Casacin 40.

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Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente JOS LUIS BARCEL CAMACHO Aprobado acta N 317

Bogot, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013).

MOTIVO DE LA DECISIN

Mediante sentencia del 26 de octubre de 2010, el Juez 18 Penal del Circuito de Medelln absolvi al seor Fernando de Jess Ra Gmez de los cargos que le haba formulado la Fiscala. La decisin fue recurrida por el delegado del ente acusador y el apoderado de la vctima. El 12 de septiembre de 2012 el Tribunal Superior de la misma ciudad la revoc. En su lugar, declar a Ra Gmez autor penalmente responsable de dos delitos agravados de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos, concurrentes con el de incesto. Le impuso 100 meses de prisin, de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, la prdida

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de la patria potestad y le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria. El defensor interpuso casacin. En auto del pasado 28 de junio la Sala admiti la demanda respectiva. Realizada la audiencia de sustentacin, la Corte resuelve el fondo del asunto.

HECHOS

El 10 de noviembre de 2007 la seora Mara Eucaris Daz Henao formul denuncia en contra de su esposo Fernando de Jess Ra Gmez, padre de su menor hija JERD, nacida esta el 16 de noviembre de 1995, por cuanto en dos ocasiones, al parecer en das sbado y domingo, entre los meses de agosto a noviembre del 2007, aprovechando que aquella sala de su casa de la calle 46D con carrera 16E de Medelln a realizar unos cursos, el sindicado enviaba a su otro hijo pequeo a jugar al parque y obligaba a la nia, por entonces de entre 11 y 12 aos de edad, a realizarle sexo oral desarrollndose en su boca, adems de hacerle tocamientos con manos y pene. La seora Daz Henao dijo haberse enterado del hecho porque Leidy Tatiana Ra, hermana de la vctima por parte del pap, llam a aquella y

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le pidi hiciera lo posible porque a JERD no le pasara lo mismo que a ella (Leidy Tatiana), que no la dejara dormir con su padre, porque ella (Leidy) una maana despert y su padre (el sindicado) estaba acostado en su cama cogindole la vagina y los senos. Por ello, la denunciante interrog a JERD y esta le narr lo acaecido. La nia declar en el juicio, cuando ya contaba con 14 aos, y repiti ese relato, agregando que su pap tambin le meti la lengua por la vagina y neg haber estado en tratamiento psicolgico con anterioridad a los hechos, cuando documentalmente se acredit lo contrario y que, incluso, en el ao 2004 sus padres hablaron de internarla en un centro de salud mental. La madre y la hermana de la denunciante dieron cuenta de las psimas relaciones entre los esposos, debido a los celos enfermizos de la quejosa (se disfrazaba de hombre para seguir al acusado, le manejaba las tarjetas y el salario, le controlaba el tiempo, consultaba brujas que le adivinaban que tena moza, incluso le hizo tomar una pcima, enfermndolo), lo cual llev al cansancio al sindicado y a anunciarle que la iba a dejar y a divorciarse, ante lo cual Mara Eucaris hizo pblico preferir verlo muerto o en la crcel, antes que separado, y que se vengara de l quitndole los hijos, pues eran lo que ms quera. Luz Yaned Madrigal Herrera, esposa de un hermano del acusado, relat que sus dos hijas menores habitaron durante una semana con este, sin que nada raro sucediera. A mediados de noviembre del 2007 recibi una llamada de Mara Eucaris Daz Henao, quien le dijo haba denunciado a
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Ra Gmez y quera pedir a Luz Yaned el favor de colaborarle declarando que el sindicado igual haba abusado de la hija de esta, Liceth, y que la ltima, a su vez, haba sido quien cont a la quejosa los tocamientos abusivos a JERD, todo lo cual Luz Yaned lo verific con Liceth y result ser falso.

Luego de la denuncia y de que el acusado se fuese a vivir solo, Mara Eucaris envi a los hijos a visitarlo y a que se quedaran con l e, incluso, la pareja hizo vida marital durante otros dos meses.

ACTUACIN PROCESAL

1. El 5 de febrero de 2009, ante el Juez 15 Penal Municipal de Control de Garantas de Medelln, la Fiscala imput a Ra Gmez cargos por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos, agravados, e incesto, previstos en los artculos 208 y 211.4 y 237 del Cdigo Penal, en su orden.

2. El 2 de marzo siguiente la Fiscala radic escrito de acusacin en contra del sindicado, por las conductas mencionadas.

3. Luego de realizadas las audiencias de formulacin de acusacin, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias reseadas.

