LA GARANTIA DE LOS DERECHS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO Giancarlo Rolla Universit di Genova

Sumario: 1.El lazo indisoluble entre constitucionalismo y tutela de los derechos de la persona. 2. Evolucin y mutacin del principio personalista. 3.La circulacin de los modelos cuturales y la influencia recproca entre el ordenamiento internacional y el nacional. 4.Instrumentos constitucionales para reforzar la garanta de los derechos fundamentales. 5. Clusulas de interpretacin de los derechos fundamentales.

1.El lazo indisoluble entre constitucionalismo y tutela de los derechos de la persona.

El parteaguas que separa las concepciones antigua y moderna de Constitucin est constituido por el proceso revolucionario que a finales del siglo XVIII, determin la crisis del Estado absoluto y la afirmacin del Estado constitucional de derecho. El nacimiento de la Constitucin en sentido moderno esta relacionado con la afirmacin del constitucionalismo, o sea con la aprobacin solemne de las Cartas constitucionales, que se inspiran en los valores de las grandes revoluciones liberales, los cules pueden sintetizarse en el reconocimiento de las libertades del individuo y en la consiguiente identificacin de los instrumentos e instituciones idneas para limitar el poder y predeterminar los comportamientos que deben tener los sujetos pblicos, por la sabia consideracin de que todo hombre que tiene poder, tiene tambin la tendencia a abusar de l. As que por la misma naturaleza de las cosas, es necesario que el poder limite al poder. Entre las notas esenciales de las Cartas Constitucionales que se inspiran en el constitucionalismo liberal, se encuentra, por un lado, la voluntad de impedir un uso arbitrario del poder a travs de un sistema articulado de controles recprocos y la reparticin de las respectivas competencias, y por otro, la codificacin de los derechos fundamentales e inalienables de la persona. Pinsese en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en la que se hablaba de derechos imprescriptibles, o bien, la Declaracin del pueblo de Virginia de 1776, que proclamaba que todos los hombres nacen libres e independientes y a la Declaracin de
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independencia de las colonias inglesas de Norteamrica de 1776, que reconoca derechos innatos al hombre. Mientras la Constitucin de Cdiz de 1812, obligaba a la Nacin a proteger los derechos legtimos de todos los individuos. Parece evidente que, los fines del Estado y las radicales transformaciones de la sociedad civil han cambiado la estructura constitucional original del Estado liberal, dando vida a la forma de Estado democrtica y social Sin embargo, la declinacin histrica del Estado liberal no determin la crisis de las instituciones y de los principios que caracterizaron la experiencia inicial del constitucionalismo: debindose atribuir a los principios del Estado de derecho, un valor general que trasciende la experiencia histrica en la que fueron elaborados. En forma ms general se puede afirmar que subsiste una relacin instrumental entre la estructura de las cartas constitucionales y la finalidad de asegurar la tutela de los derechos. Esto es, en el sentido que el catlogo de derechos y principios sobre la organizacin de los poderes, no constituyen dos partes distintas de la Constitucin, sino dos perfiles conexos, en cuanto relativos, uno al reconocimiento de los derechos, y los otros, a la predisposicin de garantas institucionales y jurisdiccionales, orientadas directa o indirectamente a asegurar mejor la garanta de los derechos fundamentales. Las primeras estn encaminadas a algunas de las instituciones tpicas del Estado democrtico de derecho (reserva de ley, principio de legalidad, separacin de poderes, independencia del juez, imparcialidad de la administracin pblica); las segundas en cambio, estn aseguradas por el rol de una jurisdiccin autnoma e imparcial, a la que el ciudadano puede dirigirse para obtener el reconocimiento de una posicin jurdica subjetiva lesionada por los poderes pblicos o por otros privados. Existe, en otras palabras, un vnculo irrompible entre desarrollo del constitucionalismo y reforzamiento de las garantas y de los instrumentos de tutela de los derechos. E la actitud de los constituyentes respecto de los derechos de la persona permite distinguir entre las Constituciones de la libertad y las de la tirana. Puede ser til reflexionar acerca de la afirmacin de Jefferson segn la cual, we truths to be self-evident that all men are created equal: la referencia ala autoevidencia no es una apertura a las teoras del derecho natural, sino que induce ms bien a medirse con el concepto de Constitucin. Como se ha afirmado de forma autorizada, detrs de la teora de los derechos fundamentales se encuentra una determinada idea de la Constitucin, en la medida en que sta ilustra la disciplina jurdica fundamental de las relaciones del individuo y de la sociedad con el Estado. En otros trminos, la verdad evidente que autolegitima la fundamentalidad de los derechos de la persona no est constituida por una verdad externa, impuesta, sino por una verdad racional que deriva del
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consenso indiscutido acerca de dicha fundamentalidad, consenso que se expresa por las personas que, dndose una Constitucin, se constituyen en comunidad poltica. Es decir, se puede afirmar que no es tanto la naturaleza sino la polis la que crea los derechos de la persona como derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitucin. Los derechos constituyen, en gran parte de las comunidades polticas contemporneas, un elemento calificador del pacto que se instaura entre los ciudadanos, y entre stos y sus representantes, con el objetivo de la realizacin de las formas y de las instituciones de la convivencia; derechos que en cuanto tales forman parte del sistema de valores, de la cultura sustancial que se expresa a travs de la Constitucin. Slo en estas condiciones y en los referidos trminos se puede considerar que los derechos forman parte naturalmente, evidentemente, de las Constituciones. Segn dicha perspectiva, no parece arbitrario atribuir a los derechos de la persona una doble naturaleza jurdica. Por un lado, a travs de la disciplina de los derechos fundamentales se constitucionaliza un conjunto de garantas y, por otro lado, algunos de los valores de base del sistema. En esta perspectiva, los derechos fundamentales pueden ser considerados en su unidad sistemtica como elementos caracterizadores de la cualidad del orden constitucional, en cuanto que pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitucin de un determinado pas. En decir, expresan el ideal poltico que plasma a un determinado cuerpo social confirindole una identidad particular. Y la relacin entre los dos elementos es dialctica, ya que no slo los derechos confieren expresividad a algunos valores, sino que por su parte- la interpretacin constitucional de los derechos resulta condicionada por las orientaciones basadas en los valores y en los principios informadores del orden constitucional.

2. Evolucin y mutacin del principio personalista

En los ltimos aos se aprobaron nuevas cartas constitucionales, las cuales ms all de las especificidades histricas, de la diversidad de las formas de gobierno y de Estado tienen en comn la voluntad de reservar una amplia parte del texto a la enumeracin de una vasta gama de derechos fundamentales y a la identificacin de instrumentos especficos y rganos para su tutela: y tal tendencia parece acercar realidades constitucionales diferentes, como las de los Estados de Europa Central y Oriental, y las recientes Constituciones de Amrica Latina.

