UNIVERSIDADE AUTNOMA DE LISBOA LUS DE CAMES DEPARTAMENTO DE DIREITO

MESTRADO EM CINCIAS JURDICAS

CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS

ANLISE DO DECRETO-LEI N 446/85, DE 25 DE OUTUBRO

Gonalo Loureno (n 20090960)

Lisboa 2010

INDICE Introduo2

PARTE I Dos fundamentos do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro

1. Enquadramento histrico3 2. mbito de aplicao.4 3. Forma, extenso, contedo e autoria7

PARTE II - Das restries liberdade de estipulao

1. Introduo..7 2. Necessidade de aceitao...8 3. Dever de comunicao...... 8 4. Dever de informao...9 5. Prevalncia das estipulaes especficas..10 6. Clusulas excludas dos contratos.10 7. Clusulas inquas ou abusivas11 7.1. Proibio geral: Clusulas contrrias boa f.12 7.2. Proibies nas relaes entre empresrios e equiparados..12 7.2.1. Clusulas absolutamente proibidas.13 7.2.2. Clusulas relativamente proibidas..15 7.3. Proibies nas relaes com consumidores finais16 7.3.1. Clusulas absolutamente proibidas16 7.3.2. Clusulas relativamente proibidas.17

PARTE IV - Dos modos de reaco

1 - Declarao de nulidade...18 2 - Aco inibitria.....19

Concluso.21 Bibliografia..22 Fontes documentais23

Contratos de adeso: Uma manifestao jurdica da moderna vida econmica

Carlos Alberto da Mota Pinto

Introduo

O presente estudo visa em primeiro lugar dar resposta s seguintes questes: porque surgiram os contratos de adeso e/ou as clusulas contratuais gerais? Que factores tero levado as empresas a aderirem em to larga escala a este modelo contratual? Em segundo lugar, propomo-nos enunciar as causas que levaram o legislador portugus a intervir nesta matria atravs da criao do Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro. De seguida, procuraremos encontrar uma determinao exacta dos contornos do mbito de aplicao deste regime, expondo ao mesmo tempo, os interesses que o legislador pretendeu acautelar com a sua criao. Para tal, descreveremos com exactido os sujeitos e os modelos contratuais aos quais se dirige essa tutela. Do mesmo modo, parece-nos fundamental definirmos com clareza cada um dos pressupostos exigidos para que um determinado modelo contratual se possa reger pelo regime das clusulas contratuais gerais. Alm disso, pretendemos averiguar de que forma se tm vindo a alterar esses requisitos ao longo dos mais de vinte anos de vigncia do diploma. Por outro lado, temos por objectivo apurar em que medida que a lei das clusulas contratuais gerais veio restringir um dos princpios basilares do direito civil portugus - o princpio da liberdade contratual - mais especificamente na sua acepo da liberdade de estipulao. Nesta senda, procuraremos estabelecer e desenvolver um catlogo das diversas causas de invalidade das clusulas contratuais gerais, dedicando especial ateno s questes que se prendem com a ausncia de aceitao, com a omisso do dever de comunicao, com a omisso do dever de informao e ainda com a problemtica da prevalncia das estipulaes especficas. Neste captulo, faremos tambm referncia s proibies relacionadas com as clusulas inquas ou abusivas quer no mbito das relaes entre empresrios, quer no mbito das relaes com os consumidores finais. Sobre esta matria, no poderamos deixar de reservar um captulo ao grande alicerce de todo este regime - o princpio da boa f. Para finalizar, pretendemos ainda abordar o problema dos mecanismos de reaco s violaes das normas constantes da lei das clusulas contratuais gerais. Resta por ora, acrescentar que procuraremos sempre que possvel ilustrar os contedos narrados, com recurso s referncias dogmticas e jurisprudenciais que temos vindo a reunir.

PARTE I Dos fundamentos do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro

1. Enquadramento histrico O advento da revoluo industrial desencadeado no sculo XIX em Inglaterra deu lugar ao aparecimento de um novo modelo de sociedade: a sociedade de massas. Com este fenmeno verificou-se tambm a massificao do comrcio jurdico. Face a esta nova realidade, as empresas viram-se obrigadas a alterar o seu modelo de contratao, como forma de reaco s necessidades de racionalizao, planeamento, celeridade e eficcia inerentes produo e distribuio em srie. Na verdade, a individualizao de cada contrato acarretava custos avultados e um dispndio de tempo que no era compatvel com a celeridade exigida pelo mercado. Com este propsito, as empresas introduziram no comrcio jurdico modelos negociais, a que pessoas indeterminadas se limitavam a aderir, sem oportunidade de discusso ou de introduo de modificaes. Assim, surgiam os contratos de adeso, nas palavras de Mota Pinto, Uma manifestao jurdica da moderna vida econmica1. . Na realidade, este novo modelo tinha a vantagem de permitir que os superiores hierrquicos delegassem o poder de contratar aos seus subalternos; factor da mxima importncia, se tivermos em conta a poltica de expanso das empresas decorrente do surgimento das sucursais, agncias, filiais e delegaes. Alm disso, os empresrios podiam recorrer aos servios de especialistas que elaboravam modelos negociais, normalmente imunes a quaisquer riscos para as suas empresas. Ora, se tivermos em conta que estes contratos se destinavam a ser utilizados em srie, conseguimos adivinhar os elevados benefcios que representavam para a economia das empresas. Porm, esta nova realidade acarretava uma quantidade substancial de inconvenientes para o aderente, tanto no plano da formao do contrato, como no plano da justia das clusulas ou no plano da reaco jurdica s eventuais injustias. Em boa verdade, a adopo deste novo modelo de contratao restringia seriamente as tradicionais negociaes prvias entre as partes, sendo o aderente obrigado a aceitar contratos injustos que lhe vedavam os meios de reaco Na verdade, era comum que os utilizadores das clusulas contratuais gerais se aproveitassem da sua elevada posio econmica, social e at dos seus elevados conhecimentos jurdicos, para criarem contratos injustos, face aos quais, os seus clientes s tinham uma de duas hipteses: ou rejeitavam o contrato na sua totalidade, e com isso prescindiam, no raras vezes, de bens ou servios essenciais; ou aceitavam em bloco as clusulas de um contrato que nunca aceitariam celebrar, se tivessem tido outra alternativa para a aquisio do bem ou servio que pretendiam. Por outro lado, no menos frequente era a circunstncia de as clusulas contratuais gerais se caracterizarem pela sua elevada densidade, uma vez que, geralmente regulavam todas as situaes de possvel verificao entre as partes.

Cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota - Contratos de Adeso: uma manifestao jurdica da moderna vida econmica, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XX (1973), n.s 2, 3 e 4, p. 124.

Alm disso, as clusulas contratuais gerais apresentavam na maioria dos casos a caracterstica da complexidade, ou seja, eram habitualmente elaboradas a um nvel tcnico-jurdico to extremado que obstava a que pudessem ser interpretadas por leigos. A somar-se a esta situao, as clusulas contratuais gerais surgiam, na maioria das situaes, em formulrios ou impressos escritos em letra de dimenso reduzida e de difcil leitura, sendo comum o facto de os aderentes no as analisarem em profundidade, cingindo-se apenas a preencher os espaos em branco, normalmente destinados sua identificao e assinatura. Apesar de todas estas vicissitudes, para o utilizador era bem mais vantajoso perder um escasso nmero de clientes que no aceitasse contratar naquelas condies, do que alterar os termos da contratao porque essa alterao acarretaria avultados custos para a vida empresas. Verificadas as situaes de desigualdade material originadas pela utilizao abusiva deste modelo negocial, a comunidade legislativa comeou a sentir a necessidade de intervir nesta matria que veio a ser regulada, pela primeira vez, no cdigo civil italiano de 1942, tendo sido posteriormente desenvolvida nas legislaes de vrios outros pases europeus. No entanto, tendo em conta, a inrcia de alguns estados-membros, entre os quais Portugal, o Conselho da Europa aconselhou atravs de sucessivas recomendaes a criao de instrumentos eficazes de proteco dos direitos dos consumidores. Em consequncia, o ministro da justia do X governo constitucional, Mrio Raposo, encomendou ao Dr. Mrio Jlio de Almeida Costa, a elaborao de um anteprojecto com o objectivo de regular estas matrias. Para prosseguir este objectivo, Almeida Costa contou com a colaborao de Menezes Cordeiro e ainda convidou o Dr. Jos Eduardo Tavares Sousa para suprir as questes de ndole processual que se iriam colocar ao longo da elaborao do anteprojecto2. O fruto deste trabalho foi o Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro que veio a sofrer alteraes introduzidas por razes respeitantes transposio da Directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. A primeira alterao deu-se com a entrada em vigor do Decreto-Lei n 220/95, de 31 de Agosto e a segunda com a entrada em vigor do Decreto-Lei n 249/99, de 7 de Julho. 2. mbito de aplicao O n1 do artigo 1 do Decreto-Lei n 446/85 de 25 de Outubro3 estabelece que As clusulas contratuais gerais elaboradas sem prvia negociao individual, que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar se regem pelo referido diploma. Da leitura deste preceito, resulta a necessidade da cumulao de cinco requisitos para que possamos integrar no mbito

Cfr. ALMEIDA COSTA/MENEZES CORDEIRO Clusulas contratuais gerais, Anotao ao Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro. Coimbra: Almedina, 1993, p. 5. Sempre que no se indique a fonte de um artigo de lei deve entender-se que a mesma pertence ao Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, na verso vigente.
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deste regime, um determinado contrato: A unilateralidade, a pr-elaborao, a rigidez, a generalidade e a indeterminao4. Em primeiro lugar, necessrio que as clusulas sejam unilateralmente formuladas, ou seja, que s o predisponente intervenha na sua elaborao. Em segundo lugar, fundamental que as clusulas sejam pr-elaboradas, isto , que sejam formuladas numa fase esttica, anterior fase da entrada em negociaes. No fundo, o que se exige que as clusulas tenham sido elaboradas antes da fase dinmica em que efectivamente se constitui a relao contratual. Por outro lado, indispensvel que se verifique o pressuposto da rigidez. Esta exigncia significa que no mbito das clusulas contratuais gerais, no tem cabimento qualquer situao em que ao aderente seja conferida a possibilidade de alterar ou negociar o contedo das clusulas predispostas. Por este motivo, pode afirmar-se que estamos perante clusulas contratuais gerais, quando ao aderente no oferecida qualquer outra escolha que no seja a da aceitao ou rejeio em bloco das clusulas prelaboradas. Alm disso, de acordo com o pressuposto da generalidade, foroso que as clusulas contratuais gerais se destinem a todos ou a uma determinada categoria de contratos que o predisponente venha a realizar no futuro. Por ltimo, e intimamente ligado ao pressuposto da generalidade, deve verificarse ainda o requisito da indeterminao que implica que as clusulas sejam redigidas para um nmero indeterminado de pessoas. Antes de entrar na anlise do n2 do artigo 1, cumpre esclarecer que embora frequentemente se utilizem em sinonmia as expresses contratos de adeso e clusulas contratuais gerais, a verdade que estas podem no corresponder exactamente mesma realidade, o que significa que h casos em que embora possamos estar perante um contrato de adeso, no estamos perante clusulas contratuais gerais. Na verdade, enquanto o conceito de clusulas contratuais gerais exige a cumulao das cinco caractersticas atrs mencionadas (a unilateralidade, a prelaborao, a rigidez, a generalidade e a indeterminao), o conceito de contrato de adeso prescinde de dois desses requisitos (da generalidade e da indeterminao). Logo, no caso dos contratos de adeso no se exige que as estipulaes se destinem a uma generalidade de contratos a realizar no futuro, nem que sejam previamente redigidas para um nmero indeterminado de sujeitos. Feita esta ressalva, vejamos ento de que forma, foram disciplinadas estas realidades distintas. O n 2 do artigo 1 introduzido pelo Decreto-Lei n 249/99 de 7 de Julho veio alargar o mbito de aplicao do regime das clusulas contratuais, estabelecendo que o mesmo tambm se devia aplicar a clusulas inseridas em contratos individualizados mas cujo contedo previamente elaborado o destinatrio no pode influenciar. No podemos deixar de referir, que a introduo desta norma teve na sua gnese, a discordncia ento existente entre o legislador portugus e a Comisso Europeia que

Cfr. MONTEIRO, Antnio Pinto - O novo regime jurdico dos contratos de adeso/clusulas contratuais gerais, in ROA, ano 62 vol. I, 2002, pp. 1-32.

entendia que a directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, no tinha sido devidamente transposta. Na verdade, enquanto a referida directiva abrangia todos os contratos de adeso; at introduo do n2 do artigo 1, o legislador portugus tinha-se limitado a regular apenas os contratos de adeso que tivessem por base clusulas contratuais gerais. Neste sentido, a criao desta norma veio estender o mbito de aplicao do regime das clusulas contratuais gerais a casos em que se no verifiquem as caractersticas da generalidade e indeterminao, isto , a todos os contratos de adeso, independentemente de terem ou no por base clusulas contratuais gerais. No entanto, a soluo alcanada pela introduo deste preceito, tem vindo a ser alvo de crticas por parte da doutrina5. Em primeiro lugar, porque a uso da expresso contratos individualizados dissonante do resto do diploma, onde alis, no volta a ser aplicada. Por outro lado, devido evidente incongruncia na utilizao do tempo verbal, porque se repararmos bem, a norma comea por estabelecer que o diploma se aplica s clusulas inseridas em contratos individualizados, mencionando no final mas cujo contedo previamente elaborado o destinatrio no pode influenciar. Ora, se se utilizou o passado no incio da frase, tambm deveria ter sido utilizado no seu final. Alm disso, a expresso no pode influenciar parece ser insuficiente, uma vez que o intrprete fica sem saber por que motivo no pde o aderente influenciar o contrato. De facto, esta soluo poderia conduzir-nos a interpretaes evitveis; por exemplo: no pde influenciar porque houve coaco moral; ou no pde influenciar porque houve dolo ou erro. Em todo o caso, a nica interpretao defensvel parece ser a de que o aderente no pde influenciar o contedo do contrato porque as clusulas foram elaboradas sem prvia negociao individual e nada mais lhe restou seno aceit-las ou rejeit-las em bloco. Alis, se no fosse esta a interpretao mais acertada, poderamos ser levados a crer que o legislador tinha pretendido alargar o mbito de aplicao deste diploma a quaisquer contratos, que mesmo no sendo de adeso, tivessem por base uma proposta negocial que o destinatrio no pudesse influenciar. At mesmo, tendo em conta o princpio da interpretao conforme o direito comunitrio, no parece ser esse o esprito do legislador. A somar-se a esta situao, de lamentar que o legislador no tenha exceptuado a aco inibitria destes casos do n 2 porque pela sua natureza, a aco inibitria pressupe clusulas contratuais gerais, ou seja, clusulas que componham as caractersticas da generalidade e indeterminao, no fazendo sentido aplic-la no mbito dos contratos individualizados. De qualquer modo, cumpre realar que apesar de a directiva visar apenas as relaes entre profissionais e consumidores, o legislador nacional continuou a optar por

5 Cfr. MONTEIRO, Antnio Pinto - O novo regime jurdico dos contratos de adeso/clusulas contratuais gerais, in ROA, ano 62 vol. I, 2002, pp. 1-32.

abranger tambm as relaes entre empresrios, preferindo at inserir nesta norma a palavra destinatrio e no a palavra consumidor. 3. Forma, extenso, contedo e autoria De acordo com o disposto no artigo 2 do Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, o regime em anlise aplica-se a todas as clusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicao ao pblico, da extenso que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do contedo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatrio ou por terceiros. Da leitura deste preceito decorre, em primeiro lugar, que este regime se aplica independentemente da forma6 pela qual as clusulas so comunicadas ao pblico, podendo estas ser sugeridas atravs de vrios meios (por escrito com destinatrio especfico, circular, impresso, tabuleta, anncio no jornal, meios orais, televisivos, radiofnicos etc.) Alm disso, o regime das clusulas contratuais gerais aplica-se independentemente de as clusulas contratuais gerais abrangerem uma regulao integral do negcio ou circunscreverem-se a uma regulao parcial. Por conseguinte, podemos afirmar que a extenso das clusulas pode ser varivel. Por outro lado, este diploma aplica-se independentemente dos aspectos de disciplina negocial a que se refiram as clusulas. Verifica-se assim que as clusulas podem destinar-se a regular qualquer dos aspectos susceptveis de disciplina negocial. Enquanto isso, este regime aplica-se independentemente de as clusulas terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatrio ou por terceiros. Isto porque o legislador pretendeu proteger a parte mais fraca ou desfavorecida e a verdade que essa parte pode ocupar qualquer das posies acima mencionadas. Alis, o que se verifica que a parte que retira vantagens ilegtimas das clusulas contratuais gerais pode no corresponder necessariamente ao proponente ou pessoa que as elaborou. Na verdade, pode acontecer que as clusulas sejam elaboradas por pessoas estranhas ao contrato como sucede no caso das associaes profissionais ou de outros interesses.

PARTE II - Das restries liberdade de estipulao

1. Introduo O princpio da autonomia privada reconhece aos particulares o poder de autoregulamentao dos seus interesses e um dos pilares fundamentais do direito portugus7. Uma das principais manifestaes deste fundamento assenta no princpio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405 do C.C. De acordo com esta norma, o princpio da liberdade contratual decompe-se em duas vertentes: por um lado, na liberdade de celebrao dos contratos, que consiste na atribuio aos particulares, da faculdade de poderem aceitar ou recusar livremente a celebrao de contratos; por outro, na liberdade de estipulao ou modelao dos contratos, que consiste na atribuio aos
Note-se que a palavra forma, a que nos referimos, no corresponde forma das declaraes negociais. Neste contexto, a palavra forma exprime o modo pelo qual se d conhecimento das clusulas ao pblico.
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Veja-se a ttulo de exemplo, o seu acolhimento nos artigos 26/1 e 61 da Constituio.

particulares da faculdade de poderem fixar livremente o contedo dos contratos, desde que o faam dentro dos limites da lei (cfr. artigo 405/1 do C.C., no incio). Ora, no mbito das clusulas contratuais gerais, uma das partes no pode exercer a sua liberdade de estipulao, uma vez que esta se encontra reservada outra parte; se virmos bem, este desequilbrio pode acarretar a verificao de efeitos perversos. Um desses efeitos, pode traduzir-se no facto de o contrato ser celebrado, sem que uma das partes se aperceba do seu contedo, ou que s o assimile, quando se encontre numa situao de litgio, sendo ento, demasiado tarde para reagir. Alm disso, pode acontecer que sejam introduzidas no contrato, clusulas inquas ou abusivas, que seriam imediatamente rejeitadas por qualquer contraente que tivesse tido a possibilidade de discuti-las. por fora da eventualidade da ocorrncia destas circunstncias, que o legislador decidiu intervir no sentido de limitar a liberdade de estipulao no mbito dos contratos de adeso. Com esta restrio, o legislador procurou alcanar dois objectivos: em primeiro lugar, evitar a incluso no contrato de clusulas de que o outro contraente no se apercebeu; e em segundo lugar, impedir a aplicao de clusulas inquas ou abusivas. 2. Necessidade de aceitao Para prosseguir o objectivo de evitar a incluso no contrato de clusulas de que o outro contraente no se apercebeu, o legislador estabeleceu no artigo 4 que as clusulas contratuais gerais se incluem nos contratos mediante a sua aceitao. No fundo, o legislador vem repudiar as teses anti-contratualistas e mistas, que permitiriam que uma das partes pudesse ditar as clusulas, socorrendo-se de uma espcie de poder regulamentar institucional8. Consagrada a necessidade de aceitao, as clusulas contratuais gerais no aceites especificamente por um contraente, ficam excludas do contrato; obviamente, sem prejuzo de poderem ser utilizadas pelo predisponente noutros contratos (nos quais, os aderentes as aceitem). Em boa verdade, esta exigncia da aceitao estabelecida no artigo 4 um reforo das regras sobre a perfeio da declarao negocial, designadamente, das normas aplicveis em caso de falta de conscincia da declarao, erro ou incapacidade. Em todo caso, mesmo que ocorra a aceitao, ainda necessria a verificao do cumprimento de outros requisitos para que se possam introduzir clusulas contratuais gerais no contrato singular. Estes pressupostos, de que nos ocuparemos nos captulos seguintes, encontram-se consagrados nos artigos 5 a 7, e correspondem ao dever de comunicao, ao dever de informao e ao dever de dar prevalncia s clusulas especficas. 3. Dever de comunicao Com o intuito de conferir ao aderente um conhecimento exacto do clausulado, ou dito de ouro modo, para lhe permitir que formule correctamente a sua vontade, o legislador veio estabelecer no artigo 5 que a comunicao das clusulas outra parte deve ser integral, devendo ser realizada de forma adequada e com a antecedncia exigida
Cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota - Contratos de Adeso: uma manifestao jurdica da moderna vida econmica, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XX (1973), n.s 2, 3 e 4. p. 131.
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para que de acordo com a extenso e complexidade das mesmas, quem goze de comum diligncia, tenha um conhecimento efectivo do seu contedo. Relativamente a este aspecto, de referir que a aferio da comunicao deve ser efectuada no momento em que emitida a declarao negocial. Neste sentido, exige-se que as clusulas sejam lidas e explicadas ao aderente, sendo irrelevante o facto de constarem no verso do contrato permitindo uma leitura posterior. No entanto, preciso ter presente que o dever de comunicao uma obrigao de meios. Por isso, a lei no exige que o aderente conhea efectivamente as clusulas; o que se impe, na verdade, que o predisponente desenvolva uma actividade razovel para levar as clusulas ao conhecimento da outra parte.9 Alm disso, tendo em conta que as clusulas contratuais gerais no so fruto da livre negociao desenvolvida entre as partes, uma vez que so elaboradas de antemo e objecto de simples subscrio ou aceitao pelo aderente, a lei estabelece no n 3 do artigo 5, que o nus da prova da comunicao adequada e efectiva cabe sempre quele que as utilize.10 Pelos mesmos motivos, no se consideram adequada e efectivamente comunicadas as clusulas que pelo contexto onde surjam, pela epgrafe que as precede ou pela sua apresentao grfica passem despercebidas a um contraente normal colocado na posio do contraente real (cfr. artigo 8, alnea c). Finalmente, a alnea d) do artigo 8, dispe que no se consideram verdadeiramente comunicadas, as clusulas que tenham sido inseridas em formulrios depois da assinatura de uma das partes. Com efeito, se qualquer destas exigncias no se verificar, as clusulas em causa consideram-se excludas do contrato nos termos dos artigos 5 e 8. Simultaneamente, se a omisso do dever de comunicao adequada e efectiva causar danos ao aderente, pode o utilizador ficar constitudo no dever de indemnizar11. 4. Dever de informao Sobre este aspecto em particular, cumpre referir que de acordo com o artigo 6/1, exige-se que o utilizador informe o aderente de todos os aspectos compreendidos nas clusulas contratuais gerais que caream de esclarecimento, nomeadamente, do seu