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LA DEMANDA

El defensor formula dos cargos, que desarrolla as: Primero (principal). Causal tercera, violacin indirecta por aplicacin indebida de los tipos penales deducidos e inaplicacin del postulado del in dubio pro reo, producto de errores de hecho en cuanto se desconoci la sana crtica, especficamente las leyes de la ciencia y el principio lgico de razn suficiente. La menor minti, porque ante los siclogos y en las entrevistas previas no mencion hechos relevantes como la respiracin fuerte del agresor y haberle introducido la lengua en la vagina, adems de haber negado que previo a los hechos haba visitado un psiclogo, mentiras que obedecen a la manipulacin hecha por su mam, pues la memoria tiende a olvidar, no a recordar repentinamente hechos relevantes, luego, si estos se presentan, estn ligados a que fue sugestionada. El dictamen del siquiatra Gabriel Calle es ambiguo, con ideas hipertrofiadas, basado en observaciones a simple ojo, sin utilizar cuestionarios para padres tratndose de delitos sexuales y sin que mencione si escuch a la vctima, no obstante lo cual valid sus afirmaciones. Por tanto, el fundamento cientfico del concepto no es confiable. Lo propio sucede con los estudios del centro privado Lucerito y del Bienestar Familiar, que mencionaron la aplicacin de varias pruebas como

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Bender y la de evaluacin global y especfica de la depresin en los nios, CDS, cuando la primera no cuenta con estandarizacin y desde 1957 no tiene revisiones en su estructura y resultados, y, la segunda, ha presentado problemas en su aplicacin debido al contenido de algunos tems que pueden llegar a atemorizar a los evaluados. Adems, arrojan resultados que no tienen eje causal con el tema investigado. As, las siclogas optaron por validar la primera hiptesis que se les puso de presente y no plantearse otras para corroborarlas o descartarlas, como que la menor poda estar mintiendo o refiriendo hechos que le fueron sugeridos, adems de no aplicar en forma correcta la tcnica sealada como ptima para determinar la veracidad o mentira en el relato del nio, que es conocida como Criterio Basado en el Anlisis del Contenido del relato (CBCA, por sus siglas en ingls). A partir de estudios experimentales se ha concluido en la necesidad de incluir como hiptesis la posibilidad de una falsa denuncia de agresiones sexuales, en tanto un alto porcentaje de hechos declarados se han clasificado como falsos o posiblemente falsos, al provenir de relatos de menores bajo presin de adultos o producto de entrevistas tomadas sin tener en cuenta las capacidades del nio o realizadas en forma sugestiva, detectndose que muchos de tales eventos estaban inmersos en disputas matrimoniales o el denunciante era un adulto con problemas mentales o de personalidad. En esas condiciones, el CBCA debe considerarse como simple instrumento de apoyo y no como herramienta nica para la toma de decisiones judiciales.
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El Tribunal dio por probado un comportamiento de la denunciante (madre de la vctima) como de celos enfermizos y alto grado de manipulacin, pero concluy que ello no desvirtuaba la tipicidad ni la responsabilidad, a partir de la credibilidad conferida a la nia ofendida. Pero desconoci las evidencias segn las cuales la querella contra el acusado fue formulada por el malestar existente hacia este, adems de resultar incoherente que luego de denunciar los hechos buscase acercamiento con el sindicado cuando su hija hara las veces de una potencial rival y, ms relevante, dejar a la hija a solas con el abusador, adems de hechos como buscar falsos testigos en apoyo de su queja y las manifestaciones de que prefera ver al procesado en la crcel, todo lo cual indica la presencia de los sntomas reconocidos del Sndrome de Alienacin Parental, especficamente que la denunciante-madre de la vctima observa comportamientos clsicos de un progenitor alienador. El Tribunal no ofreci razones suficientes para superar la inferencia de la primera instancia en el sentido de que si la madre de la vctima trat de sugestionar y convencer a familiares cercanos para declarar contra el acusado inventando actos sexuales parecidos al denunciado, era ms probable que pudiese sugestionar a su hija con similar propsito, desde donde las incoherencias de los relatos de la nia se explicaban en esa circunstancia, mxime cuando el experto de la defensa, que el Tribunal se neg a considerar, demostr que las pruebas de los siclogos de la Fiscala fueron mal aplicadas. Solicita se case la sentencia y se emita una de absolucin.
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Segundo (subsidiario). Causal primera, violacin directa por aplicacin indebida del artculo 211.4 del Cdigo Penal (la vctima es menor de 12 aos) y falta de aplicacin del artculo 7 de la Ley 1236 del 2008 (la vctima es menor de 14 aos), as como de los postulados de la legalidad y la prohibicin de doble incriminacin, pues la Corte ha dilucidado que la ltima norma no puede admitirse simultneamente con el artculo 208, en tanto los dos parten del mismo hecho: la vctima es menor de 14 aos, y en este evento no proceda la aplicacin del original artculo 211.4 penal (vctima menor de 12 aos) por favorabilidad. Postula se case parcialmente la condena para que se excluya la agravante.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