A pesar de su diversidad, los fenmenos constitucionales en los que se han visto involucrados estos pases presentan una caractersticas comune, que merece ser destacadas. Las nuevas constituciones han supuesto una verdadera e importante discontinuidad respecto a la

precedente y traumtica historia constitucional y poltica - tanto del continente europeo - quanto del latinoamericano, marcada por el hecho de que estas reas geogrficas se vieron afectadas por un amplio proceso de democratizacin. Tal proceso, por lo que concierne a Europa, se ha desarrollado en tres oleadas sucesivas, que han implicado, primero, a los Estados que salieron de la Segunda Guerra Mundial (Italia, Francia, Alemania), posteriormente, a los ordenamientos mediterrneos, nacidos de la crisis de los regmenes fascistas (Grecia, Portugal, Espaa), y por ltimo, a los Estados de la Europa Oriental, tras la crisis de la hegemona de la URSS. En esto caso, las transiciones Furon favorecidas por la fuerza atractiva de la Unin Europea, que ha ejercido de verdadero y autntico poder constituyente asistido gracias a la accin de vigilancia llevada a cabo por la Comisin para la Democracia a travs del Derecho del Consejo de Europa ,frente a los proyectos de Constitucin elaborados por los Estados interesados en formar parte de la Unin Europea. Tambin en Iberoamerica, en las ltimas dcadas ha tenido lugar una verdadera e importante censura respecto a la precedente y traumtica historia constitucional y polticadel continente, marcada por el hecho que esta rea geogrfica fue investida por un amplio proceso de democratizacin: que indujo a notables autores a hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano. Las transiciones han sido democrticas y pacficas favorecidas por la bsqueda de acuerdos polticos encaminados a legitimar las decisiones constituyentes. 1 Las recientes Constituciones se caracterizan por la comn adhesin a la forma de Estado democrtico de derecho,2 y an remitindose idealmente y en algunos casos formalmente a las

Baste considerar, como ejemplo el proceso de negociacin en Colombia con exponentes de la guerrilla, que facilit la reforma constitucional de 1991; las modificaciones producidas en la Constitucin del Salvador, despus del acuerdo con el Frente Farabundo Marti en 1991; el Pacto de los Olivos en Argentina, celebrado en 1993 entre los Presidentes de las fuerzas polticas mayoritarias del peronismo y del radicalismo, Carlos Menem y Raul Alfonsin, que sirvi como base a la reforma constitucional de 1994; el Pacto que confirm el frente poltico que se opuso al gobierno militar en Brasil y que favoreci la reforma constitucional de 1988.
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La estrecha integracin entre Constitucin, Estado democrtico y salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, surge tanto de diversos prembulos como de disposiciones constitucionales especficas. Respecto de los primeros, podemos recordar que algunos de ellos identificaban en la institucin de la forma de Estado democrtica, el nico medio para asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos (Venezuela), para garantizar los derechos individuales y sociales (Brasil), para asegurar la primaca de la persona humana y su dignidad (El Salvador y Guatemala). A su vez, el artculo 5.2 de la Constitucin chilena considera el respeto de los derechos inherentes a la persona un lmite al ejercicio de la soberana, mientras la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. A su vez, el art. 1 de la Const. de Per y el art. 59 de la Const. de Honduras afirman solemnemente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla. La dignidad del ser humano es inviolable. 4

codificaciones liberales (por ejemplo, el prembulo de la Constitucin francesa de 1958 afirma que el pueblo francs proclama solemnemente su fidelidad a los derechos del hombre y a los principios de la soberana nacional, definidos de la Declaracin de 1789, confirmada e integrada por el Prembulo de la Constitucin de 1946), presentan algunos elementos innovadores. A. En primer lugar, se elabora una nocin mas evolucionada de la persona, que no est constituida por el individuo aislado o por la persona en su dimensin iusnaturalista, sino por la persona considerada en su proyeccin social. El hombre y la mujer estn tutelados en cuanto individuos histricamente determinados que, inmersos en la sociedad, participan activamente en la vida pblica y las instituciones y deben estar en condiciones de recavar estmulos para enriquecer su propia personalidad. Esta particular proyeccin del principio personalista se conecta con la evolucin del Estado social , por qu existe una estrecha correlacin entre los derechos conectados con el principio de libertad y los que lo estn con el principio de igualdad, o bien como se suele afirmar de forma ms sintticaentre derechos civiles y derechos sociales. Ambos se muestran como igualmente necesarios para garantizar el desarrollo y la promocin de la personalidad humana, para lograr aquella pursuit of hapiness que de manera emblemtica fue colocada en la base del constitucionalismo por los constituyentes americanos. En otros trminos, existe complementariedad entre la esfera de la libertad y la de la igualdad, complementariedad que no reproduce otra cosa que la dialctica entre los valores primarios de la sociedad civil y organizada, reconocidos y garantizados por la casi totalidad de las Constituciones

Por lo que se refiere a las recientes Cartas Constitucionales de la Europa Oriental baste recordar la Constitucin de Polonia, cuyo art. 30 califica la dignidad de la persona como fuente de derechos y libertades de las personas y los ciudadanos. Por otra parte, numerosas constituciones europeas consideran los derechos humanos inviolables, como fundamento de toda comunidad (art. 1 Const. Alemana; art. 2 Const. Italiana; art. 10 Const. Espaola). A su vez, la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, si bien no contiene una disposicin asimilable explcitamente a las arriba aludidas, situa el principio personalista en el centro de la accin de la Unin. El nuevo constitucionalismo se caracteriza tambin por la frecuente adhesin a la forma de Estado social y democrtico. Baste considerar, por ejemplo, el art. 1 de la Constitucin de Ecuador, de Colombia y de Bolivia que hablan de Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la igualdad y la Justicia; o mejor, el art. 2 de la Const. de Venezuela que se califica como un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. Mientras, en Europa, codificaciones simmilares estn presentes en Portugal (art. 2 Portugal es un Estado de derecho democrtico), en Espaa (art. 11 Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho), Alemania (art. 20. La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social), en Polonia (art. 2 la Repblica de Polonia es un Estado democrtico de derecho inspirado en los principios de la justicia social). En Italia, adems, recientes orientaciones doctrinales interpretan la expresin forma republicana, contenida en los arts. 1 y 138 de la Const., no en el sentido restringido de su significado institucional (la presencia de un Presidente de la Repblica en tanto que Jefe del Estado), sino en sentido sustantivo: en tanto que frmula expresiva de los principios y valores histricamente propios de la Repblica italiana, simbolizados en el art. 1 de la Const. (Italia es una Repblica democrtica fundada sobre el trabajo). 5

contemporneas: por un lado, individualismo, librecambismo, igualdad formal; por otro lado, solidaridad, promocin social e igualdad material.

