FLIXAALBERTOA EGAABORREGO

UniversidadAAutnomaAdeAMadrid

LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATY SHOPPING

LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS EN LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN

Prlogo: JUAN RAMALLO MASSANET

INSTITUTOADEAESTUDIOSAFISCALES Madrid, 2003

MINISTERIOADEAHACIENDA

 Instituto de Estudios Fiscales (2003)

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A Laura

NDICE
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PRLOGO, por Juan Ramallo Massanet, Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autnoma de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LISTA
DE

13 17 19

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO PRIMERO LA TRIBUTACIN POR OBLIGACIN REAL Y LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL A TRAVS DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN I. LOS CRITERIOS DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO Y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL . . . . . . . . . II. LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE (OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR): LMITES Y TENSIONES CON LA RESIDENCIA COMO CRITERIO DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN EN LA PLANIFICACIN FISCAL: EL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.A. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.B. Las distintas fases de la planificacin fiscal internacional: la reduccin de la carga tributaria global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.C. La reduccin de la tributacin en la fuente a travs de los convenios de doble imposicin. Las estructuras treaty shopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.C.1. Utilizacin en la estructura de figuras no estrictamente societarias: los contratos de colaboracin, la fiducia y el trust . . . . . . . . . . . . III.C.2. La utilizacin de sociedades en la estructura . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO EL MBITO SUBJETIVO DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL Y LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS I. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DEL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.A. Consideracin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.B. Los sistemas de atribucin de rendimientos a la empresa internacional: el sistema de contabilidad separada y el sistema de reparto proporcional . . . . . I.C. Consecuencias de las estructuras treaty shopping y razones para la adopcin de medidas contra las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 28 40 40 46 52 55 59

71 71 73 85 7

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II. LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

II.A. Las medidas en la fase de aplicacin de la norma: El treaty shopping como un supuesto de elusin fiscal internacional. La aplicacin de la norma en 97 materia de fraude a la ley tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.B. Las normas contra el treaty shopping en los convenios de doble imposicin: el concepto de residencia, el concepto de beneficiario efectivo y las clusulas de limitacin de beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II.B.1. El mbito subjetivo de los convenios en el Modelo OCDE: el concepto de persona y el concepto de residencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 A) El concepto de persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El concepto de residencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.B.2. El concepto de beneficiario efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La regulacin de los dividendos, intereses y cnones en el Modelo OCDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El perceptor de los rendimientos y el beneficiario efectivo . . . . C) El objeto de la clusula del beneficiario efectivo: De qu hay que ser beneficiario efectivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) El significado del concepto: Qu es ser el beneficiario efectivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D.1) Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D.2) La interpretacin de los convenios de doble imposicin: el concepto de beneficiario efectivo como concepto autnomo D.3) Delimitacin del significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Conclusin: significado y funcin del concepto de beneficiario efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) El concepto de beneficiario efectivo en el Derecho comunitario II.B.3. Las clusulas de limitacin de beneficios: configuracin general .. II.C. Las normas especficas contra el treaty shopping en las legislaciones de los Estados: su compatibilidad con los convenios de doble imposicin y el treaty override . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO TERCERO RGIMEN JURDICO Y APLICACIN DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS I. PLANTEAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CLUSULAS QUE OTORGAN LA CONDICIN DE RESIDENTE CUALIFICADO . II.A. Personas fsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.B. Administraciones pblicas y otros entes pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.C. Entidades sin nimo de lucro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.D. Entidades exentas, fondos de pensiones e instituciones de inversin colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.E. La clusula de cotizacin en bolsa (stock exchange testtpublicly trade com panies) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.E.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 195 199 199 201 205 208 211 211 112 121 127 127 130 133 136 136 138 140 164 166 169 187

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II.E.2. Acceso directo a la clusula

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A) Clase principal de participaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B) Negociacin sustancial y regular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 C) Mercados de valores reconocidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II.E.3. Acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa . . . . . . . . . . . A) Porcentaje de participacin y sujetos que ejercen el control . . . . B) Concepto de residente en Estados miembros de la Unin Europea, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y del Espacio Econmico Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Participacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Erosin en la base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.E.4. Cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.F. La clusula de propiedad y erosin en la base (ownershiptbase erosion test) 222 225 228 229 230 232 233

II.F.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 II.F.2. La clusula de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 A) B) C) D) E) Formulacin positiva o negativa de la clusula . . . . . . . . . . . . . 235 Porcentaje y participacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Residentes cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Perodo de tenencia de la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Referencia a los convenios celebrados por Espaa con Bolivia, Cuba, Eslovenia, Irlanda, Islandia, Israel, Portugal y Rusia . . . . . . . 244 245

II.F.3. La clusula de erosin en la base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Ingresos computables: concepto de rendimiento bruto . . . . . . . 247 B) Sujetos a los que se destinan los pagos: residentes cualificados 248 C) Concepto de gastos deducibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 II.F.4. Consideracin final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.F.5. Cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 254

III. RESIDENTES NO CUALIFICADOS PERO CON DERECHO A LA APLICACIN GENERAL O PARCIAL DEL CONVENIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 III.A. La clusula de actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 III.A.1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 III.A.2. Concepto de actividad empresarial, realizacin indirecta y sustancialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 A) Concepto de actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 B) Realizacin indirecta de la actividad empresarial . . . . . . . . . 263 C) Dimensiones de la actividad empresarial desarrollada en el Estado de residencia: el requisito de la sustancialidad . . . . . . 267 III.A.3. Relacin entre el rendimiento y la actividad: relacin directa o accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Relacin directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Relacin accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 273 275 9

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III.A.4. Consideracin final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.A.5. Cuadros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.B. La clusula de la administracin central de un grupo internacional de sociedades (headquarters companies) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.C. La clusula de beneficios derivados (derivative benefits) . . . . . . . . . . . . . IV. SUPUESTOS DE EXCLUSIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV.A. La clusula del establecimiento permanente: operaciones triangulares y establecimientos permanentes situados en territorios de baja tributacin . . IV.B. La clusula de exclusin (the exclusion approach) . . . . . . . . . . . . . . . . . IV.B.1. Configuracin y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV.B.2. El convenio entre Espaa y Luxemburgo: la exclusin de las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929 . . . . . . . . . . . . . .

276 276 279 281 290 290 297 303 303

A) Las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929 . . . . . . 305 B) La norma de exclusin en el convenio entre Espaa y Luxemburgo 311 V. LA CLUSULA GENERAL DE BUENA FE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V.A. Configuracin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V.B. Los criterios para la estimacin de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V.C. Aspectos del procedimiento para solicitar la aplicacin del convenio . . . . 311 316 321 236

VI. LA GESTIN DE LA OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR: LA APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN CON CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 VI.A. Cuestiones generales sobre la gestin de los impuestos sobre los no residentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 VI.B. La gestin de la obligacin real en EEUU y la aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios en el convenio entre EEUU y los Pases Bajos . . 328 VI.C. La obligacin real en el ordenamiento espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 VI.D. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 CAPTULO CUARTO LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS Y EL DERECHO COMUNITARIO I. LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA CONCLUIR CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN CON ESTADOS TERCEROS . . . . . II. LA COMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS CON EL DERECHO COMUNITARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.A. Los convenios celebrados por Estados comunitarios con tercer os Estados: referencia a los convenios celebrados con EEUU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.A.1. Anlisis individualizado de las clusulas de limitacin de beneficios II.A.2. Causas que justificaran las clusulas de limitacin de beneficios: Derecho comunitario y normas contra el fraude a la ley . . . . . . . . . . . II.B. Los convenios celebrados entre Estados comunitarios . . . . . . . . . . . . . . . . 10 345 350 350 350 369 377

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III. CONSECUENCIAS DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS CON EL DERECHO COMUNITARIO . . . . . . . . . . . . . . 379 III.A. En los convenios con Estados terceros: la responsabilidad de los Estados miembros por la infraccin del Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . III.B. En los convenios entre Estados comunitarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.C. La resolucin de los problemas de la incompatibilidad de los convenios con Estados terceros: hacia una intervencin de las Instituciones comunitarias IV. CONSIDERACIN FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS . . . . . . . . . . . . . NDICE
ANALTICO

397 389 390 393 395 419 421

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11

PRLOGO

A redaccin de un prlogo para una obra que ya ha recibido, antes de su publica cin, un amplio reconocimiento cientfico plantea, por lo menos, un problema al prologuista: no poder aportar nada ms a los premios que el trabajo ya posee. En efec to, la monografa de Felix A. Vega, que no obstante me honro en prologar, viene pre cedida de los avales ms prestigiosos e importantes que puedan acompaar a una tesis doctoral en la materia de Derecho Financiero y Tributario hoy en Espaa. En primer lugar, obtuvo el mximo reconocimiento acadmico, es decir, el Premio extraordinario de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid del curso 2001/2002, Facultad en donde el trabajo se realiz y la tesis se defendi; en segundo lugar, se le concedio el Premio del Instituto de Estudios Fiscales a la mejor tesis doctoral del ao 2002; por ltimo, obtuvo la Mencin Honorfica del urado "Pre mio Europa 2002" de la Consejera de Presidencia de la Comunidad Autnoma de Madrid. Quiz el prlogo, pues, podra terminar en este punto. Ahora bien, si as lo hicie ra me faltara decir una cosa, y es que todos estos premios no me han producido ex traeza alguna y que, a mi entender, estn muy bien concedidos. Como director del trabajo fui viviendo su elaboracin paso a paso y debo de reconocer que no sin cier ta dificultad, por los motivos que a continuacin irn apareciendo entre sus estancias en el Bureau de la IFA en Amsterdam y en el Instituto de Steuerrecht del Prof. Lang en Kln. Sus vueltas a Madrid despus de sus estancias en el extranjero eran verdaderas tormentas de ideas a las que haba que poner paz y sosiego, por lo menos para en tendernos. Cuando hace unos cinco o seis aos Felix A. Vega me manifest su deseo de in corporarse a los trabajos cientficos y docentes del Derecho Financiero pronto mani fest tambin su inclinacin por los temas internacionales. Es esta una zona del Dere cho tributario de reciente impulso en nuestro pas. Impulso en un doble sentido. De un lado, debe tenerse en cuenta que a principios de los aos sesenta Espaa -que empezaba a salir del periodo de la autarqua- slo tena firmados dos Convenios in ternacionales para evitar la doble imposicin en materia de imposicin sobre la renta y patrimonio (con Francia y Suecia en 1963) mientras que en la actualidad sobrepasan los cuarenta. Es evidente que el nmero de Convenios y los pases con los que se es tablecen dependen de las relaciones econmicas existentes o que se quieran favore cer entre los paises firmantes. Por otro lado, el Derecho Internacional tributario -al igual que el Derecho Tributario internacional, distincin que no acaba de ser clara mente delimitada y aceptada- est acaparando esfuerzos de un importante sector doc trinal que va dando origen a una especializacin tributaria que dispone ya de una compleja terminologa, de una liturgia con sus reglas propias y de suficientes barreras que dificultan la entrada a los que no sean o pretendan ser sacerdotes de esta religin. 13

Buena prueba de ambos impulsos (el del aumento de Convenios bilaterales para evi tar la doble imposicin, as como la evasin fiscal internacionales, que a nivel mundial constituyen una red de por lo menos mil Convenios; y el de la autonomizacin de sus conceptos y construcciones, de raz claramente anglosajona) la encontramos en el presente trabajo de Felix A.Vega. Trabajo que, adems de introducirle en aquel sacer docio con una carta de presentacin slida y brillante, al estudiar con rigor el amplio marco positivo convencional asi como los estudios doctrinales y prcticos del derecho comparado sobre los problemas y las soluciones que se plantean en torno a la limita cin de beneficios derivados del abuso de la aplicacin de los Convenios, hacen de esta monografa una aportacin pionera en la literatura tributaria espaola. Ante esta especializacin del Derecho internacional tributario frente al Derecho tributario nacional, hay que hacer un esfuerzo por no quedar enredado en la cons truccin jurdica que proporciona esa realidad normativa internacional y hay que in tentar encontrar una vinculacin con los conceptos ms slidos -por arraigados, qui z- y que son los nacidos y desarrollados en los ordenamientos jurdicos estatales, es decir, los vinculados a las estructuras de poder. Recuerdo que uno de los primeros viajes que hizo Felix A.Vega al extranjero, una vez incorporado a la Universidad, fue a Leipzig -ya caido el muro de Berln y el teln de acero-. En aquella ocasin le recomend vvamente que no dejase de visitar la iglesia de Santo Toms en la que . S. Bach haba sido organista durante veintisiete aos y en donde haba compuesto gran parte de su obra, para m la mxima expre sin matemtica del sentimiento. Pensaba, adems, que la inspiracin en Bach poda servir a otra finalidad: el msico nacido en Eisenach se haba entregado a la escritura de sus conciertos espirituales para los prncipes que haban sabido atraerlo a sus cor tes y para la Iglesia a la que serva con fe y, sin embargo, la repercusin de su msi ca fue y va mucho ms all del mbito de las monarquas que lo acogieron o de los creyentes a los que sus cantatas iban dirigidas. No se necesita ser monrquico ni cre yente para participar de la msica de Bach. De igual manera se puede mantener que el estudio de los mecanismos que se utilizan en las clusulas de limitacin de benefi cios contenidas en los Convenios para evitar la doble imposicin plantean problemas jurdicos que no se limitan o no tienen por qu afectar exclusivamente a las socieda des intermedias que acceden a la aplicacin de un tratado -"compran un tratado" o "buscan el mejor tratado internacional" ("treaty shopping")- o a los estados que se quedan sin recibir la recaudacin correspondiente como consecuencia de dicha prc tica, sino que tambin pueden ser significativos de los problemas que plantea la lega lidad internacional y su fundamento; o del fraude de ley en las relaciones internacio nales; de la posicin de la justicia tributaria cuando nos encontramos con elementos internacionales y sus regulaciones en instrumentos convencionales entre paises; o in cluso en temas tan frecuentes en derecho interno como es el de la relacin entre el Derecho mercantil y el Derecho tributario. Porque empezando por esto ltimo, el Derecho tributario es, una vez ms, un de recho reflejo o un derecho secundario, es decir, un derecho que en principio acepta las calificaciones realizadas por otros sectores del ordenamiento jurdico. En este ca so, la calificacin mercatil de un sujeto como sociedad y su constitucin de acuerdo con las leyes mercantiles de un Estado arrastra tambin la aplicacin de las normas fis cales de ese Estado y, entre ellas, las normas convencionales sobre doble imposicin 14

que haya acordado con otros pases. Luego ser suficiente la personificacin jurdico mercantil para atraer la aplicacin de las normas tributarias aunque esa persona jur dico mercantil no responda a ninguna realidad econmica. Ante este divorcio entre realidad jurdica y realidad econmica el Derecho tributario se encuentra incmodo y tiene que intentar crear frmulas para que no se imponga la mera forma jurdico pri vada ni la mera realidad econmica. De ah que las "clusulas de limitacin de bene ficios" no sean sino, en definitiva, una frmula a travs de la cual se vuelva atrs par cialmente de aquel reconocimiento de la personalidad jurdico mercantil, y consiguientemente tributaria, de la sociedad. En definitiva, nos encontramos con ma nifestaciones de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurdica que hace aparecer criterios materiales aun sin que desaparezca totalmente la personalidad jurdica societaria. Es evidente, como antes avanc, que si el aumento de la actividad convencional en materia de doble imposicin entre estados est vinculada al aumento de sus rela ciones econmicas, el fenmeno de la libre circulacin, sobre todo de capitales, y de la libertad de establecimiento no es un fenmeno que se circunscriba al mbito de la Unin Europea y a las libertades bsicas del Tratado de la Unin. La misma Organiza cin Mundial del Comercio la tiene como una de sus finalidades. Pero la libre circula cin y la globalizacin del capital debera tener como lgica consecuencia directa e inevitable la estrategia de la competencia la cual, a su vez, implicara que la compe tencia sera ms perfecta cuantas menores fueran las dificultades o trabas puestas a la libre circulacin y al libre establecimiento. El ejemplo de la Unin Europea en este punto es lamentablemente paradigmtico, y eso que en el caso europeo cabra la es trategia de la armonizacin de fruto indito en la imposicin directa con indepen dencia de la dbil medida del Cdigo de Conducta Comunitario en materia de com petencia fiscal daina que no pasa de constituir lo que se conoce como "soft law". Cuando slo cabe la estrategia convencional bilateral, las clusulas de limitacin de beneficios quedan reducidas a las relaciones entre dos Estados y en beneficio de uno de los dos firmantes, aquel del cual una sociedad residente crea una sociedad inter media en el pas que tiene firmado un tratado con un tercer pas del que se quiere be neficiar. Y es que en las relaciones internacionales de todo tipo, y en las tributarias tam bin, el problema de la legalidad internacional, como estamos viendo de modo pat tico en nuestros das, no es de fcil solucin. Aun cuando existen organismos interna cionales cuyas normas constitutivas contienen mandatos vinculantes o de cuyos rganos pueden emanar acuerdos o resoluciones aplicables por todos sus miembros, tan siquiera est asegurado su cumplimiento o, en ocasiones, incluso se realizan ac ciones aun sin existencia de un acuerdo o incluso en contra de un mandato. En todos estos casos la existencia del derecho y su eficacia van por separado, y la inexistencia de un rgano internacional que pueda controlar esa eficacia es lo que permite que, en definitiva, se imponga el derecho del ms fuerte, es decir, el derecho del que es capaz de exigirlo porque tiene el poder y la fuerza para ello. En los Convenios para evitar la doble imposicin, dentro de los cuales se encuentran recogidas, en su caso, las clu sulas de limitacin de beneficios, estamos ante Derecho internacional bilateral y no multilateral, con lo cual la inexistencia de un rgano o instancia internacional capaz de controlar la aplicacin de sus clusulas pierde importancia ya que el conflicto, de existir, queda a la composicin entre los dos Estados parte del Convenio. La legalidad 15

internacional es, en estos supuestos, esencialmente bilateral, aun siendo plenamente consciente que una relacin bilateral no equivale a que los dos sujetos tengan la mis ma fuerza. Es cierto que la utilizacin de las estructuras "treaty shopping" producen un efec to econmico artificial cual es la creacin de un ficticio flujo econmico entre el esta do de la fuente y el estado de la residencia de la sociedad intermedia residente en el pas del que se aprovecha el "treaty shopping", cuando en realidad el flujo econmi co real es el que se da entre el estado de la fuente y el estado de residencia de la so ciedad base. Pero junto a este efecto econmico artificial se produce otro efecto tri butario tambin artificial pero que es el que se busca: que desaparezca la tributacin de los beneficios empresariales internacionales de la sociedad intermedia residente en el pas cuyo tratado con el pas de la fuente, en donde aquellos beneficios se produ cen, es ms beneficioso que el tratado que tenga firmado, en su caso, el pas en don de es residente la sociedad base. Ante este hecho, y desde una perspectiva axiolgi ca, el autor afirma que "desde el punto de vista de los principios de Derecho fiscal internacionall este resultado es a priori inadmisiblel no slo por el perjuicio r ecauda torio que produce a las Haciendas Pblicasl sino tambin porque es contrario a los principios de justicia financiera"; y este segundo lo concreta, desde la perspectiva del principio de igualdad, comparando a los contribuyentes que obtienen rentas de fuen te interna y que contribuyen al sostenimiento de las cargas pblicas, frente a los que obtienen rentas de fuente internacional y se aprovechan de medidas de "treaty shop ping". Si desde la perspectiva de la libertad de los movimientos internacionales de ca pitales se tendra que admitir la legitimidad de las frmulas del "treaty shopping" por cuanto asegurara un mayor grado de aquella libertad, su limitacin no es debida, a mi entender, tanto a principios de Derecho fiscal internacional, de dificil aprehensin y de ms dificil aplicacin, cuanto a perjuicios recaudatorios nacionales y si se admi te que afecta a principios de justicia -igualdad- sera a los principios que se derivan del ordenamiento jurdico interno. La justicia y la legalidad internacionales parece, adems, que actualmente no se encuentran en sus mejores momentos y que de nue vo han sufrido un aparatoso retroceso en el siempre dificil camino por huir de la en telequia.
UAN

Universidad Autnoma de Madrid

RAMALLO MASSANET

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LISTA DE ABREVIATURAS
AA AEDAF AEAT AF AFDUAM ALI AO AT BICAM BIFD BTR CaT CDFI CDI (s) CEF CFIT CMLR CNMV CT CVDT DFI DGT EEE EStG EPE (s) ET ETVE GF HPE IBFD IEF IF IFA IRC IRS IStR ITR LGT LIRNR LIRPF LIS LIVA LMV LOFAGE LSA MOCDE NUE OCDE OECD Arthur Andersen Asociacin Espaola de Asesores Fiscales Agencia Estatal de la Administracin Tributaria. Actualidad Financiera Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid American Law Institute Abgabenordnung Actualidad Tributaria Bolettn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Bulletin of International Fiscal Documentation British Tax Review Carta Tributaria Cahiers de droit fiscal international Convenio (s) para evitar la doble imposicin Centro de Estudios Financieros Cuadernos de Formacin de la Inspeccin de Tributos Common Market Law Review Comisin Nacional del Mercado de Valores Crnica Tributaria Convencin de Viena, de 23 de mayo de 1969, sobre el Derecho de los Tratados Derivatives & Financial Instruments Direccin General de Tributos Espacio Econmico Europeo Einkommensteuergesett Entidad (es) Pblica (s) Empresarial (es) European Taxation Entidad de tenencia de valores extranjeros Gaceta Fiscal Hacienda Pblica Espaola International Bureau of Fiscal Documentation Instituto de Estudios Fiscales Informacin Fiscal International Fiscal Association Internal Revenue Code Internal Revenue Service Internationales Steuerrecht International Tax Review Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado Real Decreto Legislativo 164/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Eco nmico Noticias de la Unin Europea Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico Organization for the Economic Cooperation and Development

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ONU PSF QF RDADF RDFHP RCT RDM REDF REEI RESE RGD RIRNR RIRPF RIS RjUAM RLDT RTT SE SIMCAV SOPARFI TCE TE (s) TF T CE TjIT TLCAN TMIF TMIj TNI TPIR UE UN VV.AA. ZEC

Organizacin para las Naciones Unidas Perspectivas del Sistema Financiero Quincena Fiscal Revue de Droit Administratif et de Droit Fiscal Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pblica Revista de Contabilidad y Tributacin (Comentarios y Casos Prrcticos) Edd Estudios Financieros Revista de Derecho Mercantil Revista espaola de Derecho Financiero Revista electrnica de estudios internacionales Revista de Economta Social y de la Empresa Revista General de Derecho Real Decreto 326/1999, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades Revista jurtdica de la Universidad Autnoma de Madrid Revista latinoamericana de Derecho tributario Revista de Tcnica Tributaria Sociedad Annima Europea Sociedad de Inversin Mobiliaria de Capital Variable Socit de Participation Financire Tratado de la Comunidad Europea Technical Explanation (s) Tribuna Fiscal Tribunal de usticia de las Comunidades Europeas The journal of International Taxation Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte Tax Management International Forum Tax Management International journal Tax Notes International Tax Planning International Review Unin Europea United Nations varios autores Zona Especial Canaria

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INTRODUCCIN
1. Como sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo de Convenio de la OCDE, la finalidad de los convenios para evitar la doble imposicin es promover los intercambios de bienes y servicios y los movimientos de capitales mediante la eliminacin de la doble imposicin internacional (prrafo nm. 7). La doble imposicin se elimina, en muchos de los casos, atribuyendo al Estado de residencia la tributacin en exclusiva del rendi miento. En otros, se limita el gravamen que puede exigir el Estado de la fuente, tenien do el Estado de residencia la obligacin de eliminar la doble imposicin a travs de un mtodo de imputacin o exencin. En cualquier caso, hay que destacar que los efectos principales de los convenios se perciben en la tributacin en el Estado de la fuente, y particularmente respecto a determinadas clases de rendimientos (dividendos y cno nes). La mayora de los Estados ha adoptado medidas unilaterales, en calidad de Esta do de residencia, para eliminar la doble imposicin internacional. Por el contrario, los Estados no suelen renunciar unilateralmente al gravamen por obligacin real. 2. Los convenios de doble imposicin pueden ser muy tiles en operaciones de planificacin fiscal internacional. Especialmente, si lo que se quiere reducir es la tribu tacin en la fuente. Bastar, en principio, con obtener el rendimiento desde el Estado que haya celebrado el convenio con el Estado de la fuente que reduzca en mayor medi da la tributacin por obligacin real. Para que el convenio sea aplicable es suficiente, segn el Modelo OCDE, tener la consideracin de residente a los efectos del convenio en el Estado elegido, esto es, estar sujeto en ese Estado por la renta mundial obtenida. La utilizacin de personas jurdicas facilita sensiblemente estas operaciones, toda vez que, en muchas ocasiones, la mera constitucin de una sociedad en un Estado deter mina tambin la sujecin por la renta mundial obtenida. Por lo tanto, una vez elegido el Estado desde el que se quiere obtener el rendimiento, ser suficiente con crear all una persona jurdica y atribuirle el rendimiento generado en la fuente, para que el mis mo reciba la proteccin del convenio. Estas operaciones han recibido la denominacin de estructuras treaty shopping y son una ms entre las distintas alternativas de la planificacin fiscal internacional. No obstante, para que esta operacin sea eficaz, es necesario, adems, que el Estado des
N.B. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigacin PB980096, financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura, Direccin General de Enseanza Superior e Investigacin Cientfica. Asimismo, este trabajo ha recibido los premios siguientes: el premio a Tesis Doctorales 2002 del Instituto de Estudios Fiscales (en su modalidad tesis sobre materias de Derecho Financiero y Tri butario), el Premio Extraordinario de Doctorado para el curso acadmico 20012002 de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid y una Mencin Honorfica por parte del urado del "Premio Europa 2002", premio convocado por la Orden conjunta 982/2002, de 9 de julio, de la Conse jera de Presidencia y de la Consejera de Educacin de la Comunidad de Madrid.

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de el que se obtiene el rendimiento (Estado intermedio) no establezca un gravamen sig nificativo sobre el mismo. Por lo tanto, para que se logren los objetivos de estas opera ciones, no slo deben canalizarse a travs del Estado con los mejores convenios, sino que tambin hay que tener en cuenta, a la hora de elegir el Estado que se quiere utili zar, aqul cuya legislacin interna permita que no tribute el rendimiento o que lo haga a un nivel muy bajo. La configuracin de estas estructuras y el marco en el que se inser tan, la planificacin fiscal internacional, se aborda en el primer captulo. 3. La utilizacin de los convenios para este tipo de operaciones (treaty shopping), especialmente cuando son artificiosas, puede desembocar en que los convenios facili ten la evasin y la elusin fiscal. Como sealan los Comentarios al Modelo OCDE, los convenios de doble imposicin no deben contribuir a lo anterior. En la primera parte del captulo segundo se analizarn las consecuencias de este tipo de estructuras y las razones que justifican la adopcin de medidas contra las mismas. 4. Las medidas contra el treaty shopping se han articulado en dos rdenes. En pri mer lugar, a travs de la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley tri butaria, con el fin de denegar el rgimen del convenio. Existen dudas sobre la posibi lidad de aplicar estas normas en el mbito de los convenios de doble imposicin. Sobre todo porque se acude a una norma interna para denegar el rgimen pactado en un tra tado internacional. A esta cuestin nos referiremos en el captulo segundo del trabajo. El segundo tipo de medidas consiste en la adopcin de disposiciones especficas con tra el fenmeno del treaty shopping. Los Estados han adoptado este tipo de medidas tanto en su legislacin interna como en los propios convenios. 5. El objeto de este trabajo consiste en el estudio de las normas especficas previs tas en los convenios contra el treaty shopping y, en particular, de un tipo de normas, las clusulas de limitacin de beneficios (limitation clauses on benefits)d No obstante, con carcter previo se analiza la configuracin del mbito subjetivo de los convenios, esto es, el concepto de persona y residencia previsto en el Modelo OCDE. Tambin se estu dia el concepto de beneficiario efectivo, que se introdujo en el Modelo OCDE con la finalidad de impedir la aplicacin de los convenios en supuestos de treaty shoppingd Ante la insuficiencia de este concepto, algunos convenios, principalmente los celebra dos por EEUU, han dado un paso ms, que es justamente la introduccin de las clu sulas de limitacin de beneficios. Los conceptos de persona, residencia, beneficiario efectivo y la configuracin general de las clusulas de limitacin de beneficios se abor dan tambin en el captulo segundo. Segn el Modelo OCDE, para que el convenio se aplique basta con tener la consi deracin de residente en alguno de los Estados parte. Las clusulas de limitacin de beneficios cualifican el concepto de residencia del Modelo OCDE, pero slo para un tipo de sujetos, las personas jurdicas. Ello es lgico porque las personas jurdicas, a diferencia de las personas fsicas, gozan de amplias posibilidades de creacin, estable cimiento y traslado que facilita la aplicacin del convenio que, en su caso, se pretenda obtener. Las personas jurdicas slo accedern a los beneficios del convenio si, adems de ser residentes en alguno de los Estados parte del convenio, tienen un vnculo suficien te con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para obtener desde ese 20

Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente. Estos dos criterios se con cretan a travs de la formulacin de una serie de clusulas (clusula de cotizacin en bolsa, clusula de propiedad y erosin en la base y la clusula de actividad). En con secuencia, para que se aplique el convenio, adems de ser residente, deber cumplir se alguna de estas clusulas. No obstante, cuando no se cumple ninguna, la Adminis tracin correspondiente conceder los beneficios del convenio si el sujeto prueba que su presencia en el Estado de residencia no tiene por nica finalidad aprovecharse de la red de convenios de ese Estado (clusula general de buena fe). En el tercer captulo se analiza el rgimen jurdico de las clusulas de limitacin de beneficios previsto en el art. 22 del Modelo de Convenio de EEUU de 1996, los Comentarios al art. 1 del Mode lo OCDE, los convenios celebrados entre EEUU y los Estados miembros de la Unin Europea y los convenios celebrados por Espaa que contienen clusulas de limitacin de beneficios. 6. Estas clusulas, como veremos, se han formulado en trminos muy restrictivos, cuestin que plantea dos tipos de problemas. En primer lugar, de carcter procedi mental, ya que, en principio, dificultan la aplicacin de los beneficios del convenio, especialmente cuando su aplicacin la realiza directamente el pagador de los rendi mientos en el momento de practicar la retencin definitiva (withholding tax)d Al final del captulo tercero se abordar cmo se "gestionan" los convenios que contemplan clusulas de limitacin de beneficios. El segundo problema se refiere a la compatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios previstas en los convenios entre EEUU y los Estados miembros de la Unin Europea con el Derecho comunitario. Estas clusulas pueden constituir una restriccin a la libertad de establecimiento, circulacin de capitales y prestacin de servicios cuan do se ejercen tanto por personas fsicas como por personas jurdicas. En el cuarto cap tulo, se abordarn estas cuestiones y las posibles consecuencias de su incompatibilidad con el Derecho comunitario. 7. Otra va a travs de la que se pueden articular las medidas para limitar los efec tos del treaty shopping consiste en negar la aplicacin del convenio cuando un sujeto disfruta de un rgimen fiscal privilegiado en el Estado de residencia. Como hemos sealado, para que estas estructuras tengan sentido, es necesario que el Estado inter medio no grave significativamente los rendimientos objeto de la estructura treaty shop ping. Este enfoque es distinto al utilizado por las clusulas de limitacin de beneficios, ya que se refiere al rgimen tributario sufrido en el Estado de residencia y no al hecho de que el sujeto tenga un vnculo suficiente con ese Estado o motivos econmicos vli dos para operar desde el mismo. Este enfoque, desde el punto de vista de los conve nios de doble imposicin, puede insertarse en el contexto de las actuaciones empren didas por la OCDE y la Unin Europea en materia de competencia fiscal daina (harm ful tax regimes)d Nuestro trabajo no se orienta en este sentido, por lo que no se abor darn con profundidad dichas actuaciones, sin perjuicio de que la alusin a las mismas, en distintos puntos del mismo, sea obligada. 8. Por ltimo, hay que resaltar la importancia, desde el punto de vista del Derecho espaol, del estudio de las clusulas de limitacin de beneficios. Algunos de los con venios espaoles introducen este tipo de normas. El convenio celebrado en el ao 1990 entre Espaa y EEUU es el mejor ejemplo. Es ms, este convenio constituye el primer 21

convenio espaol que contempla esta clase de normas. Asimismo, hay que destacar que el Estado espaol, a la hora de aplicar la Directiva 90/435/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al rgimen aplicable a las sociedades matrices y filiales, ha introducido una norma similar a las clusulas de limitacin de beneficios. Esta norma se ha esta blecido con base en el art. 1.2 de la directiva, que establece que "la presente directiva no ser obstculo para la aplicacin de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes y abuso". Con esta norma se pretende eliminar un fenmeno similar al treaty shopping, esto es, el directive shopping. No obstante, queremos resaltar que este trabajo no pretende ceirse exclusivamente a los problemas que plantean las clusulas de limitacin de beneficios en los convenios espaoles que las contemplan. Su objeto pretende ser ms amplio y, por este motivo, se analizan todos los convenios celebrados por Estados comunitarios con EE.UU. De esta forma, las conclusiones a las que se lleguen en el cuarto captulo -la compatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios con el Derecho comunitario- podrn extenderse a todos los Estados comunitarios.

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CAPTULO PRIMERO LA TRIBUTACIN POR OBLIGACIN REAL Y LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL A TRAVS DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
I. LOS CRITERIOS DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO Y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL 9. Dentro del mbito de los problemas de la extensin de la ley tributaria en el espacio1, la residencia y el territorio constituyen los dos criterios principales para deter minar la sujecin de un sujeto al poder impositivo de un Estado2. 10. El criterio de sujecin o principio de residencia se encuadra dentro de los cri terios o puntos de conexin personales3. La sujecin en virtud de este criterio se justifi ca con base en un vnculo cualificado de la persona con el territorio de un Estado . La determinacin de ese vnculo es una cuestin de grado y que, en cada caso, se articu la sobre hechos, datos o factores de diversa ndole que conectan a un sujeto con un determinado territorio4. A pesar de que este punto de conexin es utilizado por la
1 Corresponde al profesor BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario, vol. I, Editorial de Dere cho Financiero, Madrid, 1964, p. 151, la distincin entre la eficacia de la ley en el espacio y la exten sin de la misma. El problema de la eficacia de la ley en el espacio se refiere a la determinacin del espacio sobre el que la ley produce efectos, mientras que el problema de la extensin de la ley alude a la determinacin de los hechos imponibles a los que se aplica la norma. 2 No podemos soslayar, como seala el profesor SAINZ DE BU]ANDA, "Anlisis jurdico del hecho impo nible", Hacienda y Derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1966, vol. IV, pp. 404 a 408, reco giendo las posiciones ya sustentadas por BLUMENSTEIN y GIANNINI, que el principio de residencia y el de territorialidad no son principios diferentes y opuestos, sino que la residencia no es sino una de las mani festaciones a travs de la cules acta tcnicamente el principio de territorialidad. Cfr. BAYONA DE PERO GORDO, ].].; SOLER ROCH, M.T., Derecho Financiero, Comps, Alicante, 1989, 2 ed., p. 341. No obstante, como sealan los profesores BAYONA y SOLER en la obra citada (p. 342), aunque el principio de territoriali dad en sentido amplio incluye las dos acepciones (residencia y territorio), en sentido estricto alude exclu sivamente al principio de realidad, como contrapunto al principio de personalidad. Vanse tambin COR TS DOMNGUEZ, M., Ordenamiento tributario espaol, Civitas, Madrid, 1985, pp. 115 y 116 y LPEZ ESPADA FOR, C., Fiscalidad internacional y territorialidad del tributo, McGrawHill, Madrid, 1995, pp. 86 a 95. 3 Como es sabido, el domicilio y la nacionalidad constituyen tambin puntos de conexin de carc ter personal, aunque su utilizacin es menor con respecto a la residencia. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos para su eliminacin, McGrawHill, Madrid, 1996, p. 26. As, con respecto al criterio de la nacionalidad, solamente se utiliza como criterio de sujecin fiscal per sonal por un reducido nmero de Estados. 4 Cfr. UCKMAR, V., "Influencia del domicilio, de la residencia y de la nacionalidad en el Derecho tri butario", RDFHP, nm. 24, 1956, pp. 580 a 582 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin interna cional y los mtodos., cit., p. 27.

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generalidad de los Estados, como advierte el profesor CALDERN, el estudio de su for mulacin en las distintas legislaciones desvela una gran heterogeneidad en la defini cin de los factores y vnculos que cada Estado selecciona para el establecimiento de este concepto, habida cuenta que dicha delimitacin se realiza de forma autnoma y descoordinada del resto de Estados5. No nos vamos a referir ahora a los problemas que puede plantear la formulacin divergente del concepto de residencia. S queremos, en cambio, significar una conse cuencia de su aplicacin que es comn, o debe serlo en principio, a todos los criterios o puntos de conexin personales (domicilio, nacionalidad y residencia): la sujecin por la renta mundial (worldwide taxation)6. La sujecin con base a criterios personales (obligacin personal de contribuir) determina que el contribuyente tribute por todas las rentas obtenidas con independencia del lugar en el que se hayan generado. El grava men, en consecuencia, no depende del lugar de realizacin del hecho imponible, sino de la localizacin de la persona que lo realiza7. Desde el punto de vista de la extensin de la ley en el espacio, la obligacin personal es ilimitada (full tax liability), dado que el gravamen no se restringe al territorio del Estado con el que se ha establecido el pun to de conexin personal8. El principio que subyace en la obligacin personal de contribuir es el principio de capacidad econmica. La plena realizacin de este principio en la imposicin sobre la renta precisa del gravamen de la renta mundial obtenida por el contribuyente. Sola mente la imposicin sobre la renta mide la verdadera capacidad econmica de los suje tos pasivos si el impuesto grava el conjunto de las rentas obtenidas, con independen cia del lugar en el que se hayan obtenido9. La importancia adquirida por este principio
5 CALDERN CARRERRO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 28. A este res pecto vase el estudio del concepto de residencia fiscal de varios Estados que este autor realiza en el mismo trabajo (pp. 28 a 31). La asimetra del concepto de residencia existente en los diferentes Estados, adems de la utilizacin concurrente de otros criterios de carcter personal (domicilio y nacionalidad), es una de las causas, aunque no la principal, de la doble imposicin internacional. Precisamente, los convenios de doble imposicin, siguiendo principalmente el Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), en particular su art. 4, corrigen este aspecto estableciendo normas de conflicto (tie break rules) para los casos en que un sujeto tiene la considera cin de residente al mismo tiempo en los Estados parte del convenio. Vanse, entre otros, AVERY ]ONES, ]., et al., "Dual Residence of Individuals: The Meaning of the Expressions in the OECD Model Conven tion", BTR, nm. 1, 1981, pp. 15 a 29, DAVIES, D., Principles of International Double Taxation Relief, Swe et & Maxwell, Londres, 1985, pp. 102 a 109, VOGEL, K., On Double Tax Conventions, Kluwer Law Inter national, Londres, 1997, pp. 244 a 270 y SERRANO ANTN, F., "Cuestiones relevantes sobre la residencia fiscal de las personas fsicas en la tributacin espaola e internacional", en Algunos aspectos problem ticos en la fiscalidad de no residentes, Documentos del IEF, nm. 24, 2002, pp. 29 a 32. 6 Cfr. BUHLER, O., Principios de Derecho Internacional Tributario, Editorial de Derecho Financiero, 1968, p. 220, ALI, International Aspects of United States Income Taxation II, Filadelfia, 1992, p. 128, CAL DERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 22. 7 Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obligacin real de contribuir en el Impuesto sobre la Renta de las Per sonas Fsicas, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 57. 8 Cfr. KNECHTLE, A., Basic Problems in International Fiscal Law, Kluwer, Deventer, 1979, p. 36 y 64. 9 Cfr. UCKMAR, V., "Influencia...", cit., p. 583, GARCA PRATS, F.A., El establecimiento permanente, Tec nos, Madrid, 1995, p. 41, BAENA AGUILAR, A., La obligacin real., cit, p. 48, nota 38, CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 72 y SOLER ROCH, M.T., "Una reflexin sobre el principio de residencia como criterio de sujecin al poder tributario", en Presente y Futuro de la Imposicin Directa, Lex NovaAEDAF, Valladolid, 1997, p. 67. Ello no quiere decir, como seala el profesor BAENA, que en la obligacin real de contribuir el principio de capacidad econmica deje de estar presente. Tomando la diferenciacin de GIARDINA entre capacidad econmica en sentido abstrac

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de justicia tributaria en los sistemas de imposicin estatales explica la existencia de impuestos personales. 11. Por el contrario, en virtud del criterio o principio territorial de sujecin el Esta do somete a gravamen aquellas rentas que se hayan producido o tengan su origen eco nmico en su territorio. El impuesto recae sobre el contribuyente en la medida en que la renta percibida se produce en el territorio del sujeto activo del gravamen. En este caso, como seala el profesor BAENA, se puede hablar de una obligacin real, como sinnimo de territorial, (de "res", cosa, por oposicin a persona) porque, a diferencia de la imposicin personal, tiene su fundamento en una relacin directa entre una mani festacin de riqueza y un determinado territorio10. Desde el punto de vista de la exten sin de la ley tributaria en el espacio, la obligacin real es limitada, toda vez que el suje to solamente tributa por las rentas generadas en el territorio11. Adems de las enunciadas, existen importantes diferencias entre los sistemas de tri butacin dependiendo de la eleccin de un criterio de sujecin u otro. Principalmente, la obligacin real grava separadamente cada obtencin de renta por su importe ntegro sin permitirse deducir, como regla general, los posibles gastos incurridos en su obten cin12. Solamente en la obligacin personal, al gravarse el conjunto de rentas obtenidas, cabe personalizar el gravamen ajustndolo a la capacidad econmica del sujeto pasivo, teniendo en cuenta sus circunstancias econmicas y familiares, cuando proceda13. 12. Con carcter general, los Estados utilizan simultneamente criterios de sujecin personales y territoriales a la hora de configurar su sistema impositivo. No obstante, s

to y relativo, seala que "la obligacin real de contribuir pone de manifiesto la capacidad econmica en sentido absoluto, abstracto o genrico: los hechos imponibles elegidos por el legislador revelan capaci dad econmica en la generalidad de los casos; pero no puede decirse que la obligacin real denote capacidad econmica en sentido relativo o concreto, pues las normas de la obligacin real, al fijar el gra do, el quantum en que se concreta esa capacidad abstracta, son forzosamente objetivas" (pp. 47 y 48). 10 BAENA AGUILAR, A., La obligacin real., cit, p. 59. 11 A pesar de que la mayora de los Estados empleen criterios de sujecin reales existe cierta des coordinacin entre las legislaciones de los Estados a la hora de establecer cundo una renta se consi dera originada en un territorio. Ello puede dar lugar a que dos Estados, pese a seguir ambos el crite rio de sujecin real, al aplicar sus puntos de conexin fiscal, consideren ambos que la renta se ha generado en su territorio. La concurrencia de criterios reales divergentes puede originar doble impo sicin internacional. Los convenios, siguiendo bsicamente el Modelo OCDE, contribuyen a solucio nar estos supuestos mediante el establecimiento de reglas uniformes de determinacin del origen eco nmico de las rentas (source rules). Sobre ello, entre otros, vanse, CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios de doble imposicin y en la Unin Europea , Aranzadi, Pam plona, 1997, pp. 76 a 81 y BAENA AGUILAR, A., en Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, pp. 148 a 181. 12 No obstante, ello solamente es predicable de la tributacin por obligacin real de las rentas obte nidas sin mediacin de establecimiento permanente. Debido al alto grado de conexin con el territorio del no residente que obtiene rendimientos a travs de un establecimiento permanente, los sistemas tri butarios han evolucionado acercando su tributacin cada vez ms al rgimen de los contribuyentes resi dentes que obtienen rentas procedentes de actividades econmicas. Este proceso de acercamiento de la tributacin del establecimiento permanente a la obligacin personal de contribuir se ha denominado por la doctrina como "personalizacin del establecimiento permanente". Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obli gacin real., cit., p. 135. 13 Cfr. DE ]UAN PEALOSA, ].L., "La residencia y el domicilio en la Ley General Tributaria", CT, nm. 50, 1984, p. 168 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., pp. 72 y 73.

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es cierto que en funcin de que se trate de un Estado importador o exportador de capi tal y tecnologa se otorga preferencia a uno u otro criterio. En el primer caso, dan pre ponderancia al principio de imposicin real y, respecto a los segundos, optan por reforzar el criterio personal14. La utilizacin simultnea por parte de los Estados de criterios personales y reales de sujecin puede producir doble imposicin internacional, es decir, cuando "dos entes jurdicopblicos autnomos dotados de poder tributario independiente a nivel inter nacional yuxtaponen impuestos idnticos o anlogos sobre un mismo hecho imponi ble realizado en un mismo momento temporal, gravando al mismo contribuyente y objeto imponible, de manera que, a la postre, resulta una carga fiscal global superior a la que se originara si dicho hecho imponible se hubiera realizado con sujecin a un solo sujeto activo"15. As, por ejemplo, un residente de un Estado que obtiene rentas generadas en otro Estado (Estado de la fuente) ver cmo el Estado de residencia, en virtud de un criterio personal, y el Estado de la fuente, con base en un principio de sujecin real, yuxtapo nen sus impuestos sobre el mismo hecho imponible. 13. Habida cuenta de las mltiples connotaciones negativas que tanto desde el punto de vista de los principios de justicia tributaria, como desde el punto de vista eco nmico, origina la doble imposicin internacional los Estados han articulado mtodos unilaterales y bilaterales para su eliminacin16. Entre los instrumentos bilaterales destacan los convenios de doble imposicin cele brados por los Estados. Gran parte de esos convenios se han negociado siguiendo las sucesivas versiones del Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).

14 La primaca del criterio personal de sujecin y, en consecuencia, la preferencia del Estado de residencia sobre el Estado de la fuente, tiene lugar en los Estados que siguen a la hora de celebrar convenios para evitar la doble imposicin (CDIs) las sucesivas versiones del Modelo de Convenio OCDE. Como contrapunto, los Estados que forman parte del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, dan prioridad absoluta al criterio territorial de sujecin y el correlativo principio de tributacin en el Estado de la fuente. Lo mismo sucede en el convenio multilateral fir mado en 1994 por los Estados miembros de la organizacin de los Estados del Caribe (CARICOM). Sobre ello nos remitimos a AT CHABAHIAN, A., "El Grupo Andino y su enfoque de la doble imposicin internacional", HPE, nm. 32, 1975, pp. 121 a 144, la amplia bibliografa citada por LUCAS DURAN, M., La tributacin de los dividen dos internacionales, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 82, nota 97 y BIERLAAGH, H., "The CARICOM Inco me Tax Agreement for the Avoidance of (Double) Taxation", BIFD, nm. 3, 2000, pp. 99 a 110. El Mo delo de Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) de 1980, y su versin revisada de 2001, representa un punto intermedio entre ambas posturas. Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., pp. 18 y 19. 15 CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 109. Van se tambin sobre el concepto y las causas de la doble imposicin: DEL ARCO RUETE, L., Doble imposi cin internacional y derecho tributario espaol, Escuela de Inspeccin Financiera, IEF, Madrid, 1977, pp. 46 a 52, OGLEY, A., Principles of International Tax, Interfisc Publishing, Londres, 1993, pp. 32 a 43 y VAN WEEGHEL, S., The Improper Use of Tax Treaties, Kluwer Law International, Londres, 1998, pp. 9 a 13. 16 Sobre los principios jurdicos tributarios y econmicos que fundamentan la supresin de la doble imposicin internacional vanse KNECHTLE, A., Basic Problems., cit., pp. 3 a 10 y CALDERN CARRE RO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., pp. 65 a 89.

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14. El conflicto arquetpico de la doble imposicin -concurrencia de criterios per sonales y reales- se corrige en el Modelo OCDE a travs de dos mtodos17. El primero de ellos atribuye el derecho a gravar una determinada renta con carc ter exclusivo a un Estado. Como consecuencia de lo anterior, el otro Estado renuncia a gravar esas rentas. Al configurarse el Modelo OCDE sobre la base de la primaca del cri terio personal de sujecin, es al Estado de residencia a quin en la mayora de los casos se le asigna el derecho a gravar con carcter exclusivo una determinada renta. Excep cionalmente se atribuye al Estado de la fuente el derecho exclusivo de gravamen. En el segundo mtodo las reglas de distribucin no tienen carcter exclusivo . Tan to el Estado de residencia como el de la fuente pueden gravar las rentas obtenidas en el segundo Estado. El Modelo OCDE prev dos clases de distribucin acumulativa en funcin del carcter limitado o ilimitado del gravamen permitido al Estado de la fuen te. La atribucin limitada se articula en los convenios estableciendo lmites al gravamen que puede sufrir el rendimiento en la fuente. El Estado de la fuente no puede exigir un tributo que supere el "techo de imposicin" previsto en el convenio. El convenio no esta blece ningn techo de imposicin cuando la distribucin acumulativa es ilimitada 18. Cuando la distribucin es acumulativa, bien con carcter limitado o ilimitado, pue de producirse doble imposicin al atribuirse poder tributario a ambos Estados. En estos casos, corresponde al Estado de residencia eliminar la doble imposicin que se produ ce a travs de alguno de los dos mtodos para la eliminacin de la doble imposicin que prev el Modelo (exencin e imputacin)19. Es el Estado de residencia quien asu
17 Como ya se ha sealado, la doble imposicin internacional puede tener lugar tambin por la concurrencia entre s de criterios personales y reales. Para corregir estos supuestos, el Modelo prev normas de conflicto para resolver los supuestos de doble residencia y establece un sistema comn pa ra la determinacin del origen econmico de las rentas. Vase la sistematizacin que sobre las distin tas hiptesis de doble imposicin internacional realiza CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin in ter nacional y los mtodos..., cit., pp. 59 a 64. 18 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios de doble imposi cin y en la Unin Europea, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 67. El profesor CALDERN considera que los tipos mximos establecidos en los convenios son autnticos tipos de gravamen. En nuestra opinin, los tipos mximos previstos en los convenios no constituyen autnticos tipos de gravamen sino exclusiva mente lmites o techos de imposicin. La determinacin de la deuda tributara del no residente se efecta aplicando los mtodos previstos en la legislacin interna y no las normas del convenio. Confirma lo ante rior el hecho de que, de no estar previsto el gravamen en la legislacin interna, un Estado no podra exi gir al no residente gravamen alguno aplicando directamente el convenio. As, los elementos para la determinacin de la deuda tributaria los establece unilateralmente la legislacin interna. El sistema de cuantificacin del impuesto de la legislacin interna no tiene que consistir necesariamente en la aplica cin de un porcentaje sobre el importe del rendimiento bruto obtenido. La legislacin interna podr esta blecer el mtodo de cuantificacin que estime oportuno. La nica obligacin que se deriva del convenio es que el gravamen exigido, cualquiera sea el mtodo de cuantificacin previsto por la legislacin del Estado, no sea superior al resultado de aplicar el porcentaje previsto en el convenio sobre el importe bru to del rendimiento. Otra cosa es que las legislaciones de los Estados regulen la tributacin por obligacin real en trminos anlogos al clculo del techo de imposicin previsto en los convenios, esto es, la apli cacin de un porcentaje sobre el rendimiento bruto. En este sentido, MARTNEZ LAFUENTE, A., "Notas sobre la tributacin de no residentes", Impuestos, 1986I, pp. 114 a 117 y GONZALEZ POVEDA, V., "Tributacin de los intereses en el convenio con los Estados Unidos", en MARTNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin, GF, Madrid, 1991, p. 246. 19 El mtodo de exencin evita que se produzca doble imposicin, ya que el Estado de residencia renuncia a gravar las rentas obtenidas en el Estado de la fuente. Por el contrario, el mtodo de imputa cin, aunque no evita que se produzca doble imposicin, corrige sus efectos permitiendo al contribu yente deducir de su cuota el impuesto de la misma naturaleza satisfecho en el Estado de la fuente.

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me el sacrificio recaudatorio cuando la distribucin es acumulativa, porque sobre la base del principio de distribucin equitativa de la riqueza en el mbito internacional el Estado de la fuente tiene un derecho prioritario en orden a someter a imposicin las rentas originadas en su territorio20. 15. A pesar de ello, debe destacarse que los convenios para evitar la doble impo sicin, o por lo menos los que siguen el Modelo OCDE, limitan sustancialmente la tri butacin de los rendimientos por obligacin real y, en consecuencia, la tributacin con base al principio de territorialidad en sentido estricto. Ello sucede como consecuencia de la atribucin por los convenios del gravamen exclusivo al Estado de residencia o a travs del establecimiento de un techo de imposicin al Estado de la fuente (distribu cin acumulativa limitada). La restriccin de este criterio de sujecin tiene por finali dad eliminar la doble imposicin internacional. No obstante, tambin ese efecto de la aplicacin de los convenios puede ser til en la planificacin fiscal internacional. II. LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE (OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR): LMITES Y TENSIONES CON LA RESIDENCIA COMO CRITERIO DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO 16. A pesar de que los convenios de doble imposicin coordinan los criterios per sonales y reales de sujecin no desaparece por completo el conflicto entre ambos prin cipios. 17. Respecto al principio de territorialidad, como seala la profesora SOLER ROCH, puede afirmarse que constituye el criterio lgico de acuerdo con la configuracin del poder tributario estatal entendido como manifestacin de soberana. Desde esta pers pectiva -aade la profesora SOLER- no parece que ningn Estado soberano vaya, en principio, a no ejercer su poder tributario sobre la riqueza producida en su territorio, porque ello sera tanto como hacer dejacin de una manifestacin de su soberana ter ritorial 21. La importancia de principio explica que los Estados, a pesar de utilizar criterios per sonales de sujecin, se muestren reticentes a renunciar al gravamen de las rentas obte nidas en su territorio por no residentes. Este fenmeno se observa perfectamente en el mbito de los convenios de doble imposicin. El Modelo OCDE descansa sobre la prevalencia del criterio personal sobre el real, o lo que es lo mismo, del Estado de residencia sobre el Estado de la fuente. Por supuesto, la preferencia por ese criterio no llega al extremo del Convenio del Grupo Andino y del Convenio Multilateral del CARICOM, que, aunque desde el punto de vis ta opuesto, atribuyen en exclusiva al Estado de la fuente el derecho a gravar las rentas

Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 75. SOLER ROCH, M.T., "Una reflexin.", cit., p. 67. Tambin seala VOGEL, K., "Worldwide vs. Source taxation of income. A review and reevaluation of arguments", Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 217 y en On Double., cit., pp. 9 y 10, que a pesar de que los Estados utilicen criterios personales de sujecin, ello no significa que vayan a renunciar a gravar las rentas generadas en su territorio a pesar de que perte nezcan a residentes en terceros Estados. En este sentido, tambin, BUHLER, O., Principios., cit., p. 244.
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generadas en su territorio. El Modelo OCDE, sin llegar a dicho extremo, s otorga carc ter preferente al principio de residencia. 18. Las tensiones entre ambos principios, sin embargo, siguen latentes en su arti culado. Del propio concepto de establecimiento permanente se ha dicho que constitu ye un criterio para la resolucin de conflictos entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia 22. Las rentas de naturaleza empresarial slo podrn estar sujetas a tributacin en el Estado de la fuente si se obtienen a travs de un establecimiento permanente situado en ese Estado. La posibilidad de que en este caso el Estado de la fuente pueda sujetar a gravamen los rendimientos empresariales explica perfectamente que la pugna entre los Estados favorables a la tributacin en el Estado de residencia y los favorables a la tributacin en el Estado de la fuente se centre en la restriccin o ampliacin de la defi nicin de este concepto23. 19. Buen ejemplo de ello es el concepto de establecimiento permanente previsto en el Modelo de Convenio de la ONU de 1980, y su versin revisada de 2001, que pre tende atender las exigencias de los Estados partidarios del principio de territorialidad. En este sentido existen cambios significativos en relacin con las obras de construc cin, reducindose el plazo a seis meses, ampliando la clusula de agencia y restrin giendo las clusulas de exclusin de la consideracin de establecimiento permanente24. Lo importante de este particular es hacer notar la resistencia de los Estados a renunciar a la imposicin basada en el principio de territorialidad, manifestada en este caso en el concepto de establecimiento permanente.
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., pp. 39, nota nm. 1, 48 y 85. Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., p. 46. Y ello se explica, ms an, porque no slo se permite al Estado de la fuente el gravamen de las rentas de naturaleza empresarial, sino de todas aqullas vinculadas al activo del establecimiento permanente. En materia de dividendos, intereses y cnones, los convenios slo permiten un cierto margen de tributacin al Estado de la fuente. Cuando esos rendimientos estn afectos al activo del establecimiento permanente, el Estado de la fuente recu pera el derecho a gravar ilimitadamente esas rentas, toda vez que se consideran como un rendimiento ms del establecimiento. Las disposiciones del Modelo OCDE (arts. 10.4, 11.4 y 12.3) que atribuye ese elenco de rendimientos cuando estn efectivamente vinculados se suele denominar permanent esta blishment proviso. Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., pp. 565 a 570. Tambin sucede lo mismo en mate ria de rendimientos profesionales. El Modelo atribuye el derecho exclusivo de gravamen al Estado de residencia salvo que se acte en el Estado de la fuente a travs de una base fija para el ejercicio de sus actividades. Habida cuenta de la similitud de este concepto con el de establecimiento permanente, la OCDE ha propuesto su eliminacin integrando las rentas profesionales en los artculos que se refieren a los rendimientos empresariales y al concepto de establecimiento permanente. Cfr. el informe de la OCDE, Issues Related to Article 14 of the OECD Model Tax Convention, publicado en el 2000 con el nm. 7 de la serie Issues in International Taxation, KORT, ]., "Why Article 14 (Independent Personal Services) was Deleted from the OECD Model Tax Convention", Intertax, nm. 3, 2001, pp. 72 a 76 y SERRANO ANTN, F., "La modificacin del modelo de convenio de la OCDE para evitar la doble imposicin inter nacional y prevenir la evasin fiscal. Interpretacin y novedades de la versin del ao 2000: la elimi nacin del artculo 14 sobre la tributacin de los servicios profesionales independientes y el remozado trato fiscal a las partnerships", Documentos del IEF, nm. 5, 2002, pp. 27 a 31. 24 Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., p. 57. En este sentido resulta muy ilustrativo el trabajo de WI]NEN, W.; MAGENTA, M., "The UN Model in practice", BIFD, nm. 12, 1997, pp. 574 a 585 por que se analizan las diferencias con el Modelo de la OCDE y cmo se han materializado las propuestas del Modelo de la ONU en los convenios negociados sobre el mismo. As, en determinados casos, se han apartado del Modelo ONU para ampliar an ms el concepto de establecimiento permanente all pre visto. Es el caso de la ausencia de un plazo temporal para que una obra de construccin tenga consi deracin de establecimiento permanente.
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20. No obstante, es necesario sealar que la problemtica existente en cuanto al concepto de establecimiento permanente puede que est dejando de ser un ejemplo del conflicto entre ambos principios y los Estados que dan preferencia a uno u otro. Las caractersticas del comercio electrnico permiten, en muchos casos, llevar a cabo una actividad econmica en un Estado sin la necesidad de tener presencia fsica en su territorio. El propio concepto de establecimiento permanente presupone un gra do de presencia fsica en el territorio (lugar fijo de negocios). La ausencia de tal pre sencia impide, en principio, la posibilidad de que el Estado de la fuente grave los ren dimientos generados por esa actividad, porque simplemente falta el presupuesto que permite iniciar la discusin acerca de si nos encontramos o no ante un establecimien to permanente. Lo ms paradjico es que sea el propio organismo que representa a los Estados que otorgan preferencia al principio de personalidad, la OCDE, quien est realizando importantes esfuerzos para aplicar el concepto de establecimiento permanente al comercio electrnico. No es ste el lugar para detenerse en el estudio sobre la idonei dad de las propuestas de la OCDE y la problemtica internacional tributaria del comer cio electrnico. No obstante, no podemos soslayar que sea precisamente la OCDE quien pretenda aplicar un aspecto propio de la tributacin en el Estado de la fuente, el concepto de establecimiento permanente, a los rendimientos generados por el comer cio electrnico25. La lgica parece indicar, si se parte de la premisa de que la OCDE y los Estados que integran esta organizacin otorgan preferencia a la tributacin en el Estado de residencia, que no debera existir un inters relevante por aplicar el concepto de establecimiento permanente al comercio electrnico, ya que el mismo supone un criterio de atribucin de competencias tributarias en exclusiva al Estado de la fuen te. 21. No obstante, no es el concepto de establecimiento permanente el nico lugar en el mbito de los convenios donde se aprecia la tensin entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia. Los arts. 10, 11 y 12 distribuyen el gravamen de dividendos, intereses y cnones. Salvo en materia de cnones, el Modelo OCDE habilita al Estado de la fuente a gravar limitadamente el rendimiento, estableciendo un techo de imposi
25 La postura de la OCDE respecto a la aplicabilidad del concepto de establecimiento permanente al comercio electrnico se encuentra en el informe "Clarification of the application of the permanent establishment definition in ecommerce: changes to the Commentary on the Model Tax Convention on article 5", publicado en la pgina de internet donde se analiza la posibilidad de considerar como esta blecimiento permanente a la pgina web a travs de la que se realizan las transacciones electrnicas, o bien al servidor que utiliza esa pgina. Existe abundante bibliografa al respecto. Vanse, entre otros, los siguientes trabajos HURTADO GONZALEZ, ].F., "La aplicacin del concepto de establecimiento perma nente a la tributacin del comercio electrnico", REDF, nm. 107, 2000, pp. 379 a 412, DE LA CUEVA GON ZALEZCOTERA, A., "Establecimiento permanente y comercio electrnico", RESE, nm. 34, 2000, pp. 157 a 162, SKAAR, A., "Erosion of the Concept of Permanent Establishment", Intertax, nm. 5, 2000, pp. 188 a 194, ELVIRA BENITO, D., "El concepto de establecimiento permanente ante el comercio electrnico: una revisin necesaria", Impuestos, nm. 23, 2000, pp. 9 a 31 y ARRIETA MARTNEZ DE PISN, ]., "El comercio electrnico en el Derecho tributario", Revista online sobre Temas Tributarios Tax net, http://www.tax net.es, mayo, 2001, pp. 9 a 13.

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cin. En virtud del principio de que se parta, los Estados tratarn de negociar un techo de imposicin mayor o menor en el Estado de la fuente. 22. Sin embargo, donde se observa con mayor intensidad la tensin referida es en el concepto de canon. Aunque segn el Modelo OCDE los cnones slo pueden ser objeto de imposicin en el Estado de residencia, en la prctica, gran parte de los con venios celebrados por los Estados establecen un sistema de tributacin compartida, reconociendo al Estado de la fuente un margen de tributacin limitado26. Es en las cesiones de uso, autorizaciones de explotacin de bienes corporales o incorporales, transmisiones de informacin, etc., que caen, o pueden caer, bajo la for mulacin del concepto de canon donde mejor se aprecia el conflicto entre los princi pios de fuente y residencia. El concepto autnomo de canon, previsto en el art. 12 del Modelo OCDE, se caracteriza, entre otras cosas, por el gran nmero de reservas efec tuadas por los Estados miembros de la OCDE. Tambin se observan numerosas des viaciones del concepto en los convenios de doble imposicin27. Ello se debe a que los rendimientos derivados de muchas transacciones que podr an subsumirse bajo el concepto de canon, tambin podran hacerlo bajo los conceptos de rendimiento empresarial (art. 7), rendimiento profesional (art. 14), ganancia patri monial (art. 13) o, finalmente, el art. 22 (otras rentas) que regula las rentas no com prendidas en los preceptos anteriores del Modelo28. Si se aplican los artculos citados la consecuencia siempre sera la misma, gravamen exclusivo en el Estado de residencia. De ah que en la negociacin de los convenios la formulacin del concepto de canon tenga un papel muy importante, porque afecta directamente a la imposicin en la fuen te29. Las categoras de rentas limtrofes con los cnones suponen la ausencia de tribu tacin en el Estado de la fuente. Tampoco analizaremos detenidamente aqu el concepto de canon. Solamente que remos referirnos a un supuesto en que el conflicto fuente/residencia se est manifes tando con gran intensidad. Existen dudas sobre la calificacin como rendimiento empresarial o canon de los pagos efectuados por transacciones realizadas en el comer cio electrnico. En determinados casos, la mera realizacin de una transaccin a travs
26 Cfr. GARCA PRATS, F.A., "Los cnones en los convenios de doble imposicin y su tributacin", RGD, nm. 579, 1992, p. 11670 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership of Royalties in Bilateral Tax Trea ties, IBFD, 1999, p. 16. El Modelo de la ONU a diferencia del Modelo OCDE autoriza tambin al Estado de la fuente un gravamen limitado sobre los cnones. Respecto a los convenios suscritos por Espaa, slo los convenios con Bulgaria y Hungra atribuyen en todos los casos al Estado de residencia el gra vamen exclusivo. Vase el cuadro y la explicacin de los lmites de imposicin aplicables en ARESPACO CHAGA, ]., Planificacin fiscal internacional, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 277 a 280. 27 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., pp. 54 a 56. 28 Sobre la definicin de canon en el Modelo OCDE y la problemtica referida vase DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., pp. 29 a 54. 29 Espaa, al ser un Estado importador neto de tecnologa tiende a ampliar el concepto de canon en sus convenios. As, por ejemplo, no sigue la recomendacin de los Comentarios al Modelo OCDE de calificar los rendimientos de explotacin de pelculas cinematogrficas proyectadas en salas especiales o en televisin como beneficios empresariales. Cfr. DE ]UAN PEALOSA, ].L., en Doble Imposicin Inter nacional, IEF, Madrid, 1972, p. 37 y DE ARESPACOCHAGA, ]., Planificacin., cit., pp. 281 a 285. Como seala una noticia publicada en el diario El Pas el 5 de marzo de 2001 "el dficit tecnolgico espaol se ha incrementado en un 21o en los ltimos siete aos [...] la balanza de pagos del Banco de Espaa [...] demuestra la creciente dependencia tecnolgica del pas".

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de la red puede producir que se califique el rendimiento como canon cuando, de haberse llevado a cabo por otra va, no se hubiera dudado de la naturaleza empresarial de la renta generada por la misma30. La OCDE se ha ocupado de esta materia en varios informes. En esos trabajos se per cibe claramente el conflicto entre residencia y fuente a la hora de analizar los argu mentos esgrimidos "por unos y por otros" al defender la calificacin como canon o ren dimiento empresarial31. 23. A pesar de la friccin entre los principios de residencia y fuente que se obser va en los convenios, a travs de stos se limitan ambos. Es en el proceso de negocia cin del convenio donde los Estados partes enfrentan sus posiciones hasta llegar a un resultado de equilibrio mutuo en cuanto a las cesiones realizadas. El principio de reci procidad internacional preside, entonces, la celebracin de los convenios, habida cuenta que se pretende una equiparacin en las concesiones que, mutuamente, pue den realizarse los Estados32. Parece lgico que en el plano de la adopcin de normas para evitar la doble impo sicin internacional, los Estados no adopten normas unilateralmente, si no se produce la contrapartida correspondiente. Ello se percibe perfectamente en el mbito de la tri butacin por obligacin real. Con carcter general, no parece que un Estado unilate ralmente vaya a renunciar o limitar el gravamen en la fuente de las rentas obtenidas por no residentes si no obtiene la correspondiente contrapartida, es decir, que sus residen tes obtengan el mismo tratamiento cuando obtienen rendimientos en terceros Estados. 24. En efecto, en materia de imposicin territorial la tendencia es a mantenerla y reforzarla. Buen ejemplo de ello es la formulacin de los criterios establecidos en las legislaciones internas para considerar que una renta se ha generado en su territorio (source rules). Algunas legislaciones, con el fin de ampliar la obligacin real de contri buir, formulan esos criterios de sujecin en trminos tan amplios que, en determinados supuestos, difcilmente puede entenderse que el rendimiento se ha generado en el terri torio de ese Estado. Al no existir norma alguna de Derecho internacional, fuera del rgi men de los convenios de doble imposicin, que prohiba a los Estados sujetar a imposi cin hechos producidos fuera del territorio, no existe lmite alguno en cuanto a la for mulacin de los puntos de conexin utilizados en la obligacin real de contribuir33.

30 Por ejemplo, algunos Estados sostienen que el pago realizado por la compra de un programa de ordenador en una tienda o por la mera descarga del mismo desde internet en el disco duro del orde nador no tiene la misma calificacin. En el primer caso es un rendimiento empresarial y, en el segun do, un canon. Cfr. VV.AA., Fiscalidad del Comercio Electrnico, Francis Lefebvre, Madrid, 2001, pp. 340 a 341. 31 Vase el informe de la OCDE "Tax treaty characterization issues arising from ecommerce", que puede encontrarse en la pgina web de este organismo. 32 Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin internacional., cit., p. 42. 33 La normativa espaola en materia de imposicin sobre no residentes, a lo largo del tiempo, ha contemplado puntos de conexin en los que difcilmente poda entenderse producido en el territorio espaol las rentas gravadas. Algunas crticas a los puntos de conexin utilizados por la normativa espa ola en materia de obligacin real en RAMALLO MASSANET, ]., "Incrementos patrimoniales por operacio nes entre no residentes", CT, nm. 66, 1993, pp. 55 a 65 y COLLADO YURRITA, M.A., Los no residentes sin establecimiento permanente en el IRPF, Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995, pp. 38 a 41.

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Slo en determinados aspectos se observa el proceso opuesto. Sin embargo, la limi tacin o renuncia unilateral a la imposicin real no tiene como fin principal evitar que se produzca doble imposicin internacional, aunque sta sea una consecuencia inme diata de esta medida. Un claro ejemplo de lo anterior lo encontramos en la tributacin de las rentas derivadas del capital mobiliario en el mbito comunitario. Tras la aproba cin de la Directiva del Consejo 88/331/CEE, de 24 de junio, que liberaliza la circula cin de capitales, la generalidad de los Estados comunitarios han declarado exentos los intereses obtenidos por no residentes. Como consecuencia de la liberalizacin de la circulacin del capital, el gravamen en la fuente constituye un desincentivo para inver tir en los Estados que lo exigen. La existencia o no de imposicin real tiene una influen cia decisiva en los movimientos de capitales. Para evitar la "fuga de capitales", y con el fin de atraer la inversin, la imposicin real sobre este tipo de rendimientos ha ido des apareciendo34. Esta exencin se establece slo por razones econmicas; se pretende incentivar la inversin de los no residentes exonerndolos de tributacin. Es necesario sealar, a este respecto, que la liberalizacin de la circulacin de capi tales, sin que paralelamente se hayan armonizado los impuestos que gravan los rendi mientos que producen, ha provocado en el mbito comunitario un grado significativo de competencia fiscal. En el paquete de medidas acordado por el Consejo de Econo ma y Finanzas de la Unin Europea el 1 de enero de 1997, para resolver los problemas generados por dicha competencia, se encuentra la propuesta de directiva de 20 de mayo de 1998, destinada a garantizar un mnimo de imposicin efectiva de los rendi mientos del ahorro en forma de intereses dentro de la Comunidad35. Desde la ptica de nuestro estudio, es necesario sealar que la propuesta lo que pre tende, al igual que sucede con los convenios de doble imposicin, es que las rentas, en este caso, los intereses, se sujeten efectivamente a tributacin, bien en el Estado de la fuente o residencia, o de forma compartida entre ambos36. Para garantizar lo anterior, los Estados pueden optar entre un sistema de informacin, mediante el cual se comunica al Estado de residencia la obtencin del rendimiento, a fin de que este Estado pueda com probar si efectivamente el contribuyente integra esa renta dentro de su base imponible, o bien, por un sistema de retencin en la fuente ("modelo de coexistencia"). Si se opta por lo segundo, los intereses tributarn al veinte por ciento, debiendo el Estado de resi dencia corregir la doble imposicin internacional que se produce37.

34 El ejemplo de la legislacin espaola es la exencin de los intereses y las ganancias patrimonia les de bienes muebles obtenidos, sin mediacin de establecimiento permanente, por residentes en Esta dos miembros de la Unin Europea distintos de Espaa (art. 13.1.b de la LIRNR). Cfr. BAENA AGUILAR, A., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 185 a 191. 35 Entre las medidas adoptadas tambin se incluyen la adopcin del Cdigo de conducta sobre la fiscalidad de las empresas y la propuesta de directiva del Consejo relativa a un rgimen fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Esta dos miembros, presentada por la Comisin el 6 de marzo de 1998. 36 Cfr. GARCA PRATS, F.A., "La propuesta de directiva de imposicin sobre el ahorro: algunos apun tes", CT, nm. 96, 2000, p. 53. 37 Segn el art. 10.2 de la propuesta de 1998, el Estado de residencia conceder una deduccin igual al importe del impuesto en la fuente, pero "dentro de los lmites de la cuota tributaria adeudada en su territorio por tales intereses". La propuesta opta por el mtodo de imputacin ordinaria. No obs tante, para eliminar la doble imposicin en los casos en que este mtodo no lo hace, la propuesta pre v que el Estado de la fuente deber devolver directamente al perceptor del rendimiento la parte del impuesto recaudado en la fuente necesaria para que la doble imposicin se elimine completamente. Cfr. GARCA PRATS, F.A., "La propuesta...", cit., p. 54.

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Esta propuesta no resuelve el conflicto entre residencia y fuente, pero al menos establece mecanismos para posibilitar que la renta tribute en alguno de los dos Esta dos. Debido a la sensibilidad de las rentas de capital a la imposicin real, lo lgico es que los Estados, como de hecho parece que va a suceder, opten por el sistema de infor macin. Esto es lo que ha sucedido tras la reforma de la propuesta mediante la pre sentacin de una nueva propuesta de directiva por la Comisin el 18 de julio de 2001. El sistema de intercambio de informacin se convierte en la regla general y el modelo de retencin se mantiene solamente con carcter transitorio para tres Estados, Austria, Blgica y Luxemburgo38. Como consecuencia de ello, los intereses afectados por la pro puesta de directiva slo tributarn en el Estado de residencia. 25. Salvo supuestos aislados como el sealado, por lo general los Estados no renuncian unilateralmente al gravamen de las rentas obtenidas por los no residentes en su territorio. Esta posicin puede, sin embargo, resultar contradictoria con los princi pios econmicos que subyacen a los sistemas estatales de imposicin de los rendi mientos internacionales y los mtodos utilizados para eliminar la doble imposicin internacional. En este sentido, suele distinguirse entre Estados partidarios de la neutralidad de los impuestos en la exportacin de capitales y la neutralidad impositiva en la importacin de capitales. 26. En virtud del principio de neutralidad en la exportacin de capitales (NEC), un residente que obtiene parte de sus rentas en el extranjero debe soportar la misma car ga fiscal que un residente que obtiene la totalidad de sus rentas en el territorio del Esta do del que es residente. Para garantizar dicha neutralidad, el Estado de residencia eli mina la doble imposicin a travs del mtodo de imputacin39. Este mtodo, como sos tiene mayoritariamente la doctrina, protege la tributacin en el Estado de residencia por la renta mundial obtenida (criterio personal), porque es el mecanismo que implica la menor cesin de soberana fiscal posible para el Estado que aplica el mtodo40.

38 El mecanismo articulado por la propuesta de 2001 para eliminar la doble imposicin, cuando se autoriza el gravamen en la fuente, es ligeramente distinto. Segn el art. 12 de la propuesta, el Estado de la fuente (Austria, Blgica y Luxemburgo) deber transferir al Estado de residencia el 75 por 100 del gra vamen exigido sobre el inters. Como se puede apreciar, en la propuesta de 1998, en principio, el Esta do de la fuente "retena" el montante completo del impuesto en la fuente. Con el nuevo sistema, sola mente tiene derecho ab initio al 25 por 100. El Estado de residencia deber eliminar la doble imposi cin mediante el mtodo de imputacin ordinaria (art. 14.2 de la propuesta). Si este mtodo no elimi na completamente la doble imposicin, el Estado de residencia, y no el Estado de la fuente como suce da en la propuesta de 1998, le devolver al contribuyente la cantidad necesaria para que la doble impo sicin se elimine completamente. La razn de que en estos casos sea el Estado de residencia quien deba efectuar la devolucin tiene sentido, ya que percibe un 75 por 100 del gravamen en la fuente. 39 Como seala CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 265, el mtodo de imputacin garantiza la neutralidad en la exportacin de capitales, ya que opera de manera que cuando el impuesto en la fuente es inferior al de la residencia, el gravamen global sobre la misma renta viene integrado por la diferencia de tipos impositivos, soportando a la postre, el impuesto ms elevado de los concurrentes (el de la residencia) en igualdad de condiciones que los contribuyen tes que obtuvieran todas sus rentas en el interior del Estado. No obstante, dicha neutralidad quiebra cuando el impuesto de la fuente es superior al de la residencia, porque el mtodo de imputacin ordi naria no permite deducir la diferencia. 40 Cfr. VOGEL, K., "Worldwide vs. Source taxation of income. A review and reevaluation of argu ments (Part II)", Intertax, nm. 10, 1988, p. 311 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin interna

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27. Por el contrario, los Estados que persiguen la neutralidad en la importacin de capitales (NIC), utilizan el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin. Este mtodo fortalece el derecho prioritario del Estado de la fuente, habida cuenta que el Estado de residencia renuncia al gravamen de las rentas obtenidas fuera de su territo rio. Se garantiza la neutralidad en la importacin de capitales, porque los sujetos que realizan actividades en un Estado distinto del de su residencia soportan una carga fis cal global semejante, cuando no idntica, al resto de operadores que actan en ese territorio. Al renunciar el Estado de residencia a gravar esos rendimientos, la imposi cin de los mismos en el Estado de la fuente no se ve alterada por la imposicin en el Estado de residencia. 28. No es ste tampoco el lugar para analizar detenidamente ambos mtodos, pero s para significar las consecuencias que produce la utilizacin de uno u otro. El princi pio de neutralidad importadora, que implica la utilizacin del mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin internacional, lleva consigo la implantacin de un sistema basado en el principio de territorialidad. Por el contrario, la neutralidad exportadora y el mtodo de imputacin protege un sistema de tributacin en el Estado de residencia por la renta mundial obtenida. Para ello, la eliminacin de la doble imposicin inter nacional se instrumenta a travs del mtodo de imputacin porque es el que produce la menor prdida recaudatoria. En el plano terico, un Estado que otorgue preferencia a la tributacin por la renta mundial con base en un criterio personal, no debera prestar demasiada atencin a la tributacin por obligacin real y adoptara el mtodo de imputacin, si es que decide eliminar las consecuencias de la doble imposicin internacional. En el lado opuesto, un Estado que otorgue preferencia al principio de territorialidad, slo gravara las rentas producidas en su territorio, adems de optar por el mtodo de exencin. No obstante, ninguno de los modelos lo encontramos en estado puro. 29. Veamos el ejemplo de Estados Unidos. Su sistema fiscal opta claramente por el criterio personal de sujecin, esto es, tributacin por la renta mundial obtenida. Igual mente, debido a su adherencia al principio de neutralidad en la exportacin de capita les, tanto en su normativa interna como en el mbito de los convenios de doble impo sicin, el mtodo de imputacin es el mecanismo principal utilizado para la elimina cin de la doble imposicin internacional41. Habida cuenta de este modelo, la imposicin real, como Estado de la fuente, no debera tener gran relevancia42. Incluso este aspecto se observa en su Modelo de con

cional y los mtodos., cit., p. 266. No obstante, VOGEL, en uno de sus ltimos trabajos, "Which Method Should the European Community Adopt for the Avoidance of Double Taxation?", BIFD, nm. 1, 2002, p. 6, cuestiona que ese sea el fundamento del mtodo de imputacin. En su opinin, el mtodo de imputacin se introdujo con el fin de reconocer preferencia a efectos de gravamen al Estado de la fuen te y eliminar la doble imposicin en los casos que se produzca. El mismo fin podra haberse logrado utilizando el mtodo de exencin pero introduciendo una clusula de sujecin, para los supuestos en los que el Estado de la fuente no grava los rendimientos. 41 Prueba de ello es que su Modelo de convenio, a diferencia que el Modelo OCDE, slo prev el mtodo de imputacin. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 111. 42 Y de hecho fue as hasta 1936, que es cuando los EEUU reforz la tributacin en la fuente. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 112.

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venio, porque, si se compara con el Modelo OCDE, ampla significativamente los supuestos en que el Estado de residencia tiene el derecho exclusivo a gravar los rendi mientos generados en el territorio del otro Estado43. Aunque esa pueda ser la apariencia, puede afirmarse que es el Estado que ms se ha preocupado por proteger la tributacin en la fuente44. Quizs puede resultar contra dictoria esta afirmacin, toda vez que el propio Modelo EEUU y los convenios suscri tos por EEUU descansan sobre criterios personales, atribuyendo en la medida de lo posible el gravamen exclusivo al Estado de residencia45. Ahora bien, ello solamente sucede cuando un convenio de doble imposicin es aplicable. Fuera de estos casos, la legislacin interna, con carcter general, grava al treinta por ciento los rendimientos obtenidos por no residentes46. Solamente cuando media un convenio la imposicin en la fuente experimenta una considerable reduccin. Unilateralmente no se elimina la imposicin en la fuente. Pues bien, incluso en el mbito de los convenios, EEUU ha desarrollado importan tes medidas para proteger la tributacin por obligacin real. Las normas que van a ser objeto de estudio en el presente trabajo, las clusulas de limitacin de beneficios , se introdujeron por primera vez, y se han desarrollado con mayor vigor, en el mbito de los convenios celebrados por EEUU. Estas clusulas tienen por finalidad garantizar que los beneficios previstos en el convenio slo se concedan a los que se consideran des tinatarios legtimos del mismo. Estas normas, como veremos, slo autorizarn la con cesin de la exencin o imposicin limitada en la fuente tras la comprobacin que la persona residente en el otro Estado contratante no se ha establecido en el mismo con la nica finalidad de acceder a los beneficios del convenio. Las clusulas de limitacin

43 Cfr. ROSENBLOOM, H., "Review: OECD Report Double Taxation Conventions and the Use of Con duit Companies", Intertax, nm. 6/7, 1988, p. 181. Una comparacin entre el Modelo EEUU y el de la OCDE en DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996 United States Model Income Tax Convention (Analy sis, Commentary and Comparison), Kluwer Law International, La Haya, 1997. 44 Tambin la tributacin en base al criterio personal (por la renta mundial) experimenta una pro teccin en igual medida. Buen ejemplo de ello es el dato que EEUU es el primer Estado que introdujo en su legislacin interna un sistema de transparencia fiscal internacional con el fin de evitar que los contribuyentes eludan o difieran la tributacin sobre la base de un criterio personal (tributacin por la renta mundial) mediante la acumulacin de sus rentas internacionales en una sociedad constituida en un Estado de baja tributacin. Otro dato que pone de relieve la energa que EEUU pone en proteger la tributacin por la renta mundial, es la adopcin de normas para evitar que las personas fsicas eludan la tributacin por obligacin personal (ya sea con base en el criterio de nacionalidad o residencia) mediante cambios ficticios de residencia o la renuncia a la nacionalidad por motivos meramente fisca les. Cfr. DE LA CUEVA GONZALEZCOTERA, A., "La extensin de la sujecin tributaria en el Derecho compa rado y la nueva Ley de Renta", RCT, nm. 191, 1999, pp. 177 a 180. 45 EEUU es uno de los pocos Estados que utiliza la nacionalidad como criterio personal de suje cin. En consecuencia, los nacionales estadounidenses, con independencia de su residencia, estarn sujetos a tributacin en EEUU por la renta mundial obtenida. Aunque la nacionalidad sea el criterio per sonal principal, tambin se utiliza el principio de residencia. Obviamente, este segundo criterio slo se utiliza para los no nacionales. 46 Cfr. MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction to United States International Taxation, Kluwer Law International, La Haya, 1998, pp. 63 a 66. Sin embargo, tambin en EEUU se ha procedido a la exencin de determinados intereses obtenidos por no residentes con el fin de fomentar la inversin. Los siguien tes intereses estn exentos: intereses de bonos y obligaciones emitidas al descuento por un periodo de menos de 183 das, intereses de bonos emitidos no al descuento por empresas norteamericanas, cuan do su tenedor posea menos del 10 por ciento del capital social del emisor y los intereses de depsitos en bancos norteamericanos.

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de beneficios restringen el acceso a los convenios de doble imposicin y, por ende, la aplicacin de las normas en ellos previstas que eliminan o reducen la tributacin en el Estado de la fuente. 30. La explicacin de esta postura se justifica en que EEUU, al igual que cualquier otro Estado, pretende lograr en la negociacin de sus convenios aquel convenio que se ajuste en la mayor medida posible a sus premisas de imposicin. En el caso de los EEUU, como se ha hecho mencin, la tributacin conforme a un criterio personal que implica la tributacin por la renta mundial obtenida. Si mantiene en su legislacin inter na un sistema de tributacin por obligacin real fuerte, adems de introducir normas en sus convenios para limitar los sujetos que pueden acceder a los beneficios del con venio, es, al igual que los otros Estados, para mejorar su posicin de partida en la nego ciacin de los convenios47. La existencia de un nivel elevado de imposicin real se uti liza como un instrumento para mejorar la posicin negociadora. As, por ejemplo, si se quiere negociar con el otro Estado contratante una tributa cin nula de los intereses en la fuente, o lo que es lo mismo, tributacin exclusiva en el Estado de residencia, es ms fcil que ese Estado acepte si la legislacin interna los grava. Si no sucede as, el otro Estado no tendr incentivo alguno para aceptar esa clu sula, ya que no estara obteniendo materialmente beneficio alguno cuando acta como Estado de residencia, porque ya la legislacin interna del Estado de la fuente unilate ralmente ha decidido no gravar esos rendimientos48. 31. Vemos cmo la imposicin territorial puede tener justificacin en otros motivos distintos a la eleccin del criterio del territorio, como regla de sujecin principal de un sistema tributario. Los Estados que dan preferencia al criterio personal, no renuncian a la imposicin por obligacin real si no obtienen a cambio un tratamiento paralelo en el Estado de la fuente. Ntese que la tributacin en la fuente tiene tambin un coste para el Estado de residencia que, en su caso, podr ser mayor o menor, en funcin del mto do para eliminar la doble imposicin que utilice (exencin/imputacin)49. Por este motivo, es normalmente en los convenios de doble imposicin donde se reduce la

47 Como seala BRIONES FERNANDEZ, L., "Planificacin fiscal de la inversin espaola en el extranje ro. Primera parte: fiscalidad espaola", CaT, nm. 48, 1987, salvo los parasos fiscales, los Estados "sue len establecer retenciones elevadas sobre las rentas pagadas a los inversores extranjeros. Aunque sue len justificarse en consideraciones de justicia tributaria, en los pases desarrollados estas retenciones tie nen como finalidad principal favorecer la negociacin de tratados internacionales" La idea anterior, la utilizacin de la imposicin real como instrumento para favorecer la posicin de partida en la nego ciacin de un convenio, tambin se ha sealado por UCKMAR, V., "Elusin y evasin fiscal", CDFI, vol. LXVIIIa, Kluwer, Deventer, 1983, p. 39, GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., p. 401 y VAN WEEG HEL, S., The Improper., cit., p. 116. 48 Otro ejemplo son los Pases Bajos. A pesar de que las autoridades fiscales consideraban que los dividendos repartidos por una filial a su matriz no deban estar sujetos a imposicin real, en 1965 se cre un gravamen sobre los mismos precisamente para mejorar su posicin negociadora en materia de convenios de doble imposicin. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 108. 49 Si se utiliza el mtodo de imputacin, cuanto mayor sea la tributacin en la fuente mayor ser el importe de la deduccin que el Estado de residencia debe permitir al contribuyente practicarse. El aumento de la deduccin por doble imposicin internacional es indirectamente proporcional con la recaudacin del Estado de residencia. Cuanto mayor sea la deduccin menor es la recaudacin del Esta do de residencia. En este sentido, KAPLAN, P., "Treaty Shopping Under the New USNetherlands Treaty", BIFD, nm. 47, 1993, p. 175.

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extensin de la obligacin real, porque es aqu precisamente donde se logra el trata miento recproco en el otro Estado50. 32. Las clusulas de limitacin de beneficios persiguen, como veremos, impedir que residentes en terceros Estados, distintos al Estado con el que se ha celebrado el convenio de doble imposicin, logren la aplicacin indirecta de este convenio. Si ello se produce, no est justificado que el Estado de la fuente renuncie o limite el gravamen que recae sobre los rendimientos generados en su territorio, porque cuando acta como Estado de residencia no existe reciprocidad, es decir, sus residentes no se bene fician de iguales reducciones en el Estado de la fuente51. 33. Finalmente, debemos significar que tambin en el mbito de la aplicacin de las normas comunitarias se percibe la resistencia de los Estados a renunciar a la impo sicin real si no se percibe un beneficio paralelo cuando se acta desde la perspectiva contraria, esto es, como Estado de residencia. La Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al rgimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, "armoni za" la tributacin de los dividendos pagados por una filial comunitaria a su matriz resi dente en un Estado miembro de la Comunidad. El rgimen establecido responde bsi camente a la siguiente idea: los dividendos no deben sufrir ni doble imposicin jurdi ca ni doble imposicin econmica. Para ello, el Estado de la fuente -donde reside la filial que paga los dividendos- no puede gravar los dividendos. Paralelamente, el Esta do de la matriz, como los beneficios con cargo a los que se han repartido los dividen dos han tributado en el Estado de la fuente por el impuesto sobre sociedades, debe eli minar la doble imposicin econmica, bien renunciando a gravarlos (mtodo de exen cin), bien concediendo una deduccin por el importe del impuesto sobre sociedades que la filial haya pagado con respecto a los beneficios con cargo a los cuales se abo nan los dividendos (mtodo de imputacin). En virtud de la directiva, los Estados no pueden gravar por obligacin real los divi dendos repartidos por filiales a sus matrices comunitarias52. Los Estados miembros, con carcter general, no han mejorado significativamente el rgimen de la directiva exi giendo un porcentaje de participacin menor en el capital de la filial o bien ampliando las clases de sociedades que pueden acceder al rgimen53. Es decir, no han limitado

50 Como sealan, MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction., cit., p. 176, unos de los aspectos principa les en la negociacin de los CDIs de los EEUU es la negociacin sobre la base del principio de reciproci dad respecto al margen de tributacin en el Estado de la fuente (imposicin ilimitada, limitada o nula). 51 Cfr. SCHAFFNER, ]., "Highlights of the new United StatesLuxembourg Double Tax Treaty", BIFD, nm. 4, 1997, p. 165. Sobre ello incidiremos en el captulo segundo (apartado I.C). 52 Otro sector donde los Estados de la Unin pueden perder el derecho a gravar por obligacin real es respecto a los intereses y cnones pagados entre entidades vinculadas. La propuesta de directiva rela tiva a un rgimen fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre socieda des asociadas de diferentes Estados miembros, dispone que esos rendimientos slo se gravarn en el Estado de residencia de la entidad vinculada que los percibe. Ntese, sin embargo, que realmente don de se percibe la prdida impositiva ms significativa es respecto a los cnones, ya que unilateralmente los Estados han eliminado la imposicin por obligacin real de los intereses. 53 La directiva fija el porcentaje mnimo para acceder al rgimen en una participacin de la matriz en el capital de la filial. Adems, solamente se aplica el rgimen cuando tanto la matriz como la filial

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ms all su obligacin real de lo estrictamente necesario para cumplir con el mandato de la directiva54. No obstante, no ha sucedido lo mismo desde la perspectiva del Estado de residen cia, o lo que es lo mismo, las obligaciones del Estado de residencia de la matriz. Buen ejemplo es el caso de Espaa, que ha mundializado el rgimen de la directiva para todas las matrices residentes en Espaa55. As, con independencia del lugar de resi dencia de la filial, se permite la eliminacin de la doble imposicin econmica a travs de un sistema alternativo, exencin o imputacin. Asimismo, se reduce al cinco por ciento el porcentaje de participacin para considerar que hay una relacin de matriz / filial. Por el contrario, cuando Espaa es el Estado de la fuente, se limita a cumplir la directiva. Siguiendo con las ideas expuestas, Espaa no renuncia a dicha tributacin si no existe un beneficio recproco. Por este motivo, se comprende perfectamente que la disposicin interna que aplica la directiva (art. 13.1.g de la LIRNR) reduzca el porcen taje de participacin al diez por ciento para reconocer la exencin en la fuente pero siempre "a condicin de reciprocidad". 34. Con todo lo anterior, hemos querido poner de relieve el conflicto entre fuente y residencia, adems de la resistencia de los Estados a renunciar a la imposicin en la fuente. El conflicto residencia y fuente se aprecia a lo largo de todos los elementos de los convenios de doble imposicin. El concepto de establecimiento permanente y canon o la utilizacin del mtodo de exencin o imputacin son buenos ejemplos de ello. Por regla general, los Estados no renuncian a someter a imposicin las rentas obte nidas por residentes de terceros Estados en su territorio, a pesar de que tanto desde el punto de vista interno, como desde el de los convenios que celebra, otorgue clara pre ferencia a la tributacin en la residencia por la renta mundial. Cuando existe una con trapartida por dicha renuncia, como sucede normalmente en los convenios de doble imposicin, se limita significativamente la imposicin en el Estado de la fuente con el fin de evitar la doble imposicin internacional56. 35. La importancia que tiene la imposicin territorial, bien porque el modelo de tri butacin responda a dicho principio, bien sea por otros motivos, explica que algunos Estados hayan introducido normas en los convenios de doble imposicin para impedir su aplicacin a supuestos que han considerado que no est justificada. Como veremos, una de las causas del problema se sita en la debilidad de los requisitos de acceso al mbito subjetivo del convenio que, justamente, es lo que las clusulas de limitacin de beneficios pretenden resolver.

revisten alguna de las formas jurdicas recogidas en la directiva. Cfr. arts. 2 y 3 y el anexo de la direc tiva. 54 Ello se desprende de la descripcin que VANISTENDAEL, F., "Looking back: a decade of parent sub sidiary directive the case of Belgium", EC Tax Review, nm. 3, 2001, pp. 154 y 155, hace de la aplica cin de esta directiva en Blgica. 55 Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 204. 56 Cfr. MENCK, T., "Das OECDMusterabkommen in der Revision 1992Eine bersicht", IStR, nm. 6, 1993, p. 253.

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III. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN EN LA PLANIFICACIN FISCAL: EL TREATYS HOPPING III.A. CONSIDERACIONES PREVIAS 36. Es un hecho que las operaciones econmicas han superado con creces los mol des de la territorialidad. El proceso de internacionalizacin de la vida econmica se ha materializado en el fenmeno comnmente denominado como la globalizacin57. Las exigencias de ese fenmeno explican que para competir en un mercado globa lizado sea necesario tener presencia en ms de un Estado. Por este motivo, no sor prende ya a nadie que una empresa tenga localizadas las distintas cadenas de su ciclo productivo en varios Estados58. Este proceso multiplica los flujos de rentas internacionales59 y, paralelamente, la posibilidad de que se produzca doble imposicin internacional, habida cuenta de la utilizacin simultnea de criterios de sujecin personales y reales, como se ha expues to al inicio del trabajo. 37. Para evitar que el fenmeno de la doble imposicin suponga un obstculo o merme la posicin competitiva es imprescindible una mnima planificacin fiscal inter nacional60. No obstante, la estructura fiscal que se disee para el grupo debe subordi narse y ser congruente con su estructura empresarial, de forma que pueda justificarse por sus beneficios econmicos y organizativos, con independencia de su efecto sobre el gravamen soportado por el grupo61. La estructura del grupo debe responder a la actividad que realiza. El aspecto fiscal solamente debera tener relevancia una vez que se ha determinado la estructura empre

57 Cfr. RAMALLO MASSANET, ]., "La directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal comn aplicable a las sociedades matrices y filiales. La experiencia espaola", IF, nm. 43, 2001, p. 12. Una descripcin de este fenmeno en ]EFFERY, R., The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxa tion, Kluwer Law International, Londres, 1999, pp. 15 a 23. 58 Cfr. ]EFFERY, R., The Impact., cit., p. 18. 59 Gran parte de ese flujo de rentas se produce entre entidades pertenecientes a un mismo grupo, por la deslocalizacin de las distintas actividades del proceso productivo de las empresas. Como sea la HAMAEKERS, H., "Precios de transferencia: Historia, evolucin y perspectivas", REET, nm. 3, 1999, p. 10, el 60 por 100 del comercio internacional se lleva a cabo entre empresas multinacionales. 60 Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L., "Planificacin fiscal de la inversin espaola en el extranjero. Prime ra parte.", cit., p. 2. Como seala el profesor PALAO TABOADA, en la revista Perspectivas del Sistema Financiero, nm. 41, 1993, p. 139, "es claro que la empresa que consiga reducir su carga fiscal median te la adecuada planificacin fiscal se encontrar en una mejor situacin competitiva que otra que, pudindolo evitar, soporte una carga fiscal superior". 61 Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias fiscales en Espaa de la planificacin fiscal de inver siones espaoles en el extranjero", PSF, nm. 41, 1993, p. 33. En este sentido, puede conectarse la idea apuntada en el texto con el principio de neutralidad fiscal, porque al igual que un sistema tributario res ponde a tal principio, como seala CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., p. 86, utilizando la definicin de GARBARINO, cuando las decisiones relativas a las inversiones productivas no estn influenciadas de forma decisiva por las diferencias de tratamiento tributario, la estructura fis cal de una empresa debe ser congruente con su estructura empresarial, de forma que no est influen ciada exclusivamente, o de forma decisiva, por motivos meramente fiscales. Sobre el principio de neu tralidad fiscal vanse NEUMARK, F., Principios de la imposicin, 2 ed., IEF, Madrid, 1994, pp. 280 a 301 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., pp. 83 a 89.

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sarial adecuada para competir en un mercado globalizado. Las estructuras artificiosas, con una finalidad exclusivamente fiscal, sern objeto de ataque por las Administracio nes tributarias y no sern eficientes a medio plazo. Como veremos, por lo que respec ta al objeto de nuestro estudio, son las estructuras artificiosas las que no podrn acce der al rgimen de los convenios de doble imposicin por obra de las clusulas de limi tacin de beneficios. En consecuencia, la estructura fiscal de planificacin fiscal inter nacional que se adopte debe evitar ser artificiosa, porque es ah donde reside su debili dad 62. 38. Los convenios de doble imposicin contribuyen de manera esencial a dicha planificacin fiscal internacional. Entre los objetivos habituales de toda planificacin fiscal se pretende evitar la incertidumbre, o lo que es lo mismo, lograr la mxima segu ridad jurdica. Cuando la misma se desarrolla a escala internacional, el nivel de incerti dumbre aumenta, ya que a la volatilidad usual de las normas fiscales debe aadirse la necesidad de tener en cuenta los cambios que pueden producirse en todos los Estados en que se acta63. En este sentido, los convenios, adems de constituir sistemas jurdicos comunes de coordinacin de poderes tributarios para la eliminacin de la doble imposicin inter nacional64, proporcionan un marco jurdico ms estable que la legislacin interna de los Estados, habida cuenta que su modificacin est sujeta a un procedimiento especfico de mayor complejidad que la modificacin de la normativa interna65. 39. El aspecto que nos interesa resaltar aqu, en cuanto al papel de los convenios de doble imposicin en la planificacin fiscal internacional, es que constituyen un medio para eliminar o reducir la imposicin en el Estado de la fuente . Como hemos sealado, la adopcin de estas medidas en el convenio tiene por finalidad eliminar la doble imposicin internacional, bien asignando al Estado de residencia la tributacin exclusiva, bien limitando la imposicin en el Estado de la fuente y estableciendo un mtodo para eliminar la doble imposicin internacional en el Estado de residencia. Dada las caractersticas de la imposicin real o imposicin en el Estado de la fuen te, en determinados casos su reduccin puede resultar imprescindible para garantizar

62 Como seala DE ARESPACOCHAGA, ]., Planificacin fiscal., cit., p. 438, "el grado de consistencia de la estructura propuesta debe ser tambin tenido en consideracin. Es frecuente que los Estados adopten medidas legislativas contrarias a la utilizacin de esquemas meramente instrumentales, caren tes de otra justificacin o contenido que reducir los costes fiscales". Cfr. SPITZ, B., Planificacin fiscal internacional, Deusto, Bilbao, 1991, p. 117. 63 Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L, "Consecuencias fiscales.", cit., pp. 33 y 34. 64 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios., cit., p. 28. 65 Como seala BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias fiscales.", cit., p. 34, "la existencia de un procedimiento rgido para la modificacin de los convenios y el carcter bilateral de las negociaciones garantizan la estabilidad de sus preceptos (el mejor ejemplo de dicha estabilidad lo encontramos en el hecho de que la mayor parte de los convenios espaoles fueron firmados entre 1965 y 1975 y siguen en vigor en nuestros das sin haber sufrido variaciones importantes). Al mismo tiempo, la lentitud y transparencia del proceso negociador permiten anticipar los cambios y adaptar la estructura interna cional antes de que los cambios sean efectivos". Tambin, en este sentido, PRIETO ]ANO, M.]., "La plani ficacin fiscal internacional en el mbito de la Unin Europea. La elusin fiscal", Revista de Estudios Europeos, nm. 11, 1995, p. 122. Un supuesto que puede distorsionar esta caracterstica de los conve nios es el treaty override. Esta cuestin se analizar en el apartado II.C del captulo segundo.

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la viabilidad de algunas operaciones. La imposicin de los no residentes se caracteriza por el sometimiento a gravamen del importe ntegro del rendimiento obtenido en el territorio, sin deduccin de gasto alguno66. Esta objetivacin del gravamen se justifica por la clara dificultad de que el contribuyente precise y la Administracin compruebe qu montante de gastos es aplicable a los rendimientos obtenidos en el territorio67. Como seala el profesor BAENA, la no deducibilidad de gastos se pretende compensar con tipos de gravamen moderados. No obstante, esos tipos de gravamen son normal mente mayores que los gravmenes mximos autorizados por los convenios de doble imposicin cuando permiten una imposicin limitada en el Estado de la fuente. La aplicacin de los porcentajes de la legislacin interna, proporcionalmente supe riores a los previstos en los convenios cuando autorizan al Estado de la fuente una imposicin limitada, puede dar lugar a que se estn gravando operaciones en las que realmente no se obtiene rendimiento alguno; es ms, puede que se est produciendo una prdida. El margen de beneficio econmico de una operacin puede verse absor bido, incluso superado, por el gravamen real, dado que se aplica sobre el montante bruto de la operacin. Por este motivo, puede que la propia viabilidad de una opera cin slo sea factible si el gravamen en la fuente se reduce o elimina, finalidad que puede lograrse si se aplica un convenio68. 40. En el mbito de la fiscalidad internacional de los derivados financieros (swaps, futuros, opciones, fras, etc.) se observa perfectamente lo anterior. La viabilidad de estas operaciones depende, adems de la aplicacin de un convenio, de la calificacin de los rendimientos generados por estas operaciones. Para analizar la problemtica, desde la ptica sealada, nos referiremos exclusivamente al swap de intereses69. En este tipo de swap o permuta financiera se parte de una situacin en que dos per sonas estn vinculados en funcin de una relacin crediticia nueva o existente con

66 Como seala el profesor BAENA, La obligacin., cit., p. 351, la idea que subyace a este sistema de imposicin de los no residentes es no obstaculizar las transacciones internacionales derivadas de las mismas. El rgimen general basado en el cmputo de los ingresos y gastos reales producidos en un ejer cicio econmico es incompatible, en la prctica, con la agilidad que requieren dichas transacciones. No es posible esperar, para transferir al extranjero los rendimientos, a la terminacin del ejercicio econ mico y a la presentacin de la correspondiente declaracin. 67 Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obligacin., cit., p. 352. No obstante, hay que sealar que solamen te sucede lo anterior respecto a la tributacin de no residentes sin establecimiento permanente. Al mis mo tiempo, la tributacin de las ganancias patrimoniales se equipara parcialmente al rgimen de los residentes, ya que su clculo se realiza segn las normas previstas para los residentes. No obstante, al igual que los rendimientos obtenidos sin establecimiento permanente, se gravan separadamente, por lo que no cabe compensacin con prdidas patrimoniales obtenidas en el territorio. 68 SAUNDERS, R., "How much longer will treaty shopping be allowed?", TPIR, nm. 1, 1995, p. 21 comenta un supuesto de una sociedad residente en Reino Unido que gan un concurso para llevar a cabo una serie de proyectos en Malasia pero, como consecuencia del gravamen por obligacin real, el beneficio econmico de la operacin desapareca completamente. Por este motivo, el proyecto se lle v a cabo a travs de una filial creada ad hoc en Alemania, ya que al existir convenio con Malasia el gravamen era muy inferior y la operacin resultaba rentable. 69 Sobre la configuracin de los distintos tipos de swaps y otra serie de derivados financieros, van se VV.AA., Las operaciones swap como instrumento para mejorar la financiacin de la empresa, Edito rial Instituto de Empresa, Madrid, 1985, FONSECA CAPDEVILLA, E., "Tributacin de las operaciones finan cieras: opciones, futuros, swaps y fras", CaT, nm. 112, 1990, pp. 1 a 8, el monogrfico de la IFA sobre la tributacin de los derivados financieros, CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995 y el informe de la OCDE Taxation of new financial instruments, OECD, Paris, 1994, pp. 9 a 26.

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anterioridad. Estos contratos de prstamo son independientes entre s y sus tipos de inters estn calculados en funcin de criterios distintos. Normalmente uno tendr un tipo fijo y el otro variable (LIBOR, EURIBOR, etc.). En virtud del contrato de swap, las partes se comprometen a efectuarse recproca mente los pagos de intereses fijos o variables la una a la otra, sin transmitirse ni afectar para nada la obligacin previa, en la que el swap no se inmiscuye ni interfiere70. No se produce un cambio de la posicin jurdica en los contratos de prstamos. Cada parte sigue estando obligada a pagar los intereses de su propio contrato de prstamo. Eco nmicamente, sin embargo, se produce un cambio en la posicin previa, ya que se pasa a asumir los intereses de la otra parte. Estos pagos se producen entre las partes que celebran el contrato de swap, y son independientes a los pagos de intereses que las partes realizan a los sujetos con los que han celebrados los sendos contratos de prstamo. El posible beneficio o prdida que experimentan las partes por la operacin, radica en que el inters que paguen sea infe rior al que en principio tenan que pagar. As, por ejemplo, quien pasa a pagar de un inters fijo a un inters variable, obtiene un beneficio si el inters resultante del ndice tenido en cuenta es inferior al tipo de inters fijo. Lo que conviene destacar, a los efectos del presente trabajo, es la calificacin que deben recibir los rendimientos o prdidas derivadas de la operacin de swap. Tngase en cuenta que el beneficio o prdida slo se produce cuando se compensan los pagos que las partes realizan entr s en virtud del contrato de swap71. La doctrina, mayorita

70 Cfr. FONSECA CAPDEVILLA, E., "Tributacin.", cit., p. 2. En cuanto al swap de intereses la operacin funciona as: La empresa A ha celebrado un contrato de prstamo con el Banco X por un milln de uni dades de cuenta a un inters variable. La empresa B ha celebrado un contrato con el mismo Banco por la misma cantidad pero con un inters fijo. Las empresas A y B celebran un contrato de swap, inde pendiente de los contratos de prstamo referidos, en virtud del cual A asume el importe de los intere ses del prstamo de B y B hace lo propio respecto a A. Los contratos de prstamos u operacin subya cente, en consecuencia, slo se toman como referencia para el swap. La empresa A pasa a asumir los intereses a tipo fijo y la empresa B a tipo variable. Los pagos por el contrato de swap los realizan entre ellos y no al Banco. Respecto a los contratos de prstamo celebrados con el Banco, no se alteran las posiciones jurdicas, cada empresa sigue estando obligado al pago del inters acordado en cada caso. La operacin puede estar motivada por una finalidad exclusivamente especulativa, o bien para asegu rar la operacin de prstamo. El beneficio de la operacin se produce para la parte que tiene que asu mir un inters inferior al que le hubiera correspondido. La parte que tena un prstamo con un inters fijo, en virtud de la operacin de swap pasa a soportar un inters a tipo variable inferior al fijo. La par te que tena un tipo de inters fijo, y pasa a pagar un tipo variable, puede que obtenga un beneficio, porque ste ltimo, como consecuencias de las posibles fluctuaciones del criterio tomado como refe rencia, puede llegar a ser inferior al tipo fijo de su prstamo. Lo que nos interesa destacar es que, como consecuencia de esta operacin, la empresa A y B realizan entre s pagos que, en sentido jurdico, no constituyen el pago de un inters. El posible beneficio o prdida econmica solamente se produce cuando se compensa lo que se paga al banco por el contrato de prstamo, y los pagos realizados por la otra parte del contrato de swap. La problemtica en el mbito internacional surge porque esos pagos se realizan entre entidades residentes en Estados distintos. 71 Con un ejemplo se aprecia mejor la operacin: El contrato de prstamo de la empresa A tiene un tipo fijo del 10 por ciento. Este es el tipo que paga a la entidad con la que ha celebrado el contrato de prstamo. El contrato de prstamo de la empresa B es a tipo variable. Finalmente, el criterio adop tado para calcular ese tipo de inters resulta del 12 por ciento. En la operacin de swap A paga B unas sumas que se corresponden a un inters del 12 por ciento. La empresa B paga a A unas sumas que ascienden a un inters al 10 por ciento. B es quien percibe el beneficio, que se corresponde con la dife rencia del inters pagado. Con independencia de esto, las partes siguen pagando el inters, al tipo fija

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riamente, califica los rendimientos que se producen como ganancia o prdida patri monial, cuando el contrato se realiza con fines exclusivamente especulativos, o bien como rendimiento empresarial, cuando la entidad que realiza la operacin es una enti dad financiera o por una empresa en el curso ordinario de sus negocios y para la cober tura de los riesgos de la evolucin de los intereses72. No obstante, en determinados casos las Administraciones tributarias han pretendido calificar como inters (rendi miento de capital mobiliario) esta operacin73. Interesan, sin embargo, las implicacio nes que tendra desde el punto de vista de la fiscalidad internacional si se califica la operacin como "inters". De calificarse como inters, cuando la operacin se realiza entre entidades resi dentes en Estados distintos, cada Estado gravara por obligacin real los pagos que rec procamente realizan las partes del contrato de swap. Como hemos sealado, el benefi cio econmico se produce cuando esos pagos se compensan. Al aplicarse el gravamen real por el importe ntegro de los pagos, se estara sujetando a imposicin incluso a la parte que obtiene una prdida en el contrato de swap74. Incluso cuando medie conve nio de doble imposicin, la calificacin de estos rendimientos como inters hara invia ble la operacin. Un nmero importante de convenios, siguiendo el criterio establecido en el Mode lo OCDE, permite un cierto margen de gravamen al Estado de la fuente. Por mnimo que sea dicho gravamen, al aplicarse sobre el montante bruto de los pagos que rec procamente efectan las partes del swap, provocara la inviabilidad de la operacin en el mbito internacional75. No obstante, esta operacin no puede recibir la calificacin de inters a tenor de la clasificacin de rentas contenida en el Modelo OCDE76. Aunque en algunos casos no existe unanimidad sobre la calificacin que en el mbito de los

do, con las entidades que han celebrado los contratos de prstamo. Econmicamente, como conse cuencia de la operacin de swap, la empresa B ha conseguido pagar por ese prstamo a un tipo del 10 por 100. Sin la operacin de swap, tanto econmica como jurdicamente habra pagado ese prstamo al 12 por 100. 72 Cfr. FONSECA CAPDEVILLA, E., "Tributacin.", cit., p. 2, RAMREZ MEDINA, E., "Espagne: Les aspects fiscaux des instruments financiers drivs", CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995, p. 515, VOGEL, K., On Double., cit., pp. 738 y 739 y MEDINA, E.; CARREO, F., "Tax Treatment of Currency Swap Payments Received by Nonresidents", DFI, nm. 1, 1999, p. 21. 73 Consulta de la DGT de 17 de febrero de 1984 citada por FONSECA CAPDEVILLA, E., "Tributacin.", cit., p. 3. 74 Utilizando el ejemplo de la nota nm. 70, la empresa A, que es quin obtiene una prdida, vera cmo estn sometido a gravamen los pagos que recibe de B. Igualmente, B vera sujetos a gravamen por obligacin real los pagos que percibe de A. 75 En el informe de la OCDE Taxation of new financial instruments, cit., se estudia detenidamen te la calificacin que reciben estas operaciones en los distintos Estados. Adems de sealar que es prc ticamente imposible calificar estos rendimientos bajo el concepto convencional de inters, seala que de hacerlo, si existe imposicin real, sera ecnmicamente inviable este tipo de operaciones. 76 Seala ALONSO ALBO, T, "Fiscalidad de las operaciones swap", en Las operaciones swap como ins trumento para mejorar la financiacin de la empresa, Editorial Instituto de Empresa, Madrid, 1985, p. 199, que la definicin de intereses del Modelo no cubre una operacin como sta en la que no hay una colocacin del capital de la que se derivan unos rendimientos bajo cualquier forma que sea, sino mera mente un intercambio de flujos monetarios que se fijan, eso s, en funcin de la cantidad resultante de aplicar a un determinado importe un cierto tipo de inters, pero sin que esta forma de determinacin pueda cambiar la naturaleza de la operacin de tal modo que por esta simple circunstancia, los flujos de cobros y pagos derivados de tal operacin para las partes participantes en la permuta vaya a cons tituir un cobro y/o pago de intereses.

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convenios deben recibir los rendimientos que produce la operacin, las opciones pro puestas siempre determinan la competencia exclusiva del Estado de residencia para gravar los rendimientos derivados de estas transacciones77. 41. Debido a la tcnica de la imposicin por obligacin real, gravamen sobre los ren dimientos brutos, la realizacin de las operaciones con derivados financieros slo es via ble econmicamente si no existe tal gravamen. Para ello, los convenios de doble imposi cin tienen una importancia significativa, porque eliminan la imposicin en la fuente78. 42. Tambin puede venir justificada la necesidad de reducir el gravamen en la fuen te por la insuficiencia de los mtodos para la eliminacin de la doble imposicin pre vistos en la legislacin interna. Segn el mtodo de imputacin ordinaria, la deduccin de los impuestos pagados en el Estado de la fuente no puede exceder del importe de la cuota que correspondera pagar si los rendimientos se hubieran obtenido en el Estado de residencia79. Debido a las limitaciones de este mtodo a la hora de eliminar los efec tos de la doble imposicin, cuanto menor sea el impuesto en la fuente, ms posibilida des tiene el contribuyente de aplicarse ntegramente la deduccin de los impuestos pagados en el extranjero, evitando el lmite establecido por el mtodo de imputacin ordinaria. Los convenios para evitar la doble imposicin reducen la tributacin en la fuente, por lo que contribuyen a la aplicacin ntegra de la deduccin de los impuestos pagados en el extranjero cuando el mtodo de imputacin ordinaria es aplicable80. 43. No son stos los nicos casos, sin embargo, en los que una entidad puede pre tender mejorar las vas a travs de las que obtiene sus rentas en otro Estado con el fin

77 Bajo el mbito de aplicacin de los convenios se sealan tres posibilidades: beneficios empre sariales (art. 7 MOCDE), ganancias patrimoniales (art. 13 MOCDE) y "otras rentas" (art. 21 MOCDE). En los tres casos, slo el Estado de residencia puede gravar estas operaciones. La doctrina es unnime en sealar que no puede calificarse como inters, porque en modo alguno se pone capital a disposicin de un tercero. Confirman lo anterior los Comentarios al art. 11 del Modelo OCDE (prrafo 21.1), al sea lar que no existe una deuda subyacente. Cfr. PLAMBECK, C.; ROSENBLOOM, H.; RING, D., "Aspectos fiscales de los instrumentos financieros derivados", CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995, p. 817. 78 Ntese que la exencin de la tributacin en la fuente opera a travs de la calificacin que deben recibir los rendimientos que estas operaciones generan. El nico caso en que ello no sucedera es cuan do la operacin est afecta al activo de un establecimiento permanente situado en el Estado de la fuen te. Sin embargo, aqu no se plantea el problema sealado, porque el establecimiento tributa por el ren dimiento neto. Cfr. PLAMBECK, C.; ROSENBLOOM, H.; RING, D., "Aspectos.", cit., p. 818. 79 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., p. 179. 80 Debe tenerse en cuenta que el mtodo de imputacin ordinaria puede tener diversas modalida des a la hora de realizar la comparacin entre el impuesto en residencia y el impuesto sufrido en la fuente por las rentas internacionales. Si se obtienen rentas en Estados diferentes, es probable que hayan sufrido gravmenes distintos, ms elevados en algunos casos y menos elevados en otros. Si el mtodo de imputacin se aplica renta por renta, puede que en algunos casos quepa la deduccin ntegra del impuesto extranjero y en otros no. Algunos sistemas permiten el crosscrediting o averaging en el mto do de imputacin que consiste en la compensacin entre impuestos extranjeros elevados y gravmenes forneos ms bajos a los efectos del cmputo del lmite del mtodo de imputacin ordinaria. El sistema ms flexible es la modalidad global del mtodo de imputacin ordinaria, que permite compensar todos los impuestos extranjeros. Al compensarse los gravmenes ms altos con los ms bajos, se reduce el tipo medio de gravamen y aumenta las posibilidades de deducir los impuestos pagados en el extranje ro. La alternativa "pas por pas" es ms restrictiva, porque la comparacin, aunque no se hace renta por renta, se hace exclusivamente mediante el clculo del gravamen medio del conjunto de rendimientos obtenidos en cada Estado. Sobre ello CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos., cit., pp. 244 a 247.

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de reducir la imposicin sufrida en la fuente. Es ms, incluso la minoracin lograda en el Estado de la fuente, simplemente por el hecho de obtener la renta a travs de un Estado que s tiene convenio con el Estado de la fuente, o que es ms favorable al que en principio es aplicable, puede que no sea suficiente para conseguir el objetivo de toda planificacin fiscal internacional: minimizar la carga tributaria global derivada del ejercicio de actividad mercantil o la tenencia de un patrimonio, con implicaciones internacionales, mediante la eleccin de la va de accin ms eficiente entre todas las alternativas posibles81. Por este motivo, aunque el objeto de estudio son las estructuras fiscales utilizadas para reducir la imposicin en la fuente a travs de los convenios de doble imposicin, es necesario hacer alguna referencia al marco en el que se insertan, ya que normal mente la reduccin de la tributacin en la fuente solamente es una de las etapas que hay que cubrir en toda planificacin fiscal internacional. III.B. LAS DISTINTAS FASES DE LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL: LA REDUCCIN DE LA CARGA TRIBUTARIA GLOBAL 44. Siguiendo a BRIONES, en toda inversin internacional puede distinguirse tres escalones de gravamen82. 45. En primer lugar se encuentra el impuesto en el lugar donde se realiza la inver sin (impuesto en destino). A la hora de planificar fiscalmente, solamente deber tener se en cuenta esta variable cuando la inversin se realice a travs de un "vehculo" que est sujeto a un gravamen personal sobre los beneficios obtenidos por la actividad rea lizada en ese Estado83. Entre las tcnicas bsicas para reducir la imposicin en destino se encuentran el aprovechamiento de los beneficios fiscales que prevea el ordenamien to de un Estado, la generacin de gastos deducibles y la eleccin del vehculo inversor ms adecuado84. La atribucin de gastos deducibles al vehculo inversor minorar su base imponible. Esta tcnica sirve tambin para trasladar el beneficio a otro Estado. El rendimiento, transformado en un gasto, fluye hacia un tercer Estado85. En cuanto al veh culo inversor, favorecer la reduccin del impuesto en el destino la utilizacin de una entidad en rgimen de atribucin de rentas cuyos partcipes residan en otro Estado.

Cfr. DE ARESPACOCHAGA, ]., Planificacin fiscal., cit., p. 437. BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias fiscales.", cit., pp. 34 a 35. Que ser normalmente cuando se realiza la operacin a travs de una filial o un establecimien to permanente. Como es sabido, aunque el establecimiento permanente no tiene la consideracin de residente a efectos fiscales, su tributacin es similar a la de las entidades residentes. 84 Cfr. SAUNDERS, R., "Principles of International Tax Planning", TPIR, 1991, p. 3. 85 Esta tcnica se denomina tambin "extraccin de beneficios" (extraction of profits). Para que la operacin sea eficiente, como veremos, es necesario que la renta que produce el gasto deducible no se grave por obligacin real, o lo sea mnimamente, en el Estado de destino. Cfr. OGLEY, A., Principles., cit., pp. 4 y 5. Respecto a este particular es fundamental cmo se financia la actividad, mediante apor taciones de capital o prstamos, dado el diferente rgimen tributario a que son sometidos los dividen dos e intereses. A pesar de que ambos son rendimientos de capital mobiliario, los intereses por la utili zacin capitales ajenos son considerados gastos de la explotacin empresarial fiscalmente deducibles y, por el contrario, la parte del beneficio que una sociedad reparte como dividendo no tiene la consi deracin de gasto fiscalmente deducible. Sobre ello RUIZ GARCA, ].R., La deduccin por dividendos en el sistema tributario espaol, Civitas, Madrid, 1991, pp. 41 a 55.
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46. La reduccin de la base imponible a travs de la imputacin de gastos deduci bles permite, al mismo tiempo, trasladar el beneficio hacia otro Estado de forma ms sencilla que las distribuciones de beneficios mediante el pago de dividendos, si es que se acta mediante una filial, o bien mediante la transferencia de beneficios del estable cimiento permanente a su central86. La parte del beneficio distribuido no es gasto dedu cible y con carcter general est sujeta a imposicin en la fuente, incluso si se aplica un convenio de doble imposicin87. Aunque la mayora de los Estados no grava los bene ficios transferidos por el establecimiento permanente a su central, existen algunos Estados, entre los que se encuentra Espaa, que s lo hacen. Si existe ese gravamen (branch tax), la operacin tiene las mismas desventajas que el pago de dividendos88. Es precisamente la reduccin de la tributacin de la transferencia de los rendi mientos hacia otro Estado, el segundo paso de la planificacin fiscal internacional. Como se indic al inicio del trabajo, la mayora de los Estados, en calidad de Estado de la fuente, sujetan a tributacin los rendimientos obtenidos por no residentes en su terri torio. As, por ejemplo, el pago de dividendos, intereses y cnones a no residentes tri butan por obligacin real. Es aqu donde se va a centrar el objeto de nuestro estudio. Los convenios de doble imposicin constituyen el instrumento principal para lograr la eliminacin o reduccin de la tributacin en la fuente, o impuesto en el camino, en la terminologa de BRIONES89. 47. Sin perjuicio de que profundicemos posteriormente sobre ello, cabe distinguir dos formas de utilizar los convenios en este segundo escaln de la planificacin fiscal internacional. Aunque se trate de mecanismos distintos, pueden utilizarse simultnea mente en una misma operacin. 48. En primer lugar, se encuentran las conductas u operaciones denominadas como treaty shopping90. La reduccin de la tributacin en la fuente se articula a travs de la

86 Como seala DE ARESPACOHAGA, ]., Planificacin., cit., p. 441, la eleccin de la forma jurdica de la inversin, bien a travs de una persona jurdica independiente (una filial) o bien mediante la exten sin en el Estado de un "brazo jurdico" de la propia entidad inversora (sucursal, y que tributar como establecimiento permanente), es un aspecto esencial en este primer escaln de la planificacin fiscal internacional. Sobre las ventajas e inconvenientes que ofrecen estas dos frmulas alternativas de inver sin, vanse WISSELINK, M., en International Tax Avoidance. A Study by the Rotterdam Institute for Fis cal Studies, Kluwer, Deventer, 1979, pp. 54 y 55, BRIONES FERNANDEZ, L., "Planificacin fiscal de la inver sin espaola en el extranjero: Primera Parte.", cit., pp. 6 y DE ARESPACOCHAGA, ]., Planificacin., cit., pp. 441 a 443. 87 El Modelo OCDE establece un gravamen del 15 por 100 sobre los dividendos. Son escasos los convenios que eliminan ntegramente la imposicin en la fuente. Cuando se trata de inversiones de con trol (direct investment), que segn el Modelo OCDE se producen cuando la participacin asciende al 25 por 100, la tributacin se reduce significativamente, pero no se elimina. En el mbito comunitario s ocurre ese particular cuando la Directiva 90/435/CEE es aplicable. Por el contrario, los intereses y cno nes s son deducibles en la base imponible y en muchos casos los convenios, o bien la legislacin inter na de los Estados, los eximen de tributacin en la fuente. 88 Este gravamen se toma de la legislacin de los EEUU. Sobre su regulacin en la legislacin espa ola: GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., pp. 304 a 306 y LETE ACHIRICA, C., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 271 a 273. 89 BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias.", cit., p. 35. 90 El trmino procede de los EEUU. Est inspirado en la expresin forum shopping generalizada en el procedimiento civil estadounidense y que consiste en buscar, para el conocimiento de un asunto, el rgano jurisdiccional del que se espera obtener la solucin ms favorable. Lo mismo sucede en el treaty shopping, la operacin se articula con el fin de obtener el rendimiento desde el Estado que ha cele

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aplicacin de un convenio de doble imposicin. Se busca la aplicacin del convenio que autorice al Estado de la fuente el menor gravamen posible91. El convenio elegido no es aplicable en principio, pero se realizan una serie de operaciones para acceder a su mbito de aplicacin92. Normalmente ser a travs de la constitucin de una socie dad en el Estado que ha celebrado el convenio que se ha considerado ms idneo con el Estado en el que se obtiene la renta. Es sobre este aspecto de la utilizacin de los convenios en la planificacin fiscal internacional, sobre el que va a versar el objeto del trabajo. Posteriormente veremos cmo se articulan este tipo de estructuras y en qu condiciones deben producirse. 49. En el segundo tipo de operacin, rule shopping, la finalidad principal no es conseguir la aplicacin de un convenio, sino una vez que el mismo es aplicable, lograr que la renta percibida se califique de acuerdo con la categora de rentas que reduce en mayor medida la tributacin en la fuente93. Se trata esencialmente de un problema de calificacin de rentas. En el apartado anterior nos hemos referido indirectamente a este aspecto al anali zar alguno de los problemas que plantea la definicin de canon en los convenios de doble imposicin. Los problemas de calificacin de determinadas transacciones en las que se cede la utilizacin de intangibles o bienes muebles como canon o beneficios empresariales, profesionales u "otras rentas", segn la estructura del Modelo OCDE, pueden dar lugar a que no exista imposicin alguna en el Estado de la fuente. Si se pre senta la operacin en los trminos adecuados, podr evitarse la calificacin que auto riza el gravamen al Estado de la fuente, o lo que es los mismo, se lograr la calificacin que atribuye al Estado de residencia el gravamen exclusivo. 50. Finalmente, el tercer paso en la estrategia de planificacin fiscal consiste en minimizar el impuesto en el Estado de residencia del inversor (impuesto en residencia). La reduccin de los impuestos pagados en destino y en el camino obtenida puede per

brado el convenio ms beneficioso con el Estado de la fuente. Cfr. BECKER, H.; WURM, F., (eds.), Treaty Shopping. An Emerging Tax Issue and its Presents Status in Various Countries, Kluwer Law and Taxa tion Publishers, Deventer, 1988, pp. 1 y 2. 91 Eso explica, como seala CARRASCOSA MORALES, A., "Algunas repercusiones fiscales y econmicas del Convenio con EE.UU. para evitar la doble imposicin", GF, nm. 58, 1988, p. 205, que hasta 1990, fecha en la que entra en vigor el convenio entre Espaa y EEUU, buena parte de las inversiones reali zadas en Espaa por empresas americanas se canalizaran a travs de filiales situadas en Estados como los Pases Bajos y Reino Unido, con los que EEUU si tena convenio. Asimismo, Espaa tena convenio con los Pases Bajos y Reino Unido. 92 Aunque exista un convenio de doble imposicin con el Estado de residencia del inversor, pue de que an as sea necesario realizar una operacin de treaty shopping porque el convenio cuya apli cacin se pretende es ms beneficioso. As, por ejemplo, si lo que se percibe es un canon y el conve nio aplicable en principio permite al Estado de la fuente un gravamen del 10 por 100, puede buscarse la aplicacin de otro convenio que atribuya el gravamen exclusivo al Estado de residencia. El resultado es la exencin del canon en el Estado de la fuente. Por ejemplo, un no residente italiano puede intere sarle ms percibir un canon generado en Espaa a travs de Hungra, porque este convenio, a diferen cia del convenio con Italia, reduce a cero la tributacin en la fuente. El convenio con Italia prev lmi tes de imposicin de 4 y el 8 por 100. 93 Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., p. 119, VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 3 y PISTONE, P., "L'abuso delle convenzioni internazionali in materia fiscale", en UCKMAR, V. (coord.), Corso di Diritto Tri butario Internazionale, CEDAM, Padova, 1999, p. 492. Seala este ltimo autor que el objeto del abu so en el rule shopping son las disposiciones del convenio y no el convenio en s mismo.

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derse si, en el Estado de residencia del inversor no se logra reducir el impuesto, ya que los ahorros fiscales en el extranjero supondrn una mayor base imponible en ese Esta do94. Para reducir este tercer escaln de la imposicin, son varias las estrategias que pueden utilizarse. Desde esta ptica, la optimizacin de la inversin puede canalizarse a travs de normas internas o convencionales que establezcan la exencin de las rentas obtenidas fuera del territorio. En este sentido, los convenios de doble imposicin en muchos casos utilizan el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin internacional. En virtud del mismo, el Estado de residencia renuncia a someter a imposicin las ren tas de fuente extranjera, lo que produce la ausencia de imposicin en el Estado de resi dencia del inversor95. Tambin en el mbito de las legislaciones de los Estados como en el comunitario existen disposiciones anlogas96. Adems de las posibles medidas para evitar la doble imposicin internacional, bien se encuentren en el mbito interno o convencional, deben tenerse en cuenta los posibles beneficios fiscales que los Esta dos adoptan para incentivar las inversiones en el exterior. Su aplicacin, cuando estn previstos, produce un "efecto minorador" significativo en el impuesto a pagar en el Estado de residencia del inversor97. 51. Otro elenco de alternativas para reducir la imposicin a este nivel consiste en modificar el Estado desde el que se obtiene la renta. Por un lado, el inversor podra cambiar su residencia a un Estado de baja tributacin. No obstante, estos cambios son problemticos desde el punto de vista fiscal, tanto si se trata de una persona fsica como de una persona jurdica.

94 Como seala BRIONES FERNANDEZ, L., "Las inversiones espaolas en el exterior. Estructuras inter nacionales", materiales de la ponencia presentada el 17 de diciembre del 2000 en el curso del CEF sobre Planificacin fiscal internacional, p. 13, en esta tercera fase hay que "evitar que los ahorros fiscales obtenidos en el extranjero se conviertan en un aumento del impuesto a pagar" en el Estado de resi dencia del inversor. 95 El Modelo OCDE propone como mtodo general para eliminar la doble imposicin internacio nal el mtodo de exencin. No obstante, esa propuesta tiene su excepcin con respecto a los dividen dos, intereses y cnones. Aqu se aplica el mtodo de imputacin. No obstante, incluso cuando este mtodo es aplicable puede eliminarse la imposicin en el Estado de la residencia, porque se establez can en el convenio, o en la legislacin interna, medidas adicionales para eliminar la doble imposicin econmica internacional (especialmente en materia de dividendos) o por la existencia de clusulas tax sparing para este tipo de rendimientos. 96 Respecto al caso espaol, es paradigmtico el art. 20bis de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) que establece una exencin de los dividendos y ganancias patri moniales obtenidas por la tenencia de participaciones en entidades no residentes. En el plano comuni tario, cabe destacar la Directiva 90/435/CEE, en materia de matrices y filiales, cuyo art. 4 establece la obligacin de los Estados de arbitrar un mtodo de exencin o imputacin para eliminar la doble impo sicin econmica internacional de los dividendos repartidos por las filiales comunitarias a sus matrices comunitarias. Incluso en los Estados que se opte por el mtodo de imputacin, en muchos casos mate rialmente la aplicacin de este mtodo supondr la no imposicin en el Estado de residencia del inver sor. Sobre la aplicacin de la directiva en el ordenamiento espaol vase el trabajo del profesor RAMA LLO, "La Directiva 90/435/CEE.", cit., pp. 11 y ss. 97 En el mbito espaol hay que destacar la deduccin por inversiones por implantacin de empre sas en el extranjero (art. 20.Cuarter de la LIS), la bonificacin por actividades exportadoras (art. 32 LIS) y la deduccin por actividad de exportacin (art. 34 LIS).

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52. Respecto a las personas fsicas, las legislaciones internas tienden a establecer "normas de cuarentena" que implican la extensin de la obligacin tributaria. En virtud de estas normas el contribuyente seguir teniendo la condicin de residente, y tributa r por la renta mundial obtenida, durante un perodo de tiempo a partir del momento en que se efecta el cambio de residencia98. 53. Por lo que respecta al traslado de la residencia fiscal de las personas jurdicas, especialmente si no media convenio de doble imposicin, el cambio entraa serias difi cultades tanto desde el punto de vista tributario como mercantil. Baste con sealar que difcilmente una sociedad constituida conforme al Derecho espaol podr modificar su residencia fiscal, porque el mero hecho de la constitucin conforme a las leyes espa olas determina la consideracin de residente a los efectos del Impuesto sobre Socie dades (cfr. art. 8.3.a LIS). De no mediar convenio de doble imposicin, deber disol verse y constituir una nueva sociedad en el lugar donde quiera ser considerado resi dente a efectos tributarios99. Desde el punto de vista tributario, tambin inciden signi ficativamente los gravmenes establecidos por las legislaciones internas sobre las plus valas latentes cuando una entidad transfiere su residencia fiscal a un tercer Estado (exit tax)100. 54. La segunda opcin, consiste en acumular los rendimientos obtenidos en una entidad residente en un Estado de baja tributacin. A diferencia que en el supuesto anterior, el inversor inicial no modifica su residencia, sino lo que hace es "redirigirlas" hacia una entidad creada ad hoc en un territorio de baja tributacin (shifting the inco me from the tax payer to the base company). Esta opcin pasa, como seala el profesor CALDERN, por la constitucin de una entidad en un rea de baja tributacin, cuya funcin sera recibir las rentas que de otra forma obtendra directamente la sociedad titular original de las mismas101. En el lenguaje internacional se denomina a este tipo de sociedades como socieda des base (base company)102. Se utilizan para reducir el impuesto en residencia. Desde un punto de vista jurdico, las rentas redirigidas hacia la sociedad base no son imputa

98 Este tipo de normas antielusivas se aplican por los Estados cuando el cambio se produce hacia una territorio de baja tributacin. En el mbito espaol, segn el art. 9.3 de la Ley 40/1998, del Impues to sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), no perdern la condicin de residente y, por lo tanto la obligacin de tributar por la renta mundial obtenida, las personas fsicas de nacionalidad espaola que trasladen su residencia a un territorio calificado como paraso fiscal por el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. Esta regla se aplicar en el perodo impositivo en que se efecte el cambio de residencia y durante los cuatros perodos impositivos siguientes. 99 Y puede que ni siquiera sea suficiente, porque si la sede de direccin efectiva de la sociedad que se crea en otro Estado radica en Espaa tambin tendr la consideracin de residente (art. 8.3 LIS). 100 Gravamen previsto en la legislacin espaola en el art. 17.a) de la LIS. Cfr. ROSEMBU], T., Dere cho fiscal internacional, El Fisco, Barcelona, 2001, pp. 47 a 50 y PISTONE, P., The Impact of Community Law on Tax Treaties, Kluwer Law International, Londres, 2002, pp. 187 y ss. 101 CALDERN CARRERO, ].M., "Aspectos internacionales del fraude y la evasin fiscal", en GARCA NOVOA, C.; LPEZ DAZ, A., (Coords.), Temas de Derecho penal tributario, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 216. 102 As las denomina la OCDE en su informe "Double Taxation Conventions and the use of Base Companies". Concretamente el prrafo primero del informe seala que las sociedades base son aqu llas situadas en Estados de baja tributacin con el fin de acumular rentas para evitar su tributacin en el Estado de residencia del titular original de las mismas. La doctrina espaola utiliza tambin otros tr minos como sociedades pantalla o sociedades refugio.

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bles al titular original de las mismas, evitando, por consiguiente, que tributen en el Esta do en el que es residente. Desde un punto de vista econmico, sin embargo esas ren tas podran serle imputables, habida cuenta que controla el capital de la sociedad base. La minoracin del impuesto en residencia se mantiene en tanto en cuanto la socie dad base no repatre las rentas acumuladas hacia el Estado de residencia de su titular original mediante, por ejemplo, la distribucin de beneficios. Se produce fundamental mente un diferimiento del impuesto en residencia a travs de la utilizacin de socieda des base (tax deferral)103. No obstante, tambin es posible eludir la tributacin cuando las rentas se repatran logrando que se consiga algo ms que un mero diferimiento (sec ondary sheltering)104. A pesar de que el concepto de sociedad base suele utilizarse para describir la situa cin anterior, no siempre tiene un mero componente fiscal. En muchos casos, su cons titucin no es exclusivamente para reducir el impuesto en residencia, sino, por ejem plo, para centralizar determinadas operaciones de un grupo105. Puede que existan moti vos econmicos vlidos que justifiquen su existencia. La utilizacin de sociedades base implica una erosin del principio de tributacin en el Estado de residencia por la renta mundial obtenida. La tributacin por obligacin mundial experimenta una minoracin sensible al eludir esta norma de sujecin mediante la interposicin de una sociedad base. Para ello las legislaciones de los Esta dos han arbitrado normas para imputar directamente las rentas obtenidas a su titular econmico, sin necesidad de esperar a que la sociedad base proceda a su repatriacin, si es que en algn momento se llega a producir. La legislacin espaola denomina este sistema de imputacin de rentas como transparencia fiscal internacional 106.