1. El defensor reiter los argumentos de su demanda. Insisti en la necesidad de que la Corte se ocupe del tema del Sndrome de Alienacin Parental, pues en este caso la denunciante, madre de la vctima, manipul a la menor para hacer creer que su padre la haba abusado, denotndose mentiras en la nia cuando ni en las entrevistas ni frente a ningn experto refiri que su padre respiraba fuerte y le introdujo la lengua en su vagina, lo cual solamente puso de presente en el juicio. La denuncia solamente es consecuencia del anuncio de la quejosa respecto de que prefera ver muerto o detenido a su esposo, antes de permitirle el divorcio.
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Insiste en las crticas a los estudios clnicos aportados por la Fiscala y resalta que sean la madre y la hermana de la misma quejosa quienes den cuenta del nimo de venganza de esta y de la inocencia del acusado. La duda es grande e insalvable, imponindose la absolucin. Subsidiariamente, debe descartarse la circunstancia agravante deducida. 2. Los delegados de la Fiscala y del Ministerio Pblico coinciden en que se acceda a la pretensin principal de la demanda, esto es, que se case y se absuelva al sindicado, pues el Tribunal se dedic a escoger la prueba de cargo, desconociendo las que favorecan al sindicado, esto es, omiti una apreciacin probatoria integral, desde donde poda inferirse que la nia pudo ser manipulada por su progenitora en su afn de impedir el divorcio con el sindicado, lo cual se deduce de que en el juicio dijo cosas trascendentes omitidas en las entrevistas iniciales. Los propios expertos trados por la Fiscala refirieron que sus valoraciones no son incontrovertibles y que algunos de los resultados descritos pueden obedecer a causas diversas de la agresin sexual, mxime cuando sus estudios no muestran secuelas en la nia, las cuales necesariamente han debido quedarle de haber sido abusada, como tampoco advirtieron que la nia, cuando contaba con 8 aos (antes de los hechos) haba sido valorada sicolgicamente. El dictamen de la defensa demuestra la viabilidad de que un nio sufra del sndrome de alienacin parental, esto es, que un cnyuge, para vengarse del otro, se dedica a desprestigiarlo delante de sus hijos, a quienes
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manipula para volverlos en su contra, lo cual se corrobora con el intento de la quejosa de que una pariente declarara falsamente hechos similares a los por ella denunciados. Debe resaltarse que son la propia madre y hermana de la denunciante quienes refieren los celos enfermizos de la ltima, a consecuencia de los cuales hizo manifestaciones sobre preferir ver muerto al sindicado o en la crcel, o separado de sus hijos, antes que divorciado de ella, lo cual ratifica que s pudo acudir a manipular a la vctima, mxime cuando la esposa de un hermano del sindicado testific bajo juramento (prueba desechada por el Tribunal sin explicacin) que la querellante le pidi declarara falsamente que a la hija de la testigo le haba sucedido un hecho similar, causado por el mismo procesado. Si, a voces de la denunciante, se enter de lo acaecido porque otra hija del sindicado, Leidy Tatiana Ra, le dijo cuidara a la vctima para que no le pasara lo mismo que a ella, no se explica que la Fiscala no aportara prueba tan trascendental, como tampoco lo hizo con el hermano de la menor ofendida, cuando es evidente que el mismo pudo haber corroborado lo sucedido. El Tribunal no se ocup, como le corresponda, en desvirtuar los razonados argumentos probatorios de la primera instancia. Sobre el cargo subsidiario, el Ministerio Pblico refiere que igual asiste razn al impugnante, en tanto se imput doblemente la misma circunstancia fctica de ser la ofendida menor de 14 aos.
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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala casar la sentencia demandada en los trminos propuestos en el cargo principal, lo cual torna inoficioso ocuparse del subsidiario. Las razones son las siguientes, que prohjan las propuestas del recurrente y de los delegados de la Fiscala y el Ministerio Pblico: 1. La accin penal fue impulsada por la denuncia que, el 10 de noviembre de 2007, formul la seora Mara Eucaris Daz Henao en contra de su esposo, el sindicado y padre de la vctima. Afirm que Leidy Tatiana Ra (hija del procesado, con madre diferente) la llam para advertirle que tuviese cuidado con JERD, para que no le sucediera lo mismo que a ella, Leidy, pues una maana despert y el sindicado le estaba acariciando sus partes ntimas. A voces de la denunciante, ello la llev a interrogar a J, quien le relat que en dos oportunidades, aprovechando que la quejosa sala a tomar unos cursos, envi al hermano de la nia al parque y oblig a JERD a realizarle sexo oral, desarrollndose en su boca, adems de hacerle tocamientos con el miembro viril y las manos. 2. Lo primero a resaltar es que si fue la advertencia de Leidy Tatiana Ra, hija del procesado, la que alert a la quejosa para interrogar a la vctima, no se entiende que no se hubiese trado al juicio el testimonio de aquella. La declaracin de Leidy Tatiana resultaba trascendente, en tanto, de haberse pronunciado en los trminos descritos por la denunciante, fcil resultaba entender la razn por la cual se interrog a la vctima e inferir la espontaneidad del relato de la nia.
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Y sucede que la parte defendida ha insistido en que la versin de la nia obedeci a manipulacin, a sugestin por parte de su progenitora con el fin de perjudicar a su esposo, quien le haba anunciado la separacin, el divorcio. De ah, lo trascendente que resultaba escuchar a Leidy Tatiana en aras de despejar la duda, porque si en verdad alert a la quejosa, surge entendible que esta interrogara a su hija y el relato de la ltima se mostrara como espontneo. Si, por el contrario, Leidy Tatiana hubiese refutado a la querellante, esto es, negase haber hecho esa alerta telefnica, derivara como probable la tesis de la defensa respecto de que la seora Daz Henao ha faltado a la verdad, porque sin existir un motivo para interrogar a la menor parece evidente que habra puesto a su hija a mentir contra su padre, en tanto sus palabras careceran de espontaneidad y habran sido sugeridas, inducidas por su mam. Desde la razn suficiente aparecen circunstancias tendientes a tener por vlida la ltima inferencia, es decir, que no existi ninguna prevencin por parte de Leidy Tatiana y, por tanto, el supuesto abuso sexual provino exclusivamente de las palabras de la quejosa. As, no parece coincidir con la forma como las cosas se desenvuelven normalmente en el diario vivir que si en verdad en el pasado Leidy Tatiana fue vctima de agresin sexual por parte de su padre, callase el hecho por mucho tiempo (habra sucedido en unas vacaciones en el ao 2005) y no lo hubiese puesto en conocimiento de su madre, para, sin ms, de buenas a primeras, optar por llamar a la denunciante y alertarla para que a JERD no
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le sucediera otro tanto. Parece que un proceder sensato en Leidy Tatiana, de querer poner al descubierto lo sucedido con ella, hubiese sido relatarlo a su mam, buscar ayuda profesional, denunciar, nada de lo cual hizo. 3. En esa lnea, los mismos argumentos resultan de buen recibo cuando la Fiscala se abstuvo de hacer comparecer al juicio al hermano de la pretendida vctima, como que podra haber ratificado, o negado, aspectos narrados por la perjudicada para, as, tener el relato de la ltima como espontneo, en la medida de haber afirmado que, para cometer los delitos, el sindicado enviaba al nio al parque, a donde con posterioridad a ser agredida llegaba la vctima y le contaba sus desventuras. 4. Al juicio oral acudieron y rindieron testimonio bajo la gravedad del juramento la mam y la hermana de la denunciante, esto es, la abuela y ta maternas de la pretendida vctima. La forma como suceden las cosas normalmente ensea la natural tendencia, por instinto, por lazos de sangre, de que una mujer acuda siempre a proteger, a favorecer, a respaldar a la hija y hermana. En tal contexto, la inclinacin normal de esas declarantes apuntara a respaldar a la denunciante, en desmedro de su esposo, el sindicado, pues, en ltimas, este resultaba un extrao. Adems de que lo imputado al ltimo era un hecho en extremo grave que habra causado perjuicios fsicos y psicolgicos a la nieta y sobrina, luego por su propia naturaleza se infiere buscaran el amparo de la nia. En ese contexto, surge un aspecto en extremo significativo, puesto que la madre y la hermana de la denunciante hicieron nfasis en las psimas