B. La consolidacin del Estado social valoriza, tambin, una lectura ms evolucionada del principio de igualdad, el principio de igualdad se enriquece con nuevos significados constitucionales: en el sentido de que al reconocimiento de la paridad entre las personas y de la prohibicin de diferenciaciones irrazonables se suma el reconocimiento de acciones positivas con el fin de conseguir la salvaguarda de la igualdad en sentido sustantivo. La igualdad no debe traducirse en el desconocimiento de las mltiples diversidades individuales y colectivas- que componen la sociedad contempornea, de lo que se deriva la necesidad de reconocer y garantizar las muchas diferencias que recorren la sociedad. Esta pluralidad de significados encuentra una enunciacin completa en la Carta europea de derechos fundamentales, en la que el ttulo dedicado a la igualdad se articula en la igualdad ante la ley (art. II. 80), en la prohibicin de discriminacin (art. II. 81), en el respeto de la diversidad (art. II. 82), en la promocin de medidas particulares a favor de determinadas categorias de personas (paridad entre mujers y hombres, derechos del menor, derechos de los ancianos, insercin de las personas con discapacidad). C. Sin embargo, el principio personalista es desarrollado por numerosas constituciones tambin desde la perspectiva que considera la caracterizacin colectiva e histrica de la persona teniendo en cuenta que forma parte de un grupo social ms amplio y dotado de una destacada individualidad. De este modo, tambin la tutela de la identidad cultural de la comunidad en la que el individuo vive asciende al rango de caracterstica esencial del derecho a la identidad personal. La codificacin constitucional del derecho a la identidad cultural se encuentra presente de modo particular, por una parte en los ordenamientos constitucionales que han nacido de la crisis del colonialismo o que se encuentran expuestos a nuevas formas de colonialismo poltico y cultural, y por otra parte all donde viven concretos grupos tnicos. Muchas de las Constituciones de Amrica Latina y de la Europa Central y Oriental reconocen derechos culturales y colectivos, y tal reconocimiento adquiere a nuestro parecer- un particular significado a la luz de la historia poltica e institucional de estos pases : en el caso de los derechos reconocidos a los pueblos indgenas (en Amrica Latina) y a las minoras nacionales y tnicas (en Europa) se trata de un parcial reconocimiento de los errores y horrores de la colonizacin y de las persecuciones.3
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Es el caso de Venezuela (art.119 ss), de Paraguay (art.62 ss), de Panam (art.123), de Nicaragua (art.5 ss) , de Mxico (art.2 ss), de Guatemala (art.66 ss), de Brasil (art.231 ), de Argentina (art.75). Por su parte, en Europa, disposiciones 6

En general, las facultades reconocidas a los pueblos indgenas se pueden articular como derechos exclusivos (sobre tierras, sobre la explotacin de recursos naturales, sobre el hbitat circundante), como derechos promocionales orientados a eliminar o limitar la condicin socialmente subalterna de tales grupos (mediante programas de ayuda al empleo, la sanidad, las polticas juveniles) como derechos de autogobierno, reconocidos mediante una pluralidad de soluciones institucionales de intensidad variable (desde la adopcin de un sistema federal o regional al reconocimiento del autogobierno sobre una porcin circunscrita del territorio). Con respecto, en cambio, a los grupos tnicos o a minoras nacionales, las Constituciones no solo garantizan derechos lingsticos y historicos, non solo reforzan las tradiciones y la cultura, sino tambin prevn la institucin de rganos para la promocin y la tutela de los derechos de la comunidad. Se trata, en general, de rganos representativos de la pluralidad de los grupos tnicos presentes en el territorio, dotados de funciones consultivas o de propuesta, o de funciones de tipo jurisdiccional. 4 Por ltimo, carcter particular poseen las disposiciones constitucionales que reconocen a las comunidades tnicas un derecho de representacin en el seno de los rganos constitucionales del Estado. 5

constitucionales especficas se encuentran presentes como garanta de las minoras tnicas y nacionales por ejemploen las Constituciones de Eslovaquia (arts. 33 y 34), de Hungra (art. 68) y de Eslovenia que prev derechos especiales en favor de las comunidades autctonas italianas y hngaras, as como de las rumanas. Sobre este punto tambin ha manifestado una especial atencin la Unin Europea, la cual, antes de codificar en la Carta de los Derechos de la Unin el principio de respeto a las diversidades tnicas y culturales (art. II 82) ha aprobado diversos actos internacionales. A propsito, se pueden recordar, por ejemplo: la Carta de las lenguas regionales y minoritarias aprobada en 1992 por el Consejo de Europa, que se propone asegurar determinados derechos a los grupos minoritarios que hablan lenguas en riesgo de desaparicin, en tanto que acalladas por las lenguas oficiales y cooficiales; la Carta sobre Seguridad Europea aprobada en Estambul en 1999, en la que se afirma que: la identidad tnica, cultural, lingstica y religiosa de la minoras nacionales ser protegida y que las personas pertenecientes a minoras nacionales tienen el derecho de expresarse libremente, de conservar y desarrollar su identidad sin discriminacin alguna; la Convencin marco para la proteccin de las minoras nacionales adoptada por el Consejo de Europa en 1994, que asigna a los estados adherentes el encargo de dar curso, segn el principio de buena fe, a las medidas adecuadas para promover la plena y efectiva igualdad entre las personas pertenecientes a las minoras nacionales y aquellas que pertenecen a la comunidad mayoritaria. Es el caso, por ejemplo, del Consejo consultivo de las nacionalidades, instituido en Letonia con la ley constitucional sobre el libre desarrollo, y el derecho de autonoma cultural de los grupos nacionales y tnicos de 1991; de la Asamblea popular sueca, integrada por 75 miembros que puede realizar propuestas o expresar opiniones relativas a las medidas del Gobierno finlands, susceptibles de incidir sobre los intereses de la minora sueca; del Consejo para la minoras nacionales previsto en Rumania, establecido por el Decreto gubernativo n. 137 de 6 de abril de 1993, competente para ofrecer su opinin sobre todas las iniciativas normativas y administrativas del Gobierno relativas a los derechos de las minoras tnicas. La representatividad de los componentes tnicos en los poderes pblicos es, por ejemplo, el elemento caracterstico de la Constitucin de Bosnia- Herzegovina de 1995. A su vez, la Constitucin rumana atribuye un escao de la Cmara de los Diputados a cada uno de los grupos minoritarios; mientras los arts. 5 y 64 de la Constitucin eslovena permiten la participacin en las asambleas electas locales y nacionales de los miembros de las minoras radicadas sobre el propio territorio. 7
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D.