Cfr. RAPAKKO, A., Base Company Taxation, Kluwer, 1989, pp. 16 y 171. En su informe sobre las sociedades base ("Double Tax Conventions and the Use of Base Com panies" en Model Tax Conventions on Income and on Capital, II, OCDE, Pars, 1997, prrafo nm. 12), la OCDE seala las siguientes: a) distribuir las rentas acumuladas en forma de dividendo si es aplicable una exencin en el Estado de residencia por estos rendimientos b) destinar las rentas acumuladas a inver siones en otros Estados c) repatriar las rentas a travs de la concesin de un prstamo d) transmitir las participaciones en la sociedad base, habida cuenta del rgimen tributario favorable existente en muchas jurisdicciones respecto a las ganancias patrimoniales. Cfr. prrafo nm. 12 del informe, FERNANDEZ PREZ, ].R., "Medidas y disposiciones contra la elusin fiscal internacional a travs de sociedades base y de socie dades instrumentales", Cuadernos de Formacin de la Inspeccin de Tributos, nm. 14, 1991, pp. 6 y 7 y CARRASCO REI]A, L.; CARRASCO REI]A, ]., Planificacin fiscal internacional, CEF, Madrid, 1993, pp. 11 y 12. 105 RAPAKKO, A., Base., cit., pp. 1 a 3 y 87 a 89, analiza los distintos conceptos de sociedad base propuestos por la doctrina internacional. Critica que solamente se defina ese concepto en atencin al aspecto fiscal. En su opinin, la sociedad base se distingue porque la mayora de sus operaciones las realiza con Estados distintos al Estado del que es residente, sin perjuicio de que eventualmente realice alguna operacin interior. Asimismo, es caracterstico de la sociedad base que est controlada por per sonas residentes en terceros Estados. La sociedad base, en su opinin, no tiene siempre el componen te fiscal descrito, sino que puede que cumpla una funcin econmica vlida dentro de la estructura del grupo. Precisamente, y en consonancia con un principio bsico de la planificacin fiscal sealado al comienzo de este apartado, solamente cuando la sociedad base no sea congruente con la estructura empresarial y responda a una finalidad meramente fiscal, podr ser objeto de ataque por las Adminis traciones tributarias. 106 EEUU es el primer Estado que introdujo en su legislacin la transparencia fiscal internacional o normas CFC (Controlled Foreign Corporation). Cfr. SERRANO ANTN, F., "La transparencia fiscal interna cional en los ordenamientos espaol y americano", en Presente y futuro de la imposicin directa en Espaa, AEDAFLex Nova, Valladolid, 1997, p. 650.
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55. Como seala SANZ GADEA, por mediacin de las normas sobre transparencia fiscal internacional, bajo determinadas circunstancias, las rentas obtenidas por entida des no residentes (las sociedades base) tributarn en el Estado de residencia de las per sonas o entidades jurdicas que las controlan107. Con estas normas se pretende dar coherencia a los sistemas tributarios basados en el principio de gravamen por la renta mundial obtenida en el Estado de residencia. La coherencia de dicho sistema exige que la obligacin por la renta mundial obtenida no pueda ser preterida mediante la des viacin de rentas hacia entidades no residentes108. 56. En definitiva, como seala la OCDE, se trata de medidas tributarias que prote gen la tributacin por la renta mundial en el Estado de residencia (taxation from the top)109. No obstante, conviene insistir que estas normas solamente se van a aplicar cuando la nica actividad de la sociedad base es obtener rentas de carcter pasivo. Con carcter general, si realiza una actividad empresarial, la transparencia fiscal internacio nal no se aplica. Solamente las estructuras artificiosas que tengan una finalidad exclu sivamente fiscal, sern objeto de ataque por las Administraciones tributarias110. 57. Como conclusin a todo lo anterior, la planificacin fiscal internacional debe fijarse en la optimizacin de los impuestos en destino, en el camino y en residencia. La estructura fiscal que se adopte debe ser congruente con la estructura empresarial, por que de lo contrario puede verse afectada por medidas, tanto unilaterales como bilate rales, para evitar planificaciones que respondan a motivos exclusivamente fiscales, con un claro cariz elusor. III.C. LA REDUCCIN DE LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE A TRAVS DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN. LAS ESTRUCTURAS TREATT SHOPPING 58. Las estructuras treaty shopping se sitan en el segundo escaln de la planifica cin fiscal internacional, esto es, cuando el rendimiento "va de camino" al Estado de residencia. El objetivo consiste en eliminar o reducir la tributacin por obligacin real

SANZ GADEA, E., Transparencia fiscal internacional, CEF, Madrid, 1996, p. 14. Cfr. SANZ GADEA, E., Transparencia., cit., p. 14. 109 "Double Tax Conventions and the Use of Base Companies", cit., prrafos 18 y 19. Estas medidas para proteger la tributacin por obligacin personal en el Estado de residencia (taxation from the top) se contraponen a las que protegen la tributacin en la fuente (taxation from below). Las clusulas de limitacin de beneficios previstas en los convenios se insertan en ese segundo ncleo, ya que estn diri gidas a negar la aplicacin del convenio respecto a estructuras treaty shopping que exclusivamente pre tenden minorar la tributacin en la fuente. 110 Del anlisis realizado por SANZ GADEA, E., Transparencia., cit., pp. 229 a 233, de las normas en esta materia en varios Estados, se deduce que la transparencia fiscal internacional se aplica funda mentalmente a las rentas pasivas (dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales). No obs tante, tambin se aplican a rentas procedentes de actividades empresariales deslocalizadas y en algu nos casos a rentas de actividades empresariales no deslocalizadas. Este ltimo caso puede producirse cuando el sistema de imputacin utilizado no es en funcin de la renta (transactional approach), sino que se procede a la inclusin de todas las rentas de la sociedad base, salvo que se produzcan determi nadas circunstancias (entity approach). La problemtica respecto a este ltimo radica que las excepcio nes se suelen basar en conceptos jurdicos indeterminados portadores de elementos subjetivos, lo que dificulta su aplicacin.
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en el Estado en que se ha generado la renta (Estado de la fuente) a travs de la utiliza cin de un convenio de doble imposicin. La situacin tpica de partida es la siguiente: Una entidad residente en el Estado R (residencia) obtiene una renta en el Estado F (fuente). Este ltimo grava fuertemente las rentas obtenidas en su territorio por no residentes, salvo que medie un convenio de doble imposicin. Como consecuencia de su aplicacin, esas rentas no resultaran gra vadas por el Estado F (porque el convenio atribuye el derecho exclusivo de gravamen al Estado de residencia), o bien sufriran una tributacin sensiblemente inferior, porque el convenio establece un techo de imposicin. No existe convenio de doble imposicin aplicable entre los Estados R y F. Puede suceder tambin que a pesar de existir un con venio de doble imposicin, el Estado F haya celebrado otros convenios que reducen en mayor medida la tributacin en la fuente que el convenio celebrado con el Estado R. La entidad residente en el Estado R desarrollar una estructura treaty shopping para beneficiarse de las condiciones ventajosas que ofrecen los convenios de doble imposi cin firmados por Estados terceros con el Estado de la fuente. Con carcter general, lo har mediante la creacin de una sociedad en el Estado con el que el Estado de la fuen te ha celebrado el convenio que quiere utilizar. La sociedad intermedia o sociedad con ductora (conduit company) deber tener la consideracin de residente a los efectos de aplicacin del convenio. Si no fuera as, es muy probable que la operacin no consiga el resultado pretendido111. 59. Como en toda planificacin fiscal, el objetivo consiste en reducir la tributacin global. As, para que el desarrollo de este tipo de estructuras tenga sentido econmico, no slo es necesario reducir la tributacin en el Estado de la fuente, sino tambin hay que lograr que la tributacin en el Estado de residencia de la sociedad instrumental sea nula o, al menos, muy reducida. Normalmente, el objetivo de las rentas percibidas no es permanecer en la sociedad intermedia o conductora, sino que se distribuirn hacia el Estado de r esidencia del titu lar original de la renta, o bien se acumularn en una entidad residente en un territo rio de baja tributacin (sociedad base)112. En este segundo paso, para garantizar la efi ciencia y viabilidad de la estructura, es imprescindible tambin que el Estado de resi dencia de la sociedad intermedia no sujete a tributacin por obligacin real las rentas que se transfieren al extranjero. Si no se dieran los dos elementos adicionales expuestos, ausencia o reducida tri butacin efectiva de la renta obtenida por la sociedad intermedia (por obligacin per

111 Como seala SPITZ, B., Planificacin..., cit., p. 119, si se confa en un convenio ante todo hay que comprobar si es aplicable. 112 Como puede observarse la utilizacin de sociedades base e intermedias o conductoras puede darse conjuntamente. Es ms, la propia sociedad intermedia puede tener, a su vez, la condicin de sociedad base, si se utiliza tambin para acumular rentas y no como mero instrumento para canalizar las hacia un tercer Estado. Sin embargo, las normas que reaccionarn contra este tipo de conductas cuando se utilizan, sin concurrir motivos econmicos vlidos, son muy distintas. Respecto a las socie dades base, el principio de tributacin por la renta mundial se restablecer mediante la transparencia fiscal internacional. Respecto a las sociedades intermedias, las clusulas de limitacin de beneficios pro tegern la obligacin real de contribuir.

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sonal) y de su transferencia posterior (por obligacin real), el beneficio obtenido por la estructura treaty shopping, reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente en vir tud de un convenio de doble imposicin, se perdera113. 60. Como puede observarse, esta estructura no es slo resultado de la utilizacin del convenio de doble imposicin ms beneficioso, sino que exige adems combinar hbilmente esto ltimo con las normas internas del Estado intermedio elegido para rea lizar la operacin114. De ah que los convenios no son la nica variable que debe tener se en cuenta, sin perjuicio de que, el principal efecto querido, la r educcin de la tribu tacin en el Estado de la fuente, se logra a travs de ellos115. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no slo son relevantes los aspectos tributarios. Entre otros aspectos, ten drn una importancia bsica las facilidades que la legislacin civil y mercantil de los Estados otorguen para la creacin de "entes" que tengan la consideracin de personas a los efectos de la aplicacin de los convenios116. Al igual que en todas las decisiones en materia de planificacin fiscal, el anlisis costebeneficio de las estructuras que se emplean es fundamental. Como parece lgi co, slo debe articularse la obtencin de rentas a travs de este tipo de estructuras si la carga tributaria final, resultante del planteamiento fiscal elegido, es sustancialmente menor a la que se habra soportado inicialmente117. Asimismo, para evitar que estas estructuras puedan ser objeto de ataque por las Administraciones tributarias y, funda mentalmente, a travs de las clusulas de limitacin de beneficios introducidas en los convenios, es necesario otorgar un cierto grado de sustancia econmica y coherencia en la estructura empresarial a la sociedad intermedia. 61. A continuacin expondremos las estructuras bsicas utilizadas. Debe tenerse en cuenta que, por las caractersticas del trabajo, slo es posible analizar aqu estas cuestiones desde un punto de vista abstracto. En cada caso, habida cuenta que el dise o de la estructura est estrechamente ligado a los convenios de doble imposicin y a la legislacin vigente en cada Estado, el planificador fiscal deber tomar en considera cin estos factores a la hora de definir su estructura118. No obstante, a efectos ilustrati

113 Cfr. prrafo nm. 4 del informe de la OCDE, "Double taxation conventions and the use of con duit companies", publicado en 1987 en el primer nmero de Issues on International Taxation, bajo el ttulo International Tax Avoidance and Evasion. Four Related Studies. Tambin puede encontrarse en el volumen segundo de Model Tax Conventions on Income and on Capital, OECD, Pars, 1997. 114 Cfr. prrafo nm. 22 del informe de la ONU, Contributions to International Cooperation in tax matters (Treaty shopping, thin capitalization, cooperation between tax authorities, resolving interna tional tax disputes), Ref. ST/ESA/203, UN, Nueva York, 1988. 115 Como se seala en el prrafo 22 del informe de la ONU, Contributions., cit., ese mismo efec to podra conseguirse a travs de una norma interna, pero los convenios garantizan un grado superior de seguridad jurdica, dado que eliminan la incertidumbre que genera la volatilidad de las normas inter nas. En el mbito comunitario, dicha seguridad jurdica puede garantizarse por la aprobacin de la correspondiente norma (reglamento o directiva), habida cuenta que su modificacin exige unanimidad por parte de los Estados miembros (art. 94 del TCE). 116 Como veremos detenidamente en el captulo siguiente, para acceder a los convenios, antes de tener la condicin de residente a esos efectos, es necesario tener la consideracin de persona. As, por ejemplo, muchos Estados, como Espaa, no reconocen a los trusts. 117 Cfr. SAUNDERS, R., "Principles.", cit., p. 4 y DE ARESPACOCHAGA, ]., Planificacin., cit., p. 438. 118 La estructura, a su vez, debe ser flexible para poder acomodarse a los cambios que puedan pro ducirse. Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias.", cit., p. 34.

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vos, se indicar qu territorios pueden atender mejor a las exigencias bsicas ya enun ciadas. Distinguiremos entre dos tipos de tcnicas. Por un lado, las que no suponen la uti lizacin de una sociedad creada al efecto y, por otro lado, las que la estructura se dise a en funcin del establecimiento de una sociedad en el Estado que ha suscrito con el Estado de la fuente el convenio que se quiere utilizar. III.C.1. Utilizacin en la estructura de figuras no estrictamente societarias: los contratos de colaboracin, la fiducia y el trust 62. Normalmente las estructuras treaty shopping se articulan mediante la constitu cin de una sociedad en el Estado que ha suscrito el convenio que se quiere utilizar. La finalidad del treaty shopping es acceder al rgimen de un convenio de doble imposi cin que no es aplicable. Para que ello sea posible, es necesario situar una persona que tenga la consideracin de residente a los efectos de la aplicacin de los convenios. Las rentas pasarn a ser obtenidas a travs de dicha sociedad. Ello exigir que los activos que generan los rendimientos en el Estado de la fuente, como por ejemplo las participaciones en el capital de una sociedad que paga dividendos, o que las opera ciones sean realizadas desde esa sociedad (concesin de prstamos, concesin de licencias de explotacin de un intangible, etc.), sin perjuicio de su posterior distribu cin a una sociedad base o a la entidad titular original de los activos o realizadora de las operaciones. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, en estos casos la sociedad interme dia o conductora es titular de los activos que producen los rendimientos originados en el Estado de la fuente y dispone, igualmente, libremente de stos ltimos. Los rendi mientos se perciben en nombre y por cuenta propia. No obstante, en determinados casos puede accederse al rgimen del convenio sin la necesidad de que sea una socie dad la que perciba el rendimiento en nombre y por cuenta propia. 63. A travs de la celebracin de negocios jurdicos que implican la gestin de asuntos ajenos (mandato, comisin, agencia, etc.) puede conseguirse, en algunos casos, el mismo objetivo: obtener el rendimiento a travs del Estado que ha celebrado el convenio con el Estado de la fuente que reduce la imposicin en mayor medida. En Espaa se han producido este tipo de operaciones como consecuencia de la fiscalidad de las operaciones de reaseguro realizadas con no residentes. Las entidades reasegura doras no residentes que no podan beneficiarse de un convenio celebrado con Espaa, han utilizado frecuentemente brokers (agentes) radicados en Estados con los que Espa a s ha firmado un convenio con el fin de canalizar a travs de ellos la cesin de pri mas119.

119 Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., en Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, p. 313, nota 15. La normativa espaola en materia de obligacin real grava las operaciones por su importe bruto (primas cedidas en reaseguro) sin permitir, por lo tanto, la deduccin de gasto alguno. Ello puede llevar a que se graven operaciones que no reportan beneficio alguno para el reasegurador no residente, por ser los gastos (indemnizaciones o comisiones pagadas por ste) superiores a los ingresos obtenidos. Cuando

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Normalmente, cuando se articula la obtencin de la renta, y para facilitar la aplica cin del convenio por el Estado de la fuente, la actuacin representativa del "gestor de negocios ajenos" residente en el Estado que ha celebrado el convenio elegido, tendr carcter mediato, porque no revelar el hecho de que acta por cuenta ajena120. En consecuencia, la actuacin del agente intermedio ser en nombre propio (agere nomi ne propio), aunque, como parece lgico, actuar siempre por cuenta ajena. Los efectos del asunto gestionado recaen en la esfera del principal121. De aplicarse el convenio, se conseguir el efecto querido, ya que el gestor pondr a disposicin del principal residente en el Estado que no tiene convenio con el Estado de la fuente, el rendimiento percibido, si se trata, por ejemplo, del cobro de un dividendo. No obstante, puede que en estos casos el Estado de la fuente niegue la aplicacin del convenio porque, a pesar de que la persona que percibe el rendimiento reside en el otro Estado contratante, no es el titular de los activos que producen los rendimien tos, sino exclusivamente alguien que intermedia en la obtencin de los mismos. An siendo esto as, en muchos casos, debido a la falta de informacin suficiente, la com probacin de lo anterior puede ser extremadamente difcil, por lo que se aplicar el convenio porque aparentemente es un residente del otro Estado contratante quien per cibe los rendimientos. 64. Para evitar que la carencia de la titularidad formal del rendimiento impida la aplicacin del convenio, la utilizacin de figuras jurdicas como la fiducia o el trust puede resolver ese particular. Tanto en la fiducia como en el trust, el fiduciario y el trus tee (fideicomisario) formalmente tienen la propiedad de los bienes y derechos que les han sido transmitidos. Respecto al Derecho espaol, la doctrina y la jurisprudencia por ella estudiada sealan que se produce en el negocio fiduciario la teora del doble efecto. El fiducian te transmite al fiduciario la titularidad dominical de una cosa o de un crdito, de modo definitivo e ilimitado. Dicha transmisin puede realizarse con una finalidad de garanta o administracin; aqu nos encontraramos en la segunda. El fiduciario ser desde entonces el dueo, con todas las facultades de tal, frente al fiduciante y frente a todos (erga omnes). El fiduciario slo tiene frente al fiduciante una obligacin personal de utilizar la titularidad adquirida de modo que no contradiga la finalidad para la que se le ha confiado122. Incluso si quebrantase el pacto fiduciario y transmitiera el bien a un
existe convenio, los rendimientos de esta operacin tienen la consideracin de rentas empresariales, por lo que se gravan exclusivamente en el Estado de residencia, Estado que normalmente gravar estas operaciones por su importe neto. La utilizacin de un convenio impide, por lo tanto, el gravamen por el importe bruto de la operacin en el Estado de la fuente. 120 Cfr. DEZPICAZO, L., La representacin en el Derecho privado, Civitas, Madrid, 1979, p. 249. 121 Por ejemplo, respecto al Derecho espaol, siguiendo a DEZPICAZO, L., La representacin., cit., pp. 270 a 275, cuando el mandatario adquiere un bien en nombre propio para el mandante, o bien en nombre propio enajena un bien del mandante, no se producen dos transmisiones, del mandante al mandatario y del mandatario al tercero, o viceversa, sino que el mandante adquiere directamente el bien del tercero (mandamiento de compra), o bien el tercero adquiere directamente el bien del man dante (mandamiento de enajenacin). 122 Tomamos la definicin de DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio fiduciario (estudio crtico de la teo ra del doble efecto), Reus, Madrid, 1972, p. 6. No obstante, hay que sealar que este autor niega que se produzca dicho doble efecto en el negocio fiduciario, ya que, en su opinin, el fiduciario no adquiere

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tercero, dicha transmisin sera plenamente vlida, siendo la posicin del adquirente incontestable. La posicin jurdica del fiduciante es muy dbil r especto al bien entrega do para su administracin al fiduciario. No obstante, la utilizacin de la fiducia puede tener algunos inconvenientes, tanto desde el punto de vista del Derecho civil y mercantil, como tributario. En primer lugar, la posicin del fiduciante es muy dbil, ya que no puede recuperar la propiedad si se incumple el pacto fiduciario. Slo tendra el derecho a reclamar una indemnizacin. Ante esta situacin, la inseguridad del fiduciante en cuanto a su posicin jurdica es suficiente para desechar la utilizacin del negocio fiduciario. En segundo lugar, ni la doctrina ni la jurisprudencia es unnime en cuanto a la cir cunstancia de que a travs del negocio fiduciario se produce una transmisin efectiva de la propiedad123. Siendo esto as, puede que el Estado de la fuente no reconozca la aplicacin del convenio porque el fiduciario no es el titular del rendimiento124. En tercer lugar, desde la ptica tributaria, superados los inconvenientes de la ope racin, es necesario que las rentas obtenidas por el fiduciario, tanto cuando se obtie nen, como cuando son puestas a disposicin del fiduciante, no se graven por obliga cin personal y real en el Estado de residencia del fiduciario. 65. Respecto al trust, institucin del Derecho anglosajn que proviene de la fidu cia cum amico del Derecho romano, tambin puede plantearse una serie de inconve nientes que hay que tener presentes a la hora de su utilizacin en una estructura treaty shopping. El trust constituye un patrimonio separado gobernado por un documento o escri tura fundacional que, creado por el constituyente (settlor), es cedido a una serie de per sonas (trustees), para administrarlos y disponer de esos bienes de acuerdo con las ins trucciones previstas en la escritura fundacional en favor de una o ms personas (los beneficiarios)125. La peculiaridad del trust radica en que se produce una divisin de la

plena y definitivamente la cosa confiada. No se produce la transmisin de la propiedad, porque para ello, adems de la traditio, es necesario un negocio jurdico cuya causa sea apta para que la transmi sin opere. En su opinin el negocio fiduciario carece de causa hbil a tal efecto. Entre los autores que mantienen lo contrario, es decir, que s tiene causa suficiente el negocio fiduciario, vase GARRIGUES DAZCAABATE, ]., Negocios fiduciarios en Derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1976, pp. 35 a 43. 123 La lectura del trabajo del profesor DE CASTRO, El negocio fiduciario., cit., pone claramente de relieve lo anterior. Segn este autor, ni el Derecho alemn, ni el Derecho italiano, consideran que el negocio fiduciario produce una transmisin plena y definitiva a favor del fiduciario (pp. 15 a 20). 124 Uno de los supuestos que seala la OCDE en su informe "Double taxation conventions and the use of conduit companies", cit., (prrafo nm. 13) para negar la aplicacin del convenio a las socieda des intermedias o conductoras consiste en aquellos casos en los que los activos y derechos que gene ran los dividendos, intereses o cnones no se han transmitido efectivamente a dicha sociedad, actuan do sta en calidad de mero nominee a la hora de recibir esos rendimientos. Refirindose a la legislacin tributaria espaola, FALCN Y TELLA, R., "Negocios fiduciarios: rgimen tributario", BICAM, nm. 16, 2000, p. 198 sostiene que debe respetarse el negocio fiduciario a efectos tributarios como consecuencia del carcter meramente fctico del hecho imponible. 125 DE ARESPACOCHAGA, ]., El trust, la fiducia y figuras afines, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 33. Los bienes entregados en virtud del trust constituyen un patrimonio separado ajeno a la rbita de respon sabilidad patrimonial del trustee, sin perjuicio de que la propiedad formal de los bienes del trust le est atribuida (cfr. p. 62 de la obra citada).

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propiedad desconocida en los sistemas jurdicos de Derecho civil, toda vez que la pro piedad tiene carcter indivisible126. La propiedad formal (legal ownership) reside en el trustee, lo que le confiere el derecho a administrar el patrimonio y disponer de l en la forma establecida por el settlor pero siempre en beneficio de otras personas. Por con siguiente, su propiedad es limitada, dado que no puede sustraerse a las instrucciones del settlor contenidas en la escritura fundacional. Adems, debe administrar y disponer de esos bienes a favor de las personas que tienen la propiedad material o econmica (beneficial ownership), los beneficiarios. No obstante, hay que tener en cuenta que las instrucciones contenidas en la escri tura fundacional pueden ser de la ms variable naturaleza, cubriendo un rango que va desde otorgar a los trustees la ms absoluta discrecionalidad en la administracin y dis posicin del patrimonio entregado, hasta el establecimiento de reglas muy detalladas respecto de la utilizacin y disposicin del mismo127. Como se puede observar, el trust resuelve algunos de los problemas de la fiducia. Aqu no hay duda de que se produce una transmisin efectiva de la propiedad. Asi mismo, la normativa en esta materia prev garantas suficientes para reaccionar frente a la actuacin ilcita del trustee (incumplimiento de las instrucciones del settlor). Desde este punto de vista, esta figura jurdica puede servir para la estructura treaty shopping. Bastar situar la residencia fiscal del trust en el Estado elegido. Asimismo, al igual que en todas las estructuras de este tipo, las rentas obtenidas por el trust no deben estar sujetas a tributacin por obligacin personal y, posteriormente, cuando se trans fieren a los beneficiarios, debe evitarse la tributacin por obligacin real de contribuir. Esta alternativa tambin puede plantear algunos inconvenientes. La figura del trust no suele reconocerse en los Estados con sistemas jurdicos de Derecho civil, como es el caso de Espaa128. El hecho de que no se reconozca dificulta la aplicacin de los convenios, porque el primer requisito para su aplicacin consiste en tener la condicin de persona (art. 1 del Modelo OCDE). Incluso cuando se reconoce su existencia a efec to de la aplicacin de los convenios, surge el interrogante acerca de la determinacin
126 Cfr. TROST, A., "El trust en la planificacin fiscal internacional", en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2001, p. 597. 127 Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias.", cit., p. 42. Hay que sealar que no siempre los beneficiarios del trust tienen derecho a recibir inmediatamente las rentas obtenidas por el trust. As, por ejemplo, entre los modelos bsicos de trusts, en el trust discrecional los trustees tienen facultades amplias para la administracin de los bienes con la sola limitacin de las instrucciones contenidas en el documento fundacional. Dentro de estas premisas, los trustees pueden decidir cundo, cmo y a quin se distribuyen los rendimientos y frutos del trust o incluso cundo transferir la propiedad de los bienes. En cambio, en los trusts de participacin no existe dicha discrecionalidad, teniendo los beneficiarios el derecho a participar en una parte determinada de los rendimientos del trust. Sobre las clases de trusts vase DE ARESPACOCHAGA, ]., El trust., cit., pp. 35 a 38. 128 En el mbito internacional existe el Convenio de la Haya sobre la ley aplicable al trust y su reco nocimiento, de 1 de julio de 1985, que Espaa no ha ratificado. Aunque con carcter general el Dere cho espaol no reconoce a esta figura jurdica, en el convenio de doble imposicin con los EEUU se reconoce la aplicacin del convenio a los trusts creados en los EEUU en la medida en que las rentas que obtenga estn sometidas a imposicin en ese Estado como las rentas de un residente. Cfr. GONZA LEZ POVEDA, V., "Convenio con los Estados Unidos: entrada en vigor y mbito subjetivo", TF, nm. 7, 1991, p. 48. Tambin se contempla la figura del trust en los convenios que Espaa ha celebrado con Australia, Canad y Filipinas. Cfr. TROST, A., "El trust.", cit., pp. 603 y 604.

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de su residencia fiscal. No existe una respuesta unnime al respecto, lo que dificulta an ms su utilizacin en estructuras treaty shopping129. La condicin de residente fis cal en el Estado que quiere utilizarse abre las puertas a la aplicacin del convenio. Por consiguiente, sobre este punto es necesario tener un grado de certeza significativo, por que, de lo contrario, la estructura podra deshacerse desde sus pilares (el Estado del que se es residente). Tambin pueden plantearse problemas importantes desde el punto de vista de la calificacin de las rentas percibidas por los beneficiarios del trust. Por ejemplo, res pecto al Derecho espaol, existen dudas sobre la calificacin en el IRPF de las rentas pagadas por un trust a un beneficiariopersona fsica. Tcnicamente no podran califi carse como rendimiento del capital mobiliario, porque las cantidades recibidas por los beneficiarios no derivan ni de una participacin en fondos propios, ni son contrapres tacin a la cesin de un capital o cualquier otro derecho a un tercero. Podra llegarse incluso a considerar, como ha apuntado algn autor, que se trata de una adquisicin a ttulo lucrativo que tributa en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones130. De ser as, la tributacin de estos rendimientos puede ser especialmente gravosa, habida cuenta de lo elevado del gravamen cuando se tratan de donaciones entre extraos131. Dadas las dificultades que plantea el rgimen fiscal del trust, especialmente cuan do se trata con sistemas jurdicos que no reconocen esta institucin, la intervencin del trust en estos ltimos Estados se articula a travs de una entidad con personalidad jur dica132. Cuando ello sucede, la estructura treaty shopping, no pasa por la intervencin directa de un trust, sino que se produce a travs de la utilizacin de una sociedad. Lo anterior constituye el objeto del siguiente apartado. III.C.2. La utilizacin de sociedades en la estructura 66. En este tipo de operaciones, el rendimiento generado en el Estado de la fuen te se obtiene a travs de una sociedad residente en el Estado que ha celebrado el con venio de doble imposicin con el Estado de la fuente a travs del cual se obtiene el ren

129 Sobre ello vanse, IFA, International Tax Treatment of Common Law Trusts, Kluwer Law and Taxation Publisher, 1988, AVERY ]ONES, ]., et al., "The Treatment of Trusts under The OECD Model Con vention", ET, nm. 12, 1989, pp. 379 a 383, DE ARESPACOCHAGA, ]., El trust., cit., pp. 83 a 85 y TROST, A., "El trust.", cit., pp. 602 a 604. En los Estados que conocen la institucin del trust, la residencia fiscal del mismo se suele vincular a la residencia fiscal del trustee. En otros Estados, se aplican de forma ana lgica los criterios de determinacin de la residencia de las personas jurdicas (Estado en el que radica su sede de direccin efectiva). 130 Cfr. TROST, A., "El trust...", cit., p. 609. 131 No obstante, la DGT se ha pronunciado al respecto en su consulta de 4 de mayo de 1993, cita da por TROST, A., "El trust...", cit., pp. 609 y 610, sealando que las cantidades recibidas por el benefi ciariopersona fsica deben tributar en el IRPF. No obstante, la consulta no aclara en concepto de qu categora de renta tributan esas cantidades en el IRPF. 132 Como seala DE ARESPACOCHAGA, ]., El trust., cit., p. 79, a travs de la creacin de una sociedad, "se dotar al trust de una mayor versatilidad al permitirle actuar en aquellas jurisdicciones que no reco nozcan esta figura jurdica". En este mismo sentido, TROST, A., "El trust...", cit., p. 612, seala que "a los efectos de evitar estas situaciones complejas y de inseguridad jurdica, en caso de que un trust desee realizar inversiones en Espaa, es altamente recomendable que la inversin se realice a travs de una entidad con personalidad jurdica y derecho a la aplicacin de los [convenios] firmados por Espaa".

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dimiento. Como veremos, no tiene por qu haberse creado la sociedad intermedia con el nico objetivo de realizar la operacin. Asimismo, tampoco es imprescindible que el capital de la sociedad intermedia est controlada por la entidad que la utiliza para obte ner a travs de la misma el rendimiento. Desde un punto de vista jurdico, a diferencia de los supuestos anteriores, no exis ten aqu dudas sobre la titularidad por parte del "ente interpuesto" del rendimiento generado en el Estado de la fuente. As, por ejemplo, las participaciones en el capital de la sociedad que reparte dividendos en el Estado de la fuente se habrn transmitido a la sociedad intermedia. 67. Para que la operacin tenga sentido, no es suficiente que el convenio aplicable elimine o reduzca la tributacin por obligacin real en el Estado de la fuente. La renta percibida por la sociedad interpuesta, -que es la que se ha creado o se utiliza para poder acceder al convenio que reduce la imposicin en el Estado de la fuente- mate rialmente no debe estar sujeta a gravamen o, de estarlo, debe serlo en una cuanta mni ma. La concurrencia de este segundo aspecto es esencial cuando se emplea este tipo de estructuras porque, de lo contrario, la ventaja obtenida por la aplicacin del conve nio suscrito con el Estado de la fuente se compensara con el gravamen que se produ ce en el Estado en el que reside la sociedad intermedia133. Finalmente, las rentas acu muladas en la sociedad interpuesta cuando se distribuyen, con independencia del mtodo utilizado, no deben estar sujetas a imposicin real en el Estado de residencia de dicha sociedad. 68. En funcin de cmo se elimina o reduce la tributacin por obligacin personal de los rendimientos obtenidos por la sociedad intermedia se distingue entre dos tipos de estrategias134: a) Estrategia directa (direct conduit)135 69. El rendimiento obtenido por la sociedad intermedia no est sujeto a tributacin, bien porque la propia sociedad no est sujeta al impuesto sobre la renta de las perso nas jurdicas o bien porque, de estarlo, esos rendimientos estn exentos. Al referirse a esta estrategia, algunos autores sealan que la ausencia de tributacin se debe a que la sociedad disfruta de un rgimen fiscal privilegiado136. En nuestra opi nin, sin embargo, no tiene por qu ser necesariamente as. Refirindonos a la legisla cin espaola, el art. 20bis de la LIS exonera los dividendos obtenidos como conse cuencia de la tenencia de una participacin superior al cinco por ciento en una entidad

133 Cfr. el prrafo cuarto del Informe de la OCDE "Double taxation conventions and the use of con duit companies", cit. 134 En este sentido seala GRUNDY, M., The World of International Tax Planning, Cambridge Uni versity Press, Cambridge, 1984, p. 71 que en ambas estrategias se produce una interaccin entre la nor mativa interna y los convenios. En funcin de cmo se produce esa interaccin, estaremos ante un tipo u otro de estrategia. 135 El informe de la OCDE "Double taxation conventions and the use of conduit companies", cit., denomina esta estructura como direct conduit structures. La traduccin como "estrategia directa" se toma de FERNANDEZ PREZ, ].R., "Medidas.", cit., p. 7. 136 Cfr. FERNANDEZ PREZ, ].R., "Medidas.", cit., p. 7.

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no residente en Espaa, siempre y cuando concurran una serie de circunstancias. Esta exencin, sin embargo, no puede calificarse como un "rgimen fiscal privilegiado". Con esta medida, lo que se pretende es evitar que los dividendos percibidos sufran doble imposicin econmica y jurdica internacional137. Finalmente, al igual que en toda estructura treaty shopping, los rendimientos obte nidos por la sociedad intermedia no deben estar sujetos a tributacin por obligacin real cuando se distribuyen hacia un tercer Estado. La ausencia del gravamen en la fuen te, en este segundo paso, puede producirse como consecuencia de la aplicacin de la legislacin interna o de un convenio de doble imposicin138. b) La estrategia indirecta (stepping stone conduits)139 70. La diferencia principal radica en que las rentas obtenidas por la sociedad inter media no estn exentas de tributacin en el Estado del que es residente. Para evitar que materialmente los rendimientos tributen en el Estado intermedio, los ingresos que pro ducen se compensan con gastos facturados por entidades residentes en un tercer Esta do. Como consecuencia de esos gastos, la base imponible de la sociedad intermedia se vaca o erosiona (base erosion) logrando materialmente que los rendimientos obteni dos en el Estado de la fuente no tributen en el Estado de residencia de la sociedad inter media140. La compensacin ingreso/gasto no tiene por qu ser total. Normalmente es nece sario dejar un cierto margen de tributacin, para permitir que la Administracin tribu taria del Estado de la sociedad intermedia acepte esta operacin. Ntese que, en la estructura stepping stone, el rendimiento obtenido en el Estado de la fuente fluye hacia un tercer Estado, distinto del Estado de la sociedad intermedia, va gasto. Esos gastos normalmente son facturados por una sociedad base sita en un Esta do de baja tributacin. Para que la estructura tenga sentido, es necesario que el ingre so que obtiene la sociedad que factura el gasto a la sociedad inter media no est sujeto a tributacin por obligacin real de contribuir. En consecuencia, esta estructura elimina la imposicin por obligacin personal en el Estado intermedio a travs de la compensacin con gastos facturados por socieda

137 Es ms, este artculo est dando respuesta al art. 4 de la Directiva 90/435/CEE relativa al rgi men fiscal comn aplicable a las sociedades matrices y filiales, a travs de la articulacin de un mto do de exencin. 138 Respecto a la legislacin espaola cabe destacar el rgimen fiscal de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) regulado en los arts. 129 y ss. de la LIS. Los dividendos percibidos por la ETVE de entidades no residentes cuando cumplan los requisitos del art. 20bis de la LIS estn exentos de tributacin por el Impuesto sobre Sociedades. Posteriormente, cuando la ETVE distribuya esos divi dendos a un no residente en Espaa no estarn sujetos a imposicin por obligacin real. Ello es as, por que se establece la ficcin de que esos rendimientos no se han obtenido en territorio espaol (cfr. art. 131.1.c de la LIS). 139 La traduccin se toma tambin de FERNANDEZ PREZ, ].R., "Medidas.", cit., p. 8. Algunos autores traducen stepping stone conduits como la estrategia trampoln o sociedades de canalizacin en varios escalones. Cfr. ALBI, E., "Estrategias de planificacin fiscal internacional: instrumentos financieros", PSF, nm. 41, 1993, p. 12. 140 Cfr. DE ]UAN PEALOSA, ].L., "Modelo/92", Impuestos, 1993II, p. 116.

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des residentes en terceros Estados. Para permitir que dicha compensacin tenga lugar, el gasto debe ser deducible en la base imponible de la sociedad intermedia. 71. Con independencia de la estrategia que se adopte, directa o indirecta, hay que tener presente que la sociedad intermedia debe establecerse en Estados que tengan una amplia red de convenios de doble imposicin. La red de convenios permitir no slo eliminar o reducir la tributacin en el Estado de la fuente, sino tambin facilitar que los rendimientos no se graven por obligacin real cuando la sociedad intermedia los distribuye hacia otro Estado (en el caso de stepping stone conduits la distribucin se realiza a travs del gasto facturado por una entidad residente en un tercer Estado). 72. No obstante, tambin deben tenerse en cuenta otros factores a la hora de deci dir en qu Estado se crea la sociedad intermedia. En primer lugar, el nivel de formali dades, requisitos contables, de auditora y, en general, los controles administrativos para la creacin y funcionamiento de sociedades. El nmero de exigencias que requie ra el "vehculo jurdico" ser fundamental para decidirse por un Estado u otro. Aspectos como la existencia de normas restrictivas de control de cambios o que la divisa del Esta do sea fuerte, son tambin fundamentales141. Desde el punto de vista fiscal, especial mente cuando se opera a travs de stepping stone conduits, es necesario que las nor mas en cuanto a la deducibilidad de gastos del Estado de residencia de la sociedad intermedia no sean restrictivas. En este sentido, hay que evitar normas contra la subca pitalizacin o en materia de precios de transferencia. La aplicacin de estas normas puede tener como consecuencia que los gastos facturados por la sociedad residente en un tercer Estado no sean deducibles en la base imponible de la sociedad intermedia. A continuacin analizaremos someramente algunas de las operaciones tpicas para las que se utilizan sociedades intermedias. Ello nos servir para ver, a travs de casos concretos, cmo se articulan las estructuras treaty shopping. 73. a) Intermediacin en la cesin de uso de intangibles.- Este tipo de sociedades se utiliza para canalizar todas las rentas que reciben la calificacin de canon en el mbi to de aplicacin de los convenios de doble imposicin. El canon es la contraprestacin recibida por la cesin a un tercero de un intangible (derechos de propiedad industrial e intelectual, know how, etc.). La estructura se realiza bsicamente as. La sociedad T residente en el Estado T (Estado de origen) ha desarrollado una patente, cuyos derechos de explotacin quiere ceder a sociedades residentes en terceros Estados. Si cede directamente los derechos de explotacin a la sociedad F, residente en el Estado F (fuente), este ltimo gravar los pagos que F realice a T por imposicin real. Para evitar el gravamen en la fuente, T podra estructurar la inversin de las dos maneras siguientes.

141 Al realizarse las operaciones entre Estados, deben evitarse las monedas que no tienen solidez en el mercado internacional, debido a las graves consecuencias que puede tener una bajada importan te en la cotizacin de la moneda del Estado de la sociedad intermedia. Ntese que en el mbito de los Estados miembros de la Unin Europea, dicha variable no se produce, como consecuencia de la exis tencia de una moneda nica. Lo mismo sucede en materia de control de cambios, al haberse liberali zado la circulacin de capitales. Cfr. HINO]OSA MARTNEZ, L.M., La regulacin de los movimientos inter nacionales de capitales desde una perspectiva europea, McGrawHill, Madrid, 1997, pp. 239 y ss.

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En primer lugar, mediante la cesin de la patente a una sociedad constituida en un Estado de baja tributacin (sociedad base). Posteriormente, la sociedad base otorgara una licencia de explotacin a una sociedad constituida residente en otro Estado (socie dad intermedia) por noventa y ocho unidades de cuenta. La sociedad intermedia otor gara una sublicencia a la sociedad F para explotar la patente por cien unidades de cuenta. La sociedad intermedia debe estar ubicada en un Estado que tenga convenio con el Estado F y que otorgue al Estado de residencia el gravamen exclusivo de los cno nes. Asimismo, bien en virtud de un convenio o por aplicacin de la legislacin inter na, el Estado de la sociedad intermedia no debe gravar por obligacin real los cnones pagados al Estado de residencia de la sociedad base. Como se puede observar, nos encontramos ante una estructura stepping stone. Los cnones pagados por la sociedad F a la sociedad intermedia no se gravan en F por apli cacin del convenio. La sociedad intermedia tributa en su Estado de residencia simple mente por dos unidades de cuenta, que es el resultado de compensar el ingreso obte nido en F (100) con el gasto facturado, en este caso el pago de un canon, por la socie dad base (98). Las noventa y ocho unidades de cuenta pagadas a la sociedad base no tributan por obligacin real en el Estado de la sociedad intermedia. La sociedad base, al residir en un Estado de baja tributacin, no tributar, o lo har mnimamente, por las noventa y ocho unidades de cuenta percibidas. Slo tributarn cuando se repartan en forma de dividendos a la sociedad T, sin perjuicio de que pueda articularse alguna otra tcnica para su distribucin que reduzca o elimine la tributacin (secondary sheltering). La segunda alternativa consiste simplemente en prescindir de la interposicin de una sociedad base. La sociedad intermedia obtiene la licencia de explotacin de la sociedad T y, a su vez, la cede a la sociedad F. Aqu puede que la reduccin de la car ga fiscal global sea menor, si el Estado de la sociedad T grava fuertemente esas rentas por obligacin personal de contribuir. Con independencia de que se utilice adicionalmente una sociedad base, lo princi pal es que la sociedad intermedia se establezca en un Estado con convenio de doble imposicin con el Estado de la fuente que atribuya al Estado de residencia el gravamen exclusivo en materia de cnones. La tributacin por obligacin personal se elimina mediante la facturacin de un canon por una Entidad residente en un tercer Estado. El pago de este canon no est sujeto a tributacin por obligacin real por el Estado inter medio. Entre los Estados que han permitido realizar con mayor facilidad esta operacin, la doctrina hace referencia principalmente a los Pases Bajos142. En este Estado concurren una serie de elementos idneos a tal fin. En primer lugar, una amplia red de convenios que atribuyen al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre cnones o, al menos, que permiten un gravamen muy reducido al Estado de la fuente. Seguidamen te, la legislacin interna no grava los cnones generados en territorio holands y paga

142 Normalmente en los Pases Bajos esta operacin se ha realizado utilizando una sociedad base constituida en las Antillas holandesas, territorio de baja tributacin. La sociedad intermedia se consti tuye en los Pases Bajos, a fin de acceder a la red de convenios de este Estado. La estructuracin de la operacin a travs de Holanda y las Antillas holandesas se ha denominado el "sndwich holands" (Dutch sandwich). Cfr. IBFD, International Tax Glossary, IBFD, Amsterdam, 3 ed., 1996, p. 102.

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dos a no residentes. Adems, la deducibilidad de los cnones en la base imponible de la sociedad intermedia, se ha asegurado a travs de un sistema de consultas tributarias vinculantes. 74. Normalmente este tipo de operaciones suele realizarse entre entidades vincu ladas. Para evitar la aplicacin de las normas internas en materia de precios de transfe rencia u operaciones vinculadas, el sistema tributario holands contempla un sistema de consultas vinculantes (tax rulings) para determinar qu margen de tributacin debe dejar la sociedad intermedia y, en consecuencia, respetar este tipo de operaciones. La posibilidad de obtener consultas vinculantes contribuye sensiblemente a aumen tar la seguridad jurdica de la operacin, entendida como posibilidad de calcular de antemano las consecuencias tributarias de una determinada actuacin y, asimismo, como seguridad jurdica de cara a la planificacin de las decisiones econmicas (Pla nungsicherheit)143. La obtencin de una de estas consultas (royalties rulings) ha sido relativamente sen cilla144. En ella se sealan el margen de tributacin que debe quedar en los Pases Bajos para que esta operacin sea admitida, es decir, la Administracin holandesa admite como gasto plenamente deducible los cnones pagados por la sociedad intermedia145.

143 Cfr. ZORNOZA PREZ, ]., "Significado y funciones de las consultas a la Administracin en materia tributaria", CT, nm. 50, 1984, p. 223 y BARQUERO ESTEVAN, ].M., La informacin administrativa a los con tribuyentes, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 82. BRIONES FERNANDEZ, L., "Consecuencias.", cit., p. 34, seala a las consultas vinculantes, junto a los convenios de doble imposicin, como uno de los ele mentos bsicos para evitar la incertidumbre en la planificacin fiscal internacional. 144 Las consultas tienen carcter vinculante. Normalmente tienen una vigencia de cuatro aos, ampliables en un trmino igual de tiempo. Este sistema de consultas vinculantes existe tambin en otras materias entre las que se pueden destacar las siguientes: sociedades holding, intermediacin financie ra (finance rulings) y establecimientos permanentes. Las ms solicitadas han sido las de cnones, inter mediacin financiera y sociedades holding. Algunos datos estadsticos sobre el nmero de consultas emitidas pueden verse en los trabajos de BETTEN, R., "Report on Rulings Practice", ET, nm. 10, 1992, pp. 363 y 364 y "News on Ruling Practice", ET, nm. 5, 1993, pp. 182 y 183. 145 Con carcter general, el margen de tributacin es del 7 por 100. En la medida que aumenta el montante de la operacin se reduce el porcentaje hasta llegar al 2 por 100 cuando la operacin supera diez millones de florines. Cuando se trata de obras cinematogrficas el porcentaje es fijo (6 por 100). Veamos un ejemplo: La sociedad base otorga una licencia de explotacin a una sociedad intermedia (residente en los Pases Bajos) por un milln de unidades de cuenta. Posteriormente la sociedad inter media sublicencia la patente a una sociedad residente en un tercer Estado (sociedad F). Pues bien, para que la operacin se admita, tras compensar lo que la sociedad percibe de la sociedad F y lo que paga a la sociedad base, debe haber un margen de beneficio del 7 por 100 que tributa en Holanda por el impuesto sobre sociedades holands. Siendo esto as, la sociedad intermedia debe cobrar a la sociedad F 1.070.000 unidades de cuenta. Tras la compensacin (1.070.000 menos 1.000.000), la sociedad inter media tributa en Holanda por 70.000 unidades de cuenta, que es justamente un 7 por 100 de lo paga do a la sociedad base. Sobre la royalty ruling vanse NMB Bank, Trust and Management Services in the Netherlands, NMKB trust, Amsterdam, 1988, p. 28, VAN BRUNSCHOT, F.; KRIEG, H., "El sistema fiscal holan ds en relacin con los aspectos internacionales", RDFHP, nm. 225/226, 1993, p. 729 y AA, Holding, Royalty and Finance Companies in the Netherlands, AA, 1997, p. 26. No obstante, hay que significar que el rgimen de estas consultas en los Pases Bajos ha sido modificado recientemente, entre otros moti vos, como consecuencia de la aprobacin del Cdigo de Conducta comunitario. En este sentido, se ha pretendido que este sistema de consultas sea ms transparente, adems de adecuarlo al rgimen inter nacional en materia de precios de transferencia. En efecto, este sistema para el clculo del margen de tributacin que debe permanecer en la sociedad intermedia, haba sido objeto de crticas, porque se consideraba que no se adecuaba a los mtodos propuestos por la OCDE para el clculo de los precios de transferencia. Vanse al respecto los siguientes trabajos HAMEN VAN DAM, ]., "Changes in Netherlands

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Bsicamente, como se desprende del ejemplo anotado, consiste en calcular el impor te del canon que percibe la sociedad intermedia de la entidad a la que sublicencia el intangible en funcin del importe, incrementado en un determinado porcentaje, que la sociedad intermedia paga a la sociedad que previamente le ha cedido el intangi ble. Si la operacin se realiza en estos trminos, no se cuestiona, desde el punto de vis ta de las normas sobre precios de transferencia, la deducibilidad de lo pagado por la sociedad intermedia. La existencia de este tipo de consultas facilita y asegura el xito de esta operacin. 75. b) Intermediacin financiera.- La concesin directa de prstamos puede tener altos costes fiscales que una sociedad intermedia puede reducir. Por este motivo, la intermediacin de una sociedad entre los prestatarios de un grupo empresarial y pres tamistas del propio grupo o independientes puede contribuir a reducir los costes adi cionales que se ocasionan cuando la operacin es transfronteriza146. La operacin se estructura en trminos anlogos a los cnones (stepping stone con duits), aunque aqu los rendimientos con los que se opera son intereses147. Como se desprende del ejemplo anotado, la sociedad intermedia recibe un prstamo de otra sociedad y, seguidamente, presta esos fondos a la sociedad a la que se quiere conce der el prstamo. Los tipos de inters de los prstamos se fijan de tal manera, con el fin de dejar un margen de tributacin en el Estado intermedio. Al igual que en cualquier otra operacin, los intereses que percibe y los intereses que paga la sociedad intermedia no deben estar sujetos a tributacin por obligacin real de contribuir. La imposicin en el Estado intermedio se elimina mediante la com pensacin de los intereses pagados y recibidos. Para garantizar la compensacin es imprescindible que la legislacin del Estado intermedio no prevea demasiadas trabas respecto a la deducibilidad de los intereses, o por lo menos que no sean de aplicacin al caso concreto.

Ruling Policy Released", TPIR, nm. 5, 2001, pp. 19 y 20 y PIL], H.; HAHLEN, W., "The New Advance Pri cing Agreement and Advance Tax Ruling Practice in the Netherlands", BIFD, nm. 12, 2001, pp. 614 a 629. Nosotros nos referiremos al rgimen anterior de consultas, porque resulta muy ilustrativo para explicar las estructuras treaty shopping. 146 Cfr. ALBI, E., "Estrategias.", cit., p. 19. 147 Se quiere conceder un prstamo a una filial del grupo (SF) residente en el Estado F (fuente). Se constituyen dos sociedades (o bien ya existen previamente). La primera es la sociedad intermedia (SI), que se establecer en un Estado que tenga un convenio con el Estado F que atribuya al Estado de resi dencia la tributacin exclusiva respecto a los intereses. La segunda es la sociedad base (SB), que se constituye en un estado de baja tributacin. El Estado de la sociedad intermedia, bien como conse cuencia de un convenio o de su legislacin interna, no grava por obligacin real los intereses. La socie dad base realiza un prstamo de un milln de unidades de cuenta a la sociedad intermedia al 6 por 100 de inters. Seguidamente, la SI presta a SF la misma cantidad a la filial pero al 6"125 por 100 de inters. Cuando SF paga a SI los intereses derivados del prstamo (61.250 unidades de cuenta) no se gravan en el Estado de la fuente. La SI experimenta un ingreso de 61.250 unidades, que se compensan con el gas to derivado del pago de intereses a SB (60.000 unidades de cuenta). Los intereses que paga SI a SB no tributan por obligacin real. La base imponible de SI es 1.250 unidades de cuenta (61.250 menos 60.000).

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Entre las normas tributarias que hay que tener en cuenta, con relacin a ese parti cular, tienen especial relevancia las normas en materia de precios de transferencia y subcapitalizacin. Al realizarse estas operaciones entre entidades vinculadas, esas nor mas pueden resultar aplicables. Contribuye especialmente a eliminar la incertidumbre, la posibilidad de obtener del Estado intermedio una consulta vinculante que seale cul es el margen de la operacin que debe quedar en la sociedad intermedia. Tambin en este caso los Pases Bajos han constituido un Estado ptimo a tal efecto, porque ha existido dicha posibilidad148. Adems, el inters que se fije en los prstamos debe res petar el principio de independencia (arm's lenght principle), porque los convenios de doble imposicin no amparan los intereses que no respeten dicho principio149. Asimismo, deben evitarse las normas tributarias en materia de subcapitalizacin, toda vez que impedirn a la sociedad intermedia deducir los intereses pagados. Para ello el planificador fiscal deber utilizar un Estado que no contemple este tipo de nor mas, o bien que los coeficientes de endeudamiento sean muy altos. 76. El gran nmero de normas tributarias que "vigilan" las operaciones entre enti dades vinculadas, puede complicar la viabilidad de la operacin. Sin embargo, este inconveniente puede evitarse si la sociedad intermediaria no est vinculada con las entidades que ponen a disposicin y reciben los capitales entregados en prstamo (back to back loan)150. El intermediario suele ser una entidad financiera no vinculada. La sociedad que quiere otorgar el prstamo realiza un depsito en la entidad financie ra, por los que recibe como contraprestacin unos intereses. Posteriormente, la entidad financiera realiza un prstamo con cargo a esos fondos a la sociedad a la que en pri mer lugar se queran prestar los fondos151. El beneficio de la operacin para la entidad financiera radica en la diferencia entre los intereses recibidos por el prstamo y los inte reses pagados por el depsito, y las posibles comisiones cobradas por estos servicios. Los prestamos back to back permiten evitar en muchos casos las normas internas sobre operaciones vinculadas y consigue, tambin, los fines pretendidos con el treaty

148 En los Pases Bajos, bajo el sistema anterior de consultas, el margen que debe permanecer en la base imponible de la sociedad intermedia vara dependiendo de si los fondos que recibe en prstamo proceden de una entidad del grupo empresarial a la que pertenece, o bien de una entidad indepen diente. En el primer caso, el porcentaje es del 1"25 por 1000 y en el segundo del 2"5 por 1000 de la can tidad prestada. En el ejemplo sealado en la nota anterior, la base imponible de la sociedad intermedia es de 1.250 unidades de cuenta, que se corresponde con el 1"25 por 1000 de la cantidad prestada (un milln de unidades de cuenta). El tipo de inters que paga y que percibe la sociedad intermedia se cal cula de tal manera que quede dicho margen de tributacin. En Suiza tambin existe la posibilidad de obtener estas consultas. Cfr. BRIONES FERNANDEZ, L., "Planificacin fiscal internacional de la inversin espaola en el extranjero. Segunda parte.", cit., p. 3 y AA, Holding., cit., pp. 25 y 26. 149 El art. 11.6 del Modelo OCDE seala que la parte del inters que no se ajuste al normal de mer cado (principio de independencia) no tendr amparo en este artculo del convenio. En consecuencia, el tipo de inters del prstamo debe corresponderse con el de mercado, porque de lo contrario, res pecto a parte que exceda dicho parmetro, no se conseguir el objetivo perseguido por la operacin, obtener la aplicacin del convenio que elimina la tributacin en el Estado de la fuente. 150 Cfr. IBFD, International., cit., p. 26. 151 Al igual que cualquier otra estructura treaty shopping los intereses pagados por la prestataria a la entidad financiera, como consecuencia de un convenio, no tributan en la fuente. Los intereses que la entidad financiera paga por el depsito tampoco deben estar sujetos a tributacin en la fuente.

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shopping. Es cierto, sin embargo, que el coste de la operacin puede ser mayor al resul tante en los casos en que la operacin se realiza directamente entre entidades vincula das152. 77. c) Sociedades holding intermedias.- Con su utilizacin lo que se pretende opti mizar es la tributacin de los dividendos y ganancias patrimoniales como consecuen cia de la tenencia de participaciones en el capital de sociedades residentes en diferen tes Estados. Dicha optimizacin consiste en eliminar o reducir la tributacin en el Esta do de la fuente y eliminar o reducir la tributacin en el Estado de residencia de la socie dad tenedora de las participaciones. Igualmente, si posteriormente se distribuye el beneficio obtenido hacia un tercer Estado, se pretende evitar la tributacin por obliga cin real. Respecto a este tipo de sociedades, se produce normalmente, como veremos, la estrategia directa o direct conduit. Por lo que respecta a la reduccin de la tributacin por obligacin personal, un gran nmero de Estados han introducido regmenes favorables para favorecer el estableci miento de sociedades holding153. Bsicamente consisten en una exencin de los divi dendos distribuidos o la ganancia patrimonial que se produce por la transmisin de la participacin. Desde este punto de vista, pueden ser muchos los Estados aptos para el establecimiento de este tipo de sociedades (participation exemption)154. Sin embargo,

En este sentido, GRUNDY, M., The World., cit., p. 73. Estos regmenes se aplican solamente a las participaciones en el capital de sociedades que ten gan carcter empresarial o de control (Schachteldividenden, direct invesment) y no a las que constitu yen una mera inversin de cartera (Streubesitzdividenden, portfolio investment). Seala SANZ GADEA, E., Transparencia..., cit., p. 133 que la expresin "participacin empresarial" hace referencia a aquella par ticipacin que se tiene no como inversin de carcter patrimonial sino empresarial. Ciertamente no existe una divisin ontolgica entre ellas, pero la prctica indica que a partir de un determinado grado de participacin la posicin econmica del partcipe vara esencialmente porque varan los costes asu midos. Uno de los criterios para fijar el trnsito entre lo empresarial y lo patrimonial es el porcentaje de participacin. El art. 10.2 del Modelo OCDE lo fija en el 25 por 100. No obstante, las legislaciones de los Estados suelen considerar que hay una relacin matriz/filial cuando se tiene un porcentaje del 5 por 100. La existencia de una participacin empresarial da lugar tambin a una relacin matriz/filial entre la sociedad que participa en el capital de otra y la sociedad participada. 154 El rgimen espaol est contenido en los arts. 20bis y 129 y ss. (ETVE) de la LIS. Fortalecer la estructura si es posible, como sucede en los Pases Bajos, Blgica, Dinamarca e Hungra, obtener una consulta vinculante (holding ruling) de la Administracin pronuncindose sobre si la exencin es apli cable. Cfr. AA, Holding., cit., pp. 23 y 25 y RUIZ ZAPATERO, G., "Inversiones extranjeras en Espaa: estructuras internacionales", materiales de la ponencia presentada el da 25 de noviembre de 2000 en el CEF en el curso sobre Planificacin fiscal internacional. Normalmente la concesin de esta exencin se supedita a que concurran una serie de circunstancias: a) que la sociedad filial haya estado sometida a un impuesto personal por las rentas obtenidas y ello porque con la exencin lo que se pretende evi tar es la doble imposicin econmica y jurdica internacional, lo que implica que la filial est sujeta a imposicin por las rentas que luego reparte. Si no fuera as, ms que un mtodo para eliminar la doble imposicin se tratara de un mtodo para evitar la imposicin b) que la participacin tenga carcter empresarial, lo que implica no slo la tenencia de un determinado porcentaje, sino, en algunos casos, que la participacin se haya mantenido durante un determinado perodo (holding period) c) Tambin, en algunos Estados como Espaa, se exige que las rentas de las filiales procedan de actividades empre sariales, lo que significa que las filiales deben ser sociedades operativas. Otro aspecto a tener en cuen ta a la hora de decidir en qu Estado se establece la sociedad holding consiste en determinar si este mtodo de exencin permite deducir determinados costes asociados a la participacin en la filial, bsi camente, la deducibilidad de las dotaciones por depreciacin de las participaciones en la filial y de los gastos de financiacin, si es que se han producido, para adquirir la participacin. Sobre los distintos regmenes en los Estados de la Unin Europea vanse DE GRADO, ].; MORILLA, B., "Regmenes tributarios europeos de entidades holding y su comparacin con el rgimen de las ETVE de la Ley 43/1995",
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las estructuras treaty shopping pretenden reducir la tributacin en la fuente, por lo que las sociedades tendern a establecerse en los Estados cuyos convenios reduzcan en mayor medida la obligacin real. Respecto a los dividendos, es sensiblemente menor el nmero de convenios de doble imposicin, si se compara con los intereses y cnones, que eliminan la tributa cin en la fuente, o lo que es lo mismo, que atribuyen al Estado de residencia el gra vamen en exclusiva. Solamente en los convenios celebrados por algunos Estados, como los Pases Bajos y Suiza, se observa lo anterior de forma generalizada155. No obs tante, aunque no se produzca en el mbito estricto de los convenios, las distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales comunitarias, cuando la Directiva 90/345/CEE es aplicable, no tributan en el Estado de la fuente. Respecto a las ganancias patrimoniales, no se produce tributacin en la fuente, toda vez que los convenios atribuyen en exclusiva el gravamen al Estado de residencia156. El tercer elemento que deber tenerse presente a la hora de elegir el Estado en el que se establece la sociedad holding, se refiere a si las distribuciones de beneficios que realice la sociedad holding estn sujetas a tributacin por obligacin real. Esta distribu cin, si el convenio o la legislacin interna no exonera del impuesto a las distribucio nes de dividendos, puede canalizarse por otra va que no est sujeta a tributacin en la fuente (liquidacin de la sociedad, transmisin de las participaciones, etc.) 78. d) Centros de coordinacin, financiacin y distribucin.- Estas entidades se uti lizan para centralizar determinados servicios y actividades de un grupo empresarial (financiacin, investigacin y desarrollo, auditora, gestin de cobros, etc.)157. En realidad, no se trata propiamente de una estructura treaty shopping, porque lo que se pretende es reducir la imposicin en destino, es decir, los beneficios generados por las distintas entidades del grupo mediante la facturacin de una serie de gastos por parte del centro de coordinacin. Estaramos, por tanto, no en la segunda fase de la planificacin fiscal internacional, reduccin de la imposicin en el camino, sino en la primera fase, de acuerdo con el esquema del apartado anterior (III.B). Obviamente, los ingresos obtenidos por el centro de coordinacin, financiacin o distribucin en el Estado donde factura a las entidades del grupo pueden estar sujetos a tributacin por obligacin real. Por este motivo, para evitar dicha tributacin, se esta blecen en Estados con convenios de doble imposicin que atribuyan el gravamen de

Impuestos, 1998II, pp. 292 a 310 y ROMANO, C., "Holding Company Regimes in Europe: A Comparative Survey", ET, nm. 7, 1999, pp. 256 a 269. 155 Buen ejemplo de ello es el Modelo de convenio holands que reserva al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre los dividendos derivados de participaciones empresariales. Cfr. VAN RAAD, K., "The Netherlands model income tax treaty", Intertax, nms. 8/9, 1988, p. 245. 156 Cfr. art. 13.4 del Modelo OCDE. No obstante, los Comentarios, en el prrafo nm. 23 a este ar tculo, sealan que los Estados podrn introducir una clusula especial en virtud de la que el Estado de la fuente podr gravar las ganancias patrimoniales por la transmisin de participaciones si su objeto social exclusivo o esencial consiste en la tenencia de bienes inmuebles. 157 Cfr. OGLEY, A., Principles., cit., pp. 137 a 140 y BARNADAS, F., Tributacin de no residentes y fis calidad internacional, Ediciones Gestin 2000, Barcelona, 1997, pp. 324 y 325.

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dichas rentas con carcter exclusivo al Estado de residencia o que, al menos, permitan al Estado de la fuente un margen exiguo de tributacin. En este sentido, se produce un cierto grado de treaty shopping, porque la existencia de convenios de doble imposicin que reduzcan la tributacin en la fuente es un factor determinante para elegir el terri torio donde se va a establecer un sujeto. No obstante, a este aspecto debe unirse la cir cunstancia de que las rentas obtenidas por estos entes estn exentas o sujetas a una tri butacin baja por obligacin personal en el Estado de residencia. Los Estados que favo recen el establecimiento en su territorio de este tipo de entidades suelen establecer tipos de gravmenes reducidos o definiciones de la base imponible que dan lugar a una tributacin reducida. En definitiva, lo que se pretende con estas entidades, es localizar los beneficios del grupo en territorios en los que puede producirse baja tributacin y con una red de con venios de doble imposicin amplia, para permitir a su vez evitar o reducir la tributacin en la fuente de los ingresos facturados por el ente coordinador al resto de entidades del grupo158. Lo caracterstico de este tipo de entidades, es que realizan, como consecuen cia de la centralizacin de servicios, un cierto grado de actividad empresarial, lo que dificultar, como veremos, la aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios, o mejor dicho, evitarn la aplicacin de esas normas, porque concurre un motivo eco nmico vlido para el establecimiento de la sociedad en el territorio. El principal problema de estos "centros" se produce para los Estados que ven mino rados sus ingresos, por la reduccin de las bases imponibles de las entidades residen tes como consecuencia de la facturacin procedente de esas entidades. Tampoco pue den gravar las rentas por obligacin real, porque los convenios de doble imposicin resultan aplicables. Finalmente, las normas sobre transparencia fiscal internacional, difcilmente pueden aplicarse porque esas entidades realizan en cierta medida activi dades empresariales. La problemtica radica en la tributacin reducida por obligacin personal que ofre cen los Estados que establecen estos regmenes159. Ello favorece la centralizacin, y, por consiguiente, la deslocalizacin hacia dichas jurisdicciones de esos servicios. A tra vs de los convenios de doble imposicin, poco se puede hacer para evitar la prdida de la tributacin en la fuente, salvo cuando el rgimen fiscal del centro de coordina cin no implique la sujecin a un impuesto personal sobre la renta mundial obtenida. 79. e) Utilizacin de un establecimiento permanente.- La estructura que se expon dr a continuacin responde al modelo de estrategia directa. En esta estructura la tri

158 En este sentido, junto al treaty shopping puede hablarse de una suerte de country shopping por parte de los Estados que establecen estos regmenes. Cfr. HINNEKENS, L., "Tax treaty shopping and anti tax treaty shopping measures", Skatteret, nm. 14, 1996, pp. 98. 159 Se trata, como se ha sealado, de un problema que radica en mayor medida en el hecho de que se disfruta de un rgimen privilegiado en el Estado de residencia del centro de coordinacin, financia cin o distribucin. Como veremos, este no es el objetivo de las clusulas de limitacin de beneficios, esto es, denegar la aplicacin del convenio como consecuencia del rgimen tributario que se disfruta en el Estado de residencia la sociedad intermedia. Ello no quiere decir que, por el hecho de que se dis frute de un rgimen privilegiado, pueda decidirse que el convenio no debe aplicarse. En este sentido, y como se analizar en el apartado IV.B del captulo tercero, en estos casos se deniega la aplicacin del convenio introduciendo una clusula de exclusin.

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butacin en el Estado de residencia de la sociedad intermedia se eliminar de la siguiente manera. Los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente por la sociedad intermedia se atribuirn a un establecimiento permanente perteneciente a esa misma sociedad situado en un territorio de baja tributacin. La reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente se logra porque el convenio aplicable ser el celebrado con el Estado de residencia de la entidad a la que pertenece el establecimiento permanente. Para eliminar el impuesto en el Estado intermedio es necesario que el Estado de la sociedad intermedia no grave los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente. Para ello ese ordenamiento debe eximir de tributacin esos rendimientos por el hecho de que se atribuyen a un establecimiento permanente situado en un tercer Estado. Igualmente, es necesario que el Estado donde se ubique el establecimiento sea una territorio de baja tributacin. El xito de esta estructura, como se puede apreciar, depende esencialmente de que se logre la exencin de los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente en el Estado intermedio. Esa exencin podr estar prevista en la legislacin interna o en un convenio celebrado con el Estado de ubicacin del establecimiento160. En cualquier caso, no debe ser excesivamente rigurosa su obtencin, habida cuenta que el estable cimiento debe estar situado en un territorio de baja tributacin161, o al menos en un territorio que le permita disfrutar de un regimen tributario favorable.

160 Normalmente esta estructura se ha canalizado situando el establecimiento permanente en las Antillas holandesas o en Suiza y la sociedad a la que pertenece en los Pases Bajos. La Administracin holandesa otorgaba una consulta que garantizaba la aplicacin de la exencin prevista en su legislacin respecto a los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Impro per., cit., pp. 125 y 126. As, por ejemplo, una sociedad residente en los Pases Bajos que obtiene divi dendos en EEUU, afectar las participaciones que producen esos dividendos a un establecimiento situa do en las Antillas holandesas. Esos dividendos no tributan en EEUU porque se aplica el convenio cele brado con los Pases Bajos. Los dividendos no tributan en los Pases Bajos porque estn exentos, al estar afectos a un establecimiento permanente. Tampoco tributarn significativamente los dividendos en el territorio donde est ubicado el establecimiento permanente, habida cuenta de la baja tributacin exis tente en su da en las Antillas holandesas. 161 La regulacin actual de la exencin del impuesto sobre sociedades espaol de los rendimien tos obtenidos en el extranjero a travs de un establecimiento permanente por una entidad residente en Espaa permite que, en determinados casos, Espaa constituya un Estado idneo para realizar este tipo de estructuras (art. 20ter de la LIS). Ello se deriva, fundamentalmente, del concepto de "impuesto de naturaleza idntica o anloga" que contempla la LIS. Como es sabido, uno de los requisitos para que se aplique esta exencin consiste en que el establecimiento permanente haya sido gravado en el Estado de ubicacin por un impuesto de naturaleza idntica o anloga al impuesto sobre sociedades espaol. Asimismo, algunos de los CDIs celebrados por Espaa contemplan este mtodo de exencin para los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente, sin establecer condicionamiento alguno. Como puede verse, la regulacin actual favorece la aplicacin de esta exencin y, por consiguiente, se ase gura, cuando ello sucede, la viabilidad de esta estructura que pasa por el hecho de que el rendimiento que se atribuye al establecimiento permanente sufra una tributacin mnima o inexistente en el Estado de residencia de la entidad a la que pertenece dicho establecimiento. Sobre las posibilidades en mate ria de planificacin fiscal que ofrece la legislacin espaola sobre establecimientos permanentes vase MARTN ]IMNEZ, A.]., "Tax Planning Opportunities Under Spain"s New PE Regime", TNI, nm. 1, 2001, pp. 91 a 99 y CALDERN CARRERO, ].M., "La planificacin fiscal internacional basada en el art. 20bis LIS: la sujecin a un impuesto extranjero de naturaleza idntica o anloga", CaT, nm. 21, 2002.

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CAPTULO SEGUNDO EL MBITO SUBJETIVO DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN Y LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
I. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE LAS ESTRUCTURAS TREATYS HOPPING I.A. CONSIDERACIN PREVIA 80. En la primera parte del trabajo se ha expuesto cmo los convenios de doble imposicin intervienen en la planificacin fiscal internacional y, en particular, como instrumento para reducir la tributacin en la fuente. La reduccin de la carga tributaria global, como consecuencia de la planificacin, es resultado de la adecuada combina cin de los convenios y la legislacin de los Estados. Las estructuras treaty shopping permiten reducir la carga tributaria global combinando la reduccin de la tributacin en la fuente prevista en el convenio de doble imposicin con un rgimen tributario favorable en el Estado de residencia de la sociedad intermedia o conductora. 81. Desde el punto de vista de la aplicacin de los convenios, este tipo de estruc turas es posible porque el acceso al convenio es relativamente sencillo . Sin perjuicio de que ms adelante se analice este particular con detenimiento (apartado II.B.1 de este captulo), hay que poner de relieve que para que un convenio sea aplicable basta con estar sujeto a tributacin en un Estado por la renta mundial obtenida . Las personas que estn sujetas en un Estado por obligacin personal de contribuir tienen en principio derecho a la aplicacin del convenio segn los arts. 1 y 4 del Modelo OCDE162. La sujecin por la renta mundial obtenida se expresa en trminos abstractos, es decir, debe existir sujecin por obligacin personal, sin perjuicio de que efectivamen te se produzca tributacin163. As, por ejemplo, en las estrategias directa e indirecta, la sujecin por la renta mundial obtenida de la sociedad que obtiene los rendimientos

162 Segn el art. 1 del Modelo OCDE "el convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes". Son residentes a los efectos del convenio, de conformidad con el art. 4, las personas sujetas a tributacin en un Estado por razn de su "domicilio, residencia, sede de direc cin o cualquier otro criterio de naturaleza anloga" por la renta mundial obtenida (obligacin perso nal de contribuir). El concepto de residencia convencional se analizar detenidamente en el apartado II.B.1.b de este captulo. Ah se ver cmo algunas estructuras treaty shopping pueden evitarse negan do simplemente la condicin de residente de quin reclama la aplicacin del convenio, sin necesidad de dar el siguiente paso: el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios. 163 Cfr. ALI, International..., cit., p. 128.

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existe. Otra cosa es, sin embargo, que bien por una exencin prevista en la legislacin interna (estrategia directa), o bien por la compensacin de los ingresos de fuente extranjera con gastos (estrategia indirecta), materialmente no se produzca tributacin en el Estado de residencia de la sociedad que obtiene el rendimiento. Basta que la suje cin por obligacin personal en abstracto exista para tener la condicin de residente en un Estado al efecto del convenio y, por consiguiente, para encontrarse dentr o del mbi to subjetivo del mismo. Lograr sto, especialmente respecto a las personas jurdicas, es relativamente sen cillo. El mero hecho de la constitucin conforme a las leyes de un Estado determina en gran nmero de jurisdicciones la sujecin por renta mundial obtenida164. El Derecho mercantil de los Estados facilita tambin el acceso a los convenios de doble imposicin, habida cuenta que en su mayora no imponen trabas importantes a la constitucin de sociedades por sujetos no residentes. Desde el punto de vista material, con carcter general, tampoco se requiere el efectivo desarrollo de una actividad econmica para que se reconozca la personalidad jurdica. En definitiva, la mera constitucin de una sociedad conforme a la Ley de un Estado le atribuye, en principio, el derecho a la apli cacin de todos los convenios de doble imposicin celebrados por ese Estado 165. Dada la relativa facilidad con que puede obtenerse la aplicacin de los convenios de doble imposicin, se comprende la existencia de estructuras de planificacin como las expuestas. No obstante, es necesario recordar que a la hora de decidir desde qu Estado se obtiene el rendimiento, no slo hay que valorar el convenio existente con el Estado de la fuente, sino tambin las posibilidades que la legislacin interna ofrece para eliminar la tributacin por obligacin personal. 82. En una primera aproximacin, hay que significar que la introduccin en el con venio de clusulas de limitacin de beneficios tiene por finalidad precisamente incidir en el mbito subjetivo de los convenios166. En virtud de estas clusulas, el mero hecho

164 El art. 8 de la LIS establece que estarn sujetas por obligacin personal de contribuir las entida des que tengan su residencia en territorio espaol, entre las que se encuentran "las que se hubieren constituido conforme a las leyes espaolas". En Reino Unido la Ley de 1988 estableci expresamente que las sociedades constituidas conforme al Derecho ingls estn sujetas por la renta mundial obteni da (cfr. SHERIDAN, D., "The Residence of Companies for Taxation Purposes", BTR, nm. 3, 1990, p. 78). No obstante, como seala OLIVER, ]., "The ParentSubsidiary Directive of 23 ]uly 1990: a United King dom perspective", EC Tax Review, nm. 4, 2001, p. 212, en 1994 se limit el alcance de dicho punto de conexin, porque se consideraba que fomentaba la constitucin de sociedades en Reino Unido con el fin de realizar estructuras treaty shopping. Sobre la utilizacin de este criterio de conexin para sujetar a tributacin por la renta mundial obtenida, vase IFA, La residencia fiscal de las sociedades, CDFI, LXXIIa, KLUWER, 1987 y ROHATGI, R., Basic International Taxation, Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 146 a 152. 165 El lugar de constitucin, como es sabido, no es el nico criterio utilizado por los Estados para sujetar a tributacin a una sociedad por la renta mundial obtenida. La sede de direccin efectiva y el domicilio fiscal son criterios utilizados tambin por la generalidad de los sistemas tributarios. Hemos que rido, sin embargo, prestar especial atencin al criterio de constitucin, porque es el que en mayor medi da pone de relieve el fcil acceso al mbito subjetivo de los convenios. En este sentido seala UCKMAR, V., "Elusin...", cit., p. 169 que el criterio del lugar de constitucin de la sociedad "ofrece cierto grado de flexibilidad al contribuyente, que puede elegir la jurisdiccin en la que surgir la plena obligacin". 166 Cfr. LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., p. 178 y ALMUD CID, ].; SERRANO ANTN, F., "La resi dencia fiscal de las personas fsicas en los convenios de doble imposicin y en la normativa espaola", RCT, nm. 221/222, 2001, pp. 82 a 83.

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de estar sujeto por obligacin personal de contribuir en un Estado no es suficiente para encontrarse dentro del mbito subjetivo del convenio , al efecto de reclamar su aplica cin, especialmente por lo que se refiere a las normas que limitan la tributacin en el Estado de la fuente. Estas clusulas principalmente "cualifican" los requisitos que una sociedad perteneciente a no residentes debe cumplir al efecto de poder reclamar la aplicacin de los convenios de doble imposicin celebrados por el Estado donde resi de167. No obstante, antes de analizar con detenimiento el fundamento y configuracin de estas clusulas, resulta imprescindible detenerse previamente en una cuestin que, en nuestra opinin, explica no slo la existencia de este tipo de clusulas, sino tambin del resto de normas que existen tanto en los convenios como en la legislacin de los Estados para evitar la elusin fiscal (tax avoidance) en materia de los rendimientos internacionales (precios de transferencia, transparencia fiscal internacional, subcapita lizacin, etc.). Se trata del mtodo utilizado por el Modelo OCDE, y recogido en los convenios que lo siguen, para distribuir los beneficios imponibles entre varias jurisdic ciones tributarias. I.B. LOS SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE RENDIMIENTOS A LA EMPRESA INTERNACIONAL: EL SISTEMA DE CONTABILIDAD SEPARADA Y EL SISTEMA DE REPARTO PROPORCIONAL 83. El modelo de convenio de la OCDE, tal y como se configura en la actualidad, arranca de los trabajos realizados por la Sociedad de Naciones tras la primera Guerra Mundial168. En el ao 1933 el Comit Fiscal de la Sociedad de Naciones realiz un estu dio sobre los sistemas de atribucin de rendimientos utilizados por los Estados a las empresas que operan en el mbito internacional (informe Carrol)169. Los sistemas que se barajaban eran fundamentalmente dos: el mtodo de contabilidad separada (sepa rating accounting) y el mtodo de reparto proporcional (fractional apportionment) o sistema de cifra relativa de negocios, segn la terminologa acuada en Espaa170. Estos sistemas utilizan tcnicas distintas para asignar el beneficio obtenido por una empresa que desarrolla sus actividades en ms de un Estado.

167 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States Income Tax Treaties, vol. 1, Kluwer, Boston, 1989, p. 164. 168 Sobre el desarrollo de los trabajos en esta materia en la Sociedad de Naciones y posteriormen te en la OCDE vanse PICCIOTTO, S., International Business Taxation, Quorum Books, Nueva York, pp. 1 a 63, CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 33 a 40 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 27 a 33. 169 Este estudio recoge veintisiete informes de distintos Estados en los que se describen los siste mas de imputacin utilizados. La versin en espaol del informe presentado por Espaa ("Informe sobre la Legislacin Fiscal y los procedimientos de imputacin parcial de beneficios de las empresas con actividades en varios pases"), realizado por el profesor VIUALES, se encuentra publicado en HPE, nm. 46, 1977, pp. 177 a 210. Hay que significar que las ideas expresadas en informe espaol recogen, como ha sealado DE ]UAN PEALOSA, ].L., "Los internacionalistas Flores de Lemus y Viuales", HPE, nm. 42/43, 1976, p. 265, un cuerpo de doctrina compartida por parte de su firmante, el profesor VIUALES, y por el profesor FLORES DE LEMUS. 170 Cfr. DE LUIS, F., "Mtodos para distribuir los beneficios imponibles entre varias jurisdicciones tri butarias", HPE, nm. 64, 1980, p. 173.

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84. Con carcter previo, hay que tener en cuenta que el concepto de empresa adoptado en el seno de la Sociedad de Naciones y posteriormente en la OCDE es un concepto restringido de empresa. El dato de la personalidad jurdica tiene una impor tancia significativa a la hora de imputar el beneficio. Desde los primeros trabajos de la Sociedad de Naciones se consider que los entes con personalidad jurdica propia son entes separados y por consiguiente centros de imputacin de rentas autnomos, con independencia de que, desde un punto de vista econmico, se encuentren bajo una misma unidad de actuacin y de control171. As, por ejemplo, el hecho de que una sociedad, o varias sociedades, estn controladas por otra no convierte al conjunto en un nico centro de imputacin de rentas, sino que el ordenamiento tributario los trata como centros de imputacin de rentas separados y autnomos172. Este mismo fenmeno se observa en los sistemas tributarios nacionales. Los impuestos sobre la renta gravan la capacidad econmica demostrada por la persona jurdica y no por la empresa173. La realidad demuestra que no siempre ambos concep tos coinciden. No se puede soslayar, sin embargo, que la normativa tributaria es cons ciente de que la realidad se muestra en muchas ocasiones como una empresa policor porativa, donde las normas tradicionales basadas en la personalidad jurdica, en la identidad entre lo formal y la realidad econmica, son incapaces de satisfacer las fina lidades impositivas. El ejemplo ms significativo de lo anterior es el rgimen de los gru pos de sociedades regulado en la LIS (Captulo VII)174. Desde el punto de vista de las estructuras treaty shopping, como veremos, este con cepto restringido de empresa facilita su realizacin. Los rendimientos obtenidos en el

171 Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 23. Como seala PAZARES, C., "Uniones de empresas y grupos de sociedades", RRUAM, nm. 1, 1999, p. 237, el Derecho de sociedades tambin se ha cons truido bajo el modelo de una sociedad independiente con una voluntad social propia formada en el seno de sus rganos y actuando en persecucin de un inters autnomo. En este sentido, la normativa mercantil reposa en un Derecho concebido para sociedades autnomas e independientes, tanto jurdi ca como econmicamente. Cfr. BLAZQUEZ LIDOY, A., El rgimen de los grupos de sociedades en la Ley 43/1995 (Fundamentos, subjetividad, rgimen sancionador y requisitos), CEF, Madrid, p. 30. 172 No obstante, hay que significar que esta postura no era unnime en el seno de la Sociedad de Naciones, esto es, considerar como entidades separadas aqullas que se encuentran bajo una misma unidad de direccin y de control, como sucede en la relacin matriz/filial. No obstante, el concepto res tringido de empresa es el que ha prevalecido en el mbito de la fiscalidad internacional. El profesor VIUALES dice en el informe presentado a la Sociedad de Naciones ("Informe sobre...", cit., p. 194) que "no hay agente menos autnomo que una sociedad filial". 173 En este sentido seala ALBIANA GARCAQUINTANA, C., Sistema tributario espaol y comparado, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 185 y 186, que la Ley del impuesto sobre sociedades "ha regresado al rgi men anterior al ao 1920. El actual impuesto en su proyeccin personal o subjetiva ha vuelto a los plan teamientos originarios y formalistas del gravamen, en cuanto se fundamenta en la personalidad jurdi ca, y no en la existencia de una unidad productiva o explotacin econmica con titularidad colectiva o plural (las llamadas comunidades societarias, por ejemplo), como parece procedente en un impuesto como el que se examina". 174 Este rgimen pasa a denominarse "rgimen de consolidacin fiscal" tras la modificacin opera da por el art. 2.17 de la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Por otro lado, como seala ALBIANA GARCAQUINTANA, C., Sistema tributario..., cit., p. 233, en los grupos de sociedades "prima la nocin de unidad econmica en la exaccin de los impuestos empresariales como es el de sociedades, relegando a segundo trmino si las entidades colectivas tienen o no personalidad jurdica". En este sentido, BLAZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit., p. 46. Sin embargo, como indica este autor, la LIS solamente autoriza acogerse a este rgimen a los grupos de carcter cen tralizado. stos son aquellos que por su estructura organizativo patrimonial son semejantes a la perso nalidad jurdica (pp. 53 y 64).

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Estado de la fuente pueden "redirigirse" fcilmente hacia el Estado cuyo convenio quie re utilizarse. Esos rendimientos se atribuirn a la sociedad intermedia establecida al efecto, sin que proceda la consolidacin de su base imponible con otros entes. Ntese que normalmente la sociedad intermedia est controlada por el titular original de los rendimientos. De aplicarse un concepto amplio de empresa a efectos tributarios, los resultados de todas partes de la empresa se consolidaran para tributar como una uni dad. Debido al concepto limitado de empresa del que parte el Modelo OCDE, estos mtodos slo se aplican a la tributacin del establecimiento permanente. Como es sabi do, los rendimientos de naturaleza empresarial tributan exclusivamente en el Estado de residencia, salvo que en el Estado de la fuente la persona que obtiene los rendimien tos tenga un establecimiento permanente. Cada uno de estos dos mtodos establece un criterio distinto para determinar qu parte del beneficio global obtenido por la perso na se imputa al establecimiento permanente. 85. El objetivo del sistema de contabilidad separada "es que cada establecimiento sea impuesto como si constituyese un negocio independiente, distinto y diferente de la casa matriz o de otros establecimientos con los que jurdica y econmicamente forma una unidad"175. La determinacin de la base imponible se basa en los datos contables relativos a las operaciones del establecimiento permanente, "con total y absoluta abs traccin de los resultados que el negocio en su totalidad pueda lograr"176. La ficcin de empresa separada exige que las operaciones entre el establecimiento y otras unidades de la empresa se contabilicen como si fueran realizadas entre entidades indepen dientes. En este sentido, el establecimiento permanente tributa como entidad separada -porque es un centro de imputacin de rentas autnomo- e independiente -porque sus operaciones deben realizarse en trminos anlogos a los que los realizara una enti dad independiente, incluso cuando las transacciones se desarrollen entre el estableci miento permanente con la casa central u otras partes de la empresa-177. Para garantizar que el establecimiento permanente acte como empresa indepen diente o, en la terminologa anglosajona, que respete el principio at arm's length178,

175 FORNS, ].]., La doble imposicin internacional, Cmara Oficial de Comercio de Madrid, Madrid, 1960, p. 155. 176 FORNS, ].]., La doble imposicin..., cit., p. 155. 177 Como seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 265 no debe confundirse la consi deracin del establecimiento permanente como empresa separada y como empresa independiente. La condicin de empresa separada convierte al establecimiento permanente en un centro de atribucin de rentas separado y autnomo de la casa central o del resto de las partes de la empresa. La consideracin como entidad independiente no afecta tanto a los rendimientos que deben asignarse al mismo sino a los criterios conforme a los cuales deben valorarse y computarse aquellos. La independencia afecta al plano de cuantificacin y distribucin del rendimiento y es posterior a la consideracin separada del establecimiento, que afecta a la calificacin y asignacin de los hechos objeto de cuantificacin. 178 La expresin anglosajona at arm's length principle suele traducirse al espaol como "principio de libre concurrencia". No obstante, como seala el profesor PALAO, "Lmites a la aplicacin de la nor ma espaola contra la subcapitalizacin: estado de la cuestin", RTT, nm. 46, 1999, p. 47, es preferi ble traducir este principio como "principio de tributacin en situacin de independencia" o abreviada mente como "principio de independencia", porque lo importante es que el impuesto se aplique como

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tanto los convenios como las legislaciones internas permiten realizar ajustes al valor de las operaciones del establecimiento permanente cuando se desarrollen con sujetos con los que se encuentra vinculados y se estime que no se ajustan a las exigencias de ese principio. La posibilidad de realizar estos ajustes es necesaria para asegurar la recta asignacin de beneficios al territorio de cada una de las partes que intervienen en la transaccin, y para ello se utiliza como parmetro el principio de independencia. De no existir esta posibilidad, los resultados del establecimiento podran alterarse fcilmente cuando ste realiza operaciones con la central, con otras partes de la empresa, o bien con entida des jurdicas independientes pero vinculadas con la entidad jurdica en la que se inte gra el establecimiento. El sistema de contabilidad separada exige, por lo tanto, un importante esfuerzo a las Administraciones tributarias para comprobar que efectivamente las transacciones se realizan como entidad independiente. Este problema, sin embargo, no es exclusivo de la tributacin del establecimiento permanente, sino de todas las transacciones que se rea lizan entre sujetos que formalmente son entidades separadas pero que se encuentran vinculados o asociados, segn utilicemos la terminologa del art. 16 de la LIS o del art. 9 del Modelo OCDE179. Por este motivo, aunque el sistema de contabilidad separada pueda parecer en prin cipio un sistema sencillo para la asignacin del beneficio, requiere un importante esfuerzo de comprobacin del valor de las transacciones, para asegurar que la inde pendencia que se "presume" en el plano formal, tenga su reflejo tambin en el plano material. Como ha puesto de relieve el ingente nmero de trabajos doctrinales tanto en el mbito nacional como internacional, la aplicacin de este sistema es especialmente complicado180. En efecto, la determinacin del valor de las transacciones realizadas en una situacin material de independencia, o como dice el art. 16 de la LIS, el valor nor mal de mercado, es una cuestin especialmente difcil. Ni siquiera los mtodos pro puestos por la OCDE han resuelto completamente esta problemtica. Igualmente hay que tener presente que es materialmente imposible que las Administraciones tri butarias puedan comprobar individualizadamente todas las transacciones entre par

si no existiese vinculacin entre las entidades implicadas, y no el tipo de mercado en que realicen su actividad, que puede ser distinto del de libre concurrencia. Aqu se utilizar la traduccin propuesta por el profesor PALAO. 179 Como seala ESTEVE PARDO, M.L., Fiscalidad de las operaciones entre sociedades vinculadas y distribuciones encubiertas de beneficios, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 12 los supuestos de vincu lacin establecidos en las disposiciones citadas pueden reconducirse a tres categoras fundamentales: participaciones financieras significativas, situaciones de hecho generadoras de dominio que otorguen poder de decisin y vinculaciones personales. En todos estos supuestos, nos encontramos ante situa ciones en las que entidades que se encuentran bajo una misma unidad actuacin y control, a pesar de que jurdicamente sean entidades separadas y, en virtud del mtodo de contabilidad separada, entida des independientes. 180 Como seal el profesor VIUALES en el informe presentado a la Sociedad de Naciones ("Infor me...", cit., p. 192) "el punto ms delicado [del mtodo de contabilidad separada es] el control de los precios facturados por la matriz a las sucursales o a las filiales".

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tes vinculadas, para determinar si cumplen los requisitos del principio at arm's length181. La sencillez que se desprende a priori del mtodo de contabilidad separada como criterio de determinacin e imputacin del beneficio al establecimiento permanente y a entidades con personalidad jurdica propia, no se corresponde con las exigencias que demanda su correcta aplicacin. Sin embargo, este mtodo se ha consolidado como el mtodo preferente tanto en los convenios de doble imposicin, como en las legisla ciones internas182. 86. El sistema de cifra relativa de negocios parte de una concepcin de la empresa "como unidad no susceptible de fraccionamiento y el beneficio a ella imputable es un conjunto sinttico, sin existencia real contemplado a nivel de sus distintas partes"183. En principio, esta concepcin de la empresa trascendera del mero dato de la personalidad jurdica, incluyndose todos aquellos entes que se encuentren bajo una misma unidad de actuacin y de control, en la que exista un inters comn184. Esta concepcin del concepto de empresa no considerara entidades independientes y separadas a los "entes" dotados de personalidad jurdica, siempre y cuando se encuentren bajo la mis ma unidad de actuacin y control185. Sin embargo, como hemos visto, no es este concepto de empresa el que ha preva lecido186. Las entidades que tienen personalidad jurdica se consideran entidades sepa radas, por lo que actan como centros de atribucin de rentas separados y autnomos, a pesar de que econmicamente se integren en una unidad econmica superior. Por ello, este mtodo se utiliza exclusivamente para la atribucin y distribucin del benefi cio entre la central y los distintos establecimientos per manentes que se integran en una misma persona jurdica. Prescindiendo por el momento de la problemtica en cuanto a la extensin del concepto de empresa, hay que sealar que el sistema de cifra relativa de los negocios "toma en consideracin el beneficio total obtenido por la unidad empresarial para pos teriormente repartirlo entre los diferentes establecimientos, utilizando para ello varia bles o mtodos de reparto"187.
181 Cfr. SADIQ, K., "Unitary Taxation -The Case for Global Formulary Apportionment", ET, nm. 7, 2001, p. 281. 182 Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 31. Seala el art. 7.2 del Modelo OCDE que "se atri buirn a dicho establecimiento los beneficios que hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente". 183 DEL ARCO RUETE, L., "Comentarios al informe del profesor Viuales sobre el Rgimen Fiscal de las Empresas operando en varios pases", HPE, nm. 46, 1977, p. 173. 184 Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268. 185 Cfr. BLAZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit., pp. 152 y 153. ]ustamente este autor propone gravar las unidades empresariales con independencia de cul sea la forma jurdica que adopte cada parte de la misma. En su opinin es errnea la pretendida identidad entre persona jurdica y empresa. 186 Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 27. 187 GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 266. As, por ejemplo, un grupo empresarial con filiales en varios Estados puede que conjuntamente obtenga un beneficio pero, si se analiza individual mente el resultado contable de cada filial, es posible que algunas arrojen un resultado positivo y otras un resultado negativo. Segn este mtodo, el Estado de residencia de la filial exigir el impuesto corres pondiente por la parte del beneficio del grupo empresarial que es imputable a esta parte de la empre

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El beneficio total se distribuye entre las distintas partes de la empresa mediante la utilizacin de un mdulo. El mdulo o parmetro de reparto utilizado debe distribuir el beneficio en funcin de la contribucin que haya realizado cada parte de la empresa a la generacin del beneficio global. El mdulo ser ms perfecto en la medida que esta blezca con mayor exactitud cul es la concreta contribucin que ha realizado cada par te de la empresa a la generacin de valor188. Como seala el profesor GARCA PRATS, la consideracin unitaria de la empresa implica una compresin diferente de la dimensin tributaria internacional. El beneficio total de la empresa se reparte entre los Estados en los que se ha generado el rendi miento, cumplindose as las exigencias del test del cien por cien. En virtud de este test la empresa no puede ser gravada por un beneficio mayor al realmente obtenido189. Cada Estado slo puede gravar la parte de beneficio asignado. De esta manera, no se produce doble imposicin internacional, ya que no se yuxtaponen dos gravmenes, uno en virtud del principio de residencia y otro como consecuencia del principio de territorialidad (obligacin real). Este sistema tiene la ventaja frente al mtodo de contabilidad separada que hace innecesario comprobar si las transacciones entre entidades vinculadas se ajustan al principio de independencia, toda vez que el beneficio se calcula de manera conjun ta190. Este mtodo resuelve gran parte de los problemas que plantea el sistema de conta bilidad separada y el tratamiento como entidades separadas de las entidades dotadas de personalidad jurdica propia pero que se encuentran bajo una misma unidad de actuacin y control. Como el beneficio se determina conjuntamente, se evita que los precios de transferencia se utilicen para deslocalizar ficticiamente el beneficio. Corre lativamente, tampoco es necesario que las Administraciones tributarias controlen que

sa. Sensu contrario, si el resultado de la unidad empresarial es adverso, el Estado de residencia de cada una de las partes de la misma, no podr sujetar a gravamen, a pesar de que contablemente exista un beneficio. 188 Los criterios adoptados generalmente pueden agruparse en tres categoras, segn se basen en los ingresos de la empresa, en sus gastos o en la estructura de su capital. El primer grupo comprende los mtodos basados en la cifra de negocios; el segundo, los que toman como base los salarios; y el ter cero, los que se fundan en el capital circulante de la empresa atribuido a cada sucursal o parte de aqu lla. La frmula ms utilizada consiste en sumar las proporciones relativas de los factores utilizados -sala rios, activo y volumen de ventas- en cada parte de la empresa y aplicarlo a la suma total de rendi mientos. En Espaa el sistema de cifra relativa de negocios se aplic desde 1920 hasta 1964. Este siste ma adoptaba un criterio amplio de empresa que inclua todos aquellos establecimientos, tuvieran per sonalidad jurdica o no, que estuvieran bajo un mismo control o sujetos a un mismo inters general de gestin. El mtodo de cifra relativa se utilizaba para calcular tanto el beneficio obtenido por empresas espaolas en el extranjero, como empresas extranjeras en Espaa. La determinacin del mdulo que daba encomendada a un ]urado de Utilidades, rgano formado por funcionarios y contribuyentes. La Ley no estableca con carcter general ningn parmetro para calcular el mdulo. El ]urado calculaba la cifra con arreglo a determinados criterios que variaban en funcin de la naturaleza de las actividades desarrolladas por la sociedad y la relacin existente entre los establecimientos situados en Espaa y sus actividades, la casa central y los dems establecimientos de la empresa. Cfr. PICCIOTTO, S., Internatio nal..., cit., p. 33 y GARCA PRATS, E., El establecimiento..., cit., pp. 61 a 67. 189 Como seala DE ]UAN PEALOSA, ].L., "Los internacionalistas.", cit., p. 267, se satisface las exi gencias del test del cien por cien cuando las sumas de los gravmenes parciales, separados, equivalgan al gravamen total de la empresa considerada como un todo. 190 Cfr. SADIQ, K., "Unitary Taxation.", cit., p. 281.

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las entidades vinculadas respetan el principio de independencia en sus transacciones, pues no se utiliza este parmetro para valorar las transacciones. 87. Desde la ptica de nuestro estudio, el mtodo de cifra relativa restringe la efec tividad de las estructuras treaty shopping. Como consecuencia de este mtodo, un Esta do slo tiene derecho a gravar los rendimientos de la empresa que efectivamente se hayan producido en su territorio o dicho de otra manera, solamente tendr derecho a gravar los rendimientos obtenidos en su territorio que la parte de la empr esa situada en el mismo haya contribuido efectivamente a generar. Por lo tanto, el mero hecho de que formalmente se impute un rendimiento a un ente con personalidad jurdica no supone necesariamente, segn este mtodo, que el Estado donde reside o est situado el ente al que formalmente se imputa el rendimiento tenga derecho a gravarlo. En la estrategia indirecta o stepping stone, segn este mtodo difcilmente puede imputarse completamente la obtencin del rendimiento a la sociedad intermedia. Nte se que dicha sociedad acta como un intermediario en la cesin del activo que genera el beneficio. El simple hecho de actuar como intermediario, desde la ptica de este mtodo, no es suficiente para considerar que es esa la que ha generado el rendimien to. Ser el ente que ha generado el valor, es decir, quien ha contribuido de manera efec tiva a la produccin del activo que genera la renta, al que deber imputarse la misma. Por lo tanto, el beneficio no debe entenderse obtenido desde el Estado del "ente" que recoge en su contabilidad el rendimiento, sino desde el Estado de la entidad que ha producido el activo que genera dicho rendimiento. 88. Desde este punto de vista, tambin hay que tener en cuenta que el mtodo de cifra relativa elimina la doble imposicin internacional de forma distinta al sistema arti culado en los convenios que siguen el modelo OCDE. En principio, cada Estado solamente puede gravar el beneficio atribuido a su territo rio. No es posible gravar la renta mundial obtenida por la parte de la empresa que se encuentra en su territorio, como sucede en el Modelo OCDE. Al no ser posible la yuxta posicin de un gravamen real con otro personal, no se produce doble imposicin inter nacional. No obstante, este mtodo tampoco excluye el principio de residencia, habida cuenta que en una primera fase lo nico que determina es el beneficio obtenido en cada Estado191. Ello no impide al Estado de residencia establecer un gravamen por la renta mundial obtenida, sin perjuicio de que adopte las medidas oportunas para eliminar la doble imposicin internacional que se produce al yuxtaponerse un gravamen en fuente y en residencia. No obstante, no puede soslayarse que la determinacin de cul es el Estado de residencia de la empresa es ciertamente difcil, especialmente si se emplea un concepto de empresa en sentido amplio, esto es, se incluyen todas las partes de la empresa, aunque desde un punto de vista jurdico se traten de entidades separadas. 89. A pesar de ello, en nuestra opinin, si se utiliza el concepto extensivo de empresa, el Estado de residencia debe ser el Estado donde se encuentre la parte de la empresa que ejerce la direccin unitaria192. Segn lo anterior, el convenio de doble

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En este sentido, DEL ARCO RUETE, L., "Comentarios...", cit., p. 173. Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., "The Taxation of the European Company", ET, nm. 8, 1999, p. 291.

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imposicin aplicable sera el existente entre los distintos Estados en los que se imputa la obtencin del beneficio (Estado de la fuente), y el Estado de residencia donde se ejerce la direccin unitaria del conjunto de la empresa. Desde este punto de vista, las estructuras treaty shopping en las que no subyace sustancia econmica alguna no conseguiran sus objetivos, porque el convenio de doble imposicin entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la entidad a la que formalmente percibe el rendimiento no sera aplicable. Slo sera de aplicacin el convenio celebrado con el Estado donde se encuentra la parte de la empresa que ejerce la direccin unitaria. Como fcilmente puede deducirse, la creacin de una sociedad meramente instrumental en un Estado para la obtencin de un rendimiento, y as obtener la aplicacin del convenio con el Estado de la fuente es relativamente sencillo. No lo es tanto, sin embargo, si para obtener la aplicacin del convenio, es necesario trasladar el centro de direccin de la empresa al Estado cuyo convenio con el Estado de la fuente se quiere utilizar. 90. Lo cierto es que el mtodo de reparto proporcional, en los trminos expuestos, no ha sido finalmente el que se ha consagrado con carcter general en los convenios de doble imposicin y en la legislacin de los Estados. En el Modelo OCDE el mtodo de reparto proporcional se aplica con carcter subsidiario al mtodo de contabilidad separada. Adems, slo se aplica para calcular el beneficio que se asigna al estableci miento permanente193. 91. Las razones que han llevado a desechar el mtodo de reparto proporcional son las dificultades que a priori conlleva su articulacin, especialmente porque requiere un grado de uniformidad en los sistemas tributarios de los Estados difcil de alcanzar194. En primer lugar, la propia definicin del concepto de empresa: debe quedar deter minado por la personalidad jurdica de una sociedad o por su extensin a un grupo definido por la existencia de un inters comn y de una unidad de control?195 Parece que, para su correcta aplicacin, la personalidad jurdica no debera ser un aspecto determinante para decidir los elementos que se engloban en la empresa. Por el contra rio, desde los primeros trabajos de la Sociedad de Naciones, los sujetos con personalidad jurdica propia siempre se han considerado como entidades separadas, es decir, consti tuyen centros autnomos y separados de imputacin de rendimientos196. En segundo lugar, para lograr el objetivo del cien por cien, todos los Estados en los que acta la empresa deben determinar de manera uniforme el beneficio global obte nido. No tendra sentido utilizar este mtodo si previamente los Estados no estn de acuerdo sobre cul es el beneficio de la empresa que ha de repartirse entre los territo rios que han intervenido en su generacin.

Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 32. Un claro ejemplo de ello es que en el mbito de organizaciones internacionales con un alto grado de integracin, como la Unin Europea, no ha sido posible alcanzar el acuerdo necesario a tal efecto. 195 Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268 y BLAZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit., p. 159. 196 Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 23 y 27.
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En tercer lugar, aunque se lograra consenso sobre cul es el beneficio a repartir, fal tara todava por determinar el mdulo para establecer el reparto197. En este sentido, al igual que ocurre con la determinacin del valor normal de mercado en las operaciones vinculadas, la determinacin de modulo es tambin difcil, habida cuenta que no cual quier parmetro es vlido para ello. "El mdulo o factor de reparto [debe ser acorde] con la naturaleza de las actividades llevadas a cabo por las diferentes partes de la empresa y que respeten al mismo tiempo una asignacin razonable de los beneficios en funcin de la importancia o de la colaboracin de esta parte a los resultados gene rales de la unidad empresarial. Es imposible tener en cuenta todos los factores que con curren en la produccin del beneficio total de la empresa. Debe admitirse que los fac tores productivos varan de una empresa a otra, por lo que surgen problemas en el momento de efectuar el reparto entre las diferentes partes"198. A pesar de las dificultades objetivas que pueda plantear su determinacin, es improbable que los Estados implicados lleguen a un acuerdo al respecto. Ello no quie re decir que objetivamente este mtodo no pueda resolver en mejor medida los pro blemas que plantea la tributacin internacional de los rendimientos. De hecho, este mtodo se sigue utilizando en algunos casos para la distribucin del beneficio obteni do por un ente que acta en varios territorios. Sin embargo, en estos supuestos existe una autoridad comn a los territorios implicados capaz de imponer un mtodo unifor me de determinacin y reparto del beneficio199. En consecuencia, aunque en el plano terico el mtodo proporcional pueda pare cer un mtodo mejor, en la prctica la consecucin de sus objetivos necesitaba del con senso de los Estados involucrados para llevar a la prctica el mismo sistema de deter minacin de beneficios y con arreglo a los mismos criterios, consenso que no se logr. De ah, que "los problemas que pretendan solucionarse con la creacin de un mto do, devenan mayores en caso de no aceptacin global del sistema por los diferentes" Estados200. Ello no quiere decir que en la actualidad se haya descartado completamen

Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., "The Taxation.", cit., pp. 292 y 293. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268. 199 Los arts. 18 a 21 de la derogada Ley 18/1981, de 13 de mayo, que regula el Concierto Econ mico con el Pas Vasco (Ley derogada por la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Econmico de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco), estableca un sistema de cifra de negocios para la distribucin de la cuota del Impuesto sobre Sociedades de entidades que operan tan to en el territorio de las Diputaciones Forales vascas como en el resto del territorio espaol. La Ley estableca una serie de mdulos en funcin del tipo de actividad que realiza cada sociedad. El mdu lo se fija en virtud de acuerdo entre la Administracin del Estado, la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y las Diputaciones Forales. De no haber acuerdo, una ]unta Arbitral fijara definitivamente el mdulo. En la nueva Ley 12/2002 el contribuyente deber calcular por s mismo cul es el volumen de operaciones realizadas en el Pas Vasco y en territorio comn, para lo que establece unos puntos de conexin. Respecto al caso de los EEUU, hay que sealar tambin que alguno de los Estados federa les adoptaron este sistema de cifra relativa a partir de 1957. Ello cre un conflicto importante entre el Gobierno Federal y el Gobierno de los Estados, debido a las presiones de terceros Estados al Gobier no Federal, ya que las sociedades que operaban en territorio americano se vean afectadas por este sis tema. Los convenios de doble imposicin celebrados por los EEUU slo inciden sobre los impuestos federales, por lo que los principios de los convenios (sistema de contabilidad separada) no son apli cables a los impuestos de los Estados. Sobre ello vanse PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 230 a 249 y MARTN ]IMNEZ, A.]., Towards Corporate Tax Harmonization in the European Community, Klu wer, Londres, 1999, pp. 55 a 59. 200 GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 65.
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te la utilizacin de este mtodo en el mbito internacional. De hecho existe una corriente reciente a favor de su implantacin en el mbito europeo201. 92. En el mbito del Derecho internacional tributario ha prevalecido el modelo de contabilidad separada. La posicin de partida y los presupuestos sobre los que se fun damenta es muy distinta. Mientras que el sistema de cifra relativa se corresponde con una idea global del fenmeno internacional tributario y de los problemas derivados de la tributacin directa de las sociedades con una dimensin internacional, el sistema de contabilidad separada parte principalmente de una concepcin bilateral y aislada de la resolucin de los problemas que se platean en este mbito202. El concepto de empresa separada e independiente del modelo de contabilidad separada parte de una concepcin eminentemente formalista de la dimensin interna cional de los entes que intervienen en la escena internacional. El mero dato de la per sonalidad jurdica convierte a los sujetos que operan a escala internacional en entida des separadas e independientes. Ello permite la deslocalizacin de las rentas, bien mediante la atribucin formal a un sujeto creado ad hoc en el Estado elegido, o bien mediante los precios de transferencia cuando las transacciones se realizan entre suje tos vinculados. Asimismo, la importancia de los aspectos formales reduce los convenios, en muchos casos, a una cuestin meramente bilateral. A la hora de negociarse los con venios, los Estados se limitan a distribuir la tributacin sobre los flujos de rendimien tos que se producen entre ambos Estados. El examen, y la determinacin de esos flu jos de rentas, se limita a los que se producen entre ambos Estados y, en particular, entre los residentes en cada uno de ellos. El anlisis se realiza desde una perspectiva reducida a lo que sucede en ambos Estados. Ir ms all desbordara las posibilidades que ofrece el mtodo de contabilidad separada, porque las entidades jurdicamente separadas residentes en terceros Estados, son centros de imputacin autnomos e independientes, que no pueden ser objeto de tratamiento, ni tampoco tomados en consideracin.

201 Cfr. MCLURE, "European Integration and Taxation of Corporate Income at Source: Lessons from the US", en GAMMIE, M.; ROBINSON, B., Beyond 1992: An European Tax System, Institute for Fiscal Stu dies, Londres, 1992, pp. 39 a 51 (citado por GARCA PRATS, F.A., El establecimiento., cit., p. 268, nota 37) y LODIN, S.; GAMMIE, M., Home State Taxation, IBFD, Amsterdam, 2001. Estos autores proponen un sis tema que permita a una entidad que realiza actividades en ms de un Estado de la Unin Europea tri butar conforme a un rgimen nico. La base imponible se calculara de acuerdo con las normas del Estado comunitario donde se encuentre la parte de la empresa que ejerce la direccin unitaria (home state). La base imponible se repartira entre los Estados donde desarrolla la empresa sus actividades. El beneficio asignado a cada Estado se gravara de acuerdo con los tipos de gravmenes establecidos en su legislacin. Estas propuestas se recogen en la Comunicacin de la Comisin al Consejo, el Parla mento Europeo y el Comit EconmicoSocial de 23 de octubre de 2001, titulada "Hacia un mercado interior sin obstculos fiscales. Una estrategia destinada a dotar a las empresas de una base imponible consolidada del impuesto sobre sociedades para sus actividades a escala comunitaria". La Comisin seala en esta comunicacin la necesidad de adoptar medidas globales, y no solamente especficas, para resolver los obstculos que la imposicin directa supone a la realizacin efectiva de las libertades comunitarias. Sobre ello vase tambin los artculos contenidos en el nmero 8, 2002, de la revista Euro pean Taxation. 202 Eso explica tambin que el Modelo OCDE no resuelva los casos triangulares. Cfr. VAN RAAD, K., "The 1992 OCDE Model Treaty: triangular cases", ET, nm. 9, 1993, p. 298 y EASSON, A., "Do We Still Need Tax Treaties", BIFD, nm. 12, 2000, p. 620.

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Desde este punto de vista, el rgimen de tributacin que finalmente se fije en el convenio, estar claramente subordinado a la situacin econmica de la que parte cada unidad de negociacin en el momento de realizarse la misma. Este sistema renuncia a armonizar cualquier aspecto de la determinacin del rendimiento que est sujeto a imposicin. Se limita a distribuir los rendimientos producidos en uno y otro Estado, desde una perspectiva que otorga gran importancia a la personalidad jurdica. 93. Sin perjuicio de lo anterior, debemos significar que no es nuestro objetivo resol ver los inconvenientes del mtodo de contabilidad separada. Tampoco se propone la adopcin del mtodo de cifra relativa. Simplemente pretendemos destacar cules son los presupuestos sobre los que se asientan los convenios de doble imposicin nego ciados con base al Modelo OCDE, para poder situar las clusulas de limitacin de bene ficios en el marco en que aparecen. El concepto formal de entidad separada, que subyace a este mtodo, permite que el mero hecho de constituir una sociedad con personalidad jurdica propia sea suficiente para crear un centro autnomo e independiente de atribucin de rentas. Como consecuencia de ello, la mera creacin de una sociedad en otro Estado es sufi ciente para considerar que los rendimientos atribuidos formalmente a la misma deben ser objeto de tributacin en ese Estado. Por ello, es posible, por un lado, la creacin de sociedades para la acumulacin de rentas en territorios de baja tri butacin (sociedades base) y, por otro lado, dirigir la obtencin de un rendimiento hacia una sociedad residente en un determinado Estado, con el nico objetivo de lograr la aplicacin del convenio de la doble imposicin celebrado con el Estado de la fuente. Tal y como est configurado el mtodo de contabilidad separada, a priori no son combatibles estas maniobras elusivas. El respeto al principio de empresa sepa rada impide imputar a un sujeto distinto la obtencin del rendimiento. Los par metros que se tienen en cuenta se reducen a lo que sucede entre las entidades separadas e independientes que se encuentran en los Estados que celebran el con venio. El hecho de que puedan integrarse en una unidad superior de actuacin y control, deviene en una cuestin irrelevante a los efectos de ese convenio. Otra cosa es que, materialmente, pueda surtir algn efecto. Al considerarse los Estados y los convenios como compartimentos estancos, cada convenio es un instrumento diferente, que se configura de acuerdo con la visin particular que tienen los Esta dos parte a la hora de negociar un convenio. Ello genera indefectiblemente que cada convenio sea un convenio sin par, como resultado de la negociacin desde una ptica limitada, o lo que es lo mismo, reducida a lo que sucede entre los Esta dos que celebran el convenio, pero sin tener presente hechos que aunque formal mente suceden en terceros Estados tienen consecuencias directas en las econom as de esos Estados. 94. Las diferencias existentes entre los convenios de doble imposicin, unidas a las diferencias nsitas a las legislaciones de los distintos Estados, pueden generar con secuencias muy gravosas para los operadores internacionales (doble o triple imposi cin), pero tambin permite a quien combina esas diferencias hbilmente reducir sensiblemente, incluso anular, la tributacin en cualquiera de los Estados en los que 83

opera203. En este sentido, la diferencia constituye una oportunidad a la planifica cin204. Ello explica por qu no slo los Estados, sino tambin desde determinados secto res econmicos, rechazasen el modelo de cifra relativa. Como hemos visto, el hecho de adoptar una postura uniforme para resolver el problema de la doble imposicin inter nacional, supona eliminar, al mismo tiempo, las oportunidades que la diferencia de regmenes supone para la planificacin fiscal. 95. Las distintas normas calificadas como "antielusivas" o contra el fraude a la ley, introducidas en los ltimos tiempos en los convenios de doble imposicin y en las legislaciones nacionales estn dirigidas justamente a resolver las carencias del mtodo de contabilidad separada, especialmente por la concepcin excesivamente formalista de la que parte a la hora de definir lo que es una empresa separada e independiente. La formalidad con la que se entienden los conceptos de entidad separada y entidad independiente en el mbito de los convenios de doble imposicin, es la causa misma de la aparicin de todas las conductas elusivas en este mbito. Las medidas adoptadas no pretenden cambiar el sistema, sino solamente corregir los aspectos en los que se ha detectado el problema. 96. Veamos algunos ejemplos para constatar lo anterior. Para garantizar que las operaciones realizadas entre sujetos vinculados se ajustan al principio de independen cia se ha desarrollado una prolija normativa en materia de precios de transferencia y subcapitalizacin. Si nos atenemos a la experiencia espaola, debe resaltarse que la Administracin tributaria no ha tenido excesivo xito a la hora de aplicar la normativa en materia de operaciones vinculadas. Los tribunales en contadas ocasiones han con siderado que la Administracin tributaria ha probado suficientemente cul es el valor de mercado del que se parte para realizar el ajuste205. En segundo lugar, los problemas originados por la creacin de sociedades en terri torios de baja tributacin con el fin de acumular rentas de carcter pasivo, se han afron tado mediante la adopcin por los legisladores nacionales de normas en materia de transparencia fiscal internacional. Este rgimen pretende justamente superar la barre ra de la personalidad jurdica, imputando a los partcipes las rentas remansadas en la sociedad base. Este sistema de imputacin de rentas ha planteado a la doctrina y la jurisprudencia algunas dudas sobre su compatibilidad con los convenios de doble imposicin, preci samente porque, implcitamente, estara quebrando el concepto de empresa que utili za el mtodo de contabilidad separada. En principio, los rendimientos obtenidos por la

203 Cfr. SIMN ACOSTA, E., en CASADO OLLERO, G., et al., Cuestiones Tributarias Prcticas, La Ley, Madrid, 1990, p. 113. 204 Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., "The Taxation.", cit., p. 286. 205 Cfr. MORENO FERNANDEZ, ].I., La tributacin de las operaciones vinculadas, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 164 y COLLADO ARMENGOL, A.; DELGADO PACHECO, A., "Pasado, presente y futuro del rgimen de los precios de transferencia en Espaa", en SERRANO ANTN, F., (coord..), Fiscalidad Internacional, CEF, Madrid, 2001, pp. 643 a 650.

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sociedad base solamente pueden gravarse por el Estado de residencia del partcipe cuando se procede a su distribucin. Hasta que la misma no se produzca, el Estado de residencia del partcipe no puede gravar esos rendimientos. No obstante, existen argu mentos para sostener la compatibilidad con los convenios en los que no nos vamos a detener206. Baste con sealar que su compatibilidad con los convenios es dudosa207. En ltimo lugar, como hemos visto, el mtodo de contabilidad separada permite modificar fcilmente el Estado desde el que se obtienen los rendimientos, lo que faci lita la realizacin de estructuras treaty shopping. Para evitar que se aplique el rgimen del convenio a estas estructuras, se han adop tado en el mbito convencional medidas para restringir o reforzar el mbito subjetivo de los convenios. Ese es el efecto principal, como veremos, de la introduccin en los convenios de las clusulas de limitacin de beneficios. En estos casos, a diferencia de lo que sucede con las normas en materia de transparencia fiscal internacional, no se desconoce la personalidad jurdica. Las clusulas de limitacin de beneficios slo deniegan la aplicacin del convenio a quien no cumple con sus requisitos. No obstan te, en cierta medida se produce el levantamiento del velo de la personalidad jurdica, porque uno de los criterios utilizados por esas clusulas para denegar la aplicacin del convenio es el Estado de residencia de los partcipes de la sociedad. I.C. CONSECUENCIAS DE LAS ESTRUCTURAS TREATT SHOPPING Y RAZONES PARA LA ADOPCIN DE MEDIDAS CONTRA LAS MISMAS 97. Como hemos sealado en el apartado anterior, una de las consecuencias del modelo de contabilidad separada que consagra el Modelo OCDE, es que las entidades con personalidad jurdica propia son entidades separadas y, por lo tanto, centros de imputacin autnomos. Una entidad separada puede obtener rendimientos en Estados diferentes. De acuerdo con el esquema de tributacin del Modelo OCDE, esos rendi mientos slo se consideran obtenidos desde el Estado en el que el ente separado tiene su residencia, es decir, donde est sujeto a tributacin por la renta mundial obtenida. 98. La caracterstica esencial del treaty shopping es la modificacin del Estado des de el que se obtienen los rendimientos. Ello pasa por modificar el sujeto al que se le imputa la obtencin del rendimiento. El objetivo de esta modificacin es la aplicacin de un convenio de doble imposicin que elimina o reduce significativamente el grava

206 Sobre ello vase el informe de la OCDE sobre esta materia (OCDE, Controlled Foreign Company Legislation, OECD, Pars, 1996) y MARTN ]IMNEZ, A.]., "Las medidas antielusivas/antiabuso internas y los convenios para la eliminacin de la doble imposicin", en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (directores), Las medidas antiabuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, pp. 155 a 161. 207 Los tribunales franceses han dictado varias resoluciones declarando incompatible el rgimen de transparencia fiscal internacional previsto en su legislacin con los convenios de doble imposicin. Cfr. DOUVIER, P.; BOUZORAA, D., "France: Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties. Decision of the Court of Appeals of Paris of 30 ]anuary 2001", ET, nm. 5, 2001, pp. 184 a 186 y ALMUD CID, ].M., "Transparencia fiscal internacional y convenios de doble imposicin", QF, nm. 21, 2001, pp. 39 a 45.

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men real que se produce en el Estado en el que se obtiene el rendimiento (Estado de la fuente). Para que efectivamente sea as, el sujeto al que se le imputa el rendimiento debe ser residente en el sentido del Modelo OCDE en el Estado que ha celebrado el convenio con el Estado de la fuente que produce el efecto referido: eliminacin o reduccin significativa de la tributacin en la fuente. El concepto convencional de ente separado e independiente facilita la modificacin del "Estado desde el que se obtiene el rendimiento". Siempre que se haya producido la transmisin efectiva del rendimiento o del activo que genera el rendimiento a una enti dad con personalidad jurdica propia, se entender que el adquirente es el sujeto al que debe atribuirse el rendimiento. De igual modo, para modificar el Estado "desde el que se obtiene el rendimiento" al efecto del convenio, slo es necesario que la nueva enti dad a la que se imputa el rendimiento resida en el Estado que ha celebrado el conve nio con el Estado de la fuente que se quiere utilizar. En principio, basta con estar suje to a gravamen por la renta mundial obtenida en ese Estado. El esquema de esta opera cin es, en principio, relativamente sencillo. 99. En una primera aproximacin, el perjuicio inmediato de este tipo de estructuras lo sufre el Estado de la fuente208. En virtud del convenio, el Estado de la fuente no pue de exigir un gravamen sobre el rendimiento generado en su territorio superior al esta blecido en el convenio (techo de imposicin). De no haber resultado aplicable el con venio, el gravamen existente en el Estado de la fuente hubiera sido aplicable sin nin gn tipo de restriccin. El Estado donde se genera el rendimiento experimenta un per juicio econmico, habida cuenta que ingresa una deuda tributaria inferior a la estable cida por su legislacin interna. En consecuencia, es en la obligacin real de contribuir donde se residencian las consecuencias inmediatas del treaty shopping. 100. A pesar de seguir en su mayora el Modelo OCDE, los convenios para evitar la doble imposicin son por esencia de carcter bilateral209. El convenio celebrado entre dos Estados es el resultado de una negociacin en el que cada uno ha hecho valer sus intereses y, especialmente, los intereses que cada Estado tiene en el otro. Como pare ce obvio, al ser diferentes los intereses que confluyen en cada proceso de negociacin, los resultados de ese proceso tambin se materializan de forma diferente en los con venios. De ah que los convenios para evitar la doble imposicin celebrados por un Estado sean necesariamente diferentes, toda vez que se han celebrado con Estados dis tintos210. Solamente si examinamos cul es el rgimen de tributacin en la fuente de los cnones en la red de convenios celebrados por Espaa se observa que el techo de imposicin circula entre un margen que va desde cero (convenio con Bulgaria) hasta el veinte por ciento (convenio con la India). La negociacin de un techo de imposicin

208 Cfr. TERR, L., "Treaty routing vs. treaty shopping: Planning for multicountry investment flows under modern limitation on benefits articles", Intertax, nm. 12, 1989, p. 523. 209 Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin..., cit., p. 23. 210 Cfr. ROSENBLOOM, H.; LANGBEIN, S., "United States Tax Treaty Policy: An Overview", Columbia Rournal of Transnational Law, vol. 19, 1981, p. 402 y SERRANO ANTN, F., "Los principios bsicos de la fiscalidad internacional y los convenios para evitar la doble imposicin: Historia, tipos, fines, estructu ra y aplicacin", en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, p. 99.

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superior o inferior en la fuente est motivada por los intereses econmicos que cada Estado contratante tiene en el otro. El volumen de los flujos de capitales existentes entre los Estados incide esencialmente en el r esultado de la negociacin plasmado en el con venio211. En este sentido, como acertadamente seala KINGSON212, en materia de convenios de doble imposicin, "ms es menos". La posicin negociadora de un Estado es inver samente proporcional al volumen de inversin que tenga en el otro Estado, especial mente cuando se pretende que el convenio reduzca significativamente la tributacin en la fuente. Y ello porque el principio de reciprocidad que preside los convenios para evitar la doble imposicin no debe examinarse exclusivamente desde una ptica for mal, es decir, no porque el convenio establezca el mismo techo de imposicin en la fuente para ambos Estados, las consecuencias materiales son las mismas para los Esta dos parte del convenio. As, por ejemplo, si dos Estados pactan que los cnones tributaran exclusivamente en el Estado de residencia, slo habr reciprocidad en sentido material si el volumen de cnones procedentes de uno y otro Estado es equiparable213. Como seala KING SON, el volumen del flujo de las inversiones es especialmente importante a la hora de apreciar si hay reciprocidad en el rgimen pactado214. Para evitar esta situacin algunos convenios establecen regmenes diferentes segn cul sea el Estado de la fuente, con el fin de equiparar materialmente las concesiones que mutuamente los Estados se efec tan cuando celebran un convenio de doble imposicin. Las estructuras treaty shopping pueden romper los presupuestos sobre los que los Estados han pactado un determinado rgimen tributario. Los elementos econmicos sobre los que descansa la negociacin de un rgimen u otro, parten de la base de los flujos de rendimientos existentes entre los Estados. El treaty shopping puede alterar arti ficiosamente lo anterior215. La consecuencia principal es que modifica sustancialmente los presupuestos sobre los que se configur el convenio en particular. El sacrificio recaudatorio por obligacin real, pactado en el convenio, puede verse alterado sustancialmente por este tipo de estructuras. Siguiendo el ejemplo anterior, es posible que, como consecuencia de que el convenio celebrado entre los Estado R y F los

211 Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse: Policies and Issues", Law and Policy in International Business, nm. 15, 1983, pp.734 y 735. 212 KINGSON, C., "The Coherence of International Taxation", Columbia Law Review, vol. 81, nm. 6, 1981, p. 1169. 213 El Estado F paga cada ejercicio 1000 unidades en concepto de cnones al Estado R. El Estado R paga cada ejercicio 100 unidades en concepto de cnones residentes en el Estado F. La legislacin inter na de ambos Estados prev un gravamen del 30 por 100, gravamen que se elimina en virtud del con venio. Aunque ambos Estados otorgan el mismo tratamiento, las concesiones que se realizan mutua mente no son equiparables. Mientras el Estado F deja de recaudar 300 unidades de cuenta, el Estado R slo deja de recaudar 30 unidades de cuenta. La prdida recaudatoria en virtud del convenio es diez veces mayor para el Estado F con respecto al Estado R. 214 KINGSON, C., "The Coherence...", cit., p. 1172. Como seala LUCAS DURAN, M., La tributacin., cit., pp. 105 y 105 la reciprocidad material presupone una igualdad en la cuanta de los flujos de ren dimientos producidos entre los Estados parte del convenio: si los flujos son idnticos, el sacrificio finan ciero de un Estado por no gravar esos rendimientos se ver compensado por la renuncia del otro Estado. 215 Cfr. ONU, Contributions..., cit., prrafo 28.

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cnones no tributan en la fuente, inversores residentes en terceros Estados que obtienen cnones en el Estado R, intenten obtener los cnones desde el Estado F, para disfrutar de la exencin en la fuente. Si se generaliza este tipo de estructuras, el volumen de cnones obtenido por residentes en el Estado F producidos en el Estado R puede aumentar sig nificativamente. Como consecuencia de la alteracin de la situacin que llev a pactar la exencin en la fuente ha cambiado, es probable que el Estado R pretenda modificar el convenio, porque el sacrificio recaudatorio se ha incrementado sensiblemente216. Los presupuestos sobre los que un Estado negoci un convenio, se ven significati vamente alterados cuando se generalizan las estructuras treaty shopping. Con seguri dad, en esas mismas circunstancias, el Estado hubiera negociado de forma distinta el convenio, porque los presupuestos econmicos subyacentes han cambiado. Dado el carcter bilateral de los convenios, es razonable pensar que un Estado slo est dis puesto a mantener las condiciones pactadas en tanto en cuanto no varen sustancial mente las circunstancias que le llevaron a celebrar el convenio (rebus sic stantibus)217. Es claro, por lo tanto, que el flujo de inversiones es relevante para entender cul es el rgimen tributario acordado en el convenio. Las estructuras treaty shopping pueden quebrar ese presupuesto, porque modifican el Estado desde el que se obtiene el rendi miento. La consecuencia inmediata de este tipo de estructuras es una prdida recauda toria por obligacin real superior a la inicialmente prevista en atencin a la situacin econmica existente cuando se celebr el convenio218. 101. No obstante, los problemas que generan estas estructuras no deben exami narse exclusivamente desde la ptica del Estado de la fuente. A la hora de celebrar un convenio para evitar la doble imposicin, no puede perderse de vista que un mismo Estado est pactando no slo como Estado de la fuente, sino tambin como Estado de residencia219. Desde este punto de vista, cuando los intereses de un Estado en otro sean propor cionalmente mayores, ste tratar de fortalecer el principio de residencia en el conve nio, reduciendo al mximo los lmites de imposicin en la fuente220. La reduccin de la tributacin en la fuente tiene importantes consecuencias para el Estado de residencia. El coste recaudatorio de las medidas previstas en el Estado de residencia para eliminar la doble imposicin internacional se reducir sustancialmente, porque el convenio eli mina y reduce la imposicin en la fuente. De esta manera, como consecuencia del con venio, la prdida recaudatoria que sufre un Estado en la obligacin real se compensa con la mayor recaudacin en la obligacin personal de contribuir.

216 Con los mismos datos que en el ejemplo de la nota nm. 213, si como consecuencia de la gene ralizacin de este tipo de estructuras en el Estado F el volumen de cnones que residentes de este Esta do obtienen en el Estado R se incrementa hasta 2000 unidades de cuenta, la concesin del Estado R, en cuanto a recaudacin, habra pasado de 30 unidades de cuenta a 600 unidades de cuenta. 217 Precisamente la clusula rebus sic stantibus habilita a los Estados a terminar un Tratado de con formidad con la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Cfr. VAMVOUKOS, A., Termination of Treaties in International Law (The Doctrines of Rebus Sic Stantibus and Desuetude), Clarendon Press, Oxford, 1985, pp. 3 y ss. 218 Cfr. KAPLAN, P., "Treaty Shopping.", cit., p. 175. 219 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 164. 220 Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treay Abuse...", cit., p. 766.

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Las estructuras treaty shopping pueden incidir negativamente tambin en la obliga cin personal de contribuir. Con carcter general, los Estados adoptan unilateralmente medidas para eliminar la doble imposicin jurdica internacional y, en su caso, tambin la doble imposicin econmica. Estas medidas tienen un coste importante para los Estados, coste que, como hemos visto, reducen los convenios de doble imposicin. A travs de estas estructuras un sujeto puede acceder a un convenio que en princi pio no le es aplicable. El Estado donde se obtiene el rendimiento sufre una prdida recaudatoria en la obligacin real de contribuir. Sin embargo, los residentes de ese Esta do no obtienen un tratamiento recproco en el Estado de origen del sujeto que des arrolla la estructura, toda vez que no existe convenio o bien es menos favorable. Esta situacin produce indirectamente una prdida recaudatoria en ese Estado, habida cuenta que los residentes se practicarn las medidas previstas en la legislacin interna para eliminar la doble imposicin internacional que se produce221. La prdida recau datoria que sufre el Estado en la obligacin real, no se compensa con una mayor recau dacin por obligacin personal. Por lo tanto, debe significarse que las consecuencias de las estructuras treaty shop ping no slo se residencian en la obligacin real de contribuir, sino tambin en la obli gacin personal de contribuir. Directamente tienen sus efectos en la obligacin real e indirectamente en la obligacin personal. 101. Esta situacin materialmente supone una importante quiebra del principio de reciprocidad, dado que los Estados sufren una prdida recaudatoria en su obligacin real de contribuir que no se ve compensada con una mayor recaudacin en la obliga cin personal de contribuir, como consecuencia de que la extensin con que deben aplicar las medidas para evitar la doble imposicin internacional no se ven limitadas por una menor imposicin en el Estado de la fuente222. De haber existido un convenio con el Estado de residencia originario, el coste fiscal que habra soportado el Estado de residencia sera menor, porque la deduccin (mtodo de imputacin) que debe reco nocer se reduce en la medida que se reduce la imposicin en la fuente223. No obstante, las consecuencias de la generalizacin de este tipo de estructuras no se limitan a las ya expuestas.

221 Cfr. LE GALL, ]., "Treaty shopping: the French policy", Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 364 y 365. Siguiendo con el ejemplo utilizado en notas anteriores (nms. 213 y 216), los residentes del Estado T que acceden al convenio celebrado entre R y F sufrirn un gravamen inferior en R como consecuencia del convenio entre esos dos Estados. Sin embargo, los residentes en el Estado R no vern reducido el gravamen sufrido en el Estado T cuando perciban rendimientos producidos en ese Estado. Los grav menes superiores en fuente previstos en T con respecto al convenio entre R y F, provocarn una menor recaudacin en el Estado R como consecuencia de los mtodos para eliminar la doble imposicin. 222 Cfr. OCDE, "Double Taxation Conventions and the Use of Conduits Companies", cit., prrafo sptimo, ALI, International., cit., p. 152, KAPLAN, P., "Treaty Shopping.", cit., p. 175 y PHILLIPS, Inter national Tax Treaty Networks, ESC International, vol. I, 1995, p. 19. 223 Hay que significar que si un Estado adopta con carcter general en su legislacin interna el mtodo de exencin, no se produce prdida recaudatoria alguna, exista o no convenio, porque el Esta do renuncia unilateralmente al gravamen. No obstante, los residentes de ese Estado no dejan de sufrir un gravamen superior en la fuente, particular que no sucede con los residentes de este ltimo Estado que desarrollan estructuras treaty shopping, porque limitan la imposicin accediendo a travs de las mismas a los convenios que ese Estado ha celebrado.

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102. La posicin negociadora de un Estado puede verse debilitada224. Como se expuso en el primer captulo del trabajo (apartado II), una de las razones que justifica que los Estados mantengan una obligacin real de contribuir fuerte radica en que cons tituye un instrumento para mejorar la posicin negociadora. Si un Estado quiere redu cir la imposicin que sus residentes soportan en otro Estado, podr lograr en mejor medida su pretensin cuando negocia el convenio si su legislacin grava en trminos semejantes al otro Estado los rendimientos obtenidos por no residentes. De no ser as, el otro Estado no tendra ningn incentivo para pactar un gravamen reducido, porque sus residentes obtienen ese tratamiento en el otro Estado directamente en virtud de su legislacin interna. El treaty shopping permite que residentes en terceros Estados puedan obtener indi rectamente los beneficios previstos en un convenio que no les es aplicable. Esto pue de implicar, como seala la OCDE, que el Estado de residencia de "esos terceros" ten ga un mnimo incentivo o inters para iniciar la negociacin de un convenio dado que sus residentes tienen la posibilidad de utilizar los convenios celebrados por otros Esta dos225. Esta situacin puede debilitar sensiblemente la posicin negociadora, porque el Estado de residencia de los sujetos que utilizan estas estructuras pueden obtener la reduccin en la fuente indirectamente. Al Estado que sufre estas estructuras, puede resultarle ms difcil negociar un convenio que otorgue preferencia al principio de resi dencia mediante la reduccin de los supuestos en los que puede exigirse un gravamen por obligacin real, toda vez que materialmente no est dando nada que los residentes de ese Estado no puedan ya obtener226. 103. Otra consecuencia de este tipo de estructuras, derivada tambin de la anterior, es que fomentan la evasin fiscal internacional. Los convenios de doble imposicin no slo tienen por finalidad eliminar la doble imposicin internacional, sino tambin evi tar la evasin fiscal internacional. La inclusin de clusulas de intercambio de informa cin en los convenios responde a este fin227.

224 Cfr. AMICO, ]., "United States: Tax Treaty Project Raises Treaty Shopping Question", ET, nm. 7, 1989, p. 226. 225 "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", cit., prrafo sptimo.Cfr. KINGSON, C., "The Coherence...", cit., p. 1277 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 122 y 123. En este sentido es significativo lo sucedido entre EEUU y Canad. Antes de la modificacin en 1992 del convenio entre los Pases Bajos y EEUU, el gobierno canadiense se negaba a negociar un nuevo con venio con EEUU para reducir la imposicin en la fuente. Las inversiones de las multinacionales cana dienses en EEUU se canalizaban a travs de los Pases Bajos, dado que el convenio celebrado entre este ltimo Estado y EEUU reservaba al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre intereses y cno nes. Al ser los Pases Bajos un Estado idneo para el desarrollo de este tipo de estructuras, los residen tes canadienses no tributaban por los rendimientos obtenidos en EEUU, pero los residentes en EEUU soportaban un fuerte gravamen en Canad. Slo tras la modificacin del convenio entre EEUU y los Pa ses Bajos, que introdujo precisamente un nmero amplio de clusulas de limitacin de beneficios, el Estado canadiense negoci con EEUU un nuevo convenio para reducir el gravamen en la fuente. Cfr. BOIDMAN, N., "Canadian approach to treaty shopping", Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 370 y 371 y MORRI SON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part ILimitation on Benefits and Related Issues", TNI, nm. 2, 1993, p. 322. 226 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 164. 227 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 35.

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Resulta patente que la aplicacin de impuestos que gravan la renta mundial obte nida requiere ineludiblemente de un sistema de obtencin de informacin que tras cienda las fronteras del Estado228. La falta de incentivos para celebrar convenios de doble imposicin tambin puede afectar a este particular, porque al no celebrarse el convenio tampoco se adopta el instrumento necesario para facilitar el intercambio de informacin tributaria229. 104. En consonancia con lo anterior, hay que destacar tambin que el treaty shop ping contribuye a la realizacin de operaciones artificiosas, sin ninguna sustancia eco nmica230. Como vimos en el captulo anterior, la modificacin del Estado desde el que se obtiene el rendimiento se articula normalmente a travs de la constitucin de una sociedad en el Estado que ha celebrado con el Estado de la fuente el convenio que pre tende utilizarse. En muchas ocasiones, la sociedad intermedia no realiza actividad eco nmica alguna en el Estado de residencia. Aunque a efectos tributarios tenga la consi deracin de residente, su presencia es meramente formal, dado que carece de elemen tos materiales que le unan con la economa de ese Estado231. Como consecuencia de estas estructuras, se produce una modificacin artificiosa de los flujos de rentas existentes entre los Estados232. No subyace a los flujos de rentas existentes entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la sociedad inter media sustancia econmica alguna, dado que la verdadera fuente de valor que produ ce el flujo de la renta se encuentra en un tercer Estado. 105. Por ltimo, hay que significar que estas estructuras contribuyen a la elimina cin completa de la tributacin de las rentas internacionales. Los convenios de doble imposicin tienen por finalidad eliminar la doble imposicin pero, al mismo tiempo, deben evitar que se produzca el fenmeno opuesto: la ausencia de tributacin233. En este sentido, cuando se combinan sociedades intermedias con sociedades base, los rendimientos pueden eludir tanto la obligacin real como la obligacin personal de contribuir en cualquier Estado. Desde el punto de vista de los principios de Derecho tributario internacional, este resultado es a priori inadmisible, no slo por el perjuicio recaudatorio que produce a la Hacienda Pblica, sino tambin porque puede ser con trario a los principios de justicia financiera.

228 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., Intercambio de informacin y fraude fiscal internacional, CEF, Madrid, 2000, p. 30. 229 Hay que significar que las clusulas de intercambio de informacin que se incluyen en los con venios son de dos tipos: clusulas mayores y menores. Las clusulas mayores permiten los intercambios de informacin para la aplicacin de las leyes tributarias del Estado contratante. Las clusulas menores slo permiten intercambios de informacin a los efectos de aplicacin del convenio. Como se puede comprobar el mbito de aplicacin de las clusulas mayores es ms amplio, por lo que contribuye en mejor medida a evitar la evasin fiscal internacional y a garantizar la correcta aplicacin de la obliga cin personal de contribuir. Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 425 y CALDERN CARRERO, ].M., Intercambio de informacin..., cit., pp. 85 a 92. 230 Cfr. ONU, Contributions..., cit., prrafo 28. 231 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 164. 232 Seala UCKMAR, V., "Elusin...", cit., pp. 183 y 184 que estas estructuras "pueden deformar la atri bucin internacional de los recursos". 233 Cfr. ROSENBLOOM, D., "Tax Treaty Abuse.", cit., p. 766.