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relaciones entre los esposos, como consecuencia de los celos enfermizos de la quejosa y con detalle describieron algunas actitudes suyas, como que se disfrazaba de hombre para seguir al acusado, le manejaba las tarjetas y el salario, le controlaba el tiempo, consultaba brujas que le adivinaban la existencia de una moza e, incluso, le hizo tomar una pcima que lo enferm, todo lo cual, agregan, llev al cansancio al sindicado y a anunciarle que se iba a divorciar de ella, ante lo cual Mara Eucaris hizo saber a su madre y hermana preferir verlo muerto o en la crcel, y no separado de ella, y que se vengara de l quitndole los hijos, pues eran lo ms querido por l. Las dos mujeres concluyeron que los delitos no existieron y solamente son producto del deseo de retaliacin de su hija y hermana, persona esta a la cual sealan como muy agresiva, grosera, de pensamientos exorbitantes, fuera de cualquier control respecto del trato hacia su cnyuge. El Tribunal razon en trminos similares: no es normal -dijo- que una madre (de edad avanzada, con alto grado de madurez), a la vez abuela de la supuesta perjudicada, y una hermana de la quejosa y ta de la vctima, contraren un aspecto tan delicado, renunciando a la solidaridad de gnero y de sangre, sin que existan motivos para que acten en contra de su familia. Tales relatos, para el juzgador colegiado, resultaban crebles de manera absoluta, pero les neg cualquier eficacia con el nico argumento de que ellas no presenciaron los hechos y, por ende, no podan negarlos. La inferencia del Tribunal parti de infringir el postulado de la razn suficiente. En efecto, esos hechos verdicos puestos de presente por la
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madre y la hermana de la denunciante, evidentemente no apuntaban a ratificar o negar los hechos, pues es claro que a ellas nada les constaba sobre el particular. Pero s lo hacan respecto del insistente alegato de la parte defendida sobre lo mentiroso de los cargos, los cuales, se agreg, solamente eran producto de las mentiras de la quejosa quien, a la vez, a travs de manipular a su hija, hizo que esta los repitiera en el juicio. Y en verdad que si la hermana y la madre de la quejosa describieron su comportamiento agresivo para con su esposo-sindicado y a ellas les expres procedera a quitarle los hijos y preferir verlo muerto o en la crcel, antes de separado de ella, se puede inferir como probable que esas expresiones de venganza se hubiesen materializado con la denuncia origen del proceso, porque, a lo dicho, debe agregarse cmo la queja surge precisamente luego de que, a voces de la madre y hermana de la querellante, Ra Gmez hiciera manifestacin expresa a la seora Daz Henao de su deseo de separarse y divorciarse de ella. 5. En del debate oral rindi testimonio jurado Luz Yaned Madrigal Herrera, esposa de un hermano del acusado. Hizo saber que sus dos hijas menores habitaron durante una semana con este, sin que nada raro sucediera. A mediados de noviembre del 2007 -agreg- recibi una llamada de Mara Eucaris Daz Henao, quien le dijo haba denunciado a Ra Gmez y quera pedir a Luz Yaned el favor de colaborarle declarando que el sindicado igual haba abusado de la hija de esta, Liceth, siendo la ltima, a su vez, quien habra contado a la quejosa sobre la posibilidad de tocamientos abusivos a JERD, todo lo cual Luz Yaned lo verific con Liceth y result ser falso.

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La declaracin aludida no fue tachada de falsa, no se ofreci prueba en su contra, no se impugn su credibilidad, lo cual, unido a la espontaneidad del relato que describe las circunstancias con precisin, muestra que la testigo no va ms all de lo realmente percibido, todo lo cual apunta a tenerla como coincidente con lo realmente acaecido. As, desde la razn suficiente, se tiene que la prueba aporta un hecho verdico el cual tiende a sealar a la denunciante como proclive a hacer montajes en contra de su esposo, pues de manera directa pidi a la declarante que acudiera al juicio y mintiera para robustecer su queja, en el sentido de que la testigo pondra de presente que el procesado habra cometido un hecho similar al investigado con su hija -de la testigo-, lo cual esta misma rechaz por mentiroso. Ms grave: esta declarante descarta la excusa propuesta por la quejosa para supuestamente haber interrogado a su hija y logrado el relato espontneo por parte de esta. En efecto, la denunciante refiri haber preguntado a su hija sobre si su padre le haba hecho algo, dizque porque Leidy Tatiana Ra la llam y la puso alerta al respecto, pues ella -Leidyhabra sido abusada por el mismo acusado. Pero eso no es cierto, porque la querellante tambin pidi a la seora Madrigal Herrera mintiera en eso, es decir, diciendo que fue su hija Liceth quien hizo a la querellante el comentario que la llev al interrogatorio a la vctima. Si a eso se suma que Leidy Tatiana Ra no fue trada al juicio y se desconoce su versin, deriva como altamente probable que Mara Eucaris Daz Henao falt a la verdad en los aspectos ac sealados y, por contera, que los hechos denunciados pudieron ser producto de su inventiva, para vengarse de su esposo, manipulando a su hija para que hiciera lo propio.
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El Tribunal no hizo razonamientos mayores sobre el tema, pero asumiendo que pueda ser cierto lo relatado por la declarante sealada, advirti que eso solamente demostraba la mala intencin de la denunciante, pero respecto de su deseo de reforzar la condicin de abusador sexual con el fin de que ms fcilmente se pudiera deducir su responsabilidad respecto de los hechos sufridos por su hija. Esa deduccin, adems de ser producto de simple conjetura sin respaldo probatorio alguno, deja de lado la valoracin integral de las pruebas, especficamente las versiones de la madre y hermana de la vctima, que el propio Tribunal tuvo por ciertas, las cuales inequvocamente demostraban que la denunciante hizo expreso su deseo de venganza poniendo preso al procesado y quitndole los hijos, cuando este le manifest que se separara, se divorciara de ella. Si, desde estas pruebas, se valora conjuntamente el dicho de la seora Madrigal Herrera, se infiere, como muy probable, que el pedido de la quejosa a esta para que mintiera realmente apuntaba a reforzar, pero no un hecho verdadero, sino el montaje con el cual se concretara su venganza. 6. Con posterioridad a la presentacin de la denuncia y a que el sindicado en forma material se separara de la quejosa, yndose a vivir solo en sitio diverso, la seora Daz Henao tuvo dos actitudes: (I) envi a sus dos hijos (entre ellos la vctima) a quedarse con su padre, a solas, y (II) lo convenci para que reiniciaran vida marital, viviendo como familia por cerca de dos meses.
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Si la denunciante relata la verdad y solamente la mueve el inters superior de la integridad de su hija, repele esa motivacin y la forma como las cosas suceden normalmente, que luego de saber los abusos sexuales cometidos por el sindicado contra la nia y haberlos denunciado, la enviara a que se quedara sola con l, pues era obvio que facilitaba la reiteracin de las agresiones, lo cual habilitaba, otra vez, al acceder a una nueva convivencia marital, que obviamente significaba que la menor igual estuviese con su progenitor. Por esta va, de nuevo, puede inferirse como probable que no hay verdad en la fijacin de los hechos denunciados, en tanto, de ser ciertos, se esperara de la madre-denunciante una conducta diversa tendiente a proteger a la nia perjudicada por su padre. Sobre esta circunstancia, el Tribunal razon as:
Y ese hecho de haber vuelto a vivir con el varn, a pesar de haber abusado de su hija, lo cual plantea la defensa como una situacin ilgica, si bien en principio pudiera verse de esa manera, lo cierto es que no puede olvidarse que como lo manifiestan abuela y ta de la menor, as como lo concluye el psiclogo de la defensa, la madre de la nia es una celotpica, lo cual conlleva a considerar muy factible que por recuperar al hombre que amaba poda inclusive superar lo del abuso a su hija con el fin de tenerlo a su lado, pues no se olvide que estamos frente a una mujer que segn se ha dicho, tiene unos celos enfermizos y una forma de ser sumamente manipuladora frente al varn Entonces esos hechos (que luego de la denuncia el sindicado estuviera solo con sus hijos) resultan totalmente factibles en el entendido de que se trata de una mujer con un amor enfermizo hacia el varn y con una celotipia que segn sus propias consanguneas la llev a buscar brujera y a manifestar que antes que la abandonara lo prefera en la crcel o muerto, de manera entonces que ello muestra que hara lo que fuese por retenerlo a su lado, inclusive permitirle tener contacto con sus hijos nuevamente.

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Tales fundamentos niegan la razn suficiente y omiten una valoracin integral de las pruebas. En efecto, se tiene como verdico que luego del pretendido delito la quejosa habilit que la supuesta vctima estuviese a solas con su agresor (que conviviera con l) y ella misma facilit nueva vida familiar con el sindicado por algunos meses. No obstante ello, la denunciante reiter en el juicio los traumas padecidos por la nia, de donde mal puede admitirse que entregara a esta en manos de su agresor por el simple prurito de retenerlo, sin importarle lo declarado luego, esto es, que despus de sucedido el delito y dado el dao mental sufrido por la menor trataba por todos los medios que su hija no recordara los sucedido, resultando absurdo que, para lograrlo, la enviara precisamente a quedarse a solas con su victimario y permitiendo ms adelante una nueva convivencia familiar, con el necesario peligro de que el abuso se repitiera y de que la menor no pudiera olvidar. Ello no puede explicarse simplemente desde el afn de retener al esposo, sino a partir de que, probablemente, los graves hechos denunciados y el supuesto trauma sufrido por la nia son inexistentes, porque, ms all del amor enfermizo, la denunciante es enftica en sealar la gravedad de los hechos, los considerables traumas causados a la menor y su afn por hacerle olvidar, luego por encima de su obsesin por el hombre estaba su inters por el bienestar de la hija, como lo puso de presente al formular la denuncia y declarar en el juicio. 7. Bajo tales lineamientos, coincidentes con una estimacin objetiva de lo allegado al juicio, debe abordarse el anlisis de la declaracin de la vctima
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JERD, quien en el juicio dio cuenta de que en dos ocasiones, encontrndose su madre tomando unos cursos, su padre envi al hermano al parque y, al quedarse solos, la oblig a practicarle sexo oral, habindose desarrollado en su boca, adems de acariciarla con manos y miembro viril. En estos aspectos el relato es coincidente con lo dicho en la denuncia y lo referido por la nia en las entrevistas a los galenos oficiales, tomadas estas cuando contaba con 12 aos de edad y recin acababa de suceder el hecho. No obstante, en su testimonio en audiencia, a la edad de 14 aos, la nia agreg que su padre, el acusado, tambin le introdujo la lengua en su vagina. Se tiene dicho, y se reafirma, que en trminos generales en el relato de una menor vctima de agresin sexual existe una tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un hecho de tal naturaleza genera un trauma que permite grabarlo en la memoria y narrarlo en forma ms o menos fiel. Pero, precisamente por esa circunstancia, un acto trascendente como la introduccin de la lengua en la vagina, de necesidad debe marcar la percepcin del nio receptor y, en consecuencia, por el dao causado, se espera que el mismo quede grabado en la memoria y, por lo mismo, sea de fcil recordacin y narracin en los relatos iniciales. Y no se espera que se describa el hecho con el tecnicismo como es conocido, sino que las palabras del menor describan con naturalidad el acto (la lengua del padre se meti en la vagina de la nia), como se hizo en la audiencia.

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En ese contexto, surge como probable que en la menor no exista una fiel narracin, sino que ella pueda ser producto de una sugestin por parte de terceros, en tanto el desarrollo normal de las cosas indicara que con el paso del tiempo tiendan a no recordarse eventos puntuales, y no al contrario como sucedi en el caso juzgado, mxime cuando lo olvidado recin se cometi el delito, pero recordado aos despus, es un aspecto de connotacin trascendente que, por marcar a la vctima, parece ha debido ser referido desde un comienzo. As, surge como probable que la menor pudiese haber faltado a la verdad en aras de mostrar una mayor gravedad en el comportamiento denunciado. La conclusin se ratifica cuando en el juicio la menor fue enftica en contar que solamente ha sido tratada por siclogos a raz del delito denunciado, pero con documentos vlidos, no refutados ni tachados de falsos, crebles, como que son reproduccin de la historia clnica respectiva, la defensa demostr que con anterioridad a los hechos, especficamente en el ao 2004, la nia estuvo en tratamiento de esa ndole y all se lee incluso que sus padres estaban pensando en la posibilidad de internarla en un centro de salud de ese carcter. 8. El siquiatra y los siclogos trados por la Fiscala, si bien se pronunciaron sobre que sus estudios indicaban a la menor como narrando la verdad, igual admitieron que sus inferencias apuntaban a una probabilidad, porque tambin se mostraba como probable que lo encontrado en los anlisis pudiera originarse en otros eventos (como, por ejemplo, encontrarse la