Las Constituciones que se inspiran en los principios del Estado democrtico de derecho

contienen, por lo comn, una apelacin general y explcita al valor de la dignidad humana: la evolucin y el enriquecimiento del principio personalista hacen que al binomio libertad-igualdad propio del constitucionalismo liberal- le acompae el binomio dignidad-solidaridad.6 Apelar al valor absoluto de la dignidad humana puede influir tanto sobre el plano formal como sobre el sustancial. Antes que nada, el valor de la dignidad humana se traduce en el plano formal, en el vnculo a que las limitaciones de un derecho fundamental se produzcan en modo de incidir sobre el disfrute de ste en la menor medida posible, sin que se vanalice la propia existencia del derecho, comprimindolo en su contenido esencial. Precisamente en razn de su dignidad intrnseca, toda persona debe ser tratada fairly by the law con respecto al principio del debido proceso - y sus derechos no pueden ser comprimidos ms all de lo que es esencial e indispensable para ejercitar un derecho o un deber constitucional. Desde el punto de vista sustancial, tiene que considerarse adems, que la dignidad humana no es de por s un derecho, sino que constituye la base de los derechos reconocidos como fundamentales por las Constituciones. Esto significa que dignidad y derechos fundamentales de la persona no se encuentran en el mismo plano, con la consecuencia de que la dignidad representa un
En sentido anlogo, el art. 171 de la Constitucin colombiana reserva dos escaos en el Senado a los miembros de las poblaciones indgenas y adems, el art. 176 establece que los grupos tnicos disponen de cuotas especiales en la Cmara de los Representantes. 6 Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin italiana en cuyo art. 3 se afirma la misma dignidad social a todas la s personas; o bien, el de la espaola, en cuyo art. 10 se considera la dignidad humana como fundamento del orden poltico y de la paz social. Igualmente, el art. 1 de la Const. Alemana proclama la intangibilidad de la dignidad del hombre, el art. 13 de la Const. Portuguesa dispone que todos los ciudadanos tengan la misma dignidad social, el art. 1 de la Carta de los derechos y libertades fundamentales de la Repblica Checa y el art. 11 de la Const. Eslovaca afirman que los seres humanos son libres e iguales en dignidad. Se pueden, adems, mencionar el art. 30 de la Const. Polaca que habla de la innata dignidad de la persona, el art. 34 de la Const. Eslovena, segn el cual cada uno tiene derecho a la dignidad personal, mientras el art. 54 de la Const. Hngara reconoce los derechos innatos a la vida y a la dignidad humana. Por ltimo, el art. 61 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin afirma la inviolabilidad de la dignidad humana que debe ser respetada y tutelada. El valor primario de la dignidad humana opera como ncleo aglutinador del sistema jurdico de derechos humanos, tambin en algunas Constituciones de Amrica Latina. Podemos mencionar en este sentido, el artculo 33 de la Constitucin de Costa Rica que prohbe discriminaciones contrarias a la dignidad humana; el artculo 1 de la Constitucin de Per, segn el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; el artculo 6 de la Constitucin de Bolivia y el artculo 2 de la Constitucin de Puerto Rico que afirman que la libertad y la dignidad de la persona son inviolables y es deber primordial del Estado respetarlas y protegerlas; el artculo 1 de la Constitucin de Brasil, 5 de la Constitucin de Nicaragua y 3 de la Constitucin de Venezuela, que proponen la dignidad de la persona humana entre los fundamentos del Estado democrtico de derecho; el artculo 1 de la Constitucin de Colombia que considera la dignidad humana entre los principios fundamentales que el Estado reconoce; o bien, el artculo 23 de la Constitucin de Ecuador y el 68 de la Constitucin de Honduras que reconocen el derecho fundamental a la integridad personal, prohibiendo todo comportamiento degradante para la persona; mientras el artculo 1 de la Constitucin de Mxico prohbe toda discriminacin que atente contra la dignidad humana. A su vez, el artculo 10 de la Constitucin del Salvador, considera inconstitucional todo acto que implique el sacrificio de la dignidad de la persona, y el sucesivo artculo 11 confiere a toda persona, el derecho al habeas corpus contra actos de autoridad que atenten contra la dignidad o la integridad fsica, psquica o moral de las personas. 8

valor absoluto, que no puede ser tocado (la dignidad humana constituye un minimum invulnerable), mientras los segundos son limitables, regulables. En consecuencia, la regulacin de los derechos fundamentales encuentra un lmite en la absoluta necesidad de proteger el valor de la dignidad humana, en cuanto principio supremo, definitorio del carcter democrtico de un ordenamiento constitucional. Adems, la referencia al valor primario de la dignidad humana puede responder a una importante funcin de interpretacin y unificacin. En primer lugar, puede ser utilizada como criterio de interpretacin de los derechos previstos en las Cartas constitucionales, en el sentido que llevan a enuclear entre las mltiples disposiciones constitucionales en materia de derechos, particulares perfiles de la personalidad humana que concurren a delinear el derecho de toda persona a la dignidad y al desarrollo de la propia personalidad. Segn tal acepcin, el valor de la dignidad se puede considerar un principio rector en consideracin del cual, por ejemplo, una disposicin susceptible de asumir diversos significados, debe interpretarse en el sentido mas conforme con el principio de dignidad, o bien, no puede ser legtimamente adoptada una interpretacin contraria o en conflicto con tal valor. Adems, las clusulas sobre la dignidad humana cumplen una funcin de unificacin, en el sentido que compactan la multiplicidad de derechos reconocidos en las cartas constitucionales en torno a la nocin de persona, favoreciendo una reconstruccin unitaria de la misma. Los diversos derechos, aun poseyendo cada uno un significado especfico, tutelan un bien jurdico unitario: la persona en su individualidad y dignidad. Bajo este perfil, la dignidad humana no es tanto un derecho sino el fundamento constitucional de todos los derechos estrechamente vinculados al desarrollo de la personalidad humana, no es un derecho en s, pero constituye la base de los derechos reconocidos como fundamentales en la Constitucin.