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Respecto a los problemas que plantea la doble imposicin internacional, se ha sealado que el principio de capacidad econmica no "significa que el legislador nacional no pueda gravar las rentas [...] de fuente extranjera"234. La limitacin que pare ce deducirse de la aplicacin de este principio radica en que el Estado de residencia debe tener en cuenta la imposicin soportada en el Estado de la fuente, con el fin de someter al contribuyente conforme a su verdadera capacidad econmica235. Con relacin al principio de igualdad, la doble imposicin internacional podra constituir una quiebra del mismo. Un contribuyente, por el mero hecho de obtener ren dimientos en Estados distintos al de su residencia, puede llegar a soportar una carga fis cal ms gravosa que otro contribuyente con la misma capacidad econmica que obtie ne todas sus rentas de fuentes internas236. Pues bien, los convenios de doble imposicin contribuyen a la realizacin efectiva de los principios de capacidad econmica e igualdad eliminando la doble imposicin internacional. De igual manera, parece razonable pensar que los convenios de doble imposicin no deben contribuir a generar la situacin opuesta: que por el mero hecho de que las rentas tengan carcter internacional eludan cualquier tipo de tributacin. Tan injusto es que "la internacionalidad de la renta" provoque su doble gravamen como la ausencia del mismo. Por este motivo, principalmente desde el punto de vista del principio de igualdad, deben adoptarse medidas contra el treaty shopping para impedir que slo los contribuyentes que obtienen rentas de fuente interna contribuyan al sostenimiento de las cargas pblicas. 106. Los motivos anteriormente expuestos son los que se han manejado por las Organizaciones internacionales, los Estados y la doctrina para fundamentar la necesi dad de adoptar medidas que limiten la utilizacin de este tipo de estructuras. Como se puede comprobar, los motivos expuestos (quiebra del principio de reciprocidad, pr didas recaudatorias, desincentivo para la celebracin de convenios de doble imposi cin, fomento de la evasin fiscal internacional, quiebra de los principios de justifica financiera) se encuentran ntimamente ligados entre s y unos son consecuencia de los otros. Entre ellos el que parece que ms peso ha tenido es la quiebra del principio de reci procidad. El Estado renuncia o atena un gravamen por obligacin real que no encuen tra la correspondiente contrapartida en los Estados de origen de los sujetos que desa rrollan estas estructuras. El treaty shopping puede modificar de manera artificiosa los presupuestos sobre los que se celebr el convenio, quebrando el equilibro alcanzado como resultado de su negociacin.

CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 67. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 67. Las exigencias derivadas de este principio explican que los Estados establezcan unilateralmente medidas para eliminar las consecuencias de la doble imposicin. De no tener en cuenta el Estado de residencia la imposicin en la fuente, en algunos supuestos, el impuesto exigido por el Estado de residencia "podra tener carcter confiscatorio vulnerando la prohibicin constitucional" (CALDERN, p. 68. Vase tambin la doctrina que sostiene lo anterior en la nota 171). 236 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin inter nacional y los mtodos ..., cit., pp. 68 y 69.
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No obstante, no hay que soslayar que el problema del treaty shopping no se produce en todos los convenios. Podra decirse que hay convenios que sufren en mayor medida este tipo de operaciones. Como se afirma unnimemente por la doctrina, el convenio que ms ha sufrido estas estructuras es el convenio entre EEUU y los Pases Bajos de 1965237. Su modificacin en 1992 ha sido justamente la que ha provocado la existencia del con venio con las clusulas de limitacin de beneficios ms complejas y exhaustivas. En este sentido, no hay que perder de vista que el treaty shopping es resultado no slo de un convenio con un rgimen favorable en materia de obligacin real, sino tam bin de la legislacin inter na del Estado intermedio. Por este motivo, quizs los repro ches que estas estructuras podran sufrir, no deberan dirigirse tanto hacia los residen tes de terceros Estados que acceden indirectamente a los convenios, sino a los Estados que establecen regmenes favorables para la realizacin de estas estructuras238. 107. Como hemos visto en el primer captulo, los tres elementos necesarios para que la legislacin interna de un Estado sirva para este fin son la existencia de exencio nes sobre rendimientos obtenidos en el extranjero, regmenes flexibles a la deducibili dad de gastos facturados por no residentes y ausencia de tributacin por obligacin real de contribuir, bien en virtud de la legislacin interna o a travs de convenios. Por esta razn, una de las medidas propuestas por la OCDE para evitar este fenmeno (mtodo de abstinencia) pasa por no celebrar convenios de doble imposicin con aquellos Estados cuya legislacin interna es idnea a tal efecto239. Sin embargo, este enfoque no debe adoptarse con carcter general, porque las con secuencias de la ausencia de convenio pueden perjudicar seriamente las relaciones comerciales existentes entre dos Estados240. Como es sabido, los convenios de doble imposicin constituyen un instrumento significativo para favorecer los movimientos internacionales de personas, capitales, bienes y servicios, habida cuenta que eliminan un importante obstculo como es la doble imposicin internacional. Por este motivo, el mtodo de abstinencia slo debe utilizarse con r especto a los Estados cuyo nico acti vo es el propio convenio de doble imposicin, es decir, aquellos con los que no existen relaciones comerciales significativas, sino que sirven exclusivamente para canalizar rentas entre Estados241.

237 Las inversiones en EEUU de gran nmero de Estados se han realizado a travs de los Pases Bajos como consecuencia del escaso margen de tributacin permitido en el Estado de la fuente y de la legislacin holandesa favorable para la realizacin de este tipo de estructuras en los trminos expues tos en el primer captulo. Asimismo, tampoco puede soslayarse que las inversiones de estadounidenses en terceros Estados tambin se han canalizado a travs de los Pases Bajos, por los mismos motivos anteriormente expuestos. 238 En este sentido, ROSENBLOOM, H.D., "Review: OECD Report...", cit., p. 180. 239 Cfr. Apartados 17 y 18 del informe de la OCDE, "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", cit. y DE PABLOS ESCOBAR, L.; VALIO CASTRO, A., "Evasin y elusin fiscal interna cional a travs del uso de sociedades conductoras", AF, nm. 22/23, 1989, pp. 1593. 240 Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse.", cit., p. 765. 241 Cfr. KINGSON, C., "The Coherence.", cit., p. 1159. Esa es justamente la posicin que adopt EEUU a partir de 1981 respecto a los convenios existentes con antiguas colonias de Estados europeos (Islas Virgen, Antillas holandesas, etc.) desistiendo de los mismos, ya que se haban convertido en un caldo de cultivo para estructuras treaty shopping. Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 164 a 170 y GRADY, K., "Income tax treaty shopping: an overview of prevention techniques", Northwestern Rour nal of International Law & Business, nm. 5, 1983, p. 636.

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108. Las medidas contra el fenmeno del treaty shopping se han articulado en dos rdenes. En primer lugar, las que se sitan en la fase de aplicacin de la norma. En este caso se trata de aplicar las normas generales sobre el fraude a la ley tributaria para denegar el rgimen del convenio242. La aplicacin de estas normas plantea un gran nmero de problemas, no slo por su propia configuracin, sino tambin por las dudas que existen sobre si pueden actuar en el mbito de las normas convenidas. Estas cues tiones se analizarn en el apartado siguiente. En el segundo orden de medidas contra el treaty shopping, se encuentran las dis posiciones normativas que se ubican en la fase de elaboracin de las normas. Se trata de aquellas disposiciones especficas contra el treaty shopping. Estas normas pueden adoptarse unilateralmente por uno de los Estados parte del convenio, o bien pueden estar previstas directamente en el convenio. Nuestro estudio se centra sobre stas lti mas y, en particular, sobre un tipo de normas, las clusulas de limitacin de beneficios (limitation clauses on benefits). No obstante, tambin haremos referencia a los proble mas que plantean las normas unilaterales en esta materia (aparatado II.C de este cap tulo). Conviene resear que las disposiciones que se sitan en la fase de elaboracin de las normas -bien se encuentren en un convenio o en la legislacin interna de un Esta do parte-, se caracterizan por limitar o reducir el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. El enfoque adoptado se centra, por lo tanto, sobre el rgimen de acceso a los beneficios del convenio y no sobre el sistema tributario del Estado que, en cada caso, acta como Estado intermedio. Como hemos sealado ms atrs, la viabili dad de las estructuras treaty shopping dependa tambin del rgimen en el Estado inter medio. Sin embargo, salvo el mtodo de abstinencia, no se encontraba ningn repro che a la legislacin del Estado intermedio en el informe de la OCDE sobre la materia243. 109. A este respecto, es necesario hacer referencia a las medidas adoptadas desde la OCDE y la Unin Europea para eliminar la "competencia fiscal daina" (harmful tax competition). La OCDE ha desarrollado a partir de su informe en materia de "competencia fiscal daina"244 un programa para eliminar los "parasos fiscales" y aquellos regmenes tri butarios estatales susceptibles de generar competencia fiscal daina o perniciosa (harmful preferential tax regimes). Estas medidas tienen por finalidad que la fiscalidad no distorsione las decisiones de inversin245. El informe en esta materia establece una serie de criterios para establecer cundo un determinado rgimen tributario genera competencia fiscal desleal. Con carcter general, para que el rgimen reciba tal califi cacin es necesario que produzca la deslocalizacin hacia su territorio de actividades u operaciones en virtud de un rgimen de imposicin nula (o muy reducida) o bien por su opacidad, lo que permitir supuestos de evasin fiscal. Las medidas que permiten la imposicin reducida pueden presentarse de muy distintas formas (exenciones, defini

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p. 50.

Cfr. PREZ ARRAIZ, ]., El fraude de ley en el Der echo tributario, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", cit. Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD, Paris, 1998 (en http://www.oecd.org). Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., "Aspectos internacionales.", cit., p. 204.

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ciones artificiales de la base imponible, no aplicacin de las reglas de la OCDE en mate ria de precios de transferencia, etc.). Por su parte, la Unin Europea adopt el 1 de diciembre de 1997 el Cdigo de Con ducta Comunitario, sobre fiscalidad de las empresas, para combatir la "competencia fis cal perniciosa"246. El Cdigo recoge una serie de criterios para calificar cundo una concreta medida debe merecer tal calificacin. Estos criterios son similares a los adop tados por la OCDE247. En ambos casos, OCDE y Unin Europea, pretenden la elimina cin progresiva de las medidas tributarias nacionales susceptibles de generar compe tencia fiscal daina248.
246 Establece la letra A del Cdigo de Conducta que el mismo "se refiere a las medidas que influ yen o pueden influir de manera significativa en la radicacin de la actividad empresarial dentro de la Comunidad". 247 Cfr. OSTERWEIL, E., "OECD Report on Harmful Tax Competition and European Union Code of Conduct Compared", ET, nm. 6, 1999, p. 199. Segn la letra B del Cdigo de Conducta deben consi derarse potencialmente perniciosas las medidas fiscales que impliquen un nivel impositivo efectivo considerablemente inferior, incluso tipo cero, al aplicado habitualmente en el Estado miembro del que se trate. Para evaluar el carcter pernicioso de las medidas se tendr en cuenta, entre otros aspectos, a) si las ventajas se otorgan slo a no residentes, o slo con respecto a las operaciones realizadas con no residentes, b) si las ventajas estn totalmente aisladas de la economa nacional, de manera que no afec tan a la base imponible nacional, c) si las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad econmica real ni presencia econmica sustancial dentro del Estado miembro que ofrezca dichas ven tajas fiscales, d) si las normas para determinar los beneficios derivados de las actividades internas de los grupos de empresas multinacionales no se ajustan a los principios internacionalmente reconocidos, concretamente las normas acordadas por la OCDE o e) si las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las disposiciones legales se aplican a nivel administrativo con menos rigor y sin trans parencia. Estos criterios, con una formulacin similar se encuentran en el informe de la OCDE. El Cdi go de Conducta, a diferencia que el informe de la OCDE, no se refiere a "la falta de intercambio de informacin en relacin con los contribuyentes que se benefician de un rgimen preferencial". Para la OCDE este es un criterio de peso para identificar el carcter daino de una medida tributaria. Es pro bable que no se haya previsto este criterio en el Cdigo comunitario porque estos problemas pueden resolverse a travs de la directiva 77/799/CEE, de 19 de diciembre, relativa a la asistencia mutua entre Estados miembros en el mbito de los impuestos directos e indirectos. No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 8 de la directiva limita en algunos casos los supuestos en que puede producirse el intercambio de informacin. Cfr. MALDONADO GARCAVERDUGO, A., "Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la Unin Europea y de la OCDE: semejanzas y diferencias", CT, nm. 97, 2001, p. 54. Por otro lado, tambin hay que destacar (cfr. CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, ].M., "Glo balizacin econmica y poder tributario: Hacia un nuevo Derecho Tributario?", REDF, nm. 114, 2002, p. 274, nota 104), que la iniciativa de la OCDE nicamente se proyecta sobre las medidas fiscales des tinadas a atraer renta y actividades geogrficamente mviles como los servicios financieros; de esta for ma, otro tipo de medidas que generan competencia fiscal sobre otros sectores econmicos o empresa riales han quedado fuera del proyecto OCDE, pero no de la iniciativa comunitaria que se centra princi palmente en las mismas. 248 Hay que destacar, como seala tambin el apartado ] del Cdigo de Conducta, que algunas de las medidas que pueden caer bajo el mbito de aplicacin del mismo, tambin pueden entrar en el mbito de aplicacin del rgimen de ayudas de Estado regulado en los arts. 87 y 88 del TCE. En este sentido, hay que destacar que mientras el Cdigo no es un instrumento normativo, esto es, jurdica mente no existe la obligacin de eliminar las medidas que se encuentran bajo su mbito de aplicacin, el rgimen comunitario de las ayudas de Estado impide a los Estados la adopcin de medidas que merezcan tal calificacin, a no ser que se aprueben por la Comisin. Cuando una medida nacional se califica como ayuda de Estado, el Estado afectado no slo tiene la obligacin de eliminarla, sino tam bin de llevar a cabo las actuaciones necesarias para obtener del beneficiario la recuperacin de la ayu da. En este sentido, hay que destacar, como ha sealado la doctrina, que la Comisin est interpretan do el concepto de ayuda en trminos muy amplios, lo que, en la prctica, supone que su mbito de aplicacin coincida con el Cdigo de Conducta. A este respecto, hay que tener en cuenta que ambos instrumentos deben guardar la debida coordinacin. As, por ejemplo, si el rgimen portugus de Madeira ha sido autorizado como ayuda de Estado por parte de la Comisin, no tiene sentido que ste

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No nos vamos a extender ms en esta materia. Lo que conviene destacar es que las normas internas que permiten que las estructuras treaty shopping eliminen o reduzcan la tributacin en el Estado intermedio, adems de transferir el rendimiento hacia un ter cer Estado sin que sufra tributacin por obligacin real, pueden recibir la calificacin de medida fiscal perniciosa (harmful preferential tax regimes). En efecto, el hecho de que un determinado Estado se utilice frecuentemente para este tipo de estructuras, no depende solamente de su red de convenios para evitar la doble imposicin, sino tam bin de su legislacin interna. Por este motivo, es comprensible que un Estado que pre tenda fomentar la realizacin desde su territorio de este tipo de operaciones, se dote de una amplia red de convenios y contemple en su legislacin alternativas que permitan reducir el gravamen del rendimiento redirigido hacia su territorio. El anlisis del treaty shopping desde este punto de vista -el rgimen tributario del Estado de residencia- difiere del utilizado por las normas adoptadas unilateralmente por los Estados y las introducidas en los convenios de doble imposicin. Como vere mos, especialmente cuando se trata de las clusulas de limitacin de beneficios, estas normas no adoptan como criterio para conceder los beneficios del convenio el nivel de tributacin sufrido en el Estado de residencia, sino el hecho de que exista un grado de vinculacin suficiente con dicho Estado o motivos econmicos vlidos para obtener desde ese Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente. Sin embargo, no hay que desdear las medidas impulsadas desde la OCDE y la Unin Europea en materia de competencia fiscal daina, porque con respecto a las estructuras treaty shopping pueden eliminar uno de los elementos que las permiten249. An as, no hay que perder de vista que se trata de medidas que no se materializan en el momento en el que dos Estados celebran un convenio, sino de medidas externas cuya aceptacin por parte de los Estados afectados, depende en gran parte de su dis ponibilidad para adecuarse a ellas250. Tampoco hay que desdear la propia supervi

se haya calificado como una medida fiscal perniciosa bajo el rgimen del Cdigo. Y no tiene sentido, porque la letra G del propio Cdigo, en cierto modo, protege del mismo a las medidas fiscales desti nadas a impulsar el desarrollo econmico de determinadas regiones en razn de su carcter ultraperi frico, poca superficie, etc. Esas razones son precisamente las que han justificado su autorizacin por la Comisin, a pesar de ser una ayuda de Estado. Cfr. SANTOS, A.C., "Point ] of the Code of Conduct or the Primacy of Politics over Administration", ET, nm. 9, 2000, pp. 419 a 421 y MARTN ]IMNEZ, A.]., "El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias: problemas de delimitacin del mbito de aplica cin del art. 87.1 TCE", NUE, nm. 196, 2001, pp. 82 a 84 y 101. 249 Tanto la OCDE como la Unin Europea han dictado sendos informes identificando aquellas medidas que pueden recibir la calificacin de harmful preferential tax regimes. Entre ellas podemos destacar algunas que permiten el treaty shopping. As, por ejemplo, los criterios utilizados por la Admi nistracin holandesa para conceder consultas en materia de cnones e intereses, porque no se ajustan a los criterios de la OCDE en materia de precios de transferencia. Tambin cabe destacar el rgimen de determinacin de la base imponible -que es lo que produce finalmente una tributacin reducida en el Estado intermedio- de los centros de coordinacin belgas. Cfr. OCDE, Towards Global Tax Coopera tion, OECD, Pars, 2000, pp. 12 a 14 (en http://www.oecd.org) y el Informe Primarolo del rgano encar gado de aplicar el Cdigo de Conducta comunitario. Como seala HAMAEKERS, H., "Tackling Harmful Tax Competition -a Round Table on the Code of Conduct", ET, nm. 9, 2000, p. 399, los regmenes de Esta dos europeos contenidos en el informe de la OCDE son los previstos tambin en el informe Primarolo. 250 Con respecto al Cdigo de Conducta, CALDERN, "Aspectos...", cit., p. 205, seala que su efica cia jurdica resulta ms que dudosa al no poseer, en s mismo, mayor alcance que una declaracin de buenas intenciones (soft law?). En trminos semejantes se pronuncia BOKOBO, S., "Cdigo de conduc ta fiscal en el mbito de las empresas: la armonizacin de la imposicin directa en la Unin Europea", CT, nm. 93, 2000, p. 43. Lo mismo sucede con respecto a la actuacin de la OCDE. Cfr. OSTERWEIL, E.,

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vencia de estas medidas, habida cuenta de las crticas recibidas251, especialmente por que pueden ser entendidas como un ataque injustificado contra la soberana de los Estados en materia tributaria252. II. LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATYS HOPPING II.A. LAS MEDIDAS EN LA FASE DE APLICACIN DE LA NORMA: EL TREATT SHOPPING COMO UN SUPUESTO DE ELUSIN FISCAL INTERNACIONAL. LA APLICACIN DE LA NORMA EN MATERIA DE FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA 110. Las estructuras treaty shopping han merecido calificaciones por parte de la comunidad internacional que denotan su posible ilicitud. Se han calificado como "abu so de convenio", "utilizacin impropia", "fraude de convenio", etc.253. Sin prejuzgar por el momento su licitud o ilicitud, debe descartarse la calificacin de estas conductas como supuestos de evasin fiscal o fraude tributario (tax evasion).

"OECD Report.", cit., p. 202. Respecto a los parasos fiscales, s parece que las presiones de la OCDE estn teniendo efecto, ya que muchos de los Estados que fueron calificados como tales a tenor de los criterios del informe de 1998, han adecuado su ordenamiento tributario a las indicaciones de dicha organizacin internacional (cfr. http://www.oecd.org). No obstante, respecto al Cdigo de Conducta, como hemos visto, su aplicacin material se est produciendo, en parte, a travs de una interpretacin muy amplia del concepto de ayuda de Estado previsto en el art. 87 del TCE. Respecto a la iniciativa de la OCDE en materia de parasos fiscales, hay que significar que recientemente se han reorientado las medidas previstas inicialmente. En este sentido, se ha puesto el acento en el intercambio de informa cin y no en el hecho esos territorios establezcan un "nivel mnimo de imposicin". Vase CAAMAO ANI DO, M.A.; CALDERN CARRERO, ].M., "Globalizacin...", cit., pp. 276 a 280 y MALDONADO GARCAVERDUGO, A., "Nueva posicin de la OCDE en materia de parasos fiscales", en Documentos del IEF, nm. 1, 2002. 251 Cfr. ELLIS, M., "Are Measures to Curb Harmful Tax Competition Necessary?", ET, nm. 3, 1999, pp. 78 a 80 y los distintos trabajos contenidos en el nmero 9 de 2000 de la revista European Taxation. En este sentido resulta revelador el trabajo de ZAGARIS, B., "Application of OECD Tax Haven Criteria to Member States Shows Potential Danger to U.S. Sovereignty", TNI, nm. 19, 2001, pp. 2298 a 2306, en el que un gran nmero de regmenes previstos en la legislacin estadounidense podra subsumirse en los criterios utilizados por la OCDE para designar qu regmenes tienen carcter daino. Podra entender se una reaccin de EEUU contraria a estas medidas de la OCDE desde el momento en que se ve afec tado por ellas. 252 Y en este contexto se ubican las crticas al concepto amplio de ayuda de Estado utilizado por la Comisin europea, ya que, a travs de esta va, como ha sealado MARTN ]IMNEZ, A.]., "El concepto...", cit., p. 86, esta institucin comunitaria "puede alcanzar un resultado, una armonizacin / coordinacin de las legislaciones nacionales, que no ha logrado hasta el momento por la va de las normas armoni zadoras de Derecho comunitario derivado (armonizacin positiva)". Ntese que cuando una norma tri butaria no cae dentro del mbito de aplicacin del art. 87 TCE "constituye una medida reservada a la soberana de los Estados miembros (aunque debe respetar otras disposiciones del TCE, como por ejem plo, las cuatro libertades fundamentales) y slo podr ser eliminada, adems de por la decisin discre cional del Estado miembro de que se trate, por la va de la armonizacin positiva o la coordinacin de legislaciones, a travs del procedimiento legislativo comunitario o mediante acuerdos internacionales. En este sentido, una visin expansiva o restrictiva del mbito de aplicacin del art. 87 TCE puede tener consecuencias fundamentales en el equilibrio de poderes entre las instituciones comunitarias y entre stas y los Estados miembros". 253 Cfr. ROSEMBU], T., Fiscalidad Internacional, IFIMarcial Pons, Madrid, 1998, p. 111, VAN WEEG HEL, S., "Abuse of Tax Treaties", ET, nm. 1, 1996, p. 10 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 119. La Administracin tributaria espaola lo califica como "utilizacin abusiva de los convenios para evitar la doble imposicin". Cfr. Ministerio de Economa y Hacienda, Informe para la reforma del impuesto sobre sociedades, Secretara de Estado de Hacienda, Madrid, 1994, p. 203.

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El concepto de evasin fiscal o defraudacin tributaria presupone la realizacin del hecho imponible del tributo; la conducta del contribuyente consiste justamente en ocultar a la Administracin la existencia o la exacta cuanta de la obligacin tributaria mediante maniobras fraudulentas254. En principio no existe ocultacin en estas con ductas. El no residente no oculta a la Administracin tributaria del Estado de la fuente la obtencin del rendimiento, sino que simplemente modifica el Estado desde el que lo obtiene, con el fin de reducir la carga tributaria que soporta en aqul255. La reduccin se produce por la aplicacin del convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el "nuevo Estado" desde el que se obtiene el rendimiento. 111. Este tipo de conductas podran situarse dentro del marco de la elusin fiscal (tax avoidance)256. No obstante, es necesario delimitar perfectamente cul es el alcan ce de este concepto, para evitar que prejuzgue en todos los casos la ilicitud de estas conductas. En este sentido, suele distinguirse por la doctrina, aunque la opinin no es unni me, entre una elusin lcita y otra que es ilcita. La segunda se identifica con los presu puestos de hecho de aplicacin de los instrumentos normativos generales utilizados por los Estados para corregir las conductas de los contribuyentes cuyo nico objetivo es reducir la carga tributaria soportada mediante maniobras fraudulentas257. En el orde namiento espaol la medida establecida al respecto es la norma sobre el fraude a la ley tributaria recogida en el art. 24 de la LGT258. De ah que no se deba identificar los con
254 Cfr. PALAO TABOADA, C., "La elusin fiscal mediante sociedades", REDF, nm. 15/16, 1977, p. 776. Como seala UCKMAR, V., "Elusin...", cit., p. 153, "la evasin del pago sin evitacin de la obligacin fis cal corresponde ciertamente a la definicin de evasin en todos los ordenamientos jurdicos". 255 Como seala ZORNOZA PREZ, ]., "La simulacin en Derecho tributario", BICAM, nm. 16, 2000, p. 171, la ocultacin es inherente a la simulacin. No obstante, la actuacin a travs de persona inter puesta no puede calificarse siempre y en todo caso como simulacin subjetiva, mxime si nos encon tramos ante la interposicin de sociedades. Como hemos visto, en el treaty shopping justamente lo que suele producirse es la interposicin de una sociedad en el Estado desde el que se obtiene el rendi miento. 256 En este sentido, UCKMAR, V., "Elusin...", cit., p. 183. XAVIER, A., Direito tributario internacional do Brasil, R], FORENSE, 1999, pp. 290 a 293 (citado por TRRES, H., Direito..., cit., pp. 53 y 321) conside ra que el treaty shopping como un supuesto de elusin fiscal subjetiva. El calificativo subjetivo se refie re al hecho de que mediante estas estructuras el rendimiento se introduce en el mbito subjetivo del convenio elegido. 257 Como seala el profesor PALAO, "El atolladero del fraude a la ley tributaria", RCT, nm. 209/210, 2000, p. 145, "el problema del fraude a la ley es ante todo una cuestin de los valores jurdicos acepta dos por la sociedad, lo que a veces se llama la conciencia jurdica de sta". De ah que, la introduccin de una norma general en materia de fraude a ley en un ordenamiento jurdico siempre genera un importante debate que no slo se desenvuelve en el mbito de lo jurdico (cfr. la cita de ARNOLD reco gida en IFS, Tax Avoidance: A report by the tax law review committee, IFS, Londres, 1997, p. ii). Este tipo de instrumentos constituye un lmite a la afirmacin que realizan los que se oponen a su introduccin: "el contribuyente tiene derecho a configurar y planificar sus operaciones y negocios en la forma que tenga por ms conveniente y de tratar de reducir de este modo en todo lo posible su carga fiscal" (cfr. PALAO TABOADA, C., "Algunos problemas que plantea la aplicacin de la norma espaola sobre el frau de a la ley tributaria", CT, nm. 98, 2001, p. 138). Esta afirmacin es cierta pero a condicin de que ese ahorro no se consiga mediante la utilizacin de las normas para una finalidad distinta de aquella para la que las dict el legislador. Cfr. PALAO TABOADA, C., "Economa y Derecho en la aplicacin de las leyes tributarias", CT, nm. 73, 1995, p. 73. 258 Al igual que el ordenamiento espaol, la generalidad de los ordenamientos prevn instrumen tos para impedir que las normas jurdicas se eludan por las manipulaciones de los sujetos que intervie nen en el trfico jurdico (business purpose test en el Derecho americano, fraus legis del Derecho holan ds, "abuso de las formas jurdicas" en el Derecho alemn, etc.). Las formulas utilizadas bien se han

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ceptos de fraude a la ley tributaria con el concepto de elusin fiscal, sin perjuicio de que en todos los supuestos de fraude a la ley exista elusin. Como seala el profesor PALAO, podra decirse que la elusin es un concepto ms amplio que el fraude a la ley, que se define exclusivamente por el hecho de que se evita o se reduce la magnitud con que se realiza el hecho imponible259. 112. Sin pretender agotar aqu el complejo estudio del fraude a la ley tributaria, el mismo se refiere al siguiente fenmeno. La consecucin del resultado econmico pre visto por el hecho imponible del tributo por los medios jurdicos normales produce el nacimiento de la deuda tributaria. Pero ocurre que, en ocasiones, ese mismo resultado "puede ser alcanzado indirectamente por otros medios jurdicos, que natural y prima riamente tienden al logro de fines diversos, y que o no estn gravados o lo estn en medida ms reducida que aquellos medios usuales"260. Esta figura presupone una dua lidad de normas jurdicas: una la norma defraudada, que hace nacer del supuesto la obligacin tributaria, y otra, la norma de cobertura, que puede ser o no una norma que grave en menor medida el hecho en cuestin o una norma que lo declare exento o no sujeto261. El fraude a la ley tributaria no presupone ni se realiza necesariamente mediante fraude de ley no tributaria, aunque tampoco lo excluye. "La forma jurdica adoptada como artificio defraudador puede ser perfectamente lcita y vlida para los efectos no tributarios"262. Asimismo, tampoco la norma limita la posibilidad de los particulares de escoger, entre el repertorio de los actos y negocios jurdicos que el Derecho privado les ofrece, aquellos que mejor se adecuen a sus necesidades, dentro de los lmites que el ordenamiento jurdico establece. Como seala el profesor PALAO, las normas tributa rias no prohben directamente ninguna actividad en cuanto tal, por su significado sus tantivo, sino slo por sus relaciones con la propia actividad tributaria. Por este motivo, la figura del fraude a la ley slo corrige los aspectos tributarios, respetando la licitud del objetivo perseguido y deja, en consecuencia, intacta la situacin privada creada263. Lo que caracteriza al fraude de ley frente a un mero supuesto de elusin es la ilici tud del medio empleado para evitar las consecuencias de la norma tributaria. El mto do utilizado es un negocio jurdico realizado en contra de su finalidad natural, vacin dolo de su causa y, en definitiva, utilizndolo de forma artificiosa. En consecuencia, la

establecido directamente en la ley o han sido desarrolladas por la jurisprudencia. En cualquier caso, como afirma el profesor PALAO, "Algunos problemas...", cit., p. 131, las frmulas utilizadas apuntan a una misma realidad y son, por tanto, intercambiables entre s. Sobre la distinta formulacin que reciben estas medidas en los distintos Estados vanse los siguientes trabajos: WARD, D., et al., "The Business Pur pose Test and Abuse of Rights", BTR, nm. 2, 1985, pp. 68 a 123, IFS, Tax Avoidance..., cit., pp. 17 a 29, VANISTENDAEL, F., "]udicial interpretation and the role of antiabuse provisions in tax law", en COOPER, G. (ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, pp. 131 a 155 y FERREIRO LAPATZA, ].]., "Economa de opcin, fraude de ley, sanciones y delito fiscal", RTT, nm. 52, 2001, p. 39. 259 PALAO TABOADA, C., "La elusin...", cit., p. 776. 260 PALAO TABOADA, C., "El fraude a la ley en Derecho tributario", RDFHP, nm. 63, 1966, p. 678. En este sentido, seala PREZ ARRAIZ, ]., El fraude..., cit., p. 38 que "el fraude de ley presupone un abuso de formas jurdicas, que no son adecuadas frente a los procedimientos seguidos y las relaciones econmi cas, es decir, se utilizan dichas formas con fines distintos a los previstos". 261 Cfr. PALAO TABOADA, C., "El fraude...", cit., p. 678. 262 PALAO TABOADA, C., "El fraude...", cit., pp. 678 y 679. 263 PALAO TABOADA, "El fraude...", cit., p. 684.

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ilicitud no viene determinada por la existencia de un propsito de elusin, sino por la artificiosidad objetiva de la forma jurdica utilizada, como en principio parece estable cer la regulacin prevista en el art. 24 de la LGT. Otra cosa es, como seala el profesor PALAO, que en la prctica el propsito de eludir el tributo "se tenga que manifestar externamente y lo har precisamente por medio de ese carcter artificioso del negocio empleado, o sea, por la ausencia de cualquier otra justificacin plausible de la va ele gida (el business purpose del Derecho anglosajn)"264. En suma, la elusin debe entenderse que es un concepto ms amplio que el fraude a la ley. Solamente la elusin se convierte en fraude de ley cuando el mtodo para evi tar el tributo es ilcito; como he sealado, la ilicitud se produce por "el abuso de las for mas jurdicas". Solamente se identificara la elusin ilcita con la que constituye fraude a la ley tributaria. Los supuestos de elusin que no constituyen fraude a la ley son lci tos y, por lo tanto, deben respetarse por el Derecho. En este sentido, podra distinguir se entre una elusin fiscal lcita, que VOGEL identifica con el concepto de planificacin fiscal, y una elusin fiscal ilcita que es la que coincide con el concepto de fraude a la ley tributaria265. En estos mismos trminos, cabra identificar el concepto de elusin fis cal lcita con el concepto de "economa de opcin" acuado por LARRAZ266. No obstante, no podemos soslayar que la expresin "elusin fiscal" tambin se ha identificado exclusivamente con supuestos considerados ilcitos, por lo que quizs podra sostenerse un concepto de elusin fiscal en un sentido ms restrictivo, que com prendiera exclusivamente los supuestos constitutivos de fraude a la ley tributaria. De ser as, slo habra elusin fiscal cuando se evita o reduce la realizacin de las consecuencias del hecho imponible por la artificiosidad del negocio jurdico empleado

264 PALAO TABOADA, C., "Notas a la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificacin parcial de la Ley General Tributaria (II)", RCT, nm. 155, 1996, pp. 7 y 8. La artificiosidad del negocio jurdico utilizado y la ausencia de motivos econmicos vlidos son criterios manejados tambin en otros ordenamientos. Cfr. GAMMIE, M., "Tax Avoidance and the rule of law: a perspective from the United Kingdom", en COO PER, G. (ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, p. 199, HINNEKENS, L., "Uncer tainties in the Interpretation of the General AntiAvoidance Statue", ET, nm. 9, 1999, pp. 341 y ss. y PIS TONE, P., "Domestic AntiAbuse Provisions and Tax Treaties: A Comparative Analysis between Italy and Belgium", Rivista di Diritto Tributario Internazionale, nm. 3, 2000, pp. 101 a 114. 265 VOGEL, K., On Double., cit., p. 118. En este sentido, COLLINS, M., "Evasion and avoidance of Tax at the International Level", ET, nm. 9, 1988, p. 292 y RUIZ TOLEDANO, ].I., El fraude de ley y otros supues tos de elusin fiscal, CISS, Valencia, 1998, pp. 27 a 30. Es necesario constatar que la doctrina no es un nime a este respecto. Por ejemplo, AMORS, N., "La elusin y la evasin tributaria", RDFHP, nm. 59, 1965, p. 598 y ss. sita el fraude a la ley tributaria dentro de la evasin tributaria (tax evasion). GONZA LEZ SANCHEZ, M., El fraude de ley en materia tributaria, Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 1993, pp. 33 a 37, identifica la elusin slo con supuestos ilcitos. 266 LARRAZ, ]., Metodologa aplicativa del Derecho tributario, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pp. 61 a 63. LARRAZ seala que no hay que confundir el fraude a la ley tributaria con la "economa de opcin". Segn este autor, "la economa de opcin tiene de comn con el fraus legis la concordancia entre lo formalizado y la realidad. De ningn modo se da simulacin. Tambin coincide en no contrariar la letra legal y en procurar un ahorro tributario. Pero, fuera de estos trazos comunes, el fraude de la ley y economa de opcin divergen. La economa de opcin no atenta a lo querido por el espritu de la ley, en tanto que s atenta el fraus legis". En la economa de opcin "ni se operan defor maciones anmalas del negocio jurdico, ni se viola el espritu de la ley". A este respecto seala el pro fesor PALAO, "Existe el fraude a la ley tributaria?", RCT, nm. 182, 1998, p. 13, que "para que haya una verdadera economa de opcin el negocio realizado tiene que reunir no slo los requisitos formales sino tambin los sustanciales del correspondiente tipo negocial".

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o por la ausencia de cualquier otra justificacin plausible de la va elegida . De todas maneras, se trata de una cuestin terminolgica. Lo verdaderamente relevante es deter minar cundo existe fraude a la ley267. A este respecto, el principal problema radica en justificar en qu consiste lo artificioso del negocio y explicar los motivos por los que no es aceptable la calificacin pretendida por el contribuyente 268. 113. Teniendo en cuenta lo anterior, el fenmeno del treaty shopping podra con siderarse como un supuesto de elusin fiscal, en el sentido restrictivo expuesto, y por lo tanto corregirse con base en la norma sobre el fraude a la ley tributaria. Este tipo de estructuras pretende eludir la imposicin en el Estado de la fuente redirigiendo la obtencin del rendimiento hacia un tercer Estado, con el que el Estado de la fuente ha celebrado un convenio que reduce significativamente el gravamen por obligacin real. Aqu la norma defraudada es la norma del Estado de la fuente que establece el grava men sobre los rendimientos obtenidos por los no residentes. La norma de cobertura es el convenio de doble imposicin celebrado con el Estado al que se redirige el rendi miento269. La calificacin de esta conducta como fraude a la ley tributaria pasara por justificar que la obtencin del rendimiento a travs del Estado con el que se ha celebrado el con venio es artificiosa y carece de justificacin alguna, a parte de la mera eliminacin del gravamen en la fuente. En principio, podra alegarse que estas operaciones no deben sufrir objecin algu na, dado que se cumplen los requisitos necesarios para que el convenio utilizado sea aplicable270. Sin embargo, hay que tener en cuenta que precisamente el fin de este tipo de normas es evitar que un criterio de interpretacin formalista o restrictivo, que hace primar el texto de la norma sobre su finalidad, favorezca la elusin ilcita. Por este moti vo, las normas en esta materia flexibilizan la interpretacin concediendo mayor peso sobre todo al elemento teleolgico y, desde la perspectiva a los actos o negocios a los que se trata de aplicar el Derecho, a su significado econmico y su finalidad prctica271.

267

Cfr. PALAO TABOADA, C., "El fraude...", cit., p. 693. Cfr. ROSEMBU], T., El fraude de ley, la simulacin y el abuso de las formas en el Derecho tributa rio, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 298 y 299. 270 Cfr. OLIVER, ]., "Access to tax treaties", Intertax, nm. 8/9, 1989, p. 330. 271 Cfr. PALAO TABOADA, C., "Algunos problemas.", cit., p. 130. Ahora bien, no se trata de recupe rar "la interpretacin econmica" que implcitamente autorizaba la antigua redaccin del art. 25 de la LGT. La interpretacin de las normas tributarias debe ser estrictamente jurdica (cfr. FALCN Y TELLA, R., "Interpretacin econmica y seguridad jurdica", CT, nm. 68, 1993, p. 30). Como seala PALAO, "Eco noma y Derecho...", cit., p. 72 y en "Tipicidad e igualdad en la aplicacin de las normas tributarias (La prohibicin de la analoga en Derecho tributario)", AFDUAM, nm. 1, 1997, p. 242, el fraude de ley es un supuesto en el que el resultado de la calificacin puede ir ms lejos de lo que permitira la vincula cin a las formas jurdicoprivadas. Ello se permite porque esas formas han sido utilizadas con el fin pre cisamente de crear una calificacin artificiosa que permita eludir el hecho imponible normativo. Hay que sealar la concepcin del fraude a la ley del profesor PALAO es la que ha venido aceptn dose de forma mayoritaria por la doctrina espaola, a la cual nos sumamos. No obstante, existen otras concepciones, entre las que se debe destacar la de FALCN en su trabajo, "El fraude a la ley tributaria como mecanismo para gravar determinadas economas de opcin", RTT, nm. 31, 1995, pp. 55 a 73 y la de FERREIRO en su trabajo "Economa...", cit., p. 55, en el que propone la supresin del mecanismo del fraude a la ley tributaria.
268 269

p. 16.

Cfr. OCDE, International Tax Avoidance and Evasion. Four Related Studies, OECD, Paris, 1987,

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El mecanismo del fraude a la ley tributaria presupone el cumplimiento de los requi sitos de la norma de cobertura. Se trata de comprobar si la utilizacin se realiza de for ma artificiosa, utilizndola para un fin diverso al que tiene asignado. Este particular corresponde a la Administracin tributaria, sin perjuicio de que su actuacin posterior mente pueda ser revisada por los tribunales. El objetivo principal de los convenios de doble imposicin es la eliminacin de la doble imposicin. Ahora bien, no puede perderse de vista que esta finalidad es instru mental, habida cuenta que el fin ltimo al que responden es favorecer los movimien tos de bienes, capitales, personas y servicios entre los Estados parte del convenio, removiendo los obstculos a esos movimientos, entre los que se encuentra la doble imposicin internacional272. Desde este punto de vista, en principio el treaty shopping no debera sufrir repro che alguno, porque justamente contribuye a ese fin, dado que elimina la posibilidad de que se produzca doble imposicin. Si se admite la legitimidad del treaty shopping, se estara favoreciendo los movimientos internacionales de bienes, capitales, personas y servicios, porque no slo se elimina la doble imposicin cuando se accede directa mente al convenio, sino tambin cuando se realiza indirectamente. No obstante, cir cunscribir exclusivamente esta cuestin a este punto de vista sera excesivamente reduccionista y no contemplara en su integridad los presupuestos de los que parten los convenios de doble imposicin. Los convenios, sin embargo, no deben amparar cualquier tipo de operacin273. Solamente cuando est respaldada por un substrato econmico suficiente vinculado al Estado parte del convenio del que se es residente, podr recibir la proteccin del con venio. De lo contrario, el propio convenio contribuira a distorsionar los flujos de movi mientos de capitales. Como vimos en el apartado anterior, la generalizacin de estas estructuras puede modificar artificiosamente los flujos econmicos existentes entre los Estados parte del convenio. El Estado que sufre sus consecuencias, puede experimen tar un aumento significativo de los flujos econmicos procedentes del otro Estado par te del convenio, quebrando, en su caso, los presupuestos sobre los que celebr el con

272 Cfr. LTHI, D., "Countering the abuse of tax treatiesA Swiss view", Intertax, nm. 8/9, 1989, p. 336, VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 33 y EASSON, A., "Do We.", cit., p. 622. Como expresa mente sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 7) "la finalidad de los conve nios de doble imposicin es promover los intercambios de bienes y servicios y los movimientos de capi tales y personas mediante la eliminacin de la doble imposicin internacional". Existen otros tratados internacionales que contribuyen al mismo fin, eliminando otros elementos que obstaculizan esos movi mientos (barreras comerciales, arancelarias, etc.). Buen ejemplo de ello es el propio Tratado de la Comunidad Europea o el GATT. 273 Sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo (prrafo nm. 7) que los convenios "no deben faci litar la evasin o el fraude fiscal". En este sentido, PISTONE, P.; ROMANO, C., "Short Report on the Pro ceedings of the 54th IFA Congress, Munich 2000", BIFD, nm. 1, 2001, p. 40. Cmo seala LAULE, G., en IFA, How Domestic AntiAvoidance Rules Affect Double taxation Conventions, Kluwer Law Internatio nal, La Haya, 1995, p. 9, de los prrafos 7 a 26 de los Comentarios al art. 1 claramente se deduce que los beneficios del convenio solamente deben aplicarse a las entidades que realizan actividades econ micas de buena fe. Lo anterior puede ponerse en conexin con los problemas planteados en la Unin Europea al haberse liberalizado la circulacin de capitales sin que, paralelamente, se haya armonizado su tributacin. Sobre ello vase DE LA HUCHA CELADOR, F.; RAMALLO MASSANET, ].; ZORNOZA PREZ, ]., "Aspec tos fiscales de la libre circulacin de capitales en la Comunidad Europea", Papeles de Economa Espa ola (Suplementos sobre el Sistema Financiero), nm. 38, 1992, pp. 41 y ss.

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venio, incluso hasta el punto de producir un perjuicio econmico insoportable. Parece razonable pensar que los convenios no pretenden favorecer ese tipo de flujos econ micos. Slo los que guarden la debida conexin con Estado de residencia podrn reci bir la proteccin del convenio. Por otro lado, los convenios de doble imposicin no deben contribuir a que las ren tas internacionales eludan cualquier tipo de tributacin. Como vimos en la primera par te del trabajo, la combinacin entre sociedades base y sociedades intermedias puede servir a tal efecto, de ah que sea necesario adoptar medidas para evitarlo, con el fin de garantizar la integridad y eficiencia de los sistemas tributarios274. 114. Por lo tanto, aunque los trminos de la norma de cobertura se cumplan (los del convenio), puede producirse una conducta que sea contraria a los fines que tienen asignados. En este sentido, el criterio determinante para concluir si existe artificiosidad en la utilizacin del convenio, es la inexistencia de un vnculo econmico suficiente, o lo que es lo mismo, debe existir un propsito econmico vlido que justifique la resi dencia en ese Estado275. En este sentido, sealan los Comentarios al Modelo OCDE, que las "medidas anti abuso" slo deben utilizarse para mantener la equidad y la neutralidad de los sistemas tributarios de los Estados. "Sera contrario a los principios generales que inspiran [el Modelo de Convenio], y al espritu de los convenios fiscales en general, extender la aplicacin de las medidas antiabuso a actividades como la produccin, la prestacin normal de servicios o la actividad comercial de sociedades que realizan actividades empresariales reales, cuando estn claramente integradas en el entorno econmico del [Estado] del que son residentes y se realicen de tal forma que no pueda sospecharse que existe evasin fiscal"276. Se desprende del prrafo trascrito de los Comentarios la idea anteriormente expues ta: slo existe abuso cuando la residencia en un Estado no implique adems una inte gracin en su entorno econmico. Cuando existe ese grado de integracin, la conduc ta es lcita, por lo que no debe sufrir reproche alguno desde el punto de vista de las normas contra el fraude a la ley tributaria. Es ms, de aplicarse en estos casos, la nor ma sera contraria a los fines de los convenios, porque estara obstaculizando injustifi cadamente los fines que les son propios. "El abuso de formas jurdicas" se produce porque se establece la residencia de una sociedad con el nico fin de acceder al rgimen del convenio. En cierta medida, cons tituye una utilizacin abusiva de la personalidad jurdica, porque su creacin slo se justifica en base a un motivo fiscal, sin verse acompaado de ningn elemento que

274 Cfr. VANISTENDAEL, F., "Impact of European tax law on tax treaties with third countries", EC Tax Review, nm. 3, 1999, p. 165 y LUCAS DURAN, M., Fiscalidad internacional de rentas financieras, Eder sa, Madrid, 2001, p. 84. 275 Como seala HBNER, G., "Abuse of Double Taxation Conventions", ET, nm. 7, 1988, p. 210, slo debe aplicarse el convenio a las sociedades activas, en el sentido de que deben contribuir de algu na manera a la economa del Estado de residencia. 276 Prrafo 26 de los Comentarios al art. 1 del Modelo.

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implique el desarrollo de una actividad econmica277. El vnculo con el Estado de resi dencia de la persona jurdica utilizada es meramente formal. No existe elemento eco nmico alguno que vincule al territorio al sujeto que obtiene el rendimiento o a la ope racin que genera el rendimiento en el Estado de la fuente. En definitiva, el criterio que determina lo artificioso de la operacin y, por lo tanto su ilicitud desde el punto de vista del fraude a la ley tributaria, es la existencia o no de elementos suficientes que integren la operacin o al sujeto en el Estado de residen cia278. Hay que reconocer que aunque este parmetro en abstracto puede parecer vlido, carece, sin embargo, del grado de concrecin suficiente para determinar cundo exis te, en atencin al caso concreto, o no un grado suficiente de integracin. 115. No obstante, hay que tener en cuenta que las normas generales contra los supuestos de fraude tienen este inconveniente. Como acertadamente seala el profesor PALAO, "la delimitacin del supuesto de fraude a la ley se basa inevitablemente en con ceptos que poseen un considerable grado de indeterminacin y, en consecuencia, oca sionan una cierta inseguridad jurdica. Este es el precio que hay que pagar por impedir que la norma jurdica sea burlada"279. Por el contrario, carecen de las limitaciones de las normas especficas (specific and targetted antiavoidance rules, Ersatztatbesttnde), cuyo presupuesto de hecho puede eludirse fcilmente, sin que la norma, dada la limi tacin de su mbito de aplicacin, pueda resolver los supuestos que quedan fuera del mismo280.

277 El profesor ZORNOZA, "La simulacin...", cit., p. 185 y en "Levantamiento del velo y determina cin de la cuota en el delito de defraudacin tributaria", Derecho de los Negocios, enero, 2002, p. 10, seala que en Derecho tributario los supuestos de abuso de la personalidad jurdica deben corregirse mediante la norma sobre el fraude a la ley. En este sentido, tambin, FALCN Y TELLA, R., Anlisis de la transparencia tributaria, IEF, Madrid, 1984, pp. 184 y 185. 278 En este sentido, la jurisprudencia norteamericana del mbito fiscal se emplea la prueba del obje to negocial (business purpose test) en virtud del cual se declara la "ineficacia de determinadas activida des, como la constitucin de sociedades, cuando no estn motivadas por ningn propsito negocial plausible, que sea distinto a la mera ventaja fiscal". Cfr. MERINO ]ARA, I.; SERRANO GONZALEZ MURILLO, ].L., "El levantamiento del velo en el marco de la defraudacin tributaria", RDFHP, nm. 231/232, 1994, p. 676. Como hemos visto, este es uno de los criterios externos que pueden examinarse para determinar si existe fraude a la ley. 279 PALAO TABOADA, C., "Algunos problemas...", cit., p. 8. Aade este autor que aunque el fraude de ley determina una cierta inseguridad jurdica, su existencia est justificada porque trata de evitar unos resultados injustos, slo aparentemente apoyados en la cobertura de normas de derecho, cuya finali dad sustancial no era esa cobertura. Ahora bien, el sacrificio de la seguridad jurdica ha de ser razona ble. La norma sobre el fraude solamente debe aplicarse cuando el abuso del Derecho sea patente. En ltima instancia el alcance y la efectividad de tales clusulas estn en manos de los Tribunales, a cuya prudencia confa su aplicacin. En este sentido, IFS, Tax Avoidance..., cit., pp. xii y xii. No obstante, una forma de reducir la inseguridad jurdica que genera este tipo de clusulas generales es la posibili dad de obtener, con anterioridad a la realizacin de una operacin, una consulta de la Administracin que establezca si la clusula general es aplicable al caso concreto. Cfr. PALAO TABOADA, C., "Existe...", cit., pp. 27 y 28. 280 Cfr. COOPER, G., "Conflicts, challenges and choices- the rule of law and antiavoidance rules", en COOPER, G. (ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, p. 40, AMATUCCI, A., "Fraude y evasion. Vas", RLDT, nm. 48, 1998, p. 15 y GARCA NOVOA, C., "La modificacin de la clu sula antiabuso del art. 110 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades", RTT, nm. 54, 2001, p. 22. En efec to, como seala el profesor PALAO, "El atolladero...", cit., p. 146, "la lucha contra el fraude a la ley no puede confiarse nicamente al legislador. Este puede acudir a cerrar las vas de elusin cuando no exis

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Del propio Modelo de convenio tampoco se extraen claves suficientemente tiles para dilucidar cundo existe un nivel de integracin suficiente. No obstante, como veremos en el prximo apartado, el concepto de residencia previsto en el art. 4 del Modelo exige que exista una vinculacin fctica entre el sujeto y el territorio del Esta do parte para que el convenio sea aplicable. Los vnculos meramente formales no son suficientes para ser considerado residente. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, sin perjuicio de los problemas que plan tea el hecho de la formulacin abstracta de las normas generales en materia de fraude a la ley, parece que a priori podra denegarse la aplicacin de un convenio a una estructura treaty shopping cuando concurran los presupuestos del art. 24 LGT281. 116. Sin embargo, al igual que sucede con las normas o principios jurdicos utili zados por otros Estados, para combatir estas situaciones, la aplicacin en el mbito internacional puede encontrar algunos problemas aadidos. Un buen ejemplo de ello es que existen resoluciones judiciales que han rechazado la aplicacin de una norma general en materia de fraude a la ley para corregir estas estructuras282. 117. En primer lugar, desde un punto de vista fctico, al tener lugar las operacio nes en ms de un Estado, las Administraciones tributarias pueden tener serias dificulta des para identificar las operaciones que pueden constituir una utilizacin abusiva del convenio. Lo anterior, sin embargo, no es un problema especfico de la norma en mate ria de fraude a la ley tributaria. No obstante, no puede soslayarse que la internaciona lidad del supuesto de hecho hace ms difcil la aplicacin de estas normas con respec to a aquellos casos que se desarrollan ntegramente en el territorio de un mismo Esta do283.
tan o hayan fracasado otros medios o su utilizacin alcance dimensiones que hagan aconsejable su intervencin. Pero con carcter preventivo y frente a los siempre renovados esquemas de elusin fiscal es necesario un instrumento general de reaccin, sea legislativo, o en forma de norma general de san cin del fraude a la ley, ya comn a todo el ordenamiento, como el artculo 6 del Cdigo Civil, ya espe cial para el mbito tributario, como el art. 24. LGT, sea mediante una doctrina jurisprudencial consoli dada, como es el caso de Estados Unidos". 281 Cfr. LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., p.181. PREZ ARRAIZ, ]., El fraude..., cit., p. 113 sea la que hay que tener en cuenta que las dificultades con que se encuentra la norma a la hora de aplicarla en el mbito interno aumentan cuando se proyecta en operaciones internacionales. 282 Un ejemplo es la sentencia de 29 de octubre de 1991 del Tribunal Federal alemn (asunto Mna coFall). El supuesto de hecho se refiere a un residente de Mnaco que haba creado una sociedad en Suiza a los solos efectos de percibir desde all los dividendos obtenidos en Alemania, habida cuenta que entre Mnaco y Alemania no exista convenio. Aunque el Tribunal declar que el art. 42 de la AO no era aplicable en este supuesto, hay que tener en cuenta que el fundamento no es el hecho de que exis ta un convenio de doble imposicin, sino que esa norma slo es aplicable a los residentes. Los supues tos de treaty shopping afectan a no residentes, por lo que la norma no es aplicable. Por este motivo, en diciembre de 1993 se introdujo una norma especfica (art. 50d EStG) para denegar la aplicacin de los convenios de doble imposicin a los no residentes cuando se produce una situacin de fraude a ley. Aunque la norma no est redactada en trminos idnticos al art. 42 de la AO, los principios que subya cen son los mismos. Cfr. TH6MMES, O.; KIBLB6CK, I., "AntiTreaty Shopping Provisions", ET, nm. 4, 1994, pp. 116 y 117 y RADLER, A., "Limitation of Treaty Benefits in Germany", en VV.AA. International Studies in Taxation: Law and Economic, Kluwer Law International, Londres, 1999, pp. 297 y ss. No obstante, la doctrina de esa sentencia parece haberse superado a partir de la resolucin del mismo tribunal de 21 de diciembre de 1994. Sobre ello, FGER, R.; RIEGER, N., "Ende des Mythos der MonacoEntscheidung", IStR, nm. 12, 1998, pp. 353 a 384. 283 Cfr. LAULE, G., en IFA, How Domestic AntiAvoidance., cit., p. 37. Hay que significar que la determinacin de la existencia de fraude a la ley tributaria es una cuestin de calificacin y no una cues

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118. En segundo lugar, es imprescindible reparar que la inaplicacin del convenio se realiza con base exclusivamente en una norma interna del Estado de la fuente. Es la Administracin tributaria del Estado de la fuente quien, en aplicacin de la norma, deniega al contribuyente residente en el otro Estado contratante, la aplicacin del con venio, porque considera que realiza una utilizacin fraudulenta del mismo. Pues bien, al igual que sucede en el mbito interno, en el mbito internacional la norma general en materia de fraude a la ley tributaria debe emplearse con suma caute la. Ese deber de cautela debe ser mayor cuando un convenio de doble imposicin es aplicable. La consecucin de los fines del convenio requiere que los Estados contra tantes lo apliquen de modo uniforme. A pesar de que la formulacin de este tipo de normas o principios en los distintos Estados, cuando existen, es similar, no necesariamente coinciden en todos los aspectos o, por lo menos, puede que se aprecien de manera distinta284. Siendo ello as, los resul tados a los que puede llegar cada Estado pueden diferir, pues no existe un consenso internacional acerca de la lnea divisoria entre lo que es, y lo que no es, aceptable en esta materia285. Como hemos sealado antes, aunque el parmetro que puede tenerse en cuenta es la existencia de un grado de integracin suficiente de la operacin o el sujeto en el Estado de residencia, dada la generalidad de su formulacin, es posible que se produzcan resultados diferentes segn quin sea el Estado que aplica el convenio286. En consecuencia, puede afirmarse que la aplicacin unilateral de estas normas tiene el problema de la posible asimetra de los resultados a los que pueden llegar los Estados implicados. Desde esta ptica, aunque en principio es deseable que los Estados puedan arti cular sus normas internas en materia de fraude a la ley tributaria, materialmente su aplicacin genera serios problemas, especialmente, porque puede quebrar la unifor midad que es exigible en la aplicacin del convenio por los Estados que forman par te del mismo287.

tin de hecho. No obstante, para considerar que un negocio o una transaccin se ha realizado en frau de a la ley, previamente deben conocerse y estar probados todos los elementos del negocio, que s es una cuestin de hecho. Cfr. PALAO TABOADA, C., "Notas...", cit., p. 8. Los mecanismos internacionales para la asistencia e intercambio de informacin tributaria contribuyen a la resolucin de este problema previo a la aplicacin de la norma. Sobre los mismos vase CALDERN CARRERO, ].M., Intercambio..., cit. 284 Cfr. TORRIONE, H., en IFA, How Domestic AntiAvoidance., cit., pp. 30 y 31 y WASSERMEYER, F., en IFA, Abusive Application of International Tax Agreements, Kluwer Law International, La Haya, 2001, p. 19. 285 Cfr. ]EFFERY, R., The Impact., cit., p. 114. 286 Buen ejemplo de ello es el caso comentado por VAN WEEGHEL, S., "Abuse...", cit., pp. 10 y ss., sobre una operacin realizada por una sociedad residente en EEUU con respecto a las participaciones que tena en una sociedad residente en los Pases Bajos, para conseguir la tributacin como incremen to patrimonial de los dividendos repartidos mediante la venta y recompra de las participaciones, y as eludir el impuesto en la fuente autorizado por el convenio. Bajo la calificacin de incremento patrimo nial, slo el Estado de residencia es competente para someter a tributacin. El Tribunal holands sea l que al existir un convenio de doble imposicin no era posible aplicar la norma en materia de fraude de ley para que la operacin tributara como dividendos. En cambio, en EEUU, bajo la norma interna en esta materia, la sociedad tribut como si hubiera obtenido dividendos y no un incremento patrimonial. 287 Cfr. GUSTAFFSON, R., en How Domestic AntiAvoidance., cit., p. 36. LUCAS DURAN, M., La tribu tacin..., cit., p. 250 dice que "no parece posible sin ms una aplicacin autnoma de las medidas

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119. El tercer problema que se plantea es de carcter formal, aunque est vincula do con el anterior. La aplicacin de estas medidas internas no suele estar prevista en los convenios de doble imposicin que siguen el Modelo OCDE. En principio, si el con venio no autoriza expresamente estas medidas, los Estados no deberan negar su apli cacin a un sujeto que cumple los requisitos para ello, a pesar de que su "conducta" sea reprochable desde el punto de vista de las normas nacionales sobre el fraude a la ley, business purpose, etc. En este sentido, como seal en 1986 la OCDE, si el conve nio no prev esa autorizacin, bajo el principio pacta sunt servanda, debe aplicarse el rgimen del convenio, aunque pueda considerarse que el sujeto lo est utilizando de manera abusiva288. Los convenios de doble imposicin son tratados internacionales. De acuerdo con los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), los tratados, una vez que entran en vigor, obligan a las partes que los suscri ben y deben ser cumplidos por ellas de buena fe. El principio pacta sunt servanda impide que una parte pueda invocar su Derecho interno como justificacin de su incumplimiento. La aplicacin de normas internas en materia de fraude a la ley, cuando no existe autorizacin, implica a priori un incumplimiento del convenio. En efecto, aunque "la letra del convenio" autoriza su aplicacin, el Derecho interno lo impide289. Desde esta ptica, estas normas no encontraran acomodo en el mbito de los convenios para evi tar la doble imposicin. La doctrina ha intentado integrar estas reglas en el mbito de los convenios de doble imposicin. WARD seala que el principio pacta sunt servanda recogido en el art. 26 de la CVDT, exige que los tratados se cumplan de acuerdo con las exigencias del principio de buena fe. Este principio prohibira la versin contrapuesta del mismo que es el abuso de Derecho290. Por lo tanto, la prohibicin del abuso de Derecho constitui ra un principio de Derecho internacional, que debe ser tomado en cuenta en la inter pretacin y aplicacin de los tratados291. En este sentido, puede sealarse que los Esta dos parte de un tratado no estaran actuando contra el principio de buena fe, cuando deniegan su aplicacin a un determinado sujeto, porque se ha apreciado que su actua cin responde a los parmetros del fraude a la ley292.

nacionales antifraude, pues ello pudiera conducir de nuevo a asimetras notables (permisibilidad por parte de un estado de operaciones de planificacin fiscal y por otro no), o lo que es peor, a no elimi nar la sobreimposicin que pretende el tratado fiscal, lo cual resulta un contrasentido". 288 Prrafo 23 del informe "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", cit. 289 Aun as, la ausencia de autorizacin en el convenio no ha impedido a tribunales y Administra cin de distintos Estados aplicar estas normas cuando interviene un convenio de doble imposicin. Vanse las resoluciones que menciona VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 120 y 121. 290 WARD, D., "Abuse of Tax Treaties", Intertax, nm. 4, 1995, p. 178. En este caso, entiendo que el citado autor utiliza el concepto de abuso de derecho en un sentido amplio, ya que en sentido estricto abuso de derecho y fraude a la ley, por lo menos en Derecho espaol, no son figuras asimilables. Sobre los elementos que distinguen estas dos figuras vase el trabajo del profesor PALAO, "Algunos proble mas...", cit., pp. 127 a 129. 291 WARD, D., "Abuse.", cit., pp. 178 y 179 menciona algunas resoluciones de la Corte Internacio nal de ]usticia utilizando este principio. 292 En nuestra opinin, debe entenderse en ese sentido este principio, porque el principio de bue na fe de la CVDT est dirigido a los Estados signatarios del convenio y no a los sujetos que puedan

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En materia tributaria, este principio es aceptado por la mayora de los Estados, dado que sus ordenamientos contienen normas o principios asimilables al fraude a la ley tri butaria del art. 24 de la LGT. Teniendo en cuenta estas dos circunstancias, podra admi tirse la aplicacin de las normas previstas en la legislacin de los Estados, aunque el convenio expresamente no lo prevea. Esta parece ser tambin la posicin de la OCDE que, tras una serie de oscilaciones, los Comentarios al Modelo contemplan expresa mente la posibilidad de aplicar ese tipo de normas o principios aunque no estn expre samente autorizados en el convenio293. Sin embargo, aun siendo as, estas normas se encuentran con el mismo problema sealado anteriormente: su configuracin no coincide en todos los Estados y tampo co existe una regla internacional uniforme en esta materia. Esta situacin podra dar lugar a que se produzcan asimetras en la aplicacin del convenio, perjudicando en determinados casos la consecucin de finalidad, eliminar la doble imposicin inter nacional294. Por este motivo, algunos autores han propuesto que slo sean aplicables cuando las normas en esta materia previstas en la legislacin de los Estados signatarios del con venio coincidan295. VOGEL, por el contrario, entiende que en la aplicacin del conve nio debe realizarse un esfuerzo interpretativo de las "normas internas antifraude" exis tentes en los Estados signatarios, con el fin de acercar su significado y evitar que pue dan tener amparo esas conductas. En este sentido, propone como parmetro para acer car esas normas el principio "substancia sobre la forma" (substance over form) que, a su juicio, constituye un principio de Derecho internacional296. Aun as, VOGEL seala

beneficiarse del mismo. Sobre esta cuestin, vase tambin las consideraciones de MARTN ]IMNEZ, A.]., "Las medidas...", cit., pp. 130 a 134. 293 Los Comentarios al art. 1 del Modelo de 1977 parecan excluir cualquier aplicacin de normas internas que restringieran el convenio. El informe de 1986 "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", como ya hemos sealado, expresamente excluan la aplicacin de estas nor mas. El informe de 1989 "Tax Treaty Override", en TNI, nm. 1, 1990, pp. 25 a 33, seala que solamen te seran aplicables si existiese un consenso internacional sobre la materia pero que al no existir slo es posible su aplicacin mediante la renegociacin el convenio para tratar especficamente este asunto. Finalmente, los Comentarios al Modelo de 1992 sealan que no es necesaria autorizacin. Esta inter pretacin se refuerza a tenor de las modificaciones en los Comentarios al Modelo OCDE propuestas para el ao 2002 (Documento de 2 de octubre de 2001, titulado Draft contents of the 2002 update to the model tax convention, en ). No obstante, las referencias expresas a las normas internas en materia de fraude a la ley slo se realizan respecto a determinados rendimientos (dividendos, intereses y cnones, fundamentalmente). Vase, tambin, la sistematizacin que MARTN ]IMNEZ, A.]., "Las medidas...", cit., pp. 123 a 129 realiza de la postura de la OCDE sobre esta materia. 294 Cfr. WARD, D., "Abuse.", cit., p. 181. 295 M6SSNER, ].M., "Selbsttndigkeit jurisiticher Persones und Kapitalgesellschaften im internationa len Steuerrecht", RIW, 1986, p. 211 y WASSERMEYER, "Die beschrtnkte Steuerpflicht", en Grundfragen des Internationalen Steuerrechts, Verlag Dr. Otto Schmidt, Colonia, 1985, p. 71, citados por LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., en la nota 378. 296 VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 122 a 125 y en "Steuerumgehung bei Doppelbesteuerunsgab kommen", en HAARMANN, W., Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht, Otto Schimdt, Colonia, 1994, pp. 90 a 94. Por lo que a nuestro objeto de estudio se refiere, se tratara de analizar si la sociedad que percibe el rendimiento en el Estado de la fuente, encuentra vnculos suficientes con el Estado de residencia que justifiquen la percepcin del rendimiento desde ese Estado. Desde el punto de vista del principio substancia sobre la forma, este parmetro sirve para determinar si la sociedad slo existe en ese Estado en el plano formal, o bien desde el plano material existen elementos que la vin culen a su territorio.

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que la aplicacin debe ser excepcional y que sin duda lo ms deseable es que los par metros para su aplicacin deberan fijarse por los Estados parte del convenio297. 120. En suma, se puede concluir que aunque en el mbito internacional los supuestos de elusin fiscal ilcita o abuso de Derecho no deben recibir el amparo de los convenios de doble imposicin, existen reticencias a la hora de aplicar las normas internas de los Estados en esta materia. El motivo de lo anterior radica en la diferente formulacin y aplicacin de las normas estatales en esta materia, lo cul puede dar lugar a asimetras en la aplicacin del convenio. Por este motivo, cuando el convenio no lo autoriza expresamente, la doctrina slo admite su aplicacin en supuestos excep cionales298. En este ltimo caso, cuando el convenio contempla dicha autorizacin, formal mente la aplicacin de estas normas con el convenio est salvada. No obstante, mate rialmente se plantean los mismos problemas anteriormente analizados, especialmente cuando las normas o doctrinas jurisprudenciales en esta materia diverjan claramente en los Estados parte del convenio. 121. Ante esta situacin, la conclusin a la que llega unnimemente la doctrina es que, dada la dificultad de reconducir estos comportamientos al hecho imponible en el campo de aplicacin de las normas (fraude a la ley tributaria, abuso de formas jurdi cas, substance over form test, etc.), deben acometerse en la fase de elaboracin de las normas, es decir, introduciendo medidas especficas contra estos comportamientos en el propio convenio. Como seala UCKMAR, "las disposiciones detalladas comprendi das en los convenios sobre doble imposicin parecen representar el medio ms apro piado para resolver el problema"299. En nuestra opinin, aunque es cierto que las normas especficas facilitan sensible mente la denegacin del rgimen previsto en el convenio, la lucha contra el fraude a ley no puede confiarse nicamente al "legislador convencional". Al igual que sucede en el ordenamiento interno, tambin en el mbito de los convenios es necesario que exista un instrumento general de reaccin para luchar contra los siempre renovados esquemas de elusin fiscal300. En este sentido, ese instrumento general de reaccin con tra el fraude a la ley puede ser el previsto en cada ordenamiento, o bien puede articu

VOGEL, K., On Double., cit., p. 125. Ntese, sin embargo, que esto no es una caracterstica propia de la aplicacin de la norma en el mbito de los convenios de doble imposicin, sino tambin cuando el supuesto se mueve dentro de los lmites territoriales de un Estado. En este sentido, la doctrina espaola afirma que el recurso al art. 24 de la LGT debe realizarse con la debida cautela y slo en supuestos excepcionales. Cfr. PALAO TA BOADA,C., "La elusin...", cit., p. 776. 299 UCKMAR, V., "Elusin...", cit., p. 184. En este sentido, tambin, CALVO ORTEGA, R., en el prlogo al trabajo de LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., p. 23, HUISKAMP, ].; BRACEWELLMILNES, B.; WISSELINK, M., International Tax Avoidance, cit., p. 329, ALI, International..., cit., p. 153, WARD, D., "Abuse...", cit., p. 184, LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., p. 253 y TRRES, H., Direito..., cit., p. 357. 300 Cfr. PALAO TABOADA, C., "El atolladero...", cit., p. 146. Como ha sealado HERRERA MOLINA, P.M., "El fraude a la ley tributaria en el Derecho espaol", en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (direc tores), Las medidas antiabuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble impo sicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 22, la mera introduccin de normas antielusivas a posteriori no es eficaz pues provoca un fenmeno de accin reaccin, que lleva a una enorme complejidad del sistema tributario.
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larse formulando una clusula general contra el fraude a la ley en el propio convenio de doble imposicin301. En tanto en cuanto el convenio no prevea una clusula general contra el fraude a la ley, debe admitirse la aplicacin de las normas internas en esta materia. La aplicacin debe realizarse con la mxima cautela, para evitar resultados contrarios a los fines de los convenios de doble imposicin. En este sentido, es conveniente que el Estado de la fuente, a travs de los mecanismos de colaboracin establecidos del convenio, permi ta la participacin, de alguna forma, al Estado de residencia a la hora de aplicar la nor ma302. Teniendo presente el contexto en que se aplica la norma interna, y respetando las cautelas anteriores, es probable que se logre un resultado uniforme303. Al mismo tiempo, tambin es plausible que los Estados introduzcan normas espec ficas en el propio convenio. Como veremos, las clusulas de limitacin de beneficios se sitan dentro de ese tipo de normas. 122. Finalmente hay que sealar que debe encuadrarse en ese mismo mbito la posicin adoptada por algunos Estados, consistente en introducir directamente normas especficas en su legislacin interna negando la aplicacin de los convenios. A ellas nos referiremos someramente en un apartado posterior (II.C), dado que el objeto de nues tro estudio son las medidas especficas introducidas en los convenios. El principal pro blema de estas medidas es que pueden ser contrarias a los convenios de doble impo sicin, porque limitan unilateralmente su mbito subjetivo (treaty override). II.B. LAS NORMAS CONTRA EL TREATT SHOPPING EN LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN: EL CONCEPTO DE RESIDENCIA, EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO Y LAS CLAUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS 123. En primer lugar, deben analizarse los conceptos previstos ya en los convenios para determinar cul es su concreto alcance y cmo pueden resultar tiles contra estas

301 No cabe duda que la formulacin de una clusula general contra el fraude a la ley en el propio convenio contribuir a que su aplicacin, por los Estados parte, se haga de manera uniforme. A este respecto, cabe resaltar la propuesta de ESSERS, P., en IFA, Abusive Application..., cit., p. 60, en el sentido de que la propia OCDE debera formular esa clusula general en su Modelo de convenio. 302 Un supuesto paradigmtico es el convenio entre Espaa y Cuba (1999). El art. 9 del Protocolo auto riza a las autoridades competentes de los Estados parte a que, de comn acuerdo, denieguen los benefi cios previstos en el convenio, a una determinada persona o a una determinada transaccin, cuando con sideren "que en determinadas circunstancias el objetivo de dicha persona o transaccin sea principalmen te el de obtener ventajas de las disposiciones de este Convenio". Este supuesto, en cierta medida, no se trata ms que una autorizacin prevista en el convenio con el fin de permitir la denegacin de los benefi cios del convenio en supuestos de "fraude a la ley". Para garantizar que esta parte del convenio se aplique de manera uniforme, se supedita su aplicacin al hecho de que ambos Estados estn de acuerdo. 303 En este sentido se pronuncian TORRIONE, H., en IFA, How Domestic AntiAvoidance...", cit., p. 43 y WEST, P., en IFA, Abusive Application..., cit., pp. 54 y 55. En efecto, la aplicacin de la norma por el Estado de la fuente tendr tambin efectos en el Estado de residencia, especialmente si ste considera que no se produce una utilizacin abusiva del convenio. Como es sabido, el Estado de residencia, bien como consecuencia del convenio o de su legislacin interna, eliminar la doble imposicin sufrida por los rendimientos en la fuente. Al no aplicarse el convenio por el Estado de la fuente, el importe de la deduccin (mtodo de imputacin) que deber conceder ser mayor, normalmente, que en el caso de haberse aplicado el convenio.

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estructuras sin necesidad de llegar a la solucin ms exigente, que consiste en la modi ficacin del convenio, con el fin de introducir medidas especficas, que es lo que suce de con las clusulas de limitacin de beneficios304. A este respecto, se analizarn el concepto de residencia y persona previsto en el convenio, que son los dos parmetros utilizados para delimitar el mbito subjetivo del mismo. Tambin se prestar especial atencin al concepto de beneficiario efectivo pre visto en los arts. 10, 11 y 12 del Modelo OCDE. Es preciso delimitar el significado del concepto de beneficiario efectivo, porque la necesidad de introducir clusulas de limi tacin de beneficios en el convenio depende en gran medida del alcance que se otor gue a este concepto. Finalmente, se examinar la configuracin general de las clusu las de limitacin de beneficios previstas en el Modelo EEUU de 1996 y en los convenios celebrados por EEUU con Estados miembros de la Unin Europea. II.B.1. El mbito subjetivo de los convenios en el Modelo OCDE: los conceptos de persona y residencia 124. Se entiende por mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin el colectivo de personas a las que dicho convenio puede afectar. De acuerdo con el art. 1 del Modelo OCDE, el convenio se aplica a las personas residentes de uno o ambos Estados parte del mismo305. Las estructuras treaty shopping, como hemos tenido ocasin de analizar, amplan materialmente el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin , porque habili tan a residentes en terceros Estados el acceso indirecto al rgimen de los convenios. Estas estructuras pretenden principalmente reducir el impuesto en el camino mediante la aplicacin de las limitaciones que el convenio impone al Estado de la fuente a la hora de someter a tributacin los rendimientos obtenidos en su territorio por residentes del otro Estado parte del convenio. A travs de este tipo de estructuras, como grficamen te seala la Administracin tributaria de EEUU, el convenio se convierte "en un conve nio con el mundo" (treaty with the world) y no solamente con el Estado con el que se ha celebrado306. La raz de esta problemtica se encuentra precisamente en la definicin del mbito subjetivo del convenio que pasa, como hemos sealado, por la concurrencia de dos requisitos, ser persona y ser residente al menos en uno de los dos Estados contratantes307.

304 Esta es la posicin de la OCDE expresada en el informe "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", cit., prrafo 14. 305 Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin..., cit., p. 32. No obstante, en materia de no discrimi nacin, el Modelo OCDE extiende sus efectos a personas que pudieran no residir en alguno de los Esta dos contratantes, ya que en este aspecto se atiende al vnculo de la nacionalidad y no al de la residen cia. 306 Cfr. ALI, International..., cit., p. 152. 307 Sealan VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 104 que el desarrollo de las clusulas de limitacin de beneficios se debe precisamente a la debilidad del con cepto de residencia previsto en el Modelo de convenio. Lo anterior solamente es en parte cierto. Como se ha podido comprobar, las estructuras treaty shopping dependen tambin en gran manera del rgi men previsto en el Estado intermedio. Un Estado con normas muy rigurosas en materia de precios de

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A) El concepto de persona 125. El concepto de persona se formula en trminos bastante amplios en el art. 3 del Modelo OCDE308. El mismo comprende a las personas fsicas, las sociedades y cual quier otra agrupacin de personas. Como se puede comprobar, el concepto no se res tringe a las personas fsicas y a los entes que tienen personalidad jurdica. Es ms, al definir el Modelo el concepto de sociedad no slo se refiere a las personas jurdicas "sino cualquier otra entidad que se considere persona jurdica a efectos impositivos"309. Dada la amplitud con que se formula el concepto, raramente el cumplimiento de este requisito constituir un problema a los efectos de aplicacin del convenio. Los principales problemas vendrn no por el lado de este requisito, sino por el del con cepto de residencia310. 126. Buen ejemplo de ello es el tratamiento de las sociedades personalistas en la tributacin internacional311. No todos los ordenamientos otorgan personalidad jurdica a este tipo de sociedades, sin embargo, como ha sealado la OCDE en su informe sobre los problemas que plantea la aplicacin del Modelo OCDE a estas sociedades312, ello no impide su inclusin en el concepto de persona del Modelo. En este sentido, deben considerarse personas, de acuerdo con el art. 3 del Modelo, "en cuanto que, o bien son una sociedad -aqu en el sentido de sociedad tratada a efectos fiscales como sujeto independiente- [...] o bien constituyen una agrupacin de personas"313. La claridad con que se resuelve esta cuestin, no es comparable con la solucin que se da para considerar que una sociedad personalista es residente en el sentido del Modelo OCDE.

transferencia o subcapitalizacin no ser un lugar idneo para canalizar a travs del mismo la opera cin, especialmente si se trata de un supuesto de stepping stone conduit. 308 Sealan los Comentarios al art. 3, que "la definicin del trmino persona contenida en la letra a) no es en absoluto exhaustiva y deber interpretarse en un sentido muy amplio". 309 Como seala el profesor PALAO, "La aplicacin de los convenios de doble imposicin a las socie dades personalistas: El informe de la OCDE de 1999", RCT, nm. 209/210, 2000, p. 61, esta frase se refie re a los entes sin personalidad jurdica que a efectos tributarios se tratan como sujetos independientes. Respecto al ordenamiento espaol, este supuesto se estara refiriendo a los entes del art. 33 de la LGT cuando la Ley les atribuye expresamente la condicin de sujetos pasivos. 310 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 39. 311 El elemento fundamental que distingue las sociedades personalistas de las de capitales consis te en que, por regla general, los socios responden de las deudas sociales. En Derecho espaol el reco nocimiento o no de personalidad jurdica no es un elemento determinante de distincin, porque el art. 116.2 del Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil generaliza el reconocimiento de la personalidad jur dica. No obstante, en los sistemas jurdicos de Derecho anglosajn, con carcter general, no se reco noce personalidad jurdica a las sociedades personalistas. Cfr. SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Dere cho mercantil, tomo I, McGrawHill, Madrid, 1998, pp. 219 a 220. En la legislacin espaola las socie dades personalistas son las sociedades mercantiles colectiva y comanditaria y la sociedad civil. A todas se les reconoce personalidad jurdica, salvo a la sociedad civil "cuyos pactos se mantengan secr etos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros" (art. 1669 del CC). 312 OCDE, The Application of the OCDE Model Tax Convention to Partnerships, OECD, Paris, 1999. 313 PALAO TABOADA, C., "La aplicacin...", cit., p. 61. En este sentido, GARCA PRATS, F.A., "Problemas internacionales de la tributacin de los partnerships. Reunin de la IFA de 1995", RDFHP, nm. 238, 1995, p. 1010 a 1012 y LANG, M., The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Kluwer Law International, 2000, pp. 22 y 23.

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En una primera aproximacin, cabe sealar que mientras en algunos Estados el impuesto sobre la renta obtenida recae sobre la propia sociedad, considerndose como sujeto independiente de los socios, en otros Estados el impuesto se aplica a los socios en funcin de su participacin en las rentas de la sociedad. En el segundo caso, la sociedad personalista no tiene derecho a la aplicacin del convenio, ya que no est sujeta a imposicin por la renta mundial obtenida. La aplicacin del convenio a este tipo de sociedades pasa por el hecho de que estn sujetas a tributacin por la renta mundial obtenida. No suceder ese particular cuando se aplique un rgimen de trans parencia o de atribucin de rentas314. Se plantea, sin embargo, si los socios tienen dere cho a la aplicacin del convenio. No nos vamos a ocupar aqu de los problemas que plantea la tributacin de las sociedades personalistas. Solamente queremos destacar que la aplicacin o no del con venio depende fundamentalmente de que el sujeto que reclama su aplicacin tenga la consideracin de residente en alguno de los Estados parte del mismo. De ah que resul te ineludible saber cul es el rgimen de tributacin establecido en el Estado desde el que la sociedad personalista reclama la aplicacin del convenio315. Como se puede comprobar, los problemas que plantea la aplicacin de los convenios de doble impo sicin a las sociedades personalistas se encuentran en el art. 4 del Modelo OCDE (con cepto de residencia) y no en el art. 1 del mismo Modelo (concepto de persona)316. En este sentido, la amplitud con que se define el concepto de persona, deja poco espacio para negar la aplicacin del convenio cuando se produce una estructura treaty shopping, incluso cuando se utiliza una sociedad personalista. No obstante, los proble mas que plantea la aplicacin de los convenios de doble imposicin a las sociedades personalistas explica por qu normalmente se utilizan sociedades de capitales en las estructuras treaty shopping. 127. La atribucin a un ente de personalidad jurdica determina la sujecin al impuesto sobre sociedades, habida cuenta que el Derecho tributario de los Estados liga normalmente la sujecin a ese impuesto a la forma jurdica317. La sujecin al impuesto

314 Respecto al ordenamiento espaol, por ejemplo, las sociedades civiles no son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades y las rentas obtenidas se imputarn a los socios segn un sistema de atribucin de rentas (cfr. arts. 6 y 7 LIS). Por otro lado, el rgimen de transparencia fiscal previsto en la LIS antes de su modificacin por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial de la LIRPF y de la LIS y LIRNR, no impeda a las sociedades a las que le era aplicable reclamar la aplicacin del con venio. Este rgimen no se aplicaba a los socios no residentes. Asimismo, aunque se aplicaba a los socios residentes el rgimen de transparencia, la sociedad tena derecho a la aplicacin del convenio. En la medida que las rentas se imputan slo a los socios residentes en Espaa y stos tributan por la renta mundial obtenida, la sociedad tiene derecho a la aplicacin del convenio. En este sentido se pronuncia VOGEL, K., On Double..., cit., p. 93, refirindose al rgimen espaol de transparencia fiscal antes de la modificacin citada. 315 En este sentido, PALAO TABOADA, C., "La aplicacin...", cit., p. 63 y LANG, M., The Application..., cit., p. 35. 316 Estos mismos criterios sirven cuando el ente utilizado no es ni una persona fsica ni una socie dad con personalidad jurdica, como por ejemplo, una fundacin, un trust, etc. La consideracin como persona no plantea problemas relevantes. La cuestin principal es que pueda considerarse residente a los efectos del convenio. Cfr. VOGEL, K., On Double..., cit., p. 103. 317 ALBIANA GARCAQUINTANA, C., Sistema tributario..., cit., pp. 185 a 186 y ESEVERRI MARTNEZ, E., "La definicin del sujeto pasivo en el Impuesto sobre Sociedades", REDF, nm. 30, 1981, pp. 315 y 316. En principio, cuando un determinado tributo establece que sern sujetos pasivos del mismo las perso

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de sociedades existente en un Estado es un paso previo, como veremos, para tener la consideracin de residente a los efectos de aplicacin de los convenios de doble impo

nas jurdicas debemos entender que realiza una remisin al Derecho privado. Por lo tanto, estarn suje tas a dicho tributo los entes a los que el Derecho privado reconozca personalidad jurdica. No obstante, tambin cabe la posibilidad de que el Derecho tributario formule su propio concepto de "persona jurdica" para determinar la sujecin a un determinado tributo. Como ha sealado el profe sor RAMALLO, "Derecho fiscal frente a Derecho civil: Discusin en torno a la naturaleza del Derecho fis cal entre L. Trotabas y F. Geny", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 46, 1973, pp. 20 y 21, "el legislador, cuando utiliza un concepto civil, puede tomar, en principio, dos pos turas: por un lado trasladar el concepto civil al campo del Derecho tributario diciendo expresamente que aqul vale para ste igual que en Derecho civil, con lo cual dicho reenvo dar lugar a una interpreta cin civil; por otro lado, puede trasladar el concepto civil al Derecho tributario diciendo expresamente que aqul no vale en ste igual que en Derecho civil, sino que en Derecho tributario tiene otro alcance por lo que su interpretacin, obviamente, ser una interpretacin tributaria. Lo normal, sin embargo, no es un pronunciamiento expreso del legislador tributario, sobre todo, en el segundo caso, con lo cual la labor del intrprete adquiere una capital importancia". Por otro lado, al igual que el Derecho tributario podra formular su propio concepto de "persona jurdica", tambin existe la posibilidad lgica, como ha sealado SAINZ DE BU]ANDA, F., "La capacidad jurdica tributaria de los entes colectivos no dotados de per sonalidad", Hacienda y Derecho, vol. V, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967, p. 409, de que se atribuya "la consideracin de sujetos pasivos del tributo a ciertas entidades colectivas no dotadas de per sonalidad jurdica, sin que ello traiga consigo la ruptura de los conceptos unitarios de personalidad jur dica y de capacidad jurdica". Esto es lo que sucede con el art. 33 de la LGT. Si nos referimos al mbito subjetivo del impuesto sobre sociedades espaol podemos observar que, con carcter general, estn sujetos al impuesto las personas jurdicas. En principio, todos los entes que tengan personalidad jurdica segn el Derecho privado estarn sujetos al impuesto. Sin embargo, el IS realiza una primera delimitacin que supone la exclusin de las sociedades civiles. Por lo tanto, en una primera aproximacin, podra afirmarse que son sujetos del IS los entes a los que el Derecho privado reconozca personalidad jurdica, salvo las sociedades civiles. No obstante, como veremos a continua cin, el concepto de persona jurdica del IS no coincide exactamente con el del Derecho privado, en la medida en que, como ha sealado la profesora GONZALEZCUELLAR SERRANO, M., La tributacin de la ren ta obtenida por las sociedades profesionales, Colex, Madrid, 1999, pp. 29 y 30, el criterio de sujecin al impuesto sobre sociedades espaol "no es tanto la personalidad jurdica como la identificacin de la personalidad jurdica, de forma que se garantice un conocimiento certero de la concurrencia de dicha personalidad. Slo en los supuestos en que la personalidad jurdica de una entidad es suficientemente pblica, se puede considerar sujeto pasivo del IS [...] Dicha publicidad se garantiza a travs de la ins cripcin en un Registro pblico o de una declaracin expresa de la Ley [...] cuando no existe inscrip cin, no se garantiza suficientemente la posibilidad de conocimiento por parte de los terceros interesa dos. En consecuencia, la consideracin de sujeto pasivo del IS va ligada a la inscripcin de la sociedad en un registro como mejor manera de dar a conocer la personalidad jurdica" (en los mismos trminos se pronuncia BLAZQUEZ LIDOY, A., "Sociedades irregulares y su rgimen jurdico tributario: pueden con siderarse personas jurdicas a efectos tributarios tras la reforma mercantil de 1989?", Impuestos, 1998I, p. 556. Este autor seala en la nota 77 algunos autores que sostienen que basta con tener personalidad jurdica para que se produzca la sujecin al IS, con independencia de que exista o no inscripcin en un Registro pblico). En este sentido, como ha destacado la doctrina mercantilista (cfr. PAZARES, C., en URA, R.; MENNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil, I, Civitas, Madrid, 1999, pp. 446 a 450), las socie dades adquieren personalidad jurdica desde el mismo momento de su constitucin, por lo tanto, la ins cripcin en el Registro Mercantil no es un requisito constitutivo de la personalidad jurdica. Sin embar go, desde el punto de vista tributario, las sociedades mercantiles, en tanto en cuanto no se inscriban en dicho Registro, no son sujetos pasivos del impuestos espaol sobre sociedades. Por lo tanto, como podemos comprobar, el concepto de persona jurdica del IS no coincide exactamente con el concepto de Derecho privado. Solamente las personas jurdicas que estn inscritas en un registro pblico son sujetos pasivos del IS. Por otro lado, tambin se observa que la LIS introduce en su mbito subjetivo a entes no dotados de personalidad jurdica. Es el caso, por ejemplo, de los fondos de pensiones. Por ltimo, queremos resaltar que, aunque el concepto de persona jurdica del IS introduce algu nos elementos (la inscripcin) que no recoge el Derecho privado, el mismo se construye fundamental mente a partir de ste. Por lo tanto, habr que acudir al Derecho privado para determinar qu sujetos tienen personalidad jurdica y, posteriormente, comprobar si se han inscrito. En otros ordenamientos, como el alemn, la Administracin y jurisprudencia sostuvo que la Ley del impuesto sobre sociedades alemn se remita al Derecho privado para determinar qu sujetos tienen la consideracin de personas

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sicin. Por este motivo, antes de estudiar el concepto de residencia previsto en el Modelo OCDE, analizaremos brevemente cules son los sistemas utilizados por el Derecho internacional de sociedades para el reconocimiento de la personalidad jurdi ca. Como la sujecin al impuesto sobre sociedades depende del reconocimiento de la personalidad jurdica, el planificador fiscal deber tener en cuenta estos aspectos, por que la aplicacin del convenio depende de que se est sujeto por la renta mundial obtenida en el Estado desde el que se pretende obtener un rendimiento318. Existen fundamentalmente dos modelos de determinacin de la lex societatis, el modelo de constitucin y el modelo de sede real319.
jurdicas. As, el concepto de persona jurdica del IS alemn coincidira con el concepto de Derecho privado. Sin embargo, algunos autores plantearon la necesidad de que el concepto de persona jurdica del IS alemn fuera un concepto autnomo. Estas crticas se originaron, fundamentalmente, para resol ver el siguiente problema. Como veremos en este apartado, el modelo societario alemn es de sede real. En virtud del mismo, el Derecho de sociedades alemn no reconocera a una sociedad constituida en los Pases Bajos con sede real en Alemania. En principio, si no se reconoce personalidad jurdica a dicha sociedad, no puede estar sujeta al impuesto sobre sociedades alemn. En este sentido se pronunci en un primer momento la Administracin y la jurisprudencia alemana. Sin embargo, tras una serie de reso luciones del Bundesfinanzhof, la posicin parece haber cambiado. El concepto de persona jurdica del IS alemn es autnomo y, por lo tanto, no depende necesariamente del Derecho de sociedades. Debe afirmarse la sujecin de dichas sociedades al impuesto, por encontrarse la sede real de esa sociedad est en Alemania. Tambin se seala que hay que examinar en que medida las caractersticas de las socie dades constituidas conforme a un Derecho extranjero, se asimilan a las sociedades alemanas. Las enti dades extranjeras que, por su naturaleza jurdica, se equiparen a las entidades alemanas sujetas al impuesto sobre sociedades, podrn tener la condicin de residentes en Alemania si tienen en este Esta do su sede de direccin. Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., pp. 91 y 92, KLUGE, V., Das Internationale Steuerrecht, Verlag C.H. Beck, Munich, 2000, pp. 169 a 173 y HERRMANN, H., Die Einordnung ausltn discher Gesellschaften im deutschen, USamerikanischen und europtischen Internationalen Steue rrecht, ]osef Eul Verlag, Lohmar/Colonia, 2001. Con relacin a esta cuestin, hay que significar que la reciente reforma del IRPF, IS e IRNR reali zada por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial de la LIRPF, LIS y LIRNR ha estableci do un criterio para determinar cmo estn sujetas a tributacin en Espaa las entidades constituidas en el extranjero. En este sentido, puede plantearse la duda de si se debe sujetar a tributacin a la entidad constituida en el extranjero o a los partcipes de la misma. El criterio previsto en el nuevo art. 72 de la LIRPF es similar al utilizado por la jurisprudencia alemana. As, las entidades extranjeras "cuya natura leza jurdica sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas constituidas de acuer do con las leyes espaolas" tributarn segn un rgimen de atribucin de rentas. Por lo tanto, se suje ta a tributacin a los partcipes y no a la entidad. Sensu contrario, las entidades constituidas en el extran jero "cuya naturaleza jurdica [no] sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas constituidas de acuerdo con las leyes espaolas" no tributarn segn este rgimen, es decir, se sujetar a tributacin a la entidad y no a los partcipes de la misma. Como se puede comprobar, es necesario verificar cul es la naturaleza jurdica de la entidad constituida en extranjero y luego examinar con qu entidad espaola se puede equiparar. La Administracin tributaria alemana, para facilitar esta tarea, ha dictado una resolucin (circular de 24 de diciembre de 1999) en la que se recogen los distintos tipos de sociedades de una serie de Estados y se indica, a su vez, con qu entidades alemanas se equiparan. Esta resolucin puede consultarse, tanto en alemn como en ingls, en AMANN, R. (ed.), German tax Guide, Luchterhand/Kluwer Law International, La Haya, 2001, pp. 1022 a 1145. 318 Cfr. EBENROTH, C.; DAIBER, C., "DualResident companies under german law", ET, nm. 7, 1990, p. 176. 319 Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La Sitztheorie es incompatible con el Tratado CE (Algunas cues tiones del Derecho internacional de sociedades iluminadas por la Sentencia T]CE de 9 de marzo de 1999)", RDM, nm. 232, 1999, pp. 647 y ss. Sobre el modelo adoptado en el Derecho de Reino Unido, Irlanda, Pases Bajos, Francia, Blgica, Alemania, Luxemburgo, Portugal, Grecia, Dinamarca e Italia va se CARO GANDARA, R., La competencia judicial internacional en materia de rgimen interno de socieda des en el espacio jurdico europeo, Civitas, Madrid, 1999, pp. 58 a 67. En Espaa existe un importante debate doctrinal sobre cul de los dos modelos societarios acoge nuestro ordenamiento. Gran parte de la doctrina afirma que el modelo espaol es de sede real (vase BLANCOMORALES, P., La transferencia

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128. En el modelo de constitucin, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido la sociedad320. Este criterio de conexin es estricta mente jurdico, dado que no tiene en cuenta aspectos materiales de la sociedad como son el lugar donde se encuentra su sede de administracin o su centro de explotacin principal (sede real). El nico aspecto que esta teora exigira que se encontrase en el Estado de constitucin sera la sede estatutaria. Este modelo facilita la libre circulacin internacional de sociedades por dos moti vos. En primer lugar, el Estado que adopta este modelo facilita el reconocimiento de sociedades extranjeras, ya que stas se reconocern si se han constituido vlidamente conforme al Derecho escogido por los socios (einmal annerkannt - berall anner kannt)321. En segundo lugar, porque el traslado de la sede real de la sociedad a un ter cer Estado no implica la nulidad o disolucin de la sociedad. Se asegura, por lo tanto, la continuidad geogrfica de la personalidad jurdica en el trfico internacional322. Sin embargo, tambin se han planteado una serie de objeciones a este modelo. Su configuracin posibilita la constitucin de una sociedad con arreglo al ordenamiento jurdico de un Estado sin que sea necesario que entre ste y la sociedad exista ningn otro vnculo de naturaleza objetiva. Ello puede traducirse en la disociacin entre el "centro de gravedad" de la sociedad y el ordenamiento que la rige, cuestin que, como veremos, es inaceptable para el modelo de sede real323. Tambin se ha sealado que este modelo incentiva la competencia entre los sistemas jurdicos "a la baja" (race to the bottom), en el sentido de que los Estados flexibilizaran su legislacin societaria con el fin de atraer hacia su territorio la constitucin de sociedades324. 129. Por el contrario, segn el modelo de sede real una sociedad slo debe quedar sometida al Derecho del Estado con el que de hecho mantiene una concreta y determina da relacin de carcter fctico, que se circunscribe al Estado donde radica su sede real 325.

internacional de sede social, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 87 a 120). Sin embargo, existe una impor tante corriente doctrinal que sostiene que el modelo espaol es de constitucin (PAZARES, C., en URA, R.; MENNDEZ, A., Curso..., cit., pp. 535 a 543 y GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "El traslado del domicilio social al extranjero: una visin facilitadora", Revista de Derecho de Sociedades, nm. 16, 2001, pp. 107 a 109). 320 Este modelo es propio de los sistemas jurdicos anglosajones. Parte de la teora de la ficcin, en el sentido de que las personas jurdicas slo pueden ser consideradas sujetos de derecho si una norma jurdica les atribuye esta condicin. El ordenamiento jurdico que le otorga a la sociedad su subjetivi dad es el que debe regirla. El modelo de constitucin opta por una solucin contractual pues, en lti ma instancia, corresponde a las personas que crean la sociedad elegir el ordenamiento al que someter se o con arreglo al cual constituir la sociedad. Cfr. VISCHER, F., International Encyclopaedia of Compa rative Law, vol. III, cap. 4, Mohr Siebeck, Tubinga, 1994, p. 14, BLANCOMORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 47 y 50 y PAZARES, C., en URA, R.; MENNDEZ, A., Curso..., cit., p. 537. 321 Cfr. FOCK, "Sitztheorie im deutschen internationalen Steuerrecht nach der CentrosEntschei dung", Recht der Internationales Wirtschaft, nm. 1, 2000, p. 43. 322 Cfr. RIVIER, ]., "La residencia fiscal de las sociedades", en CDFI, vol. LXXIIa, Kluwer, 1987, p. 50. 323 Cfr. BLANCOMORALES, P., La transferencia..., cit., p. 52. 324 Como ejemplo de este inconveniente del modelo de constitucin se suele mencionar la legisla cin societaria del Estado de Delaware (EEUU) que provoc la constitucin masiva de sociedades en ese Estado, debido a la flexibilidad de su legislacin. Sobre el llamado "sndrome Delaware" vase BLAN CO MORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 53 a 56. 325 No existe una solucin unvoca en los ordenamientos que se adscriben a este modelo (espe cialmente los sistemas europeos) en cuanto al elemento que determina la sede real de una sociedad. Los elementos que habitualmente se manejan hacen referencia a dos aspectos: a la administracin cen

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Las consecuencias de este modelo, como seala GARCIMARTN, se aprecian con ms claridad mirando primero ex post y luego ex ante326. Desde una perspectiva ex post, este modelo implica que si una sociedad no se ha constituido conforme al Derecho del Estado donde tiene su sede real, no se encuentra vlidamente constituida y, en conse cuencia, no se va a reconocer como tal. Desde una perspectiva ex ante, este modelo obliga a los socios a constituir la sociedad conforme al Derecho del Estado donde est su sede real, pues de lo contrario no va a ser reconocida. Bajo este modelo el reconocimiento de sociedades extranjeras slo se produce si la sociedad se ha constituido vlidamente conforme al Derecho del Estado donde se encuentra su sede real327. Cuando el Estado de constitucin y Estado de sede real no coinciden, para el modelo de sede real la sociedad no se considera vlidamente consti tuida; para el de constitucin, en cambio, s. Desde el punto de vista de la transferen cia de la sede real a un tercer Estado, bajo la aplicacin de este modelo, es inviable, dado que se produce la citada disociacin. Las consecuencias de la transferencia de la sede al extranjero seran determinantes: se impondra su disolucin y liquidacin. Las ventajas de este modelo son justamente el reverso de los inconvenientes del modelo de constitucin. En primer lugar, la lex societatis viene determinada por el Dere cho del Estado donde la vida de la sociedad se cristaliza (sede real). En segundo lugar, el modelo de sede real evita el fenmeno race to the bottom del Derecho de sociedades. An as, como ha sealado la doctrina, este modelo no siempre consigue lo ante rior, adems de plantear otros inconvenientes328. Entre ellos cabe destacar, por un lado, la propia indefinicin del concepto de sede real, que bascula sobre dos criterios: el lugar donde se encuentre la administracin central y el lugar donde radica la explota cin principal de la sociedad. Seguidamente, una vez que se ha optado por uno de los dos criterios posibles, la determinacin del Estado donde se encuentra puede plantear dificultades329. La principal objecin al modelo de sede real consiste en que obstaculizara consi derablemente la libertad de circulacin y establecimiento de las sociedades, dado que

tral (toma de decisiones) o a las actividades sociales (ejecucin de esas decisiones). En el primer caso, la sede real se identifica con la administracin central: la sede donde se toman ordinariamente las deci siones sociales (desde donde se administra y dirige la sociedad). En el segundo caso, la sede real se identifica con el lugar donde la sociedad tiene su centro principal de actividades (centro principal de explotacin). La primera solucin (sede de administracin central) es la defendida por la mayora de la doctrina, aunque no se formula as en todos los ordenamientos. En cualquier caso, hay que resaltar que es un concepto predominantemente fctico. Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La Sitztheorie...", cit., p. 650 y BLANCOMORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 72 a 77. 326 GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La Sitztheorie...", cit., p. 650. 327 Por ejemplo, el ordenamiento alemn (que responde a este modelo) no reconocera a una sociedad constituida vlidamente conforme al Derecho de Reino Unido (modelo de constitucin) cuya sede real se encuentra en Alemania, habida cuenta que esa sociedad no se ha constituido conforme al Derecho del lugar donde tiene su sede real. 328 Cfr. BLANCOMORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 71 a 75. 329 En este sentido, se plantea cul es la explotacin principal de una sociedad si tiene varios cen tros de explotacin con el mismo rango o, por ejemplo, el criterio de administracin central es fcil mente manipulable, ya que se puede entender que una sociedad tiene su sede real en Reino Unido si celebra all sus Consejos de Administracin, pero toda su actividad radica en un tercer Estado.

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cuando existe disociacin entre constitucin y sede real la sociedad no se reconocera. Adems, cualquier cambio de sede real, incluso cuando no sea intencionado, podra provocar la disolucin y liquidacin de la sociedad330. 130. Por lo que respecta al objeto del trabajo, es necesario tener en cuenta cmo afectan estos modelos societarios a los conceptos de persona y residencia previstos en el Modelo OCDE. En principio, desde el siguiente punto de vista, no tendra efectos considerables. Pinsese en una sociedad constituida en el Estado A que adopta un modelo de consti tucin, con sede real en el Estado C (modelo de constitucin), que obtiene rentas en el Estado B, que adopta un modelo de sede real. El Estado B no reconocera a la socie dad constituida en el Estado A porque no coincide el Estado de constitucin con el Estado donde se ubica su sede real. No obstante, esa sociedad no dejara de tener la consideracin de persona en el sentido del Modelo OCDE, siempre y cuando tribute por la renta mundial obtenida en el Estado A, lo que es muy probable, ya que la cons titucin conforme a las leyes de un Estado es un criterio que suele determinar la suje cin por la renta mundial obtenida en un Estado. No obstante, este modelo puede plantear inconvenientes en el siguiente caso. Tomando en cuenta las estructuras treaty shopping, cuando el modelo societario de un Estado es de sede real, ser ms difcil lograr la aplicacin de los convenios celebrados por ese Estado a travs de la mera constitucin de una sociedad. En principio, slo son sujetos pasivos de los impuestos sobre sociedades las perso nas jurdicas, de ah que, el reconocimiento de la personalidad jurdica sea un requisi to previo para encontrarse dentro del mbito del impuesto331. Segn el modelo de sede real, slo se reconoce personalidad jurdica si la sociedad se constituye de acuerdo con sus normas de un Estado, y fija en su territorio la sede real. De esta forma, no valdra en la estructura treaty shopping la mera constitucin de una sociedad, porque ese Esta do exige, adems, el requisito de la sede real. Si no se tiene la condicin de persona jurdica, tampoco se estar sujeto al impuesto sobre sociedades, que es un requisito
330 Pinsese en una sociedad constituida conforme al Derecho francs con dos centros de explo tacin, uno en Francia y otro en Espaa. En cuanto el centro espaol adquiera mayor relevancia res pecto al francs, una aplicacin estricta del modelo de sede real obligara a dejar de reconocer perso nalidad jurdica a esa sociedad. 331 Cfr. EBENROTH, C.; DAIBER, C., "DualResident.", cit., p. 176. Como sealan estos autores, en Ale mania ser difcil establecer una sociedad con doble residencia. La doble residencia de una sociedad se produce normalmente porque la sede de direccin se encuentra en un Estado distinto al que se ha cons tituido. La sociedad tendr la consideracin de residente en el primer Estado en virtud de un criterio material (sede de direccin) y en el segundo Estado como consecuencia de un criterio formal, la cons titucin. Como en los Estados con un modelo de sede real ambos aspectos tienen que coincidir, el Esta do alemn no reconocera personalidad jurdica a la sociedad. En el mbito tributario, la sociedad no estara sujeta al impuesto sobre sociedades, porque no tiene personalidad jurdica. FROMMEL, S., "The Real Seat Doctrine and DualResident Companies under German Law: Another View", ET, nm. 10, 1989, pp. 267 a 274, sostiene que s es posible la existencia de sociedades doblemente residentes en Alemania. No obstante, de la lectura del trabajo se desprende que la sujecin al impuesto depende del reconocimiento de la personalidad jurdica. Para mantener la primera afirmacin, su argumentacin se dirige a flexibilizar las consecuencias del modelo de sede real. Quizs el argumento ms correcto para justificar la sujecin al impuesto alemn sobre sociedades hubiera sido, como se indic en la nota 317, que el concepto tributario de persona jurdica no coincide con el concepto del Derecho privado.

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indispensable para que pueda considerarse residente a los efectos de aplicacin de los convenios de doble imposicin. Tampoco se puede resolver el supuesto anterior transfiriendo la sede real de un ter cer Estado al Estado anteriormente referido332. Este ltimo tampoco reconocer perso nalidad jurdica a la sociedad, debido a que no coincidira el lugar de la sede real con el Estado de constitucin. Ello obligar a la sociedad migrante a disolverse y consti tuirse de conformidad con las leyes de ese Estado. En consecuencia, los Estados con un modelo de sede real son menos aptos para canalizar estructuras treaty shopping, porque la consideracin como residente a los efectos de aplicacin de los convenios de doble imposicin es ms difcil de conseguir. Y ello se debe, precisamente, a que para estar sujeto por la renta mundial obtenida, pri mero debe reconocerse personalidad jurdica, cuestin que, en el modelo de sede real, pasa porque coincidan en ese Estado la sede real y la constitucin conforme a sus leyes. Por este motivo, normalmente los Estados utilizados para estas estructuras res ponden a un modelo de constitucin (Pases Bajos, Reino Unido), habida cuenta que al no exigir ningn vnculo material con el Estado de constitucin se facilita sensible mente el desarrollo de la estructura. 131. Finalmente, hay que mencionar que el modelo de sede real est sujeto a revi sin dentro de la Unin Europea, precisamente por los efectos adversos que provoca sobre la libre circulacin y establecimiento de sociedades (art. 43 y ss. TCE). En este sentido, tras la sentencia del T]CE de 9 de marzo de 1999, Centros, C212/97, la doctri na es prcticamente unnime en el sentido de que un Estado, bajo el argumento de que su ordenamiento responde al modelo de sede real, no puede dejar de reconocer a una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cuando el Estado de constitucin no coincide con el Estado donde est situada la sede real de la sociedad333.
332 Pinsese en una sociedad constituida conforme al Derecho ingls (modelo de constitucin) que quiere obtener los rendimientos percibidos en EEUU desde Alemania (modelo de sede real). A tal efec to transferir su sede real a Alemania, con el fin de estar all sujeta al impuesto sobre sociedades alemn y poder as obtener la aplicacin del convenio celebrado entre EEUU y Alemania. 333 Tambin hay que destacar la reciente sentencia del T]CE de 5 de noviembre de 2002, bersee ring, C208/00. Se trata de una sociedad constituida conforme al Derecho holands que es propietaria de un gran edificio de aparcamiento y motel situado en Alemania. En 1995 cambi el accionariado de esta sociedad. Asimismo, desde esa fecha la sede de administracin efectiva tambin se situ en Ale mania. En 1996 dicha sociedad demanda en Alemania a otra entidad por los problemas derivados de una relacin contractual. El rgano judicial que conoci del asunto no admiti la demanda porque el demandante careca de capacidad procesal, ya que esta sociedad, para el Derecho alemn, haba deja do de estar vlidamente constituida en el momento de trasladar a Alemania su sede real. A partir de ese momento, para poder participar en el trfico jurdico debera haberse disuelto y haber vuelto a consti tuirse de un modo que le permita adquirir capacidad jurdica conforme al Derecho alemn. El Aboga do General de este asunto, en sus conclusiones presentadas el 4 de diciembre de 2001, se pronuncia en trminos muy cautelosos, poniendo de relieve que el Derecho comunitario no impone al Derecho de sociedades de los Estados miembros ninguno de los modelos posibles (constitucin o sede real). Sin embargo, seala que ambos modelos deben respetar las obligaciones derivadas del Derecho comuni tario. En este sentido, concluye que es contrario al Derecho comunitario una normativa nacional, como la alemana, que conduce a la denegacin de la legitimacin procesal activa de una sociedad constitui da vlidamente con arreglo al Derecho de un Estado miembro cuya sede de administracin efectiva ha sido trasladada a otro Estado miembro. Como se puede comprobar, aunque las conclusiones del Abo gado General no afirman la incompatibilidad del modelo de sede real in totum con el Derecho comu nitario, s sostienen la incompatibilidad de una de las consecuencias de dicho modelo. La sentencia del

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Ahora bien, en sintona con el art. 48 del TCE, slo existe esa obligacin cuando la sede real, entendida como sede de direccin o centro principal de explotacin, se encuentra dentro del territorio de la Comunidad 334. No obstante, es difcil determinar cul es el concreto alcance de este pronuncia miento en cuanto a la compatibilidad del modelo de sede real con el Derecho comu nitario. Lo que parece claro es que un Estado con modelo de sede real tiene la obliga cin de reconocer a aquellas sociedades constituidas vlidamente conforme al Derecho de un Estado miembro, siempre que su sede real se encuentre dentro de la Comuni dad335. Esto tiene efectos, por ejemplo, cuando una sociedad constituida en un Estado con un modelo de constitucin traslada su sede real a un Estado con modelo de sede real; este Estado no puede dejar de reconocer esa sociedad. Otra cosa es si el Derecho comunitario impide al Estado donde se ubica la sede real aplicar su legislacin a esa sociedad o si, por el contrario, la lex societatis sigue siendo la del Estado de constitu cin. No procede aqu resolver estas cuestiones, dada la naturaleza de este trabajo336. Baste con sealar que la sentencia Centros ha puesto en duda la validez del modelo de
T]CE en este asunto confirman las conclusiones del Abogado General, al sealar que los arts. 43 y 48 del TCE "se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que una sociedad, constituida conforme a la legislacin de otro Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado, ste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus rga nos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad establecida en dicho Estado". 334 Seala GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Centros: el status quaestionis un ao despus", NUE, nm. 195, 2001, pp. 82 y 83 que para beneficiarse de la libertad de establecimiento segn el art. 48 TCE "es suficiente con que la sociedad se haya constituido conforme al Derecho de un Estado miem bro y, adems, que tenga su sede estatutaria, administracin central o centro principal de actividades dentro de la Comunidad. Pero ni toma como nico elemento relevante la sede real, ni requiere que esa administracin central (o ese establecimiento principal) se localice en el mismo Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido la sociedad, bastara con que se localice dentro de la Comunidad [...] esto presupone que debe reconocrsele su existencia. El art. 48 TCE establecera as un principio de reco nocimiento mutuo o recproco de las sociedades. Y este principio es incompatible con las consecuen cias del modelo de Sitztheorie". En este sentido, FROMMEL, S., "EEC Companies and migration: a setback for Europe?", Intertax, nm. 12, 1988, p. 412 335 Sera el caso de una sociedad constituida en Reino Unido (modelo de constitucin) con sede real en Holanda (modelo de constitucin) que obtiene rentas en Alemania (modelo de sede real). Ale mania tiene la obligacin de reconocer esa sociedad. Sin embargo, en el caso de que el Estado de cons titucin tuviera tambin un modelo de sede real (Francia, por ejemplo), Alemania no tendra la obliga cin de reconocer esa sociedad, si la sede real est establecida en un tercer Estado, ya que no puede entenderse vlidamente constituida en Francia, habida cuenta que ese Estado exige la concurrencia en el mismo Estado de ambos elementos. No obstante, como seala GARCIMARTN, "La sentencia...", cit., p. 91, la cuestin no es tan clara, porque las prohibiciones a la libertad de establecimiento afectan no slo a las prohibiciones de entrada, sino tambin a las de salida. El art. 43 TCE tambin prohibe que el Esta do de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislacin y que responda a la definicin del art. 48 TCE. Si esto es as, como seala este autor, desde la perspectiva del Estado de destino imponer un cambio de lex societatis cada vez que la sociedad quiera establecerse a ttulo principal en otro Estado resulta un obstculo desproporcionado al ejercicio de dicha libertad, igual debe de serlo desde la perspectiva del Estado de origen. 336 Sobre ello vase la bibliografa que cita GARCIMARTN, "La sentencia....", cit., en la nota nm. 4, SANCHEZ LORENZO, S., "El Derecho europeo de sociedades y la sentencia centros: la relevancia de la sede real en el mbito comunitario", Anuario espaol de Derecho internacional privado, tomo 0, 2000, pp. 115 a 157, WERLAUFF, E., "The Consequences of the Centros Decision: Ends and Means in the Protection

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sede real cuando el Derecho comunitario es aplicable. Respecto al objeto del trabajo, la sentencia Centros resuelve algunas de las dificultades que plantea el modelo de sede real para el reconocimiento de la personalidad jurdica, que es el paso previo para ser sujeto pasivo de los impuestos sobre sociedades y, por ende, residente a los efectos de un convenio de doble imposicin337. An as, hay que sealar que el Derecho comuni tario impone que la sociedad tenga un vnculo material efectivo con la Comunidad, lo que garantiza que no se beneficien de la libertad de establecimiento sociedades que no mantienen vnculo material alguno con la Comunidad. El Derecho comunitario flexibi liza el requisito de que concurran en un mismo Estado constitucin y sede, aspecto per fectamente lgico desde el punto de vista de la materializacin de la libertad de circu lacin y establecimiento en el territorio comunitario338. B) El concepto de residencia 132. Para tener la consideracin de residente es necesario estar sujeto en un Esta do por la renta mundial obtenida. Cualquier otro criterio de la legislacin de un Estado que no determine ese grado de sujecin (sujecin plena) es insuficiente para tener la condicin de residente en el sentido del art. 4 del Modelo OCDE, aunque la legislacin del Estado nominalmente le atribuya la consideracin de residente339. De ah que el propio art. 4 del Modelo seale que la expresin "residente de un Estado contratante [...] no incluye a las personas que estn sujetas exclusivamente por la renta que obten gan procedentes de fuentes situadas en el citado Estado"340. Este criterio se adecua, en principio, a la finalidad de los convenios. Como vimos en la primera parte del trabajo, los convenios estn destinados a solucionar el conflic

of Public Interests", ET, nm. 12, 2000, pp. 542 a 545, ROTH, W., "Case Law: Court of ]ustice. Case C 212/97 Centros", CMLR, nm. 37, 2000, pp. 147 a 155, SANCHO VILLA, D., "La teora de la sede y el Dere cho comunitario: a propsito de la sentencia Centros", RRUAM, nm. 4, 2001, pp. 203 a 210 y los traba jos citados de GARCIMARTN. 337 Cfr. FOCK, "Sitztheorie...", cit., p. 52. 338 Para evitar los problemas que plantean las divergencias existentes entre las legislaciones socie tarias de los Estados miembros de la Comunidad, se ha aprobado recientemente el Reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad An nima Europea. Para una primera aproximacin vase GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "El reglamento de la sociedad europea: una primera lectura", Gaceta Rurdica de la Unin Europea y de la Competencia, nm. 217, 2002, pp. 7 a 38). Tambin existe un proyecto de Convenio sobre transferencia internacional de sede social y un Convenio de 1969, que todava no ha entrado en vigor, sobre reconocimiento mutuo de sociedades y dems personas jurdicas (sobre ello vase FERNANDEZ DE LA GANDARA, L.; CALVO CARAVA CA, A., Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 90 a 97). 339 Vanse, entre otros, SHANNON, H., "The general definition of residence under United States inco me tax treaties", Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 206, BROOD, E., "Estudio comparativo de los Tratados para evitar la doble imposicin firmados por Espaa desde la perspectiva de la planificacin fiscal", Impues tos, 1993II, p. 137, VOGEL, K., On Double..., cit., p. 229 y MARINO, G., La residenza nel Diritto Tributa rio, CEDAM, Padova, 1999, pp. 197 y 198. 340 De ah que la consulta de la DGT de 29 de febrero de 2000 seale que para que el convenio con Alemania sea aplicable el contribuyente debe aportar un certificado de residencia que acredite, adems de la residencia en Alemania, que est sujeto a imposicin en dicho Estado por razn de su domicilio o residencia, lo que implica estar sometidas a imposicin en Alemania por su renta mundial y no solamente por las rentas obtenidas en Alemania. En este sentido, tambin, vanse las consultas de 26 de mayo de 1998 y 1 de junio de 1998. Todas las consultas citadas pueden encontrarse en Normacef Fiscal.

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to arquetpico de doble imposicin: la yuxtaposicin de la obligacin real de contribuir con la obligacin personal de contribuir. En virtud del convenio, el Estado de la fuen te limita el gravamen establecido por su legislacin, para eliminar o reducir la doble imposicin. Correlativamente, el Estado de residencia elimina la doble imposicin a tra vs del mtodo de exencin o de imputacin cuando el convenio autoriza al Estado de la fuente, limitada o ilimitadamente, el establecimiento de un gravamen sobre los ren dimientos obtenidos en su territorio. La configuracin del sistema parte del presupuesto de que el sujeto que obtiene el rendimiento en la fuente est sujeto por obligacin personal de contribuir en el otro Estado. Igualmente, cuando el Estado de residencia aplica las medidas previstas en el convenio para eliminar la doble imposicin, parte tambin del presupuesto de que el Estado de la fuente sujet a gravamen la renta obtenida341. 134. No obstante, la exigencia de que exista sujecin por la renta mundial obteni da solamente se establece en abstracto, sin requerir que, de hecho, se produzca efec tivamente el gravamen342. En algunos convenios se establecen clusulas de sujecin efectiva (subject to tax clauses), con el fin de que el Estado de la fuente slo aplique la limitacin del convenio si el rendimiento es gravado efectivamente en residencia, o bien que el Estado de residencia slo aplique el mtodo de exencin si se produce efectivamente tributacin en la fuente343. No obstante, estas clusulas no son frecuen tes en los convenios344. Igualmente, tampoco el Modelo OCDE contempla una clusu
341 Ello se aprecia especialmente en el mtodo de imputacin. Como seala CALDERN, La doble imposicin y los mtodos..., cit., p. 194, "se requiere la efectiva exaccin del impuesto extranjero por el pas de la fuente [...] para que el Estado que yuxtapone su gravamen sobre el mismo hecho imponible permita al contribuyente la aplicacin de esta tcnica". No ocurre lo mismo cuando se utiliza el mto do de exencin. No siempre se establece la obligacin de que efectivamente haya estado sujeta a tri butacin en el Estado de la fuente (CALDERN, p. 152). 342 Cfr. ALI, International..., cit., p. 128 y VOGEL, K., On Double., cit., pp. 229 y 364. De esta for ma, en una estructura stepping stone, aunque la sociedad transforme en gastos todos los ingresos per cibidos, sin que se produzca materialmente tributacin, no perdera la condicin de residente. 343 Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., pp. 364 y 365. Algunos convenios incluyen clusulas de impu tacin de impuestos ficticios (tax sparing/matching credit). Como seala CALDERN, La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., pp. 220 y 221, el mtodo de imputacin, al exigir la tributacin efec tiva en la fuente, puede tener consecuencias cuestionables desde un punto de vista del reparto solida rio de la riqueza a nivel internacional. "Ello podra acontecer, por ejemplo, cuando una exencin o bonificacin en la fuente concedida por un pas en vas de desarrollo en orden a incentivar la inversin en su territorio, es anulada en la residencia merced a este condicionante del mtodo de imputacin, de suerte que el sacrificio recaudatorio que realiza el pas en orden a fomentar su desarrollo es absorbido por la Hacienda Pblica del pas de residencia del contribuyente" (en este sentido, tambin, WATTEL, P., "Home Neutrality in an Internal Market", ET, nm. 5, 1996, p. 159). Por este motivo, puede parecer razo nable, atendiendo a las circunstancias de un Estado en particular, permitir la imputacin en el Estado de residencia del impuesto que se habra pagado en la fuente de no haber existido ese beneficio fiscal. No obstante, la inclusin de este tipo de clusulas en los convenios est sujeta a revisin, especialmente a partir del informe de la OCDE Tax Sparing: A Reconsideration (OECD, Paris, 1998). Este informe pone en duda que estas medidas consigan materializar el fin al que estn destinadas. Adems, el informe indi ca que estas clusulas pueden facilitar el abuso de los convenios de doble imposicin. Ntese que en una estructura treaty shopping el impuesto en el Estado intermedio podra evitarse a travs de una de estas clusulas. Cfr. OWENS, ].; FENSBY, T., "Is There a Need to ReEvaluate Tax Sparing?", ET, nm. 5/6, 1998, pp. 152 y ss. 344 Como seala LANG, M., The Application..., cit., p. 38, el Modelo OCDE no contiene una clusu la general de sujecin efectiva de las rentas obtenidas. No obstante, los convenios celebrados por Ale mania suelen contener este tipo de clusulas. Sobre ello LAMPE, M., "General SubjectToTax Clauses in Recent Tax Treaties", ET, nm. 4/5, 1999, pp. 183 a 189.

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la de sujecin y no exencin similar a la que prev la directiva comunitaria 90/435/CEE en materia de matrices y filiales, para impedir que los contribuyentes formalmente suje tos al impuesto pero exentos de tributacin se beneficien del convenio345. 135. Por lo tanto, uno de los presupuestos sobre el que se asienta el concepto de residencia (gravamen por la renta mundial obtenida), no requiere por s mismo que efectivamente los rendimientos obtenidos en la fuente tributen en el Estado de resi dencia. Esta circunstancia puede explicarse porque el concepto de residencia no se configura solamente en atencin a ese parmetro, sino tambin sobre el hecho de que las personas sujetas por la renta mundial obtenida guardan un vnculo fijo y estable con el Estado de residencia346. Esta "presuncin" se desprende de los criterios que determinan la sujecin por la renta mundial obtenida en un Estado. En este sentido, el art. 4 del Modelo OCDE sea la que la expresin residente de un Estado contratante "significa toda persona sujeta a imposicin en l por razn de su domicilio, residencia, sede de direccin o cualquier otro criterio de naturaleza anloga". Los criterios que enuncia expresamente el Mode lo implican, al menos aparentemente, un vnculo fctico con el territorio del Estado de residencia347. Por este motivo se explica que el art. 4 del Modelo OCDE no haga mencin expre sa a otros criterios de sujecin, como la nacionalidad de las personas fsicas o el corre lativo en las personas jurdicas, el lugar de constitucin de la sociedad (place of incor poration)348. Por lo tanto, en una primera aproximacin, cualquier criterio que en vir tud de la legislacin interna suponga la sujecin por la renta mundial obtenida no es suficiente para tener la consideracin de residente a los efectos de aplicacin del con

345 No obstante, hay que tener en cuenta que los Comentarios al art. 4 del Modelo OCDE dicen que no se tiene la consideracin de residente cuando se trata de "sociedades de propiedad extranjera exen tas de impuestos respecto de las rentas extranjeras, en aplicacin de privilegios diseados para atraer sociedades de transito. Esto conlleva, sin embargo, dificultades y limitaciones". En el fondo, late la intencin de introducir una clusula de sujecin y no exencin. Sin embargo, los trminos tan impreci sos en los que se pronuncian los Comentarios, muestran las dudas que los mismos tienen sobre la posi bilidad de exigir este requisito -la no exencin- al no estar expresamente previsto. VOGEL, "Tax Treaty News", BIFD, nm. 3, 2001, pp. 91 y 92, cita varias resoluciones de la Administracin tributaria ameri cana que confirman que basta con estar formalmente sujeto a tributacin en un Estado por la renta mundial obtenida para cumplir el requisito convenional de la residencia. Por ltimo, hay que tener en cuenta que los prrafos 8.2 y 8.3 de los Comentarios al art. 4, que se introdujeron en la versin de 2000 de los Comentarios al Modelo de la OCDE, sealan que una entidad exenta de imposicin en su Esta do de residencia puede ser considerada como un residente a los efectos de un CDI. Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., "Las medidas...", cit., p. 114. 346 Cfr. DEL ARCO RUETE, Doble imposicin..., cit., p. 32. 347 Cfr. SHANNON, H., "The general.", cit., p. 206. 348 Cfr. SHANNON, H., "The general.", cit., p. 207 y VOGEL, K., On Double., cit., p. 233. VOGEL pare ce sealar que s tendra cabida dentro del art. 4 del Modelo OCDE el criterio de la sede estatutaria. En nuestra opinin, solamente tendra cabida si la legislacin del Estado exige que coincidan la sede esta tutaria y la sede real de la sociedad. No podra servir este punto de conexin en Estados en que no es exigible ese requisito (por ejemplo, en los Estados con un modelo societario de constitucin), porque se tratara de un vnculo meramente formal y no fctico. Consideramos que esta debe ser tambin la interpretacin de VOGEL, porque se refiere al ordenamiento alemn y, precisamente, la legislacin socie taria alemana requiere que la sede estatutaria coincida con uno de los centros de explotacin de la sociedad o bien con el centro de administracin. Cfr. CARO GANDARA, R., La competencia., cit., p. 63, nota 112.

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venio. Solamente si el criterio interno de sujecin por la renta mundial obtenida es alguno de los mencionados en el Modelo, se adquirir la condicin de residente a los efectos del convenio. 136. Estos criterios (nacionalidad y constitucin), aunque determinen la sujecin por la renta mundial obtenida en un Estado, no son vlidos para tener la consideracin de residente en los convenios que siguen el Modelo OCDE 349. Estos criterios, como ha sealado la doctrina, tampoco tendran cabida en el inciso final del apartado primero del art. 4 del Modelo: "cualquier otro criterio de naturaleza anloga"350. Una interpreta cin sistemtica del art. 4 del Modelo exige que cualquier otro criterio tenga en consi deracin elementos fcticos que vinculen al sujeto con el territorio. La nacionalidad y el lugar de constitucin no pueden considerarse criterios anlogos, porque describen un vnculo de carcter meramente jurdico351. No obstante, la opinin al respecto no es unnime352. La cuestin depende de cmo se quiera construir el concepto. Si el concepto se construye exclusivamente a partir de la sujecin por la renta mundial obtenida, cualquier criterio de conexin utilizado por la legislacin del Estado que establezca tal grado de extensin de la sujecin al tributo, es vlido para ser considerado residente a los efectos de aplicacin del convenio. Sin embargo, si adems se atiende a la naturaleza del criterio que determina la sujecin, una interpretacin sistemtica del art. 4 del Modelo OCDE exigira que ese criterio se exprese en atencin a elementos fcticos.

349 As, por ejemplo, una sociedad constituida conforme al Derecho espaol estara sujeta por obli gacin personal de contribuir al Impuesto sobre Sociedades. No obstante, si slo el criterio de la cons titucin es el que determina la sujecin por obligacin personal, y no cualquier otro como el domicilio o la sede de direccin efectiva, esa sociedad no se considerara residente a los efectos de los convenios de doble imposicin celebrados por Espaa redactados en trminos anlogos al art. 4 del Modelo OCDE. 350 Cfr. SHANNON, H., "The general.", cit., pp. 206 a 207, VOGEL, K., On Double., cit., p. 233 y MARI NO, G., La residenza., cit., p. 199. 351 Cfr. SHANNON, H., "The general.", cit., pp. 206 a 207, VOGEL, K., On Double., cit., p. 94 y BAYO NA DE PEROGORDO, ].].; SOLER ROCH, M.T., Derecho Financiero, cit., p. 429. Los Comentarios al art. 4.3 del Modelo (prrafo 22) dicen que el criterio del lugar de constitucin no es adecuado para resolver las situaciones de doble residencia de personas jurdicas porque es un criterio puramente formal. EEUU y Canad han formulado una reserva al Modelo para que este criterio sea la norma de conflicto en supuestos de doble residencia. Ahora bien, podra sostenerse que ese criterio es vlido si el Estado de la residencia tiene un modelo societario de sede real. Como vimos en el apartado anterior, este mode lo exige que el lugar de constitucin y de la sede real coincidan en el mismo Estado. La constitucin conforme a sus leyes implica tambin que all est situada su sede real. No obstante, probablemente la sociedad tambin estara sujeta al impuesto sobre sociedades por tener all su sede real, criterio que s tiene cabida en el art. 4.1 del Modelo OCDE. 352 Cfr. RIVIER, ]., "La residencia...", cit., p. 135 y VAN RAAD, K., "The Netherlands.", cit., p. 243. Es ms, del hecho de que el Modelo OCDE descarta este criterio para romper los supuestos de doble resi dencia, podra deducirse que, al menos, se admite para considerar a una sociedad residente a los efec tos del convenio. Otra cosa es que, en casos de doble residencia, ese punto de conexin ceda ante el criterio de la sede de direccin efectiva. No obstante, una interpretacin sistemtica del art. 4 del Mode lo descarta su admisibilidad, por tratarse de un vnculo meramente jurdico. Los supuestos de doble resi dencia en materia de personas jurdicas se producen cuando dos Estados mantienen interpretaciones distintas del concepto de sede de direccin efectiva o utilizan el criterio del domicilio social. Tcnica mente, bajo el Modelo OCDE, no hay un supuesto de doble residencia cuando una sociedad esta suje ta a imposicin en un Estado en virtud del criterio de la sede de direccin efectiva y en otro por el cri terio de lugar de constitucin.

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El concepto de residencia que parece derivarse del Modelo OCDE, dificulta la rea lizacin de estructuras treaty shopping. El planificador debe dotar al vehculo jurdico utilizado con los elementos fcticos necesarios para que la sujecin por la renta mun dial se produzca por un criterio admitido por el art. 4 del Modelo OCDE. En este senti do, la mera constitucin de la sociedad conforme a las leyes del Estado, aunque en el mbito interno suponga la sujecin por la renta mundial obtenida, no es suficiente para situarse dentro del mbito de aplicacin del convenio. Desde esta ptica, el propio concepto convencional de residencia (art. 4 Modelo OCDE) constituye un instrumento eficaz para luchar contra algunas estructuras treaty shopping, sin necesidad de acudir a mecanismos como la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley tributaria353. Ntese que aqu ni siquiera se cumple el presupuesto de hecho de la norma de cobertura354. 137. El concepto de residencia, sin embargo, no es suficiente para resolver todos los problemas que plantean estas estructuras. El hecho de que el ente utilizado est sujeto en el Estado intermedio por un criterio de sujecin admitido bajo el art. 4 del Modelo, no excluye la posibilidad de que se produzcan estas estructuras. Es posible que la sociedad tenga su domicilio en ese Estado, o bien su sede de direccin efectiva, sin que exista un grado de integracin suficiente en el territorio, que es el parmetro que sea lamos para juzgar la licitud o ilicitud de la estructura desde la ptica del fraude a la ley tributaria355. Por otro lado, aunque el criterio del lugar de constitucin no tiene amparo en el Modelo OCDE, eso no quiere decir que no se aplique efectivamente. Para ello es pre ciso observar un fenmeno singular respecto a los criterios de sujecin utilizados por los Estados. Con carcter general, los Estados no utilizan el criterio de la nacionalidad para suje tar a las personas fsicas por la renta mundial obtenida. No sucede lo mismo respecto a las personas jurdicas. El criterio de la constitucin se utiliza por la mayora de las legislaciones nacionales 356. El hecho de que generalmente se admita este criterio en las legislaciones estatales, constituye un dato relevante que podra llevar a sostener su inclusin dentro de los "criterios anlogos" del art. 4 del Modelo OCDE. En este senti do, hay que tener en cuenta que el criterio de la constitucin est previsto en un gran nmero de convenios. Esta circunstancia hace desparecer de plano las dudas que podran plantearse sobre su admisibilidad, aunque solamente en los convenios que expresamente prevn este criterio357.

353 Cfr. CARMONA FERNANDEZ, N., "Medidas antielusin fiscal: medidas antiabuso en los convenios sobre doble imposicin", en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2001, p. 162. 354 Este concepto excluye de la aplicacin del convenio las llamadas letterbox companies. Se trata de sociedades que slo existen en el plano jurdico y carecen de cualquier vnculo material con el Esta do de creacin. Cfr. HUISKAMP, ].; BRACEWELLMILNES, B.; WISSELINK, M., International., cit., p. 52. 355 As, por ejemplo, contratando con un sujeto residente en ese Estado para que se encargue de la direccin y administracin de la actividad de la sociedad. Cfr. VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 263 a 264. 356 Cfr. ROHATGI, R., Basic., cit., p. 146. 357 Otra cosa es que no tenga efecto material alguno en los Estados con un modelo de sede real puro, porque slo se reconoce personalidad jurdica a la sociedad si tambin se encuentra en ese Esta

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Sobre esto ltimo, tienen especial importancia los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU que, como sabemos, es en los que con mayor intensidad se han desarrollado las estructuras treaty shopping y, por aadidura, la inclusin de las clu sulas de limitacin de beneficios. El Modelo EEUU de 1996, y sus versiones anteriores, contemplan expresamente el criterio de la constitucin358. Ello se explica porque la legislacin americana solamente utiliza este criterio para sujetar a las personas jurdicas por la renta mundial obtenida359. En estos convenios, de entender que aaden un supuesto no admitido bajo el art. 4 del Modelo OCDE, el concepto convencional de resi dencia solamente basculara sobre el hecho de que el criterio de la legislacin inter na del Estado establezca la sujecin por la renta mundial obtenida, con independencia de la naturaleza de dicho criterio360. Este concepto de residencia, sin lugar a dudas, facilita sensiblemente el desarrollo de estructuras treaty shopping porque solamente se establece en consideracin de ele mentos formales que no garantizan, a priori, presencia alguna en el Estado de residen cia361. En este sentido, hay que resaltar lo paradjica que resulta la posicin de los EEUU. Por una parte, es el principal impulsor de la inclusin del criterio del lugar de constitu cin en los convenios pero, por otra, tambin es el principal impulsor de la inclusin de clusulas de limitacin de beneficios. Estas clusulas tienen por finalidad, precisamen te, reforzar el criterio de residencia, para corregir las consecuencias producidas por un punto de conexin excesivamente formal. 138. En suma, desde el punto de vista del concepto convencional de residencia, existen dos grupos claramente diferenciados de convenios. En primer lugar, se encuen tran los convenios que siguen el art. 4 del Modelo OCDE. En estos convenios el concep to de residencia se construye no solamente en torno a la sujecin por la renta mundial obtenida en un Estado, sino tambin por la naturaleza del criterio de sujecin. En este concepto no tendra cabida el criterio del lugar de constitucin, porque el vnculo con el Estado de residencia es meramente jurdico y no de carcter fctico. En estos conve nios la correcta aplicacin del concepto convencional de residencia constituye un ins

do la sede real. No obstante, lo ms probable es que en esos Estados tambin pueda sostenerse que la sociedad se encuentra sujeta a tributacin por la renta mundial obtenida, en virtud de otro criterio, como es la sede real, criterio que si revela una conexin de carcter fctico. 358 Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., pp. 28 y 29. Tambin incluyen expresamen te el concepto de nacionalidad de las personas fsicas. El Modelo ONU no recoge el criterio de la nacio nalidad de las personas fsicas. Respecto a las personas jurdicas, la versin de 1980 del Modelo ONU no recoga el criterio de la constitucin. La versin de 2001, sin embargo, s recoge ese criterio. Cfr. ROHATGI, R., Basic., cit., p. 646. 359 Cfr. RIVIER, ]., "La residencia...", cit., p. 125 y VOGEL, K., On Double..., cit., p. 235. Respecto a las personas fsicas, tambin se utiliza el criterio de la nacionalidad, aunque no es exclusivo. ]unto a los ciudadanos americanos se encuentran tambin sujetos por la renta mundial obtenida los residentes per manentes, que son los poseedores de un permiso de residencia ("carta verde") y los que su presencia fsica en EEUU es lo suficientemente amplia como para entender que es sustancial. Sobre ello DE LA VILLA GIL, ].M., "Residencia y ciudadana: su tratamiento y repercusiones jurdicas", en MARTNEZ LAFUEN TE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin, GF, Madrid, 1991, pp. 153 a 156 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mto dos..., cit., nota 83, con amplia bibliografa. 360 Cfr. SHANNON, H., "The general.", cit., p. 207. 361 Salvo que el Estado intermedio utilizado tenga un modelo societario de sede real, lo que garan tiza, aunque pueda no ser suficiente, un grado de conexin con el territorio mayor que el meramente formal.

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trumento importante, aunque no suficiente, para denegar la aplicacin del convenio en determinados supuestos de treaty shopping. En segundo trmino, se encuentran los convenios que incluyen el criterio del lugar de constitucin. El concepto convencional de residencia se construye exclusivamente por referencia a la sujecin por la renta mundial obtenida. Esta formulacin no permi te siquiera denegar los beneficios del convenio a las estructuras treaty shopping ms burdas. Es ms, favorece su realizacin. Las personas jurdicas, a diferencia de las per sonas fsicas, gozan de amplias posibilidades de creacin, establecimiento y traslado, lo que les permite constituirse en, o desplazarse al Estado con el convenio ms bene ficioso362. Esta caracterstica explica tambin que las clusulas de limitacin de benefi cios se apliquen esencialmente a las personas jurdicas, dado que estas son las que pue den obtener con mayor facilidad, por su movilidad, la residencia en un Estado a los efectos de aplicar el convenio de doble imposicin . 139. En este sentido, una opcin para resolver las consecuencias que provocan estas conductas, es modificar el concepto de residencia, definindolo en trminos an logos al Modelo OCDE. Sin embargo, esta opcin no se ha materializado en los conve nios celebrados por EEUU363. La solucin ha pasado por introducir normas especficas, las clusulas de limitacin de beneficios, para garantizar que los beneficios del conve nio solamente se aplican a aquellos sujetos que tienen un vnculo suficiente con el terri torio del Estado de residencia o, por lo menos, tienen motivos econmicos vlidos para obtener desde ese Estado los rendimientos generados en la fuente. En cualquier caso, el contribuyente deber estar sujeto a tributacin por la renta mundial obtenida; de no ser as, se admita o no el criterio del lugar de constitucin, no podra ser considerado residente a los efectos de aplicacin del convenio. II.B.2. El concepto de beneficiario efectivo A) La regulacin de los dividendos, intereses y cnones en el Modelo OCDE 140. El Modelo de la OCDE de 1977 introdujo en los artculos 10, 11 y 12 el con

362 Cfr. ROSEMBLOOM, H., "Tax Treaty Abuse.", cit., pp. 810 y 811, GRUNDY, M., The World., cit., p. 27 y ALBIANA GARCAQUINTANA, C., "La tcnica tributaria en el convenio con Estados Unidos", en MART NEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble impo sicin, GF, Madrid, 1991, p. 142. Seala el profesor RAMALLO, "La directiva...", cit., p. 12, que "los ele mentos personales de las relaciones internacionales no van a ser fundamentalmente las personas fsicas sino las personas jurdicas. Los problemas no van a surgir tanto porque una determinada persona fsica invierta su capital en una sociedad de un pas distinto al de su residencia, cuanto porque las relaciones de exportacin o importacin de capitales se van a realizar entre entidades y personas jurdicas, las cua les en muchas ocasiones van a crear en el pas de destino de la inversin un clon de su propia empresa, y, en cualquier caso, van a utilizar las ms diversas formas de relacin econmica directa o indirecta". 363 Esta alternativa puede formularse de otra manera para que se acepte en EEUU. Los convenios admitiran el criterio de la constitucin slo para determinar la residencia de las personas jurdicas en EEUU. Para ser residente en el otro Estado contratante, las sociedades deben estar sujetas por la renta mundial obtenida en virtud de un criterio admitido por el art. 4 del Modelo OCDE. En consecuencia, el criterio de constitucin solamente se utilizara para determinar la residencia en EEUU, pero no en cual quier otro Estado con el que se celebre un convenio de doble imposicin.