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menor influenciada por factores externos), no necesariamente en abuso sexual. Ntese cmo el siquiatra Gabriel Jaime Lpez Calle, para concluir en la posibilidad de que la nia estuviera narrando la verdad hace referencia a la afirmacin de esta sobre haber tenido problemas acadmicos como consecuencia de lo sucedido, al punto de casi haber perdido el ao escolar y sucede que en el juicio se allegaron certificados acadmicos indicativos de que no hubo tal y, por el contrario, para los aos 2007 y 2008 los logros estudiantiles (comportamiento y rendimiento acadmico) de la nia fueron calificados o de excelentes o de sobresalientes, lo cual permite inferir que, al menos en este aspecto, la vctima no narr la verdad y como su versin fue el soporte de la conclusin mdica, igual esta pierde consistencia. La sicloga Ana Mara Otlvaro Yepes, de la fundacin privada Lucerito, dijo haber detectado en la nia un nivel de afectacin severo, desde donde surge contrario a la lgica que, al decir de la experta, comenzara a tratarla el 21 de abril de 2008, cuando la gravedad del trauma hubiese exigido que la acuciosa madre la pusiera en un inmediato tratamiento y no casi seis meses despus de que tuvo conocimiento del grave hecho (lo denunci el 10 de noviembre de 2007). En detrimento de la eficacia que puede ofrecer este testimonio tcnico, surge su propio concepto de que la nia ha superado el trauma porque presenta una red de apoyo en la familia materna, lo cual, ya se vio, parece no coincidir con la verdad, en tanto precisamente abuela y ta maternas son enfticas en sealar de mentirosos los cargos.
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Dentro del mismo contexto, debe resaltarse la circunstancia de que la sicloga describa que las respuestas de la nia a las pruebas practicadas siempre las dio pensando en su mam, lo cual permite ratificar como posible la conclusin sealada de que esta ha influido en las palabras de la vctima. 9. El Tribunal, sin mayores argumentos, hizo a un lado la totalidad de las pruebas y se dedic a conferir plena credibilidad al dicho de la menor, restando importancia a las inconsistencias existentes en su relato. Reforz su tesis con citas de providencias de la Corte, al parecer en el entendido equivocado de que para esta siempre debe creerse a los nios cuando denuncian hechos de agresin sexual. Por el contrario, en las decisiones reseadas por el Tribunal, la Sala de Casacin Penal ha trazado una lnea de pensamiento que si bien en un comienzo aludi a la confianza generada por los testimonios de los menores vctimas de abusos sexuales, dado el impacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706), con posterioridad afirm que el juez debe valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crtica, integrando sus razonamientos con las dems pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento de resultar fcilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe crerseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo (fallo del 23 de febrero de 2011, radicado 34.568). En fallo del 11 de mayo de 2011 (radicado 35.080), la Corte expuso:
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Y, desde luego, testigo de excepcin para el efecto lo es la vctima, no slo

porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecut el delito, sino en atencin a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultacin pblica. As mismo, cuando se trata, la vctima, de un menor de edad, lo dicho por l resulta no slo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuan al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia. Ya se ha determinado que en casos traumticos como aquellos que comportan la agresin sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, an adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulacin, las ms de las veces parental. Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimacin previa que se haca de lo declarado por los menores, slo en razn a su minora de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las caractersticas particulares que irradia el testigo, la evaluacin de lo dicho por l, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artculo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. Desde luego, a esos conceptos intrnsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificacin de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cmo los dems elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crtica del cual se halla imbuida nuestra sistemtica penal, obliga el

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examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate (lo resaltado es ajeno al texto original).

Recientemente, el pasado 8 de agosto, la Corte fue enftica en afirmar que la jurisprudencia no ha enseado la infalibilidad de los testimonios de los menores vctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoracin de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136). La Sala seal:

Ciertamente, aun cuando en el tema de credibilidad de los menores, la casacin 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el propsito de la doctrina all sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera de peticin de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los parmetros fijados en la ltima referida, hubo de precisar que: La respuesta tiene que ser negativa. En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no resultan vlidas para decidir si al nio que manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual debera o no crersele, pues contendran una peticin de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como solucin del problema aquello que necesariamente debera probarse. Es ilgico plantear que al menor de edad habra que creerle cuando dice que es vctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realizacin de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de vctima. Por lo tanto, en la decisin de fondo jams ser razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el nico motivo de que lo afirma.