No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 14/11/96, processo 885/9, optou-se pela manuteno de uma clusula de compromisso arbitral porque estando essa clusula em anexo ao contrato impresso, com letra perfeitamente legvel, com tamanho e espaamento razoveis, no poderia dizer-se que o seu conhecimento adequado no tinha sido facultado ao aderente. No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 06/01/94, processo 9340885, decidiu-se excluir de um contrato-promessa de compra e venda de direito real de habitao peridica, a clusula de determinao da competncia territorial de tribunal para a resoluo das questes emergentes do contrato. A excluso desta clusula ficou a dever-se ao facto de o promitente-vendedor (predisponente) no ter provado a comunicao dessa clusula ao promitente-comprador (aderente). De acordo com a posio sufragada por Menezes Cordeiro, o dever de indemnizao que impende sobre o utilizador no tem por fonte o artigo 5, mas sim o artigo 227 do C.C., sobre a culpa na formao dos contratos. Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral, Tomo I. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005. pp. 621, 622.
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significado e implicaes12. de sublinhar, que o predisponente deve executar este dever, imprimindo-lhe a intensidade necessria para suprir as necessidades sentidas por um aderente mdio, quando colocado na situao do aderente real. Alm disso, nos termos do nmero 2 do artigo 6 exige-se que o predisponente preste todos os esclarecimentos razoveis que o aderente solicite. Se porventura, o requisito do dever de informao no for observado, as clusulas contratuais gerais consideram-se excludas dos contratos de acordo com o disposto na alnea b) do artigo 8. Ao mesmo tempo, se a omisso do dever de informao originar danos para o aderente, o utilizador pode ficar constitudo no dever de indemnizar.13 5. Prevalncia das estipulaes especficas Por vezes, no mbito das clusulas contratuais gerais, as partes acordam clusulas distintas das predispostas demonstrando desta forma a vontade de afastar as clusulas pr-elaboradas por uma delas. Por esse motivo, nos termos do artigo 7, as clusulas especificamente acordadas prevalecem sobre quaisquer clusulas contratuais gerais, mesmo que constem de formulrios assinados pelas partes14. Com efeito, o dever de se dar prevalncia s estipulaes especficas representa um nus, que se no for cumprido, resulta sempre na excluso das clusulas contratuais gerais em sentido inverso. 6. Clusulas excludas dos contratos Como j foi dito, as clusulas contratuais gerais que violem os deveres supramencionados, devem excluir-se dos contratos. Mas a eliminao dessas clusulas pode acarretar vrias consequncias relativamente vigncia dos contratos onde se inseriam. Para solucionar este problema, o legislador estabeleceu no n1 do artigo 9 que excludas as clusulas em contraveno, devem aplicar-se parte afectada do contrato, as normas supletivas com recurso (se necessrio) ao regime da integrao negocial.

A este respeito, decidiu-se no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 28/03/95, processo 86288, que uma seguradora no podia recusar-se a indemnizar os danos causados pela coliso entre um co e um velocpede, com o argumento de que no contrato celebrado com os proprietrios do animal se havia estipulado que o negcio se tornaria nulo na falta de licena e certificado de vacina. Note-se, que esta deciso no ficou a dever-se ao teor da clusula de excluso de responsabilidade, mas sim ao facto de a seguradora ter omitido o dever de esclarecimento a que estava adstrita por fora do artigo 6 do Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro. Mais uma vez, de acordo com a tese defendida por Menezes Cordeiro, o dever de indemnizao que impende sobre o utilizador no tem por fonte o artigo 6, mas sim o artigo 227 do C.C., sobre a culpa na formao dos contratos. Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes - Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral, Tomo I. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005. pp. 621, 622. Importa salientar que segundo Almeida Costa e Menezes Cordeiro, as clusulas contratuais gerais devem ser sacrificadas, mesmo que o acordo especfico celebrado com o objectivo de derrog-las, seja nulo por falta de forma. Cfr. ALMEIDA COSTA/MENEZES CORDEIRO Clusulas contratuais gerais, Anotao ao Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro. Coimbra: Almedina, 1993, p. 26.
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Todavia, nos termos do n 2 do artigo 9, o contrato ser nulo se a excluso dessas clusulas resultar numa indeterminao dos seus elementos essenciais ou conduzir a um desequilbrio das prestaes, gravemente atentatrio da boa f. No h dvida de que a determinao da nulidade para estes casos vem acautelar seriamente os interesses do aderente porque, na verdade, a excluso de uma clusula de um contrato poderia distorcer por completo toda a sua lgica interna. Por outro lado, importante frisar que a integrao das clusulas contratuais gerais est sujeita a regras especiais desfavorveis ao predisponente. Assim, no artigo 10, para alm de se determinar a aplicao das regras gerais de interpretao e integrao do negcio jurdico, define-se ainda, que a interpretao e integrao das clusulas devem ser concludas em ponderao pelo contexto de cada contrato singular em que se incluam. Na verdade, esta norma vem dar acolhimento a uma justia individualizadora que produzir seguramente uma melhor realizao da to desejada justia material15. A somar-se a esta situao, o artigo 11/1 vem retirar relevo inteno do predisponente, estabelecendo que o sentido das clusulas contratuais gerais, deve ser determinado de acordo com o critrio do contraente indeterminado, que se limitasse a aceit-las ou subscrev-las, quando colocado na posio do aderente final. Por fim, prev-se no n2 do artigo 11, que em caso de dvida deve prevalecer o sentido mais favorvel ao aderente16. 7. Clusulas inquas ou abusivas comum que o aderente aceite submeter-se a clusulas injustas ou abusivas quando no tem outra alternativa para adquirir determinado bem ou servio de que no pode prescindir. Atento a esta situao, o legislador portugus teve a conscincia de que a consagrao dos deveres de aceitao, comunicao, informao e de dar prevalncia s estipulaes especficas, no eram per se suficientes para tutelar com eficcia os interesses da parte mais fraca. A verdade que mesmo que se cumpram todos estes deveres, o consumidor pode deparar-se com clusulas materialmente injustas ou abusivas com as quais se conforma por no ter outra alternativa. Face a este problema, impunha-se fiscalizar directamente o contedo das clusulas contratuais gerais. Por conseguinte, o legislador portugus, influenciado pelo modelo alemo, concebeu um catlogo de clusulas absolutamente proibidas e outro de clusulas relativamente proibidas tendo separado as proibies respeitantes s relaes entre empresrios das proibies atinentes s relaes com consumidores finais. Ao mesmo tempo, devido maior carncia de tutela por parte dos consumidores, o legislador decidiu estender a aplicao das proibies relativas s relaes entre empresrios s relaes com consumidores finais. Deste modo, por remisso do artigo 20, as proibies consagradas nos artigos 18 e 19 aplicam-se no s nas relaes entre empresrios mas
15 Neste sentido, concluiu-se no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 30/04/96, processo 88118, que no mbito de um contrato de seguro de grupo, o facto de o aderente ser um marceneiro e ter sofrido a amputao de trs dedos da mo esquerda, acarretaria incapacidade definitiva e permanente para o exerccio da sua profisso. 16 No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 06/03/90, processo 937, decidiu-se que face a uma clusula de arbitragem ambgua, depois de esgotadas todas as hipteses de interpretao, devia prevalecer o sentido mais favorvel ao aderente.

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tambm nas relaes com consumidores. J as restries consagradas nos artigos 21 e 22 aplicam-se somente nas relaes com consumidores finais. Alm, o legislador estipulou ainda uma proibio geral assente no princpio da boa f, que desenvolveremos no captulo seguinte. 7.1. Proibio geral: Clusulas contrrias boa f Tendo por base exigncias fundamentais de justia, a lei elege como princpio orientador das clusulas contratuais gerais a boa f proibindo no artigo 15 todas as estipulaes que lhe sejam contrrias17. Neste caso, a boa f deve ser entendida no seu sentido objectivo, pois o que o artigo 15 estabelece, uma regra de conduta. No fundo, trata-se de uma clusula geral que prope um plano de disciplina e no de uma norma de aplicao imediata, como sucede alis, nos casos em que a boa f retratada no seu sentido subjectivo. A grande vantagem da introduo da boa f em sentido objectivo a de permitir atender a todas as situaes carecidas de uma mediao informada por atributos essenciais de justia. Assim, permite-se que a boa f seja aferida caso a caso pelo julgador, devendo este declarar nulas, todas as clusulas que atentem contra os valores fundamentais do direito, mesmo que no sejam objecto de proibio especfica no regime das clusulas contratuais gerais.18 De forma a realizar o cumprimento desta clusula geral, o legislador estabeleceu no artigo 16 alguns critrios que devem ser tidos em considerao pelo julgador na apreciao de cada caso em concreto. O primeiro desses critrios prende-se com a j referida remisso para os valores fundamentais do direito; sobre este aspecto, de salientar que a soluo alcanada deve ir ao encontro dos desgnios genricos da ordem jurdica como um todo, no devendo atender apenas, s especificidades de cada caso em concreto. Por outro lado, o julgador deve ter em conta, para alm de outros aspectos atendveis, a confiana depositada pelas partes, o sentido geral das clusulas, o processo de formao do contrato e o seu teor. Por fim, a soluo encontrada deve envolver o objectivo que as partes visaram alcanar quando celebraram o contrato, procurando-se deste modo, a sua efectivao luz do tipo de contrato celebrado. 7.2. Proibies nas relaes entre empresrios e equiparados Como j tivemos oportunidade de referir, o estabelecimento de proibies especficas no mbito das relaes entre empresrios representa uma inovao face directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993, que se limita a regular as

No mbito de uma venda a prestaes, declarou-se nula a clusula que estabelecia que a falta de pagamento de qualquer prestao implicaria, independentemente de comunicao ao devedor, o vencimento de todas as demais e a resoluo imediata do contrato. Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 07/12/95, processo 5112. evidente que a margem de deciso do julgador no corresponde ao arbtrio, uma vez que, que a aferio da boa f realizada num processo de realizao do direito, dotado de justificao e susceptvel de controlo. Cfr. ALMEIDA COSTA/MENEZES CORDEIRO Clusulas contratuais gerais, Anotao ao Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro. Coimbra: Almedina, 1993, p. 39.
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relaes entre profissionais e consumidores19. Esta opo legislativa ficou a dever-se ao facto, de tambm no mbito das relaes entre empresrios, se verificarem situaes de desigualdade material suscitadas pela supremacia econmica ou social de uma das empresas relativamente outra. No entanto, apesar de se poderem verificar essas situaes, natural que no tenham a preponderncia das verificadas nas relaes com os consumidores; por isso o legislador optou por estabelecer proibies menos exigentes no que respeita proteco da parte mais fraca nas relaes entre empresrios. Assim, no mbito das restries estabelecidas para as relaes entre empresrios, o legislador distingue dois tipos de clusulas: as absolutamente proibidas e as clusulas relativamente proibidas. As clusulas absolutamente proibidas, previstas no artigo 18, so as clusulas inquas ou injustas; e porque o so por natureza, a lei considera-as nulas qualquer que seja o quadro negocial onde se insiram. J as clusulas relativamente proibidas tipificadas no artigo 19 so as clusulas abusivas e estas s so proibidas mediante a realizao de um juzo sobre o quadro negocial em que se inserem. Neste caso, s mediante essa anlise podemos aferir se se verifica ou no um abuso da liberdade de estipulao contratual. 7.2.1. Clusulas absolutamente proibidas As alneas a), b), c), e d), do artigo 18 probem as denominadas clusulas de excluso ou limitao da responsabilidade. A admissibilidade deste tipo de clusulas nos termos do direito comum (artigo 809 e ss. do C.C.) tem suscitado grandes divergncias doutrinrias. Contudo, o legislador foi peremptrio, proibindo expressamente, as estipulaes de excluso ou limitao da responsabilidade no mbito das clusulas contratuais gerais. Note-se, que esta proibio no abrange a estipulao de clusulas penais. Muito embora, se imponha que sejam formuladas de molde a no limitarem ou exclurem a responsabilidade. Assim, nos termos da alnea a) do artigo 18 so absolutamente proibidas as clusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados vida, integridade moral ou fsica ou sade das pessoas. Do mesmo modo, na alnea b) do mesmo artigo probem-se as clusulas, que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais causados na esfera da contraparte ou de terceiros20.
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Cfr. supra, cap. 2, I. No mbito de um contrato de prestao de servios de lavandaria, declararam-se nulas as clusulas em que a prestadora se pretendia eximir da sua responsabilidade relativamente a: tecidos manchados; tecidos sujeitos a abrir/encolher/alargar; e ainda, relativamente a tratamentos inadequados efectuados anteriormente. Alm disso, o Tribunal declarou nula, a clusula em que a lavandaria declinava a sua responsabilidade em casos de assalto ou incndio porque se tratavam de eventos que podiam ocorrer por sua culpa, no fazendo sentido que nesse caso se pudesse exonerar. Em sentido inverso, o mesmo Tribunal entendeu que a clusula pela qual a prestadora se eximia da sua responsabilidade em caso de greve e tumultos era vlida porque embora se tratassem de condutas humanas e em certos casos previsveis, no podiam ser evitadas pela prestadora. Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 27/06/95, processo 9387.

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De acordo com o disposto na alnea c) do artigo 18 so proibidas as clusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por no cumprimento definitivo, mora ou incumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave. Daqui poderia decorrer a contrario a admissibilidade da estipulao de clusulas a excluir ou a limitar a responsabilidade, em caso de culpa leve do devedor. Mas na verdade, o artigo 809 do C.C. probe expressamente a possibilidade de o credor renunciar antecipadamente ao seu crdito nos casos de no cumprimento ou mora do devedor. Por outro lado, a alnea d) impede a conveno de clusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa grave. Neste caso, ao contrrio do que sucedia na alnea anterior, por fora do n2 do artigo 800 do C.C. (por remisso, do artigo 809 do mesmo diploma), admite-se a estipulao de clusulas que limitem ou excluam a responsabilidade, em caso de culpa leve dos representantes ou auxiliares. A somar-se a esta circunstncia, a lei probe na alnea e) do artigo 18 as estipulaes que atribuam exclusivamente a quem as predisponha a faculdade de interpretar qualquer preceito do contrato. Esta restrio surge justamente porque a interpretao dos contratos obedece a normas prprias, que em caso de desavena entre as partes, remetem para as instncias judiciais. Alm disso, so proibidas as clusulas que excluam ou limitem a excepo do no cumprimento do contrato (artigo 18, alnea f) ou o direito de reteno (artigo 18, alnea g), que como se sabe, so meios que visam incitar o devedor ao cumprimento das suas obrigaes. Do mesmo modo, o legislador proibiu ainda as clusulas que visassem excluir ou limitar as faculdades da compensao (artigo18, alnea f) ou da consignao em depsito (artigo 18 alnea i), cuja razo de ser obter a extino da obrigao por vias alternativas quando o seu cumprimento deixa de se justificar por factos imputveis outra parte. Com estas proibies, evita-se que uma das partes fique vinculada ao cumprimento de uma obrigao sem poder coagir a outra parte a cumprir mesmo que se demonstrasse que esta no cumpria por motivos que lhe fossem imputveis e que justificassem a extino. Por outro lado, nos termos da alnea j) do artigo 18 absolutamente proibida a clusula que estabelea obrigaes duradouras perptuas ou cujo tempo de vigncia dependa apenas da vontade do predisponente. Alguns autores tm criticado a redaco desta norma porque como s se probem as obrigaes duradouras perptuas, admitem-se todas as obrigaes temporrias, que como se sabe podem ser vitalcias.21 Por fim, a alnea l) do artigo 18 probe as clusulas que permitam ao predisponente, sem acordo da outra parte, a cesso da posio contratual (artigo 424 do C.C.), a transmisso de dvidas (artigo 595 do C.C.) ou o subcontrato, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial. Com esta restrio, pretende evitar-se que o predisponente se exonere das suas obrigaes, transmitindo-as para um terceiro, sem capacidade de cumprimento.

Cfr. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes - Direito das Obrigaes - Volume I Introduo. Da Constituio das Obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 40.

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7.2.2. Clusulas relativamente proibidas Antes de mais, convm recordar que as clusulas constantes do artigo 19 so apreciadas pelo julgador tendo em conta a ponderao do quadro negocial padronizado e que s assim se pode aferir se se verifica um exerccio abusivo da liberdade contratual. Por conseguinte, pode acontecer que as clusulas de que nos ocuparemos de seguida, sendo vlidas em determinadas situaes, sejam invlidas noutras. Assim, de acordo com o disposto nas alneas a) e b) do artigo 19 so proibidas as clusulas em que se estipulem prazos excessivos para a aceitao ou rejeio de propostas ou para o cumprimento de obrigaes22. Por outro lado, nos termos da alnea c) do artigo 19 probem-se as clusulas penais desproporcionadas em relao aos danos a ressarcir. Atente-se, que esta proibio opera quer o valor da clusula penal seja excessivamente elevado, quer seja manifestamente insignificante, importando apenas que se revele uma desproporo sensvel entre esse valor e o dos danos a ressarcir. No trfego negocial de massas, comum que as partes dispensem as declaraes formais de vontade, substituindo-as por comportamentos que lhes equivalham. Ora, a alnea d) do artigo 19 veda as clusulas que imponham fices de manifestaes tcitas de vontade com base em factos para tal insuficientes, isto , com base em factos de onde no seria possvel deduzir, com toda a probabilidade, a revelao dessa vontade (artigo 217 do C.C.). Por maioria de razo, so igualmente proibidas as clusulas que, injustificadamente, atribuam valor ao silncio enquanto manifestao de vontade. Por seu turno, a alnea e) do artigo 19 impede as clusulas que faam depender injustificadamente a garantia das qualidades da coisa cedida ou servios prestados do no recurso a terceiros. Se virmos bem, h casos em que uma clusula deste teor, poderia restringir seriamente a garantia, representando uma intolervel excluso da responsabilidade. Nos termos do artigo 19 alnea f), probe-se a estipulao que permita a denncia imediata ou com pr-aviso insuficiente, sem compensao adequada, quando se tenha exigido outra parte dispndios ou investimentos considerveis. Ora, uma clusula deste teor defraudaria por completo as expectativas da parte que confiando numa vigncia razoavelmente alargada do contrato, tivesse realizado avultados investimentos ou outros dispndios. A alnea g) do artigo 19 impossibilita as clusulas de escolha de foro que acarretem graves inconvenientes para uma das partes, sem que interesses da outra parte o justifiquem. Na realidade, uma clusula deste tipo poderia, em certos casos, corresponder a uma inadmissvel limitao ou supresso do direito de aco. Por seu turno, a alnea h) do artigo 19 impede as estipulaes que permitam a modificao das prestaes sem compensao correspondente s alteraes de valor ento verificadas.

No mbito de um contrato de locao financeira, no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17/11/94, processo 85441, declarou-se a nulidade da clusula que em caso de resoluo do contrato permitia ao locador exigir do locatrio o pagamento de todas as rendas vincendas acrescidas de juros calculados desde a data do vencimento data da cobrana efectiva.

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Por fim, a alnea i) do artigo 19 probe as clusulas que limitem sem justificao a faculdade de interpelar. Note-se, que a interpelao uma declarao relevante para o vencimento das obrigaes. Ora, uma limitao ao seu exerccio poderia impedir injustificadamente essa circunstncia. Alm disso, esta norma encerra ainda a proibio das obrigaes cum potuerit (artigo 768/1 do C.C.) e cum voluerit (778/2 do C.C.) que limitam gravemente a autonomia privada de uma das partes consentindo outra uma ampla margem de manobra. 7.3. Proibies nas relaes com consumidores finais Como j tivemos oportunidade de referir, s relaes com consumidores finais, aplicam-se por fora da remisso do artigo 20 as proibies relativas s relaes entre empresrios. Mas, o legislador estabeleceu ainda proibies especficas no mbito das relaes com consumidores finais. Face a estas, verificamos novamente a j explanada diviso entre clusulas absolutamente proibidas e clusulas relativamente proibidas cujos elencos constam, desta feita, dos artigos 21 e 22. 7.3.1. Clusulas absolutamente proibidas As proibies absolutas encontram-se consagradas no artigo 21 que tende a impedir a proliferao de clusulas que visem a limitao ou alterao das obrigaes assumidas na contratao ou que excluam directa ou indirectamente as garantias legais da no existncia de vcios da prestao. Assim, nos termos da alnea a) do artigo 21 so proibidas as clusulas que visem a limitao ou alterao de obrigaes previamente assumidas. De acordo com a alnea b) do mesmo artigo so proibidas as estipulaes que permitam que o predisponente exera unilateralmente as faculdades de verificao ou estabelecimento da qualidade dos produtos ou servios. Alm disso, a alnea c), em derrogao do artigo 919 do C.C., impede a estipulao de clusulas que permitam a no correspondncia da prestao s especificaes ou amostras exibidas. Por outro lado, a alnea d) probe as clusulas que excluam os deveres que recaem sobre o utilizador em caso de vcios da prestao ou que estabeleam a imposio de uma forma especfica de reparao ou indemnizao pecuniria. Na alnea e), a lei probe a estipulao que reserve a interpretao do contrato a uma das partes, quer acerca dos seus aspectos jurdicos, quer sobre questes materiais, sob pena de essa conveno poder suscitar uma diminuio das garantias contra defeitos ocultos. J nos termos da alnea f), impedem-se as clusulas que alterem a distribuio do risco contratual, pretendendo-se com isto, evitar uma distribuio do risco prejudicial parte mais fraca23.
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Assim, no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 09/06/94, processo 67856, foi declarada nula uma clusula constante de condies gerais de utilizao de eurocheques, que determinava que a utilizao dos eurocheques por terceiros se presumia consentida ou culposamente facilitada pelo seu titular, mesmo que este provasse no ter culpa no extravio, furto ou roubo dos ttulos em causa.

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Alm disso, nos termos da alnea g) do artigo 21 so proibidas as clusulas que visem impedir que uma das partes possa exercer judicialmente os seus direitos, bem como as clusulas que alterem o regime do nus da prova ou estabeleam certas proibies de prova. De acordo com o disposto na alnea h) do artigo 21 no so permitidas as estipulaes que excluam a possibilidade de requerer a tutela judicial nem as clusulas compromissrias relativamente a arbitragens que no assegurem as garantias de procedimento legalmente estabelecidas. 7.3.2. Clusulas relativamente proibidas O artigo 22 estabelece o elenco das clusulas relativamente proibidas no mbito das relaes com consumidores finais. Nestas situaes, s o exame do quadro contratual padronizado permite a verificao da existncia de um abuso das estipulaes. Esta circunstncia ter de ser aferida pelo julgador atravs da valorao dos conceitos indeterminados consagrados no artigo 22. Neste caso, a alnea a) do artigo 22 impede a estipulao de clusulas que prevejam prazos excessivos de durao do contrato quer atravs da estipulao da sua vigncia quer atravs da exigncia de prazos dilatados para a sua denncia. Alm disso, nos termos do artigo 22/1 alnea b) so proibidas as clusulas que admitam a denncia sem pr-aviso adequado ou que permitam a resoluo sem motivo justificativo fundado na lei ou em conveno.24 Por outro lado, nos termos da alnea c) do artigo 22/1 so proibidas as clusulas que atribuam ao predisponente o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, excepto se existir razo atendvel que as partes tenham convencionado. Repare-se a este propsito, que a alnea a) j impedia a limitao ou alterao de certas obrigaes assumidas na contratao e portanto a alnea c) vem proibir todas as outras alteraes unilaterais que pudessem modificar os termos do contrato. As alneas d), e) e f) probem estipulaes que consistam em alteraes excessivas de preo ou que permitam prazos excessivamente curtos sem deixar outra parte a alternativa de resoluo ou denncia do contrato. Todavia, so permitidas as clusulas de alterao da taxa de juro e encargos em funo do mercado (cfr. artigo 22/2 alnea a) e as alteraes unilaterais dos contratos de durao indeterminada (cfr. artigo 22/2 alnea b), desde que prevejam um pr-aviso razovel e facultem a outra parte a alternativa da resoluo do contrato. Alm disso, nos termos do artigo 22/4 permitem-se as clusulas de indexao que explicitem o mecanismo de variao de preo desde que sejam compatveis com o tipo contratual em causa. Importa salientar, que a alnea g) do n1 do artigo 22 probe as clusulas que afastem injustificadamente as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos relativos ao exerccio de direitos emergentes de vcios da prestao. Em todo o caso, esta norma deve ser conjugada com os artigos 18 alnea c) e 21 alnea d) que probem tanto a

No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 3/12/98, processo 5543/98-P, foi considerada abusiva a clusula de uma aplice de seguro segundo a qual tanto o tomador como a seguradora podiam em qualquer altura resolver o contrato atravs de simples declarao escrita e sem indicao de qualquer motivo justificativo, fundado na lei ou em conveno.

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excluso da responsabilidade como o afastamento dos deveres impostos em caso de cumprimento defeituoso. Um outro elemento a ter em conta, a proibio de clusulas que imponham a renovao automtica do contrato em consequncia do silncio da contraparte, se a data limite para a imposio da renovao se encontrar excessivamente distante do termo do contrato (cfr. artigo 22/1 alnea h). Por outro lado, a alnea i) vem proibir que uma das partes ponha termo a um contrato de durao indeterminada sem pr-aviso razovel, excepto nos casos em que se verifiquem razes srias capazes de o justificar. Finalmente, as alneas j), l), m), n) e o) do artigo 22/1, probem estipulaes acessrias inconvenientes ou injustificadas, nomeadamente as que impeam injustificadamente reparaes ou fornecimentos por terceiros; as que imponham antecipaes de cumprimento exageradas; as que estabeleam garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas; as que fixem locais, horrios ou modos de pagamento despropositados ou inconvenientes; e as que exijam s partes formalidades no previstas na lei ou comportamentos suprfluos para a prtica de certos actos ou para o exerccio de direitos contratuais.

PARTE IV - Dos modos de reaco

1 - Declarao de nulidade Com o objectivo de efectivar as proibies a que temos feito referncia, o legislador consagrou no artigo 24, o primeiro dos dispositivos de fiscalizao das clusulas contratuais gerais a declarao de nulidade. Estabelece o artigo 24 que as nulidades previstas na lei das clusulas contratuais gerais so invocveis nos termos gerais. Com este preceito, a lei confere a qualquer interessado a faculdade de invocar a nulidade das clusulas viciadas. Por outro lado, importa ter presente que, para alm de ser do conhecimento oficioso, a nulidade pode ser invocada a todo o tempo. Em todo caso, h que ressalvar o regime especial consagrado nos artigos 12, 13 e 14. Ora, de acordo com este regime quem subscreva as clusulas contratuais gerais pode decidir-se pela manuteno do contrato mesmo quando algumas dessas clusulas sejam nulas (cfr. artigo 13/1). Importa referir, que se o aderente optar por esta via, as clusulas nulas devero ser substitudas pelas normas supletivas aplicveis, com recurso, se necessrio, s regras de integrao dos negcios jurdicos (cfr. artigo 13/2). Em contrapartida, se o aderente no optar pela manuteno do contrato o artigo 14 determina a aplicao do regime da reduo dos negcios jurdicos. Agora, imaginemos que o aderente tinha optado pela manuteno do contrato e que isso tinha suscitado um desequilbrio das prestaes gravemente atentatrio da boa f. Nesse caso, a lei permite no artigo 14 que o aderente possa prevalecer-se do regime da reduo, independentemente de em primeiro lugar, ter optado pelo regime da manuteno. No entanto, existem muitas semelhanas entre os regimes da manuteno e da reduo dos negcios jurdicos. A verdade que no regime da reduo do negcio jurdico as lacunas s podem ser supridas com base nas normas supletivas ou com o recurso ao regime da integrao do negcio jurdico. Por isso, poderia parecer que esta soluo conduziria ao mesmo resultado da consagrada do artigo 13/2. Em bom rigor,

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isso no corresponde verdade porque nos termos do artigo 292 do C.C., a reduo no permitida quando se demonstre que o negcio no teria sido concludo sem a parte viciada. Consequentemente, se se demonstrar que as partes no teriam concludo o contrato se soubessem da invalidade de certas condies, o negcio totalmente invlido. 2 - Aco inibitria A aco inibitria consagrada no artigo 25 visa impedir a utilizao das clusulas contratuais gerais proibidas nos termos do regime das clusulas contratuais gerais. Com esta consagrao, a lei visa obter a condenao na absteno do uso ou recomendao de clusulas proibidas luz dos artigos 16 a 19, 21 e 22. Acresce que do ponto de vista da legitimidade passiva, a aco inibitria pode ser proposta quer contra o predisponente como contra quem recomende as clusulas a terceiros. Alm disso, nos termos do artigo 27 permitida a coligao de rus quando vrias entidades utilizem as mesmas clusulas ou clusulas substancialmente idnticas. Por outro lado, tm legitimidade activa as associaes de defesa do consumidor dotadas de representatividade; as associaes sindicais, profissionais ou de interesses econmicos legalmente constitudas, actuando no mbito das suas atribuies; e o Ministrio Pblico, oficiosamente, ou a solicitao do Provedor de Justia ou de qualquer interessado (cfr. artigo 26). No entanto, fundamental perceber que a aco inibitria visa essencialmente defender interesses difusos uma vez que se destina a tutelar direitos alheios pertencentes a sujeitos passveis de serem afectados por clusulas contratuais gerais injustas. Neste sentido, no podemos deixar de referir que a aco inibitria pode ainda ser proposta por qualquer consumidor ainda que no directamente lesado25. Interessa ainda referir, que em caso de procedncia da aco a favor do autor, o ru fica proibido de inserir as clusulas apreciadas em contratos que venha a celebrar no futuro, ou sendo caso disso, de continuar a recomend-las a terceiros (cfr. artigo 32). Por conseguinte, a aco inibitria consiste num meio de tutela cautelar definitiva cujos efeitos ultrapassam em muito a simples salvaguarda dos interesses de um aderente apenas. Contudo, arriscaramos afirmar que nos custa crer que os prejuzos sofridos a ttulo individual por cada aderente justifiquem o dispndio, os incmodos e sobretudo a morosidade que normalmente representam as aces judiciais. Para evitar estes constrangimentos, poderia remeter-se o controlo das clusulas contratuais gerais proibidas para um momento anterior sua incluso em contratos. E na verdade, o n 2 do artigo 7 da Directiva 93/13/CEE previa a possibilidade da criao de uma entidade administrativa com o propsito de verificar se certas clusulas redigidas com vista utilizao generalizada teriam ou no carcter abusivo, de forma obstar sua aplicao. Em consequncia, o Decreto-Lei n 229/95 instituiu um registo das decises judiciais que tenham proibido o uso ou a recomendao de clusulas contratuais gerais. Contudo, de lamentar que o servio criado para elaborar e tornar pblico este registo - o Gabinete para as Relaes Internacionais, Europeias e de Cooperao no tivesse organizado de forma ordenada as decises j proferidas (por exemplo: seguindo o critrio
25 Cfr. artigos 10/1, alnea b) e 13, alnea b) da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n 24/96, de 31 de Julho) que remetem para a Lei do Direito de Participao Procedimental e de Aco Popular (Lei n 83/95, de 31 de Agosto).

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da natureza das clusulas proibidas). Por este motivo, restam srias dvidas quanto eficcia desta base de dados nomeadamente acerca da sua idoneidade para prevenir a proliferao de clusulas contratuais gerais injustas.

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Concluso

Em concluso, pode dizer-se que a utilizao das clusulas contratuais encerra em si um conjunto de vantagens e desvantagens quer do ponto de vista do utilizador, quer sob o prisma do aderente. Na verdade, se por um lado se permite s empresas que coloquem no mercado os seus bens e servios em conformidade com as necessidades prprias dos mercados actuais; por outro, verificam-se situaes abusivas para a outra parte, que normalmente no tem outra alternativa que no seja a de submeter-se a esses constrangimentos. No entanto, no podemos deixar de notar que sem a existncia destes modelos contratuais, no seria possvel s grandes massas acederem em tempo til a todo um conjunto de bens e servios essenciais. Alm disso, tivemos oportunidade de verificar que em comparao com o sucedido na maior parte dos pases da Europa, a lei portuguesa surgiu tardiamente e s alcanou a amplitude desejvel depois de terem sido introduzidas as alteraes to amplamente reclamadas pelas instncias europeias. Em todo caso, no podemos deixar de salientar o facto de o legislador portugus no se ter limitado a disciplinar as situaes de desigualdade nas relaes com consumidores, superando alis, a esfera de proteco prevista pela Directiva 93/13/CEE. Parece-nos pois positiva, a presena de um conjunto de normas visando proteger a parte mais carecida de tutela no mbito das relaes entre empresrios. Por outro lado, verificmos que as restries liberdade de estipulao, consagradas no regime das clusulas contratuais gerais, nem sempre representam inovaes legislativas. Mas, apesar de haver muitos casos onde apenas se afloram normas do regime comum, outros h, em que se estabelecem restries indispensveis to desejada paridade contratual efectiva. Contudo, a realizao de qualquer regime normativo depende necessariamente da susceptibilidade da sua aplicao e o caso das clusulas contratuais gerais no representa excepo. Na verdade, a tutela da parte constrangida passa no s pelo contedo material das normas de proteco mas tambm por factores como a celeridade do sistema judicial, os custos da justia e os incmodos que normalmente caracterizam o recurso aos tribunais. Embora no tenhamos dados cientficos que o comprovem, ficmos com a ideia de que estes elementos retiram alguma eficcia ao regime aqui apresentado. Sobretudo, se tivermos em conta que na maioria dos casos, os reduzidos prejuzos sofridos a ttulo individual pelo aderente podem no motivar particularmente o recurso justia. Por esse motivo, ficmos com a convico de que teria sido prefervel a criao de uma efectiva fiscalizao apriorstica. At porque, no nos parece que a circunstncia da desigualdade entre as partes verificada na altura da contratao se desvanea depois face a uma situao de litgio judicial.

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Bibliografia

CORDEIRO, Antnio Menezes - Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral, Tomo I. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005. ISBN 9789724024455.

LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes - Direito das Obrigaes - Volume I Introduo. Da Constituio das Obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2009. ISBN 9789724038582.

PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2005. ISBN 9789723213256.

PINTO, Carlos Alberto da Mota - Contratos de Adeso: uma manifestao jurdica da moderna vida econmica, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XX (1973), n.s 2, 3 e 4.

MONTEIRO, Antnio Pinto - O novo regime jurdico dos contratos de adeso/clusulas contratuais gerais, in ROA, ano 62 vol. I, 2002.

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Fontes documentais

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17/11/94, processo 85441. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 28/03/95, processo 86288. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 30/04/96, processo 88118. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 3/12/98, processo 5543/98-P. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 7/12/95, processo 5112. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 09/06/94, processo 67856. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 27/06/95, processo 9387. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 06/01/94, processo 9340885. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 06/03/90, processo 937. ALMEIDA COSTA/MENEZES CORDEIRO Clusulas contratuais gerais, Anotao ao Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro. Coimbra: Almedina, 1993. ISBN 9789724000466. Cdigo civil, Almedina, 2009, ISBN 9789724040295. Decreto-Lei n. 220/95. D.R. n. 201, Srie I-A de 1995-08-31. Decreto-Lei n. 249/99. D.R. n. 156, Srie I-A de 1999-07-07. Decreto-Lei n. 446/85. D.R. n. 246, Srie I de 1985-10-25. Directiva comunitria n. 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993. Lei n 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor). Lei n 83/95, de 31 de Agosto (Lei do Direito de Participao Procedimental e de Aco Popular).

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