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cepto de beneficiario efectivo364. Posteriormente, las sucesivas versiones del Modelo de EEUU y el Modelo de la ONU tambin lo han recogido365. Este concepto, al menos for malmente, introduce un elemento adicional al efecto de que la aplicacin de dichos artculos sea posible366. Los artculos 10 y 11 del Modelo distribuyen el gravamen de los dividendos e inte reses entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia367. Ambos Estados, en con secuencia, podrn someter a gravamen esos rendimientos. La peculiaridad de dicha distribucin reside en que se limita el poder tributario del Estado de la fuente estable ciendo un techo de imposicin. No obstante, solamente se aplicar cuando el benefi ciario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente tenga la condicin de residente en el otro Estado que forma parte del convenio. En caso contrario, estas dis posiciones no son aplicables, por lo que el Estado de la fuente no ver constreido su poder impositivo por el convenio. En cuanto a los cnones, regulados en el articulo 12 del Modelo, slo el Estado de residencia puede someterlos a tributacin. Al asignarse con carcter exclusivo a este ltimo Estado el poder de imposicin, el Estado de la fuente no podr gravarlos. No obstante, al igual que sucede en materia de dividendos e intereses, solamente se aplica la exencin cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de la fuente tenga la condicin de residente en el otro Estado que forma parte del con venio. Si no es as, el Estado de la fuente recupera el derecho a gravar ilimitadamente los cnones generados en su territorio de acuerdo con su legislacin. 141. Como punto de partida, hay que significar que los lmites al poder de imposi cin del Estado de la fuente sobre los dividendos, intereses y cnones -bien porque se establezca un techo de imposicin o se asigne al Estado de residencia su gravamen exclusivo- slo tendrn lugar si el beneficiario efectivo de esos rendimientos tiene la condicin de residente en el otro Estado que forma parte del convenio. Este rgimen solamente es de aplicacin cuando se trata de dividendos, intereses y cnones pagados por un sujeto residente en un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante. No se aplica, por contra, cuando quien paga los rendimientos es una entidad residente en un Estado distinto de los Estados que forman parte del con venio (Estado tercero). En este caso, esos rendimientos caen bajo el mbito de aplica

364 Cfr. LUKOFF, F., "Dividends, Interest, Royalties: The Beneficial Ownership Change in the 1974 Amendments To the OECD Draft Convention", TaxesThe Tax Magazine, nm. 8, 1977, p. 566. 365 La versin en castellano del modelo de la ONU (Convencin..., cit., p. 45) traduce beneficial ownership como "propietario efectivo". Aqu utilizaremos la expresin "beneficiario efectivo", que es la recogida en los convenios de doble imposicin celebrados por Espaa y en los celebrados por Estados de lengua espaola. Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 165. 366 En principio, la introduccin del concepto de beneficiario pretende aadir un requisito no pre visto anteriormente. No obstante, las modificaciones en los Comentarios al Modelo OCDE propuestas para 2002, Draft contents of the 2002 update to the model tax convention, cit., pp. 22 a 24, parecen sea lar que este concepto solamente pretende aclarar cundo debe aplicarse los lmites a la imposicin en el Estado de la fuente en los artculos que se encuentra el mismo. En cualquier caso, se trate de un ele mento nuevo o simplemente una aclaracin, hay que determinar su significado. 367 El Modelo EEUU de 1996 no distribuye el gravamen de los intereses entre los dos Estados, sino que lo asigna con carcter exclusivo al Estado de residencia.

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cin del artculo 21 del Modelo, que atribuye el gravamen exclusivo al Estado de resi dencia368. Tampoco resulta de aplicacin cuando el beneficiario efectivo de esos rendimien tos ejerce en el Estado de la fuente una actividad industrial o comercial a travs de esta blecimiento permanente369. Cuando ello sucede, tanto el Estado de residencia, como el Estado donde est situado el establecimiento permanente, pueden gravar el rendi miento370. Aqu principalmente nos interesa analizar el concepto de beneficiario efectivo cuando su cumplimiento es necesario para eliminar o limitar la tributacin en el Esta do de la fuente de los rendimientos en los que dicho concepto es de aplicacin, esto es, dividendos, intereses y cnones. Por ello, en atencin a la delimitacin realizada anteriormente, slo ser objeto de estudio el siguiente supuesto: cuando un sujeto resi dente en un Estado contratante paga a un residente en el otro Estado contratante algu na de estas tres clases de rendimientos. No prestaremos atencin, por ese mismo motivo, a los supuestos en que los rendi mientos se generan en un tercer Estado, o cuando se encuentran vinculados efectiva mente a un establecimiento permanente. En el primer caso, porque el otro Estado con tratante no puede gravarlos, ya que no se entienden generados esos rendimientos en su territorio (cfr. art. 21 Modelo OCDE). En el segundo caso, porque no se establece lmi te alguno al gravamen que puede exigir el Estado de la fuente, al estar vinculado el ren dimiento a un establecimiento permanente situado en su territorio. Las razones de esta limitacin se justifican con base en el objeto del trabajo. La utili zacin de estructuras treaty shopping en la planificacin fiscal internacional est dirigida

368 Como sealan los Comentarios al Modelo OCDE (prrafo primero), el art. 21 establece una regla general aplicable a las rentas no tratadas en los artculos precedentes. Este precepto comprende ade ms los rendimientos derivados de fuentes no mencionadas expresamente en los artculos anteriores del Modelo. Por lo tanto, su aplicacin no se limita a las rentas que tienen su fuente en un Estado con tratante, sino tambin a los rendimientos procedentes de Estados terceros. En materia de dividendos, intereses y cnones, el criterio utilizado por los arts. 10, 11 y 12 del Modelo para determinar su origen o generacin en un determinado territorio es el criterio del pago. Este punto de conexin real indirec to presume que la renta pagada por un residente se ha originado en el territorio del Estado de residen cia del pagador. Por este motivo, cuando estos rendimientos los paga una entidad residente en un Esta do distinto de los Estados parte del convenio, el precepto aplicable es el art. 21 y no los arts. 10. 11 y 12. Cfr. WARD, D., et al., "The Other Income Article of Income tax Treaties", BIFD, nm. 8/9, 1990, pp. 411 y ss. y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 39 y 40 y nota 111. 369 Cfr. los Comentarios a los arts. 10 (prrafo 8), 11 (prrafo 6) y 12 (prrafo 5) del Modelo OCDE. No obstante, para que tenga efecto esta atribucin al establecimiento permanente, es necesario que los rendimientos se encuentre vinculados efectivamente al activo del establecimiento. 370 Como seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., pp. 315 y 316, el mbito de aplicacin de los arts. 10.4, 11.4 y 12.3 del Modelo es limitado. El criterio de atribucin indicado se limita nica mente a los dividendos, intereses y cnones procedentes de alguno de los Estados contratante y paga dos a un residente en el otro Estado contratante con un establecimiento permanente en el primer Esta do. Por el contrario, la regla no resulta aplicable a los rendimientos vinculados al establecimiento per manente pero procedentes de un tercer Estado, ni tampoco a los rendimientos procedentes del Estado donde la sociedad es residente y pagados a un establecimiento permanente que la misma posee en el otro Estado contratante. Vanse los esquemas que el autor citado recoge en la nota 149 (p. 316) de la misma obra.

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a eliminar o reducir la tributacin en el Estado de la fuente. La clusula del beneficiario efectivo se introdujo precisamente con el fin de impedir que residentes de terceros Esta dos distintos de los que suscriben un convenio puedan beneficiarse de su aplicacin. 142. Por ltimo, hay que sealar que las consecuencias del concepto no se restrin gen a la tributacin en el Estado de la fuente. Como es sabido, cuando el Modelo OCDE autoriza un gravamen en el Estado de la fuente, el Estado de residencia tiene la obli gacin de eliminar la doble imposicin internacional que pueda producirse. Respecto a los rendimientos previstos en los arts. 10, 11 y 12 del Modelo, el mtodo establecido es el de imputacin (arts. 23.A.2 y 23.B del Modelo OCDE). El Estado de residencia slo tiene la obligacin de permitir una deduccin por el importe del impuesto autorizado en la fuente por el convenio. En el caso de que el rendimiento sufra en el Estado de la fuente un gravamen superior al permitido, el Estado de residencia no tiene obligacin de conceder una deduccin por el exceso. En esta situacin, le corresponde al contri buyente solicitar al Estado de la fuente la devolucin del exceso. Desde este punto de vista, tambin es relevante saber cmo interpreta el Estado de residencia el concepto del beneficiario efectivo. Puede suceder que el Estado de la fuente considere que no se cumplen los requisitos de la clusula, y por lo tanto no apli que los lmites del convenio. Correlativamente, el Estado de residencia puede conside rar que s se cumplen sus requisitos y, por lo tanto, limite el mtodo de imputacin al gravamen mximo autorizado por el convenio. El resultado es que se produce doble imposicin, porque el contribuyente difcilmente obtendr del Estado de la fuente la devolucin del exceso, dado que ese Estado le niega la condicin de beneficiario efec tivo371. Por este motivo, como veremos, es deseable que ambos Estados mantengan una posicin comn respecto a la aplicacin de este concepto. Ese es precisamente el objeto de esta parte del trabajo, determinar el significado del concepto, teniendo presente que lo deseable es que se interprete de modo uniforme por parte de los Estados parte del convenio. Previamente, sin embargo, analizaremos dos aspectos que influyen directamente en su aplicacin. B) El perceptor de los rendimientos y el beneficiario efectivo 143. Con anterioridad a la actualizacin del Modelo de la OCDE en 1995, la redac cin de los dos primeros apartados de los artculos 10, 11 y 12, tanto en la versin de 1992 como en la de 1977, era la siguiente:
Artculo 10.- 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contra tante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposicin en este otro Estado.

371 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., p. 69. La consulta de la DGT de 7 de abril de 2000 (en Normacef Fiscal) se refiere a un residente en Espaa que obtena rendimientos en Reino Unido en virtud del pago de una pensin. Reino Unido haba gravado esos rendimientos a pesar de que el convenio celebrado con Espaa atribuye al Estado de residencia la competencia exclusiva. La DGT seala que no tiene derecho a practicarse las medidas para eliminar la doble imposicin previstas en el IRPF. "El contribuyente deber pedir a las autoridades fiscales del Rei no Unido la devolucin del impuesto satisfecho en dicho pas por la pensin, dado que el Convenio no permite la tributacin de la misma en el Reino Unido".

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2. Sin embargo, estos dividendos pueden tambin someterse a imposicin en el Estado con tratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y segn la legislacin de este Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto as exigi do no podr exceder del. Artculo 11.- 1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residen te del otro Estado contratante pueden someterse a imposicin en este otro Estado. 2. Sin embargo, estos intereses pueden tambin someterse a imposicin en el Estado contra tante del que procedan y de acuerdo con la legislacin de este Estado, pero si el perceptor de los intereses es el beneficiario efectivo, el impuesto as exigido no puede exceder. Artculo 12.- 1. Los cnones procedentes de un Estado contratante y pagados a un residen te del otro Estado contratante slo pueden someterse a imposicin en este otro Estado si dicho residente es el beneficiario efectivo.

De la lectura de los preceptos anteriores, se desprende la siguiente conclusin: para que el Estado de la fuente tenga la obligacin de limitar o eliminar la tributacin sobre estos rendimientos, el perceptor de los rendimientos debe tener, a su vez, la condicin del beneficiario efectivo de los mismos. En consecuencia, podra sostenerse que si el perceptor de los rendimientos no es a su vez el beneficiario efectivo de los mismos, el Estado de la fuente no tendra la obligacin de eliminar o reducir la imposicin. Una conclusin en tal sentido podra dar lugar a situaciones en las que se niega la aplicacin del convenio cuando no se producen las circunstancias que la norma pre tende evitar. Pinsese en el supuesto en el que tanto el perceptor como el beneficiario, aun siendo personas distintas, residen en el mismo Estado. Aqu no se origina el hecho que la clusula del beneficiario efectivo en principio pretende evitar: que residentes de terceros Estados accedan a los beneficios del convenio suscrito entre dos Estados372. Ese peligro simplemente no sucede en este caso, por lo que no tendra sentido negar la aplicacin del convenio. Para evitar lo anterior, en el ao 1995, se modific la redaccin de los artculos 10 y 11 sustituyendo la expresin "si el perceptor de los dividendos [intereses] es el bene ficiario efectivo", por la expresin "si el beneficiario efectivo de los dividendos [intere ses] es residente del otro Estado contratante". Posteriormente, en 1997, se modific el artculo referido a los cnones, sustituyendo la redaccin anterior por la siguiente: "los cnones procedentes de un Estado cuyo beneficiario efectivo es residente del otro Esta do contratante"373. Con la nueva redaccin la condicin de perceptor y beneficiario efectivo no tienen por qu coincidir en la misma persona. No obstante, como ha sealado la doctrina y recogen los Comentarios al Modelo, debe llegarse a la misma conclusin incluso en los convenios celebrados siguiendo la redaccin anterior374. La nueva redaccin solamen

En este sentido, VOGEL, K., On Double..., cit., p. 563. Cfr. VOGEL, K., "Treaty News", BIFD, vol. 52, nm. 3, 1998, p. 133. El Modelo de la ONU se expresa en trminos similares a la redaccin del Modelo de la OCDE con anterioridad a estas modifi caciones. No obstante, su modificacin en los mismos trminos que la redaccin actual del Modelo OCDE ya se ha propuesto en el seno de la ONU. Cfr. WI]NEN, W., "Towards a New UN Model?", BIFD, nm. 3, 1998, p. 141. La versin de 2001 del Modelo ONU recoge esa modificacin. 374 Cfr. los prrafos 12 y 8 de los Comentarios a los arts. 10 y 11, respectivamente, del Modelo OCDE y LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., p. 155.
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te pretende eliminar las dudas que la anterior redaccin poda suscitar. Esta postura evi ta el resultado que podra derivarse de una interpretacin literal. Si el beneficiario efec tivo reside en el otro Estado contratante, aunque materialmente no sea el perceptor del rendimiento, no es posible que se produzca el hecho que la norma pretende evitar: que terceros residentes accedan de forma indirecta a los beneficios del convenio. 144. Mayores problemas plantea, sin embargo, cuando el beneficiario efectivo del rendimiento reside en el otro Estado contratante y el perceptor del mismo es residente de un Estado tercero. La redaccin vigente parece excluir la aplicacin del convenio en los supuestos de dividendos e intereses. No sucede as, en cambio, en el caso de los cnones. Respecto a las dos primeras categoras de rentas, el Modelo expresamente hace referencia a la circunstancia de que esas rentas deben ser pagadas a un residente del otro Estado. No se hace ninguna alusin a ese particular en el artculo de los cnones375. Una interpretacin literal, tambin en este caso, implicara que no entrasen en jue go los lmites a la imposicin que el convenio seala al Estado de la fuente. No obs tante, habida cuenta de la finalidad de la norma, parece razonable sostener tambin aqu la aplicabilidad del convenio. Al residir el beneficiario efectivo en el otro Estado contratante, se garantiza que residentes en terceros Estados no accedan a los beneficios previstos en ese Convenio376. Lo relevante, en consecuencia, es dnde reside el benefi ciario efectivo del rendimiento y no el lugar en el que reside el perceptor del rendi miento, en el caso de que sean personas distintas. Si el beneficiario efectivo reside en el otro Estado contratante, el convenio se aplica. Otro planteamiento para resolver la cuestin anterior es el propuesto por VOGEL377. En su opinin, para que sea posible la aplicacin del convenio, debe inter

375 El Modelo de 1996 de EEUU slo exige que el rendimiento sea percibido efectivamente por un residente del otro Estado en el artculo dedicado a los dividendos. DOERNBERG, R. y VAN RAAD, K., The 1996 United States..., cit., pp. 99 y 106 sostienen que dada la redaccin del Modelo EEUU, el art. 10 no resulta aplicable cuando el perceptor del dividendo reside en un tercer Estado. En su opinin, si resul ta que el beneficiario efectivo del dividendo reside en el otro Estado contratante, este rendimiento cae ra bajo el mbito de aplicacin del art. 21 del Modelo (Otras rentas), por lo que el Estado de la fuente no podra sujetarlo a imposicin alguna, ya que ese artculo reserva al Estado de residencia la tributa cin exclusiva de los rendimientos que caen bajo su rbita de aplicacin. En nuestra opinin, la tesis de los autores citados parte del siguiente error. El art. 21 solamente es aplicable respecto a las rentas no reguladas en otros artculos del Modelo. En este caso no concurre la premisa necesaria para su aplicacin, toda vez que esos rendimientos se encuentran regulados expre samente en el art. 10 del Modelo. Este artculo se refiere a los dividendos generados en alguno de los Estados parte del convenio. Lo nico que ocurre es que el lmite a la imposicin en la fuente no es apli cable, pues el perceptor no reside en el otro Estado, pero ello no los excluye del mbito de aplicacin de ese artculo. Si se admite la interpretacin de los autores citados, dara lugar a resultados absurdos, en ningn caso pretendidos por las partes y que, adems, permitiran a los contribuyentes "decidir" la norma del convenio que quieren que se les aplique (rule shopping). Los Modelos OCDE, ONU y EEUU tienen por finalidad distribuir entre los Estados parte la imposicin sobre los dividendos generados en alguno de los dos Estados. Si aplicamos el art. 21, el Estado de la fuente no podr gravar esos rendi mientos, rompindose el consenso existente entre los Estados parte a la hora de configurar su tributa cin. Por otro lado, bastara que el beneficiario efectivo percibiera el rendimiento a travs de un tercer Estado para eliminar la tributacin en la fuente. VOGEL, K., On Double...., cit., p. 563, parece sostener la misma postura que los autores citados, aunque critica los resultados absurdos de la misma. 376 Cfr. VAN RAAD, Cursus Belastingrecht (International Belastingrecht), Par. 3.3.3.A, (Supplement 220, julio, 1994), pp. 208 a 210, citado por BORN, H., "Beneficial Ownership", ET, nm. 12, 1994, p. 471. 377 VOGEL, K., On Double., cit., pp. 563, 597 y 715.

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pretarse la frase "pagados. a un residente del otro Estado contratante" en un sentido amplio. Debe entenderse que un pago realizado a la persona que recibe el rendimien to es al mismo tiempo un pago al beneficiario efectivo de ese rendimiento, ya que, sin perjuicio de que posteriormente profundicemos en el significado de este concepto, es la persona que en ultima instancia va a tener el derecho a disponer del mismo. Con independencia del planteamiento que se adopte, parece que lo ms razonable es permitir la aplicacin del convenio cuando el beneficiario efectivo es residente en el otro Estado contratante. En este sentido se pronuncian las modificaciones de los Comentarios al Modelo propuestas por la OCDE para el ao 2002. El texto del Modelo, en materia de dividendos e intereses, no vara, pero se modifican los Comentarios (prrafo 12.2 del art. 10 y 8.2 del art. 11) resolviendo esta cuestin en el sentido aqu propuesto. C) El objeto de la clusula del beneficiario efectivo: De qu hay que ser beneficiario efectivo? 145. Para delimitar el objeto de esta clusula partiremos del supuesto de hecho siguiente:
La sociedad R residente en el Estado R, tiene cien participaciones en la sociedad F, residente en el Estado F, que asciende al 25 por ciento de su capital. El da uno de enero de 2002 el rgano competente de la sociedad F acuerda el reparto de dividendos, a razn de una uni dad de cuenta por participacin. El da dos de enero del mismo ao, y antes de que se haga efectivo por la sociedad F el dividendo, la sociedad R transmite el derecho a obtener el divi dendo a la sociedad T, residente en el Estado T, por un importe equivalente al 80 por ciento del valor del dividendo, esto es, 80 unidades de cuenta. La sociedad R notifica esta operacin a la sociedad F, a fin de que pague el importe correspondiente a los dividendos directamen te a la sociedad T. El da 2 de enero de 2002 la sociedad F paga los dividendos a T.

En este supuesto, la sociedad que percibe el dividendo no es titular de las partici paciones que generan el derecho a obtenerlo. Sin embargo, tiene derecho a percibirlo en virtud de la cesin del derecho al dividendo378. La cuestin que se plantea aqu es si para tener la consideracin de beneficiario efectivo del dividendo es necesario, a su vez, ser el titular de las participaciones que generan el derecho a obtener este rendi miento (underlying property giving rise to the payments). La misma pregunta tambin puede plantearse con relacin al resto de rendimientos a los que la clusula del bene ficiario efectivo es aplicable, es decir, intereses y cnones379. La respuesta mayoritaria de la doctrina es negativa380. La clusula del beneficiario efectivo se refiere exclusivamente al rendimiento y no a la participacin, prstamo o
378 Es preciso sealar que el derecho de crdito del partcipe frente a la sociedad para percepcin del dividendo slo surge una vez que se ha acordado por el rgano competente dentro de la sociedad (nor malmente, la ]unta General). Hasta entonces no existe un derecho de crdito, sino un derecho abstracto a participar en las ganancias de la sociedad. Cfr. SANCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., pp. 316 y 317. 379 En cuanto a los intereses, es necesario que la persona que tiene derecho a su obtencin sea titular, a su vez, del contrato de prstamo? En cuanto a los cnones, el titular del derecho al canon debe ser, al mismo tiempo, titular del derecho de propiedad intelectual que lo genera? 380 Cfr. KILLIUS, ]., "The concept of beneficial ownership of items of income under German tax tre aties", Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 341 y 342, VOGEL, K., On Double., cit., p. 562, VAN WEEGHEL, S.,

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derecho de propiedad intelectual o industrial que genera el dividendo, inters o canon. Por consiguiente, para la aplicacin del convenio basta con tener la condicin de bene ficiario efectivo del rendimiento. No es necesario ser, al mismo tiempo, titular del acti vo que lo origina. En efecto, la redaccin de las disposiciones del Modelo OCDE, y paralelamente los convenios que lo siguen, conectan la clusula del beneficiario efectivo con el rendi miento y no con la participacin, el prstamo o el derecho de propiedad intelectual o industrial que lo genera381. Si para que un sujeto tenga la consideracin de beneficiario efectivo es necesario reunir los dos elementos -titularidad del rendimiento y de su fuente- el Modelo, o bien los Comentarios, podra haber realizado una referencia expresa382. Al no existir dicha referencia, el silencio del Modelo y de los Comentarios puede interpretarse en el sentido propuesto, no es necesario que concurran los dos aspectos. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo holands (Hoge Raad) en el asunto Royal Dutch Oil 383. El supuesto de hecho coincide exactamente con el que hemos comenzado este apartado. El Tribunal holands declar:
"El convenio no requiere que el beneficiario efectivo del dividendo deba ser al mismo tiem po el titular de las participaciones. Es irrelevante que el contribuyente adquiriese el derecho al dividendo o cupn una vez que su reparto ya se haba acordado, toda vez que la cuestin sobre quin es el beneficiario efectivo del dividendo debe ser resuelta en el momento en el que se paga el dividendo y no cuando el mismo se anuncia por parte de la sociedad"384

De acuerdo con dicha resolucin, es en el momento en que se paga el rendimien to cundo hay que determinar quin es el beneficiario efectivo del mismo, con inde pendencia de quin es el titular del activo que lo produce. No obstante, es cierto que en muchos casos previamente habr que saber quin es el titular del activo, para deter minar quin es el beneficiario efectivo. Pinsese en el supuesto en el que el titular de una patente percibe un canon por el otorgamiento de una licencia de explotacin

he Improper., cit. , p. 76, DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., pp. 90 a 94 y pp. 152 a 154, PI]L, H., "The Definition of Beneficial Owner under Dutch Law", BIFD, nm. 6, 2000, p. 258 y OLIVER, ]., et al., C., "Beneficial Ownership", BIFD, nm. 7, 2000, p. 312. 381 En la parte del informe de la ONU, Contributions..., cit., p. 8, en la que se analiza la clusula del beneficiario efectivo, todas las referencias se efectan al rendimiento y, en ningn caso, a la nece sidad de ser al mismo tiempo titular del activo que lo produce. 382 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 91. 383 En su sentencia de 6 de junio de 1994. La resolucin en primera instancia consider que no poda considerarse beneficiario efectivo del dividendo al adquirente del cupn. Un comentario a ambas resoluciones puede verse en, BORN, H., "Beneficial...", cit., pp. 469 a 472. 384 La traduccin se ha realizado a partir de la traduccin al ingls del holands recogida en VAN WEEGHEL, The Improper..., cit., p. 76. Otra versin en ingls puede consultarse en PI]L, H., "The Defini tion...", cit., pp. 257 y 258. Una cuestin que suscitan los casos en los que se transmite el derecho a obte ner el rendimiento es si esa cesin tiene alguna consecuencia sobre la naturaleza jurdica del mismo. En este sentido, como sucede en el supuesto de hecho de la resolucin holandesa, habra que plante arse si el rendimiento obtenido por el cesionario del derecho puede seguir calificndose como divi dendo bajo la definicin prevista en el convenio. El estudio de esta cuestin desbordara el objeto de nuestro trabajo. Sin embargo, hay que sealar que la doctrina no es unnime al respecto. Cfr. ROTON DARO, C., "Tax Treaty Implications of NonRecourse Sales of Credit", nm. 4/5, 1999, pp. 162 y ss. y VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 585, 722 y 723 sostienen que la cesin no incide sobre la calificacin jurdica original del rendimiento. No obstante, este ltimo autor, en algn momento de su obra (p. 653) parece sostener lo contrario.

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sobre la misma. En este caso, es claro que el titular de la patente (licenciante) lo es tam bin del derecho a percibir el canon. Nada le impide transmitir el derecho a obtener el canon a un tercero, siendo ste, en consecuencia, el nuevo beneficiario efectivo del rendimiento385. Puede suceder, tambin, que el cesionario de la patente o licenciatario, si los trminos de la licencia lo permiten, decida sublicenciar a un tercero, percibiendo a cambio un canon. El beneficiario efectivo de ese nuevo canon es el primer licencia tario. Si en este caso exigimos que el beneficiario efectivo del canon tiene que ser, a su vez, el titular de la patente, se podran encontrar serios problemas para considerar como tal al licenciatario respecto al canon que recibe en virtud de la sublicencia386. No obstante, existe algn matiz en el Modelo que podra dar lugar a sostener una postura contraria. Los artculos 10.4, 11.4 y 12.5 del Modelo permiten al Estado de la fuente sujetar a tributacin estos rendimientos cuando el beneficiario efectivo ejerce en el Estado de la fuente una actividad empresarial a travs de un establecimiento perma nente. La atribucin del derecho a gravar ese rendimiento al Estado de la fuente slo tiene lugar si la participacin, el crdito, o el derecho o propiedad que generan el divi dendo, el inters o el canon se encuentran vinculados efectivamente al establecimiento permanente. Ntese que el Modelo en cierta medida conecta el concepto del beneficiario efecti vo con su fuente, pues solamente se atribuye el rendimiento al establecimiento perma nente del beneficiario efectivo si el derecho o propiedad que lo genera se encuentra afecto a su activo. No obstante, este dato no debe desvirtuar la conclusin a la que hemos llegado. El criterio que se utiliza para atribuir los rendimientos al estableci miento permanente es el criterio de vinculacin efectiva. Nada impide que pueda vin cularse efectiva y exclusivamente el derecho a obtener el rendimiento al activo del esta blecimiento permanente387. Asimismo, tambin se podra atribuir el rendimiento al establecimiento permanente cuando el beneficiario efectivo del mismo slo es titular de ese derecho, es decir, por ejemplo, un licenciatario que otorga una sublicencia, y no del activo que lo produce. La atribucin al establecimiento, en uno y otro caso, se efec tuar en la medida que exista o no vinculacin efectiva. Obviamente, cuando el bene ficiario efectivo es tambin titular de la fuente del rendimiento, el hecho de que se encuentre afecto al activo del establecimiento, es un criterio indudable para atribuir a este ltimo el rendimiento. 146. En atencin a lo expuesto, puede afirmarse que el objeto del concepto de beneficiario efectivo es exclusivamente el rendimiento. No obstante, existe un supues to en el Modelo OCDE en el que se requiere inexcusablemente ser al mismo tiempo titular del rendimiento y de su fuente388.

385 Es necesario precisar que, en cada caso, habr que examinar en qu condiciones se ha adqui rido ese derecho, a fin de determinar si se es o no el beneficiario efectivo. Esta cuestin la abordaremos en el siguiente apartado. 386 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 93. 387 En el Modelo de EEUU, la atribucin del rendimiento al establecimiento permanente depende de que el rendimiento est o no vinculado efectivamente a su activo, en vez del bien o el derecho que lo produce. Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., p. 569. 388 Un segundo supuesto sera cuando el convenio expresamente as lo establece. Es el caso del convenio entre Alemania y Australia. Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., p. 562.

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147. En materia de dividendos, el art. 10.2 del Modelo OCDE, al igual que el Mode lo ONU y EEUU, establece dos techos de imposicin. En primer lugar, un techo de imposicin general que se aplica a cualquier tipo de dividendos y, en segundo lugar, un techo de imposicin reducido que se aplica cuando el perceptor del dividendo tie ne una participacin directa de al menos el veinticinco por ciento del capital de la sociedad que reparte el dividendo. En el primer caso el techo de imposicin asciende al quince por ciento y, en el segundo, al cinco por ciento. Con arreglo a una idea ampliamente difundida, los dividendos percibidos por una sociedad que tiene una participacin significativa o empresarial en otra sociedad (Schachteldividenden, direct investments) deben ser objeto de una regulacin tributa ria ms favorable a la dispensada a los dividendos restantes (Streubesitzdividenden, portfolio investment)389. Cuando media una participacin en esos trminos, existe nor malmente una relacin matriz/filial entre la sociedad partcipe y participada. En estos casos, se otorga un rgimen especial con el fin de eliminar los obstculos tributarios a los movimientos de capital transfronterizos390 entre sociedades filiales y sus matrices, derivados de la doble imposicin jurdica y econmica internacional que se puede pro ducir. El Modelo contribuye a lo anterior reduciendo el gravamen que pueden sufrir en el Estado de la fuente los dividendos derivados de participaciones empresariales. La aplicacin del tipo reducido exige que el beneficiario efectivo del dividendo sea titular tambin de las participaciones que dan derecho a su percepcin, habida cuenta que el tipo reducido slo se aplica si se tiene una participacin que representa el vein ticinco por ciento del capital de la sociedad que reparte el dividendo. Es razonable exi gir en estos casos ser titular de las participaciones, porque la aplicacin del tipo de gra vamen reducido slo se justifica si media una relacin matriz/filial entre ambas socie dades. Si no existe dicha relacin, no se justifica el otorgamiento de un rgimen tribu tario favorable. Sin perjuicio del caso anterior, hay que concluir que la clusula del beneficiario efectivo se proyecta sobre el rendimiento y no sobre la fuente del mismo. D) El significado del concepto: Qu es ser el beneficiario efectivo? D.1) Consideraciones previas 148. Cuando se introdujo la clusula del beneficiario efectivo en el Modelo OCDE algn autor afirm que podra poner en peligro la certeza que los convenios de doble imposicin pretenden proporcionar en la fiscalidad internacional391. El tiempo ha
389 Cfr. RUIZ GARCA, ].R., La deduccin..., cit., p. 91. Como vimos en el primer captulo (apartado III.C.2), los ordenamientos de los Estados han establecido medidas unilaterales para eliminar la doble imposicin jurdica y econmica internacional que sufren los dividendos derivados de participaciones empresariales. El Modelo OCDE, al prever un techo de imposicin inferior en el Estado de la fuente en materia de dividendos, contribuye a la atenuacin de la doble imposicin jurdica internacional. 390 Seala el Comentario al art. 10 del Modelo OCDE (prrafo nm. 10) que este tipo de gravamen tiene por finalidad "evitar una cascada impositiva y facilitar las inversiones internacionales" para los dividendos pagados por una sociedad filial a su matriz. 391 Cfr. LUKOFF, F, "Dividens.", cit., p. 567.

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demostrado que esa afirmacin no era errnea, porque hasta la fecha no existe una respuesta uniforme respecto a su significado por parte de las Administraciones tributa rias, la jurisprudencia y la doctrina392. Esta situacin no facilita la aplicacin de los arts. 10, 11 y 12 del Modelo. 149. Diversos factores han contribuido a generar este alto grado de incertidumbre. El motivo principal apuntado por la doctrina es que se trata de un concepto descono cido para la mayora de ordenamientos jurdicos de los Estados. Solamente en algunos sistemas jurdicos de Derecho anglosajn (common law countries), especialmente Rei no Unido, pueden encontrase referencias a este concepto en la legislacin y en la juris prudencia393. Respecto a los Estados con sistemas jurdicos de Derecho civil no existe, al menos formalmente, un trmino anlogo. Desde un punto de vista material, sin embargo, no es totalmente cierto que este concepto sea completamente ajeno a los ordenamientos de Derecho civil. En efecto, aunque las normas civiles sobre el derecho de propiedad no contemplen la figura del beneficial ownership, como veremos, la rama tributaria de dichos ordenamientos prev normas que consiguen el mismo efecto. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la propia OCDE no ha definido el concepto. Ni los Comentarios al Modelo, ni en el Informe de 1986 sobre la utilizacin de las sociedades conductoras o intermedias (en adelante, Informe de 1986)394, contie nen una definicin completa y precisa del trmino. Es ms, implcitamente la OCDE reconoce la escasez e insuficiencia de las aclaraciones realizadas en esos documentos, ya que "invita" a los "Estados que deseen una formulacin ms explcita [a efectuarla] en las negociaciones bilaterales"395. Siguiendo esta recomendacin, algunos convenios han definido expresamente el concepto de beneficiario efectivo. 150. A pesar de que no se existe consenso en cuanto a su significado, la mayora de la doctrina afirma que este concepto se introdujo para evitar que residentes en Esta dos terceros a los que forman parte de un convenio puedan acceder indirectamente a los beneficios en l previstos. Combatir el treaty shopping, en consecuencia, parece ser el fin de la clusula396.

392 Un claro ejemplo de lo anterior son los resultados del Seminario que sobre esta cuestin tuvo lugar en el congreso que la IFA celebrado en Eilat en octubre de 1999. Cfr. OLIVER, ]., et al., "Benefi cial.", cit., p. 325. Igual suerte corrieron los resultados del Seminario A del vigsimo segundo Con greso de la IFA celebrado en Londres durante el mes de octubre de 1998, recogidos en IFA, The OECD Model Convention - 1998 and beyondd The concept of beneficial ownership in tax treaties, Kluwer Law International, La Haya, 2000, pp. 15 a 32. 393 Vase el estudio de DU TOIT., C., Beneficial Ownership., cit., pp. 99 a 143, sobre el significa do de este concepto (beneficial ownership) en los sistemas jurdicos de Derecho anglosajn y en los de Derecho civil. Los sistemas de Derecho civil, con carcter general, no contemplan este concepto. Ese aspecto se percibe incluso en la traduccin al espaol y a otros idiomas del trmino. En efecto, en espa ol se traduce ownership como "efectivo", cuando su traduccin directa sera "propietario". 394 "Double taxation conventions and the use of conduit companies", cit. 395 Cfr. prrafo nm. 12 de los Comentarios al art. 10. 396 Como expresamente sealan los Comentarios al Modelo (prrafo 10 del comentario al artculo primero). En la doctrina, entre otros, LOUKOTA, H., "International tax planning and treaty shoppingAn Austrian view", Intertax, nm. 8/9, 1989, p. 352, CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping en el modelo de convenio de la OCDE de 1992", Impuestos, 1993II, p. 97, VOGEL, K., On Double..., cit., p.147 y CHICO DE LA CAMARA, P., "La residencia fiscal y la clusula del beneficiario efectivo como medidas anti abuso generales en el modelo de convenio de la OCDE", en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (direc tores), Las medidas antiabuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble impo

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A la hora de determinar el concepto de beneficiario efectivo, este ltimo dato debe tenerse en cuenta. Principalmente, porque los problemas ms importantes que plantea tienen que ver con la idoneidad de este concepto para negar a la aplicacin de los con venios a las sociedades conductoras o intermedias -bien en la modalidad de direct con duit o stepping stone conduit-. A nuestro juicio, como luego se explicar, la clusula del beneficiario efectivo resulta insuficiente para este fin. Si los Estados partes de un convenio quieren combatir con un grado mayor de eficacia la utilizacin de ese tipo de estructuras debern introducir clusulas de limitacin de beneficios (limitation clauses on benefits)397. Esa premisa condicionar, en cierta medida, el estudio del significado del concep to. Pero tambin, en la bsqueda del significado de este concepto, la certeza debe ser otra premisa a tener en cuenta. Porque si no se dota al concepto de un significado cla ro y preciso, volveramos al comienzo del problema. Una definicin ambigua e impre cisa poco ms aporta que la ausencia de la misma. D.2) La interpretacin de los convenios de doble imposicin: el concepto de benefi ciario efectivo como concepto autnomo 151. La efectividad de los convenios de doble imposicin exige que los Estados parte los interpreten de manera uniforme398. "Si la interpretacin es diferente, slo la textura semntica de las normas del convenio ser igual, no sus soluciones; la unifor midad slo ser aparente"399. La interpretacin autnoma de los conceptos previstos en un convenio de doble imposicin contribuye esencialmente a su aplicacin unifor me400. El concepto de beneficiario efectivo tiene una influencia decisiva en la aplicacin de las disposiciones de los convenios de doble imposicin. Las consecuencias de su

sicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 67. No obs tante, la doctrina ha dudado de la eficacia de este concepto para conseguir tal fin. Son significativas las palabras de GONZALEZ POVEDA, V., "Convenio...", cit., p. 50, al sealar que la clusula del beneficiario efectivo "no es ms que una clusula de estilo de escasa o nula efectividad en la prctica". 397 Esa es justamente una de las principales conclusiones a las que llega DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 235, en su estudio sobre el significado del concepto del beneficiario efectivo en los convenios de doble imposicin. 398 Cfr. EDWARDESKER, M., Tax Treaty Interpretation, InDepth Publishing, Londres, 1994, pargra fo 4, cap. 1, SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., "Tax Treaty Interpretation in Spain", en LANG, ]. (ed.), Tax Treaty Interpretation, Kluwer Law International, La Haya, 2001, p. 312 y RIBES RIBES, A., La interpreta cin de los convenios para evitar la doble imposicin, Tesis Doctoral indita, Universidad de Alicante, 2001, p. 184. Como dicen VOGEL, K.; PROKISCH, R., "Interpretacin de los convenios de doble imposi cin", CDFI, vol. LXXVIIIa, Kluwer, Deventer, 1993, p. 129, "un convenio de doble imposicin slo pue de desempear su funcin si se interpreta y aplica en todo lo posible de modo uniforme en los dos Esta dos Contratantes. Por ello es absolutamente indispensable lograr unos principios uniformes en el pla no internacional para la interpretacin de los convenios de doble imposicin". 399 VIRGS, M.; GARCIMARTN, F.]., "Pluralidad de fuentes y unidad interna del sistema espaol de competencia judicial internacional", RRUAM, nm. 1, 1999, p. 259. 400 Como sealan VIRGS, M.; GARCIMARTN, F.]., "Pluralidad...", cit., p. 259 la interpretacin autno ma se refiere al hecho de que los conceptos y las reglas de un convenio deban ser definidos, interpre tados y desarrollados de modo comn para todos los Estados parte teniendo presente el sentido y fin del convenio, sus principios configuradores y sus decisiones valorativas, no el Derecho nacional.

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aplicacin se proyectan tanto en el Estado de la fuente, como en el Estado de residen cia. La aplicacin uniforme del convenio en esta materia pasa porque ambos Estados interpreten igualmente esta disposicin, o lo que es lo mismo, debe interpretarse aut nomamente el concepto de beneficiario efectivo. 152. Esta solucin, sin embargo, topa con algn obstculo. El concepto del benefi ciario efectivo no est definido en el Modelo OCDE ni en la mayora de los convenios que lo siguen. Segn el art. 3.2 del Modelo, "para la aplicacin del Convenio en cual quier momento por un Estado contratante, cualquier expresin no definida en el mis mo tendr, a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente, el signi ficado que en ese momento se le atribuya por la legislacin de este Estado r elativa a los impuestos que son objeto del Convenio". De este precepto, en principio, se deriva una preferencia a favor de la legislacin interna para dotar de significado a los trminos que el convenio no define expresamente401. No obstante, el recurso a la legislacin interna depende del peso que le demos a la otra parte del precepto: a menos que de su con texto se infiera una interpretacin diferente 402. La aplicacin uniforme de un convenio es directamente proporcional a la interpre tacin uniforme que del mismo se realice por los Estados parte del mismo. La inter pretacin de los trminos y nociones del convenio no definidas en el mismo de acuer do con el significado que tenga en el Derecho de cada Estado no garantiza la interpre tacin uniforme, toda vez que los sistemas jurdicos de los Estados parte, normalmen te, dan significados no coincidentes de esos mismos conceptos. Por este motivo, como sostiene la doctrina, debe preferirse la interpretacin autnoma a la remisin a las legis laciones internas de los Estados403. Sin embargo, dado el tenor del art. 3.2 del Modelo

401 El Modelo no aclara cul debe ser la legislacin aplicable -la del Estado de la fuente o el de resi dencia- o si el Estado de residencia esta vinculado por la interpretacin que el Estado de la fuente rea liza conforme a su legislacin. El estudio de este problema desborda el objeto de nuestro trabajo. Sobre ello pueden verse AVERY ]ONES, ]., "Article 3.2 of the OECD Model Convention and the Commentary to It: Treaty Interpretation", ET, nm. 8, 1993, pp. 252 a 257, XAVIER, A., "El problema de las calificaciones en Derecho tributario internacional", RDFHP, nm. 225/226, 1993, pp. 663 a 695, CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios., cit., pp. 92 a 108 y VOGEL, K., "Tax Treaty News", BIFD, nm. 3, 2000, pp. 98 y 99. 402 Como sealan VOGEL, K.; PROKISCH, R., "Interpretacin.", cit., p. 153, la opinin mayoritaria es que debe "llegarse en lo posible a una interpretacin concordante de los convenios en los Estados con tratantes y, cuando faltan definiciones dadas por el convenio, conviene ante todo buscar el sentido a partir del contexto del convenio y recurrir slo como ltimo recurso al derecho nacional". No obstan te, tambin advierten que el tenor del precepto puede dificultar seriamente lo anterior, toda vez que "se deduce claramente que slo motivos de suficiente peso, y no cualquier interpretacin convincente deducida del contexto, debe llevar a derogar la regla del articulo 3, prrafo 2". Proponen dichos auto res, para evitar recurrir excesivamente a la legislacin interna, que la referencia del art. 3.2 del Modelo al contexto del convenio se interprete en trminos ms amplios que los que se expresa el art. 31 del CVDT. En este sentido, SHANNON, H., "United States income tax treaties: Reference to domestic law for the meaning of undefined terms", Intertax, nm. 11, 1989, pp. 459 y 460. 403 Cfr. PROKISCH, R., "Does it Make Sense if We Speak of an International Tax Language", en VOGEL, K. (ed.), Interpretation of Tax Law and Treaties and Transfer Pricing in Rapan and Germany, Kluwer Law International, La Haya, 1998, pp. 106 a 109, CALDERN, ].M.; PIA, M.D., "Spain: Interpretation of Tax Treaties", ET, nm. 10, 1999, p. 386, VAN RAAD, K., "International Coordination of Tax Treaty Interpreta tion and Application", Intertax, nm. 6/7, 2001, p. 231 y RIBES RIBES, A., La interpretacin., cit., p. 266. EDWARDESKER, M., Tax Treaty., cit., pp. 9 a 13 (captulo 7) cita varias resoluciones judiciales que sostienen esta idea.

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OCDE, la interpretacin autnoma de los conceptos no definidos, como es el caso, slo es posible cuando se derive del propio contexto del convenio. 153. La mayora de la doctrina considera que del contexto de los convenios se deri va la necesidad de interpretar autnomamente el concepto de beneficiario efectivo404. La importancia de esta clusula en el sistema de distribucin de rentas del convenio es tal que slo interpretndolo autnomamente se garantiza que los Estados apliquen uni formemente el convenio. De lo contrario, podran producirse disfunciones (doble imposicin o no imposicin) derivadas de una interpretacin divergente. La remisin a la legislacin interna difcilmente puede garantizar que ambos Estados interpreten de manera concordante ese precepto. Es ms, como seala VOGEL, el recur so a los Derechos nacionales puede resultar intil para dotar de significado al trmino. En unos casos, porque el propio concepto no existe en muchos ordenamientos jurdi cos. En otros, aunque contemplan este concepto, no establecen una definicin comple ta y precisa del mismo que sirva en la esfera de los convenios de doble imposicin405. Por consiguiente, puede sostenerse que en esta materia el contexto del convenio exige una interpretacin autnoma del concepto de beneficiario efectivo. Por un lado, para garantizar la aplicacin concordante de las medidas en fuente y en residencia sobre estos rendimientos. Y, por otro, por la imposibilidad de cumplir con la regla general establecida en el art. 3.2 del Modelo OCDE, dado que los Derechos nacionales raramente prevn una definicin al respecto aplicable a los convenios de doble impo sicin. 154. En estos trminos, como ha sealado la doctrina, el concepto del beneficiario efectivo es un concepto de Derecho internacional tributario (international tax lan guage), al que debe dotarse de significado406. Cuando el concepto de beneficiario efec tivo se utiliza en el mbito de un convenio de doble imposicin, debe interpretarse atendiendo al significado internacional del mismo, incluso cuando la legislacin de un Estado parte del convenio contemple una definicin precisa de este concepto407. Slo cuando el convenio establezca expresamente una definicin, deber utilizarse sta en detrimento de la definicin internacional del concepto, sin perjuicio de que esta ltima pueda servir de gua para resolver los problemas interpretativos que la definicin del convenio plantee. D.3) Delimitacin del significado 155. Partiendo de la premisa de que el concepto de beneficiario efectivo debe ser interpretado autnomamente, el paso siguiente consiste justamente en determinar cul

404 Cfr. entre otros, EDWARDESKER, M., Tax Treaty., cit., p. 2 (captulo 7), VOGEL, K., On Double., cit., p. 562, DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 173, OLIVER, ]., et al., "Beneficial.", cit., p. 315 y LTHI, D., The OECD Model Convention - 1998 and beyond., cit., p. 20. 405 VOGEL, K., On Double., cit., p. 562. 406 Cfr. EDWARDESKER, M., Tax Treaty., cit., p. 2 (captulo 7), DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., pp. 172 a 179 y OLIVER, ]., et al., "Beneficial.", cit., pp. 314 a 316. 407 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 178.

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es su significado. Se trata bsicamente de una cuestin interpretativa. Esta debe estar regida por los cnones de interpretacin recogidos en los arts. 31 a 33 de la Conven cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 (CVDT), ya que este concepto est recogido en los convenios de doble imposicin y stos son tratados de Derecho internacional408. Conforme a una opinin muy difundida, estos artculos codifican el derecho con suetudinario ya vigente, de modo que el conjunto de los tratados de derecho interna cional est sometido sin ninguna reserva, en virtud del derecho consuetudinario, a las reglas de interpretacin de la CVDT409. Los trminos de un tratado, a tenor de lo previsto en el art. 31.1 de la Convencin, han de interpretarse, en principio, conforme a su sentido ordinario o corriente, no en abstracto ni aisladamente, sino en el contexto del tratado y teniendo en cuenta su obje to y fin410. Los apartados segundo y tercero del art. 31 indican lo que ha de entenderse por contexto411 y otra serie de materiales que, junto al contexto, debern tenerse en cuenta en el proceso interpretativo412. Finalmente, el art. 32 prev una serie de medios de interpretacin complementarios. Slo se puede acudir a ellos para confirmar o para esclarecer un sentido dudoso, absurdo o que conduzca a un resultado manifiestamen te irrazonable derivado de la interpretacin alcanzada conforme al art. 31. a) El significado de beneficial ownership en el Derecho anglosajn y el concepto de propiedad econmica en el Derecho alemn (wirtschaftliche Eigentum) 156. En primer lugar, hay que tener presente que el ao 1977, fecha en que se introdujo el concepto de beneficiario efectivo en el Modelo OCDE, no es la primera vez que el mismo aparece en el escenario de la fiscalidad internacional. En 1966, una nota explicativa anexa al protocolo del convenio entre Reino Unido y EEUU estableca lo siguiente: "la aplicacin de las disposiciones del convenio en materia de dividendos, intereses y cnones deja de depender del hecho de que esos rendimientos estn suje tos a imposicin en el otro Estado contratante; a partir de ahora depender de que el beneficiario efectivo resida en el otro Estado"413. Tambin con anterioridad a esa fecha se incluy en algn otro convenio, entre los que se puede destacar el celebrado en 1968 entre Espaa y Reino Unido. Estos conve

408 Entr en vigor el 27 de enero de 1980, tras la adhesin del trigsimo quinto Estado. EEUU ha firmado el tratado pero todava no lo ha ratificado. Cfr. ALI, International., cit., p. 32. 409 Cfr. VOGEL, K.; PROKISCH, R., "Interpretacin.", cit., p. 136. Algunas dudas mantienen al res pecto la Administracin y la doctrina americana. Cfr. ALI, International., cit., pg. 32. 410 Cfr. REMIRO BROTONS, A., Derecho Internacional Publico. Derecho de los Tratados, Tecnos, Madrid, 1987, tomo 2, p. 310. 411 Comprende el texto del tratado, el prembulo, los anexos, todo acuerdo que se refiera al trata do y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado y, finalmen te, todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y acep tado por las dems como instrumento referente al tratado. 412 Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones, toda practica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual cons te el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado y toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 413 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 180.

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nios tampoco definen el concepto de beneficiario efectivo, por lo que por s mismos no son de gran ayuda para determinar su significado. No obstante, el hecho de que se haya introducido este concepto por primera vez en convenios en los que el sistema jurdico de uno de los Estados parte es de Derecho anglosajn, es indicativo de que, probablemente, este concepto se ha tomado de esos ordenamientos. Por otro lado, apenas existe informacin sobre los motivos por los que el Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE decidi introducir este trmino y no otro. DU TOIT y VOGEL dan noticia de que el delegado en el Comit de Reino Unido inform acerca de cmo el concepto haba sido incluido en los convenios celebrados por su Estado, ade ms de que se descart otro concepto, "ltimo perceptor" (final recipient) porque se consider que responda al mismo fin414. Todos estos datos, como sostiene la doctrina, son indicativos de que el Modelo OCDE, probablemente, haya tomado este trmino del Derecho anglosajn415. El hecho de que este trmino proceda de estos ordenamientos no implica, por s mismo, que el significado del concepto en el mbito de aplicacin de los convenios de doble imposi cin deba coincidir exactamente con el all previsto. Sin embargo, el Derecho anglosa jn debe servir como punto de referencia a la hora de dotar de significado al concep to. Por este motivo, el primer parmetro hermenutico que debe tenerse en considera cin es el significado de este concepto en los ordenamientos de los que parece haber se tomado. 157. El trmino beneficial ownership tiene su origen en Reino Unido, a travs del desarrollo de las normas del trust 416. Esta figura distingue entre una propiedad o titu laridad formal (legal ownership), que reside en el trustee, y una propiedad material o econmica (beneficial ownership) que reside en los beneficiarios. El trustee posee la propiedad no en su propio beneficio, sino a favor de los beneficiarios, de acuerdo con las instrucciones del settlor contenidas en la escritura fundacional. El poder de disposi cin del trustee vara en funcin del tipo de trust del que se trate. En este sentido, cabe distinguir entre el trust en el que el trustee tiene la obligacin de poner inmediatamen te a disposicin de los beneficiarios los rendimientos obtenidos por el trust, y aquellos otros en los que puede decidir cundo, cmo y a quin se distribuyen los rendimien tos y los frutos del trust (accumulating trust). Por lo tanto, la posicin de los beneficiarios es muy diferente en funcin de la dis crecionalidad dispositiva que se haya atribuido al trustee. Cuando se trata de un accu mulating trust, el poder de disposicin, siempre de acuerdo con las instrucciones de la persona que constituy el trust, recae sobre el trustee. Los beneficiarios no tienen dere cho a percibir inmediatamente los rendimientos obtenidos por el trust, al contrario de lo que sucede en los life interest trust o los discretionary trust. Este dato -cul es el mar gen de discrecionalidad del trustee a la hora de disponer sobre los rendimientos perci

DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 179, nota 384 y VOGEL, K., On Double., cit., p. 562. Cfr. BAKER, P., Double Taxation., cit. 1994, pp. 229 y 230, VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 65 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 181. 416 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., pp. 65 y 89 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 101.
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bidos-, es relevante para determinar el concepto de beneficiario efectivo en los conve nios de doble imposicin417. 158. El trmino beneficial ownership tambin aparece en algunas normas tributa rias distintas del trust 418. Su significado se ha desarrollado fundamentalmente a travs de la jurisprudencia. Sin embargo, a pesar de que los distintos pronunciamientos sea lan algunas caractersticas que le son propias, no formulan una definicin completa y precisa del concepto de beneficiario efectivo419. DU TOIT420 sistematiza de la manera siguiente las caractersticas que se despren den de dichos pronunciamientos. En primer lugar, ser formalmente el titular de un bien sin tener cierto margen para disponer del mismo como si fuera propio no es sufi ciente. Los derechos inherentes a la condicin de beneficiario efectivo deben estar protegidos jurdicamente, por lo que el beneficiario efectivo puede acudir a la juris diccin competente para hacer valer sus derechos. En tercer lugar, si se adquiere algo pero con la obligacin de entregarlo a un tercero, no se tiene la condicin de bene ficiario efectivo respecto a lo adquirido. El beneficiario efectivo disfruta y dispone del bien, pero tambin soporta sus cargas. En ltimo lugar, DU TOIT seala que de la jurisprudencia no se extrae el nmero o el nivel de "derechos de propiedad" (ownership rights/ownership attributes) que es necesario tener para ser el beneficia rio efectivo. Algunas de las caractersticas enumeradas pueden tenerse en cuenta para construir el concepto de Derecho internacional tributario. As, se desprende que el beneficiario efectivo de un bien o de un rendimiento debe tener libertad para disponer del mismo. Si est obligado a entregarlo a un tercero, nunca podr ser considerado beneficiario efectivo. Adems, no debe tratarse de una mera situacin de hecho, sino que su posi cin debe estar protegida jurdicamente. Por lo tanto, el acento del concepto de bene ficiario efectivo en dichos sistemas, al igual que suceda con la figura del trust, se pro yecta sobre la persona que tiene derecho a disponer efectivamente de un determinado objeto.

417 En este sentido seala DE ARESPACOCHAGA, ]., El trust..., cit., p. 86, que "se suele aceptar en la doc trina que una persona receptora de renta puede ser considerada como el beneficiario ltimo y efectivo a efectos tributarios si no ha asumido la obligacin de transferir o ceder dicha renta a un tercero. Tras ladando este criterio al contexto del trust podra concluirse que los beneficiarios perceptores de rentas provenientes de un life interest trust o de un discretionary trust seran considerados como los benefi ciarios efectivos en relacin con la eventual aplicacin de un convenio de doble imposicin, mientras que tratndose de un accumulating trust (en el que no se prev un flujo de rentas a favor de los bene ficiarios) seran los trustees los considerados como beneficiarios efectivos". En este sentido, AVERY ]ONES, ]., et al., "The Treatment of Trust.", cit., pp. 391 y 393. 418 Hay que significar que el concepto de beneficial ownership del Derecho anglosajn no es exclusivo del Derecho tributario. Por este motivo seala DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 100, que no existe un concepto propio del Derecho tributario. 419 Esta parte del trabajo se ha elaborado a partir del estudio del concepto de beneficial ownership en los sistemas anglosajones realizado por DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., pp. 99 a 143 y 197 a 204. Sobre ello pueden verse tambin FABER, P., "Determining the Owner of an Asset For Tax Pur poses", TaxesThe Tax Magazine, nm. 12, 1983, pp. 795 a 812, CUNNINGHAM, N.; SCHENK, D., "Taxation Without Realization: A Revolutionary Approach to Ownership", Tax Law Review, nm. 4, 1992, pp. 725 a 814, ROWLAND, A., "Beneficial Ownership in a Corporate Context: What is It? When is It Lost? Where does It Go?", BTR, nm. 3, 1997, pp., 178 a 187 y VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., pp. 65 a 68. 420 DU TOIT, C., Beneficial., cit., p. 200.

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159. Desde el punto de vista de los sistemas jurdicos de Derecho civil, el concep to beneficial ownership puede ser difcilmente inteligible. En estos sistemas el derecho de propiedad, como seala el art. 348 del Cdigo Civil espaol, "es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes". Sobre un mismo bien slo puede existir un propietario. No es posible que existan diferentes niveles de propiedad sobre un mismo bien, como parece que sucede en el Derecho anglosajn, jurdicamente no cabe distinguir entre un propietario formal (legal owner) y un propietario econmico o material (beneficial owner)421. No obstante, hay que reparar que s cabe en los ordenamientos de Derecho civil, como parece obvio, que personas distintas del propietario puedan disfrutar de dere chos derivados de la propiedad, como consecuencia de una relacin jurdica obligato ria (derecho personal) o en virtud de un derecho real422. As, por ejemplo, el usufruc tuario de unas acciones de una Sociedad Annima tiene derecho a percibir los divi dendos acordados por una sociedad durante el usufructo (art. 67.1 LSA). En el caso del usufructo, no habra ningn problema para calificar al usufructuario como beneficial ownership de los dividendos, aunque desde el punto de vista del Derecho civil de los ordenamientos no es propietario de las acciones423. Solamente ejerce una de las facul tades derivadas de la propiedad, el derecho de adquisicin de los frutos (ius fruendi), como consecuencia del usufructo (art. 471 del Cdigo Civil). En este sentido, tal y como se formula el concepto anglosajn, el usufructuario es un beneficial ownership respec to al rendimiento, porque lo adquiere para s y puede disponer libremente sobre la aplicacin que desea darle al rendimiento obtenido424. Por lo tanto, el concepto internacional de beneficiario efectivo no debe poner su acento tanto en la consideracin formal de tener la condicin de propietario. El con cepto internacional de beneficiario efectivo debe referirse a la persona que tiene dere cho a obtener el rendimiento, siempre y cuando pueda disponer libremente sobre la aplicacin que quiere darle al mismo. 160. Por otro lado, tambin hay que tener en cuenta que la cuestin no es com pletamente ajena, como en principio podra parecer, si se examina exclusivamente des de el punto de vista de la regulacin del derecho de propiedad en los ordenamientos de Derecho civil.

421 Seala DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico , Civitas, Madrid, 1985, p. 422, refirindose al negocio fiduciario que "se le censura especialmente por el desdoblamiento que supone de la pro piedad en material y formal, con la consiguiente creacin de derecho reales extraos al ordena miento". 422 Como seala DEZPICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. III, Civitas, Madrid, 1995. 4 ed., p. 95, la propiedad es el prototipo o el paradigma de los Derecho reales, en la medida en que el propietario puede gozar, disfrutar y disponer de la cosa. Al lado de la propiedad, exis ten otros derechos que, aunque recayendo sobre cosas ajenas, merecen la consideracin de derechos reales, pues permiten a sus titulares el ejercicio de facultades derivadas de disfrute y explotacin y les permiten dirigirse o accionar directamente contra los terceros. Lo anterior tambin es posible a travs de un derecho personal. Por lo tanto, junto al propietario de un bien, pueden existir otros sujetos que, en virtud de un derecho personal o real, pueden ejercer derechos derivados de la propiedad, pero sin ser jurdicamente los propietarios de ese bien. 423 Cfr. VOGEL, K., On Double., cit., p. 562. 424 No existira verdaderamente ius fruendi si se tiene la obligacin de entregar a un tercero los fru tos obtenidos, porque no existe apropiacin de los mismos.

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Si se presta atencin a las normas tributarias de estos Estados, puede llegarse al mis mo resultado. A este respecto, hay que referirse a las normas tributarias en materia de imputacin y atribucin de rendimientos. En este sentido, tiene una importancia espe cial la teora de la "propiedad econmica" (wirtschaftliche Eigentum) del Derecho posi tivo alemn recogida en el mbito legislativo en el pargrafo 39 de la Abgabenordnung (AO)425. Segn el pargrafo 39, la regla general es la atribucin de los bienes a efectos tributarios segn las normas en materia de propiedad del Derecho civil426. Normal mente la propiedad del bien segn el Derecho civil y la disponibilidad econmica del bien irn parejas. No obstante, en determinados casos la propiedad de los bienes no discurre parejamente con el poder de disposicin de los mismos, de manera que podra cuestionarse la correccin de su atribucin a quien no tiene tal poder de disposicin desde el punto de vista del principio de capacidad econmica. Cuando existe tal dis paridad, el Derecho tributario alemn atribuye el bien al sujeto que ejerce el poder de disposicin sobre el bien econmico, a pesar de que segn el Derecho civil no sea for malmente el propietario427. Como seala la profesora COMBARROS, el concepto de "propiedad econmica" no es ms que un criterio especial de imputacin del Derecho tributario tendente a modi ficar los esquemas jurdicoprivados de la propiedad428. El pargrafo 39 de la AO sea la expresamente como un supuesto de propiedad econmica los negocios fiduciarios. En estos casos, los bienes deben imputarse al fiduciante y no al fiduciario, porque ste ltimo no dispone econmicamente de los mismos debido al pacto de fiducia429.
425 Cfr. COMBARROS VILLANUEVA, V.E., "La interpretacin econmica como criterio de interpretacin jurdica (Algunas reflexiones a propsito del concepto de propiedad econmica del Impuesto sobre el Patrimonio)", REDF, nm. 44, 1984, p. 487. Como seala la profesora COMBARROS, el concepto de pro piedad econmica es una manifestacin de la interpretacin econmica, entendida sta como una expresin de la interpretacin teleolgica de las normas jurdicas. En su opinin, el concepto alemn tambin tiene cabida en las normas sobre atribucin e imputacin del impuesto espaol sobre el patri monio. Hay que significar que las leyes de los distintos impuestos espaoles se remiten generalmente al impuesto sobre el patrimonio, respecto a las reglas de atribucin e imputacin. 426 El pargrafo 39.1 de la AO dice: "Imputacin (1) Los bienes se imputarn al propietario. (2) No obstante lo dispuesto en el apartado 1, regirn los siguientes preceptos: 1 Cuando una persona distin ta del propietario ejerza el dominio efectivo sobre un bien de modo tal que, por regla general y duran te la vida til del bien, puede excluir al propietario en el aspecto econmico de toda actuacin sobre el bien, ste se imputar a dicha persona. En los casos de relaciones fiduciarias, los bienes se imputa rn al fiduciante, en los de propiedad en garanta al dador de sta y en los de posesin civil al posee dor". Hemos utilizado la traduccin de PALAO TABOADA, C., Ordenanza Tributaria Alemana, IEFMinis terio de Hacienda, Madrid, 1980, p. 76. 427 La profesora COMBARROS, "La interpretacin...", cit., pp. 488 y 489, seala los ejemplos de los bienes adquiridos con reserva de dominio, los negocios fiduciarios y el contrato de leasing. En el pri mero, se atribuye el bien al comprador desde el momento que incluye en el pasivo la obligacin por el precio de compra. En el contrato de leasing no financiero, se atribuye el bien al arrendatario financie ro, a pesar de no ser formalmente el propietario hasta que ejercite la opcin de compra. 428 COMBARROS VILLANUEVA, V.E., "La interpretacin...", cit., p. 523. Como seala en la pgina 497, "no hay ni una supremaca, ni una subordinacin del Derecho impositivo respecto del Derecho civil, de modo que, aunque efectivamente el legislador tributario puede seguir las configuraciones civilistas, sin embargo, no est obligado a ello". Sobre la relacin entre el Derecho civil y el Derecho tributario va se el trabajo del profesor RAMALLO MASSANET, ]., "Derecho fiscal...", cit. , pp. 7 a 37. 429 Tambin debe adoptarse la misma solucin en Derecho espaol como seala el profesor PALAO TABOADA, C., en VV.AA., Comentarios a la Ley del IRPF, Civitas, Madrid, 1983, p. 49. No obstante, ste no es el mejor ejemplo de "propiedad econmica", porque en el Derecho civil alemn no se considera que el fiduciante transmita efectivamente la propiedad al fiduciario como consecuencia de este nego cio jurdico. Por lo tanto, el Derecho tributario no se aparta en este caso del Derecho civil, ya que la imputacin a efectos tributarios se realiza justamente al titular segn el Derecho civil, esto es, el fidu

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Para precisar cundo nos encontramos ante un supuesto de propiedad econmica hay que analizar particularizadamente cada caso, para determinar quin es el sujeto que tiene el dominio efectivo del bien. A este respecto, la doctrina y la jurisprudencia alemanas han ido sealando una serie de requisitos. De entre ellos, el principal es el derecho de disfrute del bien, como uno de los derechos fundamentales de la propie dad, ejercido de tal manera que excluya al propietario. ]unto a ellos se tiene en cuenta como un dato trascendental la asuncin de cargas que normalmente corresponden al propietario, as como el riesgo de prdida o destruccin del bien; la facultad de admi nistrar o disponer del bien y de sus frutos conforme a la finalidad econmica perse guida y, por ltimo, la circunstancia de que el dominio sea duradero430. 161. Como se puede observar, la configuracin del concepto del beneficiario efec tivo en el Derecho anglosajn no es muy diferente del concepto de "propiedad eco nmica" utilizado en la legislacin tributaria a la hora de atribuir e imputar bienes y ren dimientos al sujeto pasivo431. El Derecho tributario anglosajn, a diferencia del Dere cho tributario continental, no necesita de una norma tributaria especfica que corrija las normas civiles en materia de propiedad, porque su configuracin ya rene los presu puestos tenidos en cuenta por el Derecho tributario en cuanto a quin debe ser el suje to que debe tributar por un concreto rendimiento. Lo relevante en uno y otro caso, bien directamente en las normas civiles sobre titularidad jurdica, o bien indirectamente a travs de las normas tributarias sobre atribucin e imputacin de rentas, es determinar quin dispone efectivamente del rendimiento o del bien. En este sentido, el concepto internacional de beneficiario efectivo debe tener en cuenta, de algn modo, esos aspectos, dado que el sustrato que tiene en los ordenamientos que se toma, tambin se encuentra, aunque en las normas tributarias, en ordenamientos no anglosajones. 162. Teniendo presente lo expuesto hasta ahora, se propone la siguiente definicin del concepto internacional de beneficiario efectivo, sobre la que se profundizar a con tinuacin: el beneficiario efectivo es la persona que teniendo derecho a obtener el ren dimiento puede disponer libremente del mismo. Esta definicin pretende evitar cualquier alusin a una concreta institucin jurdica de los Derechos nacionales. No se trata de construir un concepto de propiedad inter nacional, sino simplemente de establecer en qu condiciones debe percibirse un ren dimiento para ser considerado beneficiario efectivo en el mbito de los convenios de doble imposicin. En cada caso, como sucede tanto en el supuesto de "propiedad eco nmica" como en el beneficial ownership anglosajn, habr que examinar el ttulo que

ciante. Como advierte DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico, cit., p. 419, "la funcin conformativa del negocio, que tiene la causa en nuestro Derecho, no permite que el fiduciario, como tal, adquiera la propiedad plena y definitiva de la cosa confiada". 430 Cfr. COMBARROS VILLANUEVA, V.E., "La interpretacin...", cit., p. 529. Respecto al negocio fiducia rio, aunque no sea el mejor ejemplo, por lo sealado, dice DE CASTRO, El negocio jurdico, cit., pp. 433 y 434, que "los frutos naturales y civiles, accesiones de la cosa, bonos, nuevas acciones, premios atri buidos a los valores confiados, etc., corresponden al fiduciante. Pero tambin el fiduciante -y no el fidu ciario- pecha con la responsabilidad por el impago de cargas y contribuciones, de los daos que oca sionen animales, heredad de caza, edificios y explotaciones industriales [...] y soportar, adems, la depreciacin de lo confiado". 431 VOGEL, "Steuerumgehung.", cit., p. 88, parece identificar el concepto de beneficiario efectivo con el de wirtschaftliche Eigentum.

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ostenta la persona que reclama la aplicacin del convenio, para comprobar si cumple con los requisitos del concepto432. 163. Al igual que ocurre con el significado del concepto en los sistemas anglosajo nes, no se trata de una mera situacin de hecho. El beneficiario efectivo puede exigir ante la instancia que corresponda el reconocimiento y la ejecucin del derecho a obte ner y disponer de su rendimiento. Las meras situaciones de hecho, en precario, impi den calificar a un sujeto como el beneficiario efectivo de un rendimiento que material mente puede llegar a disfrutar. Ambos requisitos, derecho a obtener y a disponer, deben darse conjuntamente, es decir, debe existir apropiacin efectiva del rendimiento obtenido, lo cual implica que el beneficiario efectivo puede disponer del mismo. El trmino "disponer" debe inter pretarse en un sentido amplio. Consiste bsicamente en decidir cul es el destino del rendimiento. El beneficiario efectivo tiene derecho a decidir libremente el destino del rendimiento que percibe. Podr gastarlo, cederlo gratuitamente a un tercero, aplicarlo a otra inversin, asignarlo para atender una serie de gastos, etc. Lo relevante es que esa decisin sea libre, es decir, que slo se es beneficiario efectivo cuando puede decidir por s mismo sobre cmo se va a disponer del rendimiento obtenido. Como parece obvio, si se percibe algo con la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, no existe apropiacin efectiva del rendimiento, ni tampoco se est disponiendo libremen te del mismo cuando se pone a disposicin de un tercero. 164. Este segundo aspecto, la disposicin libre o efectiva del rendimiento puede parecer a primera vista sencillo. No se cumplira este particular cuando se percibe algo pero teniendo la obligacin de transmitir a un tercero. Sin embargo, la respuesta no es tan sencilla. Como veremos, es en las estructuras treaty shopping indirectas, especial mente las stepping stone conduits, donde el concepto encuentra las mayores dificulta des de aplicacin. Como sabemos, los rendimientos que percibe la sociedad interme dia desde el Estado de la fuente, se compensan con un gasto que deriva con una socie dad en un tercer Estado. El rendimiento generado en el Estado de la fuente fluye va gasto al tercer Estado. Aunque luego volveremos sobre ello, a primera vista la sociedad conductora o intermedia percibe y tiene derecho a disponer libremente de los rendimientos percibi dos. Solamente desde un punto de vista econmico o material, el ingreso generado por la obtencin del rendimiento se asigna al gasto facturado por la sociedad residente en el tercer Estado. Pero la decisin de realizar la operacin que genera el gasto es inde

432 Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership. cit., p. 204. Refirindose al contrato de leasing seala COMBARROS, "La interpretacin...", cit., p. 489, que para imputar el bien objeto del contrato al tomador habr que analizar el contrato. Por regla general, se atribuyen al tomador los objetos del contrato cuan do la vida til ordinaria de los mismos es considerablemente superior al perodo bsico del arrenda miento y el tomador tiene un derecho de opcin de prrroga o compra, por cuyo ejercicio tiene que pagar una cantidad que, por su insignificancia, no tiene el carcter de una contraprestacin por la uti lizacin. En este sentido, es relevante, en nuestra opinin, tomar en consideracin las normas conta bles. Solamente se da de alta el bien objeto del contrato en la contabilidad del tomador cuando no exis ten dudas razonables de que se vaya a ejercitar la opcin de compra o renovacin. Este es el criterio seguido tambin por la normativa del impuesto sobre sociedades, para autorizar la deduccin de las amortizaciones practicadas contablemente (art. 11.3 LIS).

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pendiente de la obtencin del rendimiento y parece razonable sostener que se adopta libremente. No obstante, el grado de libertad de estas operaciones puede verse cues tionado cuando la sociedad intermedia est controlada por residentes en terceros Esta dos. Es necesario enjuiciar hasta qu punto el control que ejerce una sociedad sobre otra restringe o elimina la autonoma de la sociedad intermedia para disponer de los rendimientos percibidos433. Sin perjuicio de este supuesto, hay que resaltar que, como inmediatamente vere mos, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en trminos anlogos a los aqu propuestos en cuanto a la definicin del concepto de beneficiario efectivo. b) La interpretacin del concepto en la doctrina y en la jurisprudencia 165. Para el International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD)434 la expresin beneficial ownership se emplea para describir una situacin en la que la persona que verdaderamente tiene derecho a un rendimiento, lo percibe a travs de una tercera per sona que acta en nombre propio. El beneficiario efectivo no tiene por qu ser for malmente el titular del rendimiento, es decir, quien jurdicamente tiene el ius fruendi. Para que el convenio sea aplicable, no es suficiente que el perceptor sea la persona que formalmente tiene derecho al mismo, sino que lo sea tambin desde un punto de vista econmico o material (economic or beneficial owner of the income). El IBFD equipara el beneficiario efectivo al sujeto que materialmente -o econmi camente- dispone del rendimiento. Para ello describe un supuesto en el que se trans mite el derecho a obtener un rendimiento a una persona, pero con la obligacin de transferir el rendimiento una vez obtenido. Aunque formulado de manera distinta, esta postura est claramente en sintona con la aqu expuesta. La persona que percibe el rendimiento debe a su vez disponer libremente del mismo. Solamente si puede dispo ner libremente del rendimiento puede sostenerse desde un punto de vista econmico o material que se beneficia del mismo, o lo que es lo mismo, se produce un aprove chamiento efectivo del rendimiento. Si lo percibe con la obligacin de transmitirlo a un tercero, no dispone libremente del rendimiento, sino que lo hace en cumplimiento de una obligacin previa. No se beneficia del rendimiento percibido. Otra cosa es que por el hecho de actuar como intermediario pueda ver retribuida de alguna manera esa fun cin. 166. Para VOGEL lo relevante es quin se beneficia materialmente de ese rendi miento, con independencia de quin es formalmente el titular435. Para ello, se detiene

Cfr. BAKER, P., Double Taxation..., cit., p. 230. IBFD, "Further attacks on treaty shopping", ET, nm. 5/6, 1981, p. 143. 435 VOGEL, K., On Double., cit., pp. 562 y 563. Tambin parecen sostener esta postura VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 1033. Sostienen estos autores que lo relevante no es el aspecto formal, sino el aspecto material. As, lo importante del derecho a percibir el dividendo es la posibilidad de controlar el uso y cmo se dispone del mismo. El "beneficio inheren te" a la clusula del beneficiario efectivo consiste en la capacidad de gastar el importe del dividendo, desprenderse del mismo o de transmitirlo (the substance of the right to receive dividends is the ability to control the use or disposition of the dividends. Thus the ability to spend the dividends, give them away or sell them demonstrates the benefit inherent in the term beneficial owner).
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en dos aspectos: por un lado, el derecho a disponer de los activos que generan los ren dimientos; y, por otro, el derecho a disponer de los rendimientos que los mismos gene ran. Slo nos referiremos al segundo, dado que el concepto de beneficiario efectivo se proyecta sobre el rendimiento. VOGEL sostiene que el beneficiario efectivo es quien tiene derecho a disponer/uti lizar el rendimiento. Lo que cualifica al perceptor como beneficiario efectivo es la liber tad para disponer del rendimiento percibido (power of disposition). Posteriormente, a la hora de examinar qu trabas (fetters) a dicha libertad pueden hacer perder la condi cin de beneficiario efectivo, analiza los casos en que la sociedad intermedia est con trolada, como suele suceder, por residentes en Estados que no forman parte del con venio436. Posteriormente profundizaremos sobre este aspecto. 167. DU TOIT define el concepto de beneficiario efectivo como la persona cuya propiedad tiene ms peso que la de cualquier otra persona (the beneficial owner is the person whose ownership attributes outweight that of any other person)437. Desde el pun to de vista de los sistemas de Derecho civil quizs esta definicin no tenga mucho sen tido. Ello se debe a que este autor construye el concepto en el mbito de los convenios de doble imposicin a partir del significado atribuido por los sistemas jurdicos de Derecho anglosajn. No obstante, de su estudio claramente se desprende que su inter pretacin del concepto coincide con la aqu expuesta. El beneficiario efectivo del ren dimiento puede disponer libremente del mismo y su posicin esta amparada por el Derecho438. 168. Los escasos pronunciamientos judiciales sobre esta materia parecen acercar el significado al aqu propuesto. 169. En el asunto Aiken, resuelto en el ao 1971, el Tribunal Supremo de EEUU declar439:
436 VOGEL indica que esas trabas pueden tener carcter legal o de hecho (may be legal or merely fac tual). DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 149, como sabemos, sostiene que el concepto de beneficiario efectivo no es una mera cuestin de hecho, sino que el Derecho debe amparar su disposi cin. Por este motivo, critica la afirmacin anterior de VOGEL. No obstante, conviene examinar esa afir macin desde un punto de vista distinto, desde el cual las posturas de ambos autores son concordan tes. Las restricciones de hecho (factual fetters) que menciona VOGEL se refieren a los supuestos de sociedades intermedias controladas por terceros residentes. Al ser entes distintos, no puede hablarse de que el control implique por si mismo una traba jurdica al derecho a disponer libremente del bien. Se trata ms bien de una cuestin de hecho. 437 DU TOIT, C., Beneficial Ownership., cit., p. 212. LUCAS DURAN, M., Fiscalidad..., cit., p. 75, nota 46, traduce la definicin de DU TOIT, de la siguiente manera: el beneficiario efectivo "es la persona cuyos atributos de titularidad estn por encima de los de cualquier otra persona". 438 Especialmente vase la nota 479 in fine (p. 219) y la pgina 222 en la que afirma que la cues tin del beneficiario efectivo se refiere a si la persona puede disponer libremente (freely avail) del ren dimiento recibido. 439 El supuesto de hecho es el siguiente: La sociedad A, residente en las Bahamas, concede un prs tamo a la sociedad C, residente en EEUU. El pago de los intereses y el capital del prstamo se instru menta a travs de un pagar. El capital de C pertenece ntegramente a la sociedad B, tambin residen te en EEUU y cuyo capital, a su vez, pertenece prcticamente en su integridad a la sociedad A. La socie dad A transmite el pagar sealado a la sociedad E, residente en Honduras a cambio de nueve pagars a la orden que representan el mismo montante de intereses que el pagar recibido y con la misma fecha de vencimiento. El capital de la sociedad E pertenece en su integridad a la sociedad D, residente en Ecuador, cuyo capital pertenece en su integridad a la sociedad B. La sociedad C, residente en EEUU,

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"el trmino recibido por (received by) significa que los intereses son percibidos por una socie dad por cuenta propia y no con la obligacin de transmitirlos a un tercero. La expresin recei ved by no se refiere simplemente al hecho de recibir materialmente con carcter temporal mente [esos rendimientos] sino que se refiere al control y dominio sobre los mismos".440

Esta resolucin maneja bsicamente dos ideas. Por un lado, los rendimientos deben percibirse para s; y, por otro, el perceptor debe tener el dominion and control over the funds. Esas dos ideas pueden fundirse en una sola: el perceptor dispone libremente del rendimiento. Solamente se tiene el control sobre el rendimiento, si quin lo percibe puede disponer libremente sobre el mismo. Si se obtiene con la obligacin de transmi tirlo a un tercero, no se percibe para s, ni tampoco el perceptor tiene el derecho a dis poner libremente del rendimiento. As las cosas, esta resolucin judicial mantiene cri terios similares a los aqu propuestos. No obstante, el supuesto de hecho resuelto es un caso stepping stone conduit, que puede plantear dudas acerca de la eficacia de la clu sula del beneficiario efectivo. 170. El segundo pronunciamiento judicial que aborda esta cuestin es la resolucin del Tribunal Supremo holands (Hoge Raad) de 6 de abril de 1994, en el asunto Royal Dutch Oil, a la que ya hemos hecho referencia en el primer apartado. Se pronuncia en los siguientes trminos:
"El contribuyente es titular de los cupones que permiten obtener el dividendo como resulta do de su adquisicin. Con posterioridad a su adquisicin, el contribuyente pudo disponer libremente (freely avail) de los mismos. Asimismo, una vez que el pago del dividendo se hizo efectivo, poda disponer libremente del numerario. Cuando percibi el dividendo no actu en calidad de gestor de negocios ajenos ni por cuenta de un tercero. Teniendo en cuenta estas circunstancias, el contribuyente era el beneficiario efectivo del dividendo".441

Esta resolucin expresa con claridad la posicin expuesta hasta ahora. Solamente se tiene la condicin de beneficiario efectivo si el que percibe el rendimiento tiene

paga los intereses a la sociedad E, residente en Honduras, y esta, a su vez, cumple con la obligacin existente bajo los 9 pagars, y paga a la sociedad A. El supuesto de hecho, ciertamente complicado, puede resumirse como un supuesto en que dos sociedades del mismo grupo (la sociedad que contro la todas las que forman el grupo es la sociedad A, que es la que concede el prstamo) realizan una ope racin para modificar el Estado desde el que se obtienen los rendimientos, de las Bahamas (sociedad A) a Honduras (sociedad E). La sociedad matriz controla indirectamente el capital de todas las sociedades que intervienen a travs de la sociedad B, residente en EEUU. El nico fin es obtener el rendimiento desde Honduras, porque a diferencia que con Bahamas, s existe convenio de doble imposicin con EEUU. Se realiza una operacin stepping stone, con el fin de que los rendimientos no sufran tributacin alguna en el Estado intermedio (Honduras). Los intereses que se pagan desde EEUU, coinciden exac tamente con los que la sociedad intermedia paga al titular original por la cesin del prstamo, por lo tanto no percibe beneficio alguno, porque los ingresos se transforman en gastos. 440 El convenio cuya aplicacin se reclama es el celebrado entre EEUU y Honduras. Al ser anterior a 1977, no contiene la clusula del beneficiario efectivo. No obstante, como sealan VOGEL, K.; SHAN NON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., p. 3940 (art. 10), aunque el Tribunal formal mente se refiere al significado de received by, materialmente decide sobre quien es el beneficiario efec tivo. 441 La traduccin se ha realizado a partir de la versin en ingls recogida en VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 76. Hemos traducido como gestor de negocios ajenos el trmino voluntary agent. La versin holandesa, zaakwaarnemer, alude a una persona que se ocupa de los asuntos de otra sin mediar una obligacin legal o contractual. Lo relevante, en nuestra opinin, es que acta por cuenta de un tercero y no por cuenta propia. Cuando media un acuerdo contractual, el trmino es lasthebber.

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derecho a disponer libremente de mismo. Por este motivo, cuando quin percibe el rendimiento es un agente, un mandatario, un fiduciario o un gestor de negocios ajenos, no puede afirmarse que ocupa tal condicin, porque al actuar por cuenta de un terce ro y no por cuenta propia, tiene obligacin de poner a disposicin de su mandante el rendimiento percibido. Al existir esa obligacin, no se dispone libremente del rendi miento. En definitiva, como seala BORN, de esta decisin judicial se extrae que slo si el perceptor del pago puede disponer libremente del mismo y no acta en calidad de agente o de intermediario, es el beneficiario efectivo442. c) El concepto del beneficiario efectivo en los Comentarios al Modelo OCDE y el informe de 1986 171. Un tercer paso en la elaboracin del concepto consiste en examinar cul es la posicin al respecto de la OCDE, posicin expresada en los Comentarios al Modelo y en el informe de 1986. Hay que advertir que la doctrina se ha planteado cul es la posi cin que ocupan los documentos de la OCDE, especialmente los Comentarios al Mode lo OCDE, en los cnones hermenuticos expresados en los arts. 31 y 32 de la Conven cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados443. No vamos a prestar atencin a este problema, porque, con independencia de que formalmente su inclusin sea difcil, lo relevante es que materialmente las Administraciones tributarias, los tribunales y la doc trina acuden a los mismos a la hora de interpretar los convenios de doble imposicin que siguen el Modelo OCDE444. Los convenios de doble imposicin, como se indica en los Comentarios, no deben facilitar el desarrollo de estructuras treaty shopping. El concepto de beneficiario efecti vo se introduce especficamente para evitar estas estructuras, como expresamente indi can los Comentarios (cfr. prrafos 7 a 9 del art. 1)445. Las referencias se harn a la ver sin de los Comentarios vigentes. No obstante, tendremos en cuenta las modificacio nes propuestas por la OCDE para el ao 2002. En nuestra opinin, estas modificacio nes no introducen cambios significativos. Las modificaciones propuestas simplemente introducen algunos aspectos sealados ya por el informe de 1986. Adems, sealan

442 BORN, H., "Beneficial...", cit., p. 472. OLIVER, ]., et al., "Beneficial...", cit., p. 312 sealan que el concepto de beneficiario efectivo que se desprende de esta resolucin est muy cercano al significado en los sistemas jurdicos anglosajones, porque el beneficiario efectivo se identifica con los distintos derechos de propiedad que ostentan los sujetos que intervienen. 443 Para AULT, H., "The role of the OECD commentaries in the interpretation of tax treaties", Inter tax, nm. 4, pp. 144 a 148, los Comentarios pueden emplearse como un medio complementario para confirmar la interpretacin derivada del art. 31 CVDT o como un instrumento para determinar el signi ficado especial pretendido por las partes (art. 31.4 CVDT). Segn PROKISCH, R., "Does it make.", cit., pp. 105 y 106, el art. 31.1 de la CVDT debe interpretarse de la manera siguiente: los trminos del con venio deben interpretarse de acuerdo con el sentido corriente atribuido por los conceptos de Derecho internacional tributario. En la elaboracin de ese "lenguaje internacional de Derecho internacional tri butario" los materiales publicados por la OCDE tienen un papel principal. Por lo que los Comentarios son un instrumento para elaborar esos conceptos de Derecho internacional tributario. 444 Con relacin al caso espaol, vase el trabajo de CALDERN CARRERO, ].M.; PIA GARRIDO, M.D., "Interpretation.", cit., pp. 384 a 383, en el que se citan un gran nmero de resoluciones judiciales y administrativas que hacen referencia expresa a los Comentarios al Modelo OCDE. Cfr. VOGEL, K., "Tax Treaty News", BIFD, nm. 3, 2000, p. 98. 445 Cfr. los prrafos 7 a 9 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE.

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que para interpretar el concepto de beneficiario efectivo deber tenerse en cuenta las normas internas para evitar la evasin y el fraude fiscal446. 172. La nica referencia en los Comentarios a los arts. 10, 11 y 12 sobre el signifi cado de este concepto es la siguiente:
"La limitacin del impuesto del Estado de la fuente no se aplica cuando un intermediario, como un agente u otro mandatario, se interpone entre el beneficiario [acreedor] y el pagador [deudor], a menos que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado contratante".447

Como se puede observar, los Comentarios slo contemplan el supuesto en el que un intermediario se interpone entre el beneficiario y el pagador. No se define el perfil que debe tener ese intermediario. No obstante, los dos ejemplos que se citan, hacen pensar que se trata de supuestos en los que el perceptor, con independencia de que lo haga en nombre propio o en el de un tercero, acta por cuenta de un tercero, es decir, el resultado de su actividad tiene efectos en la esfera de una tercera persona448. En este supuesto, aunque podra percibir el rendimiento en nombre propio, al actuar por cuen ta de un tercero, tiene la obligacin de poner a su disposicin lo percibido449. Con relacin exclusivamente a este supuesto, hay que convenir que el fin de la nor ma se cumple: se niega la aplicacin del convenio, porque si no se beneficiara del con venio el sujeto por cuenta de quien acta el perceptor. Ahora bien, no cabe concluir que estas referencias constituyen la definicin del concepto y, aunque lo fueran, esta definicin sera insuficiente, porque parece razonable pensar que no siempre que exis te un intermediario estamos en un supuesto de treaty shopping. De todas maneras, los dos ejemplos mencionados parecen hacer alusin a todos aquellos supuestos en los que el perceptor acta por cuenta de un tercero. Desde el punto de vista del concepto de beneficiario efectivo propuesto a partir del concepto anglosajn y el de "propiedad econmica", tampoco tendran esa considera

446 En nuestra opinin, la alusin a estas normas no debe modificar la interpretacin del concepto aqu propuesta. Esa referencia pretende, a nuestro juicio, legitimar la denegacin de los beneficios esta blecidos por el convenio en la fuente cuando se aprecia que se produce un supuesto de elusin o eva sin fiscal. Los supuestos de evasin fiscal se referiran, fundamentalmente, a los supuestos de simula cin. En estos casos, entendemos que simplemente no se es beneficiario efectivo. Los supuestos de elu sin fiscal, se referiran a los supuestos en los que teniendo la condicin de beneficiario efectivo, se aprecia una utilizacin fraudulenta del convenio. En estos casos, no hay que perder de vista que la car ga de probar que se produce un supuesto de fraude a la ley corresponde a la Administracin. El con tribuyente simplemente tiene que probar que es el beneficiario efectivo. 447 La traduccin se ha realizado partiendo de la del Instituto de Estudios Fiscales. No obstante, es necesario sealar que el IEF traduce beneficiary y payer como acreedor y deudor. Aunque se hace indi cacin a las dos posibilidades, consideramos que la traduccin no indicada entre parntesis responde mejor al fin de la disposicin. Tngase en cuenta que el Modelo normalmente no habla de acreedores ni deudores. Adems, como veremos, no necesariamente el acreedor de un rendimiento es el benefi ciario efectivo. 448 Cfr. DEZPICAZO, L., La representacin..., cit., p. 58. Como vimos en el primer captulo, para faci litar el funcionamiento de la estructura treaty shopping el agente o el mandatario actuar en nombre propio, para evitar que se conozca por cuenta de quin acta. Por eso seala VAN WEEGHEL, S. The Improper., cit., p. 72, que la nica interpretacin con sentido de los Comentarios es aquella en la que el agente o el mandatario acta en nombre propio. 449 Como seala el art. 1720 del Cdigo Civil, todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato.

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cin. En efecto, el mandatario no dispone efectivamente del rendimiento recibido, por que tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero. 173. La segunda referencia importante se encuentra en el informe de 1986 sobre las sociedades intermedias o conductoras. Este informe seala en su prrafo 14.b) lo siguiente:
"Si la sociedad intermedia no es la beneficiaria efectiva, no se aplican en el Estado de la fuen te los lmites a la imposicin real previstos en los artculos 10 a 12 del Modelo OCDE. No se aplican cuando desde un punto de vista econmico la reduccin o eliminacin de la tributa cin beneficia a un sujeto que no tiene derecho a su aplicacin, pero que interpone una sociedad conductora entre l y el pagador del rendimiento para lograr ese fin (pargrafos 12, 8 y 4 de los Comentarios a los arts. 10, 11 y 12, respectivamente). Los Comentarios mencio nan el supuesto del agente y el mandatario. Esta norma es aplicable tambin a otros casos en los que se celebra un contrato o en el que se cumplen obligaciones en los que un sujeto rea liza funciones anlogas a las de un agente o mandatario. As, una sociedad intermedia nor malmente no tiene la condicin de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o endebles (narrow powers) que le convierten en un mero fiduciario o administra dor que acta por cuenta de las personas interesadas en ese activo (normalmente los accio nistas o partcipes de la sociedad intermedia). Sin embargo, en la prctica, ser muy difcil para el Estado de la fuente demostrar que la sociedad intermedia no es el beneficiario efecti vo. El hecho de que la funcin principal de la sociedad intermedia sea la tenencia de activos u otros derechos no es suficiente por s misma para calificarla como mera inter mediaria. No obstante, el hecho de que sea esa su funcin principal puede ser indicativo de que es nece sario una anlisis ms profundo de esa sociedad. En cualquier caso, este anlisis puede resul tar excesivamente gravoso para el Estado de la fuente. Adems, incluso en determinados casos el Estado de residencia de la sociedad intermedia no tiene la informacin suficiente acerca de los partcipes de esa sociedad, otros interesados o sobre el procedimiento de adop cin de decisiones de la sociedad"

El informe se pronuncia sobre la posible aplicacin del concepto de beneficiario efectivo a las sociedades intermedias, o mejor, si la sociedad intermedia tiene la condi cin de beneficiario efectivo de los rendimientos que percibe. En la primera parte del trabajo se expusieron las distintas estructuras en las que intervienen sociedades inter medias, por lo que no procede aqu analizar completamente de nuevo su funciona miento. Sin embargo, conviene recordar algunos aspectos. Normalmente se transfiere a la sociedad intermedia -o conductora- la titularidad del activo o los derechos que generan o permiten, respectivamente, exigir los rendi mientos que se generan en el Estado de la fuente. En otros casos, por el contrario, la propia sociedad intermedia es la titular originaria del activo. Pinsese en el supuesto en que los intereses que percibe la sociedad intermedia se derivan de un prstamo que ella misma ha concedido. En uno y otro caso, como se dijo, cuando se utiliza una sociedad intermedia es necesario -para no perder el beneficio fiscal que se obtiene por la obtencin del ren dimiento desde un Estado con un convenio favorable con el Estado de la fuente- que el rendimiento que obtiene no tribute, o lo haga mnimamente, en el Estado donde est establecida. Ello se produce cuando el rendimiento percibido disfruta de un rgimen tributario especial (estrategia directa o direct conduit) o bien porque el ingreso que el 153

rendimiento produce se compensa con un gasto generado en un tercer Estado (estra tegia indirecta o stepping stone conduit). As, el rendimiento obtenido en la fuente flu ye va gasto hacia un tercer Estado. En ambas estructuras la sociedad intermedia percibe los rendimientos en su propio nombre y por cuenta propia. No existe, en principio, obligacin de transferir a un ter cero los rendimientos percibidos. Otra cosa es que va gasto o a travs de la distribu cin de beneficios, segn el caso, los ingresos que producen esos rendimientos se transfieran a terceras personas, como por ejemplo, a los partcipes cuando se distribu yen dividendos, o a otros sujetos, normalmente vinculados, a travs de la refacturacin. Esta segunda operacin -la transferencia de los rendimientos percibidos- suele ser jur dicamente una operacin independiente. Teniendo presente estas puntualizaciones, conviene destacar que la primera parte del prrafo trascrito del informe no se refiere a estos supuestos, sino que hace alusin a una sociedad intermedia que acta en calidad de agente o mandatario. Cuando lo hace en esos trminos, est actuando por cuenta de un tercero450, revirtiendo los resul tados de su actuacin en una tercera persona. Eso significa que la sociedad intermedia debe poner a disposicin de su mandante (representado) los rendimientos percibidos. No aplicar en estos casos los beneficios del convenio puede ser razonable, porque de lo contrario en este tipo de situaciones se estara permitiendo que sujetos que no tie nen derecho a la aplicacin de un convenio accedan indirectamente a sus beneficios. Si no se deniegan aqu los beneficios del convenio, bastara percibir los rendimientos a travs de un agente o mandatario residente en un Estado con un convenio favorable con el Estado de la fuente, al efecto de minimizar en este ultimo Estado la imposicin por obligacin real. A continuacin, el informe menciona un supuesto algo distinto. Se trata de una sociedad que jurdicamente es titular de un determinado activo, pero que "los derechos que puede ejercer sobre [el mismo] son tan limitados o restringidos (narrow powers) que le convierten en un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las personas interesadas en ese activo". Como se desprende de su tenor, aunque la sociedad intermedia no acta formal mente como un agente o mandatario, sigue actuando por cuenta de un tercero y no por cuenta propia. A eso entendemos que se refiere el informe cuando dice que "se acta por cuenta de las personas interesadas en ese activo" (acting on account of the interes ted parties). El parmetro para determinar ese aspecto consiste en la extensin de los derechos que se tiene sobre el activo. No obstante, no seala cul es el punto a partir del cual se pasa de actuar por cuenta propia a hacerlo por cuenta de un tercero. De hecho, tampoco la OCDE parece tener claro lo anterior, porque considera que no puede tratarse como un mero intermediario a una sociedad por el simple hecho de

450 Tanto en los sistemas jurdicos de Derecho civil como en los de Derecho anglosajn, en todos los supuestos de representacin -entre los que se encuentra el contrato de agencia- el representante acta por cuenta de un tercero. Cfr. VERHAGEN, H., Agency in Private International Law: The Hague Con vention on the Law Applicable to the Agency, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1995, citado por DU TOIT, C., Beneficial Ownership. cit., pp. 229 a 234.

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que su finalidad principal constituya la tenencia de activos u otros derechos. Tal y como sigue el informe, parece que lo que determina los narrow powers es el hecho de que la sociedad intermedia est vinculada con la sociedad a la que transfiere los rendi mientos percibidos -bien porque tenga una participacin significativa, o total, en el capital de la sociedad intermedia, o bien porque la matriz de ambas sociedades sea la misma-. Lo que determinara, entonces, que la sociedad intermedia tenga narrow powers sobre los rendimientos que percibe, es la influencia que puede tener sobre la decisin de transferirlos a otra sociedad, el hecho de que se encuentre controlada por la sociedad a la que los transfiere, o bien por una tercera sociedad. En suma, la deci sin sobre el destino de los rendimientos que percibe no es libre, sino que correspon de, o est significativamente influenciada, por otra sociedad, a travs del control que ejerce sobre la sociedad intermedia. A todos estos aspectos, en nuestra opinin, pare ce referirse el informe cuando indica que es necesario realizar un examen ms exhaus tivo de la sociedad intermedia. No obstante, el informe no seala criterio alguno para determinar cundo la rela cin de control que existe entre los sujetos que intervienen priva o limita los derechos que tiene sobre los rendimientos percibidos la sociedad intermedia, de tal manera que, cuando dispone de ellos, no lo hace libremente y, por lo tanto, no est actuando por cuenta propia sino por cuenta de un tercero. Asimismo, tampoco hace mencin algu na al supuesto de la estructura stepping stone, en la que no es imprescindible que la sociedad intermedia est vinculada con el pagador y el perceptor ltimo de los rendi mientos (prstamos back to back). Sobre ello volveremos posteriormente. Las consecuencias ms relevantes que pueden extraerse son que los sujetos que actan por cuenta ajena no pueden tener la consideracin de beneficiarios efectivos. En estos casos, quien percibe el rendimiento no dispone efectivamente del mismo, pues tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero. Tampoco la actividad que desarrolla la sociedad intermedia parece ser un dato determinante, como expresa mente seala el informe. Lo relevante es cmo dispone del rendimiento. En este senti do, no se precisa en qu condiciones el control que ejerce una sociedad sobre otra determina una limitacin en el derecho a disponer libremente de los bienes y derechos de los que es titular. 174. De lo anterior, se puede colegir que los Comentarios y el informe de 1986 se acercan a lo aqu expuesto. Ambos documentos excluyen a los agentes, mandatarios y fiduciarios451. Al actuar por cuenta de un tercero, tienen la obligacin de poner a dis posicin de un tercero el rendimiento percibido, por lo que no puede afirmarse que dispongan libremente de lo percibido. El informe, aunque implcitamente, menciona que para ser beneficiario efectivo es necesario disponer libremente del rendimiento. Por ese motivo seala que no es beneficiario efectivo aquel sujeto que aunque formal mente es el titular de un activo, los derechos que puede ejercer sobre el mismo son muy limitados (narrow powers). En nuestra opinin, aunque en trminos distintos, el informe hace referencia a un poder de disposicin limitado. Cuando el perceptor no puede decidir el destino del rendimiento, no existe un verdadero aprovechamiento y apropiacin del mismo.

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La referencia expresa a los negocios fiduciarios slo se encuentra en el informe.

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175. La interpretacin propuesta del concepto tiene apoyo en los ordenamientos anglosajones de los que se toma, en las normas en materia de atribucin e imputacin de rentas, as como en los trabajos de la OCDE. En este sentido, el concepto de bene ficiario efectivo cumple tambin con el objetivo perseguido con su introduccin, por que permite denegar la aplicacin de los convenios a determinadas estructuras treaty shopping, especialmente a las que se articulan a travs de negocios fiduciarios, nego cios de cooperacin y la figura del trust 452. En estos supuestos el sujeto que percibe el rendimiento no dispone libremente del mismo, porque tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero. No se obtiene el rendimiento para s, ni tampoco se tiene la facultad de decidir sobre el destino al que se va a aplicar. Ms problemas se plante an en las estructuras stepping stone, porque en principio concurren estas caractersticas en la sociedad intermedia. 176. Las modificaciones propuestas a los Comentarios al art. 10, 11 y 12 del Mode lo de Convenio para el ao 2002 no pueden alterar estas conclusiones. Simplemente se limitan a introducir la parte final del informe de 1986 transcrita, esto es, que "una socie dad intermedia normalmente no tiene la condicin de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejer cer sobre los mismos son tan limitados o endebles (narrow powers) que le convierten en un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las personas interesadas en ese activo". Por otro lado, la referencia a las normas internas en materia de evasin y elusin fiscal, debe entenderse en el sentido expuesto al principio de este apartado. Por lo que respecta a los supuestos de evasin fiscal, normalmente se concretarn a tra vs de un supuesto de simulacin. Estos supuestos pueden corregirse perfectamente a travs del concepto de beneficiario efectivo formulado. Cuando se trata de un supues to de fraude a la ley, no puede considerarse que se est denegando la aplicacin del convenio porque no se tiene la consideracin de beneficiario en el sentido aqu expuesto. Simplemente, la nueva versin de los Comentarios refuerza la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley. Pero conviene aclarar que la denegacin del convenio no se produce porque no se es beneficiario efectivo, sino porque tenien do esa condicin se ha actuado fraudulentamente453. d) La aplicacin del concepto de beneficiario efectivo a las sociedades intermedias: especial referencia a la estructura stepping stone 177. El concepto de beneficiario efectivo, de acuerdo con el significado propues to, difcilmente puede servir para denegar la aplicacin de un convenio a las socieda des intermedias. Ello sucede tanto en los casos en los que la sociedad intermedia est vinculada con el pagador del rendimiento y la sociedad cuya facturacin transforma los

452 Salvo, como hemos precisado al inicio de este apartado, en el supuesto del accumulating trust dado que el trustee dispone efectivamente de los bienes del trust. 453 Este razonamiento parece ser el que sigue la Comisin Federal Suiza de apelaciones en cues tiones tributarias (the Swiss Federal Tax Appeals Commision) de 28 de febrero de 2001 que comenta REI NARZ, P., "Treaty Shopping and the Swiss Withholding Tax Trap", ET, nm. 11, 2001, pp. 420 a 422. Aun que en principio parece que se justifica la denegacin del convenio porque el sujeto que solicita su apli cacin no tiene la condicin de beneficiario efectivo, realmente la Comisin suiza justifica su decisin en el hecho de que dicho sujeto acta en fraude a la ley tributaria.

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ingresos obtenidos en la fuente con gastos que fluyen hacia una tercer Estado, como en los supuestos en que se trata de un sujeto independiente (fundamentalmente en los prstamos back to back). En principio, de acuerdo con el significado propuesto, la sociedad intermedia tiene la condicin de beneficiaria efectiva de los rendimientos que percibe. En el supuesto de una stepping stone conduit de intereses, la sociedad intermedia es el beneficiario efectivo de los intereses generados en el Estado de la fuente. Esta sociedad tiene dere cho a percibirlos, bien porque sea el titular del contrato de prstamo o bien porque haya adquirido el derecho a percibir esos intereses. Adems, la sociedad intermedia puede disponer libremente de esos rendimientos. No limita el derecho de disposicin sobre los mismos, el hecho de que la sociedad haya generado un gasto en un tercer Estado -los intereses devengados por el prstamo celebrado con una sociedad resi dente en un Estado distinto a los que forman parte del convenio- que compensa total o parcialmente el ingreso que representan esos rendimientos. Ambos contratos de prstamo son independientes. Tampoco desde un punto de vista econmico existe una conexin inmediata entre el ingreso y el gasto que experi menta la sociedad. Los fondos que se asignan a atender ese gasto no tienen porqu ser necesariamente los percibidos por el cobro de los intereses derivados de la primera operacin de prstamo454. Atendiendo al significado de beneficiario efectivo que hemos propuesto, difcil mente podra atacarse este tipo de estructuras. La sociedad intermedia tiene derecho a percibir el rendimiento y dispone libremente del mismo. El hecho de que el ingreso que genera se compense con un gasto no implica, en principio, una restriccin al dere cho a disponer libremente del rendimiento percibido. 178. No obstante, la respuesta podra matizarse en operaciones en las que las par tes que intervienen estn vinculadas entre s. De hecho, tanto en las resoluciones judi ciales como administrativas que existen sobre la materia, las partes que intervienen en la cadena, de algn modo, se encuentran vinculadas. Hasta qu punto el control que ejerce una sociedad sobre otra priva o limita a esta ltima del derecho a disponer libre mente de los rendimientos que percibe? Una respuesta apresurada podra llevar a resultados claramente insatisfactorios como el que se expondr a continuacin. Debido a que el convenio de doble imposi cin entre la India y EEUU no prev un rgimen tributario favorable en materia de divi dendos, las inversiones estadounidenses en la India se han venido realizando a travs de Isla Mauricio455. El convenio entre la India e Isla Mauricio establece un techo de imposicin en la fuente del cinco por ciento sobre los dividendos procedentes de par ticipaciones empresariales y del diez por ciento para el resto. Para beneficiarse de ese rgimen, las empresas americanas constituyen una sociedad en Isla Mauricio a la que

Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership...., cit., p. 222. Cfr. FINNEY, M., "Go via Mauritius or UAE", ITR, noviembre, 1994, pp. 8 a 10 y TILLINGHAST, D., "Ruling on Beneficial Ownership and Tax Residence Threatens U.S. Investment in India", TNI, nm. 2, 1996, p. 79.
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ceden sus participaciones en las sociedades residentes en la India, al efecto de obtener desde ese territorio los dividendos. Posteriormente, la sociedad intermedia distribuye los beneficios percibidos a sus partcipes en EEUU. Como se puede observar este supuesto de hecho responde al esquema de la estructura directa o direct conduit. La Administracin tributaria de la India emiti una consulta en diciembre de 1995 en virtud de la cual niega a las sociedades residentes en Isla Mauricio la aplicacin del convenio respecto a los dividendos percibidos porque, en su opinin, no tenan la con dicin de beneficiario efectivo de esos rendimientos. Al tratarse de una sociedad cuyo capital pertenece en su integridad a una sociedad residente en EEUU, es esta ltima quien tiene la condicin de beneficiario efectivo del rendimiento obtenido por su filial 456. No parece razonable que por el mero hecho de que el capital de la sociedad que percibe el rendimiento pertenezca en su totalidad a sujetos residentes en un tercer Esta do, aqulla pierda la condicin de beneficiario efectivo. Una interpretacin en tal sen tido impedira la aplicacin de los convenios de doble imposicin a cualquier sociedad que se encuentre en esa situacin. 179. El concepto de beneficiario efectivo no debe ponerse en relacin con el dato de la residencia de los sujetos a los que pertenece el capital de una sociedad. Lo rele vante es determinar si quien percibe el rendimiento puede efectivamente disponer del mismo. Por el mero hecho de que una sociedad tenga el control sobre otra no supone, per se, que pierda, o vea restringido, el derecho a disponer libremente de los rendi mientos percibidos. En este sentido seala VOGEL457 que a pesar que el capital de una entidad perte nezca en su totalidad a una persona, este hecho, por s mismo, no debera suponer la prdida de la condicin de beneficiario efectivo de los valores que se encuentran en su activo. En su opinin, es necesario que concurran otros elementos indicativos de que los rganos de direccin de la sociedad no pueden adoptar decisiones que no se correspondan con la voluntad de los partcipes que tienen una posicin de control en el capital de la sociedad. Si se prueba que concurre esta circunstancia -aade VOGELel poder de disposicin de la filial -o entidad controlada- sobre dichos valores es mera mente formal, por lo que perdera la condicin de beneficiario efectivo en los trminos de los artculos 10, 11 y 12 del Modelo OCDE. Segn este autor la posicin de control que una sociedad tiene sobre otra, bajo determinadas circunstancias, podra privar a la sociedad controlada del derecho a disponer libremente de los rendimientos percibidos. La posicin de la OCDE en el informe de 1986 sobre las sociedades conductoras se acerca a la del profesor VOGEL. Aunque el informe se expresa en trminos algo ms oscuros, del mismo se desprende la necesidad de comprobar en qu medida el control que una sociedad ejerce sobre otra influye en las decisiones que adopta458. No obstan te, ni la OCDE ni este autor indican criterio alguno para efectuar dicha comprobacin.

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Sobre esta consulta vase TILLINGHAST, D., "Ruling.", cit., pp. 79 a 80. VOGEL, K., On Double., cit., p. 563. Vase el apartado anterior en el que se analiza el informe.

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El IBFD es contrario a admitir esta postura459. La relacin entre una sociedad y los partcipes es diferente. Incluso cuando la sociedad estuviera obligada a distribuir la totalidad de los rendimientos recibidos, los partcipes solamente tienen derecho a exi gir el dividendo una vez que haya sido acordado por el rgano competente de la socie dad. No existe un derecho directo a obtener los rendimientos que percibe la sociedad, por lo que en ningn caso puede considerarse que son beneficiarios efectivos respec to de los mismos. Tampoco DU TOIT admite que se deje de ser beneficiario efectivo por el mero hecho de que una sociedad est controlada por otra que reside en un Estado que no forma parte del convenio460. En su opinin no puede confundirse el concepto de bene ficiario efectivo con las situaciones de control, como sostiene la jurisprudencia anglo sajona con respecto al concepto interno de beneficial ownership (asunto Rodrey)461. Solamente se pierde la condicin de beneficiario efectivo si existe la obligacin de entregar a un tercero el rendimiento. El mero hecho de que la sociedad est controla da, o que las operaciones se realicen entre entidades vinculadas, no es suficiente para denegar la condicin de beneficiario efectivo. Es ms, en algunos casos, como sucede en determinadas estructuras stepping stone conduits, no es imprescindible que inter vengan sujetos vinculados en operaciones de este tipo. 180. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad est controlada por otra sociedad residente en un Estado que no forma parte del convenio, no es suficiente para negar la condicin de beneficiario efectivo. En este sentido, en las estructuras directas (direct conduits) difcilmente podr negarse la aplicacin del convenio462. 181. Respecto a la estructura stepping stone, normalmente realizada con intereses o cnones, existen dos transacciones jurdicamente diferentes. Cuando los sujetos que intervienen en esta estructura se encuentran vinculados, lo que no requiere necesaria mente que se produzca una situacin de control entre los sujetos que intervienen, es difcil negar que existe algn tipo de relacin entre ambas operaciones, aunque for malmente son independientes. El hecho de que se encuentren vinculadas puede cons tituir un elemento indicativo de que las operaciones se hayan realizado de esa manera: que el rendimiento que percibe la sociedad conductora -bien en forma de inters o canon-, se compensa inmediatamente con un gasto de la misma naturaleza generado,

IBFD, "Further.", cit., p. 150. DU TOIT, C., Beneficial Ownership..., cit., pp. 226 a 228. DU TOIT, C., Beneficial Ownership..., cit., pp. 132 y 228. 462 El aspecto del control podra analizarse desde un punto de vista diferente que tendra el mismo resultado. Se trata de comprobar si a travs del control que ejerce una sociedad sobre otra puede con cluirse que esa sociedad est realmente dirigida desde un tercer Estado y, por lo tanto, negar la condi cin de residente en el Estado intermedio, lo que supone la no aplicacin del convenio. No obstante, si el convenio autoriza otros criterios de sujecin, como es el lugar de constitucin, este planteamiento sera intil, porque la sociedad estara sujeta a imposicin en el Estado intermedio y por la tanto sera residente a los efectos del convenio, a pesar de estar dirigida desde un tercer Estado. En todo caso, cuando pudiera aplicarse este planteamiento, ntese que no es para negar la condicin de beneficiario efectivo, sino para negar la condicin de residente. El nuevo prrafo 10.1 previsto en las modificacio nes de los Comentarios para el ao 2002, se pronuncia en el mismo sentido. Al insertarse esta referen cia en el Modelo OCDE, no se plantea el problema de que la entidad tenga la consideracin de resi dente en virtud del criterio de la constitucin, ya que, como hemos visto, ese criterio no est previsto en el art. 4 del Modelo OCDE.
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precisamente, por una operacin realizada con una sociedad vinculada residente en un Estado tercero. Formalmente es innegable, sin embargo, que la sociedad intermedia dispone libre mente del rendimiento percibido. Formalmente tambin, el gasto que genera la trans accin con la entidad vinculada se asume libremente. ]urdicamente el contrato origen del gasto se ha celebrado voluntariamente463. Adems, el gasto que genera no tiene porqu atenderse necesariamente con el ingreso percibido. Lo mismo sucede en los prstamos back to back. La nica nota distintiva es que en los prstamos back to back no existe vinculacin, toda vez que la sociedad intermedia es independiente. A pesar de que en ambos casos difcilmente puede negar la condicin de beneficiario efectivo, en algn supuesto (asunto Aiken), se ha negado dicha condicin. En este sentido, hay que valorar en qu medida la relacin que existe entre ambas operaciones puede privar de la condicin de beneficiario efectivo. Tngase en cuenta que en muchos casos, la compensacin que se produce entre el ingreso obtenido y el gasto soportado puede ser meramente circunstancial, es decir, fcticamente no existe relacin alguna. Lo nico que sucede es que los ingresos obtenidos por un determina do concepto son de igual o similar cuanta, que los gastos soportados por el mismo concepto. 181. La resolucin principal, en sentido negativo, sobre esta materia es el asunto Aiken (cfr. nota 439). El supuesto de hecho es paradigmtico, porque todas las partes que intervienen estn vinculadas entre s, y la cuanta de los intereses percibidos y soportados coinciden exactamente, adems de las fechas en que se realizan. A la luz de estas circunstancias, fcilmente puede deducirse que la cesin del prstamo se realiza con el nico fin de eliminar el gravamen en la fuente. No obstante, junto a esta resolucin, existen otras en las que no se pone en duda la condicin de beneficiario efectivo464. No obstante, no hay que perder de vista que

Cfr. BORN, H., "Beneficial.", cit., p. 471. En Francia, el caso resuelto por el Consejo de Estado francs en su resolucin de 14 de marzo de 1996 se refiere al siguiente supuesto. Una sociedad residente en Francia recibe un prstamo de una sociedad residente en Alemania (6 millones de unidades de cuenta a un inters del 7,5 por 100). Los fondos con los que la sociedad alemana realiza el prstamo a la sociedad francesa proceden de un prs tamo realizado el da anterior por una sociedad residente en Cura<ao (Antillas holandesas). El prsta mo realizado por la sociedad residente en Cura<ao a la sociedad alemana asciende a 5 millones de uni dades de cuenta. El tipo de inters es del 7,75 por 100. Del contexto econmico de la operacin clara mente se deduca que los fondos prestados a la sociedad francesa procedan de Cura<ao. La operacin se realiza a travs de Alemania, para evitar el gravamen por obligacin real que habran sufrido los inte reses de realizarse directamente la operacin de prstamo con la sociedad residente en Cura<ao. El convenio entre Francia y Alemania no prev la clusula del beneficiario efectivo. No obstante, la Admi nistracin francesa neg la aplicacin del convenio con base en las normas internas en materia de frau de a la ley tributaria (l'abus de droit thorie). El Consejo de Estado anul la actuacin administrativa, porque a pesar que la estructura adoptada persegua minimizar el gravamen en la fuente, no poda con siderarse que haba abuso de derecho, porque ese no era el nico fin de la operacin (Cfr. GOUTHIERE, en The OECD Model Convention - 1998 and beyondd The concept of beneficial ownership in tax treaties, cit., pp. 26 y 27). En EEUU, el asunto SDI resuelto por el Tribunal Fiscal de ese Estado el 2 de octubre de 1996 (el texto de la sentencia en espacio http://www.intlaxlaw.com/shared/source/sdicase.htm). La sociedad A, resi dente en Bermudas, propietaria de una patente en materia de software, otorga una licencia para explotar
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el supuesto de hecho examinado en cada caso no coincide exactamente con el supues to de hecho analizado en el asunto Aiken. En efecto, las operaciones realizadas no renen vnculos tan estrechos como en el caso Aiken. En ellos, la sociedad intermedia realiza algn tipo de actividad econmica y la cuanta de los ingresos y gastos sopor tados por el mismo concepto no coinciden exactamente, ni tampoco coinciden las fechas en que los mismos se producen. Asimismo, en los casos anotados no se produ ce un vaciamiento completo de la base imponible de la sociedad intermedia, dado que los ingresos son ligeramente superiores a los gastos soportados465. Adems, los trmi nos de cada operacin son distintos, teniendo cada una su propia sustancia econmi ca466. De estos supuestos se deduce que el elemento utilizado para afirmar en estos casos el cumplimiento del concepto de beneficiario efectivo es la existencia de un grado de sustancia econmica propia de cada operacin y del sujeto que las realiza. El proble ma de este criterio radica en la dificultad de establecer, con carcter general, un par metro que permita delimitar exactamente en qu condiciones deben realizarse ambas

dialmente la patente a la sociedad D, residente en los Pases Bajos. La sociedad A controla la sociedad D indirectamente a travs de dos sociedades, B y C, residentes en Bermudas y las Antillas holandesas, respectivamente. La sociedad D sublicencia la patente a una sociedad E, residente en EEUU, autorizan do su explotacin exclusivamente en ese Estado. La sociedad E pertenece ntegramente a la sociedad D. Como puede apreciarse, todas las sociedades que intervienen se encuentran vinculadas. La sociedad licenciante (sociedad A residente en Bermudas) tiene el derecho a obtener entre el 93 y el 98 por 100 de los rendimientos que el licenciatario obtenga por la explotacin de la licencia. El sublicenciante (sociedad D residente en los Pases Bajos) tiene el derecho a obtener del sublicenciatario el 50 por 100 del importe bruto que obtenga por la explotacin de la patente en EEUU. El Tribunal considera que no puede negarse la condicin de beneficiario efectivo a la sociedad D residente en Holanda. Para el Tri bunal en este supuesto, a diferencia de lo que suceda en el asunto Aiken, las cuantas de las remune raciones son distintas y se producen en momentos distintos. Ambas operaciones, el contrato de licen cia y sublicencia, son operaciones independientes que tienen cada una su propia sustancia econmica. Tambin tiene presente que la actividad de la sociedad holandesa no se limita a la sublicencia con EEUU, sino que se extiende a otras actividades. Cfr. SHORT, A.; FRIED, P., "Tax Court Rejects Cascading Royalty Theory: SDI Netherlands B.V. v. Comr.", TMIR, nm. 1, 1997, pp. 18 a 26, MCCARTHY, C., "The SDI Case: Tax Court Ruling on Cascading Royalty Payments", ET, nm 2, 1997, pp. 62 a 69 y AMICO, ]., "The IRS in the SDI Case: Were They Only Bluffing", TNI, nm. 12, 1997, pp. 961 a 963. En Rapn, el asunto resuelto por la Administracin tributaria japonesa en 1999. Para evitar el gra vamen por obligacin real japons sobre los cnones pagados por la cesin de la explotacin de obras cinematogrficas, los propietarios de dichas obras otorgaban una licencia de explotacin a una socie dad residente en un Estado de Europa del Este que, a su vez, la sublicenciaba a una sociedad residen te en ]apn. Los convenios de doble imposicin de estos Estados con ]apn otorgan al Estado de resi dencia el derecho exclusivo a gravar los cnones, por lo que as se evita el gravamen real en ]apn. Para que la sociedad intermedia se considere beneficiario efectivo, la Administracin tributaria japonesa estableci una serie de requisitos que debe cumplir la sociedad intermedia: a) Debe haber recibido efectivamente una licencia de explotacin sobre la obra cinematogrfica y debe tener derecho a subli cenciarla; b) Debe tener algn margen de discrecionalidad para negociar los trminos de la sublicen cia; c) Debe estar registrada en ese Estado y tener la condicin de residente, circunstancia que debe ser certificada por parte de la Administracin tributaria de ese Estado; d) Debe tener al menos una oficina y un empleado a tiempo completo; e) El ingreso producido por el canon obtenido en ]apn debe con tabilizarse efectivamente (cfr. OLIVER, ]., et al., "Beneficial...", cit., p. 316). 465 En este sentido es paradigmtico el asunto Northern Indiana Public Service Co. resuelto por el Tribunal Fiscal de EEUU en 1983. El supuesto de hecho es parecido al caso Aiken, aunque aqu el tipo de inters percibido por la sociedad intermedia es superior en un punto al inters pagado por sta. Para el Tribunal, el hecho de que la sociedad obtenga un beneficio de la operacin es suficiente para consi derar que realiza efectivamente una actividad econmica y, por consiguiente, no puede negarse la con dicin de beneficiario efectivo. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 183 a 185. 466 Cfr VOGEL, K., On Double. cit., p. 723.

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operaciones para que el sujeto que las realiza deje de ser considerado como beneficia rio efectivo467. En efecto, en estos casos, a priori, incluido el asunto Aiken, no cabe negar que quien realiza estas operaciones dispone libremente sobre los rendimientos obtenidos en uno y otro caso. La circunstancia que parece producir la prdida del dominio efec tivo del rendimiento "dominion and control ", como seala el asunto Aiken, es preci samente la plena coincidencia entre ambas operaciones. El dato de la vinculacin entre las partes que intervienen es importante, pero no se advierte que sea el aspecto princi pal para negar la condicin de beneficiario efectivo468. En supuestos de hecho como los examinados en esa resolucin, podra sostenerse que no se dispone efectivamente del rendimiento, habida cuenta que debido al estrecho vnculo econmico entre ambas operaciones, materialmente en ningn momento puede disponerse del mismo. No obstante, cuando el supuesto de hecho no se presenta en los trminos que los del asunto Aiken, difcilmente podr negarse la condicin del beneficiario efectivo. En efecto, en los asuntos analizados distintos del asunto Aiken, hemos podido comprobar cmo por el mero hecho de no compensarse completamente los ingresos y gastos experimentados por la sociedad intermedia, esta sociedad no perda la condicin de beneficiaria efectiva de los rendimientos percibidos. 182. En estos trminos, la aplicacin del concepto a estas operaciones tendra un margen de aplicacin limitado. Slo se perdera la condicin de beneficiario efectivo cuando las dos operaciones realizadas coinciden exactamente en todos sus aspectos y la sociedad intermedia no realiza actividad econmica alguna, o por lo menos, esas operaciones no guardan relacin alguna con la actividad econmica que desarrolla. En situaciones diferentes de la anterior, no debera negarse la aplicacin del con venio de doble imposicin, o lo que es lo mismo, se cumple con los trminos de la clusula del beneficiario efectivo. Intentar extender ms all los supuestos que no cumplen el concepto de beneficiario efectivo no contribuira a la correcta delimitacin de su significado, dado que perdera la relativa precisin que hemos pretendido asig narle. Las estructuras stepping stone pueden presentarse de mltiples maneras, sin que pueda precisarse un criterio claro para determinar si se ha perdido o no la condicin de beneficiario efectivo, a no ser que se trate de supuestos anlogos al asunto Aiken. Por lo tanto, consideramos que es preferible limitar el alcance del concepto de beneficiario efectivo a los trminos expresados, con el fin de garantizar que el mismo tenga significado preciso, a pesar de que no sea eficaz para denegar la aplicacin de los convenios de doble imposicin a todos los supuestos de treaty shopping. Hay que tener en cuenta que en las estructuras treaty shopping no expresadas en los mismos trminos del asunto Aiken, lo que se entra a valorar no es ya si el perceptor dis pone efectivamente del rendimiento obtenido, sino otros elementos, como el hecho de realizar una verdadera actividad econmica con la que el rendimiento percibido guar

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Cfr. WALSER, ]., en The OECD Model Convention - 1998 and beyond..., cit., p. 28. Como se deduce en el pargrafo 48 de la sentencia del asunto SDI.

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da relacin alguna. En definitiva, en esos supuestos se examinan aspectos de la socie dad que percibe los rendimientos que son justamente los que se abordan en las clusu las de limitacin de beneficios. En este sentido, las clusulas de limitacin de beneficios valoran circunstancias como el lugar de residencia de los partcipes de una sociedad, si la sociedad que percibe el rendimiento realiza una actividad econmica, etc. Conside ramos que estas cuestiones no son las que aborda el concepto de beneficiario efectivo, por lo que no tendra sentido pretender introducirlas a travs de esta clusula. Es ms, si el concepto de beneficiario efectivo fuera eficaz en estos casos que con sideramos que no puede abarcar, no tendra mucho sentido que los Estados hayan introducido en los convenios normas especficas al efecto (las clusulas de limitacin de beneficios), que tienen en cuenta esos aspectos (Estado de residencia de los part cipes, actividad que realiza la sociedad, etc.)469. Abunda en lo anterior el hecho de que no se haya incluido referencia alguna a las estructuras directa y stepping stone en los apartados dedicados en los Comentarios al Modelo OCDE al concepto del beneficiario efectivo. El hecho de que nada se diga al respecto en los Comentarios es indicativo de que no puede proyectarse ese concepto sobre esas estructuras. Por el contrario, s se proponen en los Comentarios al artculo primero (prrafos 12 a 21) una serie de clu sulas de limitacin de beneficios, para que se introduzcan, si as lo estiman los Estados, en los convenios de doble imposicin. No puede desvirtuar esta conclusin el hecho de que las modificaciones previstas para el ao 2002 incluyan parte del informe de 1986. La parte del informe que se inclu ye, por lo pronto, se refiere al supuesto de una sociedad controlada por residentes en terceros Estados. Hemos visto cmo el hecho de que una sociedad est controlada por una entidad residente en un tercer Estado no es suficiente para perder la condicin de beneficiario efectivo. Las modificaciones previstas no resuelven nada acerca de las step ping stone conduits. Es ms, el conjunto de las modificaciones incluidas slo pretenden afirmar la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley. A travs de estas normas, con el fin de denegar la aplicacin del convenio, podr valorarse si se produ ce una actuacin fraudulenta. Los criterios para valorar tal extremo pueden coincidir con los que utilizan las clusulas de limitacin de beneficios, esto es, el hecho de que exista un vnculo suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para obtener desde ese Estado el rendimiento. Sin embargo, estas cuestiones no las aborda el concepto de beneficiario efectivo470.

469 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., pp. 1041 (art. 10), TILLINGHAST, D., "Ruling on.", cit., p. 80, DU TOIT, C., Beneficial., cit., p. 235 y OLIVER, ]., et al., "Bene ficial.", cit., p. 321. 470 En esta misma lnea se inserta el prrafo 21.4 de los Comentarios al art. 1. Segn el mismo, podr denegarse la aplicacin del convenio en la fuente cuando se trate de dividendos, intereses, cno nes y otras rentas (art. 21 del Modelo) cuando la adquisicin del activo que genera el rendimiento se haya realizado con el nico fin de obtener la aplicacin del convenio. Este supuesto no es ms que una concrecin de un caso en el que se podra denegar la aplicacin del convenio en virtud de las normas contra el fraude a la ley. Por lo tanto, la carga de aplicar esta norma la tiene la Administracin. Con esta modificacin se refuerza la aplicacin de las normas internas contra el fraude en las operaciones en que se adquiere un activo financiero antes de que se proceda a pagar el rendimiento e inmediata mente despus de vende el mismo. Adems, este prrafo nuevo tambin refuerza la posicin de la Administracin para denegar, en aplicacin de las normas contra el fraude a la ley, a los sujetos que, en materia de dividendos, adquieren las participaciones necesarias para que tenga la consideracin de sig

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183. Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto del beneficiario efectivo debe interpretarse en los trminos propuestos, aunque el mismo sea insuficiente para con trarrestar todos los supuestos treaty shopping. A pesar de ello, tampoco debe despre ciarse la utilidad del concepto a tal efecto, dado que sirve para denegar la aplicacin de los convenios de doble imposicin en supuestos importantes como son la utiliza cin de negocios fiduciarios, determinados trust, agentes y mandatarios471. E) Conclusin: significado y funcin del concepto de beneficiario efectivo 184. El beneficiario efectivo es la persona que teniendo der echo a percibir el rendi miento puede disponer libremente del mismo. En cada caso habr que comprobar si el sujeto que reclama la aplicacin del convenio cumple con los requisitos de la defini cin propuesta. Este concepto cumple, aunque no en todos los supuestos, con la fina lidad para la que se introdujo en el Modelo OCDE, es decir, impedir la aplicacin del convenio en supuestos de treaty shopping. 185. Hay que reparar que algunos convenios de doble imposicin han definido el concepto del beneficiario efectivo como la persona a la que las normas tributarias atri buyen o imputan el rendimiento472. Los convenios que definen en este sentido el con cepto se remiten expresamente a las normas tributarias en materia de atribucin e imputacin de rentas del Estado de la fuente473. El beneficiario efectivo en estos con venios es la persona a la que impute el rendimiento la legislacin tributaria del Estado de la fuente. Si quien tiene la condicin de beneficiario efectivo segn estas reglas resi de en el otro Estado contratante, el convenio se aplicar.
nificativa, y as beneficiarse de gravamen ms reducido en la fuente previsto por el convenio. Este extre mo ya estaba previsto en los Comentarios al art. 10 (prrafo nm. 17). 471 Como sucede, por ejemplo, en Rusia, ya que su Administracin considera que no se es benefi ciario efectivo cuando se acta como fiduciario o agente. Cfr. FORT, R., "Russia's Double Tax Treaties: The significance of beneficial ownership", Eastern Europe Reporter, nm. 6, 1998, p. 216. El nico supuesto que hemos podido encontrar en el que la Administracin espaola se pronuncia sobre el con cepto de beneficiario efectivo es la resolucin del Tribunal EconmicoAdministrativo Central (TEAC) de 22 de septiembre de 2000 (en Normacef Fiscal). Esta resolucin se refiere a una entidad residente en Espaa que gestiona los derechos de autor de no residentes. Las sumas recaudadas por la entidad de gestin espaola no se transferan directamente a los autores sino a entidades de gestin de derechos de autor no residentes en Espaa. La entidad espaola al realizar estos pagos a las entidades no resi dentes liquidaba el IRNR teniendo en cuenta los lmites de imposicin previstos en los convenios cele brados por Espaa con los Estados de residencia de las entidades de gestin no residentes y no los con venios celebrados por Espaa con los Estados de residencia de los autores. El TEAC considera que las entidades de gestin no residentes no son las beneficiarias efectivas de esos pagos. La relacin jurdica existente entre los autores y las entidades de gestin no residentes no implica una cesin a estas lti mas de los derechos de autor. Estas entidades actan meramente como gestoras o administradoras de los derechos de autor, por lo que los beneficiarios efectivos de los derechos son los autores. De acuer do con el concepto de beneficiario efectivo que hemos propuesto, la decisin del TEAC es correcta, porque las entidades de gestin no residentes actan por cuenta ajena. Estas entidades no disponen efectivamente de los rendimientos percibidos, toda vez que tienen la obligacin de ponerlos a disposi cin de los autores cuyos derechos gestionan. 472 As lo interpreta la Administracin tributaria de EEUU (Internal Revenue Service) en la Techni cal Explanation al Modelo EEUU de 1996. Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., p. 85. Vanse los convenios que cita VOGEL, K., On Double..., cit., p. 564. 473 El convenio entre Alemania e Italia exige acudir a las normas de ambos Estados. Solamente si las normas tributarias del Estado de la fuente y del Estado de residencia imputan el rendimiento a la misma persona se tendr la consideracin de beneficiario efectivo.

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Esta definicin por remisin a las normas internas en materia de atribucin e impu tacin de rentas no se aparta de la interpretacin del concepto de beneficiario efectivo aqu propuesto. Precisamente, nuestra definicin parte de las normas internas de los Estados en esa materia. En los ordenamientos de Derecho anglosajn, las normas sobre atribucin e imputacin de rentas del Derecho tributario no se apartan de las normas del Derecho civil y, respecto a los ordenamientos de Derecho comn, las normas tri butarias en esa materia se apartan del Derecho civil con el fin de imputar los bienes y los rendimientos a los sujetos que disponen efectivamente de los mismos. En uno y otro caso, el resultado es similar, aunque en el segundo, es preciso que las normas tri butarias adapten la regulacin sobre la propiedad del Derecho civil a los presupuestos del Derecho tributario. A pesar de que exista ese grado de coincidencia, es preferible interpretar autno mamente el concepto, sin remitirse a las normas nacionales sobre atribucin e imputa cin de rentas. Las disposiciones en esta materia pueden no coincidir en uno y otro Estado, por lo que la interpretacin del concepto tendra un alcance u otro depen diendo del Estado que acte en cada caso como Estado de la fuente. Ello no contribu ye a la aplicacin uniforme del convenio474. Por otro lado, como ha sealado la doctri na, deben limitarse las remisiones a la legislacin interna, porque si es el convenio quien determina cundo se aplica el rgimen tributario en l previsto, debe ser el pro pio convenio quin determine cundo hay que denegar su aplicacin475. 186. No obstante, la remisin a las normas internas en materia de atribucin e imputacin de rentas, trae a colacin una finalidad adicional que debera cumplir tam bin el concepto de beneficiario efectivo. Con carcter general, los convenios de doble imposicin no armonizan las reglas sobre atribucin e imputacin de rentas476. La consecucin de la finalidad principal de los convenios de doble imposicin -la eliminacin de la doble imposicin- requiere que exista un grado de coordinacin entre las normas sobre atribucin e imputacin de rentas de los Estados parte. Cuando la tributacin del rendimiento se comparte, como sucede en materia de dividendos, intereses y cnones, el Estado de residencia tiene la obligacin de eliminar la doble imposicin. El presupuesto para la aplicacin de las normas previstas en el convenio es que se produzca doble imposicin internacional. Uno de los elementos

474 Una solucin mejor sera la del convenio entre Alemania e Italia que requiere que las normas sobre atribucin e imputacin de rentas atribuyan la renta a la misma persona para entender cumplido el requisito del beneficiario efectivo. 475 Cfr. LTHI, D., en The OECD Model Convention - 1998 and beyond..., cit., p. 20. 476 Cfr. VAN RAAD, K., "International Coordination...", cit., pp. 215 y 216. Un supuesto donde los convenios establecen una regla comn en esta materia es respecto a las rentas que se imputan al esta blecimiento permanente. En este sentido, seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 313, que la imposicin del establecimiento permanente en el Estado donde se encuentra situado debe adecuar se a unas reglas de atribucin concretas derivadas del convenio. El Modelo OCDE opta por una con cepcin funcional de la vinculacin. Sern atribuibles al establecimiento permanente los rendimientos correspondientes a las operaciones que haya efectuado el establecimiento permanente. Por lo tanto, la atribucin se realiza atendiendo a la relacin funcional existente entre el establecimiento permanente y la actividad desarrollada directamente a travs del mismo. Sobre este particular vase las pp. 320 y ss. del trabajo de GARCA PRATS.

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integrantes de la definicin de doble imposicin internacional es precisamente el de la identidad del sujeto pasivo, esto es, la yuxtaposicin de soberanas fiscales sobre un mismo sujeto477. Cuando el criterio de atribucin del Estado de la fuente difiere del utilizado en el Estado de residencia, existir doble imposicin, pero no doble imposicin jurdica, en sentido estricto, que es la que los convenios obligan a eliminar al Estado de residencia, dado que no se yuxtaponen los gravmenes sobre el mismo sujeto. Para evitar este tipo de situaciones, la funcin del concepto de beneficiario efectivo no debe limitarse a evi tar supuestos de treaty shopping, sino que debe cumplir tambin una funcin armoni zadora de las normas internas en materia de atribucin e imputacin de rentas. Desde esta ptica, el concepto de beneficiario efectivo tambin debera introducirse en otras disposiciones del convenio que se refieren a rendimientos derivados de la titularidad de bienes. Es el caso de las rentas inmobiliarias y las ganancias de capital (arts. 6 y 13 del Modelo OCDE, respectivamente)478. Con todo, el concepto de beneficiario efectivo cumple con la finalidad asignada interpretndolo como la persona que teniendo derecho a percibir un rendimiento pue de disponer libremente del mismo. F) El concepto de beneficiario efectivo en el Derecho comunitario 187. Son escasas las medidas que la Unin Europea ha adoptado con el fin de armo nizar la imposicin directa. En estos momentos existen dos propuestas de directiva, diri gidas a tal fin, que introducen en su articulado el concepto de beneficiario efectivo479. Al establecer las propuestas un concepto autnomo no cabe, como ocurre en el Modelo OCDE bajo su art. 3.2, la remisin a la legislacin interna de los Estados miembros. Estas propuestas, a diferencia de lo que ocurre en el Modelo OCDE, contemplan una definicin de este concepto. As, el art. 3.1.c) de la propuesta de directiva en mate ria de cnones e intereses prev que el beneficiario efectivo "de los pagos de intereses y cnones ser una empresa de un Estado miembro o un establecimiento permanente que reciba tales pagos en su propio beneficio y no en tanto que agente, depositario o

Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 99. No sera estrictamente necesario que se introduzca en otros preceptos como los referidos a las rentas derivadas del trabajo, pensiones, retribuciones por formar parte de Consejos de Administracin. Estos rendimientos no tienen su fuente en un bien, sino en la actividad realizada por un sujeto. No obs tante, podran plantearse problemas en estos casos, cuando, por ejemplo, la persona que obtiene ren tas en el extranjero tributa segn el rgimen de tributacin conjunta en el Estado de residencia. Esta cuestin ya ha sido resuelta en el mbito internacional, flexibilizando el concepto de identidad sujeti va, para permitir la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin internacional. Sobre ello, CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., pp. 101 y 102. 479 Por un lado, la propuesta de directiva del Consejo relativa a un rgimen fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miem bros, presentada por la Comisin el 6 de marzo de 1998 y, por otro, la propuesta de directiva del Con sejo destinada a garantizar un mnimo de imposicin efectiva de los rendimientos del ahorro en forma de intereses, presentada por la Comisin el 4 de junio de 1998. Esta ltima propuesta ha sido modifi cada en 2001. Nos referiremos a ellas, abreviadamente y respectivamente, como la directiva en materia de intereses y cnones y la directiva sobre el ahorro.
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mandatario"480. El art. 2.1 de la propuesta de directiva sobre el ahorro, por otro lado, entiende que el beneficiario efectivo es "toda persona fsica que reciba un pago de inte reses o cualquier persona fsica en cuyo beneficio se atribuya un pago de intereses"481. Aunque formalmente ambas propuestas de directiva definen el concepto en trmi nos diferentes, materialmente recogen el mismo concepto. El beneficiario efectivo es quin percibe un rendimiento "en su propio beneficio" o "por cuenta propia"482. Quien percibe un rendimiento con la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, no lo percibe en su propio beneficio. Por eso la propuesta de directiva en materia de cno nes e intereses excluye a aquellos sujetos que actan en calidad de agentes, deposita rios o mandatarios. En todos estos supuestos, los sujetos que ocupan esa posicin act an no por cuenta propia, sino por cuenta de un tercero. 188. El concepto previsto en las directivas es asimilable al propuesto para los con venios de doble imposicin. Quin percibe el rendimiento en su propio beneficio no tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, habida cuenta que puede disponer libremente del mismo. Algn autor ha sealado que la Memoria explicativa de las directivas ampla los trminos en los que se expresa la propuesta. La Memoria indi ca que no se aplicarn los beneficios previstos en la directiva cuando un intermediario, como un agente o mandatario o depositario, se interpone entre el beneficiario y el pagador483. En nuestra opinin, tal ampliacin no se produce. Simplemente se refiere a una serie de ejemplos en los que el sujeto que percibe el rendimiento no es el benefi ciario efectivo porque acta por cuenta de un tercero y no por cuenta propia. En nin gn caso percibe el rendimiento en su propio beneficio. 189. El concepto comunitario de beneficiario efectivo, de aprobarse las directivas en estos trminos, es similar al propuesto en este trabajo para los convenios de doble imposicin que siguen el Modelo OCDE. Este particular supone, tambin, que partici pe de las mismas carencias. Difcilmente podr negarse la aplicacin de los beneficios de la directiva a una entidad que se establece en algn Estado de la Unin con el ni co objeto de beneficiarse del rgimen previsto en la directiva (directive shopping). Si se cumplen los requisitos de la clusula del beneficiario efectivo, no podr negarse el rgi men previsto en la directiva.

480 La versin en castellano de la propuesta recoge el trmino beneficial ownership como "titular beneficiario". 481 La propuesta de 1998 defina este concepto como "toda persona fsica que reciba un pago de inters por cuenta propia". A pesar de que formalmente la definicin se ha modificado en la propues ta de directiva de 2001, el significado materialmente no ha variado. Confirma lo anterior el hecho de que el comentario a la propuesta de directiva de la Comisin seala que se "se entender por benefi ciario efectivo toda persona fsica que reciba intereses por cuenta propia". 482 La versin en ingls de ambas propuestas de directiva utiliza la expresin "percibir el rendi miento" for its own benefit. La versin en castellano ha traducido la misma expresin de dos formas dis tintas aunque con igual significado. La razn de que las propuestas no prevean un concepto de bene ficiario efectivo formalmente idntico trae causa del hecho que no han sido elaboradas por la misma persona dentro de la Comisin. Cfr. HINNEKENS, L., "European Commission introduces beneficial ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with regard to its meaning", EC Tax Review, nm. 1, 2000, p. 44. 483 Cfr. HINNEKENS, L., "European .", cit., p. 44. La versin en espaol ha traducido trustee como depositario, concepto que no coincide plenamente. En cualquier caso, habr que analizar si puede o no disponer efectivamente del rendimiento.

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Ello se debe, como sabemos, a que la eficacia de esta norma para combatir este tipo de situaciones es limitada. Ahora bien, ello no quiere decir que las conductas sobre las que el concepto deja de ser eficaz no puedan evitarse con otro tipo de normas. En efecto, el art. 6 de la propuesta de directiva en materia de cnones e intereses autoriza a los Estados miembros a adoptar "las medidas apropiadas a fin de combatir el fraude y abusos". Como todava no se ha aprobado la propuesta de directiva, los Esta dos no han dictado normas en ejercicio de esta habilitacin. No obstante, podemos acudir a la directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal aplicable a las sociedades matrices y filiales, que prev una disposicin similar en su art. 1.2), para comprobar cmo se ha desarrollado en el ordenamiento espaol. Con base en dicha habilitacin, Espaa ha dictado una norma para evitar el directi ve shopping. Segn el art. 13.1.g) de la LIRNR, no se aplica la exencin del IRNR cuando la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directamente o indi rectamente, por personas fsicas o jurdicas que no residan en Estados miembros de la Unin Europea. Quedan, sin embargo, exceptuadas las matrices que realicen actividades empresariales directamente relacionadas con la actividad de la filial o que tengan por objeto la direccin y gestin de la filial mediante la adecuada organizacin de medios materiales o personales o pruebe que se ha constituido por motivos econmicos vlidos y no para disfrutar indebidamente del rgimen tributario previsto en la directiva484. La norma espaola combina el mtodo o la clusula de transparencia con "clusu las de actividad" al efecto de denegar o admitir la aplicacin del rgimen previsto en la directiva cuando se trata de sociedades matrices controladas mayoritariamente por resi dentes en Estados no comunitarios. Sobre la configuracin de este tipo de clusulas volveremos en el captulo dedicado al estudio de las clusulas de limitacin de benefi cios, ya que las normas introducidas en la LIRNR se configuran en el mismo sentido que aqullas. Solamente nos interesa destacar aqu que a travs de dicha habilitacin, los Estados miembros pueden incorporar normas especficas para evitar, al igual que suce de en los convenios de doble imposicin, que sujetos no legitimados para disfrutar de este rgimen -principalmente residentes en Estados no comunitarios- puedan acceder al mismo a travs de la interposicin de una sociedad en territorio comunitario. La habilitacin prevista en el art. 6 de la propuesta de directiva sobre intereses y cnones, al igual que sucede en la directiva sobre matrices y filiales, puede utilizarse por los Estados comunitarios para introducir normas que cubran el espacio en materia de directive shopping que el concepto de beneficiario efectivo, debido a su eficacia limitada, no puede cubrir. 190. No obstante, puede que ello no sea necesario, debido a los requisitos exigi bles para que la directiva propuesta resulte aplicable. En efecto, el art. 3 de la misma seala que solamente ser aplicable respecto a sociedades cuyas actividades manten

484 Sobre esta norma vase CALDERN CARRERO, ].M.; MARTN ]IMNEZ, A. ]., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 213 a 215 y RAMALLO MASSANET, ]., "La directiva...", cit., pp. 30 a 32. Algunos Estados miembros de la Unin Europea han introducido tambin en su legislacin normas similares. Cfr. AVERY ]ONES, ]., "Flows of capital between the EU and third countries and the consequences of disharmony in European international tax law", EC Tax Review, nm. 2, 1998, p. 102.

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gan un vnculo real y continuado con la economa del Estado miembro donde se haya establecido. Dado el tenor de la propuesta, parece que slo se reconocern los benefi cios previstos en la misma si la sociedad que los reclama realiza una actividad econ mica real y continua en alguno de los Estados miembros de la Comunidad485. Este requisito, por ejemplo, no existe, con carcter general, en las normas de los Estados miembros que regulan los requisitos para que una sociedad tenga la consideracin de residente a efectos fiscales. Como es sabido, la residencia es uno de los Estados parte del convenio es necesaria para que el mismo sea aplicable. ]ustamente por lo "poco exigente" que puede resultar este criterio se han introducido en los convenios las clu sulas de limitacin de beneficios. En virtud de estas clusulas, los beneficios del con venio solamente se aplicarn a los sujetos que, adems de tener la consideracin de residentes en alguno de los Estados parte del convenio, acrediten que tienen un vn culo suficiente con el Estado de residencia o bien motivos econmicos vlidos para obtener desde ese Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente. En definitiva, las propuestas de directiva definen el concepto de beneficiario efectivo en trminos similares a los aqu expuestos. ]ustamente por la insuficiencia de este con cepto para combatir todos los supuestos de treaty o directive shopping, los Estados miem bros pueden adoptar normas especficas en ese sentido. Incluso, la propia propuesta de directiva en materia de intereses y cnones introduce un requisito anlogo a los previs tos en las clusulas de limitacin de beneficios de los convenios de doble imposicin. II.B.3. Las clusulas de limitacin de beneficios: configuracin general 191. En esta parte del trabajo se expondr la configuracin general de las clusulas de limitacin de beneficios que se han introducido en los convenios de doble imposi cin. Posteriormente, en el captulo tercero, se analizar el rgimen jurdico de cada una de ellas. Este anlisis se efectuar a partir del Modelo EEUU de 1996, las clusulas pro puestas en los Comentarios de la OCDE a su Modelo de convenio y los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU con los Estados miembros de la Unin Europea. Tambin prestaremos atencin a las normas de esta naturaleza previstas en los conve nios de doble imposicin celebrados por Espaa distintos del celebrado con EEUU. 192. En primer lugar, hay que sealar que el Modelo OCDE no establece mtodos concretos y definitivos para impedir el abuso o la utilizacin impropia de los convenios en sentido estricto (treaty shopping). Solamente el informe "Double Taxation Conven tions and the Use of Conduit Companies" recoge una serie de clusulas y ejemplos que los Estados pueden tomar en consideracin a la hora de negociar los convenios486. La ONU ha adoptado una posicin similar487.

485 WEBER, D., "The proposed EC Interest and Royalty Directive", EC Tax Review, nm. 1, 2000, p. 22, seala que este requisito de aplicacin de la directiva es el que verdaderamente impedir el direc tive shopping. 486 Parte de este informe se ha introducido en los prrafos 12 a 21 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE. Las referencias que se hagan a continuacin se harn a los Comentarios, salvo que se diga expresamente lo contrario. 487 El Modelo ONU tampoco contempla clusulas de limitacin de beneficios. En un informe de 1988, Contributions..., cit., pp. 10 a 20, se proponen una serie de clusulas semejantes a las previstas en los Comentarios y el informe de 1986 de la OCDE.

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Para la OCDE, una forma adecuada para tratar el treaty shopping consiste en incluir disposiciones especficas en el convenio. El informe lista una serie de clusulas y des cribe su funcionamiento y los problemas que plantea cada una de ellas (clusulas de transparencia, exclusin, sujecin, trnsito y una clusula de buena fe)488. Los Comen tarios dejan a las partes negociadoras la decisin de incluir estas disposiciones. No obstante, enumera tres criterios que deben tenerse en cuenta para tomar esa deci sin489. 193. El Modelo de Convenio de EEUU de 1996 contiene un conjunto completo de clusulas de limitacin de beneficios en su artculo 22. Las distintas versiones del Mode lo EEUU (1977, 1981 y 1996) han ido incluyendo clusulas cada vez ms desarrolla das490. Las clusulas contenidas en el Modelo EEUU de 1996 coinciden en lo sustancial con las propuestas en los Comentarios al Modelo OCDE. Las clusulas del Modelo EEUU son las que en la prctica han tenido un desarrollo efectivo. A partir del convenio entre EEUU y Alemania de 1989 todos los convenios celebrados por EEUU introducen un conjunto homogneo de este tipo de disposiciones491. 194. No obstante, hay que tener en cuenta que la postura de la OCDE en esta mate ria est sujeta a revisin si atendemos a las modificaciones de los Comentarios que se han propuesto para el ao 2002492. En este sentido hay que destacar que las modifica ciones previstas adoptan la solucin prevista en el Modelo EEUU de 1996. En principio, los Comentarios slo proponan la adopcin de clusulas de limitacin de beneficios aisladas. La nueva versin de los Comentarios no elimina esta primera opcin. Sin embargo, tambin propone la introduccin de un conjunto similar de clusulas de limitacin de beneficios al articulado por el Modelo EEUU. A pesar de que la posicin de la OCDE parece situarse en el mismo plano que la de EEUU, creemos que existe una diferencia radical. Estas clusulas, a diferencia de lo que sucede en el Modelo EEUU, no se recogen en el articulado del Modelo OCDE sino en los Comentarios. Ello, sin

488 Dentro de las clusulas de buena fe se encuentran la clusula general de buena fe en sentido estricto, la de actividad, cuanta, cotizacin en bolsa y desgravacin alternativa. 489 "Las partes negociadoras debern tener en cuenta: la medida en que las sociedades intermedias pueden obtener efectivamente los beneficios del convenio; el contexto legal de ambos Estados contra tantes y la medida en que actividades econmicas legtimas pueden de forma no intencionada verse afectadas por dichas disposiciones". Cfr. prrafo nm. 12 de los Comentarios. 490 Sobre la evolucin del Modelo EEUU, vanse ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse...", cit., pp. 763 a 830, BURKE, W., et al., "Report on Proposed United States Model Income Tax Treaty", HITR, nm. 2, 1983, pp. 219 a 330, VOGEL, K.: SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 16 1 a 16124, DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., pp. 168 a 185 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limi tation on Benefits Clauses in U.S. Income Tax Treaties", TMIR, nm. 12, 2000, pp. 697 a 710. Los conve nios celebrados con EEUU han introducido clusulas semejantes desde el convenio de 1945 con Reino Unido. No obstante, la inclusin de un conjunto homogneo de clusulas como las que existen en los tratados celebrados con Estados comunitarios comienza con el convenio celebrado entre EEUU y Ale mania en 1989. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation..", cit., p. 698. 491 En varios casos (Dinamarca, Irlanda, Italia, Pases Bajos y Reino Unido), el motivo principal que ha justificado la renegociacin de los convenios celebrados por EEUU ha sido la introduccin de este tipo de clusulas. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation..", cit. , p. 692. 492 Cfr. Draft contents of the 2002 update to the model tax convention, cit., pp. 3 a 12.

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duda, revela una actitud diferente en cuanto a la introduccin de estas clusulas a la hora de negociar los convenios493. 195. Por lo que respecta a la estructura bsica de estas clusulas, hay que sealar que la misma es semejante en el Modelo EEUU y en los Comentarios al Modelo OCDE, tanto en su versin aislada como global. Ello no obsta a que por las particularidades de cada Estado y del proceso negociador, existan algunos aspectos diferentes. Aun as, puede sostenerse que existe un grado de homogeneidad importante en esta materia. 196. El objetivo de estas clusulas es limitar el acceso al rgimen de los convenios de doble imposicin para evitar el treaty shopping. Los convenios de doble imposicin slo se deben aplicar cuando la obtencin del rendimiento desde Estado de residencia responde a un motivo econmico vlido (whether a taxpayer has a real business pur pose) o bien cuando el sujeto mantiene una vinculacin suficiente con el Estado de resi dencia (sufficient nexus whith the State of residence)494. Estas son las dos ideas bsicas sobre las que descansan las clusulas de limitacin de beneficios. No constituye un presupuesto de estas normas el hecho de que los ren dimientos tributen efectivamente en el Estado de residencia495. Aunque a lo largo de las clusulas este criterio aparece en algn momento, no es determinante para la obten cin de la aplicacin del convenio, siempre y cuando concurra alguno de los dos aspectos anteriormente sealados. 197. A travs de estas normas no se pretende introducir una clusula general de sujecin efectiva, ni tampoco condicionar la aplicacin del convenio al hecho de que los rendimientos obtenidos en la fuente experimenten un determinado nivel de tribu tacin en el Estado de residencia496. Ello no quiere decir que los convenios no puedan excluir expresamente de su mbito de aplicacin a aquellos sujetos que disfrutan de un "rgimen tributario privilegiado" en el Estado de residencia propicio para realizar

493 Cfr. GMEZ CALLE]A, I., "Las medidas antielusin en los convenios para evitar la doble imposi cin internacional", GF, nm. 206, 2002, p. 157. Los Comentarios al Modelo OCDE, tras las modifica ciones propuestas, prevn dos alternativas. La primera alternativa consiste en introducir aisladamente clusulas de este tipo. La segunda alternativa consistira en introducir un sistema general de clusulas de limitacin de beneficios que afecta, como veremos, esencialmente a los requisitos que hay que cum plir para que un convenio sea aplicable. En ambos casos, el contenido de las clusulas es similar. La nica diferencia radica en la posicin que se adopte en cuanto a su inclusin, es decir, se puede adop tar un enfoque parcial o global. Las nuevas modificaciones mantienen esencialmente los criterios esta blecidos en el prrafo nm. 12 de los Comentarios al art. 1 para decidir la inclusin de estas clusulas. Sin embargo, refuerza el doble enfoque que puede adoptarse para afrontar el fenmeno del treaty shopping, al mencionar ahora que puede ser necesario adoptar medidas de distinto tipo. En primer lugar, reforzando el rgimen de acceso a los convenios, que es el objetivo de las clusulas de limitacin de beneficios. En segundo lugar, teniendo en cuenta el rgimen sufrido en el Estado intermedio. Para ello, se excluirn de la aplicacin del convenio a los sujetos que disfrutan en ese Estado de un rgimen privilegiado. 494 Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse...", cit., p. 816, ALI, International Aspects..., cit., p. 150, VAN HERKSEN, M., "Limitation on Benefits and The Competent Authority Determination", BIFD, nm. 1, 1996, p. 22 y DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., p. 172. 495 Cfr. TERR, L., "Treaty routing.", cit, p. 524. 496 La versin de 1977 y de junio de 1981 del Modelo EEUU contena disposiciones en ese sentido. Estas disposiciones no se han incluido posteriormente por las crticas recibidas y las dificultades de apli cacin que tenan. Cfr. BURKE, W., et al., "Report.", cit., p. 292.

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estructuras treaty shopping. Este mtodo se denomina por los Comentarios al Modelo OCDE como "mtodo de exclusin". Los sujetos que se acojan a dicho rgimen, no ten drn derecho al convenio. La clusula o el mtodo de exclusin se analizar en el cap tulo siguiente. Baste sealar ahora que el principal problema que plantea consiste en identificar cules son los "regmenes privilegiados" que deben quedar fuera del conve nio497. 198. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener en cuenta que las clusulas de limi tacin de beneficios no exoneran del cumplimiento del requisito previsto en el art. 1 del Modelo OCDE: el contribuyente debe estar sujeto por la renta mundial obtenida en alguno de los Estados parte del convenio498. Por lo tanto, primero hay que determinar si un contribuyente tiene la consideracin de residente y posteriormente hay que com probar si rene los requisitos de alguna de las clusulas de limitacin de beneficios 499. En este sentido, las clusulas de limitacin de beneficios formalmente no modifican el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. A pesar de estas clusulas, los convenios de doble imposicin se siguen aplicando a las personas residentes en alguno de los Estados contratantes500. No obstante, materialmente estas normas inciden

497 El informe del American Law Institute, International Aspects..., cit., p. 153 denomina este mto do special measures approach. Implcitamente no incluye este mtodo dentro de las clusulas de limi tacin de beneficios. Como veremos al hilo de su estudio, esta clusula difcilmente puede integrarse en el conjunto que conforman las clusulas de limitacin de beneficios, ya que no tienen en cuenta nin guno de los dos presupuestos sobre los que se asientan este tipo de normas. Por otro lado, hay que tener en cuenta que los Comentarios al Modelo OCDE, hasta la revisin de los mismos propuesta para 2002, incluan este mtodo dentro de las clusulas de esta naturaleza. La nueva versin propuesta de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, elimina los prrafos 15 a 16, que son los que se refieren al mtodo de exclusin. La versin de 2002 traslada esos prrafos al nuevo prrafo 21, separndolo de las clusulas de limitacin de beneficios. Adems, ampla ostensiblemente las referencias a este mtodo. Con ello se confirma el doble enfoque con que se puede afrontar el problema del treaty shopping. En primer lugar, y ese es nuestro objeto de estudio, reforzando el mbito subjetivo del mismo a travs de las clusulas de limitacin de beneficios. En segundo lugar, excluyendo del mbito de aplicacin del convenio a aquellos sujetos que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado en el Estado de residencia. Como se ver en el prximo captulo, el mtodo de exclusin no solamente est previsto para los supuestos de treaty shopping, sino tambin para excluir del mbito del convenio a aquellos sujetos que disfrutan de un rgimen fiscal que puede calificarse como pernicioso o daino segn los criterios esta blecidos por la OCDE y la Unin Europea en aplicacin del Cdigo de Conducta. Por lo tanto, las clu sulas de limitacin de beneficios inciden sobre el hecho de que el sujeto tengan un vnculo suficiente o motivos econmicos vlidos para obtener los rendimientos desde el Estado de residencia y el mto do de exclusin sobre la tributacin que sufre ese mismo sujeto en el Estado de residencia. 498 Como se seal en el apartado anterior, el Modelo OCDE no contiene una clusula general de sujecin. Entre las clusulas propuestas por la OCDE, se encuentra la inclusin de una clusula gene ral de sujecin (prrafo 17 de los Comentarios al art. 1, prrafo 16 en la versin propuesta para 2002). Indican tambin los Comentarios que esta clusula debe complementarse con clusulas que aseguren la flexibilidad necesaria en casos de buena fe. Las disposiciones propuestas en esta materia (clusula de cotizacin en bolsa, actividad, etc.), salvo el mtodo de exclusin, responden a los dos criterios sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. 499 Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook on the 1989 Double Taxation Convention between the Federal Republic of Germany and the United States of America, IBFD, Amsterdam, 1991, pp. 2812 y SCHINABECK, M., "The Limitation of Benefits Article of the U.S.France Tax Treaty", TMIR, nm. 1, 1996, p. 26. 500 Igualmente, el requisito de ser beneficiario efectivo, cuando el convenio lo establece, es una cuestin pr evia al cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios. Por lo tanto, antes de exa minar esas nor mas, hay que comprobar que se es residente en el sentido del convenio y que se es benefi ciario efectivo de los rendimientos. Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook., cit., p. 14a y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 694.

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sobre el mbito subjetivo de los convenios501. Cuando no existen estas disposiciones, el contribuyente tiene derecho a que se le aplique completamente el convenio cum pliendo exclusivamente el requisito de la residencia. Las clusulas de limitacin de beneficios reducen sensiblemente la parte del convenio que es aplicable al contribu yente por el mero hecho de ser residente en uno de los Estados signatarios del mismo. Desde un punto de vista sistemtico, estas normas deberan situarse en el art. 1 del convenio, dado que es aqu donde se regula el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. Implcitamente el Modelo OCDE las sita en ese lugar, pues las clu sulas propuestas por la OCDE se encuentran en los Comentarios al artculo primero del Modelo. Asimismo, las propias clusulas de limitacin de beneficios denominan a los residentes que cumplen alguna de ellas como residentes cualificados (qualified resi dents). En este sentido, se ha sealado que el efecto que producen es "cualificar" el concepto de residencia previsto en los convenios502. En la prctica, no se ha seguido esta sistemtica. En algunos casos se han situado en el artculo que precede a las medidas para eliminar la doble imposicin en el Esta do de residencia, en el protocolo al convenio o en un artculo correspondiente al cap tulo donde se regula la tributacin de los distintos tipos de renta503. Esta falta de siste mtica, como se ver seguidamente, dificulta la identificacin de las normas que se encuentran bajo su mbito de aplicacin. 199. Las clusulas de limitacin de beneficios se proyectan principalmente sobre las normas del convenio que excluyen o limitan la imposicin en el Estado de la fuente . Estas disposiciones slo se aplicarn si el contribuyente cumple alguna de las clusu las previstas en el convenio. El mbito del convenio comprendido por estas normas es ciertamente relevante. Es la parte del articulado del convenio ms amplia y tambin la que ms consecuencias tiene sobre la tributacin internacional504. Como vimos en el primer captulo, no es frecuente que los Estados unilateralmen te renuncien a la imposicin sobre los no residentes. Por el contrario, la mayora de los Estados ha establecido unilateralmente normas para eliminar la doble imposicin sufri da por los sujetos residentes. Aunque los convenios contemplan medidas para eliminar

501 Cfr. SERRANO ANTN, F., "Las medidas antiabuso en los convenios para evitar la doble imposi cin internacional", en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (directores), Las medidas antiabuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional y su compatibili dad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 94. 502 Cfr. ALI, International Aspects., cit., p. 150. No es suficiente con estar sujeto por la renta mun dial en un Estado parte del convenio, sino que deben concurrir adicionalmente otros elementos que conectan al sujeto con el territorio. Cfr. SPECTOR, P., "Limitations on Benefits under the New U.S.Nether lands Income Tax Treaty", BIFD, nm. 4, 1993, p. 160 y MUNTENDAM, F., "Luxembourg: New Tax Treaty with the United States", ET, nm. 12, 1996, p. 387. 503 Se introducen al final del captulo que regula los distintos tipos de rentas en los convenios con Dinamarca, Luxemburgo, Irlanda y Reino Unido. Por el contrario, se regulan en ese captulo pero no al final en los convenios con Espaa, Finlandia, Portugal y Suecia. Por ltimo, se regulan despus de los mtodos para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia en los convenios con Alemania, Francia y los Pases Bajos y en el protocolo en el convenio con Italia. Sin perjuicio de lo anterior, con carcter general el protocolo del convenio suele aadir algn matiz a este tipo de clusulas. 504 En el Modelo OCDE comprende el captulo III "Tributacin de las distintas clases de rentas" (arts. 6 a 21) y en el Modelo EEUU de 1996, los artculos 6 a 21.

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la doble imposicin en el Estado de residencia, es en los lmites a la imposicin de los no residentes donde se perciben con mayor intensidad los efectos de los convenios de doble imposicin505. Esta es justamente la parte que deja de aplicarse si no se cumple alguna de las clusulas de limitacin de beneficios. A este respecto, las clusulas de limitacin de beneficios han experimentado una evolucin en cuanto al tipo de disposiciones del convenio que resultan afectadas. En un primer momento, el mbito de ampliacin de las clusulas estaba restringido a las rentas de carcter pasivo, esto es, dividendos, intereses y cnones, fundamental mente506. La razn de que slo se incluyeran este tipo de rentas se debe a su alto gra do de movilidad, o por lo menos de las inversiones que generan esas rentas, lo que explica tambin que sean los rendimientos normalmente implicados en estructuras treaty shopping. Posteriormente, los convenios que han incluido estas disposiciones han extendido su mbito de aplicacin proyectndolo sobre todas las normas que eliminan o reducen la tributacin en el Estado de la fuente507. Como se desprende del art. 22 del Modelo EEUU de 1996, el mbito de estas normas recae sobre todo el convenio de doble impo sicin. No obstante, si se analizan las disposiciones de los convenios celebrados entre EEUU y los Estados miembros de la Unin, se puede observar cmo el grado de apli cacin de las clusulas de limitacin de beneficios no coincide en todos los rendi mientos. Las principales cautelas se refieren, precisamente, a dividendos, intereses y cnones508. En suma, el objeto principal de estas normas son los lmites en la obligacin real de contribuir. No est tan claro si su eficacia se proyecta sobre otras disposiciones del con venio, ya que este aspecto depende en gran medida de la redaccin de cada convenio. 200. Si nos atenemos al Modelo EEUU de 1996, las clusulas de limitacin de bene ficios comprenderan todas las disposiciones establecidas en el convenio que atribuyen "un beneficio" por razn de la residencia en alguno de los Estados parte509. "Los bene
Cfr. MENCK, T., "Das OECD...", cit., p. 253. Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse...", cit., p. 813. Un buen ejemplo es que en el Mode lo EEUU de 1977 la disposicin que contiene las normas en esta materia (art. 16) slo se aplicaba a inte reses, dividendos y cnones. Respecto a los convenios espaoles, a salvo del celebrado con EEUU, son escasos los que tienen disposiciones en esta materia. Sin embargo, los que s las contienen, restringen su aplicacin a dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales (convenios con Bolivia, Cuba, Israel, Irlanda, Portugal y Rusia). El motivo de que se incluyeran en el Modelo EEUU de 1997 exclusi vamente esas rentas se explica porque las inversiones de las que proceden tienen gran movilidad. No obstante, tambin hay que tener en cuenta que otros tipos de rentas tambin disfrutan de esa caracte rstica. Cfr. GARCA MUNIOZGUREN, ].I., "Tax Treaty Trends", ET, nm. 8, 1997, p. 322. 507 Aunque determinadas categoras de rentas son ms susceptibles de ser utilizadas en estas estructuras, se ha considerado que cuando las mismas se producen no debe aplicarse el convenio, con independencia de cul sea la importancia objetiva de los rendimientos afectados. Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse...", cit., p. 815. 508 Cfr. RASMUSSEN, M.; BERNHART, D., "The Limitation on Benefits Provisions in the Tax Treaty with the United States", ET, nm. 4, 2001, p. 141. 509 El tenor literal del apartado primero del art. 22 es el siguiente: "A resident of a Contracting Sta te shall be entitled to benefits otherwise accorded to residents of a Contracting State by this Convention only to the extent provided in this Article".
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ficios" por razn de la residencia incluyen los lmites a la tributacin en la fuente, las normas para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia y la prohibicin de discriminacin establecida en el art. 24 del Modelo, pero slo respecto a la que se otorga por razn de la residencia en un Estado contratante510. Atendiendo a esta delimitacin, quedaran fuera los aspectos de la prohibicin de discriminacin no referidos a los residentes, el procedimiento amistoso (art. 25) y el art. 27 en materia de agentes diplomticos y funcionarios. Tambin debera quedar exclui do el procedimiento de intercambio de informacin (art. 26), pues ms que un benefi cio constituye una carga para el contribuyente511. 201. Dada la ambigedad en esta materia, para saber cul es el alcance exacto de los preceptos sobre los que inciden las clusulas de limitacin de beneficios habr que examinar cada convenio512. En cualquier caso, es comn a todos los convenios la exclu sin de las disposiciones que limitan la tributacin en el Estado de la fuente . Consideramos que lo anterior debe interpretarse restrictivamente. Los convenios no se reducen a limitar la tributacin en el Estado de la fuente y a establecer medidas para

510 Esta es la interpretacin sostenida por la Administracin tributaria americana en la Technical Explanation al Modelo EEUU de 1996. La "Explicacin Tcnica" o Technical Explanation (TE) es un documento de la Administracin americana que recoge la interpretacin administrativa sobre el alcan ce de los convenios de doble imposicin. Prcticamente todo convenio celebrado por EEUU tiene tam bin un documento de esa naturaleza. Ello se explica porque el Senado, rgano competente para rati ficar los tratados en EEUU, para decidir sobre la ratificacin de convenios de doble imposicin, nor malmente requiere al ejecutivo un documento interpretando el convenio de doble imposicin. Ese documento es la TE elaborada por el Internal Revenue Service. Estos documentos recogen exclusiva mente la interpretacin de la Administracin tributaria de EEUU. Al tratarse de una interpretacin uni lateral del convenio, no tiene valor alguno desde el punto de vista de los parmetros de interpretacin establecidos en los arts. 31 y 32 de la CVDT, ni tampoco puede asimilarse a los Comentarios al Modelo OCDE. No obstante, desde un punto de vista prctico, las TEs tienen una importancia significativa, por que permiten al contribuyente conocer cmo interpreta la Administracin americana el convenio. Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law and Clauses on Limitation of Benefits in Treaties with the US after Maas tricht and the USNetherlands Tax Treaty", EC Tax Review, nm. 2, 1995, p. 79, nota 15, DOERNBERG, H.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., pp. 1 y 2 y RIBES RIBES, A., La interpretacin., cit., pp. 360 a 364. 511 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.A.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., p. 1623. Hay que tener tambin en cuenta que los preceptos no incluidos no tienen potencial alguno en estructuras treaty shopping. Es improbable que un sujeto disee una estructura de este tipo simplemente para bene ficiarse de los preceptos referidos al intercambio de informacin o el procedimiento amistoso. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 232. 512 Las medidas establecidas en el convenio para la eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia tambin deberan quedar excluidas. No obstante, no queda tan claro a la luz de determina dos convenios, ya que de su tenor parece que dichas medidas no se encuentran dentro del mbito de aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios. En nuestra opinin, es lgico que estas disposi ciones no se apliquen si el sujeto afectado no cumple ninguna de las clusulas de limitacin de bene ficios. No estara justificado que en un supuesto en el que el Estado de la fuente no aplica el convenio porque el contribuyente no cumple ninguna clusula, el Estado de residencia tuviera la obligacin de aplicar el convenio para eliminar la doble imposicin. Ntese que de tener el Estado de residencia dicha obligacin, soportara ntegramente el coste generado por la eliminacin de la doble imposicin, toda vez que el Estado de la fuente, como no ha aplicado el convenio, no ha limitado el gravamen que pue de exigir al no residente en virtud de su legislacin. En la prctica, sin embargo, el hecho de que las clusulas de limitacin de beneficios comprendan tambin las medidas establecidas en el convenio para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia, puede que materialmente no tenga efec to alguno. Y ello porque las legislaciones estatales, con carcter general, establecen unilateralmente medidas en este sentido. Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 181.

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eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia. Los convenios, adems, pre vn normas para resolver los supuestos de doble residencia (tie break rules) y reglas uniformes sobre el origen econmico de las rentas (source rules). Las clusulas de limi tacin de beneficios no inciden sobre esos aspectos, a pesar de que formalmente se encuentren tambin, en parte, en los artculos del convenio que establecen los lmites a la obligacin real de contribuir. Como veremos, con carcter previo a su aplicacin, es imprescindible saber en qu Estado reside el sujeto y dnde se han generado las ren tas. Por lo tanto, si esos dos aspectos son presupuesto para su aplicacin, no tendra sentido que la norma de conflicto en materia de doble residencia y las reglas sobre el origen econmico de las rentas quedarn tambin excluidas. 202. El segundo aspecto relevante concierne a los sujetos a los que se aplican las clusulas de limitacin de beneficios. Con carcter general, las clusulas solamente se aplican a los sujetos distintos de las personas fsicas. Las personas fsicas, siempre que residan en alguno de los Estados par te del convenio, tienen derecho a que se les aplique ntegramente los beneficios pre vistos en el mismo. La razn de lo anterior estriba en que las posibilidades que tienen las personas fsicas de realizar directamente estructuras treaty shopping son escasas. Un elemento fundamental para llevarlas a cabo es "la movilidad del sujeto". Los entes dis tintos de las personas fsicas, especialmente las sociedades, pueden obtener fcilmen te la residencia en el Estado desde el que se quiere obtener el rendimiento. No ocurre lo mismo en el caso de las personas fsicas. Los criterios que determinan la residencia de una persona fsica en un Estado requieren siempre un elemento fctico que vincule al sujeto con el territorio (perma nencia, vivienda permanente, centro de intereses vitales, etc.) El cambio de residencia a otro Estado con el nico objetivo de obtener un rendimiento desde el mismo puede resultar muy gravoso, por lo que no se producira uno de los presupuestos de toda ope racin de planificacin fiscal, esto es, que resulte econmicamente eficiente. Por otro lado, la estructura treaty shopping para que resulte eficiente, es imprescindi ble que los rendimientos no tributen efectivamente en el Estado intermedio o, por lo menos, que lo hagan en un margen muy reducido. Los regmenes tributarios que facilitan lo anterior se encuentran, con carcter general, no en la imposicin de las personas fsi cas, sino en la imposicin de las personas jurdicas513. An as, es cierto que, aunque el mbito sea menor, las personas fsicas s pueden intervenir en determinadas estructuras514.

513 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 232. Por ejemplo, en el caso espaol, la exencin en materia de dividendos y ganancias procedentes de participaciones empresariales slo se prev en el impuesto sobre sociedades (art. 20bis de la LIS). 514 No tenemos en cuenta aqu los casos en los que la persona fsica traslada su residencia a un Estado de baja tributacin. El segundo escaln de la estructura se producira. El rendimiento obtenido en la fuente soportara un gravamen reducido. Hay que tener presente, sin embargo, que la red de con venios de doble imposicin de los Estados de baja tributacin es muy pequea, por lo que no se con seguira el fin principal de la operacin, reducir la tributacin en la fuente. Asimismo, no hay que per der de vista, como se vio en la primera parte del trabajo (cfr. apartado III.B), que la mayora de los Esta dos han adoptado normas para evitar que las personas fsicas trasladen su residencia a territorios de baja tributacin. Siendo esto as, tampoco se lograra el segundo escaln de la operacin, porque el contribuyente seguira tributando como residente en el Estado de origen.

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Parte de esos supuestos pueden resolverse aplicando el concepto de beneficiario efectivo. Seran los casos en los que la persona fsica acta como agente, mandatario, fiduciario o trustee (en un trust distinto del accumulating trust)515. Ms problemas se plantean, en cambio, en las estructuras stepping stone. No hay nada que impida su rea lizacin a travs de una persona fsica. Sin embargo, rara vez intermediar una perso na fsica en este tipo de estructuras516. La utilizacin de personas jurdicas no slo se explica desde el punto de vista tributario, sino tambin del Derecho de sociedades. La responsabilidad limitada de los partcipes con respecto a las deudas sociales es una caracterstica principal de las sociedades de capitales. Esa caracterstica no concurre cuando se trata de una persona fsica. Por lo tanto, para evitar las consecuencias adver sas que puede tener el fracaso de la estructura, parece improbable que el medio utili zado sea una persona fsica, porque responder con su propio patrimonio frente a las consecuencias negativas, tanto tributarias como no tributarias, de la operacin517. Sin perjuicio de los argumentos anteriores, la justificacin de que las personas fsi cas tengan derecho a la aplicacin del convenio cumpliendo exclusivamente el requisi to de la residencia se encuentra en el propio fundamento de las clusulas de limitacin de beneficios. Como se ha sealado al principio de este apartado, la finalidad de estas normas consiste en que los convenios de doble imposicin slo se apliquen cuando la obtencin del rendimiento desde el Estado de residencia responde a un motivo eco nmico vlido o bien cuando el sujeto mantiene una vinculacin suficiente con el Esta do de residencia. Pues bien, el propio concepto de residencia aplicable a las personas fsicas cumple una de las finalidades de esas clusulas. Los criterios establecidos en las legislaciones nacionales para considerar a una per sona fsica residente a efectos tributarios garantizan, por s mismos, un vnculo sufi ciente de carcter fctico con el territorio del Estado518. No sucede lo mismo, como vimos ms atrs, cuando se trata de personas jurdicas (cfr. apartado II.B.1.B). Desde este punto de vista, las clusulas de limitacin de beneficios no se aplican a las perso nas fsicas porque nada tienen que aadir al concepto de residencia. El propio con cepto de residencia cumple la finalidad que subyace a ese tipo de normas. 203. El tercer aspecto de las clusulas que hay que analizar es su contenido y fun cionamiento. Las clusulas de limitacin de beneficios consisten en una serie de "test objetivos" que de cumplirse otorgan el derecho a la aplicacin del convenio519. Slo es necesario cumplir cualquiera de ellos para que resulten aplicables las disposiciones del convenio cubiertas por esta materia.

Cfr. TERR, L., "Treaty routing.", cit., p. 524. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 232. 517 Pinsese en una estructura stepping stone con prstamos. La persona fsica, por el motivo que sea, puede devenir insolvente y no poder atender a las obligaciones del prstamo concedido. 518 Cfr. PHILIPS, ].S.; COLLINS, M.H., "La determinacin y percepcin de impuestos de los no residen tes", en CDFI, vol. LXXa, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1985, pp. 154 a 156. 519 Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law.", cit., p. 78, DE LIGNIE, M., "Limitation on Benefits: Recently Signed US Treaties Compared to the 1992 USNetherlands Treaty", BIFD, nm. 2, 1995, p. 71 y VAN HERK SEN, M., "Limitation.", cit., p. 23.
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Aunque las clusulas son muy diferentes entre s, todas ellas pueden reconducirse a cualesquiera de los dos parmetros referidos: la obtencin del rendimiento desde Estado de residencia responde a un motivo econmico vlido o bien el sujeto mantie ne una vinculacin suficiente con el Estado de residencia. Tambin se ha sealado por algn autor que estas normas se caracterizan por evidenciar un juicio presuntivo entre los motivos que han determinado su creacin520. La norma presume que quien cumple alguna de las clusulas no desarrolla una estructura treaty shopping. Ambas visiones no se contraponen. No cualquier estructura treaty shopping se va a considerar ilegtima, sino solamente, como se vio al analizar la aplicacin de la norma sobre el fraude a la ley tributaria, cuando no existe un motivo econmico vlido o el sujeto no guarda un vnculo suficiente con el Estado de residencia. Cuando concurre alguna de las dos circunstancias anteriores, la estructura es "legtima"521. Por lo tanto, desde cualquiera de los dos puntos de vista, se llega al mismo resultado. Consideramos, sin embargo, que es preferible utilizar la visin expuesta en primer lugar, porque en el fondo lo que subyace es la intencin de reforzar el mbito subjetivo de los convenios, incorporando al concepto de residencia los dos parmetros sealados. La redaccin de las clusulas no se expresa en trminos tan abstractos como los parmetros sobre los que se asientan. Cada clusula, con carcter general, recoge con un grado de precisin mayor los requisitos que debe cumplir el contribuyente. 204. Las clusulas principales son las siguientes: la clusula de cotizacin en bolsa (stock exchange clause), la de propiedad y erosin en la base (ownership and base ero sion clause), actividad (active clause) y la clusula general de buena fe522. 205. Las entidades que cotizan en mercados secundarios, en las condiciones pre vistas en el convenio, cumplen con los requisitos de la clusula de cotizacin en bolsa. En este supuesto, la norma no tiene en cuenta dnde residen y quines son los part cipes para decidir sobre la aplicacin del convenio. Sin perjuicio de que en el captulo siguiente se profundice sobre el fundamento de esta clusula, es lgico que en el supuesto de entidades cotizadas no se haga mencin a los partcipes. El capital de las sociedades que cotizan (publiclytraded company) suele estar ampliamente repartido, por lo que desde un punto de vista econmico no cabe identificar los intereses de la sociedad con los de los partcipes. Puede resultar excesivamente gravoso, adems,

520 Como indica la TE del Modelo EEUU de 1996, estas normas presumen que quien cumple algu na de ellas tiene una conexin suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para percibir desde ese Estado el rendimiento (The assumption underlying each of these tests is that a taxpayer that satisfies the requirements of any of the tests probably has a real business purpose for the structure it has adopted, or has a sufficiently strong nexus to the other Contracting State [.] to warrant benefits even in the absence of a business connection, and that this business purpose or connection out weighs any purpose to obtain the benefits of the Treaty). Sobre las "presunciones" que actan como fun damento de la norma vase MARNBARNUEVO FABO, D., Presunciones y tcnicas presuntivas en Derecho tributario, McGrawHill, Madrid, 1996, pp. 169 y ss. 521 Como vimos en el apartado III.A del primer captulo, la estructura fiscal que disee un grupo empresarial debe subordinarse y ser congruente con su estructura empresarial, de forma que pueda jus tificarse por sus beneficios econmicos y organizativos. Las estructuras artificiosas que no subordinan ambos aspectos no sern eficientes. ]ustamente, cuando existe dicha subordinacin, es probable tam bin que se cumpla alguno de los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. 522 Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 154 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 692.

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identificar la residencia de cada uno de los partcipes, especialmente en sociedades cotizadas cuyo capital est ampliamente repartido y la titularidad de las participaciones sufre constantes cambios, como consecuencia de su negociacin en el mercado secun dario en el que cotiza523. El hecho de que una sociedad cotice en bolsa revela un grado suficiente de cone xin con el territorio. Los amplios requisitos exigidos por la legislacin mercantil en materia de mercados de valores para cotizar en bolsa hacen improbable, adems, que se utilicen sociedades cotizadas para estructuras treaty shopping524. Es posible que si se emplea esta va para canalizar la operacin, sta deje de ser eficiente desde el punto de vista econmico, por el coste que puede suponer su puesta en marcha. No obstante, ello depende en gran medida de la legislacin mercantil de cada Estado. Una legisla cin muy flexible en esta materia invalidara la "presuncin" sobre la que se asienta la norma525. De ah que algunos convenios, teniendo en cuenta esta premisa, restrinjan el acceso por esta va introduciendo cautelas adicionales. En estos trminos la clusula de cotizacin en bolsa puede parecer sencilla. La redaccin prevista en los convenios, sin embargo, es extremadamente compleja por diversas razones. El mero hecho de cotizar en un mercado secundario no es suficiente. Es necesario, adems, que las participaciones alcancen durante el perodo impositivo un volumen mnimo de negociacin. En algunos supuestos el convenio es muy exi gente en cuanto al volumen de negociacin requerido y, en otros, crea incertidumbre, porque este requisito se define utilizando un concepto jurdico indeterminado (nego ciacin regular y sustancial). Por lo tanto, no basta con que la entidad formalmente coti ce. La cotizacin debe ser material, aspecto que se pone de manifiesto por la negocia cin efectiva de las participaciones. Por ltimo, en cuanto a esta clusula, hay que sealar que algunos convenios la fle xibilizan dando acceso tambin a las sociedades participadas por entidades que cum plen esta clusula (acceso indirecto). En trminos ms sencillos, las filiales de las socie dades que cotizan tambin tienen derecho a la aplicacin del convenio. 206. La segunda clusula principal es la de propiedad y erosin en la base. Esta clusula est dirigida a las entidades que no cotizan en bolsa y a aquellas que, a pesar de cotizar en un mercado de valores, no cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. El primer aspecto que toma en consideracin es la residencia de los partcipes en la enti dad. Cuando un determinado porcentaje del capital de la sociedad, normalmente el cincuenta por ciento, pertenece a personas residentes en alguno de los Estados parte del convenio, se considera que existe un vnculo suficiente. Sin embargo, no todos los residentes en cualesquiera de los Estados parte se va a computar, sino solamente los que sean residentes cualificados. El concepto de residente cualificado no se define expresamente en todos los con venios. Sin embargo, se deduce de todos ellos que comprende exclusivamente a las
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.A.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., pp. 1640. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 693. 525 Cfr. BENNETT, M., "The U.S.Netherlands Tax Treaty Negotiations: A U.S. Perspective", BIFD, nm. 1, 1991, p. 6.
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personas fsicas, los Estados parte y sus subdivisiones polticas, las entidades que cum plen la clusula de cotizacin en bolsa, las que cumplen la propia clusula de propie dad y erosin en la base y aquellos otros sujetos que cada convenio seale expresa mente526. El ltimo supuesto tiene siempre carcter residual y habr que atender a lo establecido en cada convenio. En este grupo se suelen incluir las entidades sin nimo de lucro y los fondos de pensiones que cumplen determinados requisitos. El concepto de residente cualificado refuerza el fin que subyace a esta norma: slo aplicar el convenio cuando existe un vnculo efectivo con los Estados parte del conve nio. El vnculo efectivo se concreta en que los partcipes de la entidad residen tambin en los Estados partes del convenio. La consecuencia principal de la clusula es que deja fuera a todas aqullas entidades participadas por residentes en Estados terceros. Por Estado tercero debe entenderse cualquier otro Estado que no forma parte del conve nio. Esta clusula otorga un trato restrictivo a las sociedades pertenecientes mayorita riamente a residentes en Estados terceros. Esta situacin podra resultar admisible des de el punto de vista del Derecho internacional. Ms dudas se plantean cuando nos situamos en el terreno del Derecho comunitario. Este trato discriminatorio puede que no est justificado cuando los partcipes residen en Estados comunitarios. La compati bilidad con el Derecho comunitario se abordar en el cuarto captulo. Solamente que remos apuntar ahora que algunos convenios han tenido en cuenta el factor comunita rio y han dado entrada, tambin en esta clusula, a residentes en Estados de la Unin527. La segunda parte de esta clusula consiste en la "prueba de erosin en la base"528. El requisito de la propiedad no garantiza suficientemente que no se produzcan estructuras treaty shopping ilegtimas. Las estructuras stepping stone tendran acceso a los convenios travs de esta va si la norma slo se limitara a exigir el requisito de la propiedad. De ah, que la clusula establezca que la entidad no debe destinar ms de un determinado por centaje de los ingresos percibidos durante al ejercicio a satisfacer pagos cuyos benefi ciarios no tengan la consideracin de residentes cualificados. A efectos del cmputo, slo se tienen en cuenta los pagos que tengan carcter deducible. En efecto, solamente se produce esta estructura si efectivamente se vaca la base imponible del sujeto. Este requisito plantea los mismos problemas que el primero: solamente se aplica el convenio si una parte sustancial de los pagos que realiza la sociedad se dirige a

526 Cfr. LOENGARD, R., "A (modest) proposal to reconsider the limitation on benefits provision of US tax treaties", en VV.AA., Essays on International Taxation, Kluwer, Deventer, 1993, p. 282 y RIVIER, ]., "Le recours a un critere subjectif pour definir l'usage abusif des conventions de double imposition conclues par les EtatsUnis: conclues par les EtatsUnis: l'exemple de l'Euroholding", RDADF, nm. 3/4, 1998, pp. 306 y 307. La clusula de actividad, por ejemplo, no otorga la condicin de residente cualificado. 527 Tambin dan entrada a partcipes y otros sujetos residentes en Estados miembros del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (North Amercian Free Trade Agreement) y el Espacio Econ mico Europeo (European Economic Area). El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) afecta a los siguientes tres Estados: Canad, Estados Unidos de Amrica y Mjico. Por otro lado, el 1 de enero de 1994 entr en vigor el acuerdo entre la Unin Europea y la Asociacin Europea de Libre Comercio por la que se crea el Espacio Econmico Europeo (EEE). Suiza no forma parte de la EEE por haber rechazado mediante referndum el citado acuerdo. Tras la entrada en la Unin Europea en 1995 de Austria, Finlandia y Suecia, slo son tres los Estados a los que afecta este acuerdo: Islandia, Liech tenstein y Noruega. Cfr. IBFD, International..., cit., p. 114. 528 Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo 17 del convenio entre Espaa y los Estados Unidos para evitar la doble imposicin", CaT, nm. 152, 1992, p. 6.

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residentes cualificados. No obstante, al igual que sucede con la clusula de propie dad, los residentes en Estados de la Unin Europea se tienen en cuenta en algunos convenios. 207. En tercer lugar, se encuentra la clusula de actividad. Los destinatarios de esta clusula son los sujetos que no cumplen ninguna de las dos clusulas anteriores. El fun damento de la misma es la existencia de un motivo econmico vlido que justifica la obtencin del rendimiento desde el Estado de residencia529. No obstante, el cumpli miento de esta clusula no otorga el status de residente cualificado530. Tendrn derecho a la aplicacin del convenio las entidades que realicen una acti vidad empresarial efectiva en el Estado de residencia, siempre y cuando los rendi mientos obtenidos en el Estado de la fuente estn directa o accesoriamente relaciona dos con dicha actividad. La diferencia esencial entre esta clusula y las anteriores son las consecuencias de su cumplimiento. Si se cumple la clusula de cotizacin en bolsa el contribuyente tie ne derecho a la aplicacin completa del convenio. Por el contrario, esta disposicin se aplica separadamente por cada renta obtenida531. En cada caso, habr que comprobar si el contribuyente realiza una actividad empresarial en el Estado de residencia y si el rendimiento obtenido en la fuente est directa o accesoriamente relacionado con esa actividad. El resultado, de ser positivo, slo habilita al contribuyente a obtener la apli cacin del convenio respecto a un rendimiento determinado. Por lo tanto, bajo el rgi men de esta clusula, puede darse la situacin de que una sociedad que obtenga ren dimientos en el Estado de la fuente solamente se le aplique el convenio respecto a una parte de esos rendimientos. La complejidad de este mtodo encuentra explicacin en el fundamento que sub yace a esta norma. Hay que comprobar si existe un motivo econmicamente vlido para obtener el rendimiento. Si no existe conexin directa o accesoria entre el rendi miento y la actividad, la norma considera que no concurre dicho motivo. A pesar de ello, no se puede negar que esta clusula hace excesivamente gravoso la obtencin del rgimen convencional, porque requiere justificar cada vez que se obtiene un rendi miento el cumplimiento de la misma. 208. En ltimo lugar se sita la "clusula general de buena fe"532. En puridad no se trata de una verdadera clusula de limitacin de beneficios. Slo se acudir a ella cuan do no se cumpla ninguna de las anteriores. No ser raro que se produzcan estos

529 Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 695. En nuestra opinin, tampoco excluye el otro fundamento, la existencia de un vnculo suficiente. No obstante, la extensin de dicho fundamen to est definida en las dos clusulas anteriores, por lo que si no se cumplen, no se tiene un vnculo sufi ciente con el Estado de residencia, en el sentido definido por el convenio. 530 Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 695. 531 Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 5. 532 En este caso tomamos la denominacin utilizada por los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE. Los convenios celebrados por EEUU la denominan the discretionary provision. La traduccin directa sera "otorgamiento discrecional del convenio". No se trata, sin embargo, de un supuesto de dis crecionalidad administrativa, sino ms bien se refiere al hecho de que en estos casos es un acto admi nistrativo quien otorga el derecho a recibir los beneficios del convenio.

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supuestos, porque la redaccin prevista en los convenios de estas normas reduce sig nificativamente el abanico de sujetos que gozan de la proteccin del convenio. Cuando no se cumple ninguna de las tres clusulas anteriores (la clusula de coti zacin en bolsa, la clusula de propiedad y erosin en la base y la clusula de activi dad), el contribuyente, a travs de la clusula general de buena fe debe solicitar a la Administracin tributaria del Estado de la fuente la aplicacin del convenio. Cuando se estime la solicitud, el convenio se aplicar. Ntese que se disfruta del convenio en vir tud de la decisin administrativa y no de la aplicacin directa del mismo. Los elemen tos que valora la Administracin para tomar esta decisin es "el hecho de que la cons titucin, adquisicin y mantenimiento de dicha persona y la realizacin de sus opera ciones no haya tenido como uno de sus principales objetos el disfrute de los beneficios del Convenio"533. En suma, el contribuyente tiene que probar que su presencia en el Estado de residencia no tiene como principal objetivo beneficiarse del convenio, por que existen motivos econmicos vlidos que la justifican. 209. Como se puede comprobar, tal y como estn redactadas estas clusulas, poco margen queda para realizar estructuras treaty shopping artificiosas534. Ahora bien, este resultado se produce como consecuencia de reducir significativamente el mbito sub jetivo de los convenios de doble imposicin. Las consecuencias de no cumplir ni la clusula de cotizacin en bolsa o la de propiedad y erosin en la base son bastante gra vosas para el contribuyente. O bien tendr que probar rendimiento por rendimiento que cumple la clusula de actividad, o bien articular la difcil prueba de que acta de buena fe en el sentido expuesto (clusula general de buena fe). Es probable que entre los que quedan fuera de estas clusulas se encuentren muchos sujetos cuya situacin en modo alguno es reprobable. Sin embargo, recae sobre ellos, y no sobre la Adminis tracin, la carga de probar que, en efecto, tienen motivos econmicos suficientes para justificar su presencia en el Estado de residencia. 210. En este sentido, desde un punto de vista material, el efecto principal de las clusulas consiste en desplazar la carga de la prueba sobre el contribuyente. Esta con secuencia se percibe mejor si se examinan brevemente las dos formas posibles que pueden utilizarse para formular las clusulas de limitacin de beneficios. 211. En la primera forma, la aplicacin del convenio solamente se subordina al concepto de residencia. El contribuyente debe estar sujeto por la renta mundial obte nida en alguno de los Estados partes. Seguidamente el convenio contemplara una clu sula general que autoriza a la Administracin a denegar su aplicacin cuando la pre sencia en el Estado de residencia es por razones meramente fiscales, sin que concurran motivos econmicos vlidos535. No obstante, los contribuyentes que cumplan cual

Prrafo trascrito del art. 17.2 del convenio entre Espaa y EEUU. Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 344. 535 Materialmente esta clusula no aade nada a las normas o principios previstos en el ordena miento del Estado de la fuente en esa materia. La clusula general prevista en el convenio solamente autoriza expresamente su aplicacin resolviendo los problemas que planteaba la aplicacin de este tipo de normas en el mbito de los convenios. No obstante, la formulacin expresa de esta norma en el con venio seguramente coadyuva a que se realice una interpretacin uniforme en esta materia. Aun as, no aadira prcticamente nada, porque EEUU en convenios anteriores ha incluido una disposicin simi
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quiera de las clusulas expuestas (cotizacin en bolsa, propiedad y erosin en la base y actividad) no podrn resultar afectados por la clusula general. Las clusulas de limi tacin de beneficios cumpliran la funcin, utilizando la expresin anglosajona, de "reglas de refugio" (safe harbor rules)536; "quien se encuentra del lado correspondien te de la raya est seguro, no tiene que temer una calificacin de fraude de ley"537. Ntese que esta formulacin de las clusulas no priva al concepto de residencia de la funcin que cumple en los convenios redactados conforme al Modelo OCDE. La resi dencia en uno de los Estados contratantes atribuye el derecho a que se aplique el con venio. Las clusulas de limitacin de beneficios solamente impiden sufrir las conse cuencias de la aplicacin de la clusula general en materia de fraude a la ley prevista en el convenio, pero directamente no abren la puerta a los beneficios del convenio. Para denegar el rgimen del convenio, la "carga de la prueba" recae sobre la Admi nistracin538. El contribuyente solamente tiene que probar que es residente en uno de los Estado parte, cuestin que, como hemos visto, es relativamente sencilla. En cambio, sobre la Administracin tributaria recae la difcil tarea de aplicar la clusula general para denegar los beneficios del convenio. 212. La segunda alternativa es la plasmada en el Modelo EEUU de 1996 y es la que finalmente contemplan los convenios objeto de estudio539. El contribuyente slo tiene derecho al rgimen convencional si reside en alguno de los Estados parte y, adems, cumple alguna de las clusulas previstas en el convenio540. En este caso, el rgimen del convenio se obtiene directamente por el cumplimiento de una las clusulas previstas, sin perjuicio de que tambin hay que cumplir el requisito de la residencia. Por lo tan to, en este supuesto las clusulas no son verdaderamente safe habor rules, porque constituyen un presupuesto para la aplicacin del convenio y no para impedir su dene gacin. Dada la redaccin tan restrictiva de las clusulas principales, no es raro que existan muchos sujetos que se queden fuera del mbito de aplicacin del convenio, aunque su presencia en el Estado de residencia no pueda sufrir reproche alguno541. Estos contri buyentes debern solicitar la aplicacin del convenio a travs de la clusula general de buena fe. Al contrario que en la primera alternativa, la carga de la prueba recae sobre el contribuyente y no sobre la Administracin, aunque esta vez, como parece lgico,

lar. La nica novedad es la incorporacin de las clusulas especficas que actan como reglas de refu gio ante la hipottica aplicacin de la clusula general. 536 Cfr. ALI, International Aspects., cit., p. 177, 537 PALAO TABOADA, C., "Notas...", cit., p. 9. 538 Como seala el profesor PALAO, "Notas...", cit., p. 8, la aplicacin de la norma sobre el fraude a la ley tributaria es una cuestin de calificacin y no una cuestin de hecho. La prueba de los hechos es una cuestin previa a la aplicacin de esa norma. En este sentido, tcnicamente es incorrecto utilizar la expresin "carga de la prueba" para referirse a estas cuestiones, porque esa expresin versa sobre cues tiones de hecho. A pesar de ello, teniendo presente el error tcnico que supone, utilizaremos las expre siones "carga de la prueba" e "inversin de la carga prueba" porque reflejan perfectamente los efectos de las clusulas de limitacin de beneficios. 539 Y tambin en la revisin de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE propuestas para el ao 2002. 540 Con carcter previo, tambin habra que examinar si es el beneficiario efectivo. 541 Cfr. ALI, International Aspects., cit., pp. 176 y 178.

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esa carga se soporta no para denegar el convenio, sino para acceder al mismo. El con tribuyente tiene que probar que su presencia en el Estado de residencia no se justifica exclusivamente en motivos fiscales, porque concurren motivos econmicos validos542. La redaccin prevista en los convenios ha optado por la opcin ms restrictiva. El principal efecto que produce es la inversin de la carga de la prueba543. Las clusulas liberan a la Administracin tributaria de la compleja y difcil tarea que supone la apli cacin de las clusulas generales contra el fraude, trasladando al contribuyente la car ga de acreditar que "no acta fraudulentamente"544. Este aspecto se observa con mayor intensidad cuando el contribuyente tiene que acceder al convenio a travs de la clu sula general de buena fe. Asimismo, bajo este sistema la Administracin del Estado de la fuente podr com probar la situacin de todos los contribuyentes del Estado de residencia que no cum plan ninguna de las clusulas principales, porque buscarn el acceso a travs de la clusula general de buena fe545. Precisamente, no se ha optado por el primer sistema, para impedir que determinadas operaciones se beneficien del convenio por la insufi ciencia de medios que tiene la Administracin para comprobar todas las transacciones. De igual modo, tambin evita que sea la Administracin quien soporte los problemas de aplicacin intrnsecos a toda clusula general contra el fraude a la ley tributaria546. La "carga de la prueba" recae ahora sobre el contribuyente. 213. Los convenios han optado por la segunda alternativa que es la ms restrictiva. No hay que perder de vista que el principal impulsor de la inclusin de estas nor mas en los convenios es EEUU 547. La inclusin de un conjunto homogneo de clusulas de limitacin de beneficios en todos los convenios de doble imposicin no forma parte de la poltica del resto de Estados en esta materia548.

Cfr. KAPLAN, P., "The Shoppable Treaty: Should it Become Extinct?", TMIR, nm. 6, 1982, p. 8. Cfr. DAHLBERG, M., "New Tax Treaty Between Sweden and the US Raises Questions about TreatyShopping", Intertax, nm. 8/9, 1997, p. 296. 544 FALCN Y TELLA, R., Anlisis..., cit., p. 198 utiliza un argumento parecido para justificar la intro duccin del rgimen de transparencia fiscal en la legislacin espaola. En este sentido seala que "posi blemente haya sido la esterilidad del mecanismo previsto en el art. 24 de la LGT [para luchar contra la interposicin de sociedades] una de las causas de la introduccin de supuestos de transparencia obli gatoria". 545 Cfr. ISENBERGH, ]., International Taxation, vol. III, Little, Brown and Company, Boston, 1996, 2 ed., pp. 6224 y 6225. 546 Cfr. ROSENBLOOM, H.D., "Tax Treaty Abuse.", cit., p. 828. 547 Cfr. TOMSETT, E., "Double Tax Treaties - Part II", The Law Society s Gazette, nm. 22, 1986, p. 1785 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 692. DEBATIN, H.;ENDERS, D., Das Doppelbesteuerun gengsabkommen USA/Bundesrepublik Deutschland, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1990, pp. 460 a 463, sealan que la inclusin de estas clusulas en el convenio celebrado entre EEUU y Ale mania implica una importante concesin de Alemania a EEUU, ya que estos supuestos se deberan corregir aplicando directamente la norma interna en materia de fraude a la ley tributaria. 548 Seala RAVENTS, S., "El treaty shopping en los ltimos convenios de doble imposicin firmados por Espaa", RESE, nm. 21, 1995, p. 61, que en el momento de la celebracin del convenio con EEUU, "varios autores unieron su voz a la de los miembros de la administracin tributaria para sugerir la intro duccin de tales clusulas en la totalidad de los futuros convenios espaoles". Desde entonces Espaa ha negociado un buen nmero de convenios, pero slo en algunos (Bolivia, Cuba, Irlanda, Israel, Por tugal y Rusia) se han incluido medidas de este tipo. El informe del Ministerio de Economa y Hacienda espaol para la reforma del Impuesto sobre Sociedades (Informe..., cit., pp. 203 y 204) establece que para evitar la utilizacin abusiva de los convenios para evitar la doble imposicin "deben establecerse
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Como ha sealado el American Law Institute, la reaccin de los EEUU frente al tre aty shopping ha sido desproporcionada549. En efecto, las estructuras treaty shopping no dependen exclusivamente del mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin, sino tambin del rgimen tributario previsto en el Estado intermedio. Las estructuras stepping stone tcnicamente son ms difciles de ejecutar en los Estados cuyo ordena miento contempla normas estrictas en materia de precios de transferencia y subcapita lizacin. El otro aspecto que hay que tener en cuenta, es que el Estado intermedio no someta a tributacin por obligacin real los pagos realizados a no residentes. Al depender estas estructuras del rgimen en el Estado intermedio, no parece razo nable que se aplique la misma medida a todos los Estados. El rigor de las clusulas de limitacin de beneficios debera guardar un equilibrio con las posibilidades que ofrece la legislacin del Estado con el que se celebra el convenio550. De hecho es as como actan el resto de Estados, siguiendo precisamente las indicaciones previstas en los Comentarios al artculo primero del Modelo OCDE: "cuando se considere [la inclusin de estas clusulas] deber tenerse en cuenta [...] el contexto legal de ambos Estados contratantes" (prrafo nm. 12). No obstante, la postura de los EEUU, expresada en el Modelo de 1996, es bien dis tinta. La poltica de EEUU en materia de convenios de doble imposicin tampoco tiene signos de variar porque los ltimos convenios celebrados contienen este tipo de clu sulas y, aquellos que no las incluyen o, que al menos no lo hacen con ese grado de extensin, estn siendo objeto de renegociacin551. Adems parece que la posicin estadounidense va a recibir cierto apoyo por parte de la OCDE a raz de las modifica ciones propuestas de los Comentarios al Modelo para el ao 2002. 214. Las clusulas de limitacin de beneficios, tal y como se han configurado en el Modelo EEUU, restringen significativamente el mbito subjetivo de los convenios
clusulas especficas en los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin que impidan o difi culten su utilizacin abusiva. En este sentido las denominadas clusulas de transparencia (no aplicacin del convenio a las sociedades meramente instrumentales), de exclusin (inaplicacin del convenio a las sociedades con rgimen fiscal privilegiado) y de trnsito (inaplicacin del convenio a entidades que destinen una parte sustancial de sus rentas a cumplir obligaciones contradas con socios o personas o entidades no residentes en el pas de su domicilio) entre otras, y siendo debidamente matizadas por la clusula general de buena fe, van penetrando paulatinamente en los convenios suscritos por Espaa. Igualmente, la experiencia en la aplicacin de estas clusulas antiabuso constituye un seguro prece dente para evitar la utilizacin ilegtima del rgimen tributario previsto en las Directivas comunitarias relativas a la imposicin directa". 549 "As a general proposition, the Institute believes that the United States appears to have overreac ted to the treaty shopping problem". Cfr. ALI, International Aspects., cit., p. 165. Del informe del ALI se llega a deducir que las clusulas de limitacin de beneficios deberan articularse en el sentido opues to al previsto en el Modelo EEUU de 1996, esto es, deberan ser simplemente safe harbor rules frente a la norma general sobre el fraude a la ley. 550 Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 164 y LOENGARD, R., "A (modest)...", cit., pp. 284 y 285. Como sealan SPECTOR, P.; SALOU, S., "The New U.S.France Income Tax Treaty: Vive la Difference", TMIR, nm. 2, 1995, p. 97, no se entiende que el convenio con Francia contemple unas clusulas igual de complejas que las del convenio con los Pases Bajos, cuando Francia no es un Estado utilizado para operaciones treaty shopping. 551 El convenio con Reino Unido, debido a su fecha de celebracin (1975), solamente contiene un conjunto limitado de clusulas. Su renegociacin ha concluido con la firma de un nuevo convenio el 24 de julio de 2001. El objetivo de su renegociacin ha sido precisamente introducir las normas que estn siendo objeto de estudio. Cfr. CUSSONS, P., "U.S.U.K. Treaty ReNegotiation", TPIR, num. 12, 1998, pp. 7 a 10.

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de doble imposicin. Este efecto puede poner en peligro los objetivos asignados a los convenios de doble imposicin: eliminar el obstculo que la doble imposicin inter nacional constituye para los movimientos internacionales de personas y servicios. Como ha sealado algn autor, si estas normas materialmente no han tenido ya una repercusin significativa en esos mbitos, es porque de hecho no se estn aplican do552. La veracidad de esta afirmacin es difcilmente comprobable. No obstante, como veremos en el captulo siguiente, s es cierto que los procedimientos adminis trativos para su aplicacin han flexibilizado sus consecuencias inmediatas (apartado VI)553. 215. Por otro lado, la poltica en esta materia de EEUU es difcilmente inteligible al ser un Estado exportador neto de capitales, cuyo sistema responde al modelo NEC (neutralidad en la exportacin de capitales). Estas normas no contribuyen a afirmar el principio de residencia por el que opta el sistema tributario estadounidense, dado que tambin afectan a los residentes en EEUU554. En la medida en que la tributacin en la fuente sea mayor, se incrementa igualmente el coste que tiene que soportar el Estado de residencia para eliminar la doble imposicin internacional. Por lo tanto, si el Estado de la fuente aplica estrictamente estas reglas, aumentar el nmero de sujetos que que dan fuera del mbito del convenio y, correlativamente, el coste fiscal para el Estado de residencia. Estas mismas crticas pueden trasladarse a las modificaciones propuestas para 2002 en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE. Este Modelo parte, tambin, de la afirmacin del principio de residencia. 216. Seguramente la razn de que las clusulas de limitacin de beneficios se hayan configurado de la manera expuesta, radica en que se han elaborado sin tener en cuenta que un Estado no slo acta como Estado de la fuente, sino tambin como Esta do de residencia. Estas medidas no han sabido guardar el debido equilibrio en este conflicto de intereses555. A pesar de ello, el presupuesto del que parten es positivo. El concepto de residen cia del Modelo OCDE no impide este tipo de estructuras. El mbito de los convenios de doble imposicin necesita ser reforzado, para impedir su aplicacin en supuestos fraudulentos, aunque quizs no hubiera sido necesario hacerlo en trminos tan restric tivos. En este sentido, podran haberse introducido estas clusulas pero sin invertir la carga de la prueba. Obviamente, ello debera llevar consigo la articulacin de los meca nismos necesarios para facilitar la aplicacin de la norma general contra el fraude a la ley, cuya formulacin debera introducirse en el convenio556. De esta forma, el cumpli miento de las clusulas de limitacin de beneficios, formuladas en sentido inverso, ser vira para impedir la denegacin del convenio y no para obtener su aplicacin. En estos

LOENGARD, R., "A (modest)...", cit., p. 282. Cfr. KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Protocol to counter tax haven structures", ITR, nm. 12, 1993, p. 3. 554 Como advierten BURKE, W., et al., "Report...", cit., p. 285. 555 Cfr. TERR, L., "Treaty routing...", cit., p. 523 y VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 164. 556 El informe de la OCDE, Harmful..., cit., p. 68, seala que deben aclararse los problemas de apli cacin de las normas generales en materia de fraude a la ley en el mbito de los convenios de doble imposicin.
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trminos, el concepto de residencia seguira siendo el nico requisito que habra que cumplir para que los convenios fueran aplicables. 217. Por otro lado, la postura de los EEUU en esta materia parece no tener en cuen ta las medidas adoptadas por la OCDE y la Unin Europea en materia de competencia fiscal daina. Como se seal al final del apartado I.C de este captulo, algunos de los regmenes afectados por las actuaciones de la OCDE y la Unin en esa materia son jus tamente los que permiten eliminar el impuesto en el Estado intermedio. En este senti do, existiendo dichas actuaciones en el mbito internacional, podra haberse conside rado limitar la inclusin de este tipo de clusulas557. Es probable que ello no haya sido as, porque EEUU desconfe de que estas actua ciones vayan a obtener finalmente resultados positivos. En cualquier caso, tambin hay que tener presente que mientras EEUU puede forzar a un Estado a aceptar la inclusin de clusulas de limitacin de beneficios en el convenio, es improbable que pueda for zarle a eliminar las medidas de su legislacin que facilitan el treaty shopping558. 218. La posicin finalmente adoptada por EEUU ha consistido en incluir, con carc ter general, estas clusulas de limitacin de beneficios en los convenios que celebra, con el objetivo de que solamente se beneficien del convenio los sujetos que guardan un vnculo suficiente con los Estados parte del convenio o tienen motivos econmicos vlidos para obtener el rendimiento desde el Estado de residencia. II.C. LAS NORMAS ESPECFICAS CONTRA EL TREATT SHOPPING EN LAS LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS: SU COMPATIBILIDAD CON LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN Y EL TREATT OVERRIDE 219. En este ltimo apartado nos referiremos a la adopcin de normas especficas contra estructuras treaty shopping en la legislacin interna. No se trata, por lo tanto, de analizar los problemas que plantea la aplicacin en el mbito de los convenios de doble imposicin de las normas generales previstas en los ordenamientos de los Esta dos para combatir los supuestos de fraude a la ley tributaria -cuestin que ya se ha exa minado-, sino de analizar los problemas que plantean las normas adoptadas unilate ralmente por los Estados con el fin especfico de denegar los beneficios previstos en los convenios de doble imposicin cuando se produce una estructura treaty shopping. 220. En primer lugar hay que resaltar que se tratan de normas adoptadas unilate ralmente por un Estado parte del convenio con el fin de limitar el mbito de aplicacin

557 No obstante, estas actuaciones no parecen ser incompatibles con la inclusin de clusulas de limitacin de beneficios en los convenios de doble imposicin, ya que la recomendacin nm. 9 del informe de la OCDE, Harmful..., cit., p. 47 invita a su introduccin. En el caso de las modificaciones propuestas en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, hay que sealar que tambin se adopta el otro enfoque, esto es, tener en cuenta el rgimen tributario previsto en el Estado intermedio. Ello se rea liza sealando que el mtodo que hay que utilizar en estos casos es el mtodo de exclusin. 558 Incluso cuando EEUU pudiera forzar la eliminacin de dichos regmenes, no tiene medio algu no para impedir que se incluyan en el futuro. Adems, como se ha sealado ms atrs, hay que dudar de la posicin que vaya a adoptar EEUU en el futuro respecto a estas medidas, toda vez que podra ver se seriamente afectado.

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del mismo. Dicha limitacin se articula, fundamentalmente, con la intencin de impe dir la aplicacin de los convenios en supuestos de treaty shopping. Los Estados que han adoptado este tipo de normas, las han configurado en trminos semejantes a las clu sulas de limitacin de beneficios. Estas normas, al igual que sucede cuando se intro ducen en el convenio, reducen materialmente el mbito subjetivo del convenio. La caracterstica principal de estas normas es que se han adoptado unilateralmente por parte de uno de los Estados que han celebrado el convenio. 221. Estas medidas unilaterales suponen, como ha sealado la OCDE, un incum plimiento del convenio (tax treaty override)559. De acuerdo con los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Las partes no podrn invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tra tado. Segn la OCDE, cuando se aprecia una utilizacin abusiva del convenio, la reac cin no debe ser la adopcin de normas de esta naturaleza560. Tngase en cuenta que suponen una limitacin generalizada de los trminos de acceso al convenio. Esta situa cin dista mucho de los supuestos en los que los Estados aplican sus normas genera les en materia de fraude a la ley tributaria para denegar la aplicacin de un convenio cuando, en un caso concreto, se ha apreciado una situacin de abuso. En estos casos, no se produce una modificacin generalizada de los trminos del convenio, sino sim plemente la inaplicacin del mismo a un supuesto determinado. A pesar de las reser vas que se han formulado respecto a esas normas, y siempre que se realice con las debidas cautelas, su aplicacin, como hemos visto, parece admitirse en el mbito inter nacional561. Por el contrario, la adopcin de una normativa en el sentido expuesto, al significar una modificacin sustancial y unilateral de los trminos del convenio, no puede admi tirse. Las vas de correccin deben ser la renegociacin del convenio o, en su caso, su terminacin. En este sentido, los arts. 60 y ss. de la CVDT reconocen el derecho a dar por terminado un tratado cuando se produzca una inobservancia injustificada del mis mo segn las normas del Derecho internacional o se haya producido un cambio fun damental de las circunstancias562. Lo anterior, sin embargo, no ha impedido la adopcin de normas unilaterales espe cficas por parte de los Estados. La posibilidad de adoptar estas disposiciones depende en gran medida del Derecho nacional de cada Estado. 222. Desde el punto de vista del Derecho internacional, la superioridad de los tra tados es admitida sin discusin563. Por el contrario, desde el punto de vista del Derecho

OCDE, "Tax Treaty Override", cit., p. 28. OCDE, "Tax Treaty Override", cit., p. 31. Cfr. BECKER, H., "Germany (Federal Republic): Treaty Shopping/Treaty Override", ET, nm. 12, 1988, p. 385. 561 Cfr. epgrafe II.A del captulo segundo. 562 Cfr. REMIRO BROTONS, A., et al., Derecho Internacional, McGrawHill, Madrid, 1997, pp. 284 a 287. 563 Cfr. BORRAS RODRGUEZ, A.,"Problemtica general que suscita la aplicacin del convenio", en MAR TNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin, GF, Madrid, 1991, p. 57.
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interno, la cuestin es notablemente ms compleja. La posicin de los tratados respec to al Derecho interno en los distintos ordenamientos es muy variada. En primer lugar, se encuentran los ordenamientos que reconocen la prevalencia de los tratados respecto a la legislacin interna. En este caso, el ordenamiento interno garantiza la observancia de las normas y obligaciones internacionales. Las normas internas anteriores y posteriores contrarias a un tratado no sern aplicables. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el ordenamiento espaol564. Segn el art. 96 de la Consti tucin espaola, las disposiciones de los tratados vlidamente celebrados slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista por los mismos o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. En consecuencia, con relacin a los convenios celebrados por Espaa, no es posible que se produzcan supuestos de treaty override, porque ninguna regla anterior ni posterior a un convenio de doble imposicin puede alterar lo convenido en ste565. El convenio mantendr su vigencia hasta el momento en que sea modificado o denunciado566. En segundo lugar, se encuentran los ordenamientos que establecen la equiparacin entre las normas internas y las reglas convencionales, otorgndoles el mismo rango. La concurrencia entre ambas normas se resuelve con base en la regla lex posterior derogat lex anterior. Conforme a estos sistemas, la ley posterior prevalece sobre el tratado. En estos ordenamientos, s es posible supuestos de treaty override. El ejemplo para digmtico es el ordenamiento estadounidense567. Como advierte BORRAS, sobre la base de la prctica existente y de la Constitucin de los EEUU, el Restatement of the law Third (1986), seala en su seccin 115, que una Ley (Act) del Congreso prevalecer sobre el convenio preexistente si resulta claro que tal sea la intencin del Congreso y no cabe aplicar conjuntamente ambas normas568. A pesar de que el Restatement dice que prevalece la norma interna, ello no significa que los EEUU quede exento del cum

564 Tambin es as, por ejemplo, en Francia y los Pases Bajos. Cfr. REMIRO BROTONS, A., et al., Dere cho Internacional, cit., p. 401. 565 Cfr. SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., "Tax Treaty...", cit., p. 305. 566 Cfr. BORRAS RODRGUEZ, A., "Problemtica...", cit., p. 59. 567 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 44 y 45. 568 BORRAS RODRGUEZ, A.,"Problemtica...", cit., pp. 59 y 60. El pargrafo 7852(d) del Internal Reve nue Code americano, tras su modificacin en 1988, seala que "para determinar la relacin entre la dis posicin de un tratado y una ley de los Estados Unidos en materia tributaria, ni el tratado ni la ley ten drn un estatuto preferencial como consecuencia de tratarse de un tratado o de una ley". El pargrafo 984(a) establece que las disposiciones del Cdigo se aplicarn con el debido respeto (due regard) a cualquier obligacin convencional de los Estados Unidos que sea aplicable a tal contribuyente. Esta declaracin de la legislacin americana no garantiza que no se produzcan supuestos de treaty override, a tenor de lo sealado respecto a su Constitucin. Es ms, puede percibirse que ese propsito de los EEUU de cumplir con sus obligaciones internacionales no es tal, ya que justamente la redaccin ante rior a 1988 del pargrafo 7852(d) estableca que no se aplicara ninguna disposicin del Cdigo que fue ra contraria a un tratado celebrado por EEUU. La redaccin anterior, sin embargo, no tena efectos rele vantes. Siempre es posible que una norma posterior, que tuviera la intencin de incumplir un conve nio, la derogase con carcter general o para el caso concreto. No obstante, si desprenda un animus de cumplir los tratados celebrados, que no se contempla en la redaccin posterior ni en el pargrafo 894 del Cdigo. Cfr. BECKER, H.; WRM, F., "Doubletaxation conventions and the conflict between interna tional agreements and subsequent domestic laws", Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 261, VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 192, nota 4 y DOERNBERG, R., International Taxation, West Publishing Company, St. Paul, 1999, pp. 106 y 107.

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plimiento de la obligacin internacionalmente asumida y de las consecuencias deriva das de la violacin de tal obligacin. No obstante, en la prctica no es posible exigir que se cumpla la obligacin de respetar el tratado, porque el Derecho internacional no contempla medios suficientes a tal efecto569. 223. Los EEUU no han tenido reparo alguno a la hora de adoptar disposiciones que suponen un incumplimiento de los convenios celebrados570. El supuesto ms relevan te de treaty override en la normativa estadounidense es la legislacin sobre el branch tax aprobada en 1986 (imposicin adicional sobre las sucursales en materia de divi dendos)571. El Congreso americano justifica este impuesto alegando la necesidad de evitar la discriminacin entre las sociedades residentes en EEUU y las sucursales de sociedades no residentes que operaban en territorio americano572. En principio, los beneficios obtenidos por estos dos entes tributan en trminos semejantes. El rgimen diferente se materializa, a juicio de la Administracin americana, cuando se proceda a la distribucin del beneficio obtenido. Un no residente en EEUU que percibe un divi dendo de una sociedad residente en EEUU est sujeto a tributacin por obligacin real. Por el contrario, la central de una sucursal ubicada en EEUU no est sujeta a impuesto alguno cuando la sucursal le transfiere el beneficio generado en territorio estadouni dense. 224. Con el fin de asimilar ambos regmenes, se establece un impuesto sobre el beneficio transferido por la sucursal situada en EEUU a la sociedad no residente a la que pertenece, que asciende al treinta por ciento de su importe bruto. En el momento de adoptar esta normativa, EEUU tuvo en cuenta que estas normas podran ser contra rias a algunos de los convenios de doble imposicin celebrados con anterioridad a su adopcin. Para evitar dicho conflicto, se manifest la intencin de renegociar esos con venios. Respecto a los convenios posteriores, se procedi a introducir las disposiciones necesarias para permitir su exaccin573. Estos convenios normalmente establecen lmi tes a la normativa interna en esta materia. En primer lugar, se limita el montante del impuesto, equiparndolo, normalmente, al techo de imposicin previsto para los divi dendos derivados de participaciones empresariales. En segundo lugar, se establecen lmites con respecto a la determinacin del rendimiento que queda gravado. La intencin de EEUU era respetar los convenios que no permitan este gravamen y, a su vez, observar tambin los lmites establecidos en los convenios en los que se

569 En este sentido, BECKER, H.; WURM, F., "Doubletaxation.", cit., p. 262 y DOERNBERG, R., Inter national..., cit., pp. 106 y 107. Como sealan estos autores, la nica posibilidad de reaccin es que el otro Estado parte termine, total o parcialmente, el convenio. 570 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 193. 571 Regulada en el pargrafo 884 del Internal Revenue Code. En desarrollo de estas normas la Admi nistracin tributaria americana dict las Treasury Regulations 18844. Pueden encontrarse en Interna tional Income Taxation. Code, & Regulations. Selected Sections, Commerce Clearing House, Inc., Chica go, 1993, pp. 1083 a 1097. Sobre los motivos que justifican la inclusin de estas normas y su configura cin vase General Explanation of the Tax Reform Act of 1986, Prentice Hall, Inc., Englewood Cliffs, 1987, pp. 1035 a 1047. Esta normativa establece una imposicin adicional sobre los beneficios distri buidos por la sucursal a su central y sobre los intereses pagados a entidades no residentes por la sucur sal. Aqu solamente nos referiremos a la imposicin adicional sobre los beneficios distribuidos. 572 Cfr. General Explanation of the Tax of 1986, cit., p. 1036 y OLALDE MARTN, T., et al., "El conve nio para evitar la doble imposicin entre Espaa y Estados Unidos", CaT, nm. 107, 1990, p. 8. 573 Cfr. General Explanation., cit., p. 1038.

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regula expresamente. Sin embargo, para los dos supuestos, se condiciona el respeto a los lmites convencionales al hecho de que el no residente tenga la condicin de resi dente cualificado. Es en este punto donde se produce el treaty override. Solamente en los casos en que el no residente tenga la condicin de residente cualificado, EEUU apli car, o no aplicar, el gravamen del branch tax de acuerdo con los lmites de los con venios celebrados. Cuando el no residente no tiene la condicin de residente cualifi cado, el branch tax se aplica en toda su extensin574. La finalidad de este requisito era impedir el treaty shopping575. No se trataba de evi tar cualquier tipo de treaty shopping, sino solamente el que consiste en situar la socie dad a la que pertenece la sucursal establecida en EEUU en un Estado cuyo convenio con EEUU no permite el branch tax o limita sensiblemente su alcance. La condicin de residente cualificado se adquiere, segn la legislacin americana, por el cumplimiento de cualquiera de las clusulas siguientes: clusula de cotizacin en bolsa, clusula de propiedad y erosin en la base y clusula de actividad. Quines no cumplan ninguna de estas clusulas podrn solicitar a la Administracin de EEUU el otorgamiento de esa condicin (clusula general de buena fe). Estas clusulas se con figuran en trminos anlogos a los expuestos en el epgrafe anterior576. De hecho, las clusulas de limitacin de beneficios previstas en el Modelo de EEUU de 1996 y los convenios objeto de estudio se han configurado a partir de las establecidas en la nor mativa americana sobre el branch tax577. El rgimen jurdico especfico de las clusulas de la normativa americana no va a ser objeto de estudio. No obstante, en el prximo captulo, se harn referencias a las mismas, al hilo del estudio de las clusulas incluidas en los convenios de doble impo sicin. Solamente hay que resaltar que el mbito de aplicacin de las clusulas del branch tax es distinto. El concepto de residente cualificado slo es exigible para evitar la aplicacin de la normativa en materia del branch tax, o mejor dicho, para impedir que los EEUU no respete los lmites establecidos por el convenio de doble imposicin implicado. Como se puede apreciar, es claro que estas normas americanas incumplen las obligaciones internacionales asumidas por EEUU como consecuencia de haber cele brado convenios de doble imposicin. El concepto de residente cualificado incide sig nificativamente en el mbito subjetivo de los convenios con respecto a un determina do tipo de imposicin, el impuesto sobre los beneficios transferidos por las sucursales a su central. 225. Pues bien, la prctica del treaty override tiene consecuencias importantes sobre los convenios de doble imposicin. Una de las finalidades de los convenios es introducir un elemento de certidumbre en el rgimen tributario que soportan los no residentes en el Estado de la fuente. La prctica del treaty override rompe la seguridad jurdica que los convenios de doble imposicin pretenden instaurar en esta materia.

Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 198. Cfr. General Explanation., cit., p. 1041, VAN HERKSEN, M., "Limitation...", cit., p. 21 y MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction., cit., pp. 71 y 72. 576 Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 4. 577 Cfr. LERNER, P.; LEBOVITZ, M.; PRID]IAN, ]., "Treaty Shopping and U.S. Tax Policy: New Approa ches", TPIR, nm. 10, 1992, p. 31.
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Esta situacin puede desincentivar la realizacin en el futuro de inversiones en el Esta do que practica el treaty override, precisamente por la inseguridad que este fenmeno genera sobre la carga tributaria que finalmente soportarn esas inversiones578. Igual mente, desde un punto de vista poltico, desacreditar en la esfera internacional a los Estados que lleven a cabo continuadamente estas prcticas. La prdida de credibilidad que sufrirn estos Estados puede dificultarles seriamente la celebracin de convenios en el futuro579. 226. En el caso de EEUU no se ha producido la segunda consecuencia. Los EEUU han seguido celebrando convenios de doble imposicin. Es ms, tras la adopcin de la normativa del branch tax, se ha generalizado la inclusin en los convenios de clusu las similares a las previstas por dicha normativa. Por el contrario, la primera conse cuencia que produce el treaty override (incertidumbre) s se ha producido. Por ello se comprende que en convenios como el celebrado entre EEUU y los Pases Bajos, este ltimo Estado exprese sus preocupaciones por el fenmeno del treaty override, esta bleciendo en el propio texto del convenio la obligacin de comunicar cualquier modi ficacin de la legislacin interna que pueda implicar un incumplimiento del conve nio580. En este supuesto, la disposicin est dirigida claramente a EEUU. En el Derecho holands los tratados prevalecen sobre la legislacin interna, por lo que no son posi bles supuestos de treaty override. 227. Por ltimo, nos vamos a referir a la actuacin de Suiza en esta materia. El 14 de diciembre de 1962, Suiza aprob un Decreto para impedir el treaty shopping. Con la adopcin de esta norma, Suiza pretenda mostrar al resto de los Estados que no tena la intencin de favorecer el establecimiento de sociedades en su territorio, con el fin de canalizar a travs de su red de convenios la obtencin de todo tipo de rentas581. Las normas adoptadas por Suiza contra el treaty shopping pretenden evitar que determinados sujetos se beneficien de los lmites que los convenios establecen para la tributacin en la fuente. La aplicacin de estas normas, habitualmente, corresponde al

Cfr. BECKER, H.; WRM, F., "Doubletaxation.", cit., p. 262. Cfr. BECKER, H.; WRM, F., "Doubletaxation.", cit., pp. 262 y 263. No obstante, como ha sea lado PHILLIPS, ]., International..., cit., p. 15, a pesar de que los EEUU han realizado continuamente estas prcticas, no han mermado su posicin internacional en esta materia. Los Estados que han celebrado convenios con EEUU no han terminado ningn convenio. 580 El art. 29.6 del convenio entre los EEUU y los Pases Bajos establece dicha obligacin. Con ello se pretende que los Estados parte tomen las medidas necesarias para permitir que el convenio se apli que plenamente. En un intercambio de cartas entre ambas Administraciones realizado el 18 de diciem bre de 1992 se indica que cuando no sea posible la aplicacin plena del convenio, en virtud de la legis lacin interna adoptada, los Estados parte procedern a la renegociacin del convenio. Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part II", TNI, nm. 3, 1993, pp. 609 y 610. El conve nio celebrado entre EEUU y Espaa contiene una disposicin similar. El art. 20 del Protocolo establece que "cuando se produzcan cambios sustanciales en la legislacin interna de los Estados contratantes [...] las autoridades competentes se consultarn sobre la conveniencia de negociar modificaciones del con venio para reflejar dichos cambios". Cfr. BORRAS RODRGUEZ, A., "Problemtica...", cit., p. 60. 581 La versin en ingls del Decreto se encuentra en "Swiss Measures Against the Abuse of Tax Con ventions", Publications of the IBFD, nm. 19, 1963, pp. 33 a 36. La Administracin tributaria dict una circular aclarando algunos aspectos de la aplicacin de los preceptos del texto, contenida tambin en la obra citada (pp. 37 a 41). Esta circular se modific parcialmente en 1998. Vase el trabajo de REINARZ, P., "Switzerland: Revised Swiss AntiTreaty Shopping Rules", BIFD, nm. 3, 1999, pp. 116 y 117, comen tando estas modificaciones.
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Estado de la fuente y no al Estado de residencia. Precisamente las normas en esta mate ria pretenden que el Estado de la fuente no aplique el convenio cuando la entidad resi dente en el otro Estado realiza un uso abusivo del convenio. Pues bien, las normas suizas protegen la tributacin en la fuente frente a las estruc turas treaty shopping pero desde la posicin del Estado de residencia. En este sentido, el Decreto contempla una serie de medidas para evitar que las entidades residentes en Suiza puedan beneficiarse de las reducciones en la fuente previstas en los convenios celebrados por este Estado. Estas medidas se aplican cuando se considera que la pre sencia en territorio suizo es abusiva. El Decreto, con carcter general, establece que existir una utilizacin abusiva del convenio cuando una parte sustancial de los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente que se benefician del convenio celebrado, se atribuyan, directa o indirectamen te, a sujetos que no tienen derecho a la aplicacin del convenio -principalmente, a resi dentes en Estados terceros-. Posteriormente el Decreto concreta la norma general a tra vs de una serie de supuestos, esencialmente tres: entidades que destinan la mayor par te de sus rendimientos a atender obligaciones con no residentes que producen un gas to deducible (erosin en la base), entidades participadas mayoritariamente por no resi dentes que se limitan a acumular beneficios sin proceder a una distribucin razonable de los mismos en los distintos ejercicios, y entidades que actan como meros fiducia rios respecto a la obtencin de rendimientos582. La norma considera que los sujetos que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores realizan una utilizacin abusiva del convenio. No obstante, existe una serie de excepciones para los dos primeros supuestos. Se considerar que un sujeto no utiliza abusivamente el convenio cuando realiza una actividad empresarial (clusula de actividad) o cotiza en bolsa (clusula de cotizacin en bolsa)583. Como se puede apreciar, en algunos aspectos, esta norma se asimila a las clusulas de limitacin de beneficios. La peculiaridad de estas normas radica en que es el propio Estado de la residencia, y no el Estado de la fuente, quien "desacredita" a las entidades residentes en su territo rio para obtener los beneficios del convenio respecto a la tributacin en la fuente584. A tal efecto, la norma suiza prev que no se otorgarn certificados de residencia en Sui za o se revocarn los ya otorgados y se informar al Estado de la fuente de la utiliza cin abusiva del convenio, a tenor de sus normas, por parte del sujeto residente en su territorio. Incluso esta disposicin prev que en los casos en que se produzca abuso, la propia Administracin suiza exigir a la entidad residente en su territorio el impuesto dejado de ingresar en el Estado de la fuente en virtud de la aplicacin del convenio. Las sumas recaudadas se pondrn a disposicin del Estado de la fuente. Como se puede comprobar, aunque vara el sujeto que adopta las medidas contra el treaty shopping, su configuracin coincide, en lo sustancial, con las clusulas de limi tacin de beneficios. El carcter unilateral de estas normas crea los mismos problemas que el treaty override realizado por EEUU. No obstante, estas normas introducen un

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Cfr. LTHI, D., "Countering.", cit., p. 338. Cfr. REINARZ, P., "Revised...", cit., p. 117. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 206.

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elemento positivo: involucran directamente al Estado de residencia en el fenmeno del treaty shopping. En efecto, no se trata de que el Estado de la fuente niegue la aplica cin del convenio porque considera que la presencia del sujeto en el Estado de resi dencia es abusiva, sino que es el propio Estado de residencia quien arbitra los meca nismos oportunos para que las entidades residentes en su territorio no se beneficien en la fuente del convenio cuando su actuacin se califica como abusiva. Desde este pun to de vista, la norma suiza debe valorarse positivamente.

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CAPTULO TERCERO RGIMEN JURDICO Y APLICACIN DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS

I. PLANTEAMIENTO 228. Constituye el objeto de este captulo el anlisis del rgimen jurdico y aplica cin de las clusulas de limitacin de beneficios. Este anlisis se efectuar a partir del Modelo EEUU de 1996 y los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU con los Estados miembros de la Unin Europea585. Se ha delimitado el mbito de los con venios estudiados a los celebrados por EEUU con la Unin Europea porque en el cap tulo cuarto se analizar su compatibilidad con el Derecho comunitario. Tambin pres taremos atencin a las normas de esta naturaleza previstas en los convenios de doble imposicin celebrados por Espaa distintos al de EEUU. El anlisis de los convenios celebrados por EEUU con Estados miembros de la Unin Europea se realizar a partir del rgimen establecido en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996. Todos los convenios referidos siguen la estructura del art. 22 del Mode lo EEUU de 1996, sin perjuicio de las particularidades propias de cada convenio deri vadas del proceso de negociacin586. Esas particularidades se mencionarn al hilo del estudio de cada clusula. 229. Hay que hacer notar que si bien el rgimen de estas clusulas se regula siem pre en un nico precepto, la ubicacin del mismo vara segn el convenio. En la mayo

585 Tambin se har referencia a las clusulas aisladas de limitacin de beneficios previstas en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE y al sistema general de clusulas de limitacin de beneficios, similar al art. 22 del Modelo EEUU, que se prevn en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002). 586 Los convenios objeto de estudio que contienen una disposicin similar a la prevista en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996 son los siguientes: art. 28 del convenio con Alemania (1989), art. 16 del con venio con Austria (1996), art. 22 del convenio con Dinamarca (1999), art. 17 del convenio con Espaa (1990), art. 16 del convenio con Finlandia (1989), art. 30 del convenio con Francia (1994), art. 23 del convenio con Irlanda (1997), art. 2 del Protocolo del convenio con Italia (1999), art. 24 del convenio con Luxemburgo (1996), art. 26 del convenio con los Pases Bajos (1992), art. 17 del convenio con Por tugal (1994), art. 23 del convenio con Reino Unido (2001) y art. 17 del convenio con Suecia (1994). Los convenios con Grecia (1950) y Blgica (1970) no contienen una disposicin similar. El convenio con Blgica prev algunas clusulas de limitacin de beneficios similares al Modelo EEUU de 1977. El con venio con Grecia no prev ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios. Hay que significar tam bin que los convenios con Italia y Reino Unido todava no han entrado en vigor. Nuestro estudio se referir, no obstante, a ellos, ya que los convenios anteriores slo contienen clusulas de limitacin de beneficios similares a las del Modelo EEUU de 1977.

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ra, los protocolos aaden o aclaran algn aspecto de estas clusulas, por lo que deben tomarse tambin en cuenta. 230. Igualmente, la mayora de los convenios incorpora un Memorndum inter pretativo (Memorandum of Understanding), que afecta tambin a las clusulas de limi tacin de beneficios. Estos documentos recogen un acuerdo de las autoridades com petentes de los Estados parte del convenio sobre la interpretacin y aplicacin de sus disposiciones. Tcnicamente, el Memorndum no forma parte del convenio pero, de conformidad con el art. 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata dos, es parte del contexto del tratado, por lo que deber ser tenido en cuenta a la hora de su interpretacin y aplicacin587. 231. Las Technical Explanations emitidas por la Administracin tributaria america na no forman parte del contexto de los convenios en el sentido del art. 31 de la CVDT, porque recogen exclusivamente una interpretacin unilateral588. No obstante, aunque las TEs no pueden encuadrarse dentro de los cnones de interpretacin de la CVDT, tienen, sin duda, cierta relevancia, porque permiten saber cmo interpreta la Adminis tracin tributaria de EEUU estas normas. 232. Las clusulas de limitacin de beneficios incorporan una serie de conceptos (sustancialidad, participaciones principales, etc.) desconocidos en muchas legislacio nes, para los que tampoco el convenio prev una definicin. En estos supuestos, de acuerdo con lo establecido en el art. 3.2 del Modelo OCDE, al que le sigue el art. 3.2 del Modelo EEUU de 1996, cualquier expresin no definida, a menos que de su con texto se infiera una interpretacin diferente, tendr el significado previsto en la legisla cin del Estado que aplica el convenio. En muchos casos la remisin a la legislacin interna no va a resolver el problema de la determinacin del significado, especialmente si el Estado que aplica el conve nio no es EEUU. Ello se debe a que la mayora de estos preceptos estn tomados de la legislacin estadounidense. Sin embargo, hay que resaltar que algunos convenios (los celebrados con Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Rei no Unido) prevn algunas definiciones al respecto. Materialmente, estas definiciones no se apartan en lo sustancial de las contempladas en la legislacin estadounidense. An as, hay que tener en cuenta que garantizan la estabilidad del significado del

587 Cfr. SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., "Tax Treaty.", cit., p. 315 y RIBES RIBES, A., La interpre tacin..., cit., pp. 571 y 572. Los convenios que tienen un Memorndum interpretativo son lo siguien tes: Alemania, Austria y los Pases Bajos. En los convenios con Alemania, Francia, Irlanda, Luxembur go, los Pases Bajos y Reino Unido se han utilizado intercambios de cartas y notas que recogen algu nos aspectos sobre la interpretacin y aplicacin del tratado. Cfr. DEBATIN, H.; ENDERS, D., Das neue., cit., p. 473. 588 Los convenios que tienen una TE son los siguientes: Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Irlanda, Italia, Finlandia, Luxemburgo y los Pases Bajos. El propio Modelo EEUU de 1996 tie ne una TE. Estos documentos pueden encontrarse en la base de datos del IBFD, Tax Treaties Data Base, IBFD, Amsterdam, 2001 y en la pgina web del IRS http:www.irs.gov/ind info/treaties.html. La TE del convenio en Espaa, traducida al espaol por GONZALEZ POVEDA, puede encontrarse en los nmeros 17, 18 y 19 de Tribunal Fiscal. Las referencias a las TEs, a no ser que se indique lo contrario, se harn a la TE del Modelo EEUU 1996.

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concepto, particular que no sucede a travs de la tcnica de la remisin al Derecho interno589. Estas definiciones pueden, tambin, resultar tiles para concretar el significado en los convenios donde no estn previstas. Asimismo, facilitan la elaboracin de concep tos autnomos que contribuyen en mejor medida que la tcnica de la remisin, a la interpretacin uniforme de los convenios. Sin perjuicio del art. 3.2 del Modelo OCDE, el Derecho interno del Estado de la fuente es insuficiente para resolver todos los problemas de aplicacin de estas clusu las. Como veremos, es imprescindible acudir a la legislacin del Estado de residencia para concretar el cumplimiento de los requisitos de estas clusulas. En este sentido, las principales referencias las haremos al Derecho espaol y al convenio celebrado entre Espaa y EEUU. Igualmente, en el apartado dedicado a la aplicacin de estas clusu las, el anlisis ser bsicamente sobre el Derecho espaol. 233. El orden de la exposicin ser el siguiente. En primer lugar, analizaremos las clusulas que otorgan el derecho a la aplicacin completa del convenio. Estas clusu las son las que otorgan la condicin de residente cualificado. En segundo lugar, exa minaremos las clusulas que otorgan derecho a la aplicacin del convenio pero que no otorgan la condicin de residente cualificado. A ellos nos referiremos como residentes no cualificados con derecho a la aplicacin del convenio. En tercer lugar, las clusulas que permiten el acceso a determinados beneficios del convenio. A ellos nos referire mos como residentes no cualificados con derecho a la aplicacin parcial del convenio. La aplicacin parcial suele referirse a las siguientes categoras de rendimientos: divi dendos, intereses, cnones y el branch tax. Las clusulas de exclusin se estudiarn en cuarto lugar. Estas clusulas deniegan la aplicacin del convenio (clusula de exclusin y del establecimiento permanente) aunque, eventualmente, el sujeto se encuentre en alguna de las tres situaciones ante riores. Sistemticamente hemos situado este punto en ltimo lugar, porque utilizan conceptos cuya comprensin se facilita si previamente se han examinado las clusulas anteriores. Asimismo, en algunos casos solamente se puede comprobar cundo se apli ca la clusula de exclusin si previamente el sujeto rene los requisitos de alguna de las clusulas que dan derecho a la aplicacin del convenio. Los sujetos que no cumplan ninguna de las clusulas anteriores, o estn dentro del mbito de aplicacin de una clusula de exclusin, podrn acudir a la clusula general de buena fe. En ltimo lugar, examinaremos los aspectos procedimentales de la aplicacin de estas clusulas. 234. A continuacin se incluye un esquema sobre el funcionamiento de los conve nios con clusulas de limitacin de beneficios:

589 No vamos a abordar el problema de la tcnica de la remisin al Derecho interno que suscita el art. 3.2 del Modelo OCDE. Baste con sealar que existen dos alternativas. En primer lugar, entender que la remisin al Derecho interno se refiere al significado previsto en el momento de celebrar el convenio (interpretacin esttica). En segundo lugar, la remisin al Derecho interno se proyecta sobre la defini cin del concepto prevista en cada momento por la legislacin nacional (interpretacin dinmica). Sobre ello AVERY ]ONES, ]., "Article 3.2...", cit. , pp. 252 a 257, AULT, H., "The Role...", cit., pp. 147 a 148 y SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., "Tax Treaty...", cit., pp. 311 y 312.

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Estructura de los convenios con clusulas de limitacin de beneficios 1. Requisito de la residencia en uno de los Estados parte del convenio 2. Ser beneficiario efectivo de los rendimientos 3. Cumplir alguna de las clusulas de limitacin de beneficios (esquema general)
Personas fsicas

Administraciones pblicas y otros entes pblicos

Entidades sin nimo de lucro, entidades exentas y fondos de pensiones

R E S I D E N T E S C U A L I F I C A D O S

Clusula de cotizacin en bolsa: acceso directo e indirecto

Clusula de propiedad y erosin en la base

Clusula de actividad

Sede de administracin central

Clusula de beneficios derivados

Residentes no cualificados con derecho a la aplicacin total o parcial del convenio

Clusula del establecimiento permanente

Clusula de exclusin

Excluyen de la aplicacin del convenio aunque se cumpla alguna clusula Los sujetos que no cumplen ninguna clusula o los afectados por la clusula del establecimiento permanente pueden acudir a la clusula general de buena fe

Clusula general de buena fe

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II. CLUSULAS QUE OTORGAN LA CONDICIN DE RESIDENTE CUALIFICADO II.A. PERSONAS FSICAS 235. Las personas fsicas solamente tienen que ser residir en cualesquiera de los Estados parte del convenio para tener la condicin de residentes cualificados. Como vimos en el captulo anterior (apartado III.B.3), el concepto de residencia aplicable a las personas fsicas rene, por s mismo, los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. 236. Aunque la nacionalidad no es un criterio de sujecin admitido por el art. 4.1 del Modelo OCDE, el art. 4.1 del Modelo EEUU de 1996 lo menciona expresamente590. Los convenios celebrados por EEUU siguen el art. 4.1 de su Modelo, de manera que la nacionalidad, cuando determine la sujecin por la renta mundial en un Estado, atribuir la condicin de residente a los efectos del convenio. La nacionalidad es un criterio de sujecin por la renta mundial obtenida en EEUU. Los nacionales estadounidenses, en principio, tienen la consideracin de residentes en los convenios celebrados por su Estado, a pesar de que no mantengan ningn vnculo de carcter fctico con el territorio estadounidense591. Este criterio de sujecin no sigue, como puede apreciarse, ninguno de los dos presupuestos sobre los que se asientan estas clusulas. La nacionalidad, por s misma, no revela vnculo alguno de carcter fctico con el territorio. Este criterio slo se justificara por el hecho de que el sujeto tributa por la renta mundial obtenida en el Estado del que es nacional y, por lo tanto, hay que arbitrar medios para eliminar la doble imposicin internacional. An as, este argumento no justifica la aplicacin del convenio desde el punto de vista de los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. Igualmente, como ha sealado la doctrina592, el criterio de la nacionalidad en el mbito de los convenios de doble imposicin desencadena mltiples problemas de aplicacin. Este cri-

590 Como ha sealado CALDERN C ARRERO, ].M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., pp. 35 y 36, "la nacionalidad como punto de conexin personal se viene justificando por EEUU atendiendo a un amplio entendimiento de la teora del beneficio. En este sentido, el propio Tribunal Supremo americano en el famoso leading case Cook v. Tait (1924) fundament el gravamen sobre un ciudadano americano residente desde haca tiempo en Mxico en la comprensin de que ste obtiene de EEUU unos beneficios (proteccin en cualquier lugar del planeta, el derecho a volver a entrar en Norteamrica en cualquier momento y beneficiarse de su sistema econmico) que va mas all de las fronteras de su territorio [...] Sin embargo, en la actualidad desde la propia doctrina norteamericana se viene reconsiderando el criterio de la nacionalidad como punto de conexin fiscal personal atendiendo a la crisis de los argumentos que le sirven de fundamento". 591 Los convenios celebrados por EEUU tambin introducen la llamada saving clause. En virtud de esta clusula, EEUU se reserva el derecho a gravar a sus nacionales y las personas que tengan la consideracin de residentes en EEUU como si el convenio de doble imposicin no existiese. No obstante, esta clusula excluye de su aplicacin determinadas categoras de rendimientos regulados por el convenio. Sobre ello D OERNBERG, R.; VAN R AAD, K., The 1996..., cit., pp. 11 y 12 y MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction..., cit., pp. 179 y 180. 592 SHANNON, H., "The general.", cit., p. 208.

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terio aumenta los supuestos de doble residencia y genera situaciones triangulares dif ciles de resolver593. Por estos motivos, se ha propuesto que no se tenga en cuenta, como sucede en el Modelo OCDE, a los efectos de aplicacin de los convenios de doble imposicin594. A pesar de ello, el criterio de la nacionalidad se sigue contemplando en los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU. 237. Sin embargo, el alcance de este criterio se ha matizado especialmente en los convenios celebrados por EEUU que incluyen clusulas de limitacin de beneficios. Tomando como ejemplo el convenio celebrado con Espaa, se han introducido dispo siciones del siguiente tenor:
"Un ciudadano de los Estados Unidos o un extranjero con permiso de residencia permanen te en los Estados Unidos (titular de "carta verde") se considerar residente de los Estados Uni dos solamente si la persona fsica tiene una presencia sustancial en los Estados Unidos o si debe de ser considerada residente de los Estados Unidos, y no de otro pas, con arreglo a los subapartados a) y b) del apartado 2 de ese artculo"595.

Esta disposicin materialmente convierte el criterio de la nacionalidad en un crite rio de carcter fctico596. El nacional estadounidense slo sera residente a los efectos del convenio en dos supuestos. En primer lugar, si tiene una presencia sustancial en los Estados Unidos. La legislacin estadounidense entiende que tal presencia concurre cuando la persona permanece en EEUU al menos 31 das durante el ao en curso y una media de 183 das en el perodo de los tres aos anteriores597. En segundo lugar, si el nacional estadounidense tiene tambin la consideracin de residente en un tercer Esta do, slo le ser aplicable el convenio si el conflicto de doble residencia entre EEUU y el tercer Estado se resuelve a favor de EEUU. Ahora bien, el supuesto de doble resi dencia debe resolverse porque es en EEUU donde la persona fsica tiene su vivienda permanente, el centro de intereses vitales o es donde vive habitualmente.
Ejemplo: Un ciudadano estadounidense obtiene dividendos en Espaa. Este contribuyente tributa en Francia por la renta mundial obtenida, ya que la legislacin tributaria francesa le

593 Pinsese en un estadounidense que es residente en Espaa y obtiene dividendos en Francia: Qu techo de imposicin tiene que tener en cuenta Francia?, el previsto en el convenio con Espaa o en el convenio con EEUU? 594 Cfr. KAPLAN, P., "Treaty Shopping.", cit., p. 179. Como ha sealado SHANNON, H., "The gene ral...", cit., p. 208, para que los EEUU retenga el derecho a gravar a sus nacionales por la renta mundial obtenida, basta con la introduccin de la saving clause en los convenios de doble imposicin. No es necesario que, adems, se permita el acceso a los convenios de doble imposicin a ciudadanos esta dounidenses que residen en un Estado tercero. 595 Art. 5 del Protocolo del convenio entre EEUU y Espaa. Ntese que no se contiene un precep to similar, adaptado a las personas jurdicas, para matizar el alcance del criterio del lugar de constitu cin. 596 El sistema de clusulas de limitacin de beneficios previsto en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) no contiene una disposicin similar. Como pare ce obvio, en este caso no se necesita de esta disposicin, porque la nacionalidad no es un criterio admi tido por el art. 4 del Modelo OCDE. 597 Cfr. DE LA VILLA GIL, ].M., "Residencia...", cit., p. 154, MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction..., cit., pp. 61 a 63, DOERNBERG, R., International., cit., pp. 19 a 22 y CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposi cin internacional y los mtodos..., cit., p. 31, nota 83.

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considera all residente porque tiene una vivienda. Tambin tributa en EEUU por la renta mundial obtenida en virtud de su nacionalidad (y adems tiene una vivienda en EEUU). En aplicacin del convenio entre Francia y EEUU, se resuelve el supuesto de doble residencia a favor de EEUU. Aunque este ciudadano tiene una vivienda en EEUU y en Francia, se ha con siderado que el centro de intereses vitales se encuentra en EEUU. En este supuesto, el ciuda dano estadounidense tiene la consideracin de residente a los efectos del convenio cele brado entre EEUU y Espaa, por lo que los dividendos obtenidos en Espaa no podrn sufrir un gravamen por encima de lo establecido en el convenio. Si el conflicto de doble r esiden cia entre Francia y EEUU se hubiera resuelto a favor de EEUU en virtud del criterio de la nacionalidad (letra "c" del art. 4.2 del convenio entre EEUU y Espaa), ese ciudadano esta dounidense no tendra consideracin de residente a los efectos del convenio entre EEUU y Espaa.

Estas disposiciones limitan sensiblemente el criterio de la nacionalidad en el mbi to de los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU598. Desde la ptica de nuestro estudio, reconducen el concepto de residencia a los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. El criterio de la nacionalidad, con los matices sealados, se reconvierte en un criterio de carcter fctico que revela una vinculacin suficiente de la persona fsica con el territorio del Estado599. Por lo tanto, los ciudadanos estadounidenses slo tendrn la consideracin de residentes cualificados si previamente son residentes en el sentido del convenio . Para ello su presencia en EEUU debe ser sustancial o, en el caso de un supuesto de doble residen cia con un tercer Estado, el conflicto debe resolverse a favor de EEUU en virtud de los criterios previstos en las letras "a" y "b" del art. 4.2 de los Modelos OCDE o EEUU600. II.B. ADMINISTRACIONES PBLICAS Y OTROS ENTES PBLICOS 238. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, los "entes gubernamentales cuali ficados" (qualified governmental entity) tienen automticamente la consideracin de residentes cualificados.

598 Los siguientes convenios contienen disposiciones similares: Alemania (art. 2 del Protocolo), Austria (art. 4.1.c), Dinamarca (art. 4.4), Finlandia (art. 4.1), Francia (art. 4.2.a), Irlanda (art. 4.1.a), Ita lia (art. 1.5.c del Protocolo), Luxemburgo (art. 4.1.c), Pases Bajos, Portugal (art. 3.c del Protocolo), Sue cia (art. 4.1) y Reino Unido (art. 4.2). Los convenios con Grecia (1950) y Blgica (1970) no contienen una disposicin similar. La razn se debe a que estos convenios no introducen clusulas de limitacin de beneficios similares a las previstas en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996. El convenio con Grecia no prev ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios. Las clusulas contenidas en el convenio belga son similares a las previstas en el Modelo EEUU de 1977. Estas clusulas funcionaban sobre el presupuesto de que el sujeto tributa efectivamente en el Estado de residencia. Por este motivo se expli ca que no exista un precepto similar al examinado, ya que la tributacin se produce con la sujecin en virtud del criterio de la nacionalidad, aunque no exista vnculo alguno de carcter fctico con el Estado de residencia. Estos convenios estn siendo objeto de renegociacin, con la finalidad principal de intro ducir un elenco de clusulas como las existentes en el resto de convenios. Cuando ello suceda, es pro bable que los futuros convenios contengan un precepto similar. As, el concepto de residencia de las personas fsicas ser coherente con la atribucin automtica de la condicin de residente cualificado en virtud de las clusulas de limitacin de beneficios. 599 Cfr. BENNETT, M.; DE HOSSON, F.; MORRISON, P., The 1992 United States Netherlands Tax Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1993, p. 12. 600 No obstante, como veremos, las clusulas de limitacin de beneficios dan paso a los ciudada nos americanos a travs de otro tipo de clusulas.

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Este concepto, desde el punto de vista del Derecho espaol, hace referencia fun damentalmente a las Administraciones territoriales (Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales) y a algunos entes que se encuadran dentro del concepto de "Administracin instrumental"601. Con carcter general, dadas las caractersticas y fun ciones que tienen asignadas este tipo de entes, la concesin automtica de la condicin de residentes cualificados est plenamente justificada. Estos entes renen una vincula cin suficiente con el territorio y es improbable que se utilicen para el desarrollo de estructuras treaty shopping602. 239. El primer problema que plantea la aplicacin de esta clusula es la propia con sideracin de residentes de estos entes. Como hemos visto, el requisito de la residencia es un paso previo a las clusulas de limitacin de beneficios. En el Estado espaol, por ejemplo, no se plantea este problema. El Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales estn sujetas al impuesto sobre sociedades por la renta mundial obtenida, toda vez que son personas jurdicas603. La sujecin por la renta mundial obte nida les otorga la consideracin de residentes a los efectos del convenio. Para evitar las complicaciones que pudiera plantear la consideracin de estos entes como residentes -por el hecho de que no estn formalmente sujetos a tributacin-, el Modelo OCDE y el Modelo EEUU les otorga directamente esa condicin604. Por consi guiente, no es necesario que los "entes gubernamentales cualificados" estn sujetos a tributacin por la renta mundial obtenida. 240. El segundo aspecto que hay que mencionar de esta clusula tiene que ver con los entes que se encuentran incluidos en el concepto de "entes gubernamentales cua lificados". El art. 3.1.i) del Modelo EEUU de 1996 define los sujetos que tienen esa condicin. Es un requisito comn a los tres supuestos que se describirn a continuacin, que no realicen actividades empresariales.

601 Cfr. ]IMNEZ DE CISNEROS CID, F.]., "Organizacin instrumental pblica en la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin Pblica", Documentacin Administrativa, nm. 246/247, 1997, pp. 393 a 416. 602 Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 5, STRAUCH, B., Limitation on benefits. Article 16 of the new Double Taxation Convention between the United States of America and the Federal Republic of Austria, Universidad de Viena, 1997, p. 40 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 233. 603 Respecto al Estado, seala el art. 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Fun cionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) que "La Administracin General del Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad jurdica nica". No obstante, el Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales estn exentas del impues to (art. 9.a LIS). Esta exencin subjetiva no priva de la condicin de residente a los efectos del conve nio, porque basta con estar sujeto al impuesto por la renta mundial obtenida. Los Modelos OCDE y EEUU, a diferencia de la Directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal comn aplicable a las socieda des matrices y filiales, no prevn una clusula de "sujecin y no exencin", para que el rgimen pre visto en el convenio sea aplicable. 604 El art. 4.1 del Modelo OCDE seala que el concepto de residencia incluye tambin "ese Estado, cualquier subdivisin poltica o entidad local". El sistema de clusulas de limitacin de beneficios pre visto en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002) tambin considera que son resi dentes cualificados los "entes gubernamentales cualificados". Sin embargo, a diferencia que en el Mode lo EEUU, no se define este concepto.

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En primer lugar, este concepto incluye a los entes que forman parte de la Adminis tracin en sentido estricto, en cualquiera de sus niveles de gobierno (central, subcen tral y local). En el caso espaol, como se ha indicado, se tratara del Estado, las Comu nidades Autnomas y las Corporaciones Locales. En segundo lugar, el Modelo EEUU menciona las entidades que pertenecen directa o indirectamente a una Administracin pblica de un Estado contratante, siempre y cuando cumplan los requisitos siguientes: la entidad debe haberse creado de confor midad con la legislacin del Estado de la Administracin pblica a la que pertenece; los beneficios obtenidos deben revertir en la propia entidad; en caso de disolucin, los activos deben atribuirse a la Administracin pblica a la que pertenece; en ninguno de los casos anteriores, ni los beneficios ni los activos de la entidad pueden recaer a favor de particulares. En ltimo lugar, se encuentran los fondos y trusts de pensiones constituidos por una Administracin pblica o una entidad de las referidas en el apartado anterior, para administrar y satisfacer pensiones para funcionarios pblicos en el sentido del art. 19 del convenio. La definicin del Modelo EEUU de 1996 es ms amplia que la prevista en el Mode lo OCDE. Este Modelo slo incluye a los entes que son Administracin pblica en sentido estricto605. Sin embargo, no todos los convenios objeto de estudio recogen un concepto de "ente gubernamental cualificado" como el previsto en el Modelo EEUU de 1996. En cada caso habr que examinar cul es el concepto previsto para deter minar qu entes se encuentran incluidos. Los que queden fuera debern seguir el rgimen general: residencia y cumplimiento de una clusula de limitacin de benefi cios. 241. Aqu solamente analizaremos lo previsto en el convenio celebrado en EEUU y Espaa. Segn el art. 17.1.b), los beneficios del convenio se aplicarn si "dicha perso na es un Estado contratante, una de sus subdivisiones polticas o Entidades locales, o una de sus agencias institucionales de propiedad pblica en su totalidad". Este precepto, sin lugar a dudas, incluye al Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones locales. La determinacin de los sujetos que comprende el concep to de "agencia institucional de propiedad publica" plantea ms problemas606. Para la determinacin de alcance de este concepto, resulta til acudir al concepto de "entidad gubernamental cualificada" del Modelo EEUU de 1996. En este sentido, la expresin parece referirse a aquellos rganos que ejercen fun ciones pblicas pero que no se integran estrictamente en el concepto subjetivo de Administracin pblica. Siguiendo el concepto del Modelo EEUU, quedaran excluidos los sujetos que realizan actividades empresariales. Parece razonable pensar que las

Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., p. 35. La versin en ingls no coincide exactamente con la versin en espaol (such person is a Con tracting State, a political subdivision or local authority thereof, or a whollyowned instrumentality insti tution). La traduccin literal sera "entidad instrumental".
605 606

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referencias a "agencias institucionales de propiedad publica" e "instrumentality institu tion" excluyen cualquier ente que realiza una actividad empresarial. En el mbito de la Administracin General del Estado esos entes seran los que for man parte de la "Administracin Institucional del Estado" regulada en los arts. 41 y ss. de la LOFAGE. Estos preceptos contemplan dos tipos de organismos pblicos: Orga nismos autnomos y Entidades pblicas empresariales (EPEs). Los primeros realizan actividades fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho pblico; en tanto que los segundos realizan actividades de prestacin de servicios o produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica y, aun cuando son regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el rgimen de Derecho pblico en relacin con el ejercicio de potestades pblicas y con determinados aspec tos de su funcionamiento. Ambos organismos pertenecen en su integridad al Estado. Los beneficios obtenidos revierten en el propio organismo y, en caso de disolucin, los bienes se integran de nuevo en la Administracin del Estado. Desde el punto de vista del Modelo EEUU de 1996 podra sostenerse que se encuentran dentro del concepto all previsto. Sin embar go, respecto a las EPEs puede plantearse la duda de si estn excluidas, porque la reali zacin de una actividad empresarial inhabilita al sujeto para ser una "entidad guberna mental cualificada". Aunque el convenio entre Espaa y EEUU no introduce expresa mente este criterio, podra sostenerse que la expresin que utiliza "agencia institucio nal" excluye la realizacin de actividades empresariales. El rgimen de funcionamiento de las EPEs ad extra se rige por el Derecho privado y sus actividades principales son la prestacin de servicios y la produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica. Aunque formalmente estas entidades no tengan nimo de lucro, materialmente estn diseadas para que obtengan beneficios. Dada las caractersticas que renen este tipo de entidades, es probable que no puedan incluirse dentro de esta clusula de limitacin de beneficios. No obstante, la validez de esta afirmacin habr de comprobarse a la luz del caso concreto, porque la actividad de cada EPE depende en gran medida de como se haya configurado en sus Estatutos607. 242. Para resolver este tipo de problemas, el convenio espaol no ha seguido la prc tica contemplada en otros convenios, consistente en la identificacin individualizada de entidades concretas608. Esta tcnica facilita sensiblemente la resolucin de los problemas que plantea un concepto general cuyos lmites no se precisan lo suficiente en el texto del convenio. An as, siempre queda la posibilidad de acudir al procedimiento amistoso, para resolver los problemas de interpretacin y aplicacin que plantea esta norma. En cualquier caso, el hecho de que una entidad no pueda acceder a travs de esta va al convenio, no le impide hacerlo a travs de cualquier otra.

607 Quedara tambin por resolver qu sucede con los organismos recogidos en las disposiciones finales de la LOFAGE a los que no se les aplica esta Ley. Entre ellos se encuentra la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. 608 Como por ejemplo sucede en el convenio entre EEUU e Italia. El art. 4 del Protocolo del con venio menciona La Banca d Italia, L Istituto per il Commercio con l Estero y L Istituto per l Assicurazio ne del Credito.

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243. Por ltimo, debemos referirnos a un aspecto de los convenios celebrados por EEUU con Francia e Irlanda que no se encuentra en ningn otro. Como veremos en un apartado posterior, la clusula de cotizacin en bolsa permite el acceso al convenio a aquellas entidades participadas por sujetos que cumplen esta clusula (acceso indirec to). La clusula de cotizacin en bolsa de los convenios con Francia e Irlanda, a estos efectos, tambin toma en consideracin la participacin en manos de Administraciones pblicas y sociedades participadas por Administraciones pblicas. Como ha sealado la doctrina, esta particularidad tiene su razn de ser debido a que en el momento de celebracin del convenio estaba en marcha un proceso de pri vatizacin de empresas pblicas609. Como parece obvio, estas empresas, con posterio ridad a la privatizacin, perdern este rgimen de acceso especial a la clusula de coti zacin en bolsa. El convenio espaol no prev nada al respecto. Tendra mucho sentido que una disposicin similar se hubiera incluido, porque en la fecha de celebracin del conve nio (1990) el proceso generalizado de privatizaciones de empresas pblicas todava no se haba puesto en marcha. En la actualidad, todava el Estado espaol, a travs de la Sociedad espaola de Participaciones Industriales, es propietario de un buen nmero de entidades, cuyo acceso al convenio se hubiera facilitado con una disposicin simi lar a la establecida en los convenios referidos. II.C. ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO 244. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, por remisin al art. 4.1.b.i), tienen la consideracin de residentes cualificados las entidades que realicen exclusivamente fines de carcter religioso, benfico, cientfico, literario o educativo, o cualquier otro de carcter semejante, constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado par te y que estn exentas, con carcter general, de imposicin por las rentas obtenidas. El fin religioso, benfico, etc., para el que fueron creadas estas entidades debe subsistir en el momento en el que se solicita la aplicacin del convenio610. De acuerdo con la TE del Modelo EEUU de 1996, estas entidades se consideran automticamente resi dentes cualificados porque es improbable que se vayan a utilizar para estructuras treaty shopping. 245. La mayora de las legislaciones contemplan regmenes favorables para este tipo de entidades611. Las tcnicas desgravatorias en esta materia son de diversa ndole (tipos de gravmenes reducidos, deducciones, etc.)612. Entre ellas destaca la exencin

609 Cfr. SPECTOR, P.; SALOU, S., "The New U.S.France Income Tax Treaty: Vive la Difference", TMIR, nm. 2, 1995, p. 98, nota 59. 610 El Modelo EEUU, al igual que suceda en la clusula anterior, atribuye directamente a estas enti dades la condicin de residentes, para facilitar el cumplimiento del requisito de residencia, ya que no en todos los Estados estn formalmente sujetas al impuesto sobre la renta de las personas jurdicas. Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., p. 33. 611 Cfr. GLIKSBERG, D., "Tributacin de las entidades sin fines de lucro", en CDFI, vol. LXXXIVa, Klu wer Law International, La Haya, 1999, pp. 159 y ss. 612 Sobre las distintas tcnicas desgravatorias, vase ARRIETA MARTNEZ DE PISN, ]., Tcnicas desgra vatorias y deber de contribuir, McGrawHill, Madrid, 1999.

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de los rendimientos derivados del ejercicio de las actividades que constituyen su obje to social y finalidad especfica. La inclusin de estas entidades dentro del concepto de residente cualificado tiene la finalidad, en nuestra opinin, de mantener ese rgimen especial tambin en el mbi to internacional. Este tipo de entidades, por su propia configuracin, difcilmente ten dran acceso al convenio en virtud de otra clusula613. 246. Las entidades que disfrutan del rgimen tributario especial de las entidades sin nimo de lucro estn normalmente sujetas a controles administrativos. En cuanto a la legislacin espaola, por ejemplo, el disfrute de los beneficios fiscales para las funda ciones y asociaciones declaradas de utilidad pblica establecido en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, est sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos de carcter formal (art. 14 de la Ley 49/2002)614. El control al que se encuentran sometidos estas enti dades excluye la realizacin de estructuras treaty shopping. Adems, hay que tener en cuenta que slo se concede el rgimen de exencin si los rendimientos obtenidos coin ciden con el objeto o finalidad especfica de la entidad. Cuando no existe tal conexin (unrelated business income), los rendimientos se gravan de acuerdo con las reglas gene rales615. Esta nota caracterizadora del rgimen de las entidades sin fin de lucro, a priori excluye su utilizacin en supuestos de treaty shopping. Los rendimientos generados por estas estructuras difcilmente podrn vincularse al objeto no lucrativo de la entidad. 247. No aclara la TE del Modelo EEUU de 1996 si el concepto de residente cualifi cado alcanza a todos los rendimientos obtenidos por la entidad sin nimo de lucro. El texto del Modelo no prev nada al respecto, por lo que, en principio, se aplicara a todos los rendimientos que pudiera obtener. En nuestra opinin, este aspecto debera matizarse. El rgimen de exencin emple ado por las legislaciones nacionales no es, con carcter general, subjetivo. No slo hay que reunir una determinada forma jurdica (fundacin, asociacin de utilidad pblica) para gozar de la exencin, sino que tambin debe haber una vinculacin directa entre los rendimientos y el fin asistencial que constituye el objeto de la entidad616. Esta clu sula de limitacin de beneficios debera haberse formulado en trminos anlogos a los regmenes internos en esta materia: slo se adquiere la condicin de residente cualifi cado respecto a los rendimientos que disfrutan en el Estado de residencia del rgimen para las entidades sin nimo de lucro.

613 Esta clase de entidades adopta en muchas ocasiones la forma de fundacin. La propia configu racin de la fundacin impide a estas entidades acceder al convenio a travs de la clusula de cotiza cin en bolsa, porque normalmente se requiere tener forma societaria para cotizar en un mercado de valores. Tampoco podran acceder a la clusula de propiedad y erosin en la base, porque no existen participaciones en este tipo de entidades. Finalmente, tampoco podrn cumplir la clusula de actividad. El rgimen tributario especial para estas entidades se supedita a que la actividad principal no consista en la realizacin de actividades empresariales. 614 Tambin sucede lo mismo en el Derecho norteamericano para gran parte de las entidades que disfrutan de este rgimen. Cfr. GODFREY, H., Handbook on TaxExempt Organizations, Prentice Hall, Inc., Nueva ]ersey, 1983, p. 27. 615 Cfr. GODFREY, H., Handbook..., cit., p. 6. 616 Cfr. GLIKSBERG, D., "Tributacin...", cit., p. 183.

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Aunque el convenio no prev nada al respecto, hay que tener en cuenta que esta clusula est tomada del Derecho tributario americano. La exencin regulada en la sec cin 501.c) del Internal Revenue Code no comprende los rendimientos obtenidos que no coincidan con el objeto social o finalidad especifica de la entidad617. En este sentido, puede sostenerse que este requisito tambin es exigible en el mbi to del convenio. Al igual que sucede en el mbito interno, los rendimientos que no coincidan con el objeto social o finalidad especfica de la entidad no deben beneficiar se de la condicin de residente cualificado atribuida a estas entidades. Este requisito adicional, sin duda, complica los trminos de aplicacin de esta clu sula. En cada supuesto habr que examinar si el rendimiento obtenido coincide con la finalidad de la entidad. Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar que este requisito no est previsto expresamente en el Modelo EEUU. Quizs la razn de ello estribe en que el tenor lite ral de esta clusula de limitacin de beneficios slo comprende las entidades que se dedican exclusivamente a los fines indicados. En principio, se podra concluir que si slo se dedican a esos fines, no es posible que se obtengan rendimientos no vincula dos a la finalidad de la entidad. No obstante, el hecho de que se dediquen exclusiva mente a esos fines, no elimina la posibilidad de que obtengan rendimientos que no coincidan con los mismos. Por eso consideramos que debera haberse incluido expre samente el requisito referido. 248. Por otro lado, hay que indicar que todos los convenios incluyen una clusula similar. En algunos convenios se aade el requisito siguiente: ms del cincuenta por ciento de los beneficiarios de la actividad de la entidad deben ser residentes cualifica dos618. No es este el caso del convenio entre EEUU y Espaa. La clusula se formula en los trminos siguientes: tiene la consideracin de residente cualificado "una organizacin privada no lucrativa de carcter religioso, benfico, cientfico, literario o educativo, o una institucin pblica de carcter semejante". En principio, este precepto es ms restrictivo que el del Modelo EEUU, porque limita las actividades que pueden constituir el objeto o finalidad especfica de la enti dad. No se incluye un concepto residual. Por otro lado, sin embargo, es ms flexible, porque no requiere ni que la entidad se dedique exclusivamente a las actividades sealadas, ni tampoco que est exenta. No obstante, no hay que perder de vista que la Administracin americana podra introducir esos requisitos interpretando esta dis posicin de acuerdo con su legislacin interna, de conformidad con el art. 3.2 del con venio619.

617

26.

Cfr. prrafo 55 de la TE del Modelo EEUU de 1996 y GODFREY, H., Handbook..., cit., pp. 23 a

El convenio con Alemania se refiere a cualquier sujeto que tenga derecho a la aplicacin del convenio y no slo a los residentes cualificados. 619 Por otro lado, la TE del convenio con Espaa slo menciona la Cruz Roja como una de las enti dades que podran acceder al convenio a travs de esta clusula.
618

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249. Desde el punto de vista del ordenamiento espaol, las entidades que podrn acogerse a esta clusula son, en nuestra opinin, las que tengan derecho al rgimen pre visto en la Ley 49/2002. El rgimen fiscal previsto en esta norma se otorga precisamente por el desarrollo de los mismos fines enumerados en el convenio con EEUU620. Sin embargo, el convenio no vincula esta clusula al rgimen fiscal al que estn sometidos estas entidades. Por lo tanto, en principio, cualquier entidad de carcter religioso, ben fico, cientfico, literario o educativo sin nimo de lucro cumplira esta clusula621. Asimis mo, tambin debera poder acceder al convenio a travs de esta clusula las entidades que disfrutan del rgimen de las entidades parcialmente exentas previsto en el captulo XXV del Ttulo VIII de la LIS. No obstante, dentro de este grupo solamente deberan acce der al convenio a travs de esta va las entidades cuyo objeto o finalidad especfica coin cida con las finalidades establecidas en el convenio celebrado entre Espaa y EEUU. II.D. ENTIDADES EXENTAS, FONDOS DE PENSIONES E INSTITUCIONES DE INVERSIN COLECTIVA 250. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, por remisin tambin al art. 4.1.b.ii), son residentes cualificados las entidades completamente exentas constituidas con arreglo a la legislacin de un Estado contratante para conceder pensiones de jubi lacin, invalidez, u otra clase de beneficios laborales, siempre y cuando ms de la mitad de los beneficiarios, miembros o partcipes, si los hubiere, tengan la considera cin, a su vez, de residentes cualificados622. Los requisitos de esta clusula se proyectan sobre tres aspectos: la tributacin de la entidad que obtiene el rendimiento, la actividad que realiza y la condicin de sus bene ficiarios, miembros o partcipes. En efecto, la clusula se refiere preferentemente a los fondos de pensiones. El art. 4.1.b.ii) les atribuye directamente la condicin de residentes, para garantizar el cum plimiento del requisito de la residencia. En algunos Estados, estos entes no estn suje tos a imposicin o bien, como sucede en el ordenamiento espaol, estn sujetos, sin ser personas jurdicas, al impuesto sobre sociedades, pero soportan un tipo de grava men reducido623. 251. Este primer requisito, la exencin plena, no es imprescindible, en nuestra opi nin, que concurra en todos los casos. El convenio slo menciona ese aspecto para jus

Sobre este tipo de entidades en EEUU vase GODFREY, H., Handbook..., cit. En este sentido, consideramos que deberan poder acceder al convenio a travs de esta va todas las entidades que cumplan las condiciones para disfrutar del rgimen previsto en la Ley 49/2002, aunque el mismo no haya sido reconocido expresamente por la Administracin tributaria. 622 El convenio espaol es ms amplio porque se refiere a "personas que tengan derecho al con venio". Esto incluye los residentes cualificados y los residentes no cualificados con derecho a la aplica cin completa o parcial del convenio. El nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) contempla tambin este supuesto. Sin embargo, para cubrir el porcentaje del 50 por 100 slo computa un tipo de residente cualificado, las personas fsicas residentes en cualesquiera de los Estados parte del convenio. 623 En particular, los fondos de pensiones disfrutan de un tipo cero y algunas instituciones de inver sin colectiva de un tipo del 1 por 100 (cfr. art. 26 LIS).
620 621

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tificar por qu se califican directamente como residentes, o lo que es lo mismo, la men cin de este requisito solamente se ha establecido para resolver los problemas que pudiera plantear la consideracin como residentes de estas entidades cuando estn completamente exentas de tributacin, pero no para establecer un requisito adicional para determinar si se cumple esta clusula. No tendra sentido que se otorgara un trato de peor condicin cuando los fondos de pensiones tributan efectivamente. En definiti va, la clusula no pretende dejar fuera a los fondos de pensiones que tributan efecti vamente, sino solamente quiere aclarar que los fondos de pensiones completamente exentos tienen la consideracin de residentes. 252. En cuanto a la actividad que realiza la entidad, al igual que suceda en la clu sula anterior, debe ser alguna de las mencionadas en el Modelo. La razn de que se haya incluido este supuesto radica en que en los casos de los fondos de pensiones, el legislador pretende que slo tribute el partcipe por los rendi mientos obtenidos624. El rgimen fiscal especial del que suelen gozar (no sujecin, exencin o un tipo de gravamen reducido) se configura con el fin de que no se pro duzca doble imposicin. Los rendimientos slo deben tributar cuando se atribuyen al beneficiario. 253. Por otro lado, el Modelo EEUU garantiza la existencia de un vnculo suficien te con el Estado de residencia del fondo, requiriendo que ms del cincuenta por cien to de los partcipes tengan la consideracin de residentes cualificados. Este requisito, como ha sealado algn autor, es innecesario625. La propia configuracin jurdico financiera de los fondos de pensiones les imposibilita tcnicamente la canalizacin de operaciones treaty shopping. El requisito del cincuenta por ciento supone, adems, una importante restriccin para la creacin de fondos de pensiones en los que participan personas fsicas resi dentes en distintos Estados. No es raro que esto suceda, especialmente en empresas multinacionales626. Este requisito les forzar a constituir un fondo por cada Estado donde opere la multinacional. No obstante, algunos convenios han sustituido este requisito. Cuando ello sucede, slo es necesario que el pr omotor del fondo de pensio nes tenga derecho a la aplicacin del convenio. Ntese que slo se requiere que el convenio sea aplicable, por lo tanto no es necesario que se trate de un residente cua lificado. 254. Los convenios, con carcter general, han seguido el Modelo EEUU, con las variaciones que se sealarn a continuacin. El convenio celebrado por Espaa contempla esta clusula en los trminos siguientes: las personas que sean "una organizacin exenta de impuestos, distinta de las referidas en el subapartado c), en las que ms de la mitad de los beneficiarios, miembros o partcipes, si los hubiere, de dicha organizacin tengan derecho a los

624 625 626

Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 142. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 235. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., nota 35, p. 235.

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beneficios del presente Convenio". El protocolo al convenio aclara esta clusula sealando lo siguiente:
"Las organizaciones exentas de impuestos a que se refiere el apartado 1, d), del artculo 17 incluyen, entre otras, los fondos de pensiones, Entidades fiduciarias (trusts) de pensiones, fundaciones privadas, sindicatos (trade unions), asociaciones de comercio (trade assotia tions) y otras similares. En cualquier caso, un fondo de pensiones, una Entidad fiduciaria de pensiones, o Entidad similar constituida con arreglo a la legislacin de un Estado contratante para proveer ayudas de jubilacin, invalidez, u otra clase de beneficios laborales, tendr derecho a los beneficios del Convenio si la organizacin patrocinadora de dicho fondo, enti dad fiduciaria, o entidad, tiene derecho a los beneficios del Convenio con arreglo al artcu lo 17.".

Como se puede comprobar, la clusula del convenio con Espaa no limita el mbito de actividades que puede realizar la entidad exenta. De la aclaracin del Protocolo se deriva, sin embargo, que la norma est prevista esencialmente para los fondos de pensiones. A stos no se les aplica el requisito del cincuenta por ciento, siempre que el promotor del fondo tenga derecho a la aplicacin del convenio. Ntese que el convenio seala que basta con que el promotor tenga derecho a la aplicacin del convenio en virtud del art. 17. En este sentido, el convenio no limita esta clusula a los residentes cualificados: es suficiente con cumplir cualquiera de las clusulas previstas -y no slo las que otorgan la condicin de residente cualificado-. Adems del convenio con Espaa, slo los convenios con Alemania (art. 28 del Protocolo) y los Pases Bajos (art. 26.8.j) recogen esta posibilidad627. En los dems casos, estas entidades slo cumplirn esta clusula si ms del cincuenta por ciento de sus beneficiarios, miembros o partcipes son residentes cualificados. Sin duda, este requisito dificulta el acceso al convenio a estas entidades, porque exige comprobar individualizadamente si los beneficiarios, miembros o partcipes, cumplen las clusulas de limitacin de beneficios628. 255. Finalmente hay que sealar que, al igual que suceda en la clusula anterior, algunos convenios mencionan expresamente determinadas entidades, para evitar que existan dudas sobre si quedan cubiertas por esta clusula629. Esto no sucede en el convenio espaol. En este sentido, hay que destacar que se ha perdido una oportunidad para aclarar las dudas que pueda plantear la aplicacin de esta clusula del convenio. No obstante, siempre existe la posibilidad de resolver las dudas que se planteen a travs de un procedimiento amistoso.

627 Los convenios con Alemania, Austria, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido no prevn la posibilidad de acceder el convenio, sin cumplir el test del 50 por 100, si el que constituye el fondo tiene derecho a la aplicacin de los beneficios del convenio. 628 Cfr. STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 88. 629 El convenio con Francia (art. 4.2.b.iii) menciona expresamente las siguientes instituciones de inversin colectiva: Respecto a EEUU, la regulated investment company, real estate investment trust y a real estate mortgage investment conduit; respecto a Francia, la socit d investissement y los fonds com mun de placement. Las autoridades competentes de cada Estado podrn incluir en el futuro las entidades que estimen oportuno si existe el acuerdo correspondiente. Estas entidades debern cumplir el requisito de que ms del 50 por 100 de las participaciones pertenezcan a residentes cualificados. Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation.", cit., p. 34.

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II.E. LA CLAUSULA DE COTIZACIN EN BOLSA (STOCK EXCHANGE TEST/PUBLICLT TRADE COMPANIES) II.E.1. Planteamiento 256. La clusula de cotizacin en bolsa se configura en los trminos siguientes en el Modelo EEUU de 1996: tienen la consideracin de residentes cualificados las sociedades "cuando la clase, o clases, de participaciones que representen ms del cincuenta por ciento de los derechos de voto y del valor de la sociedad, se negocian regularmente en un mercado de valores reconocido". Esta parte de la clusula recoge la modalidad de acceso directo a la condicin de residente cualificado. Sintticamente son tres los requisitos que deben cumplir las participaciones de la sociedad: a) deben estar admitidas a negociacin en un mercado secundario un nmero de participaciones que represente ms del cincuenta por ciento del capital y de los derechos de voto de la sociedad; b) esas participaciones deben negociarse sustancial y regularmente en un mercado de valores; c) el mercado de valores en el que cotizan y se negocian debe estar reconocido por el convenio. El Modelo permite tambin el acceso indirecto a esta clusula a las entidades participadas por sociedades que cumplen esta clusula, o lo que es lo mismo, en trminos ms sencillos, tambin acceden a travs de esta clusula las filiales de las sociedades que coticen en bolsa. Esta modalidad se formula en los trminos siguientes: son residentes cualificados las sociedades "en las que al menos el cincuenta por ciento de sus participaciones pertenezcan directa o indirectamente a sociedades que cumplen dir ec tamente la clusula de cotizacin en bolsa. La participacin indirecta solamente se computa cuando los sujetos intermedios tienen la condicin de residentes cualificados"630. En una primera aproximacin, la configuracin de la clusula es sencilla. La clusula comprende las sociedades que cotizan en bolsa y las filiales de stas. No obstante, su formulacin es bastante ms complicada. Como vimos en el captulo anterior, uno de los presupuestos de esta clusula era que exclua el treaty shopping, ya que en este tipo de entidades se produce una disociacin entre los intereses econmicos de la sociedad y de sus partcipes631. Esta disociacin se produce esencialmente por el hecho

630 La clusula de cotizacin en bolsa propuesta en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE admite tambin el acceso directo e indirecto a la misma. Se formula en los trminos siguientes: "Las disposiciones anteriores no sern aplicables a una sociedad residente de un Estado contratante si la clase principal de las acciones de esa sociedad est admitida a cotizacin en un mercado de valores autorizado en un Estado contratante, o si dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente o a travs de una o ms sociedades siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una sociedad que es residente del primer Estado y cuya clase principal de acciones est admitida a cotizacin en bolsa" (prrafo nm. 21, que pasa al prrafo nm. 19 en la versin de los Comentarios propuestos para 2002). Por otro lado, como hemos sealado, la versin de 2002 introduce una nueva clusula de cotizacin en bolsa que se regula en el sistema general de clusulas de limitacin de beneficios, similar al Modelo EEUU, en el nuevo prrafo 20. Aunque la formulacin es similar a la del Modelo EEUU, existen algunas diferencias que se irn sealando. 631 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 234. Seala TAPIA HERMIDA, A.]., Derecho del Mer cado de Valores, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 63 y 64 que las sociedades abiertas "se caracterizan por tener un nmero de accionistas elevado, por lo que lo relevante es la aportacin de capital siendo indi-

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de que las participaciones de la sociedad cotizada, se negocian en mercados secunda rios al margen de la entidad. Para garantizar que efectivamente ello sea as, la clusula requiere que las participaciones de la sociedad admitidas a negociacin se negocien sustancial y regularmente. Posteriormente veremos cmo se concreta este concepto. No obstante, podemos adelantar que el mismo es bastante estricto. 257. En este sentido, hay que sealar que si el mercado de valores en el que se negocian las participaciones funciona correctamente, no sera necesario que la norma tributaria estableciese ningn requisito al respecto. Tomando como ejemplo el Derecho espaol, la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) est autorizada para proceder a la exclusin de la negociacin de aquellos valores que no alcancen los requi sitos de difusin o de frecuencia y volumen de contratacin que reglamentariamente se establezcan632. Como establece el informe anual de la CNMV de 1993, "la prolongada permanencia en Bolsa de empresas que carecen de una verdadera vocacin burstil es contraproducente para el mercado en su conjunto. La permanencia de compaas inactivas ayuda a transmitir a los inversores una imagen negativa sobre el conjunto del mercado, perjudicando a las sociedades que estn dispuestas a participar activamente en el mismo"633. Por lo tanto, si el mercado de valores donde se negocian las participa ciones funciona correctamente, no es necesario que la normativa tributaria establezca requisitos en materia de volumen y frecuencia de negociacin de las participaciones. Si ello es as, solamente las sociedades con una efectiva "vocacin burstil" estarn en ese mercado. 258. Igualmente, ese presupuesto sobre el que se asienta la norma, est vinculado al hecho de que el capital de la sociedad est ampliamente repartido. Cuando ello suce de, el convenio, por una razn prctica (rule of convenience), desiste de exigir la iden tificacin de la residencia de cada uno de los partcipes, como sucede en la clusula de propiedad y erosin en la base634. Adems, si las participaciones de la sociedad cotiza da se negocian efectivamente, resultara muy gravoso comprobar, en cada caso, qui nes son los partcipes y dnde residen.

ferentes sus caractersticas personales; producindose, por lo tanto, una "despersonalizacin" de la con dicin de socio que se hace fungible y perfectamente intercambiable. En ellas se produce un fenme no caracterstico de disociacin entre la propiedad del capital y de la gestin (la denominada "revolu cin de los managers") disociacin debida a la dispersin del capital que permite la existencia de mino ras dominantes". Las sociedades abiertas, segn seala SANCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., pp. 281 y 282, "para encontrar una mayor negociabilidad de sus acciones y poder colocar ms fcilmente las ampliaciones de su capital entre el pblico, en general, buscan su admisin a negociacin o cotizacin en un mercado burstil, que facilita no ya simplemente la inversin (tanto mediante la suscripcin de las nuevas acciones en el mercado primario de valores, como su compra en los mercados de valores secundarios, esto es, en la bolsa), sino tambin la desinversin, mediante la venta de las acciones por el accionista". Por este motivo se entiende, como seala SANCHEZ CALERO en otro trabajo, La sociedad cotizada en bolsa en la evolucin del Derecho de sociedades, Real Academia de ]urisprudencia y Legis lacin, Madrid, 2001, p. 132, que "la cotizacin en Bolsa de las acciones de una sociedad se ha consi derado incompatible tradicionalmente con la existencia de clusulas estatutarias que limiten la libre transmisibilidad de esas acciones". 632 Cfr. art. 34 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). 633 CNMV, Informe anual 1993, pp. 263 y 264 (informacin extrada de la pgina de internet de este organismo htpp://www.cnmv.es). Ah se detalla cmo en los distintos ejercicios la CNMV ha ini ciado procedimientos de exclusin para garantizar que solamente coticen entidades que tienen una ver dadera vocacin burstil. 634 Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 158.

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259. Tambin hay que tener en cuenta, como ya hemos sealado, que los amplios requisitos exigidos por la legislacin mercantil en materia de mercados de valores para cotizar en bolsa hacen improbable, adems, que se utilicen sociedades cotizadas para estructuras treaty shopping. Es posible que si se emplea esta va para canalizar la ope racin, sta deje de ser eficiente desde el punto de vista econmico, por el coste que puede suponer su puesta en marcha. No obstante, ello depende en gran medida de la legislacin mercantil de cada Estado. Una legislacin muy flexible en esta materia inva lidara la "presuncin" sobre la que se asienta la norma635. 260. En suma, en atencin a lo anterior, puede comprobarse que esta clusula otor ga la condicin de residente cualificado en atencin al sujeto. La norma establece una serie de cautelas para garantizar que materialmente se produzcan los presupuestos sobre los que se asienta.

635 Un caso que puede poner en duda los presupuestos sobre los que se asienta esta clusula, es el rgimen espaol de las Sociedades de Inversin Mobiliaria de Capital Variable (SIMCAV). En primer lugar, el rgimen fiscal que disfruta estas entidades en Espaa las convierte en un instrumento idneo para eliminar la tributacin en el Estado intermedio. En efecto, el art. 26.5.b.) de la LIS seala que la SIM CAV tributar al 1 por 100 cuando "los valores representativos de su capital social estn admitidos a nego ciacin en Bolsa de Valores". En segundo lugar, hay que tener en cuenta que, al cotizar la SIMCAV en bol sa, no tendra excesivos problemas para cumplir la clusula de cotizacin en bolsa de los convenios. Es ms, el hecho de que parte del capital de la SIMCAV es variable puede facilitar el cumplimiento de los mnimos establecidos por la clusula de cotizacin en bolsa en cuanto al volumen y frecuencia de nego ciacin de las participaciones. No obstante, si analizamos el rgimen mercantil de la SIMCAV podemos afirmar que esta entidad no es apta para desarrollar estructuras treaty shopping. Y ello por varios moti vos. En primer lugar, porque el gran nmero de requisitos que hay que cumplir para que la SIMCAV pue da operar, puede hacer muy gravoso su utilizacin para operaciones aisladas de treaty shopping (vase al respecto TUSQUETS TRIAS DE BES, F., La sociedad de inversin mobiliaria de capital variable (SIMCAV), Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 36 a 44.). Sin embargo, el principal argumento sobre el que se basa nues tra afirmacin radica en el hecho de que el rgimen mercantil de esta entidad impide la realizacin de operaciones de treaty shopping. Como hemos sealado, el rgimen fiscal especial de la SIMCAV se vin cula al hecho de que la misma cotice en bolsa. Si la SIMCAV no cotiza, no tributar al 1 por 100. Para que la SIMCAV pueda cotizar es necesario que cumpla todos los requisitos que establece la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversin Colectiva, y disposiciones de desarrollo. Segn esa normativa, la SIMCAV no puede invertir en cualquier valor, sino que necesariamente sus inver siones deben materializar en determinados valores. Entre ellos no se encuentran las patentes y otros derechos de propiedad industrial. Este dato, por lo tanto, impide que la SIMCAV se utilice para opera ciones de treaty shopping con cnones. Asimismo, tampoco puede prestar dinero, por lo que ser difcil canalizar una estructura treaty shopping de intereses. Del mismo modo, la SIMCAV difcilmente puede utilizarse para operaciones de treaty shopping con dividendos. En primer lugar, porque la SIMCAV tiene muy limitada las inversiones en valores no cotizados. Por lo tanto, difcilmente podr tener en su patri monio participaciones en sociedades no residentes que no cotizan. En segundo lugar -y nos referimos al caso en que la SIMCAV participa en sociedades que s cotizan-, la SIMCAV tiene que cumplir una serie de normas en materia de "diversificacin de inversiones". As la SIMCAV no podr tener ms del 5 por 100 de las participaciones en circulacin de una sociedad. Este dato, por ejemplo, impide que la SIMCAV pueda acceder al techo de imposicin que establecen los convenios para los dividendos procedentes de participaciones empresariales, porque normalmente se requiere un porcentaje superior (cfr. TAPIA HER MIDA, A.]., Derecho..., cit., pp. 116 a 119). Como se ha podido observar, los requisitos mercantiles de la SIMCAV impiden que la misma sea un "vehculo apto" para el treaty shopping. Y ello, precisamente, por que el cumplimiento de los requisitos mercantiles es necesario para que pueda cotizar en bolsa, que es justamente el elemento que le permite gozar del rgimen fiscal especial de la LIS. Si se incumplen esos requisitos, es posible que se proceda a excluir de cotizacin a la SIMCAV, lo que conlleva tambin la pr dida del rgimen fiscal especial. El cumplimiento de los aspectos mercantiles se garantiza no solamente por la supervisin de la CNMV, sino tambin, entre otros, por la existencia de la figura del Depositario. El Depositario es un rgano externo encargado de la vigilancia y supervisin de la gestin patrimonial realizada por el rgano de administracin de la SIMCAV. La existencia de este rgano garantiza que las inversiones se materialicen en los valores permitidos y que se cumplan los requisitos de diversificacin.

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261. Los aspectos a tratar en esta clusula son esencialmente cuatro. Para que esta clusula sea aplicable, "la clase principal de las participaciones" de la sociedad debe estar admitida a cotizacin y negociarse regular y sustancialmente. Los dos primeros aspectos que se analizarn se refieren al significado de estos dos conceptos. La cotizacin y negociacin de las participaciones, para que sea tenida en cuenta, debe producirse en los mercados secundarios listados en el convenio. El Modelo EEUU de 1996 limita este aspecto a los mercados existentes en cualquiera de los Estados par te. Como se ver, algunos convenios admiten determinados mercados establecidos en Estados terceros, es decir, Estados que no forman parte del convenio. Cuando ello sucede, los convenios lo que estn haciendo es tomar en consideracin que los Esta dos parte se encuentran integrados en determinadas organizaciones internacionales. En estos casos el vnculo efectivo de la sociedad cotizada no se limita al territorio del Estado donde reside, sino que se ampla a los Estados que forman parte de la organi zacin internacional en la que se integra el Estado parte del convenio. Finalmente, hay que referirse a los requisitos del acceso indirecto a la clusula. El aspecto ms relevante es el concepto de participacin indirecta. En este sentido, hay que significar que la clusula de cotizacin en bolsa no establece la obligacin de cum plir con la clusula de erosin en la base. Sin embargo, algunos convenios (Luxembur go, Pases Bajos) incluyen esta ltima clusula en los supuestos de acceso indirecto. II.E.2. Acceso directo a la clusula A) Clase principal de participaciones 262. Tanto el Modelo EEUU de 1996, como el sistema general de clusulas de limi tacin de beneficios previstas en el prrafo nm. 20 de los Comentarios al Modelo OCDE (versin 2002), recogen este concepto. Sin embargo, en el Modelo OCDE no se define636. El Modelo EEUU slo requiere que coticen en un mercado de valores reco nocido la clase de participaciones que representen ms del cincuenta por ciento del capital y de los derechos de voto. No obstante, en la mayora de convenios se utiliza la expresin "clase principal de participaciones" (principal class of shares). Materialmente no existe, en principio, diferencia alguna, porque esos convenios, a su vez, definen este concepto en los mismos trminos que el Modelo EEUU. Por lo tan to, en ambos casos se llega al mismo resultado: deben estar admitidas a negociacin la clase principal de participaciones que represente esa cifra. 263. No obstante, se plantean algunas dudas en el convenio entre EEUU y Luxem burgo (art. 24.2.d), ya que este convenio no define ese concepto. Este convenio sola mente seala que debe cotizar la clase de participaciones que represente la mayora del

636 La clusula de cotizacin en bolsa prevista en el prrafo nm. 21 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 19 en la versin de 2002) no contempla este concepto. Sin embargo, hay que recordar que esta clusula, aunque similar a la prevista en el nuevo prrafo 20, no se integra en un sistema general de clusulas de limitacin de beneficios.

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capital y de los derechos de voto. Aqu se plantea la duda de si es necesario que la cla se de participaciones principal (en lo referente al capital y a los derechos de voto) debe superar el porcentaje del cincuenta por ciento. De no ser necesario, bastara que coti zase la clase de participaciones que representan la mayor parte del capital y de los derechos de voto respecto a cualquier otra clase de participaciones, pero no tiene por qu representar necesariamente ms del cincuenta por ciento de ambos parmetros. La interpretacin anterior no es la que sostiene la Administracin americana. Segn reco ge la TE del convenio con Luxemburgo, las participaciones siempre tienen que repre sentar ms del cincuenta por ciento del capital y de los der echos de voto. 264. En cualquier caso, el Modelo EEUU de 1996 y los convenios examinados han flexibilizado sensiblemente este requisito con respecto a lo establecido en la versin de diciembre del Modelo EEUU de 1981 y la normativa americana del branch tax. En el primer caso todas las participaciones deban cotizar y en el segundo al menos el ochen ta por ciento637. El Modelo parte del presupuesto de que existen distintas clases o tipos de partici paciones en una sociedad. Cuando slo existe un tipo de participaciones no se produ cen problemas para establecer el cmputo. S se plantean dificultades cuando la socie dad tiene varias clases de participaciones y ninguna de ellas alcanza la cifra del cin cuenta por ciento o, por lo menos, no lo hace en ambos aspectos, capital y derechos de voto. La solucin prevista en la TE del Modelo EEUU y en las TEs de los convenios especficos, consiste en que habr que computar tantas clases de participaciones como sean necesarias para superar el porcentaje establecido. Como se ha sealado, el cm puto de este requisito se torna ms complejo en la medida en que la sociedad tiene varias clases de participaciones con diferentes valores y derechos de voto638. 265. Con relacin al concepto "clase principal de participaciones" los convenios con Irlanda (art. 22.8.d.ii), Luxemburgo (art. 24.6), los Pases Bajos (art. 26.8.a) y Reino Unido (art. 23.5) mencionan las "participaciones privilegiadas" (disproportionate class of shares)639. Las "participaciones privilegiadas" son aqullas que atribuyen el derecho a partici par, en una proporcin mayor a la que se correspondera con su valor, en los rendi mientos obtenidos por la sociedad en el Estado de la fuente 640. "El derecho privilegia

Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 1641 y MORRI P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 335. Cfr. BENNETT, M.; DE HOSSON, F.; MORRISON, P., The 1992..., cit., p. 56 y COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis of the New U.S.Switzerland Income Tax Treaty", TMIR, nm. 2, 1997, cit., p. 62. 639 La traduccin del trmino no coincide con la traduccin literal. No obstante, creemos que refle ja mejor su significado. Por otro lado, la TE del convenio con Austria (prrafo 197) tambin menciona estas participaciones, pero se pospone su toma en consideracin a la existencia de un procedimiento amistoso entre los Estados parte al respecto. Cfr. STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 82. Este concepto tam bin est previsto en el convenio con Dinamarca (art. 22.4.b), aunque solamente para la clusula de beneficios derivados que se analizar en el apartado III.C de este captulo. El nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) contempla este concepto y lo formula en trmi nos semejantes a los convenios celebrados por EEUU con Luxemburgo y Reino Unido. 640 El concepto de participacin privilegiada que utilizan los convenios objeto de estudio no se corresponde, en todos sus trminos, con el concepto de participacin privilegiada del Derecho espa ol. La LSA espaola permite que existan acciones privilegiadas. El privilegio puede recaer sobre los
637 638

SON,

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do" de la participacin no se tiene que materializar necesariamente en el momento del pago de dividendos, sino que puede producirse en otras circunstancias; por ejemplo, la condonacin de las deudas que tenga el partcipe con la sociedad. El privilegio con siste en el derecho a un beneficio mayor al que le correspondera segn el valor de la participacin; ahora bien, lo particular es que ese mayor beneficio se recibe con car go a los rendimientos que obtiene la sociedad en el otro Estado parte del convenio. A travs de esta configuracin de las participaciones, puede lograrse tambin la estructura treaty shopping, siempre y cuando la sociedad cumpla la clusula de cotiza cin en bolsa. No obstante, este tipo de estructura depende de que el Derecho de sociedades aplicable a la sociedad permita asignar a las participaciones derechos eco nmicos privilegiados en el sentido expuesto641. Este concepto tiene efectos distintos en cada convenio. Respecto a los convenios con Irlanda y los Pases Bajos, solamente requiere que este tipo de participaciones se computen junto a las participaciones principales, con el fin de que cumplan tambin el requisito de la cotizacin. Tal y como est redactada la clusula de cotizacin en bol sa, no todas las participaciones deben cumplir el requisito anterior, por lo que podran dejarse fuera las participaciones privilegiadas. Al incluir este tipo de participaciones, se evita que se produzca esta estructura, porque deben cumplir tambin el requisito de negociacin sustancial y regular. Como se ha mencionado anteriormente, este requisi to es el que garantiza que se produzca una disociacin efectiva entre los intereses de la sociedad y los partcipes. Cuando existe este tipo de participaciones, el convenio con Luxemburgo y Reino Unido limita la aplicacin de la reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente a la parte del rendimiento que se corresponde con el porcentaje de participacin que tendra su titular, en el caso de no existir un derecho econmico privilegiado642. Ahora bien, ello solamente sucede cuando ms del cincuenta por ciento del capital y de los derechos de voto de la sociedad pertenecen a personas que no son residentes cualifi cados o residentes en Estados miembros de la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y el Espacio Econmico Europeo (slo en el convenio con Reino Unido)643.
E]EMPLO. Una sociedad residente en Luxemburgo obtiene dividendos en EEUU por valor de 1000 unidades de cuenta. La sociedad cumple la clusula de cotizacin en bolsa. El 60 por

derechos sociales de carcter patrimonial, pero no sobre el derecho de voto o el derecho de suscrip cin preferente. Como se puede comprobar, el privilegio de esta clase de acciones recae fundamental mente sobre los derechos de contenido econmico y no sobre los derechos de carcter poltico. Cfr. URA, R.; MENNDEZ, A.; GARCA DE ENTERRA, ]., en URA, R.; MENNDEZ, A, Curso..., cit., pp. 824 a 827. 641 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 62. Estos autores sealan que el convenio con Suiza no prev este concepto porque ese tipo de derechos econmicos privilegiados no es posible en el Derecho de sociedades suizo. 642 Cfr. SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p. 169 y WINANDY, ]., "Limitations on Benefits in the pro posed U.S./Luxembourg Income Tax Treaty Convention", TPIR, nm. 7, 1996, p. 25. 643 Posteriormente se analizar qu significa el concepto residente en un Estado de la UE, TLCAN y EEE. No basta, como se ver, ser residente en esos Estados. Por otro lado, como hemos sealado, aun que los Comentarios al art. 1 (prrafo 20 de la versin 2002) contemplan este concepto en trminos similares a estos convenios, solamente se refiere a los residentes cualificados. No se computan, por lo tanto, los residentes en un Estado de la UE, TLCAN y EEE.

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100 del capital pertenece a una sociedad residente en Suiza. El resto pertenece a residentes cualificados. Las participaciones en manos de la sociedad Suiza dan derecho a obtener, ade ms del beneficio de acuerdo con su valor, el 100 por 100 de los dividendos obtenidos en EEUU. En este caso, solamente el 60 por 100 de los dividendos obtenidos en EEUU (600 uni dades de cuenta) se benefician del techo de imposicin del convenio.

En nuestra opinin, lo lgico sera que esta clusula slo se aplicara cuando las par ticipaciones privilegiadas pertenecen a residentes no cualificados, porque slo en este caso quien materialmente recibe los beneficios del convenio es una persona que no guarda un vnculo suficiente con los Estados parte. Si las participaciones privilegiadas pertenecen a residentes cualificados, est justificada la aplicacin del convenio, porque tienen un vnculo suficiente. No obstante, hay que resaltar que puede resultar muy gra voso determinar, en cada momento, cul es la condicin de los sujetos a los que per tenecen esas participaciones (residentes cualificados o no). Tampoco queda claro a tenor del art. 24.6) del convenio con Luxemburgo si este lmite se aplica a todos los rendimientos que se obtengan en el Estado de la fuente o slo sobre los rendimientos afectados por las participaciones privilegiadas. La solucin ms razonable parece ser la segunda: los rendimientos no afectados deben seguir el rgimen comn, esto es, la aplicacin completa del convenio. B) Negociacin sustancial y regular 266. Este concepto no lo define el Modelo EEUU de 1996644. Los convenios con Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Pases Bajos y Reino Unido s contemplan una defi nicin. Este requisito excluye aquellas sociedades que carecen de una verdadera vocacin burstil, porque la contratacin o negociacin de sus participaciones permanece inac tiva. Para que se produzca el presupuesto de la norma es necesario que la sociedad cotice materialmente. "La cotizacin material" se produce cuando las participaciones se negocian efectivamente en el mercado. Para ello es necesario que alcancen una deter minada frecuencia y volumen de contratacin645. Cuando se materializan esos dos aspectos, el presupuesto que subyace a la norma se cumple. El problema de este con cepto es definir cul es el volumen y la frecuencia de contratacin necesaria. 267. Cuando el convenio no define expresamente los conceptos que utiliza, y no se deriva de su contexto una interpretacin diferente, deber acudirse a la definicin prevista en la legislacin interna (art. 3.2 Modelo EEUU y OCDE). En el caso de EEUU, cuando acta como Estado de la fuente, es posible acudir al Derecho nacional. La legis lacin estadounidense define este concepto en la normativa del branch tax (Treasury Regulations seccin 1.8845.d.4.i.B). No sucede lo mismo cuando la situacin se pro duce en sentido inverso. La legislacin tributaria de los Estados miembros de la UE no contempla una definicin en esta materia. No obstante, podra acudirse a la legislacin

644 Tampoco lo define el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002). 645 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., pp. 1641.

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mercantil sobre este aspecto, para determinar cules son las exigencias mnimas, si es que existen, de frecuencia y volumen de contratacin646. La norma americana considera que una clase de participaciones cumple este requi sito cuando, durante el perodo impositivo, se han negociado, como mnimo, sesenta das por encima de la cuanta mnima habitual en ese mercado de valores (frecuencia de la negociacin). Adems, es necesario que las participaciones negociadas de cada clase superen, al menos, el diez por ciento del nmero de participaciones emitidas y completamente desembolsadas de cada clase (volumen de la negociacin). En trminos ms sencillos, si de una clase existen cien participaciones completamente desembolsa das, al menos deben haberse negociado diez participaciones647.
E]EMPLO648: La sociedad A reside en Espaa. Tiene tres clases de participaciones: A, B y C. Las clases A y B son las participaciones principales porque representan ms del 50 por 100 de los derechos de voto y del capital. Estas participaciones, conjuntamente, deben cumplir con el requisito de negociacin. Solamente estn admitidas a negociacin el 30 por 100 de las par ticipaciones A y B emitidas. Cotizan en un mercado secundario espaol y en otro americano. La negociacin ha sido la siguiente: Madrid 14 o 14 o 28 o NASDAQ 12 o 11 o 23 o

Clase A Clase B Total

26o 25 o 51 o

En este caso se cumple el requisito, porque se han negociado el 15,3 por 100 de las partici paciones principales (51o x 30o/100 = 15,3o).

Cuando EEUU sea el Estado de la fuente, la sociedad cotizada en el Estado de resi dencia deber cumplir, en principio, este requisito. No obstante, se ha sealado por la doctrina, que los requisitos de la legislacin americana no deben ser aplicables en el mbito de los convenios que prevn un elenco de clusulas de limitacin de beneficios semejantes a las del Modelo EEUU de 1996, porque las normas del branch tax de 1986, estn previstas para convenios que no contienen este tipo de normas649. 268. En este sentido, la alternativa consiste en formular un concepto autnomo. Para ello resulta til acudir a las definiciones previstas en los convenios sealados al principio de este apartado. Estos convenios definen este requisito en trminos seme jantes. Estas definiciones en algunos aspectos flexibilizan los requisitos de la legislacin americana. En otros aspectos, sin embargo, los agravan650. En los convenios que no
Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 62. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 693. No todas las participaciones principales deben estar admitidas a negociacin en un mercado de valores. Ahora bien, al menos el 10 por 100 de las participaciones emitidas deben negociarse efectivamente. Por lo tanto, si slo cotizan el 30 por 100 de las participaciones de una sociedad, al menos el 33 por 100 de las "participaciones cotizadas" deben haberse negociado (30 x 33 / 100 = 10). Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary to the US-Netherlands Income Tax Convention, Kluwer, La Haya, 1995, p. 71. 648 Ejemplo realizado a partir del previsto en STRAUCH, B., Limitation..., cit., pp. 83 y 84. 649 Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook..., cit., p. 28. 650 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 335.
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definen expresamente este concepto, es probable que la Administracin de EEUU admita que se cumple este requisito de la clusula si la cotizacin se produce en los tr minos previstos en los convenios que s prevn una definicin. Por otro lado, lo que es improbable es que la Administracin de EEUU vaya a exigir requisitos ms onerosos que los previstos en su propia legislacin interna 651. Los convenios que definen este concepto presentan dos desviaciones fundamenta les del previsto en la legislacin americana. Por un lado, en cuanto a la frecuencia de la contratacin, todos agravan este requi sito. En los convenios con los Pases Bajos y Reino Unido las participaciones deben negociarse todos los meses del ejercicio, por encima de la cuanta normal del mercado de valores donde la negociacin se produce. En los convenios con Dinamarca e Irlan da, basta que se produzca cada cuatrimestre652. La legislacin americana slo requiere que se produzca durante sesenta das. Por el contrario, el requisito sobre el volumen de contratacin es menos oneroso. En los cinco convenios, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Uni do, el porcentaje del diez por ciento se reduce al seis por ciento. Tal y como est configurada esta clusula, una entidad slo podr comprobar si la cumple al final del ejercicio. Slo una vez terminado el perodo impositivo puede com probarse si la frecuencia y el volumen de las participaciones negociadas ha alcanzado el nivel requerido. No obstante, estos convenios se han separado de la legislacin esta dounidense en cuanto al requisito del volumen de la negociacin. Los convenios esta blecen que se tendr en cuenta el porcentaje del ejercicio anterior. Esto ltimo, en cier ta medida, puede adelantar el conocimiento del cumplimiento de este requisito653. 269. Por ltimo, el convenio con los Pases Bajos excluye la aplicacin de la clu sula de cotizacin en bolsa cuando el cumplimiento de este requisito "negociacin sus tancial y regular", se ha logrado intencionadamente. En estos casos, la negociacin de las participaciones se ha desarrollado con el nico fin de cumplir este requisito. Como parece deducirse del art. XXIV del Memorndum del convenio, el contribuyente no tie ne la obligacin de probar que la negociacin de las participaciones no responde a un plan preconcebido, cuyo fin es el cumplimiento de la clusula. Slo tiene que desvir tuar su existencia, en el caso de que existan evidencias de ello654. En nuestra opinin, en este caso no se invierte la carga de la prueba. Es la Admi nistracin tributaria la que debe probar que efectivamente se ha producido lo anterior. Al igual que sucede en la aplicacin de la clusula general sobre el fraude a la ley tri butaria, el contribuyente evita su aplicacin si demuestra que existe un motivo econ mico vlido que desvirta el hipottico artificio.

Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation.", cit., p. 28. El convenio con Luxemburgo no establece nada en cuanto a la frecuencia de la contratacin. Cfr. MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 389. 653 Cfr. WINANDY, ]., "Limitations...", cit., p. 23. 654 Cfr. DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview of the Limitation on Benefits Arti cle of the New NetherlandsU.S. Income Tax Convention", TMIR, nm. 6, 1993, p. 275.
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C) Mercados de valores reconocidos 270. El Modelo EEUU de 1996 slo autoriza que la sociedad cotice y sus participa ciones se negocien en alguno de los mercados de valores situados en los Estados par te del convenio. Si la negociacin se produce en un mercado no reconocido, no se adquiere la condicin de residente cualificado655. 271. En EEUU, segn el Modelo y todos los convenios, por mercados de valores reconocidos se entienden el sistema NASDAQ perteneciente a la Asociacin Nacional de Agentes de Cambio y Bolsa (National Association of Securities Dealers, Inc.) y cualquier mercado de valores registrado en la Comisin de Cambio y Valores (Securities and Exchange Commission) como mercado de valores nacional a los efectos de la Ley de Cambio y Bolsa (Securities Exchange Act) de 1934656. Respecto al Estado espaol, por ejemplo, el convenio de forma genrica seala "los mercados de valores espaoles". Debe entenderse que se est haciendo referencia a los mercados regulados en los arts. 31 y ss. de la LMV. 272. El Modelo indica tambin que tendr tambin esa condicin cualquier otro mercado que las autoridades competentes de los Estados parte del convenio reconoz can. A este respecto, hay que tener en cuenta que EEUU exige tres condiciones para acordar el reconocimiento de otros mercados de valores: que los requisitos para admi tir la admisin de valores a negociacin sean rigurosos, que est ampliamente reparti da la titularidad de las participaciones negociadas y, finalmente, que exista un volumen y frecuencia de contratacin significativa657. Como se puede observar, estos tres requi sitos son justamente los que garantizan que la cotizacin en un mercado de valores re na los presupuestos sobre los que se establece esta clusula. Esto ltimo depende esencialmente de la configuracin del mercado de valores. Los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Rei no Unido reconocen otros mercados de valores658. La particularidad es que todos ellos no estn situados en ninguno de los Estados parte. El articulado de estos convenios, en prcticamente todas las clusulas de limitacin de beneficios, introducen determinados matices con el fin de tomar en consideracin que estos Estados forman parte de deter minadas organizaciones internacionales. Ntese que la mayora de los mercados de valo res reconocidos se sitan en el territorio de Estados miembros de la UE, TLCAN y EEE. Por lo tanto, en los convenios que se reconocen otros mercados, adems de los pro pios de cada Estado contratante, los requisitos anteriores podrn cumplirse igualmen te en esos mercados.
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 1643. Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 6. Cfr. MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 389. 658 El reconocimiento de estos mercados se realiza en el protocolo del convenio, el Memorndum interpretativo o bien, a travs de intercambios de cartas o notas. Los convenios con Francia y Luxem burgo reconocen los siguientes mercados de valores: las bolsas de Amsterdam, Bruselas, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Madrid, Sydney, Tokio y Toronto. En el convenio con Irlanda: las bolsas de Ams terdam, Bruselas, Estocolmo, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Madrid, Miln, Pars, Sydney, Tokio, Toronto y Viena. En el convenio con los Pases Bajos y Reino Unido se reconocen las bolsas de Bruse las, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Madrid, Miln, Pars, Sydney, Tokio y Toronto. En el convenio con Dinamarca: los mercados de Amsterdam, Bruselas, Estocolmo, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Pars, Sydney, Tokio y Toronto.
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273. Los convenios con Luxemburgo y los Pases Bajos establecen algunas restric ciones. Como es sabido, esta clusula autoriza la aplicacin del convenio porque pre supone que el capital est ampliamente repartido. Esta circunstancia contribuye al hecho de que los intereses de la sociedad y los partcipes no discurran de forma para lela. Estos convenios reducen los mercados en los que pueden negociarse las participa ciones de las closely held companies. Respecto al convenio con Luxemburgo, slo se admiten los mercados de valores americanos registrados en la Comisin de Cambio y Valores y la Bolsa de Amsterdam. Ntese que se excluye el NASDAQ, los mercados reconocidos mediante acuerdo y la propia Bolsa de Luxemburgo. En el convenio con los Pases Bajos, las closely held companies slo pueden cotizar en los mercados de valores americanos registrados en la Comisin de Cambio y Valores y la Bolsa de Ams terdam. Las closely held companies se definen en trminos similares en ambos convenios. Se trata de aquellas sociedades en las que el cincuenta por ciento, o ms, de las parti cipaciones principales pertenecen a personas fsicas o jurdicas que no tienen la consi deracin de residentes cualificados o de residentes en la Unin Europea en el sentido del convenio659, cuando cada uno de ellos, directa o indirectamente, a travs de suje tos vinculados, tienen un cinco por ciento de esas participaciones durante ms de trein ta das del perodo impositivo. En suma, se trata de sociedades cotizadas cuyo capital no est ampliamente repartido, porque el cincuenta por ciento de las participaciones principales estn en manos como mximo de diez sujetos (50/5=10). Estos sujetos no son residentes cualificados660. Como ha sealado la doctrina, la clusula de cotizacin en bolsa presupone que el capital de la sociedad est ampliamente repartido, por lo que la existencia de participa ciones significativas, ms del cinco por ciento, en sociedades que cotizan en bolsa por personas que no tienen derecho a la aplicacin del convenio no casa con los presu puestos de los que parte esta clusula661. En estos supuestos, el convenio, para garanti zar que existe un vnculo suficiente con los Estados parte, slo otorga la condicin de residente cualificado si la negociacin se produce en mercados situados en su territorio. Tambin se ha sealado por la doctrina, que con esta referencia se pretende evitar otra modalidad de treaty shopping: el stock exchange shopping662. Respecto a los mer cados excluidos, especialmente al convenio con Luxemburgo, los Estados parte han considerado que es relativamente sencillo que la sociedad cotice en el NASDAQ o en la bolsa de Luxemburgo, lo que puede dar lugar a que las participaciones estn en

El convenio con Luxemburgo aade a los residentes en Estados miembros del TLCAN. Para evitar la aplicacin de esta disposicin, las sociedades de los Pases Bajos cotizadas alega ban que las participaciones en su capital eran al portador, por lo que les resultaba imposible saber a quin pertenecan. No obstante, ello se ha evitado al introducirse la obligacin formal de informar a la Administracin respecto a la titularidad de las participaciones superiores al 5 por 100 en sociedades que cotizan. Cfr. DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview.", cit., p. 275. 661 Cfr. MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 389. 662 Cfr. CHICA, ].; ]OHNSON, "The New U.S.Netherlands Tax Treaty: Understanding the International Tax Planning Implications", TNI, junio, 1993, p. 1515.
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manos de un nmero reducido de personas que no son residentes cualificados o resi dentes en alguno de los Estados pertenecientes a las organizaciones internacionales mencionadas663. II.E.3. Acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa 274. Esta modalidad de la clusula otorga a las sociedades que no cotizan -o que no pueden acceder directamente por esta va-, la condicin de residente cualificado cuando estn controladas por sociedades que s cumplen la clusula de cotizacin en bolsa664. En trminos ms sencillos, esta modalidad permite acceder al convenio a las filiales de las sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. El Modelo EEUU de 1996 define el acceso indirecto en los trminos siguientes: son residentes cualificados las sociedades "en las que al menos el cincuenta por ciento de cada categora de participaciones pertenece, directa o indirectamente, a sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. Las participaciones indirectas slo se computan cuando todas las entidades intermedias son residentes cualificados"665. 275. El concepto de control utilizado por el convenio se basa en la existencia de una participacin sustancial en la entidad que no cumple directamente la clusula de cotizacin en bolsa. La sociedad que ejerce el control debe ser titular de al menos el cincuenta por ciento de las participaciones de cada clase . Ntese que el convenio no exige que las participaciones representen un determinado porcentaje del capital de los derechos de voto, como sucede en el acceso directo. Aunque las participaciones per tenecientes a la sociedad que ejerce el control representen ms del cincuenta por cien to del capital y los derechos de voto, no se cumple este requisito si no se es titular de, al menos, el cincuenta por ciento de cada categora de participaciones666. Una sociedad puede tener el control sobre otra no slo cuando es titular de una participacin significativa. El concepto de control comprende todos aquellos supuestos en los que existe la posibilidad de influir sobre las decisiones de otra sociedad667. A
Cfr. SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p. 167. Los convenios con Alemania, Finlandia, Grecia, y Suecia no contemplan esta modalidad de acceso. El convenio con Grecia no tiene ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios. 665 El Modelo EEUU no utiliza esta expresin. Solamente indica que los sujetos que ocupan la cade na de participacin indirecta cumplan alguna de las clusulas establecidas en el apartado segundo del art. 22. Las clusulas reguladas en este apartado (personas fsicas, entidades gubernamentales cualifi cadas, clusula de propiedad y erosin en la base y la propia clusula de cotizacin en bolsa) son las que otorgan la condicin, en todos los convenios analizados, de residente cualificado. El nuevo prra fo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) formula la modalidad de acce so indirecto en los mismos trminos. Sin embargo, slo requiere que los integrantes de la cadena de propiedad indirecta tengan la consideracin de residentes en alguno de los Estados parte del convenio. No es necesario, por lo tanto, que sean residentes cualificados. 666 Los convenios con Francia (art. 30.1.c.i), Irlanda (art. 23.2.e.ii), los Pases Bajos (art. 26.1.c.ii.A) y Reino Unido (art. 23.2.c.ii), sin embargo, slo exigen que la participacin en la sociedad controlada represente ms del 50 por 100 del capital y los derechos de voto (art. 30.1.c.i). El convenio con Austria solamente dice que la sociedad debe pertenecer en un 90 por 100 a la sociedad que cotiza en bolsa (art. 16.1.f). Los convenios que siguen la redaccin del Modelo EEUU de 1996 son los celebrados con Aus tria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Italia y Portugal. 667 Cfr. SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p. 167.
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pesar de ello, el Modelo EEUU de 1996 ha formulado este concepto en el sentido res tringido expuesto. Prcticamente todos los convenios han seguido el Modelo EEUU de 1996. El con venio con Luxemburgo solamente establece que la sociedad "est controlada" por enti dades que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa. En principio, bajo este concep to deben admitirse ms supuestos, aparte del previsto en el propio Modelo. En esta lnea, hay que mencionar el concepto utilizado por el convenio con Suiza, a pesar de que no se encuentre dentro de los convenios objeto de estudio. 276. En el convenio con Suiza tendrn acceso directo a la clusula las sociedades sobre las que tenga un "inters dominante" (predominant interest) una entidad que cumpla la clusula de cotizacin en bolsa668. El Memorndum del convenio recoge una serie de ejemplos al respecto. En la mayora de los ejemplos el "inters dominante" se deriva de la tenencia de una participacin significativa. Existen tambin otros ejemplos en los que el inters no se deriva necesariamente de la titularidad de participaciones669. No vamos a analizar con detenimiento este concepto. Solamente queremos desta car que esta formulacin es ms flexible, porque el control no se limita al hecho de tener un determinado porcentaje de participacin. No obstante, hay que destacar que esa formulacin, aunque ms flexible, es menos precisa, y puede crear incertidumbre sobre su cumplimiento. 277. El segundo aspecto de esta clusula se refiere a los sujetos que ejercen el con trol. El Modelo EEUU de 1996 exige que la sociedad que ejerce el control cumpla la clusula de cotizacin en bolsa. Estas sociedades deben residir necesariamente en algu no de los Estados parte, porque, de lo contrario, no cumpliran la clusula de cotizacin en bolsa670. Dada la redaccin del convenio con Luxemburgo, algunos autores se haban plan teado si en este supuesto de acceso indirecto bastaba con que la sociedad que ejerce el control cotice en bolsa en alguno de los mercados reconocidos, con independencia del Estado donde tenga la residencia671. Este convenio no menciona expresamente que la sociedad que ejerce el control debe residir en alguno de los Estados parte del con venio. Es perfectamente posible que la sociedad cotice en alguno de esos mercados, pero que tenga su residencia fiscal en un Estado distinto672. En nuestra opinin, esa duda realmente no existe. Una interpretacin sistemtica exige que ese requisito se produzca en todo caso. La definicin de la sociedad que ejer

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Cfr. REINARZ, P., "Swiss/US pact sets strict limitation on benefits", ITR, nm. 12, 1996, p. 3. El convenio espaol es ms restrictivo que el Modelo, porque la sociedad que ejerce el control debe residir en el mismo Estado que la sociedad controlada. Por lo tanto, no cumplira la clusula una sociedad residente en Espaa controlada por una sociedad residente en EEUU cuyas participaciones se negocian sustancial y regularmente en el NASDAQ. 671 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 63. 672 Ibidem.
669 670

112.

Cfr. MCCARTHY, C., "Switzerland: New Tax Treaty with the United States", ET, nm. 4, 1997, p.

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ce el control, se realiza siempre por remisin al apartado que regula esta clusula en su modalidad de acceso directo. Por lo tanto, la remisin no se efecta a cualquier tipo de sociedad, sino exclusivamente a las sociedades residentes en alguno de los Estados par te, que cotizan en alguno de los mercados reconocidos por el convenio y en los trmi nos previstos por ste (negociacin regular y substancial de las participaciones princi pales). De ah, que aunque expresamente no se indique este particular, la remisin uti lizada para articular esta modalidad de la clusula de cotizacin de bolsa, presupone que las sociedades que ejercen el control son sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa, particular que exige con carcter previo ser residente en alguno de los Estados parte del convenio673. Una interpretacin en sentido contrario no parecera admisible a tenor de lo expuesto. Adems, tampoco es probable que fuera aceptada por la Administracin americana, porque claramente contradice su postura expresada en el Modelo674. Buen ejemplo de ello es que el Modelo EEUU de 1996 seala expresamente que la sociedad que ejerce el control deber residir en alguno de los Estados parte. No obstante, aun que del texto del convenio pudiera derivarse lo contrario, dicha interpretacin podra no tener ningn efecto prctico si la Administracin de EEUU se niega a asumirla, ya que a travs de los mecanismos internos de treaty override se exigira igualmente ese requisito. 278. Los convenios solamente autorizan que el control lo ejerzan sociedades resi dentes en terceros Estados cuando tienen en cuenta que los Estados parte estn inte grados en determinadas organizaciones internacionales como la Unin Europea y el TLCAN y EEE675. Cuando sucede lo anterior, tambin se modifican los porcentajes de participacin en la sociedad controlada. Las participaciones pertenecientes a socieda des residentes en un Estado de la UE slo se computan si cotizan en trminos anlogos a los previstos para el acceso directo a la clusula. 279. Los convenios con Francia e Irlanda computan tambin la participacin en manos de entidades pblicas y sociedades participadas mayoritariamente por aqullas. Lo peculiar de este supuesto, es que el sujeto que ejerce el control no tiene que cum plir ningn requisito de la clusula de cotizacin. Aunque lo anterior no guarda cohe rencia con la estructura de la clusula, hay que constatar que facilita sensiblemente el acceso al convenio a las sociedades que pertenecen, directa o indirectamente, a enti dades pblicas. 280. El Modelo, como hemos visto, computa las participaciones indirectas. No todos los convenios siguen la estructura del Modelo. La divergencia principal consiste

673 El convenio con Irlanda para evitar cualquier gnero de dudas hace constar expresamente que la sociedad que ejerce el control debe residir en alguno de los Estados parte del convenio y cumplir la clusula de cotizacin en bolsa. Cfr. CROWDUS, W., "Highlights of New Income Tax Treaty Between Uni ted States and Ireland", TMIR, nm. 11, 1997, p. 562. 674 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 63. 675 No obstante, a los efectos de la modalidad de acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa, solamente se tienen en cuenta los residentes en Estados de la UE. Ello sucede en los convenios con Francia y los Pases Bajos. El cmputo de participaciones de residentes UE, TLCAN y EEE tiene ms efectos en las clusulas de propiedad y erosin en la base y en la de beneficios derivados.

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en determinar qu entidades pueden formar parte de la cadena de propiedad indirec ta, al efecto de su cmputo: se admiten slo los residentes cualificados o tambin los residentes no cualificados con derecho a la aplicacin del convenio? 281. Finalmente, esta clusula se diferencia de la clusula de propiedad y erosin en la base, precisamente porque no exige superar la "prueba de erosin en la base". Ello sucede en todos los convenios salvo en los celebrados con Luxemburgo y los Pases Bajos. A) Porcentaje de participacin y sujetos que ejercen el control 282. Salvo en el convenio con Austria (noventa por ciento), todos los convenios que autorizan esta modalidad de acceso siguen el porcentaje del cincuenta por ciento propuesto en el Modelo EEUU de 1996. 283. Los convenios con Austria, Dinamarca, Italia, los Pases Bajos y Reino Unido prevn una restriccin que, en nuestra opinin, no encuentra justificacin alguna. El porcentaje de participacin de la sociedad que accede indirectamente al convenio no debe pertenecer a ms de cinco sociedades residentes en cualquiera de los Estados par te, que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa676. Esto significa que, por ejemplo, una sociedad residente en Italia cuyo capital est repartido a partes iguales entre diez sociedades residentes en EEUU cuyas participaciones se negocian regular y sustancial mente en un mercado de valores reconocido, no podra acceder indirectamente a esta clusula677. Las TEs de estos convenios no explican por qu se exige este requisito. En nuestra opinin, este lmite relativo al nmero de partcipes no encuentra fundamento alguno. Cuanto ms repartido est el capital de la sociedad, el control que ejercen los partci pes desciende proporcionalmente, reducindose tambin las posibilidades de que la sociedad se utilice para estructuras treaty shopping. 284. Por otro lado, los convenios con Francia, Irlanda y los Pases Bajos, adems de la posibilidad recogida en el Modelo EEUU de 1996, establecen otras alternativas de acceso. En los convenios con Francia (art. 30.1.c.ii) e Irlanda (art. 23.2.e.ii) no slo se auto riza que sean sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa, sino tambin "entes gubernamentales cualificados" y sociedades participadas por estos ltimos, cuando la participacin representa ms del cincuenta por ciento del capital y de los derechos de voto de la sociedad.
E]EMPLO: Las participaciones de una sociedad residente en Francia estn repartidas de la siguiente manera. El 30 por 100 del capital y de los derechos de voto pertenecen a una socie

676 El nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) tambin establece este requisito. 677 Cfr. VALENTE, P.; MAGENTA, M., "Analysis of Certain AntiAbuse Clauses in the Tax Treaties Con cluded by Italy", BIFD, nm. 1, 2000, p. 44.

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dad residente en Francia que cumple la clusula de cotizacin en bolsa (participacin A). El 5 por 100, pertenece a una sociedad residente en EEUU (participacin B). Un 15 por 100 per tenece a un ente gubernamental cualificado en Francia (participacin C). Un 20 por 100 per tenece a una sociedad residente en Francia que pertenece ntegramente a un ente guberna mental cualificado de EEUU (participacin D). El resto, 30 por 100, pertenece a una sociedad residente en Italia (participacin E). La sociedad residente en Francia puede acceder indirec tamente porque el 65 por 100 de su capital y derechos de voto pertenece a los sujetos sea lados en el convenio (participaciones A, C y D). Segn el Modelo EEUU de 1996, no cumple indirectamente la clusula de cotizacin en bolsa, porque solamente se computara la parti cipacin A, que es inferior al 50 por 100.

Estos convenios facilitan significativamente la aplicacin del convenio a las socie dades participadas directa, o indirectamente, por entes pblicos. Es cierto que en la clusula de propiedad y erosin en la base, las participaciones pertenecientes a entes pblicos tambin se computan, habida cuenta que son residentes cualificados. Ahora bien, esta clusula no slo exige cumplir el requisito de propiedad, sino tambin el "test de erosin en la base". Los convenios celebrados con Francia e Irlanda liberan de la obligacin, en la mayora de los casos, de cumplir este requisito a las sociedades en manos pblicas, permitiendo el acceso indirecto a travs de la clusula de cotizacin en bolsa. 285. En segundo lugar, los convenios con Francia (art. 30.1.c.iii) y los Pases Bajos (art. 26.1.c.iii) tambin permiten, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, acce der indirectamente a esta clusula cuando la sociedad est controlada por residentes en Estados de la Unin Europea. Dos son las observaciones que hay que realizar antes de analizar su rgimen jurdi co. En primer lugar, siempre se exige que un determinado porcentaje del capital y de los derechos de voto de la sociedad controlada pertenezca a sociedades residentes en alguno de los Estados parte que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. En segun do lugar, esta norma especial slo se aplica cuando la sociedad que accede indir ecta mente es residente en Francia o los Pases Bajos. Las sociedades residentes en EEUU slo pueden acceder indirectamente siguiendo la modalidad general, ya expuesta. La participacin debe estructurarse de la forma siguiente. Por un lado, al menos el treinta por ciento de los derechos de voto y del capital deben pertenecer, directa o indi rectamente, a sociedades que residen en el mismo Estado (Francia o los Pases Bajos) que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa. Por lo tanto, no se computan, como sucede en el supuesto general, la participacin de sociedades residentes en EEUU que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. El convenio con los Pases Bajos mantiene aqu tambin la restriccin en cuanto al nmero de sociedades que pueden reunir esta participacin, limitndolo a cinco. El convenio con Francia admite tambin aqu que la participacin pertenezca a entes pblicos y sociedades participadas, en los trminos sealados678.

678 Dada la redaccin del convenio con Francia, parece que el requisito de que los sujetos que ejer cen el control residan tambin en Francia, slo se aplica a las sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. En cuanto a los entes pblicos y sociedades participadas por stos, parece que pue

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Por otro lado, al menos el setenta por ciento de los derechos de voto y del capital de la sociedad deben pertenecer, directa o indirectamente, a sociedades residentes en cualquiera de los Estados parte del convenio que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa y a sociedades residentes en Estados de la Unin Europea cuya categora princi pal de participaciones se negocie sustancial y regularmente en alguno de los mercados de valores reconocidos por el convenio -en definitiva, que cumplan la clusula de coti zacin en bolsa-. El convenio con los Pases Bajos mantiene aqu tambin el lmite cuantitativo. Ese porcentaje de participacin no debe pertenecer a ms de cinco sociedades. Respecto al convenio con Francia, mantiene tambin el cmputo de entidades pblicas de los Esta dos contratantes y sociedades participadas por stos. Adems, aade a los entes pbli cos de Estados miembros de la Unin Europea y las sociedades participadas por stos679. Como se puede observar, los sujetos que se computan en el requisito del treinta por ciento, tambin se computan para calcular si se cumple el porcentaje del setenta por ciento. De lo contrario, sera prcticamente imposible cumplir esta clusula cuando los sujetos referidos en el supuesto del treinta por ciento, tuvieran una participacin supe rior a esa cifra.
E]EMPLO: La sociedad A residente en Francia est participada en un 35 por 100 por la sociedad B, tambin residente en Francia y que cumple la clusula de cotizacin en bolsa. El 70 por 100 restante est repartido de la siguiente manera: el 40 por 100 pertenece a la sociedad C, que es residente en Espaa. Las participaciones de la sociedad C se negocian sustancial y r egular mente en la bolsa de Madrid. El 25 por 100 restante pertenece a la sociedad D, residente en Suiza. El requisito del 30 por 100 se cumple, porque existe una sociedad con una participacin que supera dicho montante, la sociedad B, que cumple la clusula de cotizacin en bolsa y reside en el mismo Estado que la sociedad A (Francia). Tambin se cumple el requisito del 70 por 100, porque, por un lado, la sociedad A est participada por una sociedad residente en la UE (sociedad C), cuyas participaciones se negocian sustancial y regularmente en un mercado de valores reconocido. Si sumamos las participaciones de C (40 por 100) y B (35 por 100), se cumple tambin el requisito del 70 por 100 que establece el convenio.

286. La redaccin de la clusula es ciertamente complicada, pero por lo menos per mite ampliar el nmero de sociedades que pueden acceder al convenio. El elemento comunitario que incorpora al convenio, ampla materialmente los vnculos que debe guardar la sociedad con el Estado de residencia. Se admite la aplicacin del convenio si existe un vnculo suficiente con Estados miembros de la Unin Europea. Aun as,

den residir en cualquiera de los Estados parte. No obstante, en la prctica, no es probable que un ente pblico francs participe en una sociedad residente en EEUU y, viceversa, que un ente pblico de los EEUU participe en una sociedad residente en Francia. En este sentido, SCHINABECK, M., "The Limita tion...", cit., p. 30. 679 Es esta la conclusin que se deduce de la lectura del complicado apartado c.iii.bb del art. 30.1 del convenio. No obstante, SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 30, parece entender que slo se tienen en cuenta los entes pblicos de EEUU y Francia. SPECTOR, P.; SALOU, S., "The New...", cit., p. 99 sostienen al igual que nosotros que deben incluirse tambin los entes pblicos de Estados comunita rios. Este ltimo supuesto se est refiriendo al siguiente ejemplo: La sociedad A residente en Francia est participada en ms de un 70 por 100 de sus derechos de voto y capital por la sociedad B que resi de en Alemania. Ms del 50 por 100 de los derechos de voto y capital de la sociedad B pertenecen a un Ltnder alemn.

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debe repararse que no se prescinde totalmente de la conexin del sujeto con el terri torio del Estado de residencia, en virtud del requisito del treinta por ciento. No obs tante, se reduce sustancialmente respecto al porcentaje general para el acceso indirec to al convenio a travs de la clusula de cotizacin en bolsa (cincuenta por ciento). B) Concepto de residente en Estados miembros de la Unin Europea, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y del Espacio Econmico Europeo 287. El concepto de residente en un Estado miembro de la UE, TLCAN y EEE, cuan do se prevea, aparece tambin en otras clusulas de limitacin de beneficios, especial mente en la clusula de propiedad y erosin en la base y en la clusula de beneficios derivados. En este apartado analizaremos su significado, al cual nos remitiremos en los apartados siguientes, al hilo del estudio del resto de clusulas. 288. Este concepto se utiliza para computar, en las distintas clusulas, la participa cin de sujetos que son residentes en alguno de los Estados que forman parte de dichas organizaciones o acuerdos internaciones680. Como veremos, este concepto exige algo ms que tener la consideracin de residente segn la legislacin de cualquiera de los Estados miembros de las organizaciones internacionales referidas. 289. Con carcter general deben reunirse dos requisitos. En primer lugar, el Estado de residencia del partcipe debe haber celebrado un convenio de doble imposicin con el Estado en que se genera el rendimiento. Los EEUU han celebrado convenios de doble imposicin con todos los Estados miembros de las UE, TLCAN y EEE, por lo que el cumplimiento de este requisito no plantear problema alguno cuando se solicita a EEUU que, en calidad de Estado de la fuente, aplique el convenio. En segundo lugar, el convenio celebrado con los EEUU por el Estado de residencia del partcipe debe contener una clusula general de limitacin de beneficios similar a la prevista en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996. El sujeto que ejerce el control (par tcipe), adems de tener la consideracin de residente a efectos de este convenio, debe cumplir alguna de las clusulas establecidas en el convenio celebrado con los EEUU que otorgue la condicin de residente cualificado. Por lo tanto, no vale el cumplimien to de cualquier clusula que da derecho a la aplicacin del convenio, sino solamente aqullas que otorgan la condicin de residente cualificado681. El segundo requisito puede plantear el siguiente problema. Aunque EEUU haya celebrado convenios de doble imposicin con todos los Estados que forman parte de

680 La incidencia de este concepto en la clusula de cotizacin en bolsa es escasa, ya que solamente interviene en los convenios con Francia y los Pases Bajos. Adems, slo se tienen en cuenta cuando el "partcipe comunitario", en la modalidad de acceso indirecto, cuando ste, de haber residido en Fran cia o los Pases Bajos, hubiera cumplido directamente la clusula de cotizacin en bolsa. 681 Eso es as en todos los convenios que computan partcipes UE, TLCAN y EEE (Dinamarca, Fran cia, Irlanda, Pases Bajos y Reino Unido), salvo el convenio con Luxemburgo. Este convenio aade la clusula de actividad que, como sabemos, no otorga la condicin de residente cualificado. No obstan te, cuando se computan estas participaciones en la clusula de cotizacin en bolsa (Francia y los Pases Bajos) el partcipe debe cumplir necesariamente la clusula de cotizacin en bolsa.

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la UE, TLCAN y EEE, no todos ellos contemplan un conjunto de clusulas de limitacin de beneficios similar al previsto en el Modelo EEUU de 1996. El convenio con Grecia no contiene clusula alguna y el convenio con Blgica slo contempla una modalidad limitada, habida cuenta que se negoci siguiendo el Modelo EEUU de 1977. Para resolver este problema que puede plantear el segundo requisito, los convenios establecen la siguiente ficcin682. El partcipe se considerar residente en un Estado miembro de la UE, TLCAN y EEE si, de haber tenido la consideracin de residente683 en el Estado del convenio con EEUU que se quiere aplicar (es decir, en el Estado donde reside la sociedad en la que participa), hubiera cumplido alguna de las clusulas de limitacin de beneficios que otorga la condicin de residente cualificado.
E]EMPLO: El convenio implicado es el celebrado entre Francia y EEUU. Una sociedad residen te en Francia solicita a la Administracin tributaria americana su aplicacin respecto a deter minados rendimientos obtenidos en EEUU. La sociedad francesa est controlada en un 50 por 100 por una sociedad residente en Grecia. El convenio celebrado entre EEUU y Grecia no contiene clusulas de limitacin de beneficios. No obstante, la sociedad residente en Grecia, de haber residido en Francia, hubiera cumplido la clusula de propiedad y erosin en la base (que otorga la condicin de residente cualificado). Siendo ello as, se computa la participa cin de la sociedad griega, porque rene los requisitos del concepto expuesto684.

El concepto de residente en Estados de la UE, TLCAN y EE se formula en trminos semejantes en todos los convenios que lo prevn (Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxem burgo, los Pases Bajos y Reino Unido)685. C) Participacin indirecta 290. Todos los convenios que permiten el acceso indirecto computan tanto las par ticipaciones directas como las indirectas. Para computar las participaciones indirectas es necesario que todos los entes que integran "la cadena de participacin" (chain of ownership) tengan la condicin de residentes cualificados 686. Esta es la interpretacin que se deriva del art. 22 del Modelo EEUU de 1996 y de las TEs de los convenios687.
682 Se trata de una ficcin, porque, como ha sealado MARNBARNUEVO FABO, D., Presunciones..., cit., p. 137, la disposicin normativa "simula la identidad de dos hechos que se sabe diferentes, con la finalidad de atribuir al segundo de ellos el mismo rgimen jurdico que ya haba sido descrito para el primero". 683 Esto no exige solamente cumplir la clusula de limitacin de beneficios, sino tambin estar suje to a la renta mundial obtenida, porque de lo contrario no se es residente en el sentido del convenio y no puede darse el paso siguiente, comprobar si se cumple alguna de las clusulas de limitacin de beneficios. 684 Cfr. SPECTOR, P., "Limitations on Benefits under the New USNetherlands Income Tax Treaty", BIFD, nm. 4, 1993, p. 163. Vase los ejemplos que recogidos en las pginas 163 y 164 del trabajo cita do. 685 Los convenios con Francia y los Pases Bajos slo se refieren a la Unin Europea. Nada men cionan sobre el TLCAN. Los convenios con Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido se refieren tambin al TLCAN. Solamente los convenios con Dinamarca y Reino Unido se refieren al EEE. 686 Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 694. Sin embargo, en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), basta que sean residentes en cualquiera de los Estados parte, de manera que no tienen por qu ser necesariamente residentes cualificados. 687 No se define en el convenio cmo se articula la participacin indirecta. Seala SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 29, que segn la legislacin interna americana (branch tax), el clculo se

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Los entes que forman parte de la cadena indirecta no tienen a su vez que cumplir la clusula de cotizacin en bolsa, pero al menos deben ser residentes cualificados. No se computarn las participaciones indirectas, cuando alguno de los que integran la cadena no es residente cualificado. Cuando la cadena se rompe, no se computa la par ticipacin indirecta. En los convenios que se tienen en cuenta a residentes de la Unin Europea (Fran cia y los Pases Bajos), tambin esos residentes pueden formar parte de la "cadena de participacin indirecta", siempre que renan esa condicin en los trminos del aparta do anterior688. D) Erosin en la base 291. Como hemos sealado, la clusula de cotizacin en bolsa se caracteriza por que no se requiere el cumplimiento del requisito de erosin en la base. Sin embargo, los convenios con Luxemburgo y los Pases Bajos prevn este requisito adicional, aunque solamente para la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa. Por este motivo, en esos dos convenios, para acceder al convenio de doble imposicin a travs de la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa, la sociedad deber cumplir tambin la clusula de erosin en la base que analizaremos en un apartado posterior (II.F.3). Cuando el acceso es directo, ningn convenio lo establece. Ello es lgico, porque si no, la clusula de cotizacin en bolsa no tendra "ventaja alguna" en relacin con la clusula de propiedad y erosin en la base. 292. El convenio con Luxemburgo se remite a la clusula de erosin en la base general, por lo que pospongo su estudio al apartado siguiente (art. 24.2.e). El convenio con los Pases Bajos prev una clusula especial de erosin en la base en esta materia. 293. La complejidad del convenio holands en este punto es mxima. En todos los supuestos de acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa es necesario que la sociedad no haya actuado durante el ejercicio como sociedad conductora. El concepto de sociedad conductora, con ciertas particularidades, se asimila a la clusula general de erosin en la base. Cuando se compruebe que, en efecto, la entidad ha actuado como sociedad conductora, el convenio todava autoriza su aplicacin si cumple otra moda lidad de clusula de erosin en la base, "la clusula de erosin en la base para socie dades conductoras" (conduit base reduction test). 294. A los efectos del art. 26.8.m) del convenio, se entiende por sociedad conduc tora aquella sociedad que durante el perodo impositivo efecta pagos en concepto de

efecta realizando el prorrateo correspondiente en funcin de la distinta participacin de los compo nentes de la cadena. As, por ejemplo, si la sociedad residente en Francia pertenece a la sociedad A en un 80 por 100 y sta, a su vez, a la sociedad B, que cumple la clusula de cotizacin en bolsa, en un 75 por 100. Tras el prorrateo correspondiente se comprueba que se cumple el porcentaje de participacin establecido en el convenio -50 por 100, que es el resultado de multiplicar 80 por 75 y dividirlo entre 100-. 688 Cfr. FOURNIER, C., "U.S.France treaty tightens limitation of benefits, adds pensions provisions", TRIT, nm. 11, 1994, p. 493 y SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 29.

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intereses y cnones, u otros conceptos que sean deducibles en la base imponible, por un importe igual o superior al noventa por ciento de los ingresos percibidos por el mismo concepto689. Aunque el convenio prevea tambin "otros conceptos que sean gasto deducible", est pensando principalmente en intereses y cnones. Como ha sealado la doctrina, esta norma pretende evitar la utilizacin de sociedades de financiacin holandesas cuyos principales ingresos y gastos consisten en intereses y cnones690. Ese tipo de sociedades, como se expuso en la primera parte, responde a la estruc tura stepping stone en la que los rendimientos percibidos por la sociedad intermedia o conductora se compensan con gastos facturados por terceras personas. En ese sentido se estructura la norma, pues determina que actan como sociedades conductoras las que destinan ms del noventa por ciento de los intereses y cnones recibidos a atender pagos por el mismo concepto. Ntese, sin embargo, que la compa racin se realiza en trminos distintos a la clusula general de erosin en la base. En la clusula general la comparacin es global, el conjunto de ingresos se compara con el conjunto de gastos. Sin embargo, en este supuesto la comparacin es concepto por concepto. Por este motivo, puede suceder que el montante de gastos con respecto a los ingresos de una sociedad sea reducido pero, an as, al compararse individualizada mente los rendimientos, el conjunto de gastos en concepto de intereses o cnones es superior al noventa por ciento de los ingresos procedentes de esa misma fuente. La aplicacin de esta clusula puede dar lugar a que entidades financieras se con sideren sociedades conductoras, habida cuenta que los intereses, tanto en la vertiente del gasto como del ingreso, constituyen el objeto principal de su actividad691. Tambin puede suceder lo mismo respecto a las entidades aseguradoras. Por este motivo, el con venio no aplica este requisito a las entidades financieras y aseguradoras692. An as, al realizarse la comparacin concepto por concepto, puede resultar que se produzcan bastantes supuestos en los que se considere que una sociedad acta como sociedad conductora. Tngase en cuenta que por el simple hecho de que un concepto supere el porcentaje de comparacin no se aplica la clusula de cotizacin en bolsa, a pesar de que su cuanta sea nfima con respecto al volumen global de ingresos y gas tos de la sociedad. 295. Para impedir que estas sociedades dejen de estar amparadas por el convenio, se prev una clusula especial de erosin en la base (conduit base reduction test). La clusula especial de erosin en la base se establece, prcticamente, en los mis mos trminos que la clusula general de erosin en la base que se examinar deteni

689 El art. 26.5.b) regula un concepto de gastos deducibles que se examinar en el apartado siguien te. Cfr. TURRO, ]., "U.S. and the Netherlands Sign Tax Treaty; LimitationonBenefits Article Breaks New Ground", TNI, nm. 27, 1992, p. 1471. 690 Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 165. 691 Ibidem. 692 En cuanto a las entidades aseguradoras la comparacin se realizara entre las primas.

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damente en el apartado siguiente. Solamente se modifican las personas a quines deben dirigirse esos "pagos deducibles" al efecto de computarlos para comprobar si se ha superado o no el porcentaje previsto en cada caso. Como veremos en el apartado siguiente, en la clusula general de erosin en la base se establece un porcentaje mximo de pagos deducibles que pueden destinarse a residentes no cualificados. Si se supera ese porcentaje, no se cumple la clusula. La clusula especial del convenio holands bascula sobre dos aspectos. Por un lado, qui nes son los que reciben los pagos y, por otro, qu nivel de tributacin sufren esas ren tas en el Estado de residencia del perceptor693. Teniendo en cuenta esos dos aspectos, el convenio en su apartado 5.d del art. 26 dispone que solamente se computan los pagos deducibles realizados a residentes no cualificados que estn vinculados con la sociedad que realiza esos mismos pagos. Exis tir vinculacin entre la sociedad pagadora y perceptora cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 9 del convenio. En segundo lugar, la tributacin sufrida en el Estado de residencia del perceptor se compara con la tributacin que hubiera sufrido en el Estado del pagador. Cuando la tributacin sufrida en el primer Estado es inferior al cincuenta por ciento de la tributacin que hubiera soportado en el segundo Estado, estos pagos tendrn la consideracin de "pagos deducibles" en el sentido del conve nio, y se computarn para calcular si se supera o no el porcentaje establecido694. En definitiva, para cumplir esta clusula especial de erosin en la base, la sociedad no deber destinar durante el perodo impositivo ms del cincuenta por ciento de sus ingresos brutos a atender pagos facturados por residentes no cualificados con los que est vinculada, siempre y cuando la tributacin que stos ltimos sufren por los rendi mientos obtenidos sea inferior al umbral sealado695. 296. Como se puede observar, la complejidad no puede ser mayor. Solamente el hecho de comprobar si se es sociedad conductora y, posteriormente, si se cumple la clusula especial de erosin en la base, puede suponer una carga muy importante para el contribuyente afectado. II.E.4. Cuadro 297. El siguiente cuadro facilita la comprensin de la configuracin de la clusula de cotizacin en bolsa en los convenios examinados:

Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 166. Para calcular la tributacin sufrida por el rendimiento obtenido por la sociedad, se computar tambin el gravamen por obligacin real que hubiera podido sufrir en el Estado de residencia de la sociedad pagadora. Por lo tanto, se computan a efectos de la comparacin tanto el gravamen en la fuen te como el gravamen en residencia. Cuando el Estado de residencia del pagador son los Pases Bajos, tanto en virtud del convenio como de su legislacin interna, no existir gravamen en la fuente si las ren tas pagadas son intereses o cnones. El convenio entre Estados Unidos y los Pases Bajos reserva al Esta do de residencia el gravamen exclusivo (no gravamen, por lo tanto, en fuente). La legislacin interna holandesa tampoco establece gravamen alguno por obligacin real sobre esas rentas. 695 En este sentido resultan ilustrativos los dos ejemplos recogidos en el trabajo de SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 167.
693 694

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CDIs sin clusula de cotizacin en Bolsa CDIs que prevn la clusula de cotizacin en Bolsa CDIs que no permiten el acceso indirecto CDIs que permiten el acceso indirecto CDIs que agravan el rgimen del Modelo EEUU en cuanto al acceso indirecto CDIs que computan la participacin de entidades pblicas en el acceso indirecto CDIs que incorporan partcipes residentes en la UE en el acceso indirecto CDIs que exigen cumplir la clusula de erosin en la base

Grecia Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portugal, Reino Unido y Suecia Alemania, Finlandia y Suecia Espaa, Austria, Blgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Pases Bajos y Reino Unido Austria (90 por 100 de participacin y no ms de cinco sociedades) Italia, los Pases Bajos y Reino Unido (no ms de cinco sociedades) Francia e Irlanda

Francia (sociedades resientes en Estados de la UE que cotizan y entes pblicos de Estados de la UE) Pases Bajos (sociedades residentes en Estados de la UE que cotizan) Luxemburgo (en todos los supuestos de acceso indirecto) Pases Bajos (en todos los supuestos de acceso indirecto hay que cumplir la clusula de sociedad conductora y, en su caso, la clusula de erosin en la base para sociedades conductoras)

II.F. LA CLAUSULA DE PROPIEDAD Y EROSIN EN LA BASE (OWNERSHIP/BASE EROSION TEST) II.F.1. Planteamiento 298. La ltima clusula que otorga la condicin de residente cualificado es la clu sula de propiedad y erosin en la base. Esta clusula establece dos requisitos: el requi sito de propiedad y el de erosin en la base. Ambos requisitos deben cumplirse simul tneamente para acceder a la condicin de residente cualificado. El Modelo EEUU de 1996 formula ambas partes de la clusula en los trminos siguientes696.

696 Los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE tambin contemplan esta clusula (prrafo nm. 19 que pasa a ser el prrafo nm. 17 en la versin de 2002). Su tenor es el siguiente: "Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente del otro Estado contra tante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante: a) detentan directa o indi rectamente o a travs de una o ms sociedades cualquiera que sea su residencia, un inters sustantivo en dicha sociedad, en forma de participacin o de otro modo, y b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestin o el control de dicha sociedad, cualquier disposicin de ese Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva no ser aplicable si ms del 50 por

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299. Para cumplir la clusula de propiedad, al menos el cincuenta por ciento de cada clase de participaciones de una entidad debern pertenecer, directa o indirecta mente, a residentes cualificados durante, como mnimo, la mitad del perodo impositi vo. Al igual que sucede en la clusula de cotizacin en bolsa, las participaciones indi rectas slo se computan si todos los sujetos que forman parte de la cadena de propie dad son, a su vez, residentes cualificados. Como se puede comprobar, los requisitos son de carcter cualitativo (quines son los partcipes?), cuantitativo (qu porcentaje de participacin deben tener?) y temporal (durante cunto tiempo debe mantenerse la participacin?). El Modelo EEUU de 1996 y los convenios celebrados por ese mismo Estado, siem pre vinculan a la clusula de propiedad un "test de erosin en la base". La clusula de propiedad, por s misma, no es suficiente para denegar la aplicacin del convenio en supuestos de estructuras stepping stone 697. Esta estructura redirige el rendimiento obte nido en el Estado de la fuente al inversor ltimo transformando el ingreso obtenido en la fuente en un gasto en el Estado de residencia de la sociedad intermedia. El rendi miento fluye va gasto hacia un tercer Estado. Esta estructura, aunque normalmente se materializa a travs de una sociedad propiedad de no residentes, no tiene necesaria mente por qu efectuarse as. La clusula de propiedad solamente deniega la aplicacin del convenio cuando la sociedad del Estado de residencia pertenece, mayoritariamente, a no residentes. Esta clusula no permitira denegar la aplicacin del convenio cuando la estructura stepping stone se canaliza a travs de una sociedad participada mayoritariamente por residentes. La clusula de propiedad, por lo tanto, se vincula a la de erosin en la base, para impe dir la aplicacin del convenio cuando se utiliza ese tipo de estructuras. 300. Entre las clusulas propuestas por la OCDE, se encuentra la clusula de pro piedad formulada aisladamente (clusula de transparencia), aunque tambin se prev la misma, como sucede en el Modelo EEUU, vinculada a la clusula de erosin en la base (clusula de trnsito)698. Los Comentarios al Modelo OCDE tambin sealan los problemas que plantea esta clusula, si no aparece vinculada a la clusula de erosin en la base, para evitar las estructuras stepping stone. No obstante, conviene sealar que la clusula de propiedad o transparencia es la nica clusula de limitacin de benefi cios que ha tenido cierto grado de utilizacin en los convenios celebrados por Espaa, si excluimos, obviamente, el convenio con EEUU699.
ciento de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones con dichas personas (incluidos los intere ses, cnones, gastos de desarrollo, publicidad, primer establecimiento y desplazamiento, y amortizacin de cualquier clase de activos empresariales comprendidos los activos inmateriales y procesos produc tivos)". ]unto a esta clusula aislada, se encuentra la que se prev en el nuevo prrafo nm. 20. Esta lti ma es similar a la del Modelo EEUU. Existe alguna desviacin que se sealar en su momento. 697 Cfr. WURM, F., "Treaty Shopping in the 1992 OECD Model Convention", Intertax, nm. 12, 1992, p. 662, CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping...", cit., p. 99 y GOOSSEN, H., "Limiting Treaty Benefits", The International Tax Rournal, nm. 1, 1993, pp. 24 y 25. 698 Entre parntesis se indica la terminologa de la OCDE para denominar estas clusulas. Hay que recordar que esta clusula se formula aisladamente y no en el contexto de un conjunto de clusulas de limitacin de beneficios, similar al art. 22 del Modelo EEUU, que prev el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002). 699 Cfr. RAVENTS, S., "El treaty shopping., cit., p. 71. Analizaremos brevemente estas clusulas en el apartado II.F.2.E.

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301. La segunda fase de la clusula consiste en comprobar si no se supera "la prue ba de erosin en la base". Segn el Modelo EEUU, el sujeto debe destinar menos del cincuenta por ciento de sus rentas brutas a realizar pagos, deducibles de su base impo nible, a personas que no residan en ninguno de los Estados parte el convenio. No se computan los pagos a no residentes cuando se realizan a un establecimiento perma nente situado en alguno de los Estados parte. Como se puede comprobar, este requisi to pretende que no se erosione la base imponible de la sociedad, o lo que es lo mismo, que slo se aplique el convenio a las entidades que no erosionan su base. 302. Los dos requisitos de esta clusula pretenden garantizar que slo se otorgue la aplicacin del convenio cuando la sociedad y los rendimientos obtenidos en la fuente, mantienen un vnculo fctico suficiente con alguno de los Estados parte del convenio. Para ello limita la aplicacin del convenio a las sociedades que pertenecen a residen tes en alguno de los Estados parte del convenio y asegura que los rendimientos gene rados en la fuente no se obtengan, indirectamente, por residentes en terceros Estados, a travs de la clusula de erosin en la base700. 303. A continuacin analizaremos, separadamente, los problemas que plantea cada una de estas clusulas, a la luz de cmo se han recogido en los convenios de doble imposicin objeto de estudio. Con carcter general, hay que sealar que los convenios tratan de aclarar algunos de los interrogantes que su aplicacin plantea, adems de aa dir elementos para tener en cuenta que algunos de los Estados parte son miembros de determinadas organizaciones internacionales. Respecto a estos ltimos, se amplan los mrgenes territoriales con los que debe guardarse un vnculo material efectivo. II.F.2. La clusula de propiedad A) Formulacin positiva o negativa de la clusula 304. La formulacin de la clusula de propiedad, en sentido negativo o positivo, puede tener consecuencias significativas en cuanto al nmero de sujetos que pueden cumplirla701. El Modelo EEUU y la mayora de convenios formulan este requisito en sentido posi tivo. El Modelo seala que "al menos el cincuenta por ciento de cada clase de partici paciones en la entidad debe pertenecer, directa o indirectamente a residentes cualifi cados"702.
E]EMPLO: La sociedad A, residente en Espaa, pertenece en un 45 por 100 a la sociedad B, resi dente en Marruecos y en un 55 por 100 a la sociedad C, residente en Espaa y que cumple la

700 Cfr. KIM, ]., "The U.S.West German Income Tax Treaty: Can Article 28's Limitation on Benefits Serve as a Model for the Treasury's AntiTreaty Shopping Policy?", The Tax Lawyer, nm. 4, 1990, p. 993. 701 Cfr. DE LIGNIE, M., "Limitation...", cit. , p. 72. 702 Aunque el texto del Modelo no lo prev, la TE del Modelo EEUU introduce la expresin "inte rs efectivo" (beneficial interest). Tendrn derecho a la aplicacin del convenio aquella entidad en la que al menos un 50 por 100 de las personas que tienen un "inters efectivo" en la misma, son residen tes cualificados. Algunas entidades, como los trust, tcnicamente no tienen partcipes. Para evitar que queden fuera del convenio, se utiliza este concepto. Aqu habr que examinar cul es la proporcin de beneficiarios del trust que renen esa condicin. Cfr. prrafo 303 de la TE del Modelo EEUU.

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clusula de cotizacin en bolsa. La sociedad B tiene una participacin del 40 por 100 en la sociedad C. La sociedad A cumple la clusula de propiedad porque un 55 por 100 de cada clase de participacin pertenece a un residente cualificado (sociedad C). Ntese, no obstan te, que la sociedad B tiene una participacin en A, del 67 por 100, si computamos su partici pacin directa (45 por 100) y su participacin indirecta a travs de la sociedad C (55 x 40 / 10 = 22). Esta participacin no afecta cuando la clusula se formula en sentido positivo, porque las participaciones indirectas de residentes no cualificados no se computan.

Esta misma clusula se formula en sentido negativo en el convenio con Francia (art. 30.1.d.i). Su tenor es el siguiente: "residentes no cualificados no deben tener, directa o indirectamente, una participacin del cincuenta por ciento o superior". Bajo esta redac cin, la sociedad A del ejemplo anterior, no cumple la clusula de propiedad, porque la sociedad B, residente no cualificado, tiene una participacin superior al 50 por 100, si computamos su participacin directa e indirecta. La redaccin en sentido negativo de esta clusula materialmente no tiene tantos efectos como podra parecer a primera vista. Siguiendo con el ejemplo, la sociedad A, tendra derecho al convenio, a travs del acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa, habida cuenta que est participada en ms de un cincuenta por ciento por una sociedad que cumple la clusula de cotizacin en bolsa. Sin embargo, cuando se redac ta la clusula en sentido negativo, aunque sean excepcionales, existen supuestos en los que el sujeto no puede acceder al convenio por ninguna clusula que otorgue la con dicin de residente cualificado. En esos casos, si la clusula se hubiera formulado en sentido positivo, la clusula de propiedad se cumplira sin ningn tipo de problemas.
E]EMPLO: Las participaciones de la sociedad A, residente en Francia, pertenecen a los siguien tes sujetos. Por un lado, seis sociedades (sociedades B) residentes en Francia que son resi dentes cualificados porque cumplen la clusula de cotizacin en bolsa en su modalidad de acceso indirecto. Cada sociedad tiene una participacin del 9 por 100. El total asciende al 54 por 100. La sociedad C, residente no cualificado, tiene una participacin en A del 46 por 100. A su vez, participa en un 49 por 100 en dos de las sociedades (sociedades B) que acceden al convenio por la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa. Segn la formula cin positiva, la sociedad A accedera al convenio, porque ms del 50 por 100 pertenece a residentes cualificados (sociedades B). Bajo la formulacin negativa, no accedera porque ms del 50 por 100 pertenece a un residente no cualificado. Ntese que la sociedad C tiene una participacin en A superior al 50 por 100 si computamos su participacin directa e indi recta (a travs de las sociedades B). En este caso la sociedad A no puede acceder al conve nio por la clusula de cotizacin en bolsa, porque las sociedades que controlan su capital slo acceden indirectamente a la clusula de cotizacin en bolsa

Por lo tanto, puede afirmarse que la redaccin en sentido positivo es ms flexible y facilita el cumplimiento de la clusula de propiedad 703. B) Porcentaje y participacin indirecta 305. El Modelo EEUU establece que el porcentaje que deben reunir residentes cua lificados debe ser de, al menos, el cincuenta por ciento (formulacin positiva)704. Por lo
Cfr. DE LIGNIE, M., "Limitation.", cit., p. 72. En este sentido, el Modelo sigue la propuesta del ALI, International Aspects..., cit., p. 168. En los convenios con Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido hay que tener en cuenta tambin las "par
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tanto, basta que esos sujetos tengan un cincuenta por ciento. Inexplicablemente todos los convenios, salvo los celebrados con Dinamarca, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Rei no Unido, han redactado este requisito en un sentido ligeramente ms gravoso. En ellos se dice que "ms del cincuenta por ciento deber pertenecer a residentes cualificados". Aunque la diferencia es de centsimas -con un porcentaje de 50,1 se cumplira- la cuestin no es balad. Una de las formas habituales de integracin empresarial es la joint venture o socie dad conjunta. El caso paradigmtico de esta figura es el de las sociedades filiales comu nes. En su expresin ms tpica, la filial comn es una sociedad constituida y partici pada al cincuenta por ciento por dos empresas o grupos de empresas con el objetivo de desarrollar un fin de inters comn705. Este tipo de sociedades, cuando alguno de los partcipes no sea residente cualificado, no cumplir la clusula de propiedad706. No obstante, es cierto que siempre se puede corregir el porcentaje de participacin que tie ne cada empresa, para situarse dentro de la clusula. An as, creemos que es difcil que ello suceda, porque la posicin de cada empresa en la joint venture se vera seria mente alterada; quin posea ms de un cincuenta por ciento tendr, con toda probabi lidad, la mayora en la ]unta General. No parece probable que una de las partes quie ra quedarse en minora por un motivo meramente fiscal. 306. Por otro lado, el Modelo EEUU computa las participaciones indirectas para alcanzar el porcentaje del cincuenta por ciento. Al igual que suceda en la clusula de cotizacin en bolsa, todos los sujetos que forman parte de la cadena de propiedad deben ser residentes cualificados. Este requisito, como veremos a continuacin, no tiene sen tido en la clusula de propiedad y, por este motivo, acertadamente, slo algn conve nio ha seguido el Modelo EEUU707. En la clusula de cotizacin en bolsa s tiene sentido exigir que las participaciones indirectas slo se computen cuando todos los sujetos que for man la cadena de propie dad son residentes cualificados. En esa clusula, el acceso indirecto a la condicin de residente cualificado, pasaba por que una sociedad que cumpla la clusula de cotiza cin en bolsa tuviera un determinado porcentaje, directa o indirectamente, en el capi tal y los derechos de voto de una sociedad. En la clusula de propiedad no tiene sentido exigir este requisito, porque si todos tienen que ser residentes cualificados, no hay por qu computar participacin indirec ta alguna, simplemente se computar la participacin del primero de la cadena, sin necesidad de seguir avanzando -porque justamente lo que tiene es una participacin directa-. En la clusula de propiedad cualquier residente cualificado vale para cumplir

ticipaciones privilegiadas". Su definicin y estructura coincide exactamente con la de la clusula de coti zacin en bolsa. Por ello nos remitimos a lo dicho en el apartado anterior. El convenio con Irlanda tam bin recoge ese concepto, pero slo se aplica a la clusula de cotizacin en bolsa. 705 Cfr. PAZARES, C., "Uniones...", cit., pp. 228 y 229. 706 En este sentido, VOGEL, K.; SHANNON, H; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 16 24 y ALI, International Aspects..., cit., p. 176. 707 El convenio con Dinamarca (art. 22.2.f.i) e Italia (art. 2.2.f.ii del Protocolo). Tal y como est redactado el apartado 8.k del art. 26 del convenio con los Pases Bajos, este requisito slo es exigible para la clusula de cotizacin en bolsa, en su modalidad de acceso indirecto. Cfr, DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview.", cit., p. 276.

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el requisito del cincuenta por ciento . En cambio, en la clusula de cotizacin en bolsa slo "vala" un residente cualificado determinado, el que cumple la clusula de cotiza cin en bolsa. Por este motivo, no tiene sentido que el Modelo EEUU exija que todos sean residentes cualificados, porque este requisito excluye cualquier posibilidad de que haya participaciones indirectas. El primero que ocupa la cadena de propiedad, si es un residente cualificado, participa directamente, por lo que no tiene sentido seguir avanzando en la cadena. En suma, nos parece absurdo exigir el requisito establecido en el Modelo EEUU, porque elimina la posibilidad de que existan participaciones indirectas708. En los con venios con Dinamarca e Italia no se computar participacin indirecta alguna. En el res to, s podr computarse. No obstante, en el epgrafe siguiente veremos que, en algn supuesto, el concepto de participacin indirecta del Modelo EEUU tiene sentido. 307. Para determinar cmo se computa la participacin indirecta, prescindiendo del requisito del Modelo EEUU, conviene reparar en la redaccin del convenio con Irlan da (art. 23.2.c.1). Este convenio establece que se computarn las participaciones indi rectas slo cuando el ltimo que ocupa la cadena de propiedad es un residente cuali ficado (provided that such ownership test shall not be satisfied in the case of a chain of ownership unless it is satisfied by the last owners in the chain )709. Tcnicamente, la cadena de propiedad slo llega realmente a su fin cuando hay una persona fsica que, como parece obvio, no puede estar participada por nadie. Tambin cabra admitir aquellos sujetos, como las fundaciones, que no tienen partcipes. Por lo tanto, no bas tara seguir la cadena de propiedad hasta encontrar un residente cualificado si ste, a su vez, est participado por residentes no cualificados, ya que "no sera el ltimo". Tal y como est redactada la norma, puede ser excesivamente gravoso analizar si existe una participacin indirecta computable, especialmente cuando son muchos los pasos que hay que dar hasta llegar a una persona fsica. An as, permite que, en algn supuesto, puedan computarse participaciones indirectas, lo que no ocurre en los con venios que siguen la regla del Modelo EEUU. El resto de los convenios no hacen alusin alguna acerca de los requisitos que deben cumplir las participaciones indirectas. En nuestra opinin, puede sostenerse que en este supuesto slo hay que analizar la cadena de propiedad indirecta hasta encon trar un residente cualificado. No habra, como indica el convenio irlands, que "ir has ta el ltimo". C) Residentes cualificados 308. El Modelo EEUU no utiliza el concepto de residente cualificado cuando indi ca a qu sujetos debe pertenecer el porcentaje de participacin del cincuenta por cien to. Segn el Modelo, slo se computan las participaciones que pertenecen a los sujetos que cumplen alguna de las siguientes clusulas: personas fsicas, entes gubernamenta

708 709

De hecho el ALI, International Aspects..., cit., pp. 168 y 169, no contempla este requisito. Cfr. CROWDUS, W., "Highlights.", cit., p. 561.

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les cualificados, clusula de cotizacin en bolsa en ambas modalidades, directa e indi recta, entidades sin nimo de lucro y entidades exentas. Como se puede comprobar, el Modelo EEUU no menciona la propia clusula de propiedad y erosin en la base. Los convenios con Alemania, Austria, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Italia, Reino Unido y Suecia siguen la redaccin del Modelo. Por el contra rio, los convenios Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Portugal computan tambin las participaciones que pertenecen a sujetos que adquieren la condicin de residente cualificado a travs de esta clusula. Esta diferencia tiene consecuencias importantes. En los convenios que siguen el Modelo EEUU, ser ms difcil cumplir la clusula de propiedad710.
E]EMPLO: La sociedad A, residente en Espaa, est participada en un 60 por 100 por la socie dad B, que reside en Espaa. El resto pertenece a una sociedad residente en Venezuela. La sociedad B cumple la clusula de propiedad y erosin en la base, porque est participada en un 60 por 100 por una persona fsica residente en Espaa. Segn el Modelo EEUU, esta socie dad no cumple la clusula de propiedad, porque la sociedad B no se computa. Aunque com putramos la participacin indirecta que tiene la persona fsica que controla la sociedad B, tampoco la sociedad A tendra derecho al convenio, porque su participacin indirecta en A es inferior al 50 por 100 (es del 36 por 100, 60 x 60/100 = 36). Si no se sigue el Modelo EEUU, la sociedad A cumplira la clusula, porque esta participada en ms de un 50 por 100 por un residente cualificado.

309. Consideramos que no tiene sentido que se excluya las entidades que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base. Estas sociedades, por el cumplimiento de estos dos requisitos, ya han demostrado un vnculo fctico suficiente con el territo rio, por lo que tambin pueden computarse para "cualificar" a otras entidades711. En este sentido, la clusula de propiedad y erosin en la base, aunque otorga la condicin de residente cualificado, no lo hace plenamente, porque no sirve para "cua lificar", a su vez, a otros sujetos712. No obstante, la redaccin del Modelo EEUU explica el sentido de las participaciones indirectas en esta clusula. 310. Como vimos en el apartado anterior, no tena sentido que se exigiera que todos los componentes de la cadena de propiedad tuvieran que ser residentes cualifi cados, si justamente basta con ser residente cualificado para que directamente se com pute su participacin. En el Modelo EEUU, sin embargo, no todos los residentes cuali ficados se computan, dado que los que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base no se tienen en cuenta. Por este motivo, s pueden producirse materialmente

710 La clusula prevista en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) es incluso ms restrictiva que el Modelo EEUU. Esta clusula no slo no computa a los residentes que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base, sino que tampoco tiene en cuen ta a los sujetos que acceden al convenio a travs de la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa. 711 Como seala W INANDY , ]., "Limitations...", cit. , p. 20, la condicin de residente cualificado no slo sirve para acceder al rgimen del convenio, sino tambin para facilitar a un tercero su acceso, cuan do aqul participa en ste. 712 Cfr. GOOSSEN, H., "Limiting...", cit., p. 28.

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participaciones indirectas formadas completamente por residentes cualificados, cuan do quines ocupan la parte intermedia de la cadena son residentes cualificados en vir tud de la clusula de propiedad y erosin en la base. Al igual que suceda en la clu sula de cotizacin en bolsa, no cualquier residente cualificado vale, sino que tiene que ser necesariamente un residente cualificado que acceda al convenio por una clusula distinta de la de propiedad y erosin en la base713. Aun as, como se deriva del ejem plo expuesto ms arriba, la exclusin de estos sujetos dificulta el acceso al convenio. Este problema no se produce en los convenios que no siguen el Modelo EEUU. No obstante, en estos convenios, como se ha indicado, tampoco tendra sentido un con cepto de participacin indirecta como el previsto en el Modelo. 311. La segunda cuestin que hay que tratar de los aspectos cualitativos de la clu sula de propiedad, es que la mayora de los convenios establecen que se computarn tambin las participaciones de ciudadanos americanos. De acuerdo con las clusulas de limitacin de beneficios, las personas fsicas con nacionalidad americana no tienen la consideracin de residentes en el mbito del con venio si no tienen una presencia sustancial en alguno de los Estados parte. Cuando no existe ningn vnculo fctico con EEUU u otro Estado contratante, un ciudadano ame ricano no es residente ni, tampoco, residente cualificado. En suma, una persona, por el mero hecho de tener nacionalidad estadounidense, no puede solicitar la aplicacin del convenio. Pues bien, las participaciones de ciudadanos americanos, aunque los mismos no tengan la condicin de residente cualificado, se computan para determinar el cum plimiento de la clusula de propiedad en todos los convenios, salvo los celebrados con Dinamarca (art. 22.2.f.1), Italia (art. 2.2.f.i) y Reino Unido (art. 23.2.f)714. En este aspecto los convenios no se apartan materialmente del Modelo EEUU. Es cierto que el Modelo no menciona a los ciudadanos americanos, pero no lo hace porque el Mode lo EEUU no contiene una norma que les niegue la condicin de residente cuando no tienen un vnculo de carcter fctico con ninguno de los Estados parte. De ah, que no sea necesaria su mencin expresa en esta clusula, porque las personas fsicas consi deradas residentes, automticamente son residentes cualificados, segn del Modelo EEUU. La mencin de las personas fsicas con nacionalidad estadounidense quiebra, en cierta medida, el presupuesto fctico sobre el que se asienta esta clusula: la existencia de un vnculo suficiente con el territorio -vnculo que se concreta a travs de la resi dencia de los partcipes de una sociedad-. Lo anterior permite que se aplique el con

713 En el supuesto del nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (ver sin 2002), tambin se excluyen los que cumplen indirectamente la clusula de cotizacin en bolsa. 714 Cfr. RASMUSSEN, M.; BERNHARDT, D., "The Limitation...", cit., p. 144. Los convenios con Francia y los Pases Bajos expresamente sealan que son residentes cualificados. En este sentido, aunque no pue dan reclamar directamente la aplicacin del convenio, porque para esto sigue siendo necesario el requisito de la presencia sustancial, se van a tener en cuenta no slo para computar la participacin de la clusula de propiedad, sino en cualquier otro supuesto que el convenio se remita al concepto de resi dente cualificado. Cfr. KAPLAN, P., "Treaty Shopping...", cit., p. 179.

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venio a sociedades cuyos partcipes no tienen conexin material alguna con ninguno de los Estados parte. Se ha sealado que est justificado que se computen estas personas, dado que no existe peligro alguno de elusin fiscal715. Los ciudadanos americanos estn sujetos por la renta mundial en EEUU en virtud de su nacionalidad. As, por ejemplo, aunque un ciudadano americano constituya una sociedad en los Pases Bajos para obtener desde all los rendimientos obtenidos en EEUU, esos rendimientos tributarn final mente en EEUU, porque la saving clause del convenio autoriza a gravarlos en este Estado. En nuestra opinin, el hecho de que se tenga en cuenta, en todo caso, a los ciuda danos americanos, no se justifica de ninguna manera desde el punto de vista de los pre supuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. Si bien se mira, con su mencin, lo que pretende no es impedir el treaty shopping en EEUU, sino fomentar el treaty shop ping de ciudadanos estadounidenses en terceros Estados, para que repatren sus rendi mientos a EEUU con el menor coste fiscal posible. Esto significar una mayor recauda cin en EEUU, porque cuanto menor sea el gravamen sufrido en el extranjero, tambin ser menor el coste recaudatorio por la aplicacin del mtodo de imputacin en el Esta do de residencia716. Es habitual que empresas americanas utilicen determinados Estados para canalizar sus inversiones en el exterior. El acceso a los convenios del Estado utilizado no es com plicado, porque no suelen tener clusulas de limitacin de beneficios. Posteriormente, la repatriacin a EEUU no tendr ningn problema para cumplir las clusulas de limi tacin de beneficios, porque se computan los ciudadanos de nacionalidad americana en la clusula de propiedad. 312. Para garantizar la coherencia de las clusulas de limitacin de beneficios, la inclusin de los ciudadanos americanos debe reconsiderarse. Solamente deberan com putarse cuando residen efectivamente en alguno de los Estados parte. En este sentido, al igual que sucede cuando un ciudadano americano reclama directamente el conve nio, slo se computarn sus participaciones si tienen una presencia sustancial en algu no de los Estados parte del convenio. Una interpretacin contraria dara lugar a situa ciones poco coherentes. Por ejemplo, un ciudadano americano residente en Venezue la no puede reclamar la aplicacin directa del convenio entre Espaa y EEUU. En cam bio, si constituye una sociedad en Espaa puede obtener, indirectamente, su aplica cin. Consideramos que este tipo de situaciones no son queridas por los Estados parte o, por lo menos, no por el Estado parte que no es EEUU, especialmente porque aqul es el que ha solicitado la inclusin del precepto que limita el criterio de la nacionali dad. 313. Para finalizar los aspectos cualitativos de la clusula de propiedad, abordare mos los convenios que toman en cuenta no solamente a los residentes cualificados,

715 Cfr., VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 1640 y ]ACOB, F., et al., Handbook., cit., p. 31. 716 Cfr. KAPLAN, P., "Treaty Shopping...", cit., p. 179.

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sino tambin a residentes en la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio de Norte Amrica y el Espacio Econmico Europeo717. Tambin, como veremos posteriormente, estos residentes se introducen en la clusula de erosin en la base. Cuando el texto del convenio materializa "el elemento UE, TLCAN o EEE" siempre introduce una clusula especial de propiedad y erosin en la base que, aunque sigue las reglas generales anteriormente expuestas, se adecuan al elemento tomado en con sideracin. Ello sucede en los convenios celebrados por EEUU con Dinamarca, Fran cia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido. Estos convenios se pueden clasificar de la siguiente manera. En primer lugar, hay que distinguir entre los conve nios que incorporan el elemento extraterritorial para aplicar todos los beneficios del convenio y los que slo lo hacen para determinadas disposiciones. En el primer grupo se encuentran los convenios con Dinamarca, Irlanda, Luxem burgo y Reino Unido. No obstante, en los tres casos se establece una clusula de bene ficios derivados para los siguientes rendimientos: dividendos, intereses y cnones (en el convenio con Luxemburgo tambin para el branch tax). Esta clusula se analizar en un apartado posterior (cfr. apartado III.C), porque no atribuye la condicin de residen te cualificado. En una primera aproximacin, hay que sealar que condiciona la apli cacin del convenio al hecho de que el convenio celebrado entre el Estado de resi dencia del partcipe y el Estado de la fuente no establezca un rgimen ms gravoso. Los convenios con Francia y los Pases Bajos formaran el segundo grupo. El cum plimiento de esta clusula solamente da derecho a la aplicacin del convenio respecto a los dividendos, intereses y cnones (tambin el branch tax en el convenio holands). El convenio holands, a diferencia del francs, establece una clusula de beneficios derivados. Lo ms relevante es que estas clusulas especiales de propiedad y erosin en la base no otorgan la condicin de residente cualificado. Estas clusulas solamente dan lugar a residentes no cualificados con derecho a la aplicacin total o parcial del con venio. Por este motivo, su estudio se pospone al apartado dedicado a ese tipo de resi dentes. La referencia en este apartado era, sin embargo, necesaria, porque su estructu ra es anloga a la clusula de propiedad y erosin en la base. Sencillamente se trata de una modalidad especial. D) Perodo de tenencia de la participacin 314. El Modelo EEUU sigue en este aspecto la normativa interna en materia del branch tax: al menos durante la mitad del perodo impositivo la entidad debe pertene cer a residentes cualificados en los trminos ya expuestos718. Tal y como est estableci
717 Respecto al concepto de residente en la UE, TLCAN, o EEE nos remitimos al apartado II.E.3.B de este captulo. Como sealan ELLIS, M.; FALKE, R., "LimitationonBenefits Article from the Dutch Pers pective", TNI, nm. 27, 1992, p. 1474 solamente de forma limitada se toman en consideracin elemen tos referidos a Estados que no forman parte del convenio. 718 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., pp. 1623. El mis mo perodo de tenencia se prev en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002).

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do este requisito, no es imprescindible que durante todo el perodo impositivo se cum pla la clusula de propiedad, bastar que ello se produzca durante el perodo de tiem po sealado. De no establecer ningn perodo de tiempo determinado, existe la duda acerca de si el contribuyente debe cumplir la clusula durante todo el ejercicio, un solo da del mismo, en la fecha en que se produce el devengo, o bien cada vez que obtiene rendi mientos en el Estado de la fuente. 315. La ltima opcin es quizs la que mejor se pueda sostener desde el punto de vista del Modelo OCDE. El art. 10 del Modelo OCDE establece dos regmenes en mate ria de dividendos, segn procedan o no de una participacin significativa. Los Comen tarios (cfr. prrafo 16 del art. 10) sealan que deber atenderse al momento del deven go del impuesto en el Estado de la fuente para determinar si se cumple el porcentaje de participacin. Aplicando analgicamente esta regla al supuesto de hecho de esta clusula, cada vez que el contribuyente obtiene un rendimiento en el Estado de la fuen te, habr que determinar si en la fecha del devengo se cumplan sus requisitos. Esta opcin, sin embargo, es la ms gravosa, porque obliga a comprobar cada vez que se obtiene el rendimiento el cumplimiento de esta clusula. La regla del devengo del impuesto en la fuente es difcilmente practicable, porque normalmente una entidad no sabe hasta el final del perodo impositivo si cumple esta clusula. La propia configuracin de la clusula de erosin en la base, no permite cono cer hasta el final del perodo impositivo si la entidad ha destinado ms del cincuenta por ciento de los rendimientos ntegros a residentes no cualificados. 316. En este sentido, sera bastante lgico que el momento para comprobar si se cumple la clusula se hiciera coincidir con la fecha en la que finaliza el perodo impo sitivo del impuesto que grava al contribuyente en el Estado de residencia. Esta fecha coincide, adems, con la fecha del devengo del impuesto que recae sobre la sociedad que obtiene los rendimientos, toda vez que los impuestos peridicos, con carcter general, hacen coincidir la fecha del devengo con el ltimo da del perodo impositivo. Segn esta regla, bastar que en la fecha de devengo del impuesto del Estado de resi dencia se cumpla la clusula de propiedad. Esta solucin facilita sensiblemente la aplicacin de la clusula, pero tambin que se produzcan supuestos de elusin. No es difcil imaginar que los contribuyentes lle guen a pactos con residentes cualificados, para transmitir en esa fecha las participacio nes, con el fin de cumplir este requisito en la fecha del devengo. Para evitar estas con ductas elusivas, en esta materia las normas tributarias suelen establecer un perodo de tenencia mnimo de la participacin, que es lo que hace justamente el Modelo EEUU. 317. Estos problemas no se plantearan si todos los convenios objeto de estudio hubieran seguido el Modelo EEUU. En la prctica solamente los convenios con Dina marca, Italia y Reino Unido lo siguen. El resto no establece nada al respecto. Esta omisin plantea la duda sobre qu criterio debe utilizarse en estos ltimos. Cuando EEUU acte como Estado de la fuente, parece razonable pensar que no exigi r el cumplimiento de un perodo de participacin superior al establecido por su legis 243

lacin interna. No obstante, es difcil saber cmo se articula este aspecto en el resto de Estados cuando actan como Estado de la fuente. Respecto al caso espaol, es proba ble que se utilice el criterio del devengo del impuesto sobre la renta obtenida por el no residente. Cada vez que obtenga un no residente un rendimiento, previamente habr que comprobar si en ese momento se cumpla la clusula719. No debera acudirse, en nuestra opinin, a la legislacin interna para resolver esta cuestin, porque ello dara lugar, con toda probabilidad, a una aplicacin no uniforme del convenio. Debera adoptarse una solucin comn, que muy bien podra ser la de la legislacin de los EEUU. Esta solucin es flexible, porque no es necesario tener la participacin durante todo el ejercicio o cada vez que se obtienen rentas pero, a su vez, es lo suficientemente estricta como para evitar conductas elusivas. Un perodo mnimo de tenencia de la participacin evita esas situaciones. E) Referencia a los convenios celebrados por Espaa con Bolivia, Cuba, Eslovenia, Irlanda, Islandia, Israel, Portugal y Rusia 318. Para finalizar este apartado nos referiremos brevemente a la clusula de limi tacin de beneficios contenida en los convenios mencionados en el epgrafe. La clu sula de propiedad aislada, o clusula de transparencia, en la terminologa de la OCDE, es la nica clusula que los convenios espaoles, excluido el celebrado con EEUU, han incorporado con cierta habitualidad en los ltimos tiempos720. Su formulacin es pare cida, por lo que slo transcribir la clusula del convenio con Portugal. El apartado ter cero del Protocolo seala:
"En relacin con los artculos 10, 11, 12 y 13, las reducciones o exenciones impositivas pre vistas por el Convenio en lo referente a los dividendos, intereses, cnones y ganancias de capital, no sern aplicables cuando dichas rentas se obtengan en un Estado contratante por una sociedad residente del otro Estado contratante en cuyo capital participen, directa o indi rectamente, en ms de un 50 por 100, socios no residentes de ese otro Estado. Lo dispuesto en este nmero no ser aplicable cuando dicha sociedad realice en el Estado contratante del que sea residente actividades comerciales o industriales sustantivas, distintas de la simple ges tin de valores u otros activos."

719 Esta solucin es similar a la que se derivaba de aplicar analgicamente la solucin prevista en los Comentarios al art. 10 del Modelo OCDE. Por lo tanto, deben trasladarse aqu las crticas realizadas al comentar esta solucin. 720 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., "Spain Signs Income Tax Treaties with Cuba, Norway and Israel", TNI, nm. 5, 2001, pp. 455 a 460. Estos convenios se han celebrado en los aos 1993 (Portugal), 1994 (Irlanda), 1997 (Bolivia), 1998 (Rusia), 1999 (Cuba e Israel), 2001 (Eslovenia) y 2002 (Islandia). En el convenio con Cuba se contiene, adems, una disposicin que no se prev en ningn otro convenio. Este convenio (art. 9 del Protocolo) autoriza a las autoridades competentes de los Estados parte a que, de comn acuerdo, denieguen los beneficios previstos en el convenio, a una determinada persona o a una determinada transaccin, cuando consideren "que en determinadas circunstancias el objetivo de dicha persona o transaccin sea principalmente el de obtener ventajas de las disposiciones de este Con venio". Como se puede comprobar, esta clusula se asemeja a la clusula general de buena fe, aunque formulada en sentido inverso, esto es, su aplicacin motiva la denegacin de los beneficios del conve nio y no su aplicacin. En cierta medida, no se trata ms que de una autorizacin prevista en el conve nio con el fin de permitir la denegacin de los beneficios del convenio en supuestos de "fraude a la ley". Para garantizar que esta parte del convenio se aplique de manera uniforme, se supedita su aplica cin al hecho de que ambos Estados estn de acuerdo.

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Estas disposiciones estn basadas en la clusula de transparencia prevista en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE721. La clusula de transparencia se formula en trminos semejantes que la clusula de propiedad del Modelo EEUU, aunque en su ver sin negativa (cfr. apartado II.F.2.A). No exige, sin embargo, como sucede en el Mode lo EEUU, el cumplimiento adicional de la clusula de erosin en la base. As, bastar que la sociedad est participada en ms de un cincuenta por ciento por no residentes para denegar la aplicacin del convenio. Esta clusula no afecta, como en el Modelo EEUU, a todas las disposiciones del con venio que eliminan o reducen la tributacin en la fuente. Solamente los dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales se encuentran dentro de su mbito de aplicacin. Estos convenios siguen la recomendacin de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 14) e incorporan una clusula de actividad para mantener los beneficios del convenio, a pesar de cumplir la clusula de transparencia, cuando la entidad que percibe los rendimientos realiza una "actividad empresarial sustantiva en el Estado de residencia". La clusula no considera como actividad empresarial, al igual que hace el Modelo EEUU en la clusula de actividad, "la simple gestin de valores y otros activos". Al igual que en dicho Modelo, la actividad empresarial tiene que ser "sustantiva". Sin embargo, no se requiere que los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente estn relacionados, directa o accesoriamente, con la actividad empresarial desarrollada en el Estado de residencia. El significado de los conceptos que utiliza la clusula de actividad (actividad empresarial, relacin directa o accesoria, etc.) se anali zar en el apartado dedicado a la misma (III.A). Por ltimo, respecto a la propia formulacin de la clusula de transparencia, aunque es sencilla en un primer momento, plantea bastantes problemas de aplicacin. Algunos de ellos los hemos visto ya; por ejemplo, qu se entiende por participacin indirecta, el perodo de tenencia de la participacin, el concepto de actividad empresarial, etc. Los convenios con EEUU pueden servir para aclarar algunos aspectos de esta clusula. II.F.3. La clusula de erosin en la base 319. Esta clusula sirve para evitar que las estructuras stepping stone se beneficien del convenio722. El rendimiento obtenido en la fuente se transfiere a un tercer Estado facturando un gasto a la sociedad intermedia. Este sistema permite, a su vez, que el ren dimiento obtenido en la fuente no tribute, o lo haga mnimamente, en el Estado de resi dencia de la sociedad intermedia.

721 Cfr. RAVENTS, S., "El treaty shopping.", cit., p. 71. La clusula de transparencia se formula en los trminos siguientes en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 13): "Una sociedad residente en un Estado contratante no tendr derecho a las desgravaciones impositivas previstas en el Convenio respecto de cualesquiera rendimientos, ganancias de capital o beneficios, si su propiedad o su control se detenta, directa o a travs de una o ms sociedades cualquiera que sea su residencia, por personas no residentes de un Estado contratante". 722 Cfr. DAHLBERG, M., "New Tax Treaty Between Sweden and the US Raises Questions about TreatyShopping", Intertax, nm. 8/9, 1997, p. 296.

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Para impedir que este tipo de estructuras se beneficie del convenio, la norma exa mina la base imponible de la entidad. Cuando un porcentaje significativo de los ingre sos percibidos se destinan a atender obligaciones facturadas por residentes no cualifi cados, se deniega la aplicacin del convenio. En este sentido, la norma parte de la "pre suncin" de que por encima de un determinado nivel de gastos facturados por no resi dentes, la sociedad deja de tener un vnculo suficiente con el Estado de residencia, porque indirectamente la mayora de las rentas obtenidas se transfieren a sujetos que no son residentes cualificados723. Por lo tanto, para cumplir esta clusula y que el con venio se aplique, el contribuyente no debe er osionar su base imponible. 320. Segn el Modelo EEUU, para cumplir la clusula de erosin en la base, "menos del cincuenta por ciento de los rendimientos ntegros obtenidos en el ejercicio, deben destinarse, directa o indirectamente, a personas que no residen en ninguno de los Estados parte del convenio (a no ser que se atribuya a un establecimiento perma nente situado en cualquiera de los dos Estados), en forma de pagos que sean deduci bles fiscalmente en el Estado de residencia del pagador"724. La clusula aislada de propiedad y erosin en la base prevista en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE no ha seguido la clusula en esta materia prevista en el Modelo EEUU. No obstante, la clusula establecida en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), sigue, prcticamente en su inte gridad, a la del Modelo EEUU. La clusula aislada de los Comentarios al Modelo OCDE requiere una correlacin entre el rendimiento obtenido en el Estado en la fuente y las sumas destinadas a satisfacer obligaciones con residentes en Estados terceros. Por lo tanto, aunque establece un porcentaje similar, ste no se aplica sobre el conjunto de los rendimientos ntegros obtenidos por la sociedad, sino exclusivamente sobre los rendi mientos obtenidos en el Estado de la fuente. Igualmente, la norma slo tiene en consi deracin los pagos realizados a no residentes con los que se encuentra vinculada la sociedad725. Aqu slo se analizarn los problemas que plantea el rgimen jurdico de la clusu la en el Modelo EEUU y los convenios objeto de estudio, a travs de los diferentes ele

723 Con ello, siguiendo a MARNBARNUEVO FABO, D., Presunciones..., cit., p. 169, no queremos decir que la norma establezca una regla de presuncin, sino que simplemente su configuracin ha sido resul tado de un juicio presuntivo. En este tipo de normas, aunque est latente la presencia de un juicio pre suntivo, ste se ha limitado a actuar como ratio de una norma, como motivo lgico que ha inducido al legislador a imponer una cierta disciplina de derecho sustancial. 724 El convenio con Espaa no menciona un porcentaje determinado. Slo indica que los rendi mientos brutos no se utilicen "sustancialmente" (substantial), directa o indirectamente, para atender obli gaciones contradas con residentes no cualificados. Como constata la TE del convenio con Espaa, cuan do se utiliza este trmino se est haciendo mencin al requisito del cincuenta por ciento. No obstante, tambin bajo este concepto, aade la TE, "en determinadas circunstancias un porcentaje menor de la ren ta puede ser considerado substantial ". Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 6. 725 Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping.", cit., p. 103. En los convenios objeto de estudio podemos encontrar un supuesto anlogo al previsto en el Modelo OCDE. En el apartado ante rior describimos la clusula especial de erosin en la base que se aplica en el convenio holands para el acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa (clusula de la sociedad conductora). Aunque no se formula en trminos idnticos, porque la comparacin es rendimiento por rendimiento, s existe correlacin entre los rendimientos obtenidos en la fuente y los pagados a residentes en terceros Esta dos.

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mentos que la componen: concepto de rendimiento bruto, destinatarios de los rendi mientos y el concepto de gasto deducible. A) Ingresos computables: concepto de rendimiento bruto 321. Segn el Modelo, para cumplir esta clusula la entidad no debe destinar a resi dentes en Estados que no forman parte el convenio, en forma de pagos que generen un gasto deducible en la base imponible, ms del cincuenta por ciento del rendimien to bruto del ejercicio726. El Modelo EEUU no define el significado de este concepto. Si el Modelo no prev una definicin de ese concepto, y no puede derivarse la mis ma tampoco de su contexto, habra que acudir a la legislacin interna del Estado que aplica el convenio para determinar su significado (art. 3.2 Modelo EEUU y OCDE)727. Como ocurra con otros conceptos no definidos por el convenio, la remisin al Dere cho nacional puede perjudicar la aplicacin uniforme del convenio, cuando cada legis lacin prev una solucin distinta. Un concepto autnomo en esta materia eliminara los problemas que genera la remisin al Derecho nacional. La elaboracin del concep to puede realizarse a partir de los convenios que s lo definen728. Los convenios con Espaa, Blgica y Reino Unido definen el concepto de rendi miento bruto. Estos convenios han recogido bsicamente la definicin de la legislacin americana. Tomando como ejemplo el convenio con Espaa, el concepto de rendi miento bruto se define en los trminos siguientes:
"La expresin "rentas brutas" significa los ingresos ntegros o cuando se trate de una empresa dedicada a una actividad empresarial que incluya la fabricacin o produccin de bienes, los ingresos ntegros con deduccin de los costes directos de trabajo y de materiales que sean imputables a dicha fabricacin o produccin y se paguen o deban de pagarse con cargo a dichos ingresos."

La definicin coincide con el rendimiento ntegro obtenido, salvo cuando la activi dad de la entidad es la fabricacin o produccin de bienes. En este caso, el sujeto pue de deducir los costes directos de fabricacin. Para concretar cules son esas partidas, puede resultar muy til acudir a los principios de la contabilidad de costes, ya que esos conceptos estn tomados de ah729. Cuanto mayor sea el volumen de gastos deducibles, menor ser tambin el volu men de pagos que podrn destinarse a residentes no cualificados, porque el cmputo de esos costes reduce la cuanta del rendimiento bruto. El porcentaje del cincuenta por ciento se aplica sobre el rendimiento bruto, por lo tanto, cuanto menor sea ste, menor

726 Ntese que el Modelo no utiliza el concepto de residente cualificado, sino simplemente se refie re a sujetos que no sean residentes en Estados parte del convenio. Sobre ello volveremos en el aparta do siguiente. 727 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 178. 728 Cfr. CHICA, ].; ]OHNSON, "The New.", cit., p. 1514. 729 Cfr. STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 63. La TE del convenio con Austria, a pesar de que este convenio no define el concepto, aclara qu partidas se incluyen en el concepto de costes directos.

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ser tambin el volumen de pagos amparados por esta regla. Es probable que al pro pio contribuyente le interese interpretar restrictivamente la aplicacin de estos gastos deducibles para facilitar el acceso al convenio. 322. En principio, el rendimiento bruto que hay que computar para determinar si se cumple la clusula es el obtenido en el propio ejercicio. Esto, como hemos visto antes, retrasa el conocimiento del cumplimiento de la clusula al final del ejercicio. Los convenios con Francia, Dinamarca y los Pases Bajos contemplan una regla especial que elimina ese inconveniente. Esta regla adelanta materialmente el momento en el que el contribuyente conoce si cumple la clusula. El contribuyente tomar la mayor de las magnitudes siguientes: el rendimiento bruto del ejercicio anterior o la media de los cuatro anteriores. Segn esta regla, desde el primer da del perodo impo sitivo se conoce cul es el volumen de gastos deducibles al que pueden ascender las transacciones con residentes no cualificados730. Esta regla, en nuestra opinin, lo que permite saber realmente es cundo se incumple la regla y no cundo se cumple. Nte se que aunque se toman los ingresos de ejercicios anteriores, los gastos con los que se compara la anterior magnitud vienen referidos a los del ejercicio presente. Por lo tanto, hasta que no finalice el perodo impositivo puede seguir generndose gastos deduci bles para la entidad. En cuanto esos gastos superen ese porcentaje, una entidad sabe que est fuera de la clusula. Sensu contrario, hasta que no finalice el perodo imposi tivo no se tiene la certeza sobre si se cumple la clusula, dado que mientras no finali ce todava existe la posibilidad de que se sigan produciendo gastos por encima de los autorizados. Aun as, es verdad que, por lo menos, esta norma otorga un grado de cer teza mayor, porque permite saber cundo se produce el incumplimiento. B) Sujetos a los que se destinan los pagos: residentes cualificados 323. El Modelo EEUU no utiliza en la clusula de erosin en la base el concepto de residente cualificado, ni tampoco exige que los beneficiarios de los pagos sean las mis mas personas que se mencionan en la clusula de propiedad. La clusula de propiedad mencionaba todas las clusulas que otorgan la condicin de residente cualificado, sal vo la propia clusula de propiedad y erosin en la base. Conforme al Modelo EEUU, por lo que respecta a la clusula de erosin en la base, basta que los beneficiarios de los pagos sean residentes en alguno de los Estados parte del convenio o un estableci miento permanente situado en alguno de esos Estados para determinar si se cumple esta clusula. 324. La mayora de los convenios, salvo los celebrados con Dinamarca (art. 22.2.f.ii) e Italia (art. 2.2.f.ii del Protocolo), no han seguido el Modelo EEUU. En los con venios que no siguen el Modelo EEUU, la clusula de erosin en la base se formula en trminos similares a la clusula de propiedad. Para saber si una sociedad no ha erosio nado su base imponible hay que determinar si no ha destinado ms del cincuenta por ciento de los rendimientos brutos a atender pagos, que constituyan gasto deducible,

730 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 337, SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 165 y WINANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 21.

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cuyos beneficiarios sean sujetos que no tienen la condicin de residentes cualificados. Por lo tanto, cualquier pago realizado a un residente no cualificado se computar para determinar si se ha superado el porcentaje del cincuenta por ciento. Los convenios que siguen el Modelo EEUU no emplean esta lgica. La clusula de erosin en la base slo requiere que no se hayan destinado ms del cincuenta por ciento de los ingresos bru tos a atender pagos cuyos beneficiarios sean personas que no residan en alguno de los Estados parte del convenio, o bien un establecimiento permanente situado en algunos de esos Estados. Como se puede apreciar el Modelo EEUU es ms flexible, porque no exi ge que el receptor de los pagos sea un residente cualificado. Es suficiente que los bene ficiarios residan en cualquiera de los Estados parte del convenio o se trate de un esta blecimiento permanente731. En este sentido, hay que advertir la discordancia que se produce entre la clusula de propiedad y erosin en la base del Modelo EEUU, y en los convenios que lo siguen (Dinamarca e Italia). En la clusula de propiedad se requiere que los partcipes sean residentes cualificados. Por el contrario, la clusula de erosin en la base no exige que los beneficiarios de los pagos sean residentes cualificados -basta que los beneficiarios residan en un Estado parte-732. Esta discordancia no se produce en los convenios que no siguen el Modelo EEUU. En ambas clusulas los part cipes y los beneficiarios de los pagos deben ser residentes cualificados. 325. El nico supuesto en el que la clusula de erosin de la base de los convenios que no siguen el Modelo EEUU no exige que los beneficiarios sean residentes cualifica dos, se refiere a los casos en los que se toman en cuenta los pagos realizados a residen tes en Estados miembros de la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio de Amri ca del Norte y el Espacio Econmico Europeo. Al igual que suceda en la clusula de pro piedad, cuando se computan, adems de los residentes cualificados, los beneficiarios residentes UE, TLCAN y EEE, el sujeto accede, total o parcialmente al convenio, pero sin adquirir la condicin de residente cualificado. Ello sucede en los convenios con Dina marca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Pases Bajos y Reino Unido. En estos supuestos, salvo en los convenios con Francia y los Pases Bajos, la clusula de erosin en la base no sufre variacin alguna en su estructura. El nico aspecto particular de esta clusula consiste en que para calcular el porcentaje del cincuenta por ciento, se tomarn en cuen ta los pagos realizados a residentes cualificados y a residentes UE, TLCAN y EEE. 326. La clusula de erosin en la base en los convenios con Francia y los Pases Bajos se estructura de la siguiente manera. Es importante poner de relieve que en el convenio con los Pases Bajos solamente se aplica este supuesto cuando la sociedad que reclama la aplicacin del convenio reside en los Pases Bajos733. Cuando se trata de una sociedad residente en EEUU, solamente se puede aplicar la regla general734.

731 Como se puede apreciar, no todas las personas que residen en un Estado parte del convenio tienen que ser tener, a su vez, la condicin de residentes cualificados. 732 La clusula prevista en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) se desva del Modelo EEUU en el mismo sentido que los convenios con Dinamarca e Italia. 733 Cfr. VAN BRUNSCHOT, F.; VAN WEEGHEL, S., "NetherlandsUnited States: The New Tax Convention", ET, num. 6/7, 1993, p. 204. 734 El texto del convenio francs regula conjuntamente el test general y el especial. Como ha sea lado la doctrina, basta cumplir alguno de los dos. La versin comunitaria de la clusula slo pretende facilitar la obtencin de los beneficios del convenio, por lo que constituye siempre una alternativa. Lo mismo sucede en el convenio con los Pases Bajos. Cfr. SPECTOR, P.; SALOU, S., "The New...", cit., p. 99 y SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 32.

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En primer lugar, para que se verifique el cumplimiento de la clusula especial de erosin en la base, menos del setenta por ciento de los ingresos brutos de la entidad deben haberse destinado a atender, directa o indirectamente, pagos que constituyan gasto deducible de la base imponible, a sujetos que no tengan la consideracin de resi dentes cualificados. En segundo lugar, menos del treinta por ciento de los ingresos brutos de la entidad deben haberse destinado a atender pagos, que tengan la consideracin de gasto dedu cible de la base imponible, a favor de personas que no tengan la consideracin de resi dentes cualificados o residentes de la Unin Europea. Como puede comprobarse, esta clusula especial de erosin en la base facilita el cumplimiento de la clusula de erosin. Bastar que al menos el treinta por ciento de los ingresos ntegros se destinen a atender pagos pertenecientes a residentes cualifica dos y un cuarenta por ciento a residentes en la Unin Europea735. En suma, esta modalidad reduce al treinta por ciento las rentas que deben desti narse a residentes cualificados, siempre que al menos el cuarenta por ciento siguiente caiga en manos de residentes de la Unin Europea736. Esta clusula, por lo tanto, ampla el crculo con el que la sociedad y sus rendimientos deben guardar un vnculo de carc ter fctico. Lo que no elimina esta clusula es el requisito de que la entidad que recla ma el convenio destine un determinado porcentaje de los pagos realizados a residen tes cualificados. 327. Hay que resaltar un aspecto peculiar que se produce en estos dos convenios. Como hemos sealado, con carcter general, cuando la clusula de propiedad y ero sin en la base toman en cuenta a residentes UE, TLCAN y EEE, no se adquiere la con dicin de residente cualificado. Ello es verdad tambin en los convenios con Francia y los Pases Bajos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la clusula de erosin espe cial de estos convenios, s es aplicable para adquirir la condicin de residente cualifi cado. Este aspecto especial slo se materializa en cuanto a la clusula de erosin en la base, pero no con respecto a la clusula de propiedad. En este sentido, en los conve nios con Francia y los Pases Bajos, la clusula de propiedad permanece invariable para adquirir la condicin de residente cualificado, pero permite tener en cuenta, tam bin, residentes en la UE, en los trminos expuestos, en la clusula de erosin de la base. C) Concepto de gastos deducibles 328. Para determinar si una sociedad ha destinado ms del cincuenta por ciento de sus rendimientos brutos a atender pagos cuyos beneficiarios son residentes no cualifi cados, el Modelo indica que slo se computan aquellos pagos que sean deducibles en la base imponible. Cualquier pago que tenga esos destinatarios, si no es deducible, no se tomar en cuenta -por ejemplo, el pago de un dividendo-.

735 736

Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 165. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 700.

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El Modelo EEUU no ha restringido su aplicacin a los intereses y cnones, a pesar de que las estructuras treaty shopping, y en particular la estructura stepping stone, se realizan principalmente con este tipo de rendimientos. En las contadas ocasiones en las que un convenio expresamente slo se ha referi do a este tipo de rendimientos, por ejemplo, en el convenio entre EEUU y Blgica, el Senado de los EEUU, rgano competente para la ratificacin de tratados internaciona les, se ha manifestado en contra de la extensin limitada de esta clusula. En opinin de este rgano, si slo se aplica a intereses y cnones, la clusula de erosin en la base resultara insuficiente para alcanzar su objetivo. Por este motivo, por lo menos en los convenios celebrados por EEUU, la clusula no se restringe a ese tipo de rendimien tos737. Esta es precisamente la conclusin que se extrae del Modelo EEUU. La clusula de erosin en la base comprende todos los pagos que se realicen a residentes no cualifica dos, cuando constituyan gasto deducible en la base imponible de la sociedad pagadora. 329. Para determinar qu pagos son deducibles o no, la remisin a la legislacin del Estado de residencia es imprescindible. La base imponible de la sociedad que per cibe los rendimientos se calcula de acuerdo con la legislacin del Estado de residencia. Esta normativa, como parece lgico, establece cundo es posible la deduccin de los gastos facturados por residentes en terceros Estados o residentes no cualificados738. Por lo tanto, el Estado de la fuente debe acudir a la legislacin del Estado de residencia para comprobar este extremo739. 330. La TE del Modelo EEUU (prrafo 304) recoge algunas aclaraciones sobre los pagos que caen bajo el mbito de aplicacin de la norma. All se indica que no estn incluidas las deducciones practicadas en concepto de amortizacin, porque en estos casos no se produce un pago. En nuestra opinin, en este punto la TE parte de un error. En el momento en que se adquiere un bien que se integra en el inmovilizado de una empresa, salvo que se trate de una donacin, se produce materialmente un pago. Otra cosa es que, como consecuencia del tratamiento contable y tributario de este tipo de bienes, su coste no se deduce ntegramente en el ejercicio de adquisicin, sino que se reparte entre varios ejercicios en funcin del perodo de vida til del bien. La deduc cin del gasto se produce, en consecuencia, en varios ejercicios. Por este motivo, con sideramos que no existe ninguna razn, tal y como est redactada la clusula, para excluir estos supuestos si el beneficiario del pago es un residente no cualificado740. No obstante, la exclusin de las deducciones practicadas en concepto de amortiza cin puede estar justificada por otros motivos. Parece razonable pensar que las opera ciones que realiza una entidad consistentes en la adquisicin de bienes que se integran en el inmovilizado responden a motivos econmicos vlidos. Por consiguiente, si esas

737 Cfr. BENNETT, M., "The U.S.Netherlands Tax Treaty Negotiations: A U.S. Perspective", BIFD, nm. 1, 1991, p. 7. 738 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 235. 739 Por este motivo, por ejemplo, si los intereses pagados no son deducibles en aplicacin de una norma interna sobre subcapitalizacin, no se tomarn en cuenta. 740 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 235, nota 77.

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operaciones responden a dichos motivos, no deberan incluirse entre los gastos que se computan para calcular el porcentaje previsto en el convenio741. Ese es, en nuestra opi nin, el fundamento que subyace a la afirmacin de la TE. 331. ]ustamente, para impedir que estos "pagos legtimos" resulten afectados por la norma, algunos convenios han previsto determinadas operaciones sobre las que la norma no incidir. Como se puede observar, la lgica de estas exclusiones es similar a los presu puestos generales sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. Los convenios con Dinamarca, Francia, los Pases Bajos y Reino Unido excluyen los gastos realizados para la adquisicin o cesin de uso de bienes materiales destinados al desarrollo de la actividad empresarial y por los servicios recibidos cuando estn destina dos a la actividad empresarial del sujeto y se hayan prestado en el Estado de residencia del pagador. En ambos casos, las sumas facturadas por la entrega de bienes o las presta ciones de servicios deben ajustarse al principio de independencia (at arm's length)742. El convenio con Irlanda prev tambin estos dos supuestos, pero sin exigir que estn vinculados los bienes adquiridos o los servicios recibidos a la realizacin de una actividad empresarial743. Es ms, no es necesario que la sociedad pagadora realice acti vidad empresarial alguna. Igualmente, tampoco exige que los servicios se presten en el mismo Estado de la sociedad pagadora744. La ausencia de estos dos requisitos ampla significativamente los gastos deducibles que se excluyen del cmputo745. 332. Por ltimo, los convenios con Irlanda y Reino Unido introducen un nuevo supuesto de "gasto fiscal excluido" no previsto en ninguno de los convenios anteriores. Al igual que en el caso anterior, se flexibiliza significativamente esta clusula de erosin en la base. No se computarn los pagos realizados por operaciones de crdito a enti dades bancarias residentes en Estados terceros, siempre y cuando esos pagos sean atri buibles a un establecimiento permanente de la entidad bancaria situado en alguno de los Estados parte746. Aunque estos convenios sean los nicos que prevn esta excepcin, tampoco supone una verdadera novedad, porque el Modelo EEUU, y los convenios con Dina

Cfr. VAN BRUNSCHOT, F.; VAN WEEGHEL, S., "Netherlands.", cit. p. 204. Tambin el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) contempla este supuesto. 743 Respecto a los servicios, tampoco requiere el convenio que se hayan prestado en el Estado de residencia del pagador. Cfr. apartado 2.(ii).b del art. 23 del convenio con Irlanda. 744 Cfr. apartado 2.(ii).b del art. 23 del convenio con Irlanda. 745 Cfr. WALSCH, M., "An Irish View of the New U.S.Ireland Tax Treaty", TNI, nm. 5, 1997, p. 327 y CUNNINGHAM, W., "Article 23.", cit., p. 549. El convenio con Luxemburgo se expresa en los mismo tr minos que el francs pero, al igual que el irlands, no es necesario que los servicios se presten en el mismo Estado de la sociedad pagadora. SCHAFFNER, ]., "Highlights.", cit., p. 166, se plantea si entre el concepto de servicios puede introducirse los servicios financieros. En su opinin hay que distinguir los servicios financieros de carcter activo, con los que tienen un mero carcter pasivo. En este sentido, no debera incluirse en el cmputo los gastos de financiacin pagados a un residente no cualificado para la adquisicin de un elemento patrimonial necesario para el desarrollo de la actividad empresarial. 746 La particularidad reside en el hecho de excluir del cmputo pagos realizados a entidades ban carias residentes en Estados terceros. Si se trata de una entidad bancaria residente en Irlanda o EEUU, tambin estara excluido del cmputo, toda vez que solamente se tienen en cuenta los pagos que ten gan carcter deducible a entidades que no cumplan ninguna de las clusulas de limitacin de benefi cios previstas en el convenio. Las entidades bancarias, con carcter general, accedern al mismo en vir
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marca e Italia, que siguen el Modelo, excluyen los pagos atribuibles a establecimientos permanentes situados en cualquiera de los Estados parte del convenio. Los convenios con Irlanda y Reino Unido slo contemplan una modalidad restringida -slo estableci mientos permanentes de entidades bancarias- de la clusula del Modelo EEUU747. La justificacin de esta exclusin podra encontrarse en el hecho de que el estable cimiento permanente est sujeto por la renta mundial obtenida en el Estado parte del convenio en el que est situado. Por lo tanto, los rendimientos que percibe de la enti dad que solicita el acceso al convenio a travs de la clusula de propiedad y erosin en la base tributarn en el Estado parte en el que est ubicado. No obstante, lo anterior no impide que el propio establecimiento permanente "redirija" esas rentas hacia otro Esta do a travs de una estructura stepping stone. El establecimiento permanente tambin puede erosionar su base imponible con respecto a esos rendimientos. Desde el punto de vista de los presupuestos de las clusulas de limitacin de bene ficios, los beneficios del convenio se otorgan a quines tengan un vnculo suficiente o bien un motivo econmico vlido para obtener el rendimiento desde el Estado de resi dencia. Tal y como concreta estos dos aspectos el Modelo EEUU y los convenios, con sideramos que esta exclusin no est justificada con base en el primer presupuesto que subyace a estas clusulas. En primer lugar, el establecimiento permanente no tiene un vnculo suficiente, en el sentido formulado por las clusulas de limitacin de benefi cios, con ninguno de los Estados parte del convenio. Ntese que el establecimiento permanente no es un residente cualificado. Adems, en estos casos el Modelo y los convenios mencionados se estn refiriendo a un establecimiento permanente que per tenece a un sujeto que reside en un Estado distinto al de los Estados parte del conve nio. El hecho de que el establecimiento permanente est sujeto a tributacin por la ren ta mundial obtenida tampoco crea, por s mismo, un vnculo suficiente respecto a los rendimientos que se le atribuyen. Tngase en cuenta que dicho establecimiento puede erosionar su base imponible respecto de los rendimientos percibidos. Esta exclusin tampoco puede justificarse sobre la base de la existencia de motivos econmicos vlidos. En primer lugar, hay que destacar que esta clusula no atiende a este criterio, sino fundamentalmente al hecho de que exista un vnculo suficiente. En segundo lugar, cuando se incorpora la justificacin consistente en la existencia de moti vos econmicos vlidos, se requiere, como sucede en la clusula de actividad, que se realice una actividad empresarial. Esta exclusin en el Modelo EEUU no establece nin gn requisito al respecto. Es indiferente el hecho de que el establecimiento realice o no una actividad empresarial. No obstante, en los convenios con Irlanda y Reino Unido ese requisito s se establece, habida cuenta que el establecimiento permanente debe realizar una actividad bancaria. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, consideramos que esta exclusin solamente est justificada en los convenios con Irlanda y Reino Uni do, porque se vincula a uno de los presupuestos sobre los que se asientan las clusu las de limitacin de beneficios. No estara justificada, por el contrario, en el Modelo EEUU y en los convenios que lo siguen (Dinamarca e Italia), porque no incorpora nin guno de esos dos presupuestos.

tud de la clusula de actividad, porque su actividad es una actividad empresarial a los efectos del conve nio. En otros casos, tambin podrn acceder al convenio en virtud de la clusula de cotizacin en bolsa. 747 Tambin el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) contempla este supuesto.

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II.F.4. Consideracin final 333. Del anlisis de esta clusula se puede extraer que limita su aplicacin a las sociedades participadas mayoritariamente por residentes de alguno de los Estados par te. De igual modo, limita el volumen de transacciones con no residentes cuando gene ran gastos deducibles para la entidad. La clusula, salvo en ocasiones (concepto de rendimiento ntegro, gastos deducibles computables, etc.) no examina cul es la activi dad del sujeto que reclama la aplicacin del convenio. Dada la rigidez de sus requisitos, es probable que en muchas ocasiones una enti dad que realiza una actividad perfectamente legtima quede excluida. Bien porque per tenece fundamentalmente a no residentes o porque sus operaciones con residentes en Estados terceros alcanzan un volumen muy importante en determinados ejercicios748. De hecho, la clusula puede dar lugar a que un mismo sujeto se encuentre dentro o fue ra de la misma, segn del ejercicio del que se trate . Las sociedades que no cotizan, si no cumplen esta clusula, no tienen ms remedio que intentar el acceso al convenio a tra vs de la clusula de actividad o solicitando a la Administracin la aplicacin del con venio (clusula general de buena fe). Ntese que, en ninguno de estos dos casos, ten dra la consideracin de residente cualificado, con las consecuencias que ello acarrea. Su posicin tampoco es la ms favorable, porque debern comprobar individualizada mente si cada rendimiento que obtienen cumple la clusula de actividad o cuando uti lizan la va de la clusula general de buena fe, estar a expensas de recibir una autori zacin administrativa que puede ser negativa. II.F.5. Cuadro 334. En el cuadro siguiente se sistematiza la configuracin de esta clusula en los distintos convenios analizados:

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Cfr. DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 469.

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III. RESIDENTES NO CUALIFICADOS PERO CON DERECHO A LA APLICACIN GENERAL O PARCIAL DEL CONVENIO III.A. LA CLAUSULA DE ACTIVIDAD III.A.1. Aspectos generales 335. Las clusulas analizadas en los apartados anteriores estn formuladas en atencin a las caractersticas del sujeto y no a la naturaleza de la actividad que realiza749. En la clusula de cotizacin en bolsa y de propiedad y erosin en la base no era necesario que el contribuyente realizase actividad econmica alguna. Los criterios utilizados eran, fundamentalmente, la cotizacin de la sociedad, la residencia de los partcipes y la residencia de los beneficiarios de los pagos efectuados por la entidad que reclama la aplicacin del convenio. Cuando concurren estos criterios, las clusulas de limitacin de beneficios "presumen" que existe un vnculo suficiente con alguno de los Estados parte del convenio. Las entidades participadas mayoritariamente por residentes en Estados terceros o, en su caso, cuyas transacciones se produzcan fundamentalmente con residentes en Estados terceros, raramente podrn cumplir las clusulas anteriores y, en particular, la clusula de propiedad y erosin en la base750. Estas normas, por lo tanto, reducen significativamente el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. 336. Pues bien, como sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, cuando se considere la introduccin de clusulas de limitacin de beneficios en el convenio, deber tenerse en cuenta "la medida en que las actividades econmicas legtimas (bona fide) puedan de forma no intencionada verse afectadas por dichas disposiciones"751. La clusula de cotizacin en bolsa y la clusula de propiedad y erosin en la base no contemplan ese parmetro: la realizacin de actividades econmicas legtimas. Como consecuencia de ello, es posible que una entidad que realiza una actividad empresarial efectiva no tenga derecho a la aplicacin del convenio, en los casos en que no cumpla ninguna de esas dos clusulas. La clusula de actividad introduce un criterio distinto, con el fin de impedir que aquellos sujetos que realizan una actividad econmica legtima no puedan beneficiarse del convenio752. En esta clusula se examina la naturaleza de la actividad que realiza el sujeto y la conexin existente entre dicha actividad y la renta obtenida en el Estado de la fuente753.

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Una excepcin es el caso de las entidades sin nimo de lucro (cfr. el apartado III.C de este cap-

tulo). Cfr. RIVIER, ]., "Le recours....", cit., p. 306. Todas las clusulas de limitacin de beneficios propuestas por la OCDE siempre tienen como complemento final una clusula de actividad, que examina si la entidad que reclama la aplicacin del convenio realiza una actividad empresarial. 752 Cfr. TROUP, E., "Of Limited Benefit: Article of the new U.S./Netherlands Double Tax Treaty considered", BTR, nm. 2, 1993, p. 100. 753 Cfr. C AVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping...", cit., p. 105.
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Como vimos en el captulo segundo, los presupuestos sobre los que formulan las clusulas de limitacin de beneficios eran la existencia de un vnculo suficiente con el Estado de residencia y la existencia de un motivo econmico vlido que justifique la obtencin del rendimiento desde el Estado de residencia. La clusula de actividad se inserta en el segundo presupuesto. Esta norma contem pla dos requisitos: la sociedad debe realizar una actividad empresarial sustantiva en el Estado de residencia y el rendimiento obtenido en el Estado de la fuente debe guardar una relacin directa, o accesoria, con esa actividad empresarial754. Puede afirmarse que quien desarrolla una actividad empresarial en el Estado de residencia mantiene un vnculo suficiente con ese Estado. Desde este punto de vista, la realizacin de una actividad empresarial sera suficiente para cumplir los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. Sin embargo, tanto el Modelo EEUU, como las clusulas propuestas por la OCDE, en sus dos modalidades, requieren que, adems, las rentas obtenidas en la fuente estn relacionadas con la actividad empresarial en residencia. Este segundo aspecto sita a la norma en el segundo presupuesto de las clusulas de limitacin de beneficios -la existencia de un motivo econmico vlido para obtener el rendimiento desde el Estado de la fuente-. La norma "presume" que si no concurre el elemento de conexin entre la actividad y el rendimiento, no debe apli carse el convenio. Este requisito debe entenderse desde la ptica de los presupuestos de estas normas. La clusula de propiedad y erosin en la base permite el acceso al convenio en virtud del vnculo del sujeto con el territorio. Esos vnculos se materializan por la residencia de los partcipes de una sociedad y por la residencia de los beneficiarios de los gastos que efecta la misma. Por el contrario, en la clusula de actividad, como el elemento tenido en cuenta es la actividad de la sociedad , los rendimientos obtenidos en la fuen te deben contribuir de alguna manera a la misma -de ah el requisito de que exista una relacin directa o accesoria755-. El hecho de realizar una actividad empresarial, aunque puede demostrar un vncu lo suficiente con el territorio, no es bastante para esta clusula. Es preciso, adems, que exista un elemento de conexin, directo o accesorio, que es el que justifica la obten cin del rendimiento generado desde el Estado de residencia. En suma, esta clusula no slo se concreta en el vnculo entre la entidad y el Esta do de residencia -realizacin de una actividad empresarial-, sino tambin en la rela cin de los rendimientos obtenidos en la fuente con el elemento que conecta a la enti

754 En este supuesto los Comentarios al Modelo OCDE prevn una clusula aislada de actividad y una clusula de actividad que se integra en el sistema de clusulas de limitacin de beneficios, similar al Modelo EEUU, prevista el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (ver sin 2002). La clusula aislada de actividad prevista en los Comentarios al Modelo OCDE dice: "Las dis posiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad realice actividades empresariales sustan tivas en el Estado contratante del que es residente, y la desgravacin impositiva reclamada al otro Esta do contratante se refiere a rentas relacionadas con dichas actividades" (prrafo 21 que pasa al 19 en la versin de 2002). La clusula prevista en el nuevo prrafo 20 es similar a la del Modelo EEUU. Las diver gencias las iremos sealando. 755 Cfr. KIM, ]., "The U.S.West German...", cit., p. 998.

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dad con el Estado de residencia -conexin directa o accesoria del rendimiento con la actividad empresarial756-. 337. Dada la estructura de la clusula de actividad, es fcil comprender por qu su cumplimiento no otorga el derecho a la aplicacin completa del convenio. Esta norma no concede los beneficios del convenio por las caractersticas del sujeto que obtiene el rendimiento, sino por la naturaleza de la actividad que realiza y la conexin entre dicha actividad y la renta obtenida757. Cuando el rendimiento obtenido por una entidad rene ambos requisitos, dicha entidad slo se beneficiar del articulado del convenio que regula ese rendimiento. Esta norma obliga a comprobar su cumplimiento cada vez que se obtiene un rendimiento en el Estado de la fuente. Por este motivo, puede darse la situacin de que un sujeto solamente tenga derecho a la aplicacin del convenio respecto a una parte de los ren dimientos obtenidos en el Estado de la fuente 758. Los rendimientos no relacionados directa o accesoriamente con la actividad empresarial desarrollada en el Estado de resi dencia, quedarn al margen del convenio y tributarn como disponga la legislacin del Estado de la fuente. 338. Como se puede apreciar, la posicin de los sujetos que slo pueden cumplir esta clusula es claramente distinta a la de aqullos que cumplen una clusula que otor ga la condicin de residente cualificado. En primer lugar, porque las circunstancias que determinan la aplicacin del conve nio no tienen por qu coincidir cada vez que se obtiene un rendimiento. Ello, sin duda, representa un coste aadido, porque el esfuerzo que deben realizar los que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base es siempre el mismo: acreditar que la pro piedad del capital y los beneficiarios de sus gastos son residentes cualificados. En segundo lugar, por la propia formulacin en el Modelo EEUU, OCDE y los con venios objeto de estudio de esta clusula. Las clusulas anteriores utilizan elementos objetivos fcilmente comprobables. A pesar de la rigidez que pueden tener en algunos casos estas clusulas, el contribuyente tiene la certeza de su cumplimiento o incumpli miento759. Por el contrario, la clusula de actividad est plagada de conceptos jurdicos indeterminados que no proporcionan al contribuyente la certeza y seguridad suficiente sobre su cumplimiento760. Como ha sealado GOOSSEN, dada la complejidad, impreci sin y vaguedad de los conceptos que conforman esta clusula, en muchas ocasiones

Cfr. KIM, ]., "The U.S.West German...", cit., p. 999. Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook., cit., p. 16. 758 Cfr. REINARZ, P., "Swiss/US.", cit., p. 4, MCCARTHY, C., "Switzerland.", cit., p. 111 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 696. 759 As, por ejemplo, no plantea problemas significativos comprobar si se cotiza en un mercado de valores reconocido, si el cincuenta por ciento del capital pertenece a un residente cualificado o si la sociedad ha destinado ms de la mitad de sus ingresos brutos a atender gastos facturados por no resi dentes. 760 Como sealan DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 465, "this provision hardly satisfies the requirements of legal preciseness and verifiability". En este sentido, GOOSSEN, H., "Limiting...", cit., p. 30. Como seala este autor, para entender qu supuestos pueden estar cubiertos por esta clusula, algunos Memorndums han tenido que incluir ejemplos para que la misma fuera inteligible.
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va a merecer ms la pena tratar de acceder al convenio solicitndolo expresamente a la Administracin tributaria del Estado de la fuente (clusula general de buena fe)761. 339. Por otro lado, la clusula de actividad padece de los mismos defectos que las clusulas anteriores. La clusula de actividad slo tiene en cuenta la actividad empresarial que el sujeto realiza en el Estado de residencia. Las ramas de la empresa situadas en Estados terce ros, por muy importantes que sean, no se toman en consideracin. Slo el convenio con los Pases Bajos introduce este ltimo aspecto pero, como veremos, con escasas consecuencias. Cuando el Estado parte del convenio es miembro de una organizacin internacional como la Unin Europea, al igual que suceda en las clusulas anteriores, el hecho de que slo se tenga en cuenta la actividad en el Estado de residencia puede ser incompatible con el Derecho comunitario. Igualmente, tal y como se configura esta clusula, es probable que no todas las enti dades que realizan una actividad que objetivamente pudiera considerarse legtima vayan a estar cubiertas por la misma762. De ser as, las clusulas de limitacin de bene ficios estaran limitando el mbito subjetivo de los convenios ms all de lo estricta mente necesario. Ntese que de no cumplirse la clusula de actividad, el contribuyen te slo puede acceder al convenio solicitndolo a la Administracin tributaria del Esta do de la fuente (clusula general de buena fe)763. A continuacin analizaremos esta clusula a partir del Modelo EEUU y los conve nios que lo siguen. En primer lugar analizaremos el concepto de actividad empresarial y, seguidamente, veremos en qu consiste la relacin directa o accesoria que debe mediar entre el rendimiento obtenido en la fuente y la actividad empresarial en resi dencia. III.A.2. Concepto de actividad empresarial, realizacin indirecta y sustancialidad A) Concepto de actividad empresarial 340. El primer requisito de esta clusula exige que exista una entidad que desarro lle una actividad empresarial en el Estado de residencia (active trade or business). Como veremos, no es imprescindible que el ente que desarrolla la actividad empresa rial sea el mismo que obtiene el rendimiento generado en la fuente764.

761 GOOSSEN, H., "Limiting...", cit., p. 32. Desde un punto de vista prctico puede que ello sea efec tivamente as. No obstante, hay que recordar que esta clusula de actividad otorga directamente el beneficio del convenio. Cuando se solicita a la Administracin la aplicacin del convenio, el contribu yente obtiene la aplicacin del convenio en virtud de la autorizacin administrativa y no directamente del convenio. Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., p. 16102. 762 Cfr. DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 467. 763 No obstante, hay que advertir que en los convenios que introduzcan una clusula de beneficios derivados o de administracin central de un grupo multinacional habr que comprobar su cumpli miento antes de acudir a la clusula general de buena fe. 764 Cfr. BURGE, M.; ENDRES, D., "Treaty shopping: the new GermanUS treaty raises more questions than it answers", Intertax, nm. 11, 1990, p. 549.

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341. El Modelo EEUU no define el concepto de actividad empresarial. El Modelo slo establece que no se considerar como actividad empresarial la actividad de reali zacin o gestin de inversiones (the business of making or managing business), salvo cuando se trate de una actividad bancaria, aseguradora o de negociacin de valores, realizada por una entidad financiera, aseguradora o de valores autorizada al efecto765. Salvo los convenios con Dinamarca (art. 22.3.b), Italia (art. 2.3.b del Protocolo) y Rei no Unido (art. 23.4), el resto no han previsto el supuesto de entidades, como las agen cias y sociedades de valores, dedicadas a la intermediacin en los mercados de valores (actividad de negociacin de valores)766. Por el contrario, la clusula de actividad aislada propuesta en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE no excluye ningn tipo de actividad empresarial. Los EEUU han realizado una reserva a la clusula propuesta en los Comentarios, similar a la salvedad prevista en el Modelo EEUU767. Por lo que respecta a la clusula de actividad integrada en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), su formulacin responde a la del Modelo EEUU. Ello quiere decir que aunque se excluye con carcter general "la actividad de realizacin o gestin de inversiones", tal exclusin no se produce cuando se trata de una entidad financiera, aseguradora y de prestacin de servicios de inversin en materia de valores, que ha sido autorizada al efecto. Adems, el prrafo nm. 20 introduce un inciso importante. La actividad de rea lizacin o gestin de inversiones slo se excluye cuando se realiza por cuenta propia. Cuando se realiza por cuenta de terceros, no se produce la exclusin768. 342. En principio, al no definir ni el Modelo EEUU, ni los convenios, qu constitu ye una actividad empresarial, y tampoco deducirse una interpretacin de dicho con cepto del contexto, hay que acudir a la legislacin del Estado que aplica el convenio para dotar de significado a este concepto769. Segn la TE del Modelo EEUU, el concepto de actividad empresarial est definido en el art. 367(a)(3) del IRC770 y en las Federal Regulations 1.367(a)2T(b)(2) y 1.367(a)2T(b)(3). Segn esta normativa, en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, habr que determinar si la actividad tiene carcter empresarial. Como regla general, se entiende por actividad empresarial el conjunto de actividades que constituyen una unidad econmica con el fin de obtener un lucro (specific group of activities that constitute or could constitute an independent economic enterprise carried

Cfr. DOERNBERG , R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., p. 180. Cfr. SCHUCH, ].; TOILF, G., "Highlights.", cit., p. 26. "EEUU considera que las actividades empresariales referidas en la letra b) del prrafo 21 del Comentario deben excluir la realizacin y gestin de inversiones con excepcin de las actividades ban carias o aseguradoras. De no incluir esta salvedad, un residente de un pas tercero podra establecer una situacin clsica de utilizacin indebida de convenios mediante sociedades de trnsito -una sociedad personal de inversin- y argumentar que la sociedad realiza operaciones empresariales sustantivas (la gestin de la cartera personal del accionista residente de un pas tercero) y que la renta respecto de la que se reclaman los beneficios (dividendos e intereses) est relacionada con tales operaciones empre sariales". Cfr. prrafo nm. 27 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE. 768 El prrafo nm. 20 seala "other than the business o making or managing investments for the resident's own account ". 769 Cfr. RAMUSSEN, M.; BERNHARDT, D., "The Limitation on Benefits Provisions in the Tax Treaty with the United States", ET, nm. 4, 2001, p. 148. 770 La legislacin del branch tax de 1986 tambin se remite a dicho artculo.
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of for profit)771. Adems, debe contar con los medios materiales y personales adecua dos para el desarrollo de dicha actividad772. 343. La legislacin tributaria espaola no contiene una definicin general de lo que constituye una actividad empresarial. En la regulacin de la exencin por los dividen dos y ganancias patrimoniales procedentes de participaciones significativas en entida des no residentes, puede encontrarse un significado parcial (art. 20bis LIS). En este sen tido, la exencin solamente se concede cuando la entidad participada realiza activida des empresariales. La LIS considera cumplido este requisito cuando las rentas no estn comprendidas en el rgimen espaol de transparencia fiscal internacional (art. 121 LIS)773. El art. 20 bis de la LIS establece, adems, una serie de actividades que considera que tienen naturaleza empresarial. De los supuestos enumerados, se puede extraer que es necesario que la actividad que realiza la empresa se desarrolle a travs de la adecua da organizacin de medios personales y materiales. Tambin para la delimitacin del concepto de actividad empresarial puede acudirse al concepto de actividad econmica previsto en el art. 25 de la LIRPF, al concepto de explotacin econmica del art. 134.3 de la LIS y al concepto de empresario o profesional del art. 5.2 de la LIVA. Como ha sea lado la doctrina, en las normas anteriores "a pesar de tratarse de impuestos de distinta naturaleza se adopta la misma nocin de empresa a los correspondientes efectos"774. De la normativa espaola anterior se deduce que para que exista una actividad empresarial debe haber ordenacin por cuenta propia de medios de produccin y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la produccin o distribucin de bienes o servicios. 344. En nuestra opinin, la delimitacin de este concepto tiene ms sentido realizarla desde la ptica de las actividades que, an pudiendo tener naturaleza empresarial, se excluyen expresamente en el Modelo EEUU y los convenios analizados. Segn el Mode lo, las actividades de gestin y realizacin de inversiones estn excluidas salvo que se tra te de actividades bancarias y de seguro realizadas por entidades bancarias o aseguradoras. Los trminos tan genricos en los que se formula la expresin "actividades de ges tin y realizacin de inversiones" dificulta seriamente la delimitacin de su alcance. En

Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., p. 179. SCHUCH, ].; TOILF, G., "Highlights.", cit., p. 26 transcriben las regulations del IRS. No obstante, como seala SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 35, no resulta de gran utilidad, o por lo menos no otorga un nivel de certeza elevado, el acudir a la legislacin interna estadounidense para dotar de significado a este concepto. El IRC utiliza esta expresin en numerosas ocasiones y no siempre con el mismo significado. Tampoco las consultas tributarias existentes establecen un parmetro claro. La com probacin de si existe o no una actividad empresarial se realiza caso por caso, en atencin a las cir cunstancias concurrentes, por lo que cuando no coincide exactamente el supuesto de hecho, no pue den extrapolarse los criterios establecidos en una consulta a otros supuestos. 773 Bsicamente son las rentas inmobiliarias, dividendos, intereses y los rendimientos obtenidos por la prestacin de determinados servicios aseguradores, crediticios y financieros cuando den lugar a un gasto deducible en Espaa en una entidad vinculada al sujeto no residente que obtiene el rendi miento. Estos rendimientos no se computan en el rgimen de transparencia fiscal internacional cuando se integren o estn afectos a una actividad empresarial. Como se puede comprobar, la Ley no define realmente lo que es una actividad empresarial. 774 ALBIANA GARCAQUINTANA, C., "Aproximacin a un concepto de empresa familiar", RTT, nm. 43, 1998, p. 21.
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una primera aproximacin puede deducirse que la norma est excluyendo a las enti dades cuya actividad principal es precisamente la actividad de gestin y realizacin de inversiones. Cuando ese tipo de actividades sea meramente residual, debe entenderse que no est excluida. Otra cosa es que los rendimientos obtenidos por esa parte de acti vidad cumplan, posteriormente, el requisito de que exista una relacin directa o acce soria entre el rendimiento obtenido en la fuente y la actividad en residencia. En segundo lugar, tal y como est redactada la clusula, las empresas que tienen como actividad tpica y habitual la realizacin de operaciones activas y pasivas, que es la tpica actividad bancaria, o de aseguramiento, se encuentran incluidas dentro de la expresin "actividades de gestin y realizacin de inversiones". Una entidad integrada en un grupo empresarial cuya actividad principal es la intermediacin entre los presta tarios del grupo y los prestamistas del propio grupo o independientes, estara excluida, porque se trata de una actividad bancaria no desarrollada por una entidad financiera habilitada al efecto775. La actividad bancaria y aseguradora slo es actividad empresa rial, en el sentido del Modelo, si la realizan entidades financieras y aseguradoras auto rizadas776. Algunos convenios han matizado este supuesto, especificando que sola mente incluye a las entidades autorizadas en la medida que desarrollen actividades bancarias y aseguradoras en sentido estricto777. Cualquier otra actividad, no estara cubierta por este supuesto. En segundo lugar, los convenios, a diferencia del Modelo EEUU, no excluyen del concepto "actividades de realizacin de gestin y direccin de inversiones", las de negociacin de valores desarrolladas por entidades autorizadas (registered security dealers). En el caso espaol, al no haberse previsto esta norma, quedaran fuera del mbito de aplicacin del convenio las sociedades y agencias de valores y las sociedades ges toras de carteras778. Esta exclusin no tiene consecuencia alguna respecto a las opera ciones que estas entidades realizan por cuenta de terceros. La tributacin de las opera ciones de compra y venta de los valores confiados a estas entidades no se rigen por el convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la agencia o sociedad de valores. El convenio de doble imposicin aplicable a dichas transaccio nes es el celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la persona

775 No lo entienden as LANGEREIS, C.; VAN HERKSEN, M., "International Aspects of Dutch Financing Companies", Intertax, nm. 6/7, 1997, pp. 267 y 268 refirindose a las sociedades de financiacin intra grupo holandesas. En nuestra opinin, estas entidades estn excluidas salvo que el sujeto formalmen te tenga la condicin de entidad financiera, lo que no es el caso. 776 En el caso del Estado espaol son las que hayan sido autorizadas de conformidad con la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervencin de entidades de crdito, y la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados. 777 Cfr. DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 465. A los efectos de la legislacin interna esta dounidense, tienen la consideracin de entidades bancarias aqullas autorizadas por la Administracin competente para el desarrollo de las siguientes funciones: recibir depsitos, efectuar prstamos, adqui sicin, transmisin, descuento y negociacin de ttulos valores, servicios de administracin, financia cin de adquisicin de moneda extranjera. Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 35. Tambin define lo que es actividad crediticia. El Memorndum interpretativo del convenio con Irlanda define cundo una entidad bancaria o aseguradora realiza una actividad empresarial (cfr. apartado 9.1.b.i). 778 Cfr. el art. 1 del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el rgimen jurdico de las empre sas de servicios de inversin.

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que ha confiado los valores a estas entidades. De ah que la exclusin no afecta a las operaciones por cuenta ajena779. Las operaciones por cuenta propia, por el contrario, s estn excluidas. No es razonable, en nuestra opinin, que los convenios objeto de estudio no hayan contemplado este supuesto previsto en el Modelo EEUU. Tcnicamente el grueso de las operaciones de estas entidades son por cuenta ajena, por lo que la inclusin o exclu sin del convenio no les afecta directamente a sus clientes780. Por otro lado, no tiene sentido que las operaciones por cuenta propia estn excluidas porque, al igual que suceda en la clusula de cotizacin en bolsa, estas entidades estn sujetas a fuertes controles por parte de las autoridades administrativas. Al ser la situacin similar, no parece razonable otorgarles un rgimen distinto. Otra cosa es que estas entidades rea licen transacciones que slo aparentemente se realizan por cuenta propia. Este tipo de actuaciones puede tener el objetivo de que se apliquen los convenios celebrados por el Estado de residencia de estas entidades y no los convenios del Estado de residencia del cliente. An as, consideramos que tampoco existen motivos suficientes para que la exclusin se realice de plano, porque estas operaciones pueden corregirse perfecta mente a travs de la clusula del beneficiario efectivo. 345. La TE del Modelo EEUU indica que esta expresin tambin comprende a las entidades cuya funcin es la de actuar como administracin central de un grupo empresarial (headquarter company)781. Estas entidades centralizan determinadas acti vidades del grupo, como son las de auditora, poltica de compras, financiacin, etc. Algunos convenios, como veremos en otro apartado (III.B), han introducido una clu sula especfica para permitir a estas entidades tener acceso al convenio. 346. Por ltimo, bien por aplicacin de los conceptos de actividad empresarial pre vistos en las legislaciones nacionales o bien por la exclusin expresa del Modelo EEUU, las sociedades de mera tenencia de participaciones (sociedades holding) no cumplen esta clusula782. No obstante, como veremos a continuacin, el Modelo no exige que el sujeto que obtiene el rendimiento sea el mismo que realiza la actividad empresarial. Tambin se encuentran dentro del mbito de aplicacin del convenio los supuestos de realizacin indirecta de una actividad empresarial, que se refieren a los casos en que la actividad empresarial es llevada a cabo por un sujeto con el que se encuentra vincula

779 El Memorndum interpretativo del convenio entre Suiza y EEUU parece confirmar lo anterior (art. 4). Este aspecto queda claro en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) a travs del inciso incluido. No obstante, tambin quedaran incluidas las opera ciones por cuenta propia, si nos atenemos a la versin OCDE, EEUU y los convenios con Dinamarca, Italia y Reino Unido, cuando la entidad ha sido autorizada. 780 Ello sucede fundamentalmente respecto a las agencias de valores y a las sociedades gestoras de cartera que, con carcter general, no pueden negociar valores por cuenta propia. Las sociedades de valores s pueden negociar por cuenta propia. Cfr. arts. 1, 4 y 30 del Real Decreto 867/2001. 781 Cfr. Prrafo 311 de la TE del Modelo EEUU. 782 En este sentido se pronuncia CASERO BARRN, R., "Spain: New Holding Company Regime for Outbound Investments", Intertax, nm. 12, 1996, p. 469 respecto a las entidades de tenencia de valo res extranjeros. Los convenios celebrados por Espaa que contienen una clusula de propiedad / trans parencia, incorporan tambin una clusula de actividad. Se mantiene la aplicacin del convenio cuan do la entidad participada mayoritariamente por residentes en Estados que no forman parte del conve nio realiza una actividad empresarial. En todos los convenios no se considera actividad empresarial la mera tenencia de participaciones o inmuebles.

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do la entidad que obtiene el rendimiento783. As, por ejemplo, una sociedad holding que participa en entidades que realizan actividades empresariales (sociedades operati vas) podra tener derecho a la aplicacin del convenio con respecto a los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente, siempre y cuando esos rendimientos estn directa o accesoriamente relacionados con la actividad empresarial que realizan las sociedades operativas en las que participa la holding784. B) Realizacin indirecta de la actividad empresarial 347. El texto del Modelo EEUU no parece contemplar este supuesto; la persona que obtiene el rendimiento en el Estado de la fuente debe realizar tambin una activi dad empresarial en el Estado de residencia. Por lo tanto, segn el Modelo EEUU, en principio, deben coincidir en la misma persona la obtencin del rendimiento y la rea lizacin de una actividad empresarial. 348. Algunos convenios (Alemania, Austria, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pa ses Bajos y Reino Unido) han recogido expresamente algunos supuestos en los que se permite, bajo determinadas circunstancias, que no coincidan el rendimiento y la activi dad en la misma persona. En los convenios con Alemania y Austria los casos de realizacin indirecta no estn previstos en el articulado del convenio, sino en el Memorndum. Los supuestos de rea lizacin indirecta del convenio con Alemania se deducen de los ejemplos sobre esta clusula recogidos en el Memorndum. 349. Del Memorndum del convenio alemn se puede deducir una regla general en esta materia aplicable a todos los convenios, a pesar de que no prevean expresa mente la realizacin indirecta de la actividad empresarial. El segundo ejemplo del Memorndum se refiere a una sociedad residente en Alemania que desarrolla una acti vidad empresarial y cuyas participaciones pertenecen ntegramente a otra sociedad residente en Alemania. Esta segunda sociedad obtiene rendimientos en EEUU. El Memorndum considera que se cumple el requisito de realizacin de una actividad empresarial porque la entidad que obtiene el rendimiento y la que realiza la actividad empresarial estn vinculadas. Como ha sealado la doctrina, el Memorndum prescinde de la personalidad jur dica de las entidades implicadas, tratando como unidad econmica el conjunto de enti dades que se encuentran bajo la misma unidad de control785. Cuando cualquiera de las entidades que forman el grupo desarrolla una actividad empresarial en el sentido del convenio, este requisito se cumplir, a pesar de que no coincida con el sujeto que obtiene el rendimiento. La relacin de control puede producirse en sentido ascenden

Cfr. RAMUSSEN, M.; BERNHARDT, D., "The Limitation.", cit., p. 149. Este mismo ejemplo se encuentra tambin en el rgimen espaol de transparencia fiscal inter nacional. Los rendimientos obtenidos por sociedades holding que participan en entidades operativas no estn sometidos al rgimen de imputacin de rentas de la transparencia fiscal internacional (art. 121.2 de la LIS). 785 Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook., cit., p. 18.
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te o descendente, esto es, la persona que realiza la actividad empresarial puede ser la que controla a la entidad que percibe el rendimiento o viceversa. La cuestin que no resuelve el Memorndum es en qu casos las entidades que intervienen estn vinculadas. Este documento slo menciona el supuesto de una socie dad que controla completamente el capital de otra. Respecto a cualquier otro supues to de vinculacin, existe la duda acerca de si est incluido o no, dado que no se esta blece ningn criterio786. Aun as, consideramos que debe admitirse en todos los convenios "la realizacin indirecta de la actividad empresarial". Ntese que los supuestos de actividad empresa rial indirecta en los convenios con Alemania y Austria estn previstos en el Memorn dum, instrumento que, en principio, slo recoge un acuerdo de los Estados parte sobre la interpretacin del texto del convenio787. Si se considera que el Memorndum slo recoge el resultado de interpretar el convenio -y no un aadido al mismo- puede afir marse que es posible llegar al mismo resultado en los convenios en los que nada se menciona, ni siquiera en el Memorndum788. Para delimitar qu supuestos deben quedar comprendidos por esta modalidad de la clusula de actividad, resulta til acudir a los convenios que han desarrollado este aspecto. Con carcter previo, hay que tener en cuenta que la actividad empresarial debe desarrollarse en el Estado de residencia. Solamente el convenio con los Pases Bajos permite tener tambin en cuenta las actividades realizadas en otros Estados. 350. El criterio ms sencillo es el establecido en el convenio con Luxemburgo. En efecto, se entender cumplido el requisito cuando el sujeto que realiza la actividad empresarial se encuentra vinculado con la persona que obtiene el rendimiento. Los supuestos de vinculacin deben interpretarse de acuerdo con el art. 9 del propio con venio, porque establece expresamente cundo existe una relacin de ese tipo. Los convenios con Irlanda (art. 9.b.ii del Protocolo) y Reino Unido (art. 23.4.c) esta blecen una regla general: se tendrn en cuenta las actividades empresariales llevadas a cabo por personas "conectadas" (connected). Este concepto no se asimila al concepto de vinculacin previsto en el convenio con Luxemburgo, a tenor de los ejemplos reco gidos por el Protocolo. Este convenio se refiere a los supuestos en los que la sociedad que percibe el rendimiento tiene una participacin de, al menos, el cincuenta por cien to del capital y los derechos de voto en la entidad que realiza la actividad empresarial, o viceversa. Estos convenios tambin contemplan el supuesto de una sociedad que es socio de una sociedad personalista que realiza una actividad empresarial789.

Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook., cit., p. 19. Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., p. 104. 788 Implcitamente CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 5, admite esta posibilidad respecto al convenio espaol -que no establece nada al respecto-, al sealar "que los beneficios no se niegan simplemente porque la renta se obtenga por una sociedad holding espaola y la realizacin acti va de una actividad empresarial se lleve a cabo por otra filial espaola". 789 El prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), que contem pla este supuesto, ha elegido la opcin prevista en los convenios con Irlanda y Reino Unido para deter minar cundo existe un supuesto de realizacin indirecta de la actividad empresarial.
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El convenio con Francia ocupa una posicin intermedia entre los convenios ante riores. Prev el supuesto anterior del socio de una sociedad personalista y, tambin, los casos en que la actividad empresarial la desarrollan entidades vinculadas, como en el convenio con Luxemburgo. El concepto de entidades vinculadas debe interpretarse de acuerdo con el art. 9 del convenio790. En ambos supuestos es indiferente el Estado de residencia de la sociedad persona lista o la entidad vinculada. Lo relevante no es que resida en el mismo Estado de la sociedad que percibe el rendimiento, sino que desarrolle una actividad empresarial en el Estado de residencia de la sociedad perceptora. 351. El convenio con Austria791 y los Pases Bajos son los que ms han desarrolla do los supuestos de realizacin indirecta de actividades empresariales. El mayor desa rrollo tambin ha supuesto, como seguidamente se comprobar, un aumento significa tivo de la complejidad de esta clusula. En primer lugar, al igual que en el convenio francs, se contempla el supuesto en el que la sociedad perceptora es socio de una sociedad personalista que desarrolla una actividad econmica. A continuacin, ambos convenios establecen una serie de situaciones en las que se atribuye a la sociedad perceptora la realizacin de una actividad empresarial por el hecho de pertenecer a un grupo empresarial o estar controlada o controlar sociedades que desarrollan actividades empresariales en los trminos del convenio792. Para definir este segundo conjunto de supuestos, el convenio utiliza una serie de conceptos que conviene aclarar previamente. El primer concepto, controlling beneficial interest, puede traducirse al espaol como "control efectivo"793. Una persona ejerce un "control efectivo" sobre otra cuan do posee, directa o indirectamente, ms del cincuenta por ciento de su capital y dere chos de voto. Cuando la participacin es indirecta, solamente se computa dicha parti cipacin si los distintos miembros de la cadena de propiedad tienen ms del cincuen ta por ciento del capital y de los derechos de voto en la entidad de la cadena que par ticipan. Cuando el control efectivo se tiene por el hecho de formar parte de un grupo empresarial, es necesario que al menos la sociedad perceptora tenga el diez por cien

790 En este sentido, SPECTOR, P.; SALOU, S., "The New...", cit., p. 100, nota 71 y SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 35. 791 Los supuestos previstos en ambos convenios son prcticamente idnticos. La diferencia princi pal es que en el convenio con Austria se contienen en el Memorndum y no en el texto del convenio como sucede en el convenio con los Pases Bajos (art. 26.2., letras "e" y "f"). 792 Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 167, DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview.", cit., p. 276 y MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I-...", cit., p. 340. 793 Tomamos el significado del convenio con los Pases Bajos porque este concepto no est defi nido en el convenio con Austria. El convenio austraco recoge estos supuestos en trminos idnticos pero, inexplicablemente, no define este concepto fundamental para su aplicacin. Como seala STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 46, al no definir este concepto el convenio austriaco, la nica posibi lidad para interpretarlo consiste en acudir al convenio holands, que es del que parece haberse toma do este concepto.

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to de los derechos de voto y del capital en la sociedad que realiza la actividad empre sarial. Por ello, el mero hecho de formar parte del grupo que controla a la entidad que desarrolla la actividad empresarial no es suficiente. Es necesario un porcentaje mni mo de control794. Las posibilidades contempladas por el convenio son las siguientes. En las dos pri meras, la sociedad perceptora est controlada por otras entidades que desarrollan acti vidades empresariales. En el segundo, la situacin es a la inversa. La entidad que per cibe los rendimientos controla individualmente o conjuntamente con otras sociedades, las entidades que desarrollan actividades empresariales. Finalmente, en el quinto supuesto, la entidad que percibe el rendimiento desarrolla conjuntamente con otra entidad la actividad empresarial. En primer lugar, el control efectivo lo ejerce una entidad que desarrolla una activi dad empresarial. Ntese que quin realiza la actividad empresarial es el sujeto que ejer ce el control efectivo y no quin percibe el rendimiento. El segundo supuesto es similar al anterior, pero en este caso el control efectivo se ejerce por un grupo de entidades no superior a cinco. Al igual que en el supuesto ante rior, las entidades que tienen el control efectivo son las que realizan la actividad empre sarial. En el tercer supuesto, no es necesario que la sociedad perceptora tenga control efectivo alguno sobre una sociedad que desarrolla una actividad empresarial. Basta que pertenezca a un grupo empresarial que se acoja, o pueda acogerse, al rgimen de tri butacin de los grupos de sociedades que, como es sabido, determina que los inte grantes del grupo tributen conjuntamente795. Aqu es el grupo empresarial como tal el que desarrolla una actividad empresarial. El cuarto supuesto, que es similar a los anteriores, abre la posibilidad a que otros sujetos, que no sean residentes en el Estado de la sociedad perceptora, se tomen en cuenta para determinar si existe control efectivo sobre la sociedad operativa. El control efectivo puede estar exclusivamente en manos de la sociedad perceptora o bien con juntamente con un mximo de cuatro entidades que tienen que ser residentes cualifi cados o bien residentes en Estados que tengan convenios con los Estados parte que contengan clusulas de intercambio de informacin o residentes en un Estado miem bro de la Unin Europea796.

Vanse los ejemplos que recoge SPECTOR, P., "Limitations.", cit., pp. 168 a 170. El convenio con los Pases Bajos dispone en su art. 26.2.e.v que para determinar si es posible acogerse al rgimen tributario de los grupos de sociedades no se tomarn en cuenta la residencia de las sociedades que forman parte del grupo. Con ello el convenio ampla el nmero de supuestos, porque, como en la legislacin espaola, slo se admite este rgimen de tributacin respecto a las sociedades residentes en el mismo Estado (art. 81 LIS). 796 El convenio utiliza la expresin indentified state para referirse a aquellos Estados con los que existen acuerdos para el intercambio de informacin en materia tributaria. El apartado XVI del Memo rndum del convenio holands recoge una lista de los Estados que cumplen este requisito. Esta lista no se ampla o reduce automticamente en funcin de la celebracin de nuevos acuerdos o de la termi nacin de los ya existentes. Dada la diccin del Memorndum, parece que la exclusin o inclusin requiere un acuerdo entre las Administraciones tributarias de los Estados parte.
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El convenio con Austria no contempla, en este supuesto y el siguiente, a los resi dentes en la Unin Europea. En cualquier caso, en el convenio con los Pases Bajos, este concepto de residente en la Unin Europea debe interpretarse en el sentido res trictivo expuesto en otro apartado (II.E.3.B). Por ltimo, se prev el supuesto de que la sociedad perceptora realiza conjunta mente con otra sociedad una actividad empresarial y estas sociedades, a su vez, estn controladas efectivamente por un mximo de cinco entidades que tengan la condicin de residentes cualificados, que residan en la Unin Europea o en Estados con los que los Estados partes hayan celebrado acuerdos para el intercambio de informacin. 352. La complejidad de esta clusula es manifiesta. Los supuestos recogidos en los convenios citados pueden reducirse a los dos siguientes. En primer lugar, cuando el sujeto que percibe el rendimiento y el que realiza la actividad empresarial se encuen tran en el mismo nivel. Aqu se incluira el caso de participacin en una sociedad per sonalista o de un grupo empresarial, con los requisitos sealados en cada caso. En segundo lugar, cuando el sujeto que realiza la actividad y el sujeto que obtiene el ren dimiento tienen una posicin de control el uno respecto del otro. La posicin puede ser ascendente (upstream attribution), quien obtiene el rendimiento ejerce el control, o descendente (downward attribution), cuando el que obtiene el rendimiento est controlado por el que realiza la actividad empresarial. Cada convenio establece el porcentaje necesario de participacin para que exista control. En otros casos, como sucede en el convenio francs y luxemburgus, slo es necesario que exista vinculacin en los trminos establecidos en el convenio. Todos estos convenios siguen el concepto de vinculacin previsto en el art. 9 del Modelo EEUU y OCDE. C) Dimensin de la actividad empresarial desarrollada en el Estado de residencia: el requisito de la "sustancialidad" 353. El Modelo EEUU de 1996 recoge el requisito de la "sustancialidad" (substan tiallity test)797. La actividad realizada en el Estado de residencia, directa o indirecta mente, por la entidad que percibe el rendimiento no slo debe tener carcter empresa rial, sino tambin tiene que ser "sustancial". Este concepto impone un requisito cuantitativo a la actividad empresarial. Por lo tanto, los requisitos de la actividad desarrollada en el Estado de residencia no son slo cualitativos -tiene que ser empresarial- sino tambin de carcter cuantitativo. Para que la actividad empresarial desarrollada en el Estado de residencia se tome en consideracin, debe alcanzar un determinado volumen con respecto a la actividad del Estado de la fuente que produce el rendimiento (the trade or business is substancial

797 Este requisito tambin est previsto en la clusula de actividad propuesta por los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 21.b). El termino substantial se traduce en la versin espao la como "sustantiva".

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in relation to the activity in the other State generating the income ). El volumen que debe tener la actividad en residencia se establece por comparacin con la actividad que genera el rendimiento en el Estado de la fuente798. 354. Este requisito tiene por finalidad evitar que puedan acceder al rgimen del convenio a travs de esta clusula sujetos que pueden no tener ni un vnculo suficien te con el Estado de residencia ni, tampoco, un motivo econmico valido para obtener desde ese Estado el rendimiento generado en la fuente. Si esta clusula no contemplase este requisito, podra lograrse su cumplimiento fcilmente. Pinsese en el siguiente supuesto. Una sociedad residente en EEUU, perte neciente a no residentes, opera en el sector de los videojuegos, obteniendo enormes beneficios. Los partcipes de esa sociedad, con el fin de obtener los dividendos paga dos por la sociedad residente en EEUU desde Francia y as beneficiarse del techo de gravamen previsto para los dividendos en el convenio entre esos dos Estados, crean una sociedad en Francia cuya nica actividad es la venta de esos videojuegos a travs de una minscula tienda en Francia. A la sociedad residente en Francia se le transmiti ran tambin las participaciones de la sociedad residente en EEUU. En principio, de no exigirse un requisito cuantitativo a la sociedad del Estado de residencia, se cumplira la clusula, porque los rendimientos obtenidos en EEUU, se derivan de una actividad directamente relacionada con la actividad que produce los beneficios en EEUU799. En consecuencia, la clusula requiere que la actividad empre sarial en residencia tenga un cierto volumen ("sustancialidad"), para que la clusula resulte eficaz contra estructuras treaty shopping. De lo contrario, bastara con dotar a la sociedad perceptora de los rendimientos de una mnima actividad empresarial directa mente relacionada con la que genera los rendimientos en la fuente para cumplir con la clusula de actividad. Para evitar que se produzcan este tipo de situaciones, la activi dad en residencia debe tener un cierto volumen o importancia con respecto a la activi dad que produce los rendimientos en el Estado de la fuente. No todos los convenios objeto de estudio recogen este requisito. En la prctica, sin embargo, siempre va a ser necesario su cumplimiento, al menos, cuando EEUU es el Estado de la fuente. As, por ejemplo, aunque el convenio entre Alemania y EEUU no menciona este requisito, el Memorndum interpretativo considera que es necesario su cumplimiento800. Si realizamos una interpretacin formalista en estos casos, es proba

Cfr. BURGE, M.; ENDRES, D., "Treaty shopping.", cit., p. 549. Este es el ejemplo recogido en la TE del Modelo EEUU. No obstante, hay que tener en cuenta que puede dudarse que la sociedad residente en Francia realice una actividad empresarial, porque a pesar de desarrollar una actividad de este tipo, en principio, la mayor parte de su actividad sera la tenencia de las participaciones de la sociedad residente en EEUU. La TE no adopta este punto de vista, por lo que parece que este supuesto, si no fuera por el requisito de la sustancialidad, cumplira la clu sula. 800 En el caso alemn, el Memorndum recoge este requisito. DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 475 critican que este requisito se haya introducido a travs del Memorndum, porque se trata de un documento meramente interpretativo que no puede aadir cuestiones no contempladas en el texto del convenio. Los convenios con Espaa, Reino Unido y Suecia no contemplan este requisito. Respecto al convenio espaol, ni siquiera en la TE del convenio -que, recordemos, recoge la interpretacin de la Administracin americana-, se recoge este requisito. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El artculo...", cit., p. 6, considera que este requisito tambin es exigible en el convenio espaol. No obstante, parece con
798 799

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ble que tcnicamente no pueda exigirse el cumplimiento de este requisito, al no estar expresamente previsto. En la prctica, sin embargo, es probable que la invocacin de la aplicacin estricta del texto del convenio no tenga ninguna eficacia, porque la Admi nistracin tributaria de EEUU puede que exija este requisito aplicando directamente la normativa interna801. 355. En segundo lugar, el Modelo EEUU de 1996 exige el cumplimiento de este requisito en los dos supuestos de relacin (directa y accesoria) entre la actividad en residencia y el rendimiento obtenido en la fuente. Con independencia de que la rela cin entre el rendimiento en la fuente y la actividad en residencia sea directa o acce soria, la actividad empresarial en residencia siempre tiene que ser sustancial. Los convenios objeto de estudio, sin embargo, han limitado este requisito a los supuestos en los que la relacin es directa 802. Por consiguiente, en la prctica este requisito solamente es exigible cuando la relacin entre los rendimientos obtenidos en la fuente y la actividad empresarial en residencia es directa 803. Cuando la relacin exis tente entre el rendimiento y la actividad es accesoria, no es necesario superar "la prue ba de la sustancialidad". Tampoco el requisito de la sustancialidad debe cumplirse en todos los supuestos de relacin directa. Como veremos seguidamente, el Modelo EEUU y algunos convenios contemplan una regla objetiva para facilitar la comprobacin del cumplimiento de "la prueba de sustancialidad". De la aplicacin de esta regla se deduce que no es necesa rio el cumplimiento de este requisito cuando el sujeto que obtiene el rendimiento no participa directa o indirectamente en el capital y los derechos de voto de la entidad que paga el rendimiento en el Estado de la fuente. Cuando no exista participacin alguna, no es necesario el cumplimiento de este requisito, porque se cumplira automtica mente804.

fundirlo con el requisito referido a la existencia de una relacin indirecta o accesoria, al decir que "no se cumple la prueba de la sustancialidad [porque] la actividad de la empresa espaola no tiene relacin, ni siquiera accesoria, con la actividad empresarial de la empresa americana". 801 La normativa en materia del branch profit tax exige tambin este requisito. Cfr. International Income Taxation. Code & Regulations. Selected Sections, Commerce Clearing House, Inc., Chicago, 1993, p. 1095. 802 Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary..., cit., p. 101 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation...", cit., p. 695. 803 Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 166. 804 En este sentido, SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 167, THILL, P.; MILHAC, E., "French Treaty brought up to date", ITR, octubre, 1995, p. 9, GOUTHIERE, B., "France: New Tax Treaty with the United States", ET, nm. 3, 1995, p. 99, MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 39, SCHINABECK, M., "The Limi tation...", cit., p. 36 y SCHUCH, ].; TOILF, G., "Highlights.", cit., p. 27. Tampoco sera necesario cumplir este requisito cuando la entidad perceptora y pagadora son sociedades vinculadas en el sentido del art. 9 del Modelo OCDE, pero siempre que la vinculacin est motivada por un criterio distinto a la partici pacin en la sociedad pagadora. El convenio con Suiza contempla una regla especial (cfr. apartado 7.b del Protocolo). El requisito de la "sustancialidad" slo es exigible cuando quien paga el rendimiento est vinculado con el perceptor. A los efectos de este convenio, slo existe vinculacin cuando la socie dad que percibe el rendimiento tiene una participacin, directa o indirecta, superior al 10 por 100 en el capital de la sociedad pagadora. En virtud de lo anterior, cualquier participacin no generar el deber de cumplir este requisito, sino exclusivamente cuando la participacin supera ese porcentaje. En el res to de los casos, cualquier participacin requiere su cumplimiento. Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 65.

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En suma, slo hay que cumplir "la prueba de sustancialidad" cuando la relacin es directa y la sociedad que obtiene el rendimiento no participa en la entidad del Estado de la fuente que lo paga805. 356. La comprobacin del cumplimiento de este requisito es una cuestin de hecho. Hay que comparar el volumen de la actividad en el Estado de la fuente con la actividad del Estado de residencia. El Modelo EEUU y los convenios no establecen nin gn criterio especfico. Simplemente sealan que se comprobar si se cumple en aten cin "a todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto". Cuando la dimensin de la actividad en residencia es mayor respecto a la actividad en fuente, no parece haber problema alguno para entender que el requisito se cumple. Las dudas aumentan en la medida en que se incrementa tambin el tamao de la acti vidad en el Estado de la fuente806. 357. Para facilitar su cumplimiento, el Modelo EEUU y algunos convenios han pre visto una regla objetiva. Los sujetos que cumplan esa regla superan automticamente "la prueba de sustancialidad"807. Para concretar este concepto en los convenios en los que nada se establece, puede ser til acudir a los convenios que han desarrollado dicha regla. El volumen o la "sustancialidad" de las actividades desarrolladas en el Estado de la fuente y de residencia se concretan mediante la comparacin de tres parmetros: a) El valor de los activos utilizados en el Estado de residencia para desarrollar su actividad empresarial y de los utilizados en el Estado de la fuente para generar el rendimiento808; b) Los rendimientos brutos obtenidos en uno y otro Estado; c) Los gastos de personal (payroll) en uno y otro Estado. En suma, la dimensin o el volumen de ambas entida des se concreta comparando el valor de sus activos, el rendimiento bruto obtenido por cada una, y los gastos de personal que hayan soportado809. Para efectuar la comparacin, no se utilizan las magnitudes del ejercicio en el que se obtienen los rendimientos, sino las del ejercicio anterior o la media de los tres ante riores, indistintamente. Esta regla permite saber desde el primer da del ejercicio si este requisito se cumple. "La prueba de sustancialidad" se supera si la media de cada uno de estos parme tros, individualmente, es superior al siete y medio por ciento (7,5 por 100) y la media
805 A tenor de la redaccin del nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), el requisito de la sustancialidad slo hay que cumplirlo cuando la entidad que paga el rendimiento y la que lo percibe estn vinculadas a tenor del art. 9 del Modelo OCDE. Asimis mo, la versin del prrafo nm. 20 no parece excluir este requisito cuando la relacin entre la actividad y el rendimiento es accesoria. 806 Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook..., cit., pp. 20 y 21. 807 La encontramos en el convenio con Austria (en el Memorndum), Dinamarca (art. 22.3.c), Fran cia (art. 30.2.b del convenio), Irlanda (art. 23.3.b.ii del convenio), Italia (art. 2.3.e del Protocolo), Luxem burgo (art. 24.3.c del convenio) y los Pases Bajos (art. 26.2.c del convenio). No la prev el nuevo prra fo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002). 808 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 339, nota 14. 809 Ntese que los tres parmetros coinciden con los que utiliza el mtodo de cifra relativa o repar to proporcional para distribuir el beneficio entre los diferentes territorios en los que acta una misma empresa. Cfr. apartado I.B del captulo segundo.

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de los tres es superior al diez por ciento (10 por 100). Para calcular estos porcentajes, deben realizarse los prorrateos correspondientes en los siguientes casos. En primer lugar, cuando la entidad perceptora del rendimiento tenga un porcentaje de partici pacin inferior al cien por cien del capital y de los derechos de voto en la sociedad pagadora. En este caso, el prorrateo se realiza con respecto a los activos, rendimientos brutos, y gastos de personal de la entidad que paga el rendimiento. En segundo lu gar, cuando la entidad que percibe el rendimiento cumple indirectamente el requisito de realizacin de una actividad empresarial, debe realizar el correspondiente prorrateo. En este caso el prorrateo se produce respecto a los activos, rendimientos brutos y gas tos de personal de la entidad que realiza la actividad empresarial en el Estado de residencia. 358. Este sistema de porcentajes es bastante complicado de aplicar pero, sin lugar a dudas, resuelve la incertidumbre que puede generar el concepto jurdico indetermi nado utilizado para formular este requisito810. A pesar de ello, se pueden plantear una serie de objeciones. En primer lugar, este sistema de porcentajes parte de "la presuncin" de que el tamao de la economa de EEUU -cuando es el Estado de la fuente- es significativa mente mayor a la economa de cualquiera de los Estados de la Unin Europea con los que ha celebrado un convenio que incluye esta disposicin. Ello se percibe en el hecho de que basta con que el volumen de la actividad en el Estado europeo represente al menos el diez por ciento de la actividad en EEUU para cumplir esta regla. Lo verdaderamente extrao, como ha sealado la doctrina, es que se hayan esta blecido los mismos porcentajes en todos los convenios, cuando el tamao de las eco nomas de los Estados miembros de la Unin Europea es diferente811. En este sentido, el sistema hubiera sido ms coherente si los porcentajes se hubieran establecido en fun cin del tamao real de la economa de cada Estado con respecto a la de EEUU812. En segundo lugar, hay que hacer notar que, salvo en el convenio suscrito con los Pases Bajos, los tres parmetros utilizados (activo, rendimiento bruto y gastos de per sonal) estn referidos exclusivamente al territorio de cada Estado813. As, no se tomarn en consideracin, por ejemplo, los activos que hayan podido contribuir al desarrollo de la actividad situados en un tercer Estado. 359. El convenio con los Pases Bajos tiene en cuenta para la aplicacin de estos porcentajes la actividad empresarial desarrollada en Estados miembros de la Unin Europea. Este rgimen slo es aplicable cuando la entidad perceptora del rendimiento

Para facilitar su comprensin, al final de la explicacin de esta clusula se incluye un ejemplo. Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 339, nota 14, SCHAFFNER, ]., "Highlights.", cit., p. 168, WINANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 22 y STRAUCH, B., Limita tion., cit., p. 66 y nota 181. 812 El convenio con Suiza no recoge estos porcentajes, pero en el Memorndum interpretativo se indica que a la hora de comparar el tamao de las actividades en uno y otro Estado, debe tenerse pre sente tambin el distinto tamao entre los mercados de uno y otro Estado. Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 67. 813 Cfr. TROUP, E., "Of Limited.", cit., p. 100.
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es una entidad residente en los Pases Bajos. Para ello, el convenio establece la ficcin de que la actividad empresarial desarrollada en otros Estados se entiende realizada en territorio holands a los efectos de su cmputo. No obstante, la aplicacin no es automtica. Para que sea posible, es necesario rea lizar previamente una comparacin entre el volumen de la actividad desarrollada en los Pases Bajos y la del resto de Estados de la Unin Europea. Los parmetros que se tie nen en cuentan en la comparacin son los mismos que los descritos anteriormente: valor de los activos, ingresos brutos y gastos de personal. En este paso previo es nece sario que la actividad desarrollada en los Pases Bajos, mediante el cmputo de esos tres parmetros, represente un porcentaje superior al quince por ciento del volumen de actividad generado en la Unin Europea. En este caso, no es necesario que los tres parmetros conjuntamente superen un determinado porcentaje. Como se puede comprobar, para poder computar la actividad desarrollada en otros Estados de la Unin Europea, la actividad en los Pases Bajos debe alcanzar previa mente un determinado volumen 814. El convenio lo cifra en el quince por ciento (15 por 100) del conjunto de actividades en la Unin Europea. Si la actividad en los Pases Bajos supera esa cifra, puede pasarse a la siguiente fase, en la que se compara la actividad en la Unin Europea con la actividad en EEUU815. Cuando no se computa la actividad desarrollada en Estados miembros de la UE, cada uno de los tres parmetros tiene que superar el porcentaje del siete u medio por ciento (7,5 por 100) y la media de los tres el diez por ciento (10 por 100). Estos por centajes se incrementan sensiblemente cuando se computa la actividad global en el territorio de la Unin. El aumento de los porcentajes es lgico: al ampliarse el mercado objeto de comparacin, tambin deben aumentarse los porcentajes. Ya no se est com parando la actividad en EEUU con la actividad en los Pases Bajos, sino con la activi dad en la Unin Europea. Los porcentajes individualizados (activos, rendimiento bruto y gastos de personal) pasan del siete y medio por ciento al cincuenta por ciento. La media de estos tres, pasa del diez por ciento al sesenta por ciento. Teniendo en cuenta la cuanta de los porcentajes, puede que no tenga mucho sen tido acogerse a esta opcin. Los requisitos previstos para su aplicacin presuponen en la mayora de los casos el cumplimiento de los requisitos de la primera opcin -slo tener en cuenta la actividad en los Pases Bajos-. Como parece lgico, si se cumple lo primero, no tiene sentido entrar a conocer de lo segundo, porque el resultado siempre va a ser el mismo. Sera un esfuerzo innecesario sin ningn efecto prctico. Para poder computar la actividad en otros Estados de la Unin, primero la actividad realizada en los Pases Bajos debe representar el quince por ciento de la llevada a cabo en el conjunto de la Unin Europea. A su vez, cada parmetro, ya incluido los activos, rendimientos y gastos de personal "comunitarios", deben superar el cincuenta por cien to. Si bien se mira, el quince por ciento del cincuenta por ciento es justamente el siete y medio por ciento. Este ltimo porcentaje es el que, como mnimo, debe cumplir cada

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Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary..., cit., p. 112. Cfr. DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview.", cit., p. 277.

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parmetro separadamente cuando solamente se computa la actividad en los Pases Bajos. Eso indica que no tenga quizs mucho sentido utilizar esa opcin, porque pre supone el cumplimiento de la anterior. Igual sucede con el porcentaje global del 60 y el 10 por 100. El 15 por 100 de 60, es el 9 por 100. Ntese que este porcentaje solamente es ligeramente inferior al exigido en la primera alternativa (10 por 100). Con todo ello, lo que queremos demostrar es que en la segunda opcin el volumen de actividad empresarial que debe realizarse en el Estado de residencia, en este caso los Pases Bajos, es muy similar al que debe cum plirse en la primera opcin. Por ello, sern escasos los supuestos en los que realmente compense acudir a la segunda alternativa, debido a que los nuevos porcentajes no exoneran de tener en los Pases Bajos un volumen de activos, rendimientos y gastos de personal prcticamente idnticos a los previstos en la primera alternativa816. La opcin prevista en el convenio holands, por lo tanto, no tiene mucho sentido desde el punto de vista de "la prueba de sustancialidad". No obstante, s puede tener sentido desde la ptica de ltimo requisito de la clusula de actividad, esto es, que los rendimientos obtenidos en la fuente estn directa o accesoriamente relacionados con la actividad en el Estado de residencia. Es posible que este requisito no se cumpla si slo se tiene en cuenta la actividad en los Pases Bajos. Por el contrario, puede que el requisito s se cumpla mediante la inclusin de las actividades que la entidad realiza en otros Estados de la Unin Europea. III.A.3. Relacin entre el rendimiento y la actividad: relacin directa o accesoria A) Relacin directa 360. Segn el Modelo EEUU, el rendimiento se obtiene en relacin directa con la actividad empresarial cuando la actividad en el Estado de la fuente que genera el r en dimiento es una lnea de produccin que forma parte o es complementaria a la activi dad empresarial desarrollada en el Estado de residencia. Este concepto no est definido en todos los convenios. Los convenios que prevn una definicin siguen el Modelo EEUU. El convenio con Luxemburgo, adems de lo previsto en ese Modelo, seala que se entender cumplido este requisito cuando el ren dimiento generado en la fuente se obtenga en el curso de su actividad empresarial, siempre y cuando no sea titular de una participacin, directa o indirecta, superior al cinco por ciento del capital de la entidad pagadora817. 361. En un primer acercamiento, la cuestin que hay que analizar es la actividad desarrollada por ambas entidades, esto es, la que paga el rendimiento y la que lo per cibe. Debe existir un grado de integracin entre ambas actividades. Su intensidad

816 En este sentido, MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 339, PETERS, ].; HOLDEM, K.; SMITH, N., "Dividend mixer companies and the new US/DUTCH pact", ITR, nm. 2, 1995, p. 3 y BERNAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 703. 817 Cfr. MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 39.

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depende del hecho de que la actividad en la fuente constituya una lnea de produccin de la actividad en residencia o que simplemente sea complementaria. En el primer caso, ambas entidades deben producir los mismos bienes o prestar ser vicios similares818. La actividad en la fuente debe formar parte de una lnea de produc cin de la actividad en residencia. Este nivel de integracin puede ser de tres tipos: ascendente, descendente y en paralelo. As, por ejemplo, es de carcter ascendente cuando la entidad en el Estado de residencia se dedica a suministrar los bienes nece sarios para que la entidad en el Estado de la fuente lleve a cabo su proceso de pro duccin. En un supuesto de relacin descendente, la entidad en la fuente distribuye y vende en ese Estado los bienes producidos en residencia. Finalmente, la situacin dis curre en paralelo, porque realizan la misma actividad. Cuando la relacin directa es complementaria, segn la TE del convenio con los Pases Bajos, no es necesario que ambas entidades produzcan los mismos bienes o presten servicios similares. Basta con que operen en el mismo sector industrial y que los resultados favorables o adversos de una entidad afecten en la otra. 362. Como se puede comprobar, estos conceptos limitan significativamente los supuestos en los que existe relacin directa. Hay que tener en cuenta que difcilmente se cumplir la clusula cuando ambas entidades operen en sectores de actividad muy distintos. En estos casos, a pesar de que ambas entidades realizan actividades empre sariales y el rendimiento y el gasto se produce en el curso de dicha actividad, el con venio no se aplicar. As, por ejemplo, una empresa que presta servicios de asesora miento tributario solamente tendra derecho al convenio si presta esos servicios a una empresa que desarrolla su actividad en el mismo sector. Como ha sealado la doctrina, parece que el significado de estos conceptos sola mente se han establecido teniendo en cuenta aquellos supuestos en los que la entidad del Estado de residencia participa en la entidad que paga el rendimiento819. En efecto, los ejemplos previstos en los Memorndum explicativos del Modelo EEUU, del conve nio con Alemania y los Pases Bajos, slo se refieren a situaciones en las que existe una participacin en el capital de la entidad pagadora. Asimismo, los rendimientos en cues tin eran dividendos e intereses820. En este sentido se ha propuesto, como sucede en el convenio con Luxemburgo, que para delimitar si existe relacin directa, no debe atenderse a la conexin entre el rendimiento y la actividad en el Estado de la fuente, sino a la conexin del rendimien

818 Para comprobar cundo se cumple este requisito la TE del convenio con los Pases Bajos indi ca que puede ser til acudir al Standard Industrial Classification. Este es un documento de la Admi nistracin de los EEUU que recoge una clasificacin de actividades por sectores. Cfr. BENNETT, M.; MORRI SON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., p. 93. En este mismo sentido, tambin podra ser til la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas (CNAE93) aprobada por el Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre de 1992. La CNAE93 se encuentra debidamente adaptada a la nomen clatura estadstica de actividades econmicas de la Comunidad Europea, denominada NACE, de utili zacin obligatoria para todas las estadsticas comunitarias de actividades econmicas. 819 Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., pp. 92 y 93. 820 Cfr. ]ACOB, F., et al., Handbook..., cit., pp. 21 a 27.

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to con la actividad en el Estado de residencia821. Para que haya conexin, el rendi miento generado en la fuente debe resultar de la actividad empresarial que realiza la sociedad perceptora en el Estado de residencia. Modificando la actividad con la que se efecta la comparacin, se facilita el cumplimiento de este requisito cuando la socie dad pagadora y perceptora operan en sectores de actividad distintos. En suma, la relacin solamente debe existir entre el rendimiento y la actividad empresarial de la entidad que lo percibe822. La doctrina ha sealado que esta correccin del trmino de comparacin slo debe efectuarse cuando el perceptor no participa directa o indirectamente en la entidad pagadora823. As lo confirma el convenio con Luxemburgo, al requerir que la entidad perceptora no debe tener una participacin superior al cinco por ciento en el capital de la sociedad pagadora. Ello puede llevarnos a concluir que slo cabe utilizar este mto do cuando no hay que cumplir la prueba de sustancialidad. Como vimos en el aparta do anterior, slo era necesario cumplir la clusula de sustancialidad cuando mediaba una participacin. B) Relacin accesoria 363. El Modelo EEUU considera que existe una relacin accesoria cuando los ren dimientos obtenidos en la fuente facilitan el desarrollo de la actividad empresarial rea lizada en el Estado de residencia de la sociedad que percibe el rendimiento824. Los convenios con Alemania, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido con templan un supuesto en el que se entiende que el rendimiento es accesorio: tienen carcter accesorio los rendimientos producidos por los activos adquiridos con cargo a los beneficios obtenidos en el curso de su actividad. Como certeramente ha sealado la doctrina, el montante de rendimientos que pue den acceder al rgimen del convenio es directamente proporcional a la amplitud con que se interprete la definicin, antes sealada, de lo que es accesorio.825 Cada vez que se perciba un rendimiento habr que comprobar si facilita la actividad empresarial del Estado de residencia826. 364. Finalmente, hay que mencionar que el convenio con los Pases Bajos introdu ce un lmite en esta materia. Cuando el contribuyente computa no slo la actividad en los Pases Bajos, sino tambin la que lleva a cabo en otros Estados miembros de la Unin Europea, el volumen total de "rendimientos accesorios comunitarios" no puede

Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 66. Esta es la opcin plasmada en el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Mode lo OCDE (versin 2002). Tambin el trmino de comparacin es el mismo cuando se trata del supues to de relacin accesoria. 823 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 66. 824 Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., p. 170. 825 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 338. 826 Cfr. MUNTENDAM, F., "Luxembourg...", cit., p. 39.
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ser cuatro veces mayor a los rendimientos accesorios imputables a la actividad en los Pases Bajos827. El requisito de la "sustancialidad", como vimos, slo se exige cuando la relacin es directa. No obstante, el hecho de que existan rendimientos directamente relacio nados no excluye la posibilidad de que existan tambin rendimientos accesorios. Por este motivo, cuando se computa la actividad comunitaria en el requisito de sustan cialidad, tambin tiene efectos sobre los rendimientos accesorios, pero con el lmite sealado. III.A.4. Consideracin final 365. Al igual que sucede con las clusulas anteriores, la complejidad de la clusu la de actividad es significativa. Como se puede comprobar en el cuadro recogido ms abajo, son muchas fases por las que hay que pasar para determinar si se cumple la clu sula. La comprobacin de su cumplimiento debe materializarse rendimiento por rendi miento. No obstante, para facilitar su cumplimiento, en la medida en que exista cierta similitud entre los rendimientos, y no hayan variado las circunstancias, debera exone rarse de la carga que supone comprobar el cumplimiento de la clusula en todos los supuestos. Por otro lado, los dos elementos esenciales de la clusula, las caractersticas objeti vas de la actividad y la relacin de los rendimientos obtenidos con la misma, se han establecido en trminos muy restrictivos. Es probable que muchas actividades que objetivamente son actividades empresariales legtimas, no puedan acceder a travs de esta clusula al convenio. Esta clusula, aunque se aplica rendimiento por rendimien to, otorga directamente el rgimen del convenio. De no cumplirse, el contribuyente slo podr acceder a los beneficios del convenio solicitndolo a la Administracin (clusula general de buena fe). III.A.5. Cuadros 366. A continuacin se recoge un cuadro sobre el funcionamiento general de la clusula y un ejemplo de "la prueba de sustancialidad".

827

Cfr. BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limitation.", cit., p. 704.

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II. EjemploSdelSrequisitoSdeSlaS"sustancialidad"S828
La sociedad F reside en EEUU. La sociedad F paga dividendos a las sociedades A, B, C, D y E, que residen en Espaa. La sociedad R, residente en Espaa, realiza una actividad empresarial en los trminos del convenio. Esta actividad est directamente relacionados con los dividendos que la sociedad F paga a las sociedades A, B, C, D y E. Los activos de la sociedad R estn valorados en un milln de unidades de cuenta y los de la sociedad F en seis millones de unidades de cuenta. Los rendimientos brutos de R ascienden a diez millones y los de F a 40 millones. Los gastos de personal de R suman un milln y los de F cinco millones. Todos estos datos se refieren al perodo impositivo anterior al que se obtienen los ren dimientos, tal y como dispone el convenio. Los derechos de voto y el capital de la sociedad F estn distribuidos de la siguiente manera. El 50 por 100 pertenece a la sociedad A y el resto, por partes iguales (12"5 por 100) pertenece a las sociedades B, C, D y E, todas ellas residentes en Espaa. Los derechos de voto y el capital de la sociedad R estn distribuidos de la siguiente manera. El 50 por 100 pertenece a la sociedad E, y el resto, por partes iguales (12,5 por 100) a las socie dades A, B, C y D. Si se representa todo ello en un esquema, quedara as:

828 Ejemplo elaborado a partir del existente en el apartado XV del Memorndum del convenio entre EEUU y los Pases Bajos y el contenido en STRAUCH, B., Limitation..., cit., pp. 66 y 67.

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La sociedad F reparte dividendos a sus partcipes, esto es, A, B, C, D y E. Aunque estas socie dades no realizan directamente una actividad empresarial en el Estado de residencia, s lo hacen indirectamente, ya que todas ellas estn vinculadas con la sociedad R, que es la que realiza una actividad empresarial. Como las sociedades que perciben los rendimientos no tienen una participacin del 100 por 100 en ninguna de las sociedades que intervienen, esto es, la sociedad F que es la que paga los rendimientos, y la sociedad R, que es la que realiza la actividad empresarial, a la hora de realizar el clculo habr que prorratear en funcin de su participacin. Las ratios se calculan multiplicando por 100 el resultado de dividir el volumen de activos, ren dimientos ntegros y gastos de personal de la entidad que realiza la actividad empresarial, pro rrateados en funcin de la participacin, por el volumen de activos, rendimientos ntegros y gas tos de personal de la entidad que paga los dividendos829. El resultado de realizar este clculo es el que se indica en el cuadro siguiente:

829 As, por ejemplo, la parte proporcional de la sociedad A en los activos de la sociedad R, dividi do por la parte proporcional de la sociedad A en los activos de F y el resultado se multiplica por 100. El mismo paso hay que realizarlo con el resto de sociedades (B, C, D, y E) y con el resto de parmetros (rendimientos ntegros de ambas entidades y gastos de personal). As, respecto a la sociedad A y la ratio del valor de los activos se calcula de la siguiente manera. En primer lugar, el numerador es el resultado de hallar el porcentaje de A en los activos de sociedad R en funcin de su participacin, esto es, el 12"5 por 100 de un milln de unidades de cuenta (125.000). El denominador es el resultado de hallar el por centaje de A en los activos de sociedad F en funcin de su participacin, esto es, el 50 por 100 de seis millones de unidades de cuenta (3.000.000). El resultado se multiplica por cien, dando lugar al resulta do redondeado de un 4"2 por 100.

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Como se puede comprobar, todas las sociedades que perciben dividendos de la sociedad residente en EEUU tienen derecho a la aplicacin del convenio menos la sociedad A. Es necesa rio cumplir simultneamente los dos requisitos una vez realizado este clculo. Todos los porcen tajes de cada parmetro (activos, rendimientos, personal) deben superar el 7"5 por 100. Seguida mente, la media de los tres debe ser superior al 10 por 100. La sociedad A no supera en ningn caso el porcentaje del 7"5 por 100 y, por consiguiente, tampoco la media del 10 por 100. En el resto de casos se cumplen ambos requisitos, lo que impli ca los dividendos pagados por la sociedad estadounidense a las sociedades B, C, D y E tributarn como mximo al tipo del 15 por 100 previsto en el art. 10 del convenio entre Espaa y Estados Unidos. Al ser el porcentaje de participacin en la sociedad estadounidense inferior al 25 por 100 de los derechos de voto, no resulta aplicable el tipo reducido del 10 por 100. Los dividendos per cibidos por la sociedad A tributarn al tipo establecido en la legislacin interna estadounidense que, en la actualidad, asciende al 30 por 100. Un caso ms sencillo, partiendo de los mismos datos, se tratara del supuesto en que la socie dad residente en EEUU est participada ntegramente en el capital y los derechos de voto por la sociedad R, que es residente en Espaa y realiza una actividad empresarial. Los porcentajes resul tantes, teniendo en cuenta los mismos datos, seran del 16"6 por 100 para los activos, del 25 por 100 para los rendimientos ntegros y del 20 por 100 para los gastos de personal. La media de todos ellos es del 20 por 100, por lo que la sociedad R tendra derecho a la aplicacin de los dividen dos pagados por F, porque supera los porcentajes individuales del 7"5 por 100 y la media del 10 por 100 de los mismos.

III.B. CLAUSULA DE LA ADMINISTRACIN CENTRAL DE UN GRUPO INTERNACIONAL DE SOCIEDADES (HEADQUARTERS COMPANIES) 367. Esta clusula slo esta prevista en los convenios con Austria, Francia y los Pa ses Bajos. El Modelo EEUU no establece nada al respecto830. Esta clusula autoriza la aplicacin del convenio respecto a aquellas sociedades que tengan atribuida la admi nistracin central de un grupo empresarial internacional. A travs de estas entidades se centraliza la direccin econmica de las sociedades agrupadas (poltica de produccin, poltica comercial, poltica de personal, etc.)831. Pinsese en una sociedad residente en los Pases Bajos que tiene atribuida la administracin central de una serie de socieda des residentes en diversos Estados. La sociedad residente en los Pases Bajos reclama la aplicacin del convenio celebrado por su Estado de residencia con EEUU. La TE del Modelo EEUU de 1996 considera que este tipo de actividad no constitu ye una actividad empresarial832. En consecuencia, este tipo de entidades no puede acceder al convenio a travs de la clusula de actividad. Para permitir que se benefi cien del convenio, los tratados mencionados han introducido esta disposicin833. En esencia se trata de una modalidad especial de la clusula de actividad.
830 Tampoco lo hace el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (ver sin 2002). 831 Cfr. PAZARES, C., "Uniones...", cit., p. 229. 832 Seala el prrafo 311 de la TE "because a headquarters operation is in the business of manag ing investments, a company that functions solely as a headquarter company will not be considered to be engaged in an active trade or business por purposes of paragraph 3". 833 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 340. AMICO, ]., "Planning Under Article 26 of the 1992 U.S.Netherlands Tax Treaty", TNI, nm. 2, 1993, p. 1336, ha

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368. Los requisitos establecidos en los convenios tratan de garantizar que slo las entidades que efectivamente ejercen la administracin central de un grupo empresarial internacional puedan acceder al convenio en virtud de esta clusula834. Su cumplimiento, sin embargo, es bastante oneroso, habida cuenta de la compleji dad y el nmero de requisitos establecidos835. Los convenios establecen un total de sie te requisitos que pueden sistematizarse en tres grupos. El primer grupo est referido a la actividad que realiza la entidad que tiene atri buida la administracin central del grupo empresarial internacional. La sociedad que ejerce la direccin unitaria debe asumir una parte sustancial de la administracin, direc cin y supervisin del grupo (substantial portion of the overall supervision and admi nistration of a multinational corporate group). Entre esas actividades puede encon trarse tambin la financiacin de las filiales del grupo empresarial, pero siempre que no constituya esa su funcin exclusiva o principal836. Aunque no se define en qu consisten esas funciones, en el Memorndum del con venio holands (apartado XVIII) se menciona la financiacin del grupo, el estableci miento de la poltica de precios, marketing, auditora interna, comunicacin y funcio nes de direccin. El segundo conjunto de exigencias est relacionado con los rendimientos que per cibe la sociedad que ejerce la direccin del grupo y los rendimientos obtenidos por las entidades que lo forman. Las sociedades que forman parte del grupo deben residir y realizar actividades empresariales en, al menos, cinco Estados. Seguidamente, se prevn dos requisitos res pecto a los rendimientos que, como mnimo y como mximo, pueden obtenerse en cada uno de los Estados en los que acta el grupo. Pues bien, en al menos cinco Estados de los que est presente el grupo, deben obtenerse como mnimo el diez por ciento de los rendimientos ntegros del grupo. No obstante, en ninguno de ellos, salvo en el Estado donde reside la sociedad que tiene

sealado que esta clusula se introdujo para que multinacionales holandesas como Philips o Shell pudieran tener derecho a la aplicacin del convenio. 834 Cfr. GOOSSEN, H., "Limiting...", cit., p. 33. 835 Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 37. Sealan FOURNIER, C., "U.S.France treaty.", cit., p. 494 y SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p. 170, que dado el gran nmero de requisitos exigidos lo ms probable es que pocas sociedades puedan acceder a las disposiciones del convenio en aplica cin de esta clusula. 836 Como seala PAZARES, C., "Uniones...", cit., p. 230, para que efectivamente pueda hablarse de una direccin unitaria parece necesario que al menos estn centralizadas las decisiones financieras (decisiones sobre las necesidades de capital y modos de cubrirlas, sobre polticas de dividendos y reser vas, sobre redistribucin de recursos financieros del grupo entre unos y otros, etc.) El requisito expues to solo obliga a que la financiacin del grupo no sea la actividad principal de la sede principal. Ello no suceder cuando las decisiones a ese respecto, como debe de ser para entender que existe una direc cin unitaria, se adoptan desde esa entidad, siempre y cuando se materialicen con cargo a fondos de otras entidades del grupo o de terceros.

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atribuida la administracin central, los rendimientos ntegros obtenidos pueden supe rar el cincuenta por ciento del rendimiento ntegro del grupo837. La sociedad que ejerce la direccin unitaria no debe obtener ms del veinticinco por ciento de sus ingresos brutos en el Estado de la fuente. Adems, para que los ren dimientos obtenidos en ese Estado se beneficien del convenio deben estar dir ecta o acce soriamente relacionados con la actividad empresarial desarrollada por las sociedades del grupo. Como se puede apreciar, la aplicacin del convenio se supedita a los mismos requisitos que en la clusula de actividad . El clculo de los porcentajes anteriores se realiza en atencin a los rendimientos ntegros del ejercicio. No obstante, si conforme al rendimiento ntegro del ejercicio no se cumplen los lmites establecidos por dichos porcentajes, esta clusula permite que el clculo se realice con la media de los rendimientos ntegros de los cuatro ejercicios anteriores. El ltimo requisito consiste en que la sociedad que tiene atribuida la administracin central del grupo debe estar sujeta en su Estado de residencia a las mismas normas tri butarias que las sociedades que realizan una actividad empresarial. Por lo tanto, dicha sociedad no debe estar sujeta a un rgimen privilegiado de tributacin en el impuesto sobre la renta de las personas jurdicas en el Estado donde reside. 369. Como se puede comprobar, esta clusula requiere que concurran muchas cir cunstancias para que sea aplicable. La entidad, al igual que en la clusula de actividad, debe probar que los rendimientos que obtiene en la fuente estn relacionados directa o accesoriamente con una actividad empresarial. La nica diferencia es que se toma la actividad empresarial del grupo. En este sentido, la clusula permite acceder a todos los beneficios del convenio siempre y cuando todas las rentas obtenidas cumplan estos requisitos. Al igual que en la clusula de actividad, habr que comprobar individuali zadamente -rendimiento por rendimiento- si ello es as. III.C. LA CLAUSULA DE BENEFICIOS DERIVADOS (DERIVATIVE BENEFITS) 370. Esta clusula es una modalidad especial de la clusula de propiedad y erosin en la base. A diferencia de la clusula general en esta materia, la clusula de beneficios derivados no otorga la condicin de residente cualificado. Los aspectos especiales de esta modalidad son esencialmente dos. En primer lugar, en ambas partes de la clusu la -propiedad y erosin en la base- se tienen en cuenta no slo a residentes cualifica

837 Como sealan MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 341, el centro de gravedad del grupo debe recaer sobre la sociedad que ejerce su direccin y gestin principal. Si dentro del grupo existe una entidad cuya actividad econmica tiene una importancia sig nificativa, ms del 50 por 100 de los rendimientos globales del grupo, lo lgico es que se establezca en esa sociedad el centro de gravedad del grupo. Por este motivo, el convenio establece el requisito de que ninguna de las sociedades, distinta de la que ejerce la administracin central, pueda tener ingresos por encima de dicha cuanta. De suceder lo contrario, lo lgico es que la administracin central estu viera en esa entidad. Si no es as, se entiende que la estructura del grupo no obedece a razones estric tamente empresariales, sino a otro motivos, entre los que poda estar el treaty shopping.

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dos, sino tambin a residentes en Estados miembros de la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y el Espacio Econmico Europeo838. Como se puede apreciar, este particular tambin se produca en otras clusulas (clusula de coti zacin en bolsa y clusula de actividad). 371. El aspecto especfico de esta clusula es el propio concepto de "beneficio derivado" (derivative benefit) o "desgravacin alternativa" (alternative relief)839. Los beneficios del convenio se condicionan al hecho de que el convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de los partcipes en la entidad que obtie ne el rendimiento no establezca un rgimen menos favorable.
E]EMPLO: La sociedad R obtiene un canon en el Estado F. La sociedad R est controlada por personas residentes en el Estado T. El convenio entre el Estado R y el Estado F autoriza al Estado de la fuente a exigir un gravamen que no exceda del 5 por 100 del importe ntegro del canon. El convenio entre el Estado F y el Estado T atribuye al Estado de residencia el grava men exclusivo sobre los cnones, por lo que el Estado de la fuente no puede exigir grava men alguno. Como se puede comprobar, el rgimen del convenio entre el Estado de la fuen te y el Estado de residencia de los partcipes (Estado T) no es "menos favorable" que el con venio entre aqul Estado y el Estado de residencia de la sociedad que obtiene el rendimien to (Estado R). Si el convenio entre el Estado F y el T autorizase un gravamen superior al 5 por 100, este convenio sera "menos favorable".

La aplicacin del convenio se condiciona al rgimen establecido en otro convenio de doble imposicin, el celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residen cia de los partcipes en la entidad que reclama su aplicacin840. Slo si este ltimo con venio establece un rgimen igual o ms favorable se cumplir este requisito. En caso contrario, cuando establezca un rgimen menos favorable, no se cumple la clusula. 372. Los problemas que plantea el cumplimiento de este requisito -la existencia o no de un rgimen menos favorable- se analizarn posteriormente. Con carcter gene ral, debe sealarse que el rgimen objeto de comparacin es el previsto en los convenios para la tributacin en el Estado de la fuente. Al compararse individualizadamente el rgimen establecido para cada rendimiento, es posible que un mismo contribuyente no cumpla esta clusula en todos los casos. Esto suceder, fundamentalmente, en materia de dividendos, intereses y cnones, ya que son los rendimientos en los que los conve nios mantienen ms variaciones respecto a su tributacin por obligacin real. 373. Pues bien, esta clusula, aunque no est prevista en el Modelo EEUU de 1996, se ha introducido en algunos de los convenios objeto de estudio (Dinamarca, Francia,

838 En cuanto al significado del concepto de residente en Estados de la UE, TLCAN y EEE nos remi timos al apartado II.E.3.B. 839 El concepto derivative benefits clause es el que utilizan los convenios celebrados por EEUU. Los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE proponen una clusula similar denominada "clusula de des gravacin alternativa" (the alternative relief provision). Su tenor es el siguiente: "Cuando se trate de dis posiciones antielusin referidas a no residentes de un Estado contratante, puede establecerse que la expresin no se entender referida a los residentes de terceros Estados cuando esos Estados tengan convenio de doble imposicin con el Estado contratante del que se reclama la desgravacin impositiva y tales convenios reconozcan desgravaciones impositivas no inferiores a las que se reclaman al ampa ro de este Convenio". Cfr. WURM, F., "Treaty Shopping.", cit., pp. 667 y 668. 840 Cfr. CROWDUS, W., "Highlights.", cit., p. 560.

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Irlanda, Luxemburgo, Pases Bajos y Reino Unido). La razn principal de que no se contemple en el Modelo EEUU de 1996 radica en que EEUU ha mantenido una postu ra contraria a la introduccin de este tipo de clusulas841. En una primera aproximacin, hay que tener en cuenta que esta clusula descarta la posibilidad de que se produzca treaty shopping. Si los partcipes reciben el mismo rgimen de tributacin en la fuente, o incluso mejor, en virtud del convenio celebrado con el Estado de la fuente por el Estado en el que residen, la obtencin del rendimiento desde otro Estado mediante la interposicin de una sociedad no aade beneficio algu no842. Esta circunstancia excluye la existencia de motivos meramente fiscales para la obtencin de los rendimientos generados en la fuente desde un determinado Estado. A pesar de lo anterior, EEUU ha esgrimido una serie de argumentos para justificar la no inclusin de estas clusulas. En primer lugar, los convenios de doble imposicin no deben analizarse aisladamente en atencin al rgimen especfico establecido para cada tipo de rendimiento. Es posible que la negociacin del rgimen tributario para un rendimiento determinado haya podido afectar sensiblemente a la regulacin final esta blecida para el resto de rendimientos contemplados por el convenio843. Por este moti vo, aunque el rgimen de los convenios objeto de comparacin pueda coincidir res pecto a un rendimiento en particular, la regulacin del resto del convenio puede dife rir sensiblemente844. Esta visin global de los convenios para evitar la doble imposicin, explica las reti cencias, en un primer momento, de EEUU para negociar la inclusin de este tipo de clusulas845. ]unto a este motivo, tambin se ha esgrimido las dificultades de aplicacin que entraa esta clusula. Como veremos, en determinados casos puede resultar muy com

841 No obstante, hay que sealar que se introdujo por primera vez en el convenio de 1980 entre EEUU y ]amaica. Una disposicin similar tambin estaba prevista en la versin de diciembre del Mode lo EEUU de 1981. Cfr. BENNETT, M., "The U.S.Netherlands.", cit., p. 7. El nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) no contempla esta clusula. 842 Cfr. ROSEMBLOOM, H.D., "Derivative benefits: Emerging US treaty policy", en VV.AA., Essays on International Taxation, Kluwer, Deventer, 1993, p. 336. Seala SCHAFFNER, ]., "Highlights.", cit., p. 168, que la interposicin de una sociedad entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia del inversor no comporta un mejor tratamiento tributario de las rentas obtenidas. 843 Cfr. BENNET, M., "The U.S.Netherlands.", cit., p. 7. 844 Como vimos en el apartado I.C del captulo segundo, el rgimen pactado es el resultado de un proceso de concesiones mutuas, claramente influenciados por los intereses econmicos que cada Esta do tenga en el otro y la importancia que cada uno atribuya al principio de residencia y fuente como cri terios de sujecin al poder tributario. Seala ROSENBLOOM, H.D., "Derivative benefits...", cit., pp. 337 y 338 que esta clusula salvaguarda los intereses de un Estado tanto en la faceta de Estado de la fuente como de Estado de residencia. Los residentes de su Estado obtienen, al menos, los mismos beneficios en el Estado tercero, ya que la clusula de beneficios derivados exige que el convenio con el tercer Estado establezca, como mnimo, un rgimen igual. 845 Como ha sealado CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas consideraciones en torno a la interrelacin entre los convenios de doble imposicin y el derecho comunitario europeo: Hacia la "comunitariza cin" de los CDIs", Documentos del IEF, nm. 4, 2002, p. 35 "los CDIs no son sino una suerte de mini sistemas fiscales donde cada disposicin juega un papel relevante en un engranaje concebido para eli minar la doble imposicin internacional a travs de un conjunto normativo que articula un equilibrio global sobre el reparto del poder tributario y la localizacin de la inversin y los flujos de capital entre dos Estados".

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plejo establecer si los regmenes de ambos convenios son similares. Igualmente, no se aclara cmo deben resolverse los casos en los que los partcipes residen en ms de un Estado y alguno de ellos no ha celebrado convenio con el Estado de la fuente o, de haber convenio, se prev un rgimen "menos favorable". Finalmente, la Administracin tributaria del Estado de la fuente podra tener problemas para comprobar el efectivo cumplimiento de esta clusula. El Estado de residencia del partcipe podra negarse a atender un requerimiento de informacin del Estado de la fuente en esta materia, por que se tratara de una cuestin no cubierta por el convenio. Ntese que la informacin requerida no es para la aplicacin del convenio entre el Estado de la fuente y el Esta do de residencia del partcipe, sino del convenio con el Estado de residencia de la enti dad en participa dicho sujeto846. En esta misma lnea, EEUU considera que este tipo de clusulas podran no ser bien acogidas por parte del Estado tercero (Estado de residencia del partcipe), porque podran estar favoreciendo la acumulacin de rendimientos en el Estado intermedio, mediante la utilizacin de sociedades base, por parte de residentes en el Estado terce ro847. Sin embargo, como seala BENNETT, esta cuestin no debera ser tomada en cuenta por EEUU, porque no le corresponde a l la adopcin de medidas para preser var la obligacin personal de contribuir del Estado tercero848. En el supuesto de que se produzca esa situacin, corresponde a este ltimo Estado la decisin acerca de la adop cin de normas en materia de transparencia fiscal internacional. Aun as, las reticencias de EEUU sobre la base de este argumento pueden entenderse desde el punto de vista siguiente. La preocupacin principal consiste en evitar que este tipo de clusulas afec te a su posicin negociadora en el futuro con los Estados terceros con los que tambin ha celebrado convenios de doble imposicin. Sin duda, en el hipottico caso de que estas clusulas pudieran fomentar el fenmeno anterior, podra influir negativamente en el Estado tercero para negociaciones futuras e, incluso, llevarle a terminar unilate ralmente el convenio ya celebrado. 374. Los motivos expuestos no han impedido, sin embargo, el desarrollo de esta clusula mediante su inclusin en los convenios celebrados por EEUU849. Su desa rrollo se ha producido en conexin con la clusula de propiedad y erosin en la base. En este sentido, este requisito se aade a una versin modificada de esa clusula que computa no slo los residentes cualificados, sino tambin los residentes en Estados miembros de la Unin Europea, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Nor te y del Espacio Econmico Europeo. De esta manera, esta norma es coherente con los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios, exigiendo que el con tribuyente tenga un vnculo suficiente con el Estado de residencia, "presumiendo" que se produce cuando sus partcipes son residentes en alguno de los Estados men cionados.

846 Cfr. BENNETT, M., "The U.S.Netherlands.", cit., p. 8. En nuestra opinin, este problema puede plantearse cuando la clusula de intercambio de informacin prevista en el convenio entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia del partcipe es una clusula menor. 847 Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., p. 238. 848 BENNETT, M., "The U.S.Netherlands.", cit., p. 8. 849 Adems de los convenios celebrados con Estados miembros de la Unin Europea, los conve nios celebrados por EEUU con Canad, Mjico y Suiza tambin la incluyen. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper., cit., pp. 237 y 238.

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375. Por otro lado, no hay que olvidar que el mbito de la clusula es menor al que podra parecer, ya que solamente admite su aplicacin cuando se trata de partcipes residentes en alguno de esos Estados (UE, TLCAN y EEE). En cualquier otro supuesto, aunque el convenio celebrado con el Estado de residencia del partcipe no establezca un rgimen "menos favorable", no se tendrn en cuenta esos partcipes. Adems, la cir cunstancia de que hay que cumplir -aunque extendida a los residentes en los Estados mencionados- la clusula de propiedad y erosin en la base, hace muy difcil acceder al convenio a travs de esta clusula850. Aun as, no hay que olvidar que, aunque slo sea limitadamente, esta clusula contribuye a ampliar el nmero de sujetos que pueden acceder al convenio. 376. La configuracin de esta clusula no coincide exactamente en los seis conve nios en los que est prevista. Una primera clasificacin se referira a su mbito de apli cacin. As, se distinguira entre los convenios que extienden su mbito de aplicacin al conjunto de las disposiciones del convenio (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Rei no Unido) y los convenios que slo inciden sobre determinados rendimientos (Francia y los Pases Bajos)851. Sin embargo, en la prctica no existe tal diferencia. Los convenios pertenecientes al primer grupo slo establecen este requisito -que el convenio celebrado con el Estado de residencia del partcipe no sea "menos favora ble"- respecto a determinados rendimientos, precisamente los dividendos, intereses, cnones y el branch tax en el caso del convenio con Luxemburgo. Materialmente slo existe una clusula de beneficios derivados o desgravacin alternativa, en la termino loga de la OCDE, respecto a esos rendimientos. En cuanto al resto, el convenio slo establece una clusula de propiedad y erosin en la base que permite computar otros sujetos, adems de aquellos que son residentes cualificados. Por este motivo, en senti do estricto, no puede considerarse que exista una clusula de beneficios derivados. Lo mismo sucede en el convenio con Francia. Este convenio slo computa a los residen tes en Estados miembros de la Unin Europea en materia de dividendos, intereses y cnones, pero lo hace sin exigir que los convenios celebrados por esos Estados no esta blezcan un rgimen "menos favorable". En definitiva, teniendo en cuenta lo anterior, la clusula de beneficios derivados, en los convenios objeto de estudio, slo tiene un alcance limitado. En los convenios en que existe esta clusula en sentido estricto (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Pases Bajos y Reino Unido) se aplica sobre los dividendos, intereses y cnones852. 377. Otro criterio de clasificacin tomara en consideracin el hecho de la existen cia de un mnimo de "propiedad local". La clusula de beneficios derivados se intro duce en la clusula de propiedad y erosin en la base. En la clusula de propiedad y erosin en la base es necesario que un determinado porcentaje de la propiedad (capi tal y derechos de voto) pertenezca a residentes cualificados en alguno de los Estados parte del convenio. La clusula de beneficios derivados posibilita que se computen,

Cfr. DE LIGNIE, M., "Limitation...", cit., p. 73. Esos rendimientos son los dividendos, intereses y cnones. El convenio con los Pases Bajos aade el branch tax. 852 En el convenio con Luxemburgo y los Pases Bajos tambin sobre el branch tax.
850 851

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adems, los residentes en Estados miembros de la UE, TLCAN y EEE. No obstante, algu nos convenios (Francia y Pases Bajos) requieren que un determinado porcentaje per tenezca a residentes cualificados, es decir, es necesario un determinado volumen de "propiedad local"853. En el resto de convenios tal volumen de propiedad local no es necesario. En consecuencia, este criterio de clasificacin distinguira entre los supues tos en que es necesario un determinado volumen de propiedad local y los que no. 378. Finalmente, el ltimo criterio de clasificacin distinguira entre los residentes no cualificados que se computan. Los seis convenios toman en consideracin a los residentes en Estados de la Unin Europea. Los residentes en Estados miembros del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte slo estn previstos en los convenios con Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido. Finalmente, solamente los con venios con Dinamarca y Reino Unido computan los residentes en Estados miembros del Espacio Econmico Europeo. 379. Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, la configuracin particular de esta clusula se analizar en funcin del criterio de la exigencia de un determinado porcentaje de propiedad local. Los convenios con Francia y los Pases Bajos son los nicos que establecen ese requisito. La distribucin de la propiedad en estos convenios debe materializarse en el sentido siguiente. En primer lugar, ms del treinta por ciento de los derechos de voto y del capital en la entidad que reclama la aplicacin del convenio deben pertenecer, direc ta o indirectamente, a residentes cualificados que residan en el mismo Estado que la enti dad que reclama la aplicacin del convenio. Esta ltima precisin es ciertamente rele vante854. En la clusula de propiedad general se computaban cualquier residente cuali ficado, aunque no resida en el mismo Estado de la entidad que reclama la aplicacin del convenio. En este supuesto, sin embargo, es necesario que el residente cualificado resi da en el mismo Estado, lo que sin duda limita el mbito de aplicacin de la clusula . En segundo lugar, ms del setenta por ciento de los derechos de voto y del capital de la sociedad deben pertenecer, directa o indirectamente, a residentes cualificados y residentes en Estados miembros de la Unin Europea 855. Este segundo porcentaje, como se puede apreciar, no establece la limitacin en cuanto al Estado en el que deben resi dir los residentes cualificados. Adems, y esa es la especialidad de la clusula de pro piedad, se computan los residentes en Estados miembros de la Unin Europea.

853 No obstante y, como parece lgico, para que esta clusula tenga alguna ventaja, reduce signifi cativamente el porcentaje de propiedad local. 854 Esta clusula en el convenio con los Pases Bajos solamente est prevista cuando quin recla ma la aplicacin del convenio es una sociedad residente en los Pases Bajos. No es aplicable cuando la sociedad reside en EEUU. En el convenio francs, y en el resto de los convenios, no sucede lo anterior. La clusula se aplica en ambos casos. Respecto al convenio francs hay que sealar que recoge una par ticularidad respecto a cmo redacta este mismo convenio la clusula de propiedad general. Como vimos en el apartado II.F.2.A, la redaccin en sentido positivo o negativo de esta clusula tena conse cuencias significativas. La clusula de propiedad general del convenio francs se redacta en sentido negativo (ms restrictivo). En cambio, la clusula de propiedad especial que estamos examinando se redacta en sentido positivo. Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., pp. 36 y 37 y FOURNIER, C., "U.S. France treaty.", cit., p. 495. 855 Como he sealado, el convenio francs y holands no contempla los residentes del TLCAN y EEE.

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Ambos porcentajes -ms del treinta y el setenta por ciento- deben cumplirse simul tneamente856. Como parece lgico, los partcipes que se computan en el primer por centaje, tambin se computan en el segundo, porque los primeros son residentes cua lificados a todos los efectos. De no ser as, sera imposible el cumplimiento de la clu sula, porque si en ambos casos hay que sumar ms del treinta y el setenta por ciento, el resultado final debera elevarse por encima del cien por cien, lo que es material mente imposible.
E]EMPLO: Una sociedad residente en Francia est participada de la siguiente manera: un 35 por 100 por residentes cualificados en Francia, un 10 por 100 por residentes cualificados en EEUU, un 25 por 100 por residentes en los Pases Bajos, un 15 por 100 por residentes en Luxemburgo y un 15 por 100 por residentes en Suiza. A los efectos de la clusula de propie dad general se computaran slo los partcipes franceses y americanos. La clusula de pro piedad no se cumple porque no suman ms del 50 por 100. Respecto a la modalidad espe cial, en el primer porcentaje (30 por 100) slo se computan los partcipes franceses, ya que aqu slo se toman en consideracin los partcipes cualificados que residen en el mismo Esta do de la entidad que reclama la aplicacin del convenio. Este requisito se cumple, porque es superior al 30 por 100. En el segundo requisito (70 por 100), se computan todos los residen tes cualificados, participacin francesa y americana, y los partcipes residentes en Estados comunitarios. El requisito se cumple, ya que rene una participacin superior al 70 por 100. En este caso es del 85 por 100.

380. El resto de convenios (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido) no exigen un mnimo de participacin local. En estos convenios para cumplir la clusula de propiedad, al menos el noventa y cinco por ciento de los derechos de voto y del capital deben pertenecer directa o indirectamente a residentes en Estados miembros de la Unin Europea o del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte -en el caso del convenio con Dinamarca y Reino Unido, tambin del Espacio Econmico Euro peo-. Adems, estos convenios requieren que, como mximo, ese porcentaje est en manos de siete sociedades UE, TLCAN y EEE. Si la participacin pertenece a un nme ro mayor de sociedades, dado el tenor literal del convenio, no se cumplira este aspec to de la clusula de erosin en la base. Aunque el porcentaje de participacin es bastante alto, por lo menos esta clusula permite que accedan al convenio sociedades que no estn participadas en porcentaje alguno por residentes cualificados, es decir, residentes en alguno de los Estados parte del convenio que cumplen alguna de las clusulas que otorgan esa condicin857. Ello no quiere decir que los residentes cualificados no se computen. Las participaciones de estos ltimos se computan en todo caso, ya que por el mero hecho de ser residentes cualificados adquieren tambin la condicin de residentes en Estados miembros de alguna de esas organizaciones internacionales858. EEUU es miembro del TLCAN y los

Cfr. SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 36. Por ejemplo, para un Estado como Luxemburgo, el hecho de que no se exija residentes cualifi cados en Estados que forman parte del convenio, EEUU o Luxemburgo, es muy relevante, porque la mayora de sociedades luxemburguesas pertenecen a residentes en terceros Estados. SCHAFFNER, ]., "Highlights.", cit., p. 169, seala que en 1996 solamente cuatro de los 224 bancos registrados en Luxemburgo pertenecan a residentes luxemburgueses. 858 No es necesario que concurran partcipes residentes en la UE con partcipes TLCAN. Basta que conjunta o separadamente renan esa participacin. Cfr. CUNNINGHAM, W., "Article 23.", cit., p. 551.
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convenios objeto de estudio son precisamente los celebrados por EEUU con Estados comunitarios. Por lo tanto, por ejemplo, un residente cualificado en Luxemburgo en virtud del convenio entre Estado y EEUU, tambin es un residente en un Estado miem bro a esos efectos. Por lo dems, tanto en los casos en los que se exige un nivel de propiedad local como en los que no, la clusula de beneficios derivados no tiene efectos significativos sobre el requisito de erosin en la base. La nica especialidad radica en que se compu tarn, adems de los residentes cualificados, los residentes en alguno de los Estados mencionados859. 381. Finalmente, hay que examinar la cuestin principal acerca del cumplimiento de esta clusula: cundo el convenio del Estado de residencia del partcipe establece un rgimen "menos favorable". Lo peculiar de este requisito radica en que condiciona la aplicacin de un conve nio al rgimen establecido en otro convenio. Hay que comparar el rgimen establecido en dos convenios. El rgimen del convenio de doble imposicin implicado se compa ra con el convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia del partcipe. La clusula se cumple cuando el rgimen establecido en el ltimo convenio es igual, o ms beneficioso, que el primero. 382. El objeto de comparacin es el rgimen de tributacin en el Estado de la fuen te previsto por los convenios. Este proceso de comparacin, en principio, es relativa mente sencillo860. En materia de intereses y cnones se examina cul es el techo de imposicin establecido en cada convenio. Cuando el convenio celebrado entre el Esta do de la fuente y el Estado de residencia del partcipe prev un techo de imposicin mayor, no se cumple la clusula. 383. En materia de dividendos este proceso puede no resultar tan sencillo. Los con venios de doble imposicin, con carcter general, establecen un rgimen distinto en funcin del tipo de participacin (participaciones empresariales o patrimoniales). La dualidad de regmenes dificulta la identificacin de los elementos que deben ser objeto de comparacin. Pensemos en el siguiente supuesto: Segn el convenio entre EEUU y el Estado R, los dividendos solamente pueden gravarse en la fuente al 15 por 100. Cuando se trate de participaciones empresariales (ms del 25 por 100), el techo de imposicin se redu ce hasta el 5 por 100. Una persona fsica residente en el Estado T, posee una participacin del 20 por 100 en el capital de una sociedad residente en el Estado R. Esta sociedad tiene una partici pacin el capital de una sociedad residente en EEUU que asciende al 50 por 100 de su capital. El convenio entre EEUU y el Estado T, establece el mismo rgimen en materia de dividendos que el convenio entre EEUU y el Estado R.
859 Cfr. las consideraciones realizadas en el apartado II.F.3.B de este captulo sobre la clusula de erosin en la base. 860 Cfr. WINANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 22.

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Partiendo del supuesto de hecho, se plantean tres alternativas. En la primera, los elementos de comparacin seran el convenio que se le aplica a la persona fsica (con venio EEUU/T) y el previsto para la sociedad residente en el Estado R (convenio EEUU/R). En este supuesto, no se cumple la clusula. La participacin que directa mente posee la persona fsica slo le habilita al tipo general previsto en el convenio entre EEUU y T (15 por 100). En cambio, la sociedad residente en el Estado R, recibe un mejor tratamiento, porque tiene derecho al tipo reducido previsto en el convenio EEUU y R (5 por 100). En la segunda, se comparara el rgimen tributario de la sociedad residente en el Esta do R en virtud del convenio entre EEUU y R, y el que sufrira esta misma sociedad si resi diera en T (convenio EEUU/T). En este supuesto, s se cumple la clusula. En ambos casos el rgimen es el mismo (5 por 100 por la tenencia de una participacin sustancial). En ltimo lugar, habra que analizar el gravamen que sufrira la persona fsica en el Estado de la fuente si residiera en el Estado R. Al igual que en el caso anterior, se cum ple los trminos de la clusula. La persona fsica soporta el mismo gravamen en ambos Estados -15 por 100-, porque las participaciones que posee directamente no tienen derecho al gravamen reducido. 384. Los convenios que introducen una clusula de beneficios derivados no han previsto, con carcter general, cmo debe resolverse esta cuestin. La primera alterna tiva ha sido rechazada por la doctrina porque los elementos objeto de comparacin no son similares, adems de ser la opcin ms restrictiva861. Para determinar si dos situa ciones reciben un tratamiento diferente, los elementos objeto de comparacin deben ser similares862. En el primer caso, la comparacin se realiza sobre situaciones que no lo son -se compara el rgimen de la sociedad residente en R y de la persona fsica resi dente en T-. Por este motivo, dada la disimilitud de las situaciones comparadas, la pri mera alternativa ha sido descartada863. Las opciones segunda y tercera s comparan situaciones similares. El nico conve nio que ha sealado expresamente cmo debe realizarse la comparacin ha optado por la tercera alternativa864. Se trata del convenio con Luxemburgo. Esta solucin es cohe rente con el fin de las clusulas de limitacin de beneficios. Estas normas pretenden evitar la aplicacin de los convenios a sociedades interpuestas, cuyo nico fin es acce der al rgimen de los convenios de doble imposicin celebrados por un Estado. Uno de los criterios bsicos de actuacin de estas normas consiste en examinar el lugar de

Cfr. WINANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 23. Cfr. GARCA PRATS, F.A., Imposicin directa, no discriminacin y derecho comunitario, Tecnos, Madrid, 1998, p. 94. 863 Cfr. WINANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 23. No obstante, esta parece ser la opcin adoptada por la Administracin americana al interpretar el convenio con los Pases Bajos en la TE. Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., p. 121. 864 Del Memorndum interpretativo del convenio con los Pases Bajos podra deducirse que debe ra seguirse la segunda opcin. No obstante, esa referencia se establece con relacin a los criterios para la aplicacin de la clusula general de buena fe, y no con respecto a la clusula de beneficios deriva dos. Como veremos (apartado V.B), uno de los criterios para decidir si la Administracin debe conce der los beneficios de los convenios es similar a la configuracin de esta clusula. Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., pp. 121 y 122.
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residencia de los partcipes865. En este sentido, es lgico que la clusula de beneficios derivados compare el rgimen que sufre el partcipe y no el de la entidad participada. Los beneficios del convenio se conceden, precisamente, porque el partcipe no obtiene beneficio alguno por la interposicin de una sociedad. Esta situacin descarta la posibilidad de que se produzca treaty shopping866. No obstante, hay que tener en cuenta que no se trata de una cuestin resuelta en todos los convenios que establecen esta clusula. A pesar de ello, es probable que la tercera alternativa sea la que finalmente se adopte, ya que el convenio con Luxemburgo resuelve esta cuestin a travs de un acuerdo sobre la interpretacin de convenio (intercambio de cartas de 3 de abril de 1996) y no en el propio texto del convenio. Ntese que el nico convenio que se ha referido especficamente a esta materia ha optado por la tercera alternativa 867. En cualquier caso, si se cumple esta clusula, no hay que perder de vista que el convenio se aplica a la sociedad y no al partcipe. A efectos de una mejor comprensin de esta clusula en los convenios examinados, se incorpora el cuadro siguiente:
Francia (pero slo a dividendos, intereses y cnones) Dinamarca, Irlanda y Reino Unido (a todos los Convenios que establecen una clusula de propiedad y rendimientos del convenio menos dividendos, intereses erosin en la base ampliada a residentes UE, TLCAN y y cnones) Luxemburgo (a todos los rendimientos del convenio EEE sin clusula de beneficios derivados menos dividendos, intereses, cnones y el branch tax) Pases Bajos.- Este convenio aade el branch tax. Ms del 30 por 100 de la sociedad deben pertenecer a residentes cualificados en los Pases Bajos. Asimismo, Convenios que establecen una clusula de propiedad y ms del 70 por 100 de la sociedad debe pertenecer a erosin en la base ampliada a residentes UE, TLCAN y residentes cualificados y residentes UE. EEE, con clusula de beneficios derivados sobre determinados rendimientos (dividendos, intereses y Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido.- Ms cnones) del 95 por 100 de la sociedad debe pertenecer a residentes cualificados, residentes UE, residentes TLCAN y residentes EEE (slo en el caso de Dinamarca y Reino Unido)

IV. SUPUESTOS DE EXCLUSIN IV.A. LA CLAUSULA DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: OPERACIONES TRIANGULARES Y ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES SITUADOS EN TERRITORIOS DE BA]A TRIBUTACIN 385. En el primer captulo analizamos las posibilidades que ofrece la figura del establecimiento permanente en la planificacin fiscal internacional. La tributacin internacional del establecimiento permanente puede dar lugar a situaciones en las que se produce doble, incluso triple, imposicin pero, tambin, puede desencadenar

865 Como seala W INANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 23, las clusulas de limitacin de beneficios, materialmente, levantan el velo de la persona jurdica. Por lo tanto, el elemento de comparacin debe ser el partcipe y no la propia persona jurdica. 866 Cfr. C ROWDUS, W., "Highlights.", cit., 1997, p. 560. 867 Respecto al convenio con Dinamarca, RASMUSSEN, M.; B ERNHART, D., "The Limitation.", cit., p. 147 (ejemplo nm. 15), implcitamente, resuelven la cuestin en el mismo sentido que el convenio con Luxemburgo.

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supuestos de no imposicin868. Este ltimo resultado puede lograrse combinando ade cuadamente las diferencias existentes entre los convenios de doble imposicin y la legislacin interna de los Estados. La utilizacin del establecimiento permanente en estructuras treaty shopping res ponda al modelo "estrategia directa" o direct conduit. La tributacin en el Estado de residencia de la sociedad intermedia se eliminaba atribuyendo los rendimientos obte nidos en el Estado de la fuente a un establecimiento permanente situado en un territo rio de baja tributacin869. Igualmente, era necesario que el Estado intermedio no gra vase los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente870. 386. La finalidad de esta clusula es, precisamente, negar la aplicacin del conve nio cuando se produce la situacin expuesta. Como se puede apreciar, esta clusula est prevista para denegar la aplicacin del convenio. Esta norma, por lo tanto, presu pone que el contribuyente tiene derecho a la aplicacin del convenio en virtud de algu na de las clusulas de limitacin de beneficios anteriormente expuestas. La denegacin en estos supuestos de la aplicacin del convenio, en una primera apro ximacin, podra introducir un elemento que no sera coherente con los presupuestos las clusulas de limitacin de beneficios. Si un contribuyente cumple alguna de estas clusu las, se "presume" que tiene un vnculo suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para obtener desde ese Estado el rendimiento. En principio, no es un presupuesto de estas clusulas que los rendimientos obtenidos en la fuente sufran un determinado volumen de tributacin en el Estado de residencia, o en cualquier otro lugar. Pues bien, el presupuesto de la clusula del establecimiento permanente es preci samente ese. Segn esta clusula, cuando los rendimientos se atribuyen a un estableci miento permanente situado en un tercer Estado, el convenio slo se aplicar cuando soporten globalmente un determinado volumen de tributacin 871. De ser efectivamen

Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., pp. 406 y 407. Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 137. 870 Ello se produce fundamentalmente cuando el Estado intermedio establece unilateralmente una exencin para los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente o bien cuando existe un con venio entre el Estado intermedio y el Estado de ubicacin del establecimiento permanente que atribu ye a este ltimo Estado el gravamen exclusivo. Por otro lado, para evitar la realizacin de estas opera ciones, la modificacin de los Comentarios al Modelo de Convenio prevista para 2002, aaden los prrafos nm. 32.1 a los Comentarios al art. 10 (dividendos), nm. 25.1 a los Comentarios al art. 11 (inte reses) y modifica el nm. 21 a los Comentarios al art. 12 (cnones), con el fin de reafirmar que sola mente se produce la atribucin al establecimiento permanente cuando el mismo desarrolla una activi dad en el Estado de situacin y las participaciones, prstamos e intangibles, o sus rendimientos, estn vinculados efectivamente al activo del establecimiento. En nuestra opinin, esta modificacin pretende que no se considere que existe una atribucin al establecimiento cuando la misma es simulada y no real. Por este motivo, las modificaciones sealadas aaden que este supuesto puede ser corregido por las normas internas contra la evasin y elusin fiscal. En este caso, consideramos que simplemente habra que aplicar las medidas previstas para supuestos de simulacin. La modificacin del art. 15.1 de la LIRNR por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, se inscribe en esta lnea. En efecto, segn la nueva redaccin, los activos representativos de la participacin en fondos propios de una entidad slo se con siderarn elementos patrimoniales afectos a un establecimiento permanente situado en territorio espa ol cuando ste sea una sucursal inscrita en el Registro Mercantil y dichos activos se reflejen en sus esta dos contables (vase tambin la nueva redaccin del art. 1 del RIRNR dada por el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero). 871 Cfr. DECARLO, ].; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., "An Overview.", cit., p. 272.
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te as, esta norma estara introduciendo un elemento discordante con los presupuestos que subyacen a las clusulas de limitacin de beneficios. Sin embargo, como se des prende del anlisis particularizado de los convenios que recogen esta clusula, la mis ma ha sido convenientemente corregida para permitir que no se produzca tal discor dancia. Con carcter general, esta clusula no se aplica cuando los rendimientos atri buidos al establecimiento permanente se obtienen con relacin a una actividad empre sarial desarrollada por el propio establecimiento. El anlisis pormenorizado de esas correcciones se realizar posteriormente. Lo que conviene subrayar es que devuelven el sentido que tienen las clusulas de limitacin de beneficios. El convenio se aplicar a pesar de que exista un desplazamiento de la obtencin de los rendimientos al establecimiento permanente situado en un territorio de baja tributacin, siempre y cuando exista un motivo econmico vlido, como es el desarrollo de una actividad empresarial por parte del mismo. En este caso, est justifi cada la aplicacin del convenio, a pesar de que la tributacin efectiva sea muy reduci da872. En consecuencia, la existencia de la clusula del establecimiento permanente no desvirta los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. Ello es as porque se han introducido los elementos necesarios para que la clusula del establecimiento per manente se reconduzca a los presupuestos de las clu sulas de limitacin de beneficios a los efectos de la aplicacin del convenio -en este caso, la existencia de un motivo econmico vlido-. 387. Esta clusula no est prevista en el Modelo EEUU 1996, ni tampoco en el Modelo OCDE. No obstante, en los Comentarios al Modelo OCDE se encuentran algu nas referencias a este tipo de conductas873. En particular los Comentarios al art. 24 (prrafo 53) sealan lo siguiente:
"Si el Estado contratante del cual la empresa es residente exime de gravamen los beneficios del establecimiento permanente situado en el otro Estado contratante, existe el peligro de que la empresa transfiera sus activos tales como acciones, obligaciones o patentes a establecimientos permanentes en Estados que ofrezcan un rgimen fiscal particularmente favorable, y en ciertas condiciones puede resultar que la renta en cuestin no sea gravada por ninguno de los tres Estados. Para evitar tales prcticas, que pueden considerarse como abusivas, puede incluirse, en el convenio entre el Estado de residencia de la empresa y el tercer Estado (el Estado de la fuente) una disposicin que establezca que una empresa no puede reclamar los beneficios del convenio ms que cuando las rentas obtenidas por el establecimiento permanente situado en el otro Estado son gravadas normalmente en el Estado del establecimiento permanente."

Los convenios celebrados por EEUU con Austria, Francia, Irlanda, Luxemburgo y los

872 No obstante, no hay que olvidar que esta disposicin no se refiere a los supuestos en que la atribucin al establecimiento del rendimiento es simulada. Cuando la atribucin es simulada, simple mente los rendimientos tributarn en el Estado de residencia de la entidad a la que pertenece el esta blecimiento. Cuando la atribucin es efectiva, no puede negarse el rgimen del convenio. Otra cosa es que esta clusula considere que no se aplica el convenio, a pesar de que la atribucin al establecimiento es efectiva, cuando ste sufra una imposicin muy reducida. No obstante, incluso cuando se produce este extremo, se mantiene la aplicacin del convenio si el establecimiento desarrolla una actividad empresarial con la que se encuentran relacionados los rendimientos que se le atribuyen. 873 Estas referencias se incluyeron en los Comentarios a partir de las propuestas contenidas en el informe de la OCDE, "Triangular Cases", en Model Tax Conventions on Income and on Capital, II, OCDE, Pars, 1997.

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Pases Bajos prevn una disposicin similar a la propuesta por la OCDE en los Comen tarios a su modelo de convenio874. La razn de que esta clusula slo se prevea en deter minados convenios puede radicar en el hecho de que la viabilidad de esta estructura depende en gran medida del tratamiento tributario que el Estado de residencia (Estado intermedio) otorgue a los rendimientos que se atribuyen al establecimiento permanen te. El dato decisivo radica en que el Estado de residencia utilice el mtodo de exencin. Ello explica, por ejemplo, que en el convenio con Francia, formalmente esta disposicin solamente se aplica cuando la entidad reside en Francia875. Adems, desde un punto de vista material, esta estructura no puede producirse cuando la entidad es residente en EEUU, porque este Estado no utiliza el mtodo de exencin para eliminar la doble impo sicin internacional que puede sufrir la entidad a la que pertenece el establecimiento permanente876. Por este motivo, aunque en determinados convenios la clusula del esta blecimiento permanente afecta a ambos Estados parte, en la prctica slo tendr efectos cuando la entidad resida en un Estado distinto de EEUU. De hecho, dada la redaccin de los convenios con Francia, Irlanda y Luxemburgo, la clusula del establecimiento per manente slo se aplica cuando los r endimientos estn exentos en el Estado de residencia, o lo que es lo mismo, cuando no hayan sufri do tributacin alguna 877. Como se puede apreciar, tcnicamente, cuando esos rendi mientos tributan en el Estado de residencia, aunque sea mnimamente, la clusula no ser aplicable. Pinsese en la existencia de una exencin del noventa y nueve por cien to del rendimiento. Esta redaccin no contribuye a la realizacin de la finalidad primera de la clusu la, esto es, que los rendimientos sufran un determinado margen de tributacin. Dada su configuracin en esos tres convenios, la aplicacin de la clusula puede eludirse fcilmente, sin que se cumpla el presupuesto sobre el que la misma se ha establecido.

874 Los convenios celebrados por EEUU no han seguido las propuestas del American Law Institu te. Este organismo propona negar la aplicacin del convenio a estas estructuras cuando el Estado de residencia utiliza el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin del establecimiento perma nente situado en un tercer Estado. Este mtodo de exencin puede estar establecido bien en la legisla cin interna o en el convenio de doble imposicin celebrado con el Estado de ubicacin del estableci miento. Segn el ALI, en estos casos slo se aplica el convenio respecto a los rendimientos atribuidos al establecimiento si EEUU ha celebrado un convenio de doble imposicin con el Estado donde el mis mo se encuentra ubicado. En el caso que el convenio con el Estado de residencia y con el Estado del establecimiento prevean regmenes distintos, se aplicar el convenio que establezca el rgimen ms gravoso. Como indica el ALI, este mtodo pretende evitar los problemas que plantea determinar cun do "las rentas obtenidas por el establecimiento permanente situado en el otro Estado son gravadas nor malmente en el Estado del establecimiento permanente". Cfr. ALI, International Aspects..., cit., pp. 139 y 140. 875 Tambin sucede lo mismo en los convenios con Austria e Irlanda. Cfr. SCHUCH, ].; TOIFL, G., "Highlights.", cit., p. 29. 876 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part ILimitation on Benefits and Related Issues", TNI, nm. 2, 1993, p. 343, KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Protocol to counter tax haven structures", ITR, nm. 12, 1993, p. 2 y SCHINABECK, M., "The Limitation...", cit., p. 37. El mtodo de exencin para los rendimientos obtenidos en terceros Estados es relativamente novedo so en Irlanda. Se introdujo en 1995 en la legislacin interna. Cfr. CUNNINGHAM, W., "Article 23.", cit., p. 551, nota 21, describe los requisitos de la exencin. No obstante, hasta la fecha no ha tenido mucha aplicacin en la prctica, toda vez que se trata de una exencin rogada y son escasas las solicitudes for muladas. 877 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 71 y BERMAN, D.; HYNES, ]., "Limita tion.", cit., p. 707.

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Por este motivo, consideramos que la redaccin de esta clusula en los convenios con Austria y los Pases Bajos es ms acertada, toda vez que no establece como requisito para su aplicacin, que los rendimientos estn exentos en el Estado de residencia. Lo principal es examinar cul es la tributacin sufrida por el rendimiento en el Estado de residencia y en el Estado del establecimiento, para determinar si se ha producido una "tributacin normal". 388. El principal problema de este tipo de clusulas -particular que no resuelven los Comentarios al Modelo OCDE- consiste en determinar cundo el rendimiento atri buido al establecimiento permanente se ha "gravado normalmente". Los convenios prevn una regla objetiva para eliminar la incertidumbre que puede provocar el con cepto anterior. As, se aplicarn las consecuencias de la clusula cuando la tributacin sufrida por los rendimientos en el Estado de residencia de la entidad y en el Estado de situacin del establecimiento permanente sea inferior, en un determinado porcentaje, al gravamen que hubieran sufrido en el Estado de residencia de no haberse atribuido esos rendimientos al establecimiento permanente. Los convenios con Irlanda y Luxemburgo establecen el porcentaje del cincuenta por ciento. Los convenios con Austria, Francia y los Pases Bajos lo fijan en el sesenta por ciento878. Tomando como ejemplo el convenio con Luxemburgo, se aplicar la dis posicin cuando la tributacin que se produce en el Estado de residencia y en el Esta do de situacin del establecimiento permanente es inferior al cincuenta por ciento del impuesto que hubiera habido que pagar, en el Estado de residencia, de no haberse atri buido el rendimiento al establecimiento permanente. En los convenios con Francia y Luxemburgo, como se deduce de su redaccin, el trmino de comparacin es la tributacin efectiva que hubiera sufrido el rendimiento en el Estado de residencia de no haberse imputado al establecimiento permanente. Como parece lgico, habr que determinar cul hubiera sido el tipo efectivo de grava men de la sociedad en el caso de que no se hubiera atribuido el rendimiento al esta blecimiento. Por el contrario, en los convenios con Austria, Irlanda y los Pases Bajos, el trmino de comparacin no parecer ser ese879. En estos convenios el trmino de comparacin es el tipo general del impuesto sobre sociedades vigente en el Estado de residencia. En estos casos, el porcentaje del sesenta o el cincuenta por ciento, segn proceda, no debe aplicarse sobre el tipo efectivo sufrido por la sociedad, sino sobre el tipo general previsto en la legislacin del Estado correspondiente. Esta forma de reali zar el clculo, materialmente, incrementa el gravamen que debe soportar el rendi miento atribuido al establecimiento, toda vez que los tipos efectivos de gravamen sue len ser inferiores a los tipos establecidos en la legislacin.
E]EMPLO: Una sociedad residente en los Pases Bajos obtiene cnones en EEUU que se atribu yen a un establecimiento permanente situado en las Antillas holandesas. Como consecuencia

878 No obstante, el convenio holands establece un rgimen transitorio, en virtud del cual ese por centaje de tributacin hasta el uno de enero de 1998 asciende al 50 por 100. A partir de esa fecha, el porcentaje es del 60 por 100. Cfr. KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Protocol.", cit., p. 2. 879 A pesar de la claridad con que se expresa el convenio austraco, SCHUCH, ].; TOIFL, G., "High lights.", cit., p. 29, parecen sostener que el clculo debe efectuarse como en el convenio con Francia y Luxemburgo.

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del rgimen tributario de ese territorio, no se produce tributacin alguna. Asimismo, estos rendimientos se benefician del mtodo de exencin de la legislacin holandesa. Los cnones, de no haberse atribuido al establecimiento permanente, hubieran tributado en los Pases Bajos al tipo medio efectivo de la sociedad que es, imaginemos, del 20 por 100. El tipo gene ral en los Pases Bajos es el 35 por 100 (ficticio). Si tomamos el tipo efectivo, la tributacin del rendimiento debe ser superior al 12 por 100. Si tomamos el tipo general, la tributacin del rendimiento debe ser superior al 21 por 100. En cualquier caso, en este supuesto la clusula es aplicable, porque los rendimientos no han sufrido tributacin alguna.

389. Una vez cumplidos los requisitos de la clusula hay que analizar cules son sus consecuencias. A este respecto pueden distinguirse dos tipos de convenios en fun cin del mbito de aplicacin de la clusula. En primer lugar se encuentran los convenios con Francia, Irlanda y Luxemburgo. La clusula es general porque todos los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente resultan afectados. Cualquiera que sea la naturaleza del rendimiento atribuido al esta blecimiento permanente, habr que comprobar si se superan los umbrales de tributa cin previstos en los convenios. Cuando ello no sucede, el Estado de la fuente recupera el derecho a gravar esos rendimientos sin los lmites establecidos por el convenio . No obstante, en los tres casos se mantienen parcialmente los beneficios del convenio, a pesar de aplicarse la clusula, en materia de dividendos, intereses y cnones. Estos ren dimientos no podrn gravarse en el Estado de la fuente por encima del quince por cien to de su importe bruto. Este techo de imposicin, aunque sea superior al previsto para los mismos por el convenio, es sensiblemente inferior, por ejemplo, al establecido por la legislacin interna estadounidense (treinta por ciento)880. El mbito de aplicacin de la clusula del establecimiento permanente es parcial en los convenios con Austria y los Pases Bajos. nicamente incide sobre los intereses y los cnones. En este supuesto, solamente en el convenio con los Pases Bajos se esta blece un techo de imposicin del quince por ciento, al igual que en el caso anterior, cuando la clusula es aplicable. Por lo tanto, en el convenio con Austria, si la clusula del establecimiento permanente es aplicable a los intereses y cnones obtenidos en EEUU, este Estado podr gravarlos de acuerdo con su legislacin interna sin verse constreido por los lmites del convenio. En el convenio con los Pases Bajos, el gra vamen no podr superar el techo de imposicin del quince por ciento del rendimien to bruto. 390. Finalmente, los convenios establecen dos excepciones a la aplicacin de esta clusula. La primera -el desarrollo de una actividad empresarial por el establecimiento permanente-, est prevista en los cinco convenios. Esta excepcin permite que la clusula del establecimiento permanente pueda ser coherente con los presupuestos que subyacen a las clusulas de limitacin de beneficios . Se mantiene la aplicacin del conve nio, a pesar de la baja tributacin del rendimiento, porque existen motivos econmicos

880 En el ejemplo sealado, los cnones obtenidos en EEUU por una sociedad holandesa no tribu taran en EEUU de aplicarse completamente el convenio. Al cumplirse los presupuestos de la clusula del establecimiento permanente, como mximo tributarn por el 15 por 100 del rendimiento bruto. De no existir este lmite especial, tributaran al 30 por 100 de acuerdo con la legislacin americana.

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vlidos que justifican la atribucin del rendimiento al establecimiento permanente. Adems, no hay que perder de vista que la entidad a la que pertenece el estableci miento tiene derecho a la aplicacin del convenio porque cumple alguna de las clu sulas de limitacin de beneficios. De ah que tanto el establecimiento como la entidad a la que pertenece, cumplen alguno de los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. La excepcin est establecida en trminos anlogos a la clusula de actividad881. Los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente deben estar directa o accesoriamen te relacionados con una actividad empresarial desarrollada por el establecimiento per manente 882. Al igual que en la clusula de actividad, no se considera actividad empre sarial la mera realizacin o gestin de inversiones. Los problemas de aplicacin de esta excepcin deben resolverse de igual forma que en la clusula de actividad, por lo que nos remitimos al apartado correspondiente883. Solamente hay que destacar que los con venios formalmente no recogen el requisito de la "sustancialidad", por lo que se pue de considerar que el mismo no es exigible en estos casos884. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que el hecho de que la excepcin se establezca en trminos semejantes a la clusula de actividad, no quiere decir, sin embargo, que la entidad en la que se integra el establecimiento per manente deba acce der necesariamente al convenio a travs de esa clusula. Este aspecto es independien te para que la excepcin sea aplicable. Bastar que la entidad a la que pertenece el establecimiento cumpla cualquiera de las clusulas del convenio que, en su caso, podra tratarse de la propia clusula de actividad. No obstante, es improbable que ello sea as885. Como vimos a la hora de analizar la clusula de actividad, su aplicacin se efecta examinando individualmente los rendimientos obtenidos por la sociedad en el Estado de residencia. Solamente si el rendimiento obtenido en el Estado de la fuente est relacionado directa o accesoriamente con una actividad empresarial realizada en el Estado de residencia, tendr derecho a la aplicacin del convenio. Cuando la activi dad empresarial se desarrolla en un establecimiento permanente situado en un tercer Estado, no se tendr en cuenta a los efectos del cumplimiento de la clusula de activi dad, porque slo toman en consideracin las actividades empresariales realizadas en el Estado de residencia, lo que no sucede en este caso. Como vimos, solamente el con venio con los Pases Bajos podra ser objeto de aplicacin la clusula de actividad res pecto a los rendimientos atribuibles al establecimiento permanente, porque permite el

Cfr. WALSH, M., "An Irish View.", cit., p. 329. Cfr. CUNNINGHAM, W., "Article 23.", cit., pp. 551 y 552. 883 En materia de cnones, los convenios con Austria y los Pases Bajos no hacen referencia expre sa a la clusula de actividad. Slo sealan que no se denegar la aplicacin de los beneficios del con venio si el canon retribuye la utilizacin de un intangible desarrollado por el establecimiento perma nente. Es importante significar que los convenios slo sealan que el intangible ha debido desarrollar se "por" el establecimiento permanente (by the per manent establishment), lo que no implica que nece sariamente el intangible se haya desarrollado "en" el Estado de situacin del establecimiento perma nente (in the permanent establishment). Dada la redaccin, debe admitirse esta excepcin, por ejem plo, cuando el intangible se ha desarrollado en un tercer Estado, pero la financiacin necesaria para ello ha sido aportada por el establecimiento permanente. Cfr. KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Pro tocol.", cit., p. 3 y STRAUCH, B., Limitation., cit., p. 102. 884 Cfr. KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Protocol.", cit., pp. 3 y 4 y STRAUCH, B., Limita tion., cit., p. 101. 885 Cfr. KEI]ZER, H.; LARKING, B., "Netherlands/U.S. Protocol.", cit., p. 3.
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cmputo de las actividades empresariales llevadas a cabo en otros Estados de la Unin Europea. En consecuencia, si el establecimiento permanente est situado en uno de los Estados que integran la UE, podra computarse. De todas formas, esa posibilidad prevista en el convenio con los Pases Bajos, aunque en principio puede parecer interesante, de hecho en la prctica no lo es, porque se incrementan sensiblemente los porcentajes que hay que cumplir para superar "la prueba de la sustancialidad". 391. La segunda excepcin slo est prevista en los convenios con Austria y Francia. Se mantiene la aplicacin del convenio cuando los rendimientos afectados por esta clusula estn sujetos a tributacin en cualquiera de los Estados parte, en virtud de una norma sobre transparencia fiscal internacional886. Esta clusula en el convenio austriaco solamente est prevista en un sentido, cuando los EEUU graven esa renta en virtud de ese rgimen. Las razones que pueden explicar lo anterior son el hecho de que slo se aplica la clusula cuando la sociedad a la que pertenece el establecimiento reside en Austria y que este Estado, como seala STRAUCH, al tiempo de celebrar el convenio no tena normas sobre transparencia fiscal internacional887. Por lo dems, esta excepcin est en sintona con el fin de esta clusula, esto es, que los rendimientos sufran un volumen de tributacin razonable. Este particular se logra cuando tributan en aplicacin del rgimen de transparencia fiscal internacional, aunque dicha tributacin se materializa en un Estado distinto al de ubicacin del establecimiento. Esta excepcin, a diferencia que la primera, no introduce ninguno de los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. IV.B. LA CLAUSULA DE EXCLUSIN (THE EXCLUSION APPROACH) IV.B.1. Configuracin y fundamento 392. Entre los mtodos propuestos por la OCDE en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE se encuentra la clusula de exclusin (the exclusin approach)888. Su finalidad consiste en excluir, total o parcialmente, de la aplicacin del convenio a determinadas entidades y regmenes tributarios idneos para canalizar estructuras treaty shopping desde el Estado de residencia. El fin de las estructuras treaty shopping consiste en reducir la tributacin en la fuente de un determinado rendimiento a travs de un convenio de doble imposicin. Ello

Cfr. SCHUCH, ].; TOIFL, G., "Highlights.", cit., p. 29. STRAUCH, B., Limitation., cit., pp. 102 y 103. 888 Los Comentarios recogen este mtodo propuesto en el informe "Double taxation conventions and the use of conduit companies", cit. Tambin se encuentra propuesto en el informe de la ONU, Con tributions., cit. El Modelo EEUU no lo contempla. Sin embargo, los convenios con EEUU lo han utilizado en los convenios con Luxemburgo y Portugal. Cfr. ALI, International Aspects., cit., p. 153. El mtodo de exclusin est previsto en los prrafos nms. 15 y 16 de los Comentarios al art. 1. En la modificacin de los Comentarios propuestas para 2002 este mtodo pasa a estar regulado en el prrafo nm. 21. Adems se aaden una serie de apartados con el fin de convertir este mtodo en el medio para excluir de la aplicacin del convenio a aquellas entidades que disfrutan en el Estado de residencia de un rgimen fiscal calificado como daino a tenor de los criterios utilizados por la OCDE. Posteriormente nos detendremos en este aspecto.
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se consigue, bien porque atribuye la competencia exclusiva para gravar el rendimien to al Estado de residencia, o bien porque limita la imposicin de la misma en el Estado de la fuente. A la hora de configurar esta operacin de planificacin fiscal, no slo es necesario elegir el convenio suscrito por el Estado de la fuente que reduce en mayor medida la tributacin en ese Estado. Tambin es imprescindible que la legislacin del Estado de residencia permita "canalizar" los rendimientos objeto de la estructura treaty shopping hacia el Estado donde reside el titular original de los mismos, al menor coste fiscal posible. Para ello deben concurrir dos circunstancias: que los rendimientos no tri buten, o lo hagan mnimamente, en el Estado de residencia de la sociedad intermedia, y que no estn sujetos a imposicin cuando se transfieran hacia un tercer Estado. Las dos ltimas fases de la estructura dependen, en gran medida, de la existencia de un rgimen tributario en el Estado intermedio que lo permita. La finalidad de este mtodo consiste en excluir expresamente de la aplicacin del convenio a las entidades que disfrutan de un rgimen tributario que permite lo anterior. En este sentido, hay que significar una diferencia fundamental con las clusulas de limitacin de beneficios ante riores. El cumplimiento de estas clusulas otorga el derecho a la aplicacin del conve nio. El cumplimiento de la clusula de exclusin impide tener acceso al convenio de doble imposicin. 393. La exclusin puede ser total o parcial. La primera solucin, como seala la OCDE, es la ms radical, dado que excluye a los sujetos afectados del mbito de apli cacin del convenio. La segunda alternativa es ms flexible. Solamente privara a las entidades afectadas de la exencin o reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente prevista en el convenio. En estos trminos se expresa la clusula propuesta por la OCDE:
"Ninguna disposicin del Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva ser aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Seccin . de la Ley . o en cualquier disposicin similar establecida por . despus de la firma del Convenio."

Las consecuencias de esta disposicin pueden limitarse an ms, restringiendo la exclusin a una categora especfica de rendimientos -normalmente a los dividendos, los intereses y los cnones-. Con independencia de la extensin de rentas afectadas cuando la exclusin es parcial, los sujetos mantienen la proteccin del artculo 24 del Modelo OCDE (no discriminacin), podrn solicitar la iniciacin de un procedimiento amistoso (art. 25 MOCDE) y los Estados parte del convenio seguirn habilitados para intercambiar informacin con respecto a esos sujetos (art. 16 MOCDE)889. Cuando la exclusin es parcial, los sujetos afectados siguen encontrndose dentro del mbito sub jetivo del convenio, aunque no pueden disfrutar de las disposiciones afectadas por la clusula de exclusin. Por el contrario, cuando la exclusin es total, los sujetos com prendidos por la clusula estn fuera del mbito de aplicacin del convenio890.

889 Como ocurra en las clusulas de limitacin de beneficios previstas en el Modelo EEUU de 1996. Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996., cit., p. 174. 890 La exclusin prevista en el convenio entre EEUU y Luxemburgo es total, ya que establece que las entidades afectadas no tendrn la consideracin de residentes en el sentido del convenio -esto impli ca la exclusin del mbito subjetivo del convenio-. La exclusin prevista en el convenio entre EEUU y Portugal es parcial.

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394. La configuracin del mtodo de exclusin facilita en gran medida su aplicacin. Simplemente habr que determinar quin es el perceptor de la renta -cuando la clusula se refiera a determinados sujetos- o a qu rgimen tributario est sujeto -cuando la clusula se refiera a un determinado rgimen- para saber si resulta o no de aplicacin. La relativa sencillez de la clusula se contrapone a la excesiva complejidad del resto de clusulas de limitacin de beneficios. 395. Ahora bien, para que efectivamente su aplicacin sea sencilla, es necesario una definicin precisa de las entidades y los regmenes que quedan total o parcialmente excluidos. No contribuye a lo anterior la redaccin propuesta por la OCDE al sealar que se encuentran tambin excluidas las sociedades definidas "en la Ley . o en cualquier disposicin similar"891. Es probable que se originen conflictos en los que se discuta si la clusula de exclusin resulta aplicable a entidades o regmenes regulados en una norma posterior a la que el convenio hace alusin. No obstante, la necesidad de que se definan con precisin los supuestos excluidos, se vuelve en contra de la eficacia de esta norma, ya que solamente resultar aplicable a los supuestos expresamente previstos, pero no a otros similares o anlogos. Esto permite que los Estados que pretendan sortear las clusulas de exclusin que afectan a entidades o regmenes establecidos en su legislacin, puedan hacerlo fcilmente. Bastar que dicten una nueva norma estableciendo un rgimen fiscal para una serie de entidades que, a pesar de no definirse en trminos semejantes al aplicable a las entidades afectadas por la clusula de exclusin, consiga el mismo fin892. Esta carencia, no obstante, es difcil de remediar a travs de la renegociacin del convenio, al efecto de incluir dentro del mbito de la clusula de exclusin, aquellas nuevas entidades o regmenes que pueden resultar idneos para ser utilizados en estructuras de planificacin fiscal treaty shopping 893. El proceso de negociacin de los convenios es lo suficientemente complejo como para impedir que la renegociacin del convenio vaya pareja a la legislacin del Estado que crea estos regmenes tributarios privilegiados. Y no slo por la lentitud de los procedimientos de los Estados para la ratificacin y entrada en vigor de los tratados, sino tambin por las dificultades que puedan encontrar las partes negociadoras a la hora de llegar a un acuerdo sobre qu nuevas entidades y regmenes deben excluirse894. Como parece lgico, el

891 Cfr. WURM, F.]., "Treaty Shopping.", cit., p. 663. Como dice CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El tr e aty shopping...", cit., p. 100, esa referencia "deja una puerta abierta a la imprecisin". 892 Ese es el caso de Luxemburgo que al ver excluidas de todos sus convenios las sociedades hol ding de la Ley de 1929 (excepto los celebrados con China y Rumania), cre en el ao 1990 la Socit de Participation Financire (en adelante, SOPARFI), a la que no resulta de aplicacin la clusula de exclusin. Cfr. MUTENDAM, F., "New Tax Treaty with the United States", ET, nm. 12, 1996, p. 386 y VALENTE, P., "Elusione fiscale internazionale: strumenti unilaterali di contrasto e disposizioni convenzionali in materia di treaty shopping", Diritto e Practica Tributaria, vol. 69, nm. 2, 1998, p. 26, nota 36. No obs tante, el rgimen de la SOPARFI no es en s mismo un rgimen privilegiado, como veremos posterior mente. 893 Como seala SCHWARZ, ]., "Economa de opcin (treaty shopping) en tratados fiscales y rentas del capital", Zergak. Gaceta Jurdica del Pas Vasco, nm. 3, 1994, p. 69, "los pases cambian sus leyes fiscales nacionales y a menudo introducen incentivos antes de que haya tiempo para renegociar los tratados". 894 Un buen ejemplo lo constituye el vigente en el sistema estadounidense. Cfr. ALI, International Aspects., cit., 1992, pp. 15 a 25. Otra va para canalizar la inclusin de estos nuevos regmenes es

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Estado que ha establecido un nuevo rgimen se resistir a pactar en el convenio su exclusin895. 396. A este respecto, a la hora de definir la clusula de exclusin, los Estados deben ser especialmente cuidadosos, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de que entidades que disfrutan de un rgimen tributario privilegiado "por razones legtimas", tanto desde el punto de vista econmico como de los principios de justicia tributaria, puedan verse afectadas896. La OCDE pone como ejemplo el tratamiento fiscal favorable que suelen disfrutar las entidades sin nimo de lucro897. Las dificultades que plantea delimitar las entidades y regmenes que resultan afec tados, explica que la eficacia de esta clusula sea muy limitada a la hora de luchar con tra el uso abusivo de los convenios. Porque, si se quiere que exclusivamente incida sobre situaciones idneas para el treaty shopping, solamente debern incluirse aqullas que objetivamente disfrutan de un tratamiento fiscal idneo para realizar ese tipo de conductas, pero no cualquier otra que, a pesar de que accidentalmente tambin pueda servir para ello, no sea esa su finalidad principal. 397. En este sentido, hay que significar que el mtodo de exclusin se aparta de los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios . Estas clusulas permiten el acceso al convenio cuando el sujeto tiene un vnculo suficiente con el Estado de residencia o tiene motivos econmicos vlidos para obtener desde el Estado de residencia el rendimiento generado en la fuente. Cuando se aplica la clu sula de exclusin, el contribuyente pierde el derecho al convenio, a pesar de que con curre alguno de esos presupuestos. A diferencia de lo que suceda en la clusula del establecimiento permanente, la clusula de exclusin no introduce ninguna excepcin que permita reconducir esta clusula a los principios sobre los que descansan las clu sulas de limitacin de beneficios. Incluso, en los supuestos en que se ha incluido esta clusula, los sujetos afectados ni siquiera pueden acceder al convenio a travs de la clusula general de buena fe898.
mediante un acuerdo entre las autoridades competentes. No obstante, para ello es preciso que el con venio previamente lo haya autorizado. Las modificaciones al mtodo de exclusin previstas en la ver sin de los Comentarios propuesta para 2002 prev este supuesto. Un ejemplo de este caso puede encontrarse en el convenio entre EEUU y Luxemburgo. El art. 24.9 del convenio excluye a las socieda des holding de la Ley de 1929 y cualquier otra entidad que disfrute un rgimen similar. En un inter cambio de notas (exchange of notes) realizado el 3 de abril de 1996, los Estados acordaron que tambin se entienden excluidas las instituciones de inversin colectiva reguladas bajo la Ley de 30 de marzo de 1988. No obstante, aunque se articule la inclusin de nuevos supuestos a travs de esta va, el proble ma de fondo subsiste, esto es, los Estados deben ponerse de acuerdo y es lgico que el Estado que ha esta blecido el rgimen se oponga. 895 En este sentido es significativo el proceso de negociacin del vigente convenio entre Irlanda y EEUU. Los negociadores irlandeses "convencieron" a EEUU para que desistiese en su intencin de excluir las entidades que disfrutan el rgimen del International Financial Services Centre. Cfr. CROWDUS, W., "Highlights.", cit., p. 559. Ese rgimen permite a determinadas actividades empresariales tributar al diez por ciento en el impuesto sobre sociedades. Cfr. HACCIUS, C., Ireland in International Tax Plan ning, IBFD, Amsterdam, 1995, pp. 1057 y 1058. 896 Cfr. PICCIOTTO, S., International., cit. , p. 161. 897 Cfr. "Double taxation conventions and the use of conduit companies", cit., prrafo 27. Como hemos visto, las clusulas de limitacin de beneficios permiten a estas entidades acceder al convenio (cfr. apartado II.C de este captulo). 898 Ello se deduce de la redaccin de los arts. 24.10 y 17.6 de los convenios con Luxemburgo y Por tugal, respectivamente.

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Teniendo en cuenta lo anterior, puede comprenderse que algn autor haya seala do que una "clusula como la propuesta por la OCDE no es una verdadera clusula antitreaty shopping"899. Tambin se ha dicho que esta norma no ataca el treaty shop ping directamente, sino que simplemente lo hace "de pasada"900. Y, sin duda, ello es cierto, porque aunque la entidad o el rgimen excluido sea idneo para tal fin, no sig nifica que en todo caso el mismo se materialice. Adems, la presencia de esa entidad en el Estado de residencia, desde el punto de vista de los presupuestos de las clusu las de limitacin de beneficios, puede estar plenamente justificada, es decir, el sujeto puede tener un vnculo suficiente con el Estado de residencia o un motivo econmico vlido para obtener el rendimiento desde ese Estado. 398. La clusula de exclusin no es, por lo tanto, una clusula de limitacin de beneficios. Su utilizacin responde a otros fines aunque ello, sin embargo, no quiere decir que tambin pueda incidir sobre estructuras treaty shopping. En este sentido, pue de enmarcarse este mtodo dentro de las actuaciones adoptadas desde la OCDE y la Unin Europea en materia de "competencia fiscal daina" (harmful tax measures). La finalidad de estas actuaciones consiste en eliminar aquellos que pueden distorsionar la competencia. Los regmenes que distorsionan la competencia, a tenor de los criterios utilizados por esas organizaciones internacionales, se caracterizan, entre otros factores, porque dan lugar a una imposicin nula o muy reducida. En el fondo late la idea sobre la que descansaban los Modelos EEUU de 1977 y 1981; la de que solamente debe per mitirse el acceso al convenio cuando la entidad que obtiene los rendimientos est suje ta a un nivel de tributacin razonable. La clusula de exclusin simplemente es un mtodo ms para luchar contra los regmenes que generan competencia fiscal daina. Esta es justamente la nueva orientacin que recogen las modificaciones previstas en la propuesta de modificacin de los Comentarios al art. 1 para el ao 2002. Estas modi ficaciones desarrollan este mtodo introduciendo alguno de los criterios establecidos en el informe de la OCDE sobre competencia fiscal daina para determinar qu reg menes deben quedar excluidos de la aplicacin del convenio901. 399. Sin embargo, no hay que perder de vista que el hecho de que un Estado esta blezca un rgimen fiscal privilegiado puede estar justificado por otras razones que

CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping.", cit., p. 100. Seala WURM, F., "Treaty Shopping.", cit., p. 663, "the exclusion of those companies from treaty benefits is not really an attack against treaty shopping, but only generates the avoidance of treaty shopping as a byproduct". En este sentido, tambin, TOVILLAS MORAN, ].M., Estudio del Modelo de Con venio sobre renta y patrimonio de la OCDE de 1992, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 55 y ROSEMBU], T., Fiscalidad., cit., p. 139. 901 Esta orientacin tambin puede encontrarse, aunque respecto a las medidas adoptadas por la Unin Europea en esta materia a travs del Cdigo de Conducta, en el convenio celebrado en 1999 entre Portugal y los Pases Bajos. En su articulado se seala que no tendrn derecho a la aplicacin de los beneficios previstos por el convenio para la tributacin en el Estado de la fuente cuando el sujeto afectado disfrute en el Estado de residencia de un rgimen tributario que se haya calificado como "per nicioso" bajo los criterios del Cdigo de Conducta comunitario. No obstante, no se considerar que se trata de un rgimen pernicioso cuando haya sido autorizado por las Instituciones comunitarias por estar destinado a favorecer el desarrollo econmico de determinadas regiones. En este sentido, se trata de coordinar la poltica de la UE en materia de regmenes fiscales dainos y la poltica de la Comisin sobre las ayudas de Estado. Cfr. VAN DEN ENDE, R.; SMIT, P., "Netherlands/Portugal: European tax law influen ces the new tax treaty", ET, nm. 3, 2001, p. 101.
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pueden ser perfectamente legtimas. La exclusin de esos regmenes del mbito subjetivo de los convenios puede limitar los fines que con los mismos se pretenden conseguir. En este orden de cosas, la clusula de exclusin se ha utilizado en algunos convenios para impedir la aplicacin de los convenios a los sujetos que se han establecido en determinadas zonas de baja tributacin. Es conocida la proliferacin en los Estados de la Unin Europea de zonas con regmenes de baja tributacin, articuladas a travs de diversas tcnicas desgravatorias, con el fin de fomentar la inversin y la actividad econmica en el territorio afectado. En algunos casos, estos regmenes han sido autorizados por las instituciones comunitarias, porque se tratan de ayudas de Estado compa tibles con los arts. 87 y 88 del TCE. Entre ellos se encuentra, el International Financial Services Centre en Irlanda, la zona de Madeira, en Portugal y el rgimen de la Zona especial Canaria, en Espaa902. Todos estos regmenes se caracterizan porque los beneficios fiscales no se otorgan con carcter subjetivo, sino por la realizacin de determinadas actividades, adems de que su duracin est limitada en el tiempo. Como parece razonable, si se han autorizado con el fin de fomentar el desarrollo de las zonas afectadas, una vez que el desarrollo se ha materializado, el rgimen debe desaparecer. Estos regmenes, a pesar de su baja tributacin, no deberan resultar afectados por la clusula de exclusin, para permitir que consigan sus fines. No obstante, no hay que perder de vista que los Estados parte del convenio pueden no estar de acuerdo respecto "a la buena fe" del rgimen establecido. En efecto, a pesar de que el rgimen de la zona de Madeira ha sido autorizado por parte de las Instituciones comunitarias, ello no ha impedido que el convenio entre EEUU y Portugal lo haya excluido expresamente903. Los argumentos que han llevado a la Unin Europea a autorizar este rgimen como ayuda de Estado no han parecido convencer a los EEUU y, por este motivo, han forzado su exclusin en el convenio con Portugal. Desde la ptica de los convenios celebrados por los Estados comunitarios, tambin se aprecia una postura contraria hacia esos regmenes. Espaa, por ejemplo, aunque no ha forzado la exclusin de la zona de Madeira en su convenio con Portugal, s ha incluido una clusula de transparencia que, a pesar de tener carcter general, subrepticiamente pretende limitar la aplicacin del convenio a las entidades residentes en Portugal que disfrutan del rgimen de la zona de Madeira. 400. En suma, podemos concluir que la clusula de exclusin no responde a los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. Este mtodo slo pretende

902 Sobre su configuracin vase los captulos correspondientes en SAUNDERS, R., International Tax Systems., cit. 903 Y AN, E., "Portuguese negotiations finally over", ITR, octubre, 1995, p. 23, seala que el convenio con EEUU es el primer convenio celebrado por Portugal en el que se ha producido la exclusin. Como se ha sealado mas atrs, en el convenio irlands no se produce tal exclusin, sin perjuicio de que el resto de clusulas de limitacin de beneficios son plenamente aplicables. El convenio con Espaa no excluye las entidades ZEC. No obstante, hay que tener en cuenta que el convenio es de fecha anterior a la puesta en marcha de ese rgimen. No sera descabellado pensar que, una futura renegociacin del convenio, provoque su exclusin. Como parece lgico, la Administracin tributaria espaola se opondr a pactar una clusula de esta naturaleza.

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excluir determinadas entidades y regmenes tributarios que originan niveles reducidos de imposicin904. Aunque la exclusin de esas entidades y regmenes pueden afectar a la realizacin de estructuras treaty shopping, esa no es su finalidad principal. La clu sula lo que pretende es excluir a los sujetos que disfrutan de un determinado rgimen fiscal que permite no sufrir "un gravamen normal" en el Estado de residencia. El hecho de que los sujetos excluidos tengan un vnculo efectivo con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para percibir los rendimientos desde ese Estado es indife rente para esta clusula. Los supuestos que quedarn incluidos por este mtodo dependen esencialmente de la postura que adopten los Estados a la hora de negociar los convenios. A continuacin, analizaremos la clusula de exclusin que ms relevancia ha teni do en los convenios de doble imposicin. Se trata de la exclusin de las holding luxem burguesas reguladas por la Ley de 1929. Prestaremos especial atencin a la regulacin de esta clusula en el convenio entre Luxemburgo y Espaa. IV.B.2. El convenio de doble imposicin entre Espaa y Luxemburgo: la exclusin de las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929 A) Las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929905 401. Existen tres tipos de sociedades holding que disfrutan de un rgimen fiscal especial al amparo de la Ley de 31 de julio de 1929. Se trata de la sociedad holding pro totpica (standard holding company), la holding milliardaire y la holding financiera (financial holding). El trmino sociedad holding de la Ley de 1929 se utiliza para refe rirse indistintamente a cualquiera de los tres tipos. Aunque aqu nos referiremos principalmente al primer tipo, es comn a todas ellas el hecho de que estn exentas del impuesto luxemburgus sobre la renta de las perso nas jurdicas906. Asimismo, no tributan por obligacin real de contribuir los pagos que estas entidades realizan a no residentes. No estn exentas, en cambio, del impuesto que grava la constitucin y la ampliacin de capital (droit d apport). No se requiere la adopcin de una concreta forma jurdica para disfrutar de este rgimen fiscal. Normalmente estas entidades adoptan la forma de sociedad annima.

904 Como seala SANZ GADEA, E., "Medidas antielusin fiscal", Documentos del IEF, nm. 22, 2001, p. 86, la clusula de exclusin est dirigida a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a perso nas o entidades que tributan en rgimen privilegiado. 905 Para la elaboracin de esta parte del trabajo se ha utilizado la informacin contenida en las siguientes guas tributarias: SAUNDERS, R., International Tax Systems and Planning Techniques, Sweet & Maxwell, Londres, 2000, VV.AA., Guides to European Taxation: Guide I, The Taxation of Patent Royal ties, dividens, interest in Europe, IBFD, Amsterdam, 2000 y VV.AA., Guides to European Taxation: Gui de II, The Taxation of Companies in Europe, IBFD, Amsterdam, 2000, vol. II. No se cita ninguna pgina de las obras anteriores, porque funcionan a travs del sistema de hojas intercambiables. 906 Como parece lgico, el hecho de que estn exentas presupone que estn sujetas al impuesto referido, como as sucede. La cuestin no es balad, porque la consideracin de residente a los efectos del convenio requiere la sujecin formal por la renta mundial obtenida en el Estado de residencia. Este particular, a pesar de la exencin plena, se cumple.

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Las actividades que puede realizar estn restringidas. Bsicamente, se limitan a la adquisicin, gestin, tenencia y venta de participaciones en sociedades y otros valores mobiliarios. La gestin de valores slo puede venir referida a valores propios, nunca de terceros. Tambin pueden prestar dinero y actuar como fiadores de prstamos, pero tienen limitada la posibilidad de tomar capitales a prstamo907. En ningn caso pueden realizar actividades empresariales. El nico impuesto que con carcter anual grava efectivamente estas sociedades es la taxe d abonnement. La base imponible se determina mediante la suma del capital desembolsado y del principal de las obligaciones emitidas por la sociedad. Si en la constitucin, o bien en una ampliacin de capital, se han exigido primas de emisin, tambin habr que incluirlas en la base imponible. Cuando la holding supere las cifras de endeudamiento permitidas -tres veces la cifra de capital, en caso de prstamos y diez veces la cifra de capital en caso de obligaciones-, dichos excesos tambin se adi cionan a la base imponible. La forma de clculo de la base imponible vara en los ejer cicios en los que la sociedad distribuye dividendos por encima del diez por ciento del capital desembolsado. En estos casos, la base imponible es el resultado de multiplicar el montante de los dividendos por diez. El tipo de gravamen asciende al 0,2 por cien to. La cuota, sin embargo, nunca puede ser inferior a dos mil quinientos francos luxem burgueses. 402. El rgimen tributario del que disfrutan estas sociedades las convierte en veh culos idneos para realizar estructuras treaty shopping. En primer lugar, estas entida des, en principio, tienen derecho a la aplicacin de los convenios celebrados por Luxemburgo, porque formalmente estn sujetas por la renta mundial obtenida al impuesto sobre sociedades luxemburgus. Como se indic en el apartado dedicado al concepto de residencia en el Modelo OCDE, slo es necesario estar formalmente suje to a tributacin por la renta mundial obtenida (apartado II.B.1.B del segundo captulo). Lo anterior sucede en el caso de las sociedades holding luxemburguesas. El hecho de que estn exentas no perjudica su condicin de residentes en el sentido del Modelo OCDE, habida cuenta que no contempla una clusula de sujecin y no exencin. En segundo lugar, el rgimen tributario en el Estado intermedio rene los requisi tos necesarios para que la estructura sea viable. Estn exentos los rendimientos de fuente externa obtenidos por las holding. Tambin estn exentos los rendimientos percibidos por no residentes procedentes de estas sociedades. En consecuencia, la uti lizacin de este tipo de entidades puede ser muy til para canalizar rentas hacia ter ceros Estados, ya que la entidad interpuesta est exenta en el Estado intermedio y los rendimientos cuando se trasfieren al exterior no tributan por obligacin real. Por este motivo, en principio, est plenamente justificado que las holding de la Ley de 1929 se excluyan expresamente de la red de convenios de Luxemburgo, porque su rgimen tributario incentiva sensiblemente a que entidades residentes en terceros Estados se

907 Todas estas operaciones de financiacin estn muy limitadas, ya que, por ejemplo, slo pueden prestar dinero o actuar como fiadores respecto a entidades en las que al menos tengan una participa cin directa del cinco por 100. En el caso de la holding financiera se ampla el margen en de las ope raciones de financiacin que pueden realizar. Es en este aspecto donde radica, principalmente, la dife rencia entre ambos tipos de sociedades holding.

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establezcan all, con el fin de canalizar las rentas de fuente externa hacia terceros Esta dos. 403. A pesar de que el rgimen de las holding de la Ley de 1929 pueda servir para desarrollar estructuras treaty shopping, no tiene necesariamente que ser as en todos los casos. Igualmente, desde el punto de vista de los presupuestos de las clusulas de limi tacin de beneficios, puede estar justificada la aplicacin del convenio. No obstante, la exclusin de las holding luxemburguesas hay que comprenderla desde los fines pro pios que subyacen a esta clusula. Estas entidades se han excluido porque disfrutan de un rgimen de tributacin muy bajo. En este caso, desde los presupuestos de la clu sula de exclusin, est perfectamente justificado que se hayan excluido estas entidades. En la prctica, la exclusin de estas entidades no afectar a aquellos sujetos que se esta blecen en Luxemburgo con el fin de desarrollar una verdadera actividad empresarial, toda vez que estas entidades no pueden realizar actividades empresariales. Por otro lado, hay que destacar que en este supuesto de exclusin, a diferencia de otros reg menes tributarios de baja tributacin (zona de Madeira, entidades ZEC, etc.), parece haber consenso en el mbito internacional, ya que prcticamente todos los convenios celebrados por Luxemburgo excluyen estas entidades. De hecho, el informe Primaro lo emitido por el Grupo encargado de desarrollar el Cdigo Conducta comunitario han calificado este rgimen como una "medida fiscal perniciosa"908. B) La norma de exclusin en el convenio entre Espaa y Luxemburgo 404. La clusula de exclusin est recogida en el apartado primero del Protocolo del convenio entre Espaa y Luxemburgo en los siguientes trminos:
"El presente Convenio no se aplica a las sociedades "holding", definidas en la legislacin especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de fecha 31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1938 (que desarrolla el artculo 1. 7 b), apar tados uno y dos de la Ley de 27 de diciembre de 1937). No se aplica tampoco a las rentas que un residente de Espaa obtenga de acciones u otros ttulos de sociedades similares, ni el patrimonio representado por acciones u otros ttulos de participacin en el capital de tales sociedades que esta persona posee."

En primer lugar, hay que sealar que la exclusin es total. Estas entidades no tienen la proteccin de la norma en materia de no discriminacin (art. 25 del convenio); no pueden solicitar el inicio de un procedimiento amistoso (art. 26 del convenio), y Espa a y Luxemburgo, en virtud del convenio, no estn habilitados para intercambiar infor macin (art. 27 del convenio)909.

908 Cfr. BOGAERTS, R., "Corporate Tax Reform Influences Luxembourg's International Competitive ness as Holding Company Location", ET, nm. 9, 2002, p. 383. 909 No obstante, sobre este ltimo aspecto, la norma de exclusin no tiene efecto material alguno. Dado que estos dos Estados son miembros de la Comunidad europea, pueden acudir a los procedi mientos de asistencia e intercambio de informacin previstos en la Directiva del Consejo 77/799/CEE, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Esta dos miembros en el mbito de los impuestos directos e indirectos.

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En segundo lugar, hay que distinguir dos aspectos de la exclusin: por un lado, cuando un residente en Espaa percibe rentas procedentes de una sociedad holding luxemburguesa y, por otro, cuando una de esas sociedades percibe rendimientos gene rados en Espaa. En el primer caso, Espaa es el Estado de residencia y, en el segun do, Espaa es el Estado de la fuente. 405. El primer caso contempla el supuesto en que un residente en Espaa percibe rendimientos procedentes de una sociedad holding (normalmente, el pago de intere ses o la distribucin de dividendos). La exclusin de las sociedades holding de la apli cacin del convenio no tiene excesivas repercusiones respecto al contribuyente resi dente en Espaa, ya que, en todo caso, Luxemburgo no somete esas rentas a tributa cin por obligacin real. Solamente podra tener consecuencias cuando en virtud del convenio se reserva el derecho exclusivo a gravar una determinada renta al Estado de la fuente. Ello sucede respecto a las ganancias patrimoniales resultantes de la venta de partici paciones en el capital de sociedades cuyo activo est compuesto principalmente por bienes inmuebles situados en alguno de los Estados contratantes (art. 13.1 del conve nio). Sin embargo, lo anterior podra ser objetable por dos motivos. En primer lugar, por que el Protocolo habla de "rentas" procedentes de esas sociedades y no de ganancias patrimoniales. Podra argirse que solamente se est refiriendo a los rendimientos paga dos por una sociedad holding, por lo que no deberan incluirse las ganancias patrimo niales generadas por la enajenacin de las participaciones que un residente en Espaa tiene del capital de la holding. En segundo lugar, porque las sociedades holding de la Ley de 1929 tienen prohibida la tenencia de bienes inmuebles, a excepcin de aquellos que sean imprescindibles para el desarrollo de su actividad. Teniendo en cuenta que la finalidad principal de estas entidades es la tenencia de valores mobiliarios, es improba ble que pueda incurrirse en el supuesto previsto en el art. 13.1 del convenio. En el resto de casos potencialmente aplicables, el convenio, o bien reserva el dere cho exclusivo a gravar una renta al Estado de residencia, o bien limita el gravamen en el Estado de la fuente, obligando al Estado de residencia, en el caso de Espaa, a eli minar la doble imposicin mediante el mtodo de imputacin ordinaria. Al no estar sujetos a imposicin real estos rendimientos en Luxemburgo, materialmente se produ cen los mismos efectos a que si el convenio fuera aplicable. Y ello porque, aunque lo fuera, si el Estado de la fuente no grava los rendimientos generados en su territorio (por ejemplo, un dividendo o un inters), el Estado de residencia no debe articular el mto do de imputacin ordinaria910. 406. Los resultados de la inaplicacin del convenio son sustancialmente diferentes cuando Espaa es el Estado de la fuente. Los rendimientos obtenidos por una sociedad holding de la Ley de 1929 en Espaa, normalmente dividendos, intereses y cnones911,

910 En materia de intereses el convenio contiene una clusula tax sparing, pero slo cuando es un residente en Luxemburgo quien obtiene el inters (art. 24.1 del convenio). 911 Las sociedades holding pueden adquirir, enajenar y explotar derechos de propiedad industrial, aunque en trminos muy restringidos. Ello se debe a que resulta muy difcil distinguir, en determinados casos, respecto a estos activos, cuando nos encontramos ante una actividad empresarial. Cfr. WARNER, P., Luxembourg in International Tax Planning, IBFD, Amsterdam, 1997, p. 280.

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no se beneficiarn del lmite de imposicin en el Estado de la fuente previsto en los arts. 10, 11 y 12 del convenio. En materia de intereses, en principio, la clusula de exclusin tampoco debera tener efecto material alguno. Desde el ao 1990, los intereses obtenidos en Espaa por residentes comunitarios sin establecimiento permanente estn exentos de tributacin por imposicin real912. Esta exencin no opera, sin embargo, cuando se obtienen a travs de entidades residentes en territorios calificados como parasos fiscales por el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. Conforme al art. 1.41 del Decreto citado, el Gran Ducado de Luxemburgo tiene la consideracin de paraso fiscal "por lo que respecta a las rentas percibidas por las Sociedades a que se refiere el prrafo 1 del Protocolo ane xo al Convenio, para evitar la doble imposicin, de 3 de junio de 1986"913. Esas sociedades, como sabemos, son las holding de la Ley de 1929. Como consecuencia de ello, los intereses que perciban en Espaa las holding luxemburguesas quedan fuera del mbito de aplicacin de la exencin. En cuanto a los dividendos, adems de no resultar aplicables los tipos reducidos previstos en el art. 10 del convenio, tampoco podr beneficiarse una holding de la Ley de 1929 de la exencin prevista en el art. 13.1.g de la LIRNR. Y no puede hacerlo porque estn exentas en Luxemburgo del Impt sur le revenu des collectivits 914. Finalmente, los cnones tampoco podrn acceder al techo de imposicin previsto en el convenio. Tampoco la normativa espaola prev ninguna exencin respecto a los cnones915. Como podemos observar, la norma de exclusin tiene una incidencia significativa cuando Espaa es el Estado de la fuente.

Cfr. BAENA AGUILAR, A., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 185. Es necesario resaltar la errnea interpretacin que la Administracin espaola hace de este precepto. Como se desprende de su tenor, Luxemburgo slo tiene la consideracin de paraso fiscal cuan do una holding de la Ley de 1929 percibe rendimientos generados en Espaa. A eso se refiere exclusivamente el Real Decreto 1080/1991 cuando dice "por lo que respecta a las rentas percibidas por las Sociedades". Siendo esta la redaccin, Luxemburgo no debera tener la consideracin de paraso fiscal, a los efectos del Real Decreto, cuando es un residente en Espaa quin obtiene rendimientos que proceden de ese tipo de entidades. Pues bien, la DGT, en la consulta de 10 de febrero de 1999 (en Normacef Fiscal) considera que el rgimen tributario de las ETVEs no es aplicable a los rendimientos procedentes de participaciones en sociedades holding de la Ley de 1929 de Luxemburgo, ya que proceden de un paraso fiscal. Habida cuenta de la redaccin del Real Decreto, tal conclusin no es sostenible. No obstante, es correcto el resultado que alcanza la DGT, aunque por una va argumentativa errnea, ya que uno de los requisitos para disfrutar el rgimen tributario de la ETVE es que la sociedad en la que se participa est sujeta y no exenta a un impuesto de naturaleza idntica o anloga al IS espaol. Eso no ocurre, como se ha expuesto, con las holding luxemburguesas de la Ley de 1929. El mismo error se produce en la consulta de 30 de octubre de 1998 (en Normacef Fiscal). Esta consulta se analizar posteriormente, cuando nos refiramos a las entidades que pueden considerarse similares a las holding de la Ley de 1929. 914 Este apartado traspone al Derecho espaol el art. 5 de la Directiva 90/435/CEE sobre el rgimen fiscal comn aplicable a las distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales. Uno de los requisitos para la aplicacin de la exencin consiste, precisamente, en que la entidad que percibe el dividendo est sujeta y no exenta a un impuesto sobre los beneficios obtenidos por las personas jurdicas. Cfr. W ARNER, P., Luxembourg., cit., p. 286. 915 Tampoco se beneficiarn, cuando se apruebe, de la propuesta de directiva en materia de cnones e intereses pagados entre empresas vinculadas, porque incluye una clusula de sujecin y no exencin.
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407. Para finalizar este apartado, nos referiremos a uno de los problemas del mtodo de exclusin propuesto por la OCDE que aparece tambin en el convenio entre Espaa y Luxemburgo. Para que la aplicacin del mtodo de exclusin sea sencilla, es necesario una definicin precisa de las entidades que quedan total o parcialmente excluidas. Por este motivo, se indic que no contribua a lo anterior la redaccin propuesta por la OCDE al sealar que se encuentran tambin excluidas las sociedades definidas "en la Ley . o en cualquier disposicin similar". En trminos anlogos se expresa la norma de exclusin del convenio espaol, al sealar que "no se aplica tampoco a las rentas que un residente en Espaa obtenga de acciones u otros ttulos de sociedades similares". 408. La redaccin en estos trminos ha planteado a la Administracin tributaria espaola algunas dudas acerca de la posible inclusin de otras entidades luxemburguesas, dada su "hipottica" similitud con las holding de la Ley de 1929. El primer supuesto es el de la socite de participation financire (SOPARFI). La SOPARFI no constituye un tipo especial de sociedad. En Luxemburgo, al igual que sucede en Espaa con el art. 20bis de la LIS, las sociedades que tienen una participacin significativa en el capital social de una sociedad no residente disfrutan de una exencin con respecto a los dividendos que sta ltima distribuya, as como de la ganancia patrimonial que puede producirse en el momento de transmitir la participacin. Cualquier sociedad, siempre que su participacin en otras sociedades cumpla los requisitos previstos en la normativa luxemburguesa, tendr derecho a dicha exencin916. El trmino SOPARFI se suele utilizar para referirse a aquellas sociedades cuya actividad exclusiva o principalmente es la tenencia de participaciones en el capital de otras sociedades917. Sin embargo, ese beneficio no es exclusivo de la SOPARFI, sino que podr disfrutarlo cualquier sociedad que tenga una participacin significativa que cumpla los requisitos legales. Por lo dems, la SOPARFI y cualquier otra sociedad que tenga una participacin suficiente para disfrutar de ese rgimen, est sujeta y no exenta al impuesto sobre sociedades luxemburgus. Este rasgo distingue, en principio, a la SOPARFI de la hol ding de la Ley de 1929, habida cuenta que esta ltima disfruta de una exencin plena. Asimismo, los dividendos distribuidos por la SOPARFI solamente estarn exentos de tributacin por imposicin real en Luxemburgo cuando se beneficien del rgimen previsto en la directiva sobre matrices y filiales, sin perjuicio de los convenios de doble imposicin. En cambio, cuando una holding de la Ley de 1929 reparte dividendos estn exentos, en todo caso, de tributacin por obligacin real. Por ltimo, hay que resaltar que estas sociedades, a diferencia de las holding, pueden realizar cualquier tipo de actividad.

916 Sobre el rgimen jurdico de esta exencin, vanse WARNER, P., Luxembourg..., cit., pp. 187 a 213, SCHAFFNER, ]., "Luxembourg Soparfi regime remains attractive", BIFD, nm. 8/9, 1998, pp. 389 a 397 y B OGAERTS, R., "Corporate...", cit., pp. 380 y ss. 917 Cfr. W ARNER, P., Luxembourg..., cit., p. 187.

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La SOPARFI, en virtud de lo expuesto, no puede asimilarse a las holding de la Ley de 1929, por lo que deben quedar fuera del mbito de aplicacin de la clusula de exclusin del convenio entre Espaa y Luxemburgo. A pesar de lo anterior, la Admi nistracin espaola, en un primer momento, entendi que la SOPARFI estaba excluida del convenio y no poda disfrutar del rgimen previsto en la directiva sobre matrices y filiales918. Esta posicin se debi a una errnea interpretacin del convenio. La Administra cin entendi que la SOPARFI, por tener materialmente la condicin de sociedad hol ding, resultaba afectada por la norma de exclusin del convenio. La Ley de 1929, en opinin de la Administracin, no creaba un tipo especfico de sociedades, sino que se limitaba a establecer un rgimen para eliminar la doble imposicin respecto a determi nadas rentas que se caracterizan principalmente porque no implican el desarrollo directo de una actividad empresarial. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto algn autor, la interpretacin de la Administracin parta de una premisa incorrecta919. La norma de exclusin se refiere precisamente a un tipo de holding, la regulada en la Ley de 1929, y no a cualquier otra sociedad que pueda tener como actividad principal la tenencia de participaciones. La legislacin luxemburguesa no contiene un rgimen fiscal especial para la SOPARFI, desde el momento que cualquier sociedad, aunque realice una actividad empresarial, tiene derecho a la exencin de dividendos y ganancias patrimoniales si su participacin rene los requisitos previstos en la Ley920. El mero hecho de que una sociedad sujeta al rgimen general del impuesto sobre sociedades tenga como actividad principal la tenencia de participaciones en el capital de otras sociedades -que es cuando se la denomina SOPARFI-, no la convierte en una holding de la Ley de 1929. Posteriormente, la Administracin espaola rectific su postura respecto a las SOPARFIs, admitiendo los argumentos anteriormente expuestos921. La norma de exclu sin no es aplicable a las sociedades que se acogen al rgimen que Luxemburgo apli ca a las participaciones empresariales. Este supuesto de hecho es un claro ejemplo de los problemas que puede plantear una clusula de exclusin cuya redaccin no es lo suficientemente precisa. Y eso es lo que ocurre en el convenio entre Espaa y Luxem burgo, ya que no establece parmetro alguno para delimitar qu sociedades son simi lares.

918 Esta posicin se expresa en la resolucin de 29 de marzo de 1994 del Subdirector General de Relaciones Internacionales. La exclusin del mbito de aplicacin del rgimen de la directiva se debe a que la norma espaola que la aplicaba no reconoca la exencin cuando la sociedad que percibe el divi dendo es residente en un paraso fiscal. Luxemburgo, como sabemos, tiene la consideracin de para so fiscal respecto a las rentas obtenidas por las holding de la Ley de 1929 y "sociedades similares". Cfr. RAVENTS CALVO, S., "A Fiscal Cold War", ET, 1994, p. 431. 919 Cfr. RAVENTS CALVO, S., "El treaty shopping.", cit., p. 72. 920 Cfr. RAVENTS CALVO, S., "Spain", en ESSERS, P.; DE BONT, G.; KEMMEREN, E. (Coords.), The Compa tibility of AntiAbuse Provisions in Tax Treaties with EC Law, Kluwer Law International, Londres, 1998, p. 183. 921 El cambio de postura de la Administracin espaola se recoge en una carta con fecha de 11 de mayo de 1995 enviada al Director de Impuestos Directos de la Administracin de Luxemburgo. RAVEN TS CALVO, S., "Tax Authorities Recant on Luxembourg SOPARFIs", ET, 1995, p. 266, nota nm. 2, reco ge el texto en francs de dicha carta.

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409. Por ltimo, la segunda entidad que la Administracin espaola ha considera do "similar" a las holding de la Ley de 1929 son las entidades de inversin colectiva (SICAV y SICAF) acogidas a la Ley luxemburguesa de 30 de marzo de 1988922. Estas enti dades se han considerado "similares" no en aplicacin del convenio, sino en aplicacin del rgimen especial previsto en la Ley del IS (art. 74) y la Ley del IRPF (art. 78) para las participaciones en instituciones de inversin colectiva residentes en territorios cali ficados como parasos fiscales. Segn este rgimen, la participacin no tributa sobre la ganancia o perdida patrimonial que se produzca cuando se transmite, sino que cada ejercicio debe imputarse una renta por el aumento del valor liquidativo de la partici pacin. La Administracin espaola consider que el rgimen de las entidades de inversin colectiva luxemburguesas acogidas a la Ley de 30 de marzo de 1988 es similar a las hol ding de la Ley de 1929923. En efecto, al igual que las holding de la Ley de 1929, estn exentas del impuesto sobre sociedades luxemburgus y slo estn gravadas efectiva mente por la taxe d abonnement 924. Las participaciones que residentes en Espaa ten gan en esas entidades tributarn conforme al rgimen especial referido. No obstante, hay que tener en cuenta que el 5 de mayo de 2000 las autoridades competentes de Espaa y Luxemburgo concluyeron un procedimiento amistoso sobre la interpretacin del Protocolo del convenio que establece la exclusin925. Las autori dades competentes consideran que "lo dispuesto en los prrafos 1 y 2 del Protocolo, se entender que no es de aplicacin a las rentas procedentes de Instituciones de Inver sin Colectiva debidamente autorizadas por la autoridad competente de cada Estado, y que sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento de los requisitos esta blecidos al efecto en la seccin VIII de la directiva 85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre de 1985." En virtud de este procedimiento, como seala la consulta de la DGT de 7 de junio de 2000926, para que no se aplique lo dispuesto en el protocolo, la institucin de inversin colectiva luxemburguesa debe estar registrada en la CNMV y su comercializacin debe efectuarse de acuerdo con la Directiva 85/611/CEE.

922 Esta ley regula el rgimen de la Socit d investissement a capital variable (SICAV), la Socit d investissement a capital fixe (SICAF) y los fonds commun de placement (FCP). La SICAV y la SICAF tie nen personalidad jurdica y estn plenamente sujetas al impuesto sobre sociedades luxemburgus. Por el contrario, los FCP no tienen personalidad jurdica y se considera que tributan en rgimen de atribu cin de rentas. Cfr. WARNER, P., Luxembourg., cit., pp. 299 a 310. 923 En la consulta, ya citada, de 30 de octubre de 1998. Sin embargo, tal calificacin es resultado, en nuestra opinin, de una interpretacin errnea del Real Decreto 1080/1991. Segn este Decreto, Luxemburgo solamente es paraso fiscal cuando alguna de las sociedades previstas en el convenio (las holding de la Ley de 1929 y sus similares) perciben rendimientos generados en Espaa, pero no al con trario, cuando un residente en Espaa obtiene rendimientos en Luxemburgo procedentes de esas enti dades. Pues justamente esto ltimo es lo que sucede en el supuesto de hecho analizado por la DGT. Se trata de un rgimen especial para la tributacin en el IRPF de las participaciones en instituciones de inversin colectiva constituidas en territorios calificados como parasos fiscales. Al no estar este supues to previsto en dicho Real Decreto, la DGT no debera haber entrado a valorar si la entidad de inversin colectiva es o no una sociedad similar a la holding. 924 As, como hemos sealado mas atrs, en un intercambio de notas entre las Administracin ame ricana y luxemburguesa acordaron que estas entidades eran similares y se encuentran dentro del mbi to del mtodo de exclusin. 925 Cfr. IBFD, Tax News Service, IBFD, Amsterdam, 2000, p. 265. 926 En Normacef Fiscal.

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En ningn momento se indican las razones de por qu se ha interpretado que estas entidades no son similares cuando se cumplen esos dos requisitos. En nuestra opinin, los requisitos expuestos tienen por finalidad otorgar un tratamiento tributario paralelo al que disfrutan las instituciones de inversin colectiva residentes en Espaa. Las enti dades residentes en Espaa no estn exentas del impuesto sobre sociedades como en Luxemburgo, pero su rgimen es prximo al de la exencin, porque tributan al uno por ciento (art. 26.5 LIS). El tipo reducido del uno por ciento se establece exclusivamente para las entidades que se ajustan a la normativa espaola. Estas entidades estn sujetas al control administrativo por parte de la CNMV. Por lo tanto, cuando las entidades resi dentes en Luxemburgo se encuentran sujetas al control de la CNMV, su rgimen se asi mila al de las entidades residentes en Espaa. Por ltimo, hay que hacer notar que el procedimiento amistoso parece slo tener efectos respecto al rgimen de imputacin de rentas previstos en la LIS y la LIRPF. Pro bablemente slo se refiere a este rgimen, porque es el que origin la consulta de la DGT que calificaba a Luxemburgo como paraso fiscal. No obstante, debe entenderse que la interpretacin del convenio realizada por las autoridades competentes de los Estados parte debe extenderse a todos los supuestos en los que intervienen entidades de inversin colectiva luxemburguesas. Slo as es posible garantizar que estas entida des no pierdan el tratamiento fiscal privilegiado que disfrutan en el mbito interno cuando operan en el mbito internacional927. V. LA CLUSULA GENERAL DE BUENA FE V.A. CONFIGURACIN GENERAL 410. Las clusulas de limitacin de beneficios analizadas en los apartados anterio res permiten acceder directamente a los beneficios del convenio. El cumplimiento de cualquiera de estas clusulas, y siempre que no sea aplicable una clusula de exclu sin, supondr que los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente se beneficien automticamente de los beneficios del convenio. Cuando no se cumple ninguna de esas clusulas, no se tiene derecho a la aplicacin de las disposiciones del convenio afectadas por las mismas. No es extrao que ello ocu rra, habida cuenta que estas clusulas se han redactado en trminos muy restrictivos. Para impedir que aquellos sujetos que actan de buena fe no se beneficien del conve nio, el Modelo EEUU de 1996 establece que la Administracin conceder los beneficios del convenio cuando concurran determinadas circunstancias928.
927 WARNER, P., Luxembourg., cit., pp. 304 y 305, expone las actuaciones de la Administracin luxemburguesa en el mbito internacional para evitar que estas entidades se asimilen a la holding de 1929. 928 Los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE tambin prevn este supuesto. Al igual que en el resto de clusulas, se prev una clusula general de buena fe aislada y una clusula general de buena fe que se integra en el conjunto de clusulas, similar al art. 22 del Modelo EEUU de 1996, previstas en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002). La clusula aislada se formula en los trminos siguientes: "Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad pruebe que su objeto principal, la realizacin de su actividad empresarial y la adquisicin o tenencia de las accio nes u otros bienes de los que se deriven las rentas de que se trate, estn motivadas por razones empre sariales vlidas y en consecuencia no tienen como objeto principal la obtencin de beneficios al ampa ro de este convenio" (prrafo 21.a). DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., p. 463, han sealado que la propia existencia de esta modalidad de acceso pone en duda la credibilidad las clusulas de limita

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411. Esta modalidad de acceso se caracteriza porque el convenio se aplica en virtud de un acto administrativo. En efecto, cuando se cumple cualquiera de las clusulas analizadas, el contribuyente se beneficia directamente de los beneficios del convenio. Cuando es preciso acudir a esta modalidad de acceso, la aplicacin del convenio depende de una decisin administrativa929. El Modelo EEUU no prev cundo la Administracin debe conceder la aplicacin del convenio. Sin embargo, a tenor de lo dispuesto por la TE del Modelo EEUU, se con cedern los beneficios del convenio cuando la constitucin, adquisicin y manteni miento de la persona en el Estado de residencia y la realizacin de sus operaciones des de ese Estado no haya tenido como uno de sus principales objetivos el disfrute de los beneficios del convenio930. A pesar de lo que podra deducirse de su redaccin, en puridad no se trata de ana lizar cul es la intencin del contribuyente, como han sealado algunos autores931. Por el contrario, lo que hay que apreciar es si existe o no esa intencin, a travs del exa men objetivo de las circunstancias en las que ese contribuyente reclama la aplicacin del convenio. Si esta va de acceso al convenio se expresara en trminos subjetivos, difcilmente sera aplicable, porque la Administracin competente no dispone de medio alguno, o por lo menos no en la mayora de los casos, para comprobar si efec tivamente existe o no esa intencin. Como parece lgico, es improbable que algn con tribuyente "confiese" que, en efecto, esa era su intencin. Para dotar de sentido a esta va de acceso, la comprobacin debe centrarse sobre hechos objetivos932. Las clusulas de limitacin de beneficios hacen recaer la carga de la prueba sobre el contribuyente. Cuando se acude a esta va de acceso, la carga probatoria recae sobre el sujeto pasivo que solicita la aplicacin del convenio 933. El contribuyente debe probar que su presencia en el Estado de residencia no tiene por finalidad principal el disfrute de los beneficios del convenio. 412. El parmetro establecido en los convenios objeto de estudio para decidir si se conceden sus beneficios es el mismo que el contemplado en la TE del Modelo EEUU. La Administracin autorizar la aplicacin del convenio cuando el contribuyente prue be que su presencia y la realizacin de operaciones desde el Estado de residencia no tiene como objetivo principal acceder a los beneficios del convenio934.

cin de beneficios, ya que supone admitir que "supuestos legtimos" no pueden acceder directamente al convenio. De hecho, el Memorndum interpretativo del convenio con Alemania seala que la mayo ra de los contribuyentes tendrn que acceder a travs de esta va al convenio. Cfr. ]ACOB, F., et al., Hand book., cit., p. 35. 929 Cfr. RAVENTS CALVO, S., "Strict limitations on benefits in new Spain/U.S. pactPart 3", ITR, nm. 4., 1994, p. 10. 930 En los mismos trminos se formula la clusula general de buena fe prevista en el nuevo prra fo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002). 931 Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., "The New U.S.Netherlands Treaty: Part I.", cit., p. 333. Precisa mente por ello estos autores denominan esta disposicin como "clusula subjetiva" (subjetive rule). 932 En este sentido, ALI, International...", cit., pp. 178 y 179. 933 Cfr. RAVENTS CALVO, S., "El treaty shopping.", cit., p. 66. 934 Cfr. SPECTOR, P., "Limitations...", cit., p. 173.

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Con carcter general, los convenios no han desarrollado la clusula general de bue na fe estableciendo criterios que sirvan para determinar cundo no existe esa finalidad. Esta ausencia ha motivado numerosas crticas por parte de la doctrina. El hecho de que no se establezcan criterios especficos genera un elevado nivel de inseguridad acerca de su cumplimiento. La ausencia de criterios, tambin, supone materialmente dejar un amplio margen de discrecionalidad a la Administracin para decidir sobre la aplicacin del convenio935. De hecho, las denominaciones utilizadas para referirse a esta clusula por algunos autores (grace clause, discretionary relief) hacen pensar que se trata de un supuesto en el que la Administracin tributaria puede ejercer esta competencia discre cionalmente936. A pesar de que no se hayan previsto criterios especficos para determinar cundo existe "dicha finalidad", no puede afirmarse que la clusula general de buena fe estable ce un supuesto de verdadera discrecionalidad administrativa937. La Administracin tribu taria debe estimar la solicitud del contribuyente si ste ha probado que su presencia en el Estado de residencia no tiene como fin principal acceder a los beneficios del convenio938.

935 VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., p. 16112, sealan que una disposicin que deja un margen tan amplio de discrecionalidad a la Administracin podra ser con traria al Derecho constitucional alemn. 936 Cfr. PETERS, ].; HOLDEM, K.; SMITH, N., "Dividend mixer companies and the new US/DUTCH pact", ITR, nm. 2, 1995, p. 4 y STRAUCH, B., Limitation., cit., p. 103. Nosotros hemos denominado esta clu sula como "clusula general de buena fe" siguiendo la traduccin realizada por el IEF a los Comenta rios al Modelo OCDE. Tiene sentido esta traduccin porque la aplicacin del convenio se deriva de que el contribuyente que no cumple ninguna de las clusulas anteriores ha demostrado "su buena fe" a la hora de reclamar la aplicacin del convenio, o lo que es lo mismo, el contribuyente ha probado que su actuacin no es en fraude a la ley tributaria. 937 Segn GALLEGO ANABITARTE, A., et al., Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 91 y 92, "la aplicacin por la Administracin de la norma jurdica a travs de resolu ciones administrativas es siempre reglada: no existe discrecionalidad entendida como una decisin de la voluntad adoptada libremente, sino que toda resolucin administrativa, est sometida a las determi naciones contenidas en la norma, con ms o menos intensidad segn permita la regulacin aplicable". Como sealan estos autores, la verdadera discrecionalidad no se encuentra en el supuesto de hecho de la norma, sino solamente en el elemento de cpula. En la norma jurdica, la cpula atribuye a un supuesto de hecho abstractamente formulado, una consecuencia jurdica tambin abstractamente for mulada. En el caso de la clusula general de buena fe, se trata de un supuesto en el que la norma uti liza conceptos jurdicos indeterminados para definir el supuesto de hecho (la presencia y la realizacin de operaciones desde el Estado de residencia no tiene como objetivo principal acceder a los beneficios del convenio). En estos casos no puede hablarse de verdadera discrecionalidad. "Si acaso, puede utilizarse la expresin discrecionalidad cognitiva o de juicio. La Administracin tiene que motivar y concretar, conforme a las reglas de la sana crtica, las razones por las que en cada caso considera que se dan cir cunstancias para entender que concurre o no [esa finalidad]. El margen de apreciacin se da en el mbi to de lo intelectivo, no de lo volitivo. Y, con carcter general, los ]ueces y Tribunales pueden controlar con intensidad plena la aplicacin que de la norma (de esos conceptos normativos indeterminados) ha hecho la Administracin en cada caso". Cfr. GALLEGO ANABITARTE, A., et al., Acto..., cit., pp. 95 a 97 y 100. Vase al respecto, tambin, BACIGALUPO, M., La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997 y GMEZ CABRERA, C., La discrecionalidad de la Administracin Tributaria, McGrawHill, Madrid, 1998, pp. 8 a 12. 938 En este sentido, VAN HERKSEN, M., "Limitation on Benefits and the Competent Authority Deter mination", BIFD, nm. 1, 1996, p. 24. La redaccin de la normativa en materia del branch tax clara mente hace pensar que se trata de una verdadera competencia discrecional, ya que seala que el fun cionario competente de la Administracin americana decidir "in his or her sole discretion". De la redac cin de esta clusula en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002), claramente se deduce que no se trata de una competencia discrecional. Esta clusula seala que cuando se prueben las circunstancias sealadas "A resident of a Contracting State [...] shall, nevertheless, be granted bene fits of the Convention".

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No obstante, es innegable que al expresarse el supuesto de hecho de la norma en trminos tan genricos, esta clusula puede estar dejando una puerta abierta a actua ciones arbitrarias por parte de la Administracin a la hora de su apreciacin939. Esta situacin debe corregirse exigiendo que la Administracin motive suficientemente las razones por las que, en cada caso, considera que se dan las circunstancias para enten der que no concurre el presupuesto de hecho de la norma940. Algunos convenios, a travs del Memorndum, o bien la propia Administracin americana en la Technical Explanation, han desarrollado la clusula general de buena fe estableciendo algunos parmetros para determinar cundo la presencia del contri buyente en el Estado de residencia no responde a motivos meramente fiscales. La mayor parte de los criterios establecidos se han tomado de la normativa americana del branch tax y de los propuestos por el American Law Institute 941. En el apartado siguiente se analizarn detenidamente. 413. La clusula general de buena fe tiene siempre carcter subsidiario. Slo podr acudirse a esta va de acceso cuando no se cumple ninguna de las clusulas de limita cin de beneficios anteriores, o bien, resulta aplicable un supuesto de exclusin942. El Modelo EEUU y los Estados parte de los convenios han mostrado su preocupacin por evitar que la clusula general de fe se convierta en una va de acceso a los convenios

939 BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary..., cit., p. 53, sealan que la aplicacin arbitraria de esta disposicin por parte de la Administracin americana difcilmente puede controlarse judicialmente, porque raramente los tribunales americanos estiman que se han ejercitado arbitrariamente competencias discrecionales. Crticas similares se han vertido contra la redaccin de esta clusula en los Comentarios del Modelo OCDE. As, seala CAVESTANY MANZANEDO, M.A., "El treaty shopping...", cit., p. 104, que "quedar al libre albedro de la autoridad administrativa el valorar si en ellos se ven implcitos como principal meta la obtencin de los beneficios del convenio. Queda, por lo tanto, a la discrecin del inspector de turno la decisin sobre si existe o no una situacin de buena fe, con la consiguiente incertidumbre para el contribuyente y con la posibilidad cierta de obtener diferen tes resultados para los mismos supuestos". 940 Cfr. GALLEGO ANABITARTE, A., et al., Acto y procedimiento..., cit., p. 100. Como seala GMEZ CABRERA, C., La discrecionalidad..., cit., pp. 53 a 55, al tratarse de un supuesto en el que la norma utili za conceptos indeterminados para configurar el supuesto de hecho, cabra, tras la correspondiente revi sin judicial de la decisin administrativa, que se produzca la sustitucin judicial de la decisin admi nistrativa. Respecto a la clusula general de buena fe, un rgano jurisdiccional podra considerar que la Administracin no apreci correctamente el supuesto de hecho de la norma y, en consecuencia, deci dir, al mismo tiempo, la revocacin del acto administrativo desestimatorio y otorgar la aplicacin del convenio porque se cumple el supuesto de hecho de la norma. Si se tratase de un verdadero supuesto de discrecionalidad (en el elemento de cpula de la norma), el rgano jurisdiccional puede declarar la nulidad de la decisin, pero nunca sustituirla, pues la norma atribuye a la Administracin la competen cia para decidir. Tambin puede ser relevante la existencia de una prctica administrativa en esta materia. Como ha sealado BARQUERO ESTEVAN, ].M., La informacin..., cit., pp. 232 y ss., el principio del precedente admi nistrativo exige un trato igual de los supuestos iguales, es decir, exige resolver de igual forma supues tos iguales, siendo las decisiones precedentes medida de esa igualdad. De ah que cuando la Adminis tracin viene resolviendo determinados supuestos en un sentido determinado, es decir, ante un prece dente o una prctica administrativa, deviene obligada a seguir resolviendo en el mismo sentido o bien a justificar suficientemente cualquier apartamiento de aqul. Esta autovinculacin que genera el pre cedente administrativo se explica tradicionalmente como una derivacin o una exigencia del principio de igualdad (tambin otros, como el de proteccin de la confianza o el de la buena fe). 941 Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States., cit., pp. 1683. 942 Cfr. VAN HERKSEN, "Limitation.", cit., p. 27. No obstante, hay que recordar que los sujetos afec tados por el mtodo de exclusin utilizado en los convenios con Luxemburgo y Portugal no pueden acce der a los beneficios del convenio ni siquiera a travs de esta va.

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ms flexible que el propio cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios943. En definitiva, se pretende evitar que los contribuyentes soliciten la aplicacin del con venio sin antes comprobar que efectivamente no cumplen ninguna de esas clusulas. En nuestra opinin, la clusula general de buena fe no rene las caractersticas necesarias para que se convierta en una va de acceso ms sencilla944. En virtud de esta clusula, el contribuyente tiene que probar que su presencia en el Estado de residen cia no tiene como objetivo principal la aplicacin del convenio. Lo anterior, sin duda, no facilita el acceso al convenio, a no ser que los parmetros utilizados por la Admi nistracin encargada de resolver las solicitudes sean "ms flexibles" que los utilizados por el resto de las clusulas de limitacin de beneficios. No obstante, incluso cuando la propia Administracin no es muy rigurosa al ejercer esta competencia, no hay que perder de vista que la clusula general de buena fe sigue teniendo una desventaja importante. A diferencia de lo que sucede en el resto de clusulas, en este supuesto el derecho a la aplicacin del convenio deriva de la decisin de la Administracin. En tan to en cuanto no se obtenga una decisin favorable, no se tiene derecho a la aplicacin del convenio. 414. La Administracin a la que debe dirigirse la solicitud depende del beneficio del convenio que, en su caso, se est reclamando. Las clusulas de limitacin de beneficios afectan fundamentalmente a las exenciones y reducciones de la tributacin por obliga cin real en el Estado de la fuente y a las medidas para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia. Dependiendo del beneficio que se est reclamando, la solici tud deber cursarse a la Administracin del Estado de la fuente o a la Administracin del Estado de residencia945. Los convenios inciden principalmente sobre la tributacin en la fuente, por lo que normalmente la aplicacin de la clusula general de buena fe se solicitar a la Admi nistracin del Estado que, en su caso, acte como Estado de la fuente946. Los efectos materiales de los convenios en la tributacin del Estado de residencia pueden ser esca sos, habida cuenta que los ordenamientos internos suelen contemplar medidas para eliminar la doble imposicin. En cualquier caso, al existir la posibilidad de que esta solicitud se plantee tanto en el Estado de residencia como en el de la fuente, es preci so un cierto grado de coordinacin para evitar resoluciones contradictorias. Con este fin, los convenios con Austria, Francia, Irlanda, los Pases Bajos y Reino Unido establecen que la Administracin que conozca de la solicitud deber infor mar previamente a la autoridad competente del otro Estado cuando decida desestimarla 947.

Cfr. PETERS, ].; HOLDEN, K.; SMITH, N., "Dividend mixer.", cit., p. 5. De hecho, respecto al convenio con los Pases Bajos, la Administracin americana requiere que en la solicitud se expliquen las razones por las que no se cumple ninguna de las clusulas de limitacin de beneficios previstas en el convenio. Cfr. PETERS, ].; HOLDEN, K.; SMITH, N., "Dividend mixer.", cit., p. 5. 945 Cfr. Apartado 328 del la TE del Modelo EEUU de 1996. 946 La mayora de los trabajos doctrinales en esta materia no hacen alusin alguna a la solicitud de los beneficios del convenio en el Estado de residencia. 947 Los convenios con Alemania, Luxemburgo y Suecia establecen que los Estados parte intercam biarn la informacin que sea necesaria para facilitar la aplicacin de la clusula general de buena fe. Aunque el resto de convenios no prevn nada al respecto, ello no impide que se realicen los intercam bios de informacin necesarios. Es ms, difcilmente el Estado que resuelva la solicitud podr compro
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Es deseable que la realizacin de ese trmite se produzca en todos los convenios para evitar decisiones contradictorias948. La obligacin de informar al otro Estado puede servir tambin para otros fines. En primer lugar, permite homogeneizar los criterios utilizados por ambas Administracio nes, tanto cuando actan como Estado de la fuente como cuando actan como Estado de residencia. Adems, este cauce puede servir a la Administracin que, en cada caso, acte como Administracin del Estado de residencia, para realizar un cierto control sobre el ejercicio que el Estado de la fuente realiza de esta competencia. La denegacin de los beneficios en la fuente puede tener una repercusin recaudatoria en el Estado de residencia, especialmente si unilateralmente establece medidas para eliminar la doble imposicin. Por este motivo, es comprensible que el Estado de residencia se inte rese acerca de cmo el Estado de la fuente ejerce esta competencia. Este control tam bin beneficia al contribuyente, porque consiste en un medio (indirecto) ms de pro teccin frente a un ejercicio arbitrario de esta competencia. A continuacin analizaremos los criterios previstos en algunas Technical Explana tions, Memorndums y en la normativa americana para facilitar la aplicacin de la clu sula general de buena fe, y posteriormente, analizaremos las cuestiones de procedi miento que conciernen a esta clusula. V.B. LOS CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DE LA SOLICITUD 415. El criterio rector que debe presidir la decisin de la Administracin es si la pre sencia del contribuyente en el Estado de residencia tiene como fin principal la obten cin de la aplicacin del convenio. Aunque con carcter general el Modelo EEUU no desarrolla dicha regla, algunos convenios, especialmente el convenio con los Pases Bajos, han incorporado una serie de criterios para determinar cundo concurre o no la regla general. El objetivo de todos ellos, como parece lgico, es determinar si efectiva mente el contribuyente ha demostrado que no ha adquirido la condicin de residente con el nico objetivo de obtener la reduccin de la tributacin en la fuente contem plada en el convenio, o bien las medidas para eliminar la doble imposicin en el Esta do de residencia. En su mayora, los criterios previstos en el convenio con los Pases Bajos y en otros convenios se han tomado de la legislacin interna estadounidense en materia del

bar la veracidad de los hechos expuestos por el contribuyente si no solicita la informacin correspon diente al otro Estado. Ello suceder especialmente cuando se solicitan los beneficios del convenio al Estado de la fuente. 948 Esta obligacin de informar es mucho menos exigente que la disposicin prevista en los proto colos de los convenios celebrados por Espaa con Israel y Rusia (apartados 3 y V de los protocolos). Como vimos en el apartado II.F.2.E de este captulo, se estableca una clusula de transparencia y una clusula de actividad en materia de dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales. Cuando en virtud de esas clusulas el convenio no sea aplicable, el convenio dispone que el contribuyente podr obtener su aplicacin si las autoridades competentes de los Estados contratantes convienen que la constitucin de la sociedad y la realizacin de sus operaciones se basan en slidas razones empre sariales y no tienen, por consiguiente, como propsito principal la obtencin de tales beneficios. Como se puede apreciar, es necesario que ambos Estados estn de acuerdo.

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branch tax. Ello permite, en nuestra opinin, utilizar esos criterios en los convenios que no establecen nada al respecto. Como se ha sealado, si un contribuyente puede obtener la condicin de residente cualificado a efectos de la legislacin del branch tax, es improbable que la Administracin estadounidense le deniegue una solicitud que se cursa en aplicacin de un convenio949. Tambin hay que tener en cuenta que estos cri terios, en los convenios que se han previsto, se han introducido en el Memorndum. El Memorndum, en principio, no introduce aspectos nuevos en el convenio, sino sola mente recoge la interpretacin del convenio acordada por los Estados parte. Los criterios se analizarn partiendo de los enumerados en el Memorndum del convenio con los Pases Bajos (apartados XIX, XX y XXI). Con carcter general, hay que sealar que estos criterios tienen el mismo valor y que, de su cumplimiento, no se deri va automticamente la obligacin de estimar la solicitud. La Administracin valorar la concesin de los beneficios atendiendo a todas las circunstancias concurrentes pudien do, en su caso, acudir a otros criterios, siempre y cuando se ajusten a la regla general establecida por el convenio950. Estos criterios son los siguientes: 416. a) La fecha de constitucin de la sociedad y la fecha de entrada en vigor del convenio. Segn este criterio, el hecho de que una entidad se haya constituido con anterioridad a la entrada en vigor del convenio, es indicativo de que no se ha estable cido en el Estado de residencia con el nico fin de beneficiarse de su aplicacin. No obstante, este parmetro no resuelve por s mismo la cuestin que aqu se enjuicia. Nada descarta que a pesar de haberse constituido con anterioridad, la constitucin de la sociedad no tenga como finalidad principal el acceder a los convenios de doble imposicin celebrados por ese Estado. Es ms, en algunos casos, cuando la constitu cin es anterior, con mayor razn podra pensarse que existe esa intencin. Con pos terioridad a la entrada en vigor de un convenio con clusulas de limitacin de benefi cios existen menores motivos para su utilizacin en estructuras treaty shopping. Por ejemplo, tiene menos sentido utilizar los Pases Bajos para realizar este tipo de estruc turas tras la entrada en vigor del convenio de 1992 con EEUU, habida cuenta que la clusula de limitacin de beneficios del nuevo convenio dificulta en gran medida su aplicacin. Por el contrario, bajo el convenio anterior, bastaba ser residente en el sen tido del convenio, para poder beneficiarse de su rgimen jurdico. Por ello, puede que se produzca justamente lo contrario, antes de la entrada en vigor del nuevo convenio existan mayores motivos para la utilizacin de un determinado Estado en estructuras treaty shopping. No obstante, es cierto que este criterio s es vlido cuando con ante rioridad a la entrada en vigor de un convenio no exista otro anterior. 417. b) La continuidad de la actividad empresarial de la sociedad y de las personas a las que pertenece el capital de la misma. Cuando se mantienen ambos aspectos a la entrada en vigor del convenio, puede descartarse que exista un fin meramente elusor de la sociedad. Los cambios en ambos aspectos, por el contrario, sern valorados nega tivamente, siempre y cuando no respondan a motivos empresariales vlidos. Con ello se pretende evitar otorgar los beneficios del convenio a operaciones de adquisicin de

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169.

Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., p. 62. Cfr. VAN H ERKSEN, M., "Limitation.", cit., pp. 25 y 26 y SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p.

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sociedades residentes en un Estado con el nico fin de reducir la carga tributaria glo bal del grupo a travs del rgimen previsto en el convenio951. 418. c) Si la sociedad se establece en un Estado con el fin de acceder a una serie de beneficios especiales previstos en su legislacin interna. Si la entidad est sometida al rgimen general de tributacin previsto en un determinado Estado, las posibilidades de que el establecimiento tenga como motivo principal desarrollar una estructura treaty shopping se reducirn. Por el contrario, se valorar negativamente que disfrute de un rgimen especial de tributacin en el Estado de residencia. VAN HERKSEN propone que este criterio se utilice para examinar los beneficios existentes en el convenio de doble imposicin celebrado entre el Estado de residencia y el Estado de residencia de las personas que controlan la sociedad. De esta manera, puede examinarse cul es la tributacin efectiva de los rendimientos obtenidos en la fuente y no meramente si en el Estado de residencia estn sujetos a un rgimen tribu tario privilegiado952. 419. d) La necesidad por parte de la sociedad para el desarrollo de su actividad empresarial de un conjunto de medios materiales y personales situados en el Estado de residencia. En este supuesto el contribuyente debe explicar las razones que le han lle vado a elegir el Estado en el que reside para desarrollar all su actividad empresarial. El contribuyente debe justificar por qu el Estado elegido rene condiciones ms favora bles que otros para el desarrollo de la actividad que constituye el objeto de su empre sa. Tendr ms o menos sentido en la medida en que los elementos que justifican su decisin no se encuentran tambin en otros Estados953. 420. e) La pertenencia de los Estados parte del convenio a deter minadas organiza ciones internacionales. Como consecuencia de la pertenencia a determinadas organi zaciones internacionales (Unin Europea, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, etc.), los Estados parte pueden estar incumpliendo obligaciones internacionales como consecuencia de las clusulas de limitacin de beneficios. As, por ejemplo, la clusula de propiedad puede ser contraria a la libertad de establecimiento comunitaria, porque limita la aplicacin del convenio a las sociedades participadas por sujetos resi dentes en alguno de los Estados parte954. Como ha afirmado la doctrina, esta va de acceso puede constituir una va adecuada para resolver las posibles incompatibilidades e incumplimientos que puedan producirse955. As, con respecto a la Unin Europea, el Memorndum (apartado XI) del convenio con los Pases Bajos seala que debera resolverse favorablemente la solicitud de apli cacin del convenio cuando la razn del incumplimiento es la modificacin de la estructura del capital de una sociedad como consecuencia de un proceso de reestruc

Cfr. VAN HERKSEN, M., "Limitation.", cit., p. 25. Cfr. VAN HERKSEN, M., "Limitation.", cit., p. 26. 953 Cfr. VAN HERKSEN, M., "Limitation.", cit., p. 25. 954 Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law.", cit., p. 81. 955 Esa es la tesis fundamental del profesor MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law.", cit., pp. 85 y 86. Estas cuestiones las abordaremos en el prximo captulo al estudiar la compatibilidad de estas normas con el Derecho comunitario.
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turacin empresarial (fusin, escisin, etc.) realizado al amparo de la normativa comu nitaria. 421. f) Si hubiera disfrutado de los mismos beneficios de haber residido en el Esta do donde residen la mayora de sus partcipes. Este criterio se formula en trminos simi lares a la clusula de beneficios derivados. El hecho de que el convenio de doble impo sicin celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la mayora de los partcipes de la sociedad perceptora de los rendimientos contemple un rgimen similar o ms favorable, es indicativo de que el establecimiento en ese Estado no tiene por finalidad exclusiva el acceso a su red de convenios y, en particular, al convenio celebrado con el Estado de la fuente956. Sin embargo, que se produzca esta situacin no implica que automticamente la Administracin del Estado de la fuente reconozca el derecho a la aplicacin del con venio. Para ello es necesario que concurran elementos adicionales que prueben que no se produce treaty shopping. De no ser as, la aplicacin del convenio por la simple concurrencia de este requi sito hara absurda la clusula de beneficios derivados. Como hemos visto, en todos los casos era necesario que un determinado porcentaje del capital de la sociedad que per cibe los rendimientos perteneciera a residentes cualificados, o bien, a residentes de Estados miembros de la UE, TLCAN o EEE. Adems, era necesario cumplir la clusula de erosin en la base. Por este motivo, de aplicarse automticamente los beneficios del convenio en estos casos, el acceso a travs de un medio excepcional (clusula general de buena fe) sera ms sencillo que a travs de los medios normales. 422. g) La dependencia entre las operaciones que generan los rendimientos en la fuente y los medios personales y materiales existentes en el Estado de r esidencia. Como seala VAN HERKSEN, pretende evitarse que sociedades que realizan actividades de carcter empresarial de escasa importancia, puedan acceder al convenio. Entre ellas pueden destacarse determinadas sociedades de financiacin y de tenencia de valores cuya actividad empresarial en el Estado de residencia es escasa, toda vez que su fun cin se limita a acceder al mercado de capitales con el fin de poner a disposicin de entidades vinculadas los capitales tomados a prstamo o bien la mera tenencia de par ticipaciones957. 423. h) El grado o margen con que se produce el incumplimiento de las clusu las de limitacin de beneficios. Un criterio establecido por la propia Administracin americana en la TE del convenio con los Pases Bajos es la medida en que el contri buyente no cumple una clusula de limitacin de beneficios. Habida cuenta de los trminos tan minuciosos en los que se han establecido las clusulas de limitacin de beneficios, es posible que algunos contribuyentes no cumplan todos los requisitos de alguna clusula del convenio, pero el margen que queda por cubrir del porcen taje de participacin, volumen de renta destinado a pagos que tienen la considera cin de carcter deducible, etc., sea muy reducido. A pesar de que no cumplen los

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Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., pp. 54 y 61. Cfr. VAN HERKSEN, M., "Limitation.", cit., p. 26.

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trminos de la clusula, estn muy cerca de cumplirla (the narrow margin factor). Este dato, a juicio de la Administracin americana, debe tomarse en cuenta a la hora de decidir si se concede a un sujeto la aplicacin del convenio. Obviamente, por s slo no es un factor determinante, pero s puede contribuir, junto a otros factores, al otorgamiento de los beneficios del convenio958. De hecho, la Administracin ameri cana exige que las solicitudes presentadas por los contribuyentes expresen ese extremo -el hecho de que el incumplimiento de una determinada clusula es por un escaso margen-959. 424. Finalmente, otro criterio que podra tomarse en cuenta por los contribuyentes y la Administracin, aunque no se recoge en ningn lugar, es el siguiente. Las clusu las de limitacin de beneficios de los convenios analizados coinciden en sus aspectos sustanciales. No obstante, existen determinadas diferencias que, en algunos casos, amplan el mbito de aplicacin del convenio. Por ejemplo, solamente algunos conve nios tienen clusulas de beneficios derivados, de administracin central de un grupo multinacional o computan tambin las actividades en otros Estados al efecto de cum plir el requisito de la "sustancialidad" de la clusula de actividad. Estas diferencias se han materializado por haberse negociado el convenio en un momento posterior. Las partes negociadoras ya contaban con un bagaje importante de convenios con clusulas de limitacin de beneficios, como para poder ampliar y mejo rar las clusulas existentes960. A pesar de que esos aspectos novedosos no estn pre vistos en determinados convenios, los contribuyentes afectados podran justificar el acceso a travs de esta va alegando que de haberse formulado las clusulas del con venio implicado en el sentido de otros convenios, s hubieran logrado el acceso al mis mo. Obviamente, el traslado de dichas clusulas a otros convenios no tienen las mis mas consecuencias, dado que no suponen automticamente la aplicacin del conve nio. No obstante, consideramos que se trata de una va perfectamente legtima para solicitar la aplicacin del convenio a travs de esta modalidad de acceso. Dichas clu sulas, aunque no estn previstas expresamente en el convenio implicado, responden a los presupuestos sobre los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. En consecuencia, deben valorarse favorablemente en orden a estimar la solicitud del con tribuyente. 425. Los criterios expuestos anteriormente, aunque no son definitivos, pueden contribuir a facilitar la labor del contribuyente y de la Administracin. Para el primero, con el fin de saber cmo debe justificar que su presencia en el Estado de residencia no tiene como fin principal la aplicacin del convenio. Para la Administracin competen te, para tener algunos criterios a fin de determinar si la presencia del contribuyente tie ne el objetivo sealado. En cualquier caso, el cumplimiento de alguno de estos requi sitos no significa que, automticamente, la decisin de la Administracin vaya a ser favorable. No obstante, es cierto que si se cumplen, la Administracin deber motivar

Cfr. VAN HERKSEN, M., "Limitation.", cit., p. 27. Cfr. PETERS, ].; HOLDEN, K.; SMITH, N., "Dividend mixer.", cit., p. 5. BROUWER, ]., "NetherlandsU.S. Tax Treaty in Practice", TNI, nm. 14, 1997, p. 1105, constata la perplejidad de la Administracin holandesa al saber que los EEUU haba accedido a pactar con Luxem burgo una clusula de beneficios derivados que no requera porcentaje alguno de propiedad local.
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suficientemente su decisin cuando deniegue la aplicacin del convenio, porque no se cumple el presupuesto de hecho de la norma. Solamente en una ocasin parece que la decisin de la Administracin debe ser, en todo caso, estimatoria961. Se trata del supuesto contemplado en el apartado XX del Memorndum del convenio entre EEUU y los Pases Bajos. Tal y como est redactado dicho apartado, parece que la Administracin competente deber estimar la solicitud si concurren tres requisitos: a) que la entidad sea propietaria de valores cuyos rendi mientos se generan, principalmente, en Estados distintos del otro Estado parte del con venio; b) que la propiedad de la sociedad est ampliamente repartida; c) que la socie dad cuente con medios personales suficientes en el Estado de residencia para la ges tin de los valores de la que es titular. Es probable que este apartado se haya introdu cido para facilitar el acceso del convenio a entidades de intermediacin en los merca dos de valores para las operaciones por cuenta propia, ya que el convenio con los Pa ses Bajos no considera actividad empresarial la actividad desarrollada por las entidades autorizadas para operar en dichos mercados. V.C. ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA APLICACIN DEL CONVENIO 426. Los convenios no han regulado el procedimiento conforme al cual deben tra mitarse las solicitudes de los contribuyentes. Solamente algunos convenios han con templado un trmite que debe producirse con carcter previo al momento de resolver se el procedimiento. Este trmite consiste, como ya hemos sealado, en que la Admi nistracin del Estado parte que conoce del procedimiento debe informar a la Adminis tracin del otro Estado cuando pretende desestimar la solicitud962. 427. Sin perjuicio del trmite antedicho, el procedimiento para la aplicacin de la clusula general de buena fe se regular por la legislacin de cada Estado. En este sen tido, los Estados pueden tener en cuenta a la hora de regular ese procedimiento algu nos aspectos previstos en la legislacin estadounidense del branch tax y las Technical Explanations de los convenios. En primer lugar, las solicitudes deben dirigirse a la "autoridad competente". Los convenios sealan quin es la autoridad competente en cada caso. Por ejemplo, en el convenio entre EEUU y Espaa, la autoridad competente en EEUU es el Secretario del Tesoro o su delegado. Respecto al Estado espaol, el Ministro de Economa y Hacien da o su delegado es la autoridad competente. En segundo lugar, hay que tener en cuenta las referencias previstas en la TE del Modelo EEUU con respecto a los efectos de la resolucin que autoriza el acceso al con

961 En este sentido, CHICA, ].; ]OHNSON, ]. "The New.", cit., p. 1520 y SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 174. 962 En la prctica, segn da noticia BROUWER, ]., "Netherlands...", cit., p. 1103, los EEUU y los Pa ses Bajos estn cursando las correspondientes consultas. En los aos 1994, 1995 y 1996 la Administra cin americana recibi veinticinco solicitudes. Los beneficios se solicitaron en su condicin de Estado de la fuente. La Administracin holandesa slo recibi durante ese perodo tres solicitudes.

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venio. La resolucin tendr efectos a partir de la entrada en vigor del convenio. No obs tante, si el establecimiento de la entidad en el Estado de residencia o la operacin a la que se refiere la solicitud es posterior a esa fecha, los efectos se producirn a partir de la fecha del establecimiento o la realizacin de la operacin. Como se puede apreciar, la TE permite que la resolucin tenga efectos retroactivos. La posibilidad de que los efectos de la resolucin se retrotraigan a un momento anterior, mejora la posicin de los sujetos que tienen que utilizar esta va de acceso. El hecho de que no haya resuel to la Administracin, o bien que no se haya formulado la solicitud con anterioridad al momento en el que se percibe el rendimiento, no impedir que finalmente el contri buyente se beneficie del convenio. En cualquier caso, la solicitud no deber demorar se excesivamente por la existencia de plazos de prescripcin para reclamar la devolu cin del impuesto pagado en exceso como consecuencia de no haberse aplicado el convenio. En cuanto al perodo de validez de la autorizacin, la legislacin del branch tax establece que se extender al ejercicio en el que resuelve la Administracin -sin per juicio de los efectos retroactivos que pueda tener- y a los dos siguientes963. La validez de la resolucin se condiciona al hecho de que no se hayan modificado las circunstan cias concurrentes en el momento de presentar la solicitud. Cuando ello suceda, el con tribuyente debe notificarlo dentro de los noventa das siguientes a la Administracin, para que decida si mantiene la aplicacin del convenio. 428. Las legislaciones de los Estados parte podrn tener en cuenta las cuestiones anteriormente sealadas para regular el procedimiento correspondiente. En Espaa no se ha regulado hasta la fecha procedimiento alguno. Por lo tanto, la solicitud deber seguir las reglas del procedimiento administrativo general. Si la Administracin espao la no resuelve en plazo, la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo (art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn). Los efectos de la autorizacin, al no haberse previsto nada, deberan mantenerse en tanto en cuanto no se modifiquen las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud. VI. LA GESTIN DE LA OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR: LA APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN CON CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS VI.A. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA GESTIN DE LOS IMPUESTOS SOBRE LOS NO RESIDENTES 429. Las clusulas de limitacin de beneficios inciden sobre la tributacin de los rendimientos en el Estado de la fuente y la aplicacin de las medidas para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia. Los problemas principales de estas clu sulas se plantean respecto a la tributacin en el Estado de la fuente de los rendimien tos. Por este motivo, en este apartado se analizarn exclusivamente los problemas de aplicacin en el Estado de la fuente.

963

Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., pp. 62 y 63.

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430. Como ha sealado GONZALEZ POVEDA, la administracin de los impuestos establecidos sobre los no residentes es una cuestin fundamental de cualquier sistema de imposicin. No es suficiente establecer una norma que prevea la sujecin de las ren tas obtenidas en un Estado por los no residentes; es necesario, adems, instrumentar medidas para que estos impuestos puedan recaudarse efectivamente964. En la mayora de Estados, la gestin de los impuestos sobre no residentes est con dicionada por el sistema de imposicin establecido. En este sentido, se distingue entre dos tipos de contribuyentes. Por un lado, aquellos que mantienen relaciones estables y duraderas con el territorio de un Estado. Se trata, fundamentalmente, de los contribu yentes que obtienen rendimientos a travs de un establecimiento permanente965. Por otro lado, se encuentran los contribuyentes no residentes que obtienen rentas de carc ter espordico o cuya vinculacin con la economa y el territorio de un Estado es dbil966. Por regla general, los impuestos sobre los no residentes que mantienen un nexo duradero y estable con la economa de un Estado se estructuran y gestionan de la mis ma forma que los contribuyentes sujetos por obligacin personal967. Los impuestos sobre los no residentes que no renen dicho vnculo, progresivamente, se han ido con figurando en un gravamen que incide sobre cada renta que perciba el no residente sin que le permita, en la mayora de las ocasiones, subjetivizar el gravamen a travs del conjunto de deducciones de las que s disfrutan los residentes968. 431. Respecto a la gestin de los tributos sobre los no residentes sin establecimien to permanente, el control del cumplimiento efectivo del pago del impuesto ha sido el motivo tradicional de preocupacin para los legisladores, ante las limitaciones eviden tes para ejercer los poderes de cobro coactivo por parte de los rganos de la Adminis tracin tributaria por la ausencia de un nexo de carcter personal del contribuyente con el territorio969. Debido a estas limitaciones, la normativa relativa a la obligacin real de contribuir ha previsto diferentes garantas especficas tendentes a asegurar su cumpli miento efectivo o a facilitar las pretensiones de cobro de la Administracin tributaria. Entre dichas garantas debe destacarse el mecanismo de la retencin. En este sentido, este mecanismo se ha articulado a travs de la tcnica del withhol ding tax o "retencin a cuenta de carcter definitivo". Como ha sealado CALDERN,

GONZALEZ POVEDA, V., Tributacin de no residentes, La Ley, Madrid, 1993, p. 451. Este es el sistema seguido por la normativa espaola distinguiendo entre los contribuyentes no residentes con o sin establecimiento permanente en el territorio espaol. El mismo sistema se sigue, por ejemplo, en EEUU, distinguiendo entre los no residentes que obtienen rendimientos vinculados con una actividad empresarial realizada en los EEUU (income effectively connected with the conduct of a trade or business in the United States) y los que no. Cfr. MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction., cit., pp. 49 a 57. 966 Cfr. GONZALEZ POVEDA, V., Tributacin..., cit., p. 451. 967 Ello sucede respecto a la tributacin de los no residentes con establecimiento permanente. La asimilacin de la tributacin de los no residentes con establecimiento permanente con la de los sujetos residentes, se ha denominado como la "personalizacin" del establecimiento permanente. Sobre ello BAENA AGUILAR, A., La obligacin real..., cit., pp. 133 a 142. 968 Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 226. 969 Cfr. GARCA PRATS, F.A., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 96.
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"este mecanismo consiste en que el pagador, depositario o gestor de bienes y derechos del no residente (withholding agent) aplica un tipo de gravamen especfico como retencin sobre las rentas brutas satisfechas u obtenidas, que coincide con la cuota tri butaria debida por el contribuyente"970. Esta tcnica libera al contribuyente de la obli gacin de presentar declaracin971. La retencin definitiva se practicar atendiendo a lo dispuesto por la legislacin interna. A este respecto hay que analizar cmo inciden los convenios de doble impo sicin cuando resultan aplicables. La influencia de los convenios se materializa princi palmente en la tributacin de los no residentes sin establecimiento permanente, por la existencia de "lmites de imposicin" en los convenios972. 432. Los sistemas que se han articulado para aplicar los lmites del convenio son fundamentalmente dos. En primer lugar, el pagador practica la retencin prevista en su ordenamiento sin tener en cuenta el convenio. En estos casos, cuando la impo sicin soportada por el contribuyente es superior a la autorizada por el convenio, ste deber solicitar a la Administracin tributaria del Estado de la fuente la devo lucin de la cantidad correspondiente. En segundo lugar, el pagador de los rendi mientos practica la retencin teniendo en cuenta los lmites de imposicin previs tos en el convenio que resulte aplicable. Como parece lgico, si el convenio atri buye al Estado de residencia el gravamen exclusivo, no deber practicar retencin alguna973. En la actualidad, la tendencia generalizada en el mbito internacional es utilizar el segundo sistema. El retenedor detraer la cantidad que corresponda segn su legisla cin interna pero teniendo en cuenta los lmites del convenio. Como ha sealado CAL DERN, esta tendencia se justifica porque este "mecanismo responde a las necesida des de celeridad del trfico internacional y ocasiona menos quebrantos financieros y de gestin al contribuyente y a la propia Administracin. A su vez, si se tiene en cuenta la lentitud y complejidad que entraan, en ocasiones, los sistemas de devolucin, la fuga cidad de los plazos de solicitud y la circunstancia de que algunos pases no abonan intereses por el tiempo que han disfrutado del exceso de las rentas retenido, lo ms
CALDERN CARRERO, ].M., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 226 y 227. Como ha sealado BAENA AGUILAR, A., La obligacin..., cit., p. 411, esta retencin no puede cali ficarse como retencin a cuenta, porque el impuesto a cargo del contribuyente no residente se deven ga al mismo tiempo que surge la obligacin de retener. BAENA, siguiendo la caracterizacin de SOLER ROCH, M.T., "Notas sobre la configuracin de las obligaciones o deberes tributarios con especial refe rencia al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas", REDF, nm. 25, 1980, p. 17, seala que en este caso no es posible hablar de una obligacin a cuenta, pues no existe una entrega de dinero even tualmente a ttulo de tributo. El ingreso tiene naturaleza contributiva y carece de carcter instrumental o dependiente de la obligacin tributaria principal, pues es en s mismo una obligacin principal. Se trata de una retencin en la fuente, pero no a cuenta, sino definitiva. 972 Hay que sealar que el Modelo OCDE no regula cmo deben aplicar los Estados los convenios (cfr. prrafos 18 y 19 de los Comentarios al art. 10 del Modelo OCDE). Por lo tanto, en principio, los Estados debern regular en su legislacin esta cuestin (principio de "autonoma procedimental"). Cfr. WILLIAMS, D.W., "Aspectos prcticos en la aplicacin de los CDIs", CDFI, vol. LXXXIIIb, Kluwer Law International, La Haya, 1998, pp. 165 y 166. 973 As sucede, entre otros, en los siguientes Estados: Dinamarca (cfr. EMMELUTH, C., "Access to Tax Tre aty Benefits: Procedural Aspects. Denmark", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 11 a 12), Francia (cfr. CAMPBELL, C., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. France", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 13 a 15), Irlanda
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acorde con el objetivo de los [convenios] parece ser aplicar el sistema de tributacin reducida en la fuente para la generalidad de los supuestos donde stos establecen reglas de distribucin del poder tributario con limitacin de tipos en un Estado contra tante"974. El sistema anterior, sin lugar a dudas, es el ms favorable para los contribuyentes afectados y el que tambin mejor permite conseguir los fines de los convenios de doble imposicin975. No obstante, para que en la prctica sea eficaz, la legislacin del Estado de la fuente, o bien el convenio de doble imposicin, debe delimitar perfectamente cul es el alcance de la responsabilidad del retenedor cuando practica la retencin teniendo en cuenta los lmites del convenio. 433. Como parece lgico, el retenedor es el primer interesado en la aplicacin correcta del convenio976. En la mayora de los ordenamientos, la obligacin impuesta al retenedor es una obligacin distinta e independiente de la exigida al contribuyen te. El retenedor es responsable por una deuda propia y no por una deuda ajena. Si el retenedor practica la retencin aplicando directamente el convenio y, posteriormente, la Administracin considera que el convenio no era aplicable, o bien que lo era de manera distinta, el impuesto no ingresado le ser exigido al retenedor. Es probable, tambin, que la Administracin tributaria slo pueda dirigirse contra el retenedor para el cobro de la deuda tributaria, especialmente en los casos en los que el no residente no tiene bienes en el territorio del Estado de la fuente que aseguren el cobro de la deu da tributaria977. Teniendo en cuenta lo anterior, el mecanismo de aplicacin directa del convenio por el retenedor, slo se materializar, en la prctica, si normativamente se articula algn mecanismo que exonere al retenedor de responder por las consecuencias deri vadas de una incorrecta aplicacin del convenio, siempre y cuando haya cumplido un determinado nivel de diligencia. En caso contrario, "se fuerza con ello al [retenedor] a realizar una interpretacin lo menos lesiva posible para sus propios intereses, sea sta conforme o no con el convenio", lo que le llevar, en la prctica, a realizar la reten

"Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. France", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 13 a 15), Irlanda (cfr. MURRAY, D., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. Ireland", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 19 a 21) Italia (cfr. SPREAFICO, L., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. Italy", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 22 a 24) y los Pases Bajos (cfr. ELLIS, M., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. The Netherlands", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 27 a 29). 974 CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 68 y 69. En trminos similares se pronuncia LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., pp. 320 a 324. Respecto al caso de Alemania, por ejemplo, a pesar de que el mecanismo de aplicacin directa del convenio por el retenedor es posible, normalmente se acta mediante el procedimiento de retencin segn la legisla cin interna y posterior devolucin. Ello se debe a que slo es posible el mecanismo de aplicacin directa si el retenedor previamente ha sido autorizado por la Administracin tributaria. Cfr. DEBATIN, H.; ENDRES, D., Das neue..., cit., pp. 483 a 485 y KILLIUS, ]., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. Germany", TMIF, nm. 3, 1996, pp. 16 y 17. 975 Cfr. WILLIAMS, D.W., "Aspectos.", cit., p. 191. 976 Cfr. O"DONNELL, T.; MARCOVICI, P.; MICHAELS, M., "The New U.S. Withholding Tax Regime: To Be or Not To Be, a Qualified Intermediary", TPIR, nm. 6, 2000, p. 4. 977 Cfr. DOERNBERG, R., International Taxation, West Publishing Company, St. Paul, 1999, p. 139.

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cin segn la legislacin interna, con el fin de evitar cualquier tipo de responsabili dad978. 434. Cuando un convenio de doble imposicin es aplicable, la primera cuestin que debe comprobarse es si el sujeto que obtiene el rendimiento se encuentra dentro del mbito subjetivo del mismo. Como es sabido, en la mayora de los convenios, bas ta que el contribuyente est sujeto en el Estado de residencia por la renta mundial obtenida en virtud de alguno de los criterios sealados en el art. 4 del Modelo OCDE. Si el contribuyente que obtiene el rendimiento cumple ese requisito, en principio, el convenio es aplicable y el retenedor deber practicar la retencin teniendo en cuenta los lmites del convenio. Para garantizar que el retenedor aplique la retencin segn lo dispuesto en el convenio, es preciso que normativamente se articule algn supuesto de exencin de responsabilidad con el fin de que el retenedor eluda cualquier tipo de res ponsabilidad derivada de la aplicacin incorrecta del convenio. En este sentido, normalmente ser el sujeto que obtiene el rendimiento quien soli citar al retenedor la aplicacin del convenio. El contribuyente, de algn modo, tendr que acreditar la aplicacin del convenio alegado al retenedor. El mecanismo que nor malmente se utiliza es la acreditacin mediante la entrega de un certificado de resi dencia expedido por el Estado donde reside el sujeto. Ello no quiere decir que el cum plimiento del convenio pueda acreditarse de otra manera, pero lo deseable es que en los casos en que se acredite la aplicacin del convenio a travs del mtodo reconocido por la legislacin del Estado de la fuente o el convenio, el retenedor no sufra conse cuencia alguna si posteriormente la Administracin tributaria de ese Estado considera que el convenio no era aplicable979. Solamente de la manera expuesta es posible garantizar que los retenedores adop ten la postura menos lesiva para sus intereses, que es precisamente retener sin tener en cuenta el convenio980. La legislacin del Estado de la fuente o el convenio implicado, debe resolver cmo debe acreditar el no residente el cumplimiento del convenio al retenedor. Una forma es la entrega o exhibicin de un certificado de residencia vlido. Ello no impide que se demuestre ese particular a travs de cualquier otro mtodo, pero en esos casos -cuando se haga conforme a un mtodo no expresamente previsto- el retenedor podra sufrir las consecuencias que correspondan si posteriormente se com prueba que el convenio no es aplicable. 435. La aplicacin directa del convenio por el retenedor se complica sensiblemen te en los convenios que incluyen clusulas de limitacin de beneficios similares a las que han sido objeto de estudio. La comprobacin de su cumplimiento por parte del retenedor puede resultar muy gravosa y, en determinadas ocasiones, imposible. Para evitar que en la prctica la aplicacin del convenio se resuelva por el mecanismo de

978 GARCA PRATS, F.A., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 387. En este sentido, tambin, SHAY, S., "Reexamining Chapter 3 income tax withholding and the role of the withholding agent", en VV.AA., Essays on International Taxation, Kluwer, Deventer, 1993, pp. 344 y 345 y LUCAS DURAN, M., Fiscali dad., cit., p. 111. 979 En trminos similares se pronuncia LUCAS DURAN, M., Fiscalidad..., cit., pp. 113 y 114. 980 Cfr. WILLIAMS, D.W., "Aspectos.", cit., p. 180.

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retencin y posterior devolucin, es necesario que los Estados parte, o por lo menos, la legislacin del Estado de la fuente, articulen mtodos que permitan al retenedor tener la seguridad de que se cumplen las clusulas de limitacin de beneficios o, al menos, de evitar las consecuencias respecto a un supuesto de aplicacin del convenio cuando, realmente, no se cumplen dichas clusulas. En este sentido parecen dirigirse algunas de las declaraciones contenidas en los convenios que acompaan un Memorndum. En particular, el apartado X del Memo rndum del convenio entre EEUU y los Pases Bajos establece que los Estados parte articularn los procedimientos oportunos para facilitar la aplicacin del convenio981. Esta declaracin, como veremos en el siguiente apartado, ha tenido un desarrollo efec tivo en dicho convenio. Sin embargo, los mecanismos adoptados no son asimilables al articulado por Suiza en aplicacin de sus normas internas en materia de treaty shopping (cfr. el apartado II.C del segundo captulo). La tcnica adoptada es la siguiente. Suiza, cuando acta como Estado de residen cia, comprobar si sus normas internas antiabuso son aplicables. Cuando compruebe que lo son, calcular cul es el impuesto por obligacin real que ha dejado de perci bir el Estado de la fuente en virtud de la aplicacin del convenio. La Administracin tributaria de Suiza se ocupar de exigir al contribuyente las sumas dejadas de ingresar y, posteriormente, las transferir al Estado de la fuente982. Esta tcnica es un buen ejemplo, no slo de asistencia entre Administraciones tributarias en la comprobacin de la aplicacin de los convenios de doble imposicin, sino tambin en la recauda cin de deudas tributarias, cuyo desarrollo en el mbito internacional es menos fre cuente983. Esta tcnica, sin embargo, no se ha materializado en los convenios objeto de estu dio, principalmente, porque EEUU considera que no es adecuado que sea el Estado de residencia quien se ocupe de comprobar si se han cumplido las normas que protegen principalmente la tributacin en la fuente984. En los convenios objeto de estudio, en principio, recae sobre los retenedores y la Administracin tributaria del Estado de la fuente la tarea de comprobar si procede la aplicacin de las exenciones o reducciones previstas por el convenio. Otra cosa es que para realizar esa comprobacin, se hayan

Cfr. TURRO, ]., "U.S. and the Netherlands.", cit., p. 1473. Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 54 y REINARZ, P., "Swiss/US pact sets strict limitation on benefits", ITR, nm. 12, 1996, p. 116. Desde el punto de vista recaudatorio, este rgimen no favorece a Suiza cuando acta como Estado de residencia, porque el aumento de la impo sicin en la fuente, por la no aplicacin del convenio, supondr en la mayora de los casos una prdi da recaudatoria para el Estado de residencia, especialmente si el mtodo utilizado para eliminar la doble imposicin es el de imputacin, incluso cuando ste se exprese en su modalidad ordinaria. 983 Sobre ello, GRAU RUIZ, M.A., La cooperacin internacional para la recaudacin de tributos, La Ley, Madrid, 2000 y GARCA PRATS, F.A., "La asistencia mutua en materia de recaudacin tributaria", CT, nm. 101, 2001, pp. 87 a 120. En este sentido hay que destacar que las modificaciones del Modelo OCDE y de sus Comentarios previstas para el ao 2000 (OCDE, Draft contents of the 2002 update to the Model Tax Convention, cit., pp. 30 a 36) contemplan la introduccin de una disposicin (el nuevo art. 27) en materia de asistencia para la recaudacin de tributos. Una disposicin similar no exista en el Modelo hasta la fecha. 984 Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., "Analysis.", cit., p. 55. Ese recelo de los EEUU tiene la siguiente explicacin. La aplicacin del convenio en el Estado de la fuente beneficia, adems de al con
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desarrollado mecanismos por los Estados parte para facilitar la aplicacin del convenio por el retenedor del Estado de la fuente y su posterior comprobacin por el Estado de la fuente. An as, consideramos que no hay ningn motivo para rechazar la tcnica de asistencia recaudatoria puesta en marcha unilateralmente por Suiza, porque directa mente no afecta a la decisin acerca de si el convenio es aplicable. Es ms, ello contri buye a descargar de responsabilidades al retenedor, porque se ha habilitado un meca nismo que evita que, en la mayora de los casos, slo sea l la nica persona a la que materialmente se puede dirigir la Administracin tributaria del Estado de la fuente para la exaccin de la deuda tributaria985. Teniendo en cuenta lo anterior, en el epgrafe siguiente analizaremos el sistema de tributacin de los no residentes en EEUU y las tcnicas desarrolladas en su legislacin y en el convenio con los Pases Bajos para la aplicacin de los convenios con clusu las de limitacin de beneficios. Posteriormente, en un tercer epgrafe, analizaremos cmo inciden los convenios con clusulas de limitacin de beneficios en la tributacin sobre los no residentes del ordenamiento espaol. Las conclusiones a las que se llegue en el epgrafe siguiente sern tiles para corregir las posibles deficiencias u omisiones de la legislacin espaola. VI.B. LA GESTIN DE LA OBLIGACIN REAL EN EEUU Y LA APLICACIN DE LAS CLAUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS EN EL CONVENIO ENTRE EEUU Y LOS PASES BA]OS 436. La legislacin estadounidense en materia de no residentes prev dos sistemas de gestin de los tributos sobre los no residentes en funcin de la intensidad del vn culo que tengan con el territorio. La configuracin y la gestin de la obligacin real dis tingue entre los contribuyentes que obtienen rendimientos vinculados con una activi dad empresarial en EEUU (income effectively connected with the conduct of a trade of business in the United States) y el resto de contribuyentes986. El primer sistema se asi mila a la tributacin de los contribuyentes con establecimiento permanente. En este apartado slo nos ocuparemos de la tributacin de los sujetos que obtienen rendi mientos en EEUU sin establecimiento permanente987.

tribuyente, al Estado de residencia. La reduccin de la tributacin en la fuente supone tambin que sea menor el coste recaudatorio que sufre el Estado de residencia como consecuencia de aplicar los mto dos para eliminar la doble imposicin -especialmente si utiliza el mtodo de imputacin-. EEUU pre sume que si se deja en manos del Estado de residencia la aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios, este Estado "tender" a realizar una interpretacin flexible de las mismas, habida cuenta que le favorece la aplicacin del convenio en la fuente. 985 Este procedimiento, como sealan COLE, R.; CROCKER, ]., "Highlights of the new US withholding tax system for income paid to foreign investors in the United States", RDADF, nm. 3/4, 1998, pp. 274 y 275, ha funcionado en la prctica, especialmente en materia de dividendos. 986 Cfr. LESSER, P., "Access to Tax Treaty Benefits: Procedural Aspects. United States", TMIF, nm. 3, 1996, p. 38. 987 Las normas objeto de estudio fueron aprobadas en 1997. No obstante, no han entrado en vigor hasta el 1 de enero de 2001. Sobre las mismas, vase la publicacin nm. 515 "Withholding of Tax on Nonresident Aliens and Foreing Corporations" de la Administracin tributaria americana disponible en su pgina de internet (http://www.irs.gov/).

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Con carcter general, los rendimientos obtenidos por los no residentes sin estable cimiento permanente estn sujetos a un gravamen del treinta por ciento sobre su importe bruto988. Este gravamen se recauda a travs de la tcnica del withholding tax o "retencin de carcter definitivo", que, como hemos visto, consiste en que el pagador, depositario o gestor de los bienes o derechos del no residente (withholding agent) "aplica un tipo de gravamen especfico como retencin sobre las rentas brutas satisfe chas u obtenidas, que coincide con la cuota tributaria debida por el contribuyente"989. Esta tcnica libera al contribuyente de la obligacin de presentar declaracin990. 437. Cuando un convenio de doble imposicin es aplicable, la legislacin ameri cana autoriza al withholding agent a practicar la retencin de acuerdo con los lmites del convenio. No obstante, el retenedor debe operar con la debida cautela a la hora de aplicar el convenio, porque en caso de que no retenga o lo haga por debajo del mon tante procedente, la Administracin tributaria americana le reclamar el tributo corres pondiente, adems de imponerle las sanciones que procedan991. Para favorecer que el retenedor aplique los lmites de los convenios de doble impo sicin, la legislacin americana ha articulado un sistema de exencin de responsabili dad en los casos en que el perceptor de los rendimientos ponga a disposicin del rete nedor determinados documentos992. Cuando el perceptor entrega dichos documentos con anterioridad al pago de los rendimientos, el retenedor no sufrir consecuencia alguna si posteriormente la Administracin americana comprueba que el convenio no era aplicable, salvo que "conociera o tuviera alguna razn para conocer" (actual kno wledge or reason to know) que el perceptor no tena derecho a beneficiarse del conve nio993. Esta regla solamente obliga a desarrollar una determinada diligencia a la hora de comprobar la validez de la documentacin referida, adems de considerar, en atencin a la informacin obrante en su poder, que no existen datos suficientes para concluir que el perceptor no tiene derecho a la aplicacin del convenio994. La primera cuestin que debe comprobar el retenedor es que el perceptor le ha entre gado el modelo aprobado por la Administracin americana para la aplicacin de los beneficios del convenio por parte de sujetos no residentes. Ese modelo es el W8BEN (Certificate of Foreing Status of Beneficial Owner for United States Tax Withhol

Cfr. MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction., cit., p. 50. CALDERN CARRERO, ].M., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 226 y 227. Sobre el concepto de retenedor en la legislacin americana en materia de no resientes, vase HEGGY, L., "Withholding Tax on Payments to Foreign Payees: A (Cargo) Pocket Guide to the New Regulations", TMIR, nm. 10, 2000, p. 549. 990 Cfr. MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction., cit., p. 81. 991 Cfr. O"DONNELL, T.; MARCOVICI, P.; MICHAELS, M., "The New.", cit., p. 4. 992 Cfr. DOERNBERG, R., International., cit., p. 148. 993 Cfr. COLE, R.; CROCKER, ]., "Highlights.", cit., p. 272 y HEGGY, L., "Withholding.", cit., p. 549. 994 Seala SHAY, S., "Reexamining...", cit., p. 341, que las obligaciones y cargas que recaen sobre el retenedor deben variar segn el perceptor de los rendimientos est vinculado o no. Este criterio puede utilizarse para comprobar si se cumple la regla del knowledge or reason to know, habida cuenta que el retenedor que se encuentra vinculado con el perceptor est en condiciones, en la mayora de ocasio nes, de conocer si el convenio es aplicable. Hay que significar que en los casos en que el pagador y el perceptor estn vinculados, el perceptor debe cumplimentar, adems del modelo W8BEN que veremos a continuacin, el modelo 8883, cuando los rendimientos percibidos en EEUU superen la cifra de 500.000 dlares.
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ding)995. Este modelo debe ser rellenado por el sujeto que percibe los rendimientos. En el modelo W8BEN el perceptor asegura, bajo juramento, la veracidad de los datos que en el mismo se consignan996. Como se deduce de la legislacin y del propio modelo, el contribuyente puede llegar a ser condenado por el delito de perjurio si se constata la fal sedad de lo declarado. Principalmente lo que declara el contribuyente son cuatro cosas: que es el beneficiario efectivo del rendimiento obtenido, que no es residente en los EEUU ni tampoco el rendimiento obtenido est vinculado a una actividad empresarial desarrollada en EEUU y que le son aplicables los beneficios del convenio alegado. Ntese que la peculiaridad del sistema empleado por los EEUU es que no se basa en ningn documento expedido por la Administracin del Estado del que se dice ser residente al efecto de la aplicacin de los convenios. Como vimos en el epgrafe ante rior, normalmente se acredita la aplicacin del convenio mediante un certificado de residencia. Conforme al sistema americano, basta una declaracin unilateral del per ceptor, bajo el apercibimiento del delito de perjurio, de que el convenio es aplicable997. El perceptor deber entregar el modelo con anterioridad al momento en el que el withholding agent procede al pago de los rendimientos. De lo contrario, el pagador

995 Este modelo y las instrucciones para cumplimentarlo pueden encontrarse en la pgina de inter net del Departamento del Tesoro y el Internal Revenue Service (http://www.irs.treas.gov/). 996 El modelo establece "Under the penalties of perjury, I declare that I have examined the infor mation of this form and to the best of my knowledge and belief it is true, correct, and complete". 997 Este sistema est parcialmente corregido por la exigencia de consignar un "nmero de identifi cacin fiscal" (Tax Identification Number, TIN) que asigna la Administracin americana. Respecto a las personas fsicas, se solicita a travs del modelo W7 (Individual Taxpayer Identification Number, ITIN). A dicha solicitud deben acompaarse los documentos necesarios que acrediten la no residencia en EEUU. En ningn momento se establece la obligacin de aportar un certificado de residencia expedido por el Estado en el que se reside. El modelo slo se refiere a determinados documentos que pueden evidenciar la residencia en un tercer Estado (pasaporte, documento nacional de identidad, carn de conducir, un certificado de notas, etc.). Al igual que en el modelo W8BEN, lo declarado en la solicitud se hace bajo juramento. Respecto a las personas jurdicas, el nmero de identificacin fiscal se solicita a travs del modelo SS4 (Employer Identification Number, EIN). En ningn momento se solicita que se acompae documentacin alguna que acredite la no residencia. Solamente se requiere que se indique el Estado de constitucin de la sociedad. Al igual que en el modelo W8BEN, lo declarado en la solici tud se hace bajo juramento. El nico supuesto en que se exige la aportacin de un certificado de residencia, es en los casos en los que no existe obligacin de consignar el TIN. Ello sucede respecto a determinados rendimientos procedentes de valores que se negocian en mercados de valores (cfr. publicacin 515 del IRS "With holding...", cit., p. 7). No obstante, en estos casos, el certificado de residencia, en el caso de las perso nas fsicas, puede sustituirse por un documento oficial expedido por el Estado que corresponda, que incluya una fotografa, nombre y apellidos y el domicilio (en el caso espaol valdra con el DNI). Res pecto a las personas jurdicas, el certificado de residencia puede sustituirse por un documento oficial expedido por el Estado que corresponda que recoja el nombre de la sociedad y el lugar donde se encuentra su domicilio u oficina principal (en el caso espaol valdra con el CIF, ya que la tarjeta de identificacin, segn el art. 5 del Decreto 2423/1975, de 25 de septiembre, por el que se regula el cdi go de identificacin de las personas jurdicas y entidades en general, contiene esos datos). Hay que advertir que, a partir del 1 de enero de 2003, existe otro supuesto en el que no existe obligacin de con signar el TIN (unexpected payment). Vase la pgina 25 de la versin de 2003 de la publicacin 515 del IRS. Por ltimo hay que sealar que las normas propuestas para la expedicin del ITIN y del EIN esta blecan la obligacin de que las personas fsicas aportaran un certificado de residencia y las personas jurdicas una copia autorizada de la escritura de constitucin. Este requisito no se ha incluido en la nor mativa finalmente aprobada. Cfr. COLE, R.; CROCKER, ]., "Highlights.", cit., p. 270. Los modelos referidos pueden obtenerse en la pgina de internet: http://www.irs.treas.gov/

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practicar una retencin del treinta por ciento. Cuando ello suceda, el no residente deber solicitar a la Administracin la devolucin de la diferencia. No es necesario, siempre que no haya expirado su validez, entregar un modelo al pagador cada vez que ste abona los rendimientos; no obstante, s es necesario entregar un modelo por cada clase de rendimiento. El retenedor aplicar los lmites del convenio si el modelo W 8BEN se ha completado correctamente y el mismo no ha caducado. Con carcter gene ral, su validez se extiende al ejercicio en que se firma y a los tres siguientes998. Cumpliendo los requisitos expuestos, el retenedor podr practicar la retencin segn el convenio que proceda, exonerndose de cualquier responsabilidad ulterior por el impuesto del no residente, salvo que tuviera knowledge or reason to know de que el perceptor no tena derecho a la aplicacin del convenio. En principio, este sistema se aplica tambin cuando el convenio contiene clusulas de limitacin de beneficios como las que han sido objeto de estudio. Otro de los parti culares que declara el contribuyente en el modelo W8BEN, tambin bajo juramento, es que cumple alguna de las clusulas de limitacin de beneficios del convenio cuya aplicacin se solicita999. Al igual que suceda anteriormente, solamente se declara de modo unilateral su cumplimiento, sin que sea preciso probar al retenedor -con los medios de prueba que procedan-, el cumplimiento efectivo de las clusulas de limita cin de beneficios. Sin lugar a dudas, tal y como se ha configurado el sistema, su eficacia descansa sobre "la buena fe" del perceptor. No creemos que la posibilidad de que pueda recaer sobre el no residente una sancin penal amedrente a aquellos que soliciten la aplica cin del convenio sin cumplir los requisitos necesarios para ello1000. 438. Adems del procedimiento anterior, la legislacin americana prev un proce dimiento especial. Es frecuente que los valores negociables se encuentren depositados, con carcter general, en determinadas entidades financieras. Estas entidades gestionan los valores de un gran nmero de inversores que no intervienen directamente en la obtencin de los rendimientos que generan, sino que es la propia entidad que los ges tiona la que se ocupa de su obtencin. En estos casos la aplicacin de los gravmenes por obligacin real puede ser muy gravosa, ya que son muchos los inversores por cuenta de quien acta y el Estado de residencia de los mismos es probable que difiera. Para facilitar la gestin de la obligacin real de contribuir, la legislacin americana prev la figura del "intermediario cualificado" (qualified intermediary). Se trata de enti
998 As, por ejemplo, si el contribuyente firma el modelo el da 30 de septiembre de 2001, tendr validez hasta el 31 de diciembre de 2004. El perceptor tiene la obligacin de comunicar al retenedor cualquier cambio de las circunstancias que modifiquen el modelo dentro de los 30 das siguientes, debiendo proceder a cumplimentar un nuevo modelo. Cuando existe la obligacin de consignar el ITIN o el EIN, el modelo tendr validez en tanto no se hayan modificado las circunstancias. 999 Cfr. BENNETT, M., "The new U.S.Switzerland income tax Treaty: highlights of U.S. taxation of Swiss residents", RDADF, nm. 3/4, 1998, p. 216. 1000 Por el contrario, cuando la situacin se produce en el sentido inverso, esto es, residentes en los EEUU que obtienen rendimientos en Estados con los que EEUU ha celebrado convenios, la legislacin americana s prev la expedicin de un certificado de residencia a travs del modelo 6166. Sobre ello vase la publicacin nm. 686 "Certification for Reduced Tax Rates in Tax Treaty Countries" de la Admi nistracin americana que se encuentra en su pgina de internet: http://www.irs.gov/

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dades financieras, residentes o no residentes, que gestionan valores de terceros y que han sido reconocidos como tales por la Administracin americana1001. Estas entidades se encargan de comunicar a los retenedores la informacin necesaria para que practi quen la retencin correctamente. Entre otros aspectos, notifican al pagador qu con venios son aplicables y qu lmites de imposicin deben tener en cuenta para practicar la retencin. Esta informacin, como parece lgico, la debern recabar de sus clientes que son los titulares de los rendimientos que estas entidades gestionan. Lo ms rele vante es que los retenedores, basndose en la informacin que les certifica dichos intermediarios, se liberan de cualquier responsabilidad ulterior, salvo que pudieran haber conocido que no tena derecho al convenio el sujeto implicado. En cuanto a los convenios con clusulas de limitacin de beneficios, estos interme diarios deben recabar tambin la informacin necesaria para acreditar su cumplimien to. No obstante, al igual que suceda con el modelo W8BEN, parece ser suficiente con la entrega por parte del cliente de una declaracin asegurando su cumplimiento. A pesar de ello, parece desprenderse de la normativa la obligacin de realizar una inves tigacin ms intensa sobre el cumplimiento de los convenios. No obstante, hay que tener en cuenta que esa obligacin no recae sobre el retenedor, sino sobre el "inter mediario cualificado", que es el encargado de suministrar al retenedor la informacin necesaria para la aplicacin del tipo que proceda. 439. A pesar de la facilidad que en apariencia presenta la normativa americana para acceder a los beneficios de los convenios, incluso cuando contienen clusulas de limitacin de beneficios, el convenio entre EEUU y los Pases Bajos ha desarrollado un procedimiento especial. Este procedimiento se ha desarrollado por la preocupacin de la Administracin holandesa de que los residentes en los Pases Bajos no obtengan la aplicacin del convenio por parte de los retenedores americanos. En este sentido, late una cierta desconfianza hacia el sistema americano, porque no delimita perfecta mente cul es el alcance de la regla del knowledge and reason to know1002. La Administracin holandesa ha desarrollado un procedimiento (modelo IB 93 USA) por el cual certifica el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios por parte de los contribuyentes residentes en los Pases Bajos1003. Los residentes en los Pases Bajos debern solicitar a la Administracin holandesa que certifique el cumpli miento de dichas clusulas. Para ello, debern sealar qu clusula cumplen y aportar la documentacin necesaria que pruebe su cumplimiento1004. La Administracin holan desa, en caso de resolver positivamente, emitir una resolucin por la que declara que el contribuyente cumple una determinada clusula de limitacin de beneficios.
1001 Sobre ello vanse O"DONNELL, T.; MARCOVICI, P.; MICHAELS, M., "The New...", cit., pp. 5 a 9 y LAGA GMEZABASCAL, ].]., "El nuevo rgimen de retenciones para las inversiones financieras en los Esta dos Unidos", GF, nm. 201, 2001, pp. 55 a 64. 1002 En este sentido, VAN HERKSEN, M., "Limitation...", cit., p. 28. La publicacin 515 "Withholding of Tax on Nonresident Aliens and Foreing Corporations", cit., de la Administracin americana, recoge algunas indicaciones. 1003 Este modelo junto a las instrucciones para rellenarlo puede encontrarse, en su versin en ingls, en BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary..., cit., anexo al art. 26, pp. 3 a 44. BROUWER, ]., "Netherlands...", cit., pp. 1104 y 1105 recoge algunos datos respecto a las solicitu des resueltas entre los aos 1994 y 1996 por la Administracin holandesa. 1004 Las instrucciones al modelo IB 93 USA contemplan una serie de indicaciones sobre la docu mentacin que debe acompaarse a la solicitud. Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary..., cit., anexo al art. 26.

RES

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El perodo temporal de validez de esta resolucin no es muy amplio, ya que sola mente se extiende al ejercicio en que se obtiene la misma. Adems, se condiciona su validez a que no hayan variado las circunstancias concurrentes en el momento de pre sentar la solicitud. Al ser el perodo de validez muy corto, el contribuyente deber soli citar cada ejercicio un nuevo certificado, a pesar de que no hayan variado las circuns tancias1005. La Administracin expide por cuadriplicado esta certificacin. Una copia es envia da a la Administracin americana, quedando otra, como parece lgico, en poder de la Administracin holandesa. Las copias restantes se entregan al contribuyente. La finali dad es que el contribuyente entregue una de ellas al retenedor, con el fin de acreditar que se cumplen las clusulas de limitacin de beneficios. La Administracin americana ha admitido la validez de estos certificados, al efecto de que el retenedor tenga en cuenta el convenio cuando practica la retencin1006. El contribuyente residente en los Pases Bajos deber entregar el certificado IB 93 USA junto a los modelos exigidos por la legislacin interna al retenedor1007. Este certificado exonera al retenedor de cualquier responsabilidad, salvo que, a pesar del mismo, conozca o tuviera la posibilidad de conocer que no se cumplen las clusulas de limita cin de beneficios. La Administracin americana, sin embargo, se reserva el derecho a comprobar posteriormente si en efecto se cumplan las citadas clusulas1008. Sin perjui cio de ello, como hemos visto, este certificado permite obtener la aplicacin del con venio por parte del retenedor. 440. El sistema articulado en el convenio entre EEUU y los Pases Bajos constituye, en nuestra opinin, un buen mtodo para garantizar que las clusulas de limitacin de beneficios efectivamente se cumplen y, adems, para facilitar la aplicacin de los con venios en el Estado de la fuente. No se han desarrollado en el resto de convenios obje to de estudio mecanismos similares. Esta situacin produce una serie de interrogantes. En primer lugar, no se indica si el procedimiento establecido en el convenio entre EEUU y los Pases Bajos excluye el procedimiento previsto en la legislacin interna de EEUU. Como hemos comprobado, dicho sistema no requiere, en la prctica, compro bacin alguna del cumplimiento efectivo de las clusulas de limitacin de beneficios con anterioridad a la prctica de la retencin. Todo el modelo descansa sobre la bue na fe del perceptor y la advertencia de las posibles consecuencias penales para cuan do no acta de tal modo. De no excluirlo, parece innecesario solicitar el certificado IB 93 USA a la Administracin holandesa, porque el propio sistema americano permite obtener ms fcilmente los beneficios del convenio. Por otro lado, si lo excluye, lo que no se expresa en ningn momento, los residentes en los Estados con los que no se ha

Cfr. SPECTOR, P., "Limitations.", cit., p. 161. La Administracin americana expresa su posicin en la resolucin 9485 publicada en nm. 199435 del Boletn de la propia Administracin (Internal Revenue Bulletin). 1007 En el momento de esta declaracin an estaban en vigor las normas de 1984 en materia de retenciones. El sistema anterior es similar al expuesto. El retenedor podra basarse en un certificado similar al modelo W8BEN, el modelo 1001. El modelo 1001 solamente se requera para intereses y cnones. Respecto a los dividendos, bastaba con sealar que el domicilio se encuentra en el Estado con el que EEUU ha celebrado el convenio. 1008 Cfr. PETERS, ].; HOLDEM, K.; SMITH, N., "Dividend mixer.", cit., pp. 3 y 4.
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establecido un procedimiento similar, materialmente pueden acceder ms fcilmente al convenio1009. En nuestra opinin, si se han incluido clusulas de limitacin de beneficios en el convenio, stas deben aplicarse efectivamente. Ello requiere que se establezca algn tipo de comprobacin cuando el Estado de la fuente, a travs del retenedor, aplica los beneficios del convenio. Para no hacer recaer ese deber sobre el retenedor, especial mente porque difcilmente podr cumplirlo un mtodo adecuado es el desarrollado por la Administracin holandesa en el convenio celebrado con EEUU. VI.C. LA OBLIGACIN REAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL 441. La reforma de la tributacin de los no residentes por la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (LIRNR), ha alterado el sis tema de liquidacin del impuesto sobre la renta de los no residentes sin estableci miento permanente al hacer que la obligacin de retencin e ingreso a cuenta preceda a la declaracin del impuesto1010. Segn establece el art 27.3 de la LIRNR, "no se exigi r a los contribuyentes por este impuesto la presentacin de la declaracin correspon diente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retencin o efectuado el ingreso a cuenta, a que se refiere el artculo 30 de esta Ley". Por lo tanto, cuando se practica retencin, el contribuyente no residente no tiene obligacin de declarar1011. Igualmente, la normativa espaola ha generalizado la obligacin de retener res pecto a todos los rendimientos obtenidos por no residentes sin establecimiento per manente (arts. 13 y 14 del RIRNR). En materia de ganancias patrimoniales, no existe obligacin de retener salvo en los casos establecidos por el art. 14.3.a del RIRNR1012. Como consecuencia de la generalizacin de la obligacin de retener y la elimina cin del deber de declarar cuando dicha retencin se practica, la LIRNR ha modificado sustancialmente los mecanismos de control y efectividad del impuesto. Con anteriori dad recaan fundamentalmente sobre el pagador de los rendimientos y el depositario de los bienes o rendimientos, a travs del mecanismo de la responsabilidad solidaria y sobre el retenedor, cuando la obligacin de retencin exista. Tras la nueva normativa, aunque subsisten ambas figuras (responsabilidad y obligacin de retener), la efectivi dad del impuesto descansa fundamentalmente sobre el mecanismo de retencin. La

1009 BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary., cit., p. 131, sealan que este procedimiento es opcional. 1010 Cfr. CUATRECASAS, Comentarios al impuesto sobre la renta de las personas fsicas y al impuesto sobre la renta de no residentes, Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 2155. 1011 La exoneracin del deber de declarar alcanza tambin a los supuestos en los que el retenedor no practica retencin por estar el rendimiento exento en virtud del art. 13 de la LIRNR o de un conve nio para evitar la doble imposicin (art. 6.3 RIRNR). En estos supuestos, el retenedor debe presentar una declaracin negativa (art. 30.5 LIRNR). 1012 Se trata bsicamente de las rentas derivadas de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones en instituciones de inversin colectiva, los premios derivados de la participacin en juegos, concursos y rifas, etc., y la excepcin de retencin en las transmisiones de bienes inmuebles. Cfr. CARMONA FERNANDEZ, N., "El nuevo Impuesto sobre la Renta de No Residentes", TF, nm. 100, 1999, p. 94.

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intervencin del responsable solidario se circunscribe a los supuestos, escasos, en los que no existe obligacin de retener (art. 8.1 LIRNR)1013. 442. Teniendo en cuenta lo anterior, debemos analizar cmo inciden los convenios de doble imposicin. El art. 30.2 de la LIRNR seala que los pagadores debern retener "una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta Ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evi tar la doble imposicin que resulte aplicable". Como se desprende de este artculo, el retenedor puede aplicar directamente los lmites de imposicin previstos en los conve nios. De esta manera, nuestro ordenamiento evita que el contribuyente tenga que soli citar la devolucin correspondiente a la Administracin tributaria1014. A pesar de que la legislacin espaola autoriza la aplicacin de los lmites del con venio, no ha resuelto con claridad cmo debe acreditar el perceptor al retenedor la aplicacin del convenio. Para ello, efectuaremos un breve repaso a la legislacin en esta materia con el fin de aclarar estos aspectos1015. 443. En primer lugar, la normativa permite al contribuyente presentar declaracin, incluso cuando no tiene obligacin de hacerlo1016. El art. 6 del RIRNR establece:

1013 Como seala CARMONA FERNANDEZ, N., "El nuevo...", cit., p. 94, la intervencin del responsable solidario queda circunscrita al mbito de las ganancias patrimoniales mobiliarias o de los rendimientos satisfechos por personas fsicas a ttulo personal -principalmente de naturaleza inmobiliaria-. 1014 La LIRNR de 1998 es la norma que ha aclarado finalmente esta cuestin. El derogado artculo 67 del RIS contemplaba tambin el sistema de la LIRNR, aunque slo en el mbito de aplicacin del impuesto sobre sociedades. Con anterioridad existan dos sistemas. En primer lugar, el regulado en el Decreto 363/1971, de aplicacin de convenios para evitar la doble imposicin. Como se deriva del mis mo, la regla general es la retencin conforme al tipo de la ley interna, debiendo el contribuyente soli citar posteriormente la devolucin que proceda en virtud de la aplicacin del convenio. En segundo lugar, se encuentran los procedimientos previstos por los convenios que tienen rdenes de desarrollo (Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Francia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Estos procedi mientos solamente se establecen en cuanto a tres tipos de rendimientos (dividendos, intereses y cno nes). Dichas ordenes prevn dos alternativas bien definidas. En primer lugar, se puede seguir el proce dimiento general anteriormente expuesto de retencin y posterior reembolso. En segundo lugar, el con tribuyente no residente poda solicitar la aplicacin directa del convenio, para lo cual deba pedir un certificado de residencia a la autoridad competente del Estado de residencia. Dicha autoridad emita un certificado por cuadruplicado, destinando dos de ellos al propio no residente y a la propia Administra cin tributaria del no residente. Los dos restantes se envan a la Administracin espaola y al pagador de los rendimientos. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 69 a 72 y LUCAS DURAN, M., La tributacin..., cit., pp. 325 a 335. 1015 No tendremos en cuenta el supuesto regulado por la disposicin adicional primera de la Orden de 9 de diciembre de 1999 (BOE 16 de diciembre de 1999). El art. 13.1.e de la LIRNR seala que estarn exentos los rendimientos de las cuentas de no residentes -salvo que el pago se realice a un estableci miento permanente situado en territorio espaol-, por el Banco de Espaa, o por las entidades registra das a que se refiere la normativa de transacciones econmicas con el exterior. Segn establece esta Orden, la acreditacin de los requisitos de la exencin se realizar a travs de una declaracin del con tribuyente en la que manifieste que es residente a efectos fiscales en un tercer Estado y que no dispone de un establecimiento permanente en Espaa. Esta declaracin debe realizarse en el modelo incorpora do en el anexo VI de la Orden. Aunque este supuesto no se refiere a la aplicacin de los convenios de doble imposicin, ntese que la tcnica utilizada en este supuesto se asimila a la del sistema americano. 1016 Puede tener sentido su presentacin cuando la Ley permite la deduccin de determinados gas tos. Al practicarse la retencin, incluso cuando un convenio es aplicable, sobre el importe bruto de los rendimientos, es probable que la cuota lquida del contribuyente sea inferior al montante retenido. Otra situacin puede ser cuando el retenedor no aplica el convenio.

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"... los contribuyentes que, por ser residentes en pases con los que Espaa tenga suscrito convenio para evitar la doble imposicin, se acojan al mismo, determinarn en su declaracin la deuda tributaria aplicando directamente los lmites de imposicin o las exenciones previs tos en el respectivo convenio. A tal efecto, debern adjuntar a la declaracin un certificado de residencia expedido por la autoridad fiscal correspondiente, o el pertinente formulario pre visto en las rdenes de desarrollo de los convenios."

La doctrina ha criticado que el reglamento limite la acreditacin de la aplicacin del convenio a la entrega de un certificado de residencia o un formulario1017. En nuestra opinin, nada debera impedir que se utilice cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. No obstante, en la prctica, el mtodo ms utilizado es justamente el pre visto por la normativa espaola1018. 444. En segundo lugar, hay que detenerse en el supuesto previsto en el art. 30.4 de la Ley del IRNR. Segn este precepto no existe obligacin de retener cuando la ren ta est exenta en virtud de un convenio para evitar la doble imposicin. En este supuesto, a diferencia del anterior, no es el contribuyente el que solicita la aplicacin del convenio al presentar su declaracin por el IRNR, sino es el retenedor el que no practica retencin porque el rendimiento del que se trate est exento segn el conve nio. Pues bien, el reglamento del IRNR (art. 14.2.b), seala que la procedencia de exen cin se acreditar "mediante los documentos justificativos del cumplimiento de las cir cunstancias que determinen la procedencia de su aplicacin". La norma no aclara qu documentos justifican el cumplimiento cuando la exencin deriva de la aplicacin del convenio. Suponemos, como parece lgico, que se articular mediante la entrega de un certificado de residencia por parte del perceptor al pagador. No obstante, al no decir nada el reglamento, parece que podr utilizarse cualquier otro medio que haga prue ba1019. Sin perjuicio de la indefinicin de la normativa espaola en esta materia, hay que tener en cuenta que el retenedor debe actuar con suma cautela a la hora de decidir no retener, porque el mismo artculo del reglamento establece que si la Administracin, con posterioridad, determina que la exencin no era procedente, "sern exigibles a aqul las responsabilidades que le correspondan como retenedor por la retencin o el ingreso a cuenta no practicados".

1017 Vanse las crticas de GARCA PRATS, F.A., en ORN MORATAL, G. (coord.), Los nuevos impuestos sobre la renta de las personas fsicas y sobre la renta de no residentes, McGrawHill, Madrid, 1999, pp. 874 a 876 y Comentarios a la LIRNR, cit., p. 388. 1018 Cfr. RAVENTS, CALVO, S., "Practical issues in the application of double tax conventions", CDFI, vol. LXXXIIIb, Kluwer Law International, La Haya, 1998, pp. 634 y 635. 1019 En este sentido, GARCA PRATS, F.A., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 389 y SERRANO ANTN, F., "Cuestiones...", cit., p. 26. No obstante, el art. 13 de la Orden de 9 de diciembre de 1999 (BOE de 16 de diciembre de 1999) seala que se justificar la aplicacin del convenio "con un certificado de residen cia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente, en el que deber constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio".

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Como ha sealado la doctrina, este sistema fuerza al retenedor a realizar una inter pretacin lo menos lesiva posible para sus intereses1020. En la prctica, ello puede pro ducir que los pagadores retengan segn los tipos de la legislacin interna, sin recono cer la exencin del convenio. Con ello se evita que la Administracin posteriormente exija el impuesto si considera que no proceda la aplicacin de la exencin del conve nio. Ntese que ni siquiera la normativa exonera al retenedor de responsabilidad cuan do el perceptor le entrega un certificado vlido de residencia expedido por su Admi nistracin tributaria. Como sucede en la legislacin americana, el legislador espaol debera haber articulado algn medio para exonerar de responsabilidad al retenedor cuando se basa en determinados documentos aportados por el perceptor. Una va, res pecto al caso espaol, sera exonerar de responsabilidad al retenedor si no practica la retencin cuando el perceptor le ha acreditado la aplicacin del convenio a travs de un certificado de residencia vlido. 445. Finalmente, el tercer supuesto se refiere a los casos en los que del convenio se deriva una menor tributacin. Como ya se ha sealado, el retenedor deber aplicar una retencin equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en la LIRNR para determinar la deuda tributaria, teniendo en cuenta los lmites de los con venios de doble imposicin. La aplicacin directa, por lo tanto, es posible no slo cuan do el convenio provoca la exencin del rendimiento, sino tambin cuando minora la cuanta a ingresar por el sujeto1021. Se advierten dos diferencias en este supuesto respecto al anterior. En primer lugar, la normativa formalmente no establece la obligacin de probar el hecho de que el con venio es aplicable1022. En segundo lugar, el reglamento no extiende al retenedor, como suceda en el supuesto anterior, la responsabilidad prevista en el art. 14.2 in fine cuan do no se entienda acreditada suficientemente la procedencia de la aplicacin de un convenio de doble imposicin. La situacin, interpretando literalmente la norma, es ciertamente paradjica. Cuan do el convenio establece una exencin, el retenedor debe acreditar su procedencia y, adems, puede sufrir las responsabilidades que correspondan cuando la Administra cin considere que no es aplicable. Por el contrario, cuando lo nico que procede es una reduccin de la retencin, no existe obligacin de acreditarla y, en el caso de que finalmente no procediera la reduccin, el retenedor no sufrir consecuencia alguna. A pesar de que expresamente el reglamento no contempla nada al respecto, con sideramos que una interpretacin en ese sentido no es posible. No parece razonable que el retenedor no tenga responsabilidad alguna cuando ha aplicado el convenio sin haber requerido prueba alguna al no residente. As, cuando la incidencia del conve nio slo se materialice en una reduccin de la retencin, el retenedor tambin respon

Cfr. GARCA PRATS, F.A., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 387. Cfr. GARCA PRATS, F.A., Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 392 y 393. No obstante, al igual que en el supuesto anterior, el art. 13 de la Orden de 9 de diciembre de 1999 seala que en los casos en que se practique la retencin teniendo en cuenta los lmites de impo sicin previstos en el convenio, su aplicacin se justificar "con un certificado de residencia fiscal expe dido por la autoridad fiscal correspondiente, en el que deber constar expresamente que el contribu yente es residente en el sentido definido en el Convenio".
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der1023. El problema, a nuestro juicio, es el mismo en ambos casos. La normativa espa ola no ha regulado cmo debe acreditar el perceptor la aplicacin del convenio -sal vo lo dispuesto en el art. 13 de la Orden de 9 de diciembre de 1999- y no ha estable cido ningn supuesto de exencin de responsabilidad, para que el retenedor evite las consecuencias que procedan cuando la Administracin, a posteriori, compruebe que no proceda la exencin o la reduccin del impuesto. Ante esta situacin, es probable que los obligados a retener no tengan en cuenta los lmites de los convenios, para evi tar cualquier tipo de responsabilidad. Este problema podra resolverse, como se ha dicho, si la normativa espaola permitiera al retenedor estar exento de responsabilidad cuando el perceptor acredita la aplicacin del convenio mediante la entrega de un cer tificado de residencia vlido expedido por el Estado donde reside1024. 446. Algunos de los problemas que plantea la legislacin espaola pueden resol verse acudiendo a la Orden de 13 de abril de 20001025. Esta Orden se ha dictado en vir tud de la autorizacin prevista en el art. 14.4 del RIRPF. Como seala su prembulo, el hecho de que con frecuencia los valores negociables se encuentran depositados en determinadas entidades financieras origina problemas prcticos en la aplicacin de la obligacin de retener sobre no residentes sin establecimiento permanente, en la medi da que el retenedor/emisor de los valores, en el momento del vencimiento de los inte reses o de la distribucin del dividendo correspondiente, abona los rendimientos a las entidades depositarias en funcin del nmero de ttulos que en cada una de ellas se encuentren depositados, para que stas, a su vez, los abonen a los titulares de los valo res, sin conocer el emisor la condicin de los perceptores finales, ni su Estado de resi dencia (este procedimiento se asimila al qualified resident del sistema americano). Para permitir que el retenedor, cuando se trata de dividendos e intereses, practique la retencin que proceda a cada perceptor segn su Estado de residencia, la Orden ha establecido un procedimiento en virtud del cual la entidad financiera depositaria de los valores comunica al retenedor los datos necesarios para que la retencin se practique teniendo en cuenta, si procede, los lmites de los convenios de doble imposicin1026. El procedimiento funciona de la siguiente manera. La entidad pagadora, en un pri mer momento, abona los rendimientos a la entidad financiera, practicando la retencin al tipo general de retencin previsto en la LIRPF y la LIS en el momento del pago1027. Posteriormente, la entidad financiera comunica a la entidad pagadora una serie de datos para que regularice las retenciones practicadas conforme a la situacin de cada

En este sentido, CUATRECASAS, Comentarios..., cit., p. 2168. En trminos similares, aunque no expresamente, CUATRECASAS, Comentarios..., cit., p. 2168. BOE de 18 de abril de 2000. 1026 Esta Orden comprende los dividendos e intereses. Sin embargo, se encuentra fuera de su mbi to de aplicacin la exoneracin de retencin o ingreso a cuenta en relacin con las rentas derivadas de los valores de Deuda Pblica, que segn la normativa estn exceptuados de retencin. Tampoco estn incluidos los rendimientos afectados por el art. 57.q del RIS (intereses derivados de activos financieros representados mediante anotaciones en cuenta y que se negocien en un mercado secundario oficial de valores espaol). La exclusin de retencin de estos rendimientos est regulada en la Orden de 22 de diciembre de 1999 (BOE 29 de diciembre de 1999). 1027 Tngase en cuenta que entre los clientes de la entidad financiera tambin puede haber resi dentes, por lo que tambin habr que conocer su status para determinar la retencin conforme a las normas de la Ley del IRPF o la LIS, segn se trate de una persona fsica o jurdica.
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perceptor1028. Finalmente, la entidad pagadora, de acuerdo con la informacin entre gada, transfiere las cantidades que procedan tras la regularizacin1029. Respecto a los no residentes, la Orden s establece cmo se debe acreditar el dere cho a la aplicacin del convenio. En este sentido, los titulares de los valores deben jus tificar su residencia fiscal ante la entidad depositaria mediante un certificado de resi dencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente, en el que deber cons tar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido por el con venio. La normativa espaola solamente reconoce a dichos certificados un plazo de validez de un ao a partir de su expedicin. Es reseable que esta norma prevea cmo debe acreditarse la aplicacin del con venio en los supuestos de retencin, aunque expresamente no contempla ningn supuesto de exoneracin de responsabilidad. En cualquier caso, entendemos que la Administracin nunca podra dirigirse al retenedor, cuando se compruebe que real mente no proceda la aplicacin del convenio, porque ste se limita a tener en cuenta la informacin que le comunica la entidad financiera depositaria de los valores. Nte se que la Orden obliga a los titulares del rendimiento a tener acreditada su residencia fiscal ante la entidad financiera y no ante el retenedor. En estos casos, cuando se com pruebe que no proceda la aplicacin del convenio, la Administracin slo debera exigir responsabilidades a dicha entidad. Sin embargo, es difcil atribuirles responsa bilidad alguna, porque tcnicamente no son retenedores ni tampoco responsables solidarios en los trminos del art. 8 de la LIRNR. En efecto, no puede configurarse a la entidad financiera como retenedor, porque no es la que paga los rendimientos. Asi mismo, resulta difcil calificar a dicha entidad como responsable solidario, por su con dicin de depositario o gestor de los bienes que producen los rendimientos, habida cuenta que el art. 8 de la LIRNR establece que no existir responsabilidad cuando resulte de aplicacin la obligacin de retener. En principio, al existir dicha obligacin, estara excluida la responsabilidad regulada en el art. 8.1 de la Ley. A pesar de ello, consideramos que cuando se produzca una situacin como la descrita, el supuesto de responsabilidad debera permanecer, aunque slo con respecto a la entidad financie ra depositaria1030. 447. En atencin a lo anteriormente expuesto, puede comprobarse cmo la legis lacin espaola no contempla referencia alguna con respecto a los convenios con clu

1028 Se trata de los siguientes: El cdigo ISIN de los valores, el tipo de renta (intereses o dividen dos), la fecha de vencimiento, nmero de identificacin fiscal del titular de los valores, tipo de perso na (fsica o jurdica), cdigo del Estado de residencia fiscal (Orden 9 de diciembre de 1999), apellidos y nombre o razn social, domicilio, nmero de valores de los que es titular en la fecha del vencimien to o la distribucin, rendimiento bruto total de cada titular, porcentaje retenido en exceso a cada titular e importe retenido en exceso a cada titular. 1029 Omitimos los plazos que establece esta Orden para efectuar todas estas operaciones. Slo que remos advertir que su finalidad es que todo el proceso se materialice con anterioridad a la finalizacin del plazo que tiene el retenedor para ingresar las retenciones en la Administracin tributaria. 1030 En efecto, como ha sealado MARTN ABRIL, D., "Los elementos personales en el nuevo impues to sobre la renta de no residentes: obligaciones formales", en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad Internacional, CEF, Madrid, 2001, p. 47, en virtud del art. 8.1 de la LIRNR la nica responsabilidad que debe entenderse que desaparece es la responsabilidad solidaria del pagador, que es el que segn la LIRNR adquiere la condicin de retenedor. Por el contrario, el depositario y el gestor subsisten como tales responsables solidarios.

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sulas de limitacin de beneficios. Los certificados de residencia a los que en algn momento se refiere la legislacin, por lo general, solamente acreditan que se es resi dente en los trminos del convenio. No contemplan, por el contrario, alusin alguna acerca del cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios cuando estn pre vistas en el convenio. Aunque el nmero de convenios celebrados por Espaa que con tiene este tipo de clusulas es reducido (Bolivia, Cuba, EEUU, Eslovenia, Irlanda, Islan dia, Israel, Luxemburgo, Portugal y Rusia), consideramos que un mero certificado de residencia no es suficiente para sostener la aplicabilidad del convenio . Otra cosa es que el ordenamiento espaol admita que s lo es pero, con carcter general, no se ha pre visto una disposicin en ese sentido. Ni siquiera, como sucede en el sistema america no, se requiere una declaracin del no residente asegurando el cumplimiento. Si en la prctica los certificados de residencia se aceptan cuando se trata de la apli cacin de dichos convenios, ello significara que el Estado espaol ha renunciado -por lo menos cuando es el retenedor quien aplica el convenio- a aplicar las clusulas de limitacin de beneficios1031. No obstante, al no establecerse este particular en ningn lugar de la normativa, no sera extrao que los retenedores se nieguen a la aplicacin de los convenios con clusulas de limitacin de beneficios, si el no residente no ha pro bado suficientemente su cumplimiento. 448. Desde el punto de vista contrario, esto es, cuando los residentes en Espaa reclaman la aplicacin de los convenios de doble imposicin con clusulas de limita cin de beneficios, el Estado espaol no ha desarrollado ningn procedimiento para facilitar la obtencin de los beneficios del convenio en el Estado de la fuente. La Orden de 22 de diciembre de 1999 prev la expedicin de un certificado que acredita la resi dencia en Espaa en el sentido del convenio cuya aplicacin se solicite1032. Ahora bien, estos certificados no establecen nada respecto al cumplimiento por parte de residentes en Espaa de las clusulas de limitacin de beneficios . Se echa de menos el desarrollo de un procedimiento similar al utilizado por la Administracin tributaria holandesa, el modelo IB 93 USA, con el fin de que los residentes en Espaa obtengan la aplicacin del convenio celebrado con EEUU.

1031 Cfr. GARCA PRATS, F.A., "Limits on the abuse of lowtax regimes by multinational businesses: current measures and emerging trends", CDFI, vol. LXXXVIb, Kluwer Law International, La Haya, 2001, p. 820. Las nicas referencia que hemos encontrado en las que se exige el cumplimiento de estas clu sulas son las consultas de la DGT de 14 de junio de 2000, nm. 127500 (en http://www.minhac.es) y de 29 de noviembre de 2000 (en Normacef Fiscal). En la primera, un contribuyente residente en EEUU pregunta sