entre autres ce sujet: Lame et Ltourneau (1993).

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nous divise. Le nous se fragmente ds lors de plus en plus en je o les eux deviennent multiples. Sur la question identitaire au Qubec, le droit civil ne peut plus vraiment tre peru comme un rempart qui nous protge d'un ennemi extrieur. Il ressemble davantage un terrain de bataille sur lequel chacun lutte pour sa propre reconnaissance.

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