Los sistemas constitucionales derivan la codificacin de numerosos derechos del reconocimiento de la dignidad. En primer lugar, la dignidad influye sobre las modalidades de limitaciones de la libertad personal y sobre el sistema de penas: prohibiendo comportamientos degradantes, excesivamente punitivos, condiciones de envilecimiento, prcticas invasivas de la intimidad y del pudor de las personas. La dignidad incide tambin sobre los comportamientos procesales, estableciendo una relacin entre el derecho a la dignidad y el derecho a un proceso justo. En segundo lugar, el principio de dignidad incide sobre el sistema de relaciones econmicas: no slo porque no son admisibles formas o modalidades de ejercicio de la iniciativa econmica privada que lesionen la dignidad humana, y porque se debe garantizar al trabajador una retribucin
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suficiente y asegurarle una existencia libre y digna, sino tambin porque se exigen politicas econmicas que no priven a la persona del nivel mnimo de bienestar y de capacidad econmica ms all del cual se encontara en la imposibilidad de poder satisfacer sus necesidades mnimas. Los derechos sociales y asistenciales son una especificacin importante del principio de dignidad, as como los derechos de organizacin y de accin sindical son instrumentos necesarios para su salvaguardia. En tercer lugar, la dignidad influye en la esfera del derecho a la vida y de los derechos de la personalidad. Se debe considerar, por ejemplo, que los tratamientos sanitarios no pueden ir ms all de los lmites impuestos por el respeto de la dignidad de la persona; mientras que el derecho a la dignidad debe proteger el desarrollo vital completo de la persona, desde el momento en que sta adquiere una personalidad jurdica hasta el momento en que se determina legalmente- su muerte.

3.La circulacin de los modelos culturales y la influencia recproca entre el ordenamiento internacional y el nacional

Los principios elaborados por el Estado de derecho en materia de derechos fundamentales, han ejercido sin duda, una notable fuerza introductoria, influenciando casi la totalidad de las transiciones constitucionales que han distinguido el fin del siglo pasado y el inicio del actual. Revisando los asuntos constitucionales del siglo pasado podemos afirmar que la concepcin universal de los derechos del hombre nace como visin ideal y abstracta; pero progresivamente tiende a universalizarse tambin bajo el perfil geogrfico, en virtud de la fuerza expresada por una visin elevada de humanidad y civilidad. En un mundo cada vez ms integrado es evidente la crisis de autosuficiencia de los Estados, la utilidad de realizar una circulacin vital de los modelos culturales y jurdicos, as como la necesidad de que en la base de los diversos derechos nacionales se consolide un derecho jurisprudencial comn entendido en su acepcin cultural, como comprensivo de las aportaciones tanto de la jurisprudencia como de la doctrina-. En el mbito de los derechos de la persona tal exigencia se manifiesta de forma particular, si se tiene en cuenta la tendencia universalizadora presente en la proteccin de la persona y en el reconocimiento de sus derechos. Pero al mismo tiempo, puede asegurarse mejor en sta que en otras reas del derecho: baste considerar los textos constitucionales ms recientes, para advertir cmo se ha llevado a cabo un sustancial trasvase desde las codificaciones internacionales a las nacionales, a menudo reforzado por la presencia en la Constitucin de clusulas dirigidas a conferir valor de

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norma constitucional a los acuerdos y a las declaraciones internacionales en materia de derechos fundamentales de la persona. El nuevo constitucionalismo presenta diversas disposiciones que dan un valor de rango constitucional a las normas internacionales en materia de derechos humanos, tanto en Europa cuanto en Amrica Latina.7 Este fenomeno constituye un elemento peculiar de la actual fase jurdica, en cuanto introduce algunos correctivos al principio de autodeterminacin estatal, que ha constituido en muchos casos un freno a la difusin de determinados derechos fundamentales de la persona y a la introduccin de formas sustanciales de tutela. En el pasado, el derecho constitucional ha vivido una contradiccin entre por un lado- la tendencia a disciplinar en el mbito internacional los derechos de la persona, codificando catlogos muy amplios y avanzados y, por otro, su no directa vinculabilidad dentro de los concretos ordenamientos. Esta dicotoma haba permitido a los regmenes autoritarios firmar acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y, al mismo tiempo, adoptar una legislacin fuertemente restrictiva de los mismos. La influencia de la normativa y de la jurisprudencia supranacional sobre los ordenamientos nacionales genera un verdadero bloque de constitucionalidad, y alimenta una tendencia constitucional de particular inters, que permite al derecho nacional especificar e implementar sus

En Europa se puede recordar el art. 16 de la Const. Portuguesa segn el cual las previsiones constitucionales y legislativas en materia de derechos fundamentales deben ser interpretadas e integradas en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Igualmente, segn el art. 10.2 de la Const. Espaola las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas por la Constitucin se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados y acuerdos internacionales sobre esas mismas materias ratificados por Espaa. A su vez, el art. 11 de la Const. eslovaca y el art. 10 de la Const. De la Repblica Checa reconocen que las normas sobre derechos fundamentales ratificadas por el estado poseen una fuerza jurdica superior a las leyes. El fenmeno, sin embargo, es particularmente relevante en las ms recientes Cartas constitucionales de Amrica Latina, ya sea por la tcnica de codificacin utilizada, ya sea, sobre todo, por las consecuencias que produce sobre el ordenamiento constitucional y sobre el sistema poltico de tales Pases. Se puede hacer referencia por ejemplo, al artculo 46 de la Constitucin de Guatemala, al artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua, al artculo 5 de la Constitucin de Brasil, al artculo 75 de la Constitucin de Argentina, al artculo 18 de la Constitucin de Ecuador, y al artculo 23 y ss. de la Constitucin de Venezuela, al artculo 141 de la Constitucin de Paraguay, al artculo 7 de la Constitucin de Costa Rica, al artculo 5 de la Constitucin de Bolivia. Adems, el valor normativo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido reconocido por diversos Tribunales Constitucionales. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Venezuela declar la inconstitucionalidad de actos jurdicos en contrasto con la jurisprudencia internacionales; mientras en modo incisivo la Sala Constitucional de Costa Rica afirm que la jurisprudencia de los rganos de justicia interamericana posee el mismo valor que la norma interpretada.. Fundamental ha sido la posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, que afrontando la delicada cuestin de la constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida, y de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ha calificado dicha jurisprudencia a la luz de una gua para la interpretacin de las disposiciones de la Constitucin. 11

propios . Tal proceso de smosis favorece la formacin de comunes tradiciones constitucionales capaces de homogeneizar los niveles de tutela de los derechos de la persona, independientemente del ordenamiento estatal de referencia. De tal integracin derivan algunas consecuencias importantes de orden constitucional, capaces de reforzar la garanta de los derechos constitucionalmente reconocidos. En primer lugar, los derechos reconocidos por el ordenamiento constitucional de los pases en particular deben interpretarse conforme a la interpretacin y a la jurisprudencia de los rganos internacionales, sobre todo - en Europa - de la Corte europea de los derechos humanos y en Iberoamerica - de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicho proceso osmtico permite al derecho nacional especificar e implementar los estndares de tutela definidos en el mbito internacional, de la misma forma que el derecho internacional amplia la potestad interpretativa de los jueces nacionales. En segundo lugar, tales derechos en cuanto incorporados al ordenamiento nacional por decisin del poder constituyente- representan un lmite a las decisiones y al comportamiento del poder constituido. Adems, los derechos reconocidos a nivel internacional son inmediatamente justiciables a travs de los mltiples procedimientos de recurso directo ante los tribunales constitucionales previstos por las cartas constitucionales. En terzero lugar, el mencionado proceso de smosis favorece la creacin de un derecho comn, que constituye la base unitaria de la tutela de los derechos de la persona en un determinado mbito geogrfico supranacional. Pero, por la creacin de un derecho comn otros elementos se revelan como necesarios, como la adhesin a un mtodo interpretativo comn, la existencia de formas significativas de unidad cultural o la aceptacin de un sistema de valores suficientemente homogneo. No se puede olvidar que los derechos no deben ser solamente codificados, sino que deben ser aceptados y convalidados por la cultura jurdica y poltica de un determinado pas. En otras palabras, las modalidades de tutela de los derechos de la persona se encuentran reguladas por las cartas constitucionales, pero la idea de tutela se forma necesariamente en el seno de la comunidad y slo de esta manera se vuelve parte de la Constitucin en un sentido substancial. Lo anterior pone en evidencia un dato importante: el hecho de que en muchos casos se est en presencia de documentos que asumen la forma de las Constituciones propias de la tradicin liberal y democrtica pero que no tienen tal espritu: por consecuencia, se producen evidentes desalineaciones entre las prescripciones contenidas en el texto constitucional y los comportamientos de las instituciones del cuerpo social. En el sentido de que las instituciones y principios que se refieren a los valores del constitucionalismo liberal, terminan actuando en el sistema en modo
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desnaturalizado, desvitalizados de su fuerza en cuanto carentes de la tensin y los valores que estn presentes en el constitucionalismo democrtico. En el mismo tiempo, la ausencia de remedios procesales eficaces o la previsin de rganos de tutela no adecuadamente profesionalizados ni dotados de un status de autonoma respecto del poder poltico, representan una de las principales causas que impiden una tutela amplia de los derechos de la persona. Difcilmente se puede refutar que los estndares ms elevados de tutela se han conseguido hasta ahora- en los sistemas en los que la positivizacin de los derechos de la persona se ha acompaado de los institutos y de los principios del constitucionalismo; cuando la positivizacin se ha insertado en un contexto institucional que se inspira en la dimensin ms evolucionada del Estado de derecho: rigidez de la Constitucin, justicia constitucional, principio de legalidad, reserva de ley, separacin de poderes. Lo dicho es fcilmente comprensible si se tiene en cuenta que la gran parte de las reglas elaboradas por el constitucionalismo son instrumentos para la consecucin del libre desarrollo de la persona humana. Alrededor del valor de la persona humana gira la propia estructura del Estado constitucional, nacido como poder limitado que quiere tutelar las libertades de los individuos frente al ejercicio arbitrario del poder.

4.Instrumentos fundamentales.

constitucionales

para

reforzar

la

garanta

de

los

derechos

El reconocimiento de los derechos fundamentales - a fin de evitar que el reconocimiento de los derechos del hombre se reduzca a una declaracin romntica, priva de efectividad - debe estar acompaado por la codificacin de instrumentos de garanta institucional y jurisdiccional . Es compartida de forma generalizada la conclusin de que la garanta es parte esencial, condicin indispensable para la existencia de un derecho; que no se puede hablar de derechos si las posiciones subjetivas de la persona no se encuentran protegidas eficazmente. Para evaluar la relevancia que tienen las declaraciones constitucionales de los derechos hay que considerar atentamente las formas de tutela de los mismos que prev la Constitucin, los instrumentos y las instituciones que permiten su efectivo ejercicio. En el pasado era habitual contraponer dos modelos distintos de tutela de los derechos: el francs que, basado en el principio de la soberana parlamentaria, atribua principalmente al legislador la tutela de los derechos fundamentales; el americano, que delegaba al juez el poder de concretar el valor general de la libertad de la persona que ha inspirado a los constituyentes.
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Una lnea de pensamiento consideraba la ley la fuente competente que determinaba el grado de disfrute de las libertades fundamentales y al Parlamento el rgano capaz, en su calidad de expresin de soberana popular, de asegurar ms eficazmente dichos derechos. Otra lnea confiaba en el proceso judicial, cuya sede era la ms adecuada para garantizar a los ciudadanos ante cualquier violacin de los derechos. Hoy en da, por el contrario, parece que ya se ha consolidado la conviccin de que la ley y el juez no reflejan tanto dos modelos contrapuestos como dos instrumentos distintos pero complementarios para garantizar los derechos de la persona. Portanto la doctrina ms reciente ha subdividido las garantas constitucionales de los derechos en dos tipologas generales, distinguiendo entre garantas jurisdiccionales y garantas institucionales; y stas ltimas pueden ser tanto generales reconduciendose a algunos de los principios tpicos del Estado Democrtico de Derecho (reserva de ley, principio de legalidad, separacin de poderes, independencia del poder judicial, imparcialidad de la administracin pblica)- quanto sectoriales como la introduccin de limites a la revisin constitucional, la reglamentacin de los estados de excepcin,la presencia de clusola interpretativas-. Sera un error debilitar la importancia de la ley para asegurar la tutela, la efectividad de los derechos. Todava se admite normalmente que los derechos de la persona se asocien a la existencia de una justicia constitucional, considerando que los derechos de la persona sean efectivamente tales si su tutela constituye un lmite, no slo para la autoridad administrativa y los magistrados, sino tambin para el legislador. Con la introduccin de las constituciones rgidas y la afirmacin de la justicia constitucional se modifica la relacin tradicional entre derecho y ley que haba caracterizado a la doctrina estatalista del siglo XVIII- segn la cual los derechos se conformaban y existan en base a la ley, los derechos se reducan en muchos casos a la exigencia de comportamientos legales por parte del poder. Con las constituciones rgidas, de hecho, los derechos vienen a ser un lmite para la ley y, al mismo tiempo, un elemento que caracteriza a la Constitucin. Parafraseando las palabras del Federalist se puede afirmar que ninguna ley contraria a la Constitucin puede ser vlida y, por tanto, ninguna ley contraria a los derechos puede ser vlida. En nuestra opinin se puede sostener que una tutela orgnica de los derechos reconocidos y garantizados necesita de la justicia constitucional, que se confirma como el principal tribunal de los derechos y de las libertades: como lo demuestra, por una parte, la evolucin concreta de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales en Europa y en Norteamrica y, por otro lado, la gran difusin que esta institucin ha tenido en las nuevas cartas constitucionales de Europa oriental,