Precisamente las pruebas allegadas vlidamente tienden a sealar que pudo haberse presentado la tesis enunciada en la decisin trascrita, pues la menor pudo mentir, o resulta factible que lo narrado por ella se aleja de la realidad, se maquill, ocult o tergivers por manipulacin parental.
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Obsrvese: (I) la denunciante y madre de la menor vctima intent sin xito que una seora mintiera para referir un hecho falso, curiosamente idntico al por ella denunciado: que la hija de la declarante le relat haber sido abusada sexualmente por el hoy acusado. (II) La mam y hermana de la quejosa escucharon decir a esta que se vengara del sindicado, ponindolo preso y quitndole a los hijos, cuando este le anunci que se divorciara de ella. (III) El testimonio de la menor, valorado integralmente con sus entrevistas a los especialistas, la seala como probablemente mentirosa y narrando los hechos pensando en su progenitora. Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto sealado en la jurisprudencia y que, a voces del experto de la defensa, en la psicologa es conocido como Sndrome de Alienacin Parental, SAP, el cual, en trminos generales, consiste en que, ante el evidente rechazo (separacin, divorcio) por parte de un cnyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliacin, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa dao o no, en tanto lo nico que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del dao causado. Sobre el tema existe suficiente literatura. De modo simplemente ejemplificativo se citan (I) El sndrome de alienacin parental: una forma de maltrato infantil, por C. Segura, M. J. Gil (licenciadas en psicologa, expertas universitarias en criminologa y en medicin y orientacin familiar, coordinadora y psicloga, respectivamente, del punto de encuentro familiar de Sevilla) y M. A. Seplveda (especialista en medicina legal y forense, experto en medicin y orientacin familiar, supervisor del programa punto
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de encuentro familiar de Sevilla), en Cuadernos de medicina forense, nmeros 43 y 44, Sevilla, enero a abril del 2006, y (II) El sndrome de alienacin parental. Descripcin y abordaje psico-legales, por Iaki Bolaos, Tribunal Superior de Justicia (Madrid), en Psico-patologa clnica, legal y forense, volumen 2, nmero 3, 2002. El primer escrito afirma:
La primera definicin que se realiza sobre esta realidad, es de Richard Gardner en 1985, que define el Sndrome de Alienacin Parental (SAP) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los nios. Su primera manifestacin es una campaa de difamacin contra uno de los padres por parte del hijo, campaa que no tiene justificacin. El fenmeno resulta de la combinacin del sistemtico adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribucin del hijo a la denigracin del padre rechazado. Otros autores como Aguilar lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de sntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vnculos con el otro progenitor. Los comportamientos y estrategias que el progenitor alienante pone en juego suelen ser sutiles Si bien es cierto que para realizar una campaa de desacreditacin respecto al progenitor alienado, el alienador debe ser consciente de los actos que realiza, tambin es cierto que a menudo, este no es plenamente consciente de que est produciendo un dao psicolgico y emocional en sus hijos/as, y de las consecuencias que ello va a tener a corto y largo plazo en el o la menor. Bolaos entiende el SAP como un sndrome familiar en el que cada uno de sus participantes tiene una responsabilidad relacional en su construccin y por tanto en su transformacin; teniendo en cuenta que el elemento principal es el rechazo ms o menos intenso de los hijos hacia uno de los cnyuges, propone modificar la nomenclatura clsica de Gardner por la de Progenitor Aceptado y Progenitor Rechazado.

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En el ltimo documento se lee:

El sndrome de alienacin parental propuesto por Richard A. Gardner (1985) describe una alteracin que ocurre en algunas rupturas conyugales muy conflictivas, donde los hijos censuran, critican y rechazan a uno de sus progenitores de modo injustificado y/o exagerado. El concepto descrito por Gardner incluye el componente lavado de cerebro, que implica que un progenitor, sistemtica y conscientemente, programa a los hijos en la descalificacin hacia el otro, adems de incluir otros factores subconscientes o inconscientes, utilizados por el progenitor alienante. Por ltimo, incluye factores del propio hijo, independientes de las contribuciones parentales, que juegan un rol importante en el desarrollo del sndrome.

De lo probado en juicio surge como probable que lo descrito por los expertos hubiese sucedido en el caso investigado, en atencin a que parecen haberse presentado los elementos all tratados, esto es, que a raz de la decisin del acusado de divorciarse de ella, la denunciante pudo haber elaborado un proceso de manipulacin de su hija en contra de su padre, en el entendido de ponerla en su contra, como sucedi. En el ejercicio de su valoracin racional de la prueba, el Tribunal tena el deber, y no lo cumpli, de pronunciarse sobre estos aspectos de la psicologa, no solamente porque as le fue pregonado insistentemente por la defensa, sino porque la prueba tcnica legalmente aportada se refiri a tales aspectos que necesariamente imponan respuesta judicial para acogerlos o rechazarlos. 10. De lo analizado se concluye que el Tribunal incurri en los errores de raciocinio sealados, lo cual impone casar su sentencia. En su lugar, la Corte concluye, segn ha sido demostrado en extenso, que los elementos

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probatorios allegados al juicio no permiten llegar a un conocimiento ms all de una duda razonable. Por el contrario, se observa un estado de incertidumbre, pues a pesar del reiterativo sealamiento de la menor respecto de su padre, de su propio dicho y de las restantes pruebas aportadas deriva como probable que, inducida por su progenitora, hubiese hechos sealamientos mentirosos. Ese estado de vacilacin, en la fase procesal presente, no puede ser dilucidado, imponindose el deber de resolverlo a favor del sujeto pasivo de la accin penal, como con acierto, en razonado anlisis, hizo el juez de primera instancia, motivo por el cual el fallo de este ser ratificado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia condenatoria del 12 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Medelln. 2. Como consecuencia, confirmar el fallo del 26 de octubre de 2010, mediante el cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Medelln absolvi a

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Fernando de Jess Ra Gmez de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos e incesto. 3. Por el Tribunal, canclense las rdenes de captura impartidas. Contra esta decisin no procede ningn recurso. Notifquese y cmplase.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA Secretaria

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