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de Centroamrica y, en conexin con la codificacin de amplios catlogos de derechos de la persona. El xito de la justicia constitucional y la amplia circulacin de sus modelos, se debe, a nuestro parecer, a la naturaleza de las finalidades que persigue. En primer lugar, la justicia constitucional, de acuerdo con la teora kelseniana de la Corte Constitucional como legislador negativo, responde a la necesidad de asegurar la racionalidad y homogeneidad del sistema jurdico, de favorecer una ntima coherencia, no slo anulando las normas de ley contrastantes con las de rango constitucional, sino tambin ejerciendo la funcin de interpretacin autntica del significado de las disposiciones constitucionales, o bien, de unificacin de los ordenamientos jurisprudenciales en orden a los diversos artculos de la Constitucin. En segundo lugar, la justicia constitucional coherentemente con las elaboraciones en tema de custodio de la Constitucin, se propone asegurar el equilibrio institucional entre los poderes del Estado y entre los diversos niveles institucionales. Los jueces constitucionales, refuerzan su posicin sistmica de defensores de la Constitucin desarrollando un rol arbitral, de garante del respeto formal y sustancial del principio de separacin de poderes, entendido tanto en su proyeccin horizontal como vertical. Gracias a la presencia de los Tribunales Constitucionales los conflictos que surgen entre los poderes y entre los diversos niveles institucionales estn canalizados al interno de procedimientos jurisdiccionales en lugar de encontrar una solucion de caracter meramente poltico. Por ltimo, segn una importante definicin doctrinal que califica las Cortes como jueces de las libertades, el proceso constitucional se considera comnmente como la sede en la cual se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de los derechos reconocidos por la Constitucin: a travs del proceso constitucional se controlan los poderes pblicos (osea los gobernantes) garantizando los derechos de los gobernados se vigila con el fin de que las decisiones pblicas no vulneren las libertades garantizadas por la Constitucin. En este contexto, merecen gran atencin las novedades que caracterizan el derecho constitucionales de los paises del continente iberoamericano, que suponen una nueva fase en la historia constitucional de esos pases, hasta el punto que no parece excesivo hablar, al respecto, de un <<nuevo>> constitucionalismo latinoamericano. Las caracteristicas esenciales de estos cambio se pueden individualizar, en primer lugar, en la afirmacin de una idea normativa de Constitucin, que supera una concepcin nominal de la Constitucin en cuanto documento prevalentemente poltico e programatico. El trnsito del Derecho poltico al Derecho constitucional produce algunas consecuencias fundamentales: no slo sanciona la inmediata preceptividad de las disposiciones contenidas en la Constitucin y afirma la supremaca
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de la Constitucin sobre las otras fuentes del Derecho sino que tambin favorece una consiguiente y progresiva jurisdiccionalizacin del derecho constitucional, con la introducin de los correspondientes rganos y procedimientos.

Una segunda novedad consiste en la potenciacin de los instrumentos de garanta, con particular referencia a una pluralidad de instrumentos de justicia constitucional orientados a la tutela directa de los derechos.

Sobre todo la originalidad del modelo latinoamericano de justicia constitucional se evidencia en la introduccin del juicio de amparo, como instrumento privilegiado de garanta jurisdiccional de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitucin. Tal institucin procesal puede clasificarse entre los casos mas evidentes de circulacin en sentido inverso de modelos del nuevo al viejo continente: a causa de la evidente influencia que la experiencia latinoamericana ha tenido en la reciente codificacin de algunos Estados europeos, particularmente en la Constitucin espaola de 1978. Si el juicio de amparo afonda su origen en el primer constitucionalismo latinoamericano, el nuevo constitucionalismo latinoamericano se caracteriza por la presencia en los documentos constitucionales, de otras instituciones procesales : el amparo interamericano, la accin de inconstitucionalidad por omisin, el amparo constitucional. 5. Clusulas de interpretacin de los derechos fundamentales.

La tutela sustancia de los derechos est garantizada no slo por la presencia de instrumentos de garanta institucional y de la justicia constitucional, sino tambin por el recurso a tcnicas especficas de interpretacin, favorecidas por la presencia de las correspondientes clusulas generales en los textos constitucionales.

Entre estos sobresalen las clusulas generales que hacen referencia al valor primario del individuo y al libre desarrollo de su personalidad y aquellas tendentes a favorecer el equilibrio entre derechos constitucionales. A. Las primeras no se limitan a resumir el catlogo de derechos contenido en el texto de la Constitucin, sino que permiten una tutela ms articulada de los mismos, a travs de la interpretacin evolutiva e integradora de las disposiciones constitucionales en materia de derechos fundamentales de la persona. As, hacen los elencos constitucionales dinmicos, permitiendo al
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intrprete actualizar el nmero de posiciones subjetivas susceptibles de recibir una tutela de rango constitucional. Si por una parte, la individualizacin de los derechos fundamentales no puede prescindir de un anclaje en las previsiones formales de la Constitucin, por otro lado, la insercin de tales clusulas permite considerar fundamentales no slo los derechos reconocidos de modo explcito por la Constitucin, sino tambin aquellos que pueden extraerse por va implcita, instrumental o transversal. Tienen cabida, por ejemplo, en tal tipologa las clusulas que reenvan al principio personalista;8 o aquellas que contienen una apertura genrica al reconocimiento de derechos futuros hasta ese momento no enumerados, conforme a la conocida frmula de la Constitucin de los Estados Unidos, segn la cual, la enumeracin de determinados derechos no debe ser interpretada como negacin o restriccin de otros derechos.9 Sus funciones consisten, en nuestra opinin, en confiar a los jueces la tareade interpretar el sentir social del momento, incorporando determinados comportamientos sociales o condiciones subjetivas entre las manifestaciones de las libertades reconocidas por las Cartas constitucionales. B. Una de las principales dificultades que se enfrentan al garantizar el efectivo disfrute de un derecho fundamental consiste en individualizar la regla aplicable a un caso concreto: ello porque la idea histrica del juez en tanto que boca de la ley, y la concepcin del intrprete como mero ejecutor de la voluntad del legislador, tienen mal encaje en la realidad actual. En efecto, en los sistemas constitucionales contemporneos resulta bastante improbable que la tutela de una posicin subjetiva se realice utilizando una nica disposicin constitucional, haciendo referencia a un solo derecho, o interpretando una o ms disposiciones homogneas. Por lo general, para individualizar la norma aplicable se hace necesario realizar una ponderacin: ya sea en
Es el caso, por ejemplo, del art. 2 de la Constitucin italiana (la Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo, ya sea en las formaciones sociales en las que se desenvuelve su personalidad), del art. 2 de la Const. Alemana (Todos tienen derecho al libre desarrollo de la propia personalidad), del art. 5 de la Const. Griega (todos tienen derecho a desarrollar libremente la propia personalidad y a participar de la vida social, econmica y poltica del pas), del art. 10.1. de la Const. Espaola (la dignidad de la persona, los derechos inviolables a esta conectados, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos ajenos son el fundamento del orden poltico y de la paz social), del art. 7 de la Const. Finlandesa (todos tienen derecho a la vida y a la libertad personal, a la integridad fsica y a la seguridad personal).
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Vanse:Cost.Venezuela, art.22; Cost.Uruguay, art.72 ;Cost.Per,art.3; Cost.Paraguay art.45; Cost. Guatemala, art. 44; Cost. Ecuador, art. 19 ; Cost.Colombia, art. 94; Cost. Argentina, art. 33. En Europa, en cambio, tal tipo de clusula es ms limitado debido tambin a que doctrinalmente se duda de la validez de la teora de los derechos constitucionales no enumerados- y se recoge esencialmente en el art. 16.1 de la Const. Portuguesa (Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin no excluyen otros previstos por las leyes o por las normas aplicables de derecho internacional); o tambin, en el art. 10 de la Const. Estona, el cual establece que los derechos enumerados en la Constitucin no precluyen otros derechos y libertades que sean coherentes con el espritu de la Constitucin o con la dignidad humana y los principios de una sociedad basada sobre la justicia social, la democracia y la rule of law. 17

el caso en que se deban sopesar varios derechos susceptibles de entrar en conflicto, o bien en una situacin de concurrencia, siendo entonces necesario contemporizar el ejercicio de un derecho con la salvaguarda de un principio o valor constitucional. En estos casos, se hace necesario un balance que puede ser llevado a cabo, en cada ocasin, por el intrprete competente para solucionar el caso . Tal actividad hermenutica, por lo general, viene facilitada por la insercin en las Constituciones de clusulas especficas que favorecen una conjugacin equilibrada entre derechos constitucionales contrapuestos. Entre stas, las ms significativas son, sin duda., aquellas que aluden al principio de proporcionalidad, o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos. El principio de proporcionalidad se apresura a evitar que el disfrute de un derecho se produzca en una modalidad tal que comprima ms all los derechos ajenos, esto es ms all de lo que es necesario e indispensable para ejercitar tal derecho. Compete a los jueces determinar el test sobre la base del cual evaluar la conformidad de las normas al principio de proporcionalidad; en ese momento, tales reglas deben encontrarse verificando: a) la legitimidad de los fines por los cuales el derecho ha sido limitado; b) la subsistencia de una relacin efectiva entre el contenido de la limitacin y sus finalidades; c) el carcter de no irrazonable, arbitrario o intilmente opresivo del lmite; d) la no anulacin total del derecho. El principio de proporcionalidad asume, adems, una relevancia particular en el mbito del derecho penal: en aquellos ordenamientos en los que existen disposiciones constitucionales que prohben que se inflijan penas desproporcionadas respecto del delito. La especificidad de tales clusulas consiste en la circunstancia, que en este caso no se discute, de la razonabilidad de la limitacin de un derecho garantizado constitucionalmente, as como en la racionalidad (constitucionalidad) de penas desproporcionadas. Mayores dudas presentan, en cambio, desde la perspectiva de los cnones interpretativos, las clusulas constitucionales que hacen referencia al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales: hasta el punto que una voz autorizada ha afirmado que apreciar si una limitacin de un concreto derecho fundamental vulnera su esencia constituye a menudo una tarea tan hostil como la de descifrar un enigma.

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La apelacin a la garanta del contenido esencial de los derechos se contiene, por lo general, en una clusula constitucional especfica;10 pero algunos auctores piensan que la clusula de respeto al contenido esencial de los derechos no representa un criterio interpretativo autnomo, sino uno de los perfiles de evaluacin necesarios para respetar el principio de proporcionalidad. En otros trminos, la garanta del contenido esencial sirve como contrapunto argumentativo y valorativo al juez, en el momento de considerar si una determinada regimentacin legislativa es razonable y garantiza el derecho constitucionalmente tutelado. Por otra parte, la jurisprudencia ha precisado que la proporcionalidad requiere que las intervenciones sobre los derechos no sean desmesuradas o generen efectos intolerables, tales que atenten contra la sustancia del derecho garantizado.

En conclusin, los ordenamineos constitucinales sitan en el centro del sistema la persona humana y su funcin es la de favorecer el su desarrollo. El reconocimiento de los derechos de la persona constituye un objeto no disponible, representa un lmite sustancial al proprio poder de revisin de la Constitucin. Pero, condicin indispensable para la existencia de un derecho es la su garanta: no se puede hablar de derechos si las posiciones subjectivas de la persona non se encuentran protegidas eficazmente. Por esto las constituciones liberales y democraticas prevn formas de tutela, instrumentos y instituciones de garanta. Sin embargo, los derechos no deben ser solamente codificados, sino que deben eser convalidados por la cultura de un determinado pas: la tutela est garantizada en las Constituciones, pero la idea de tutela se debe formar necesariamente en el seno de la comunidad.

Ello ocurre, por ejemplo, en el art. 53.1 de la Const. Espaola (Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del Ttulo primero slo pueden ser limitados por ley y en el respeto de su contenido esencial), en el art, 19.2 de la Const. Alemana (en ningn caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial), en el art. 18. 3 de la Const. Portuguesa (Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantasno puedendisminuir la extensin y el alcance del contenido esencial de las previsiones constitucionales), en el art. O de la Const. Hngara, que prohbe la limitacin de los derechos que menoscabe su significado y contenido esencial. ). 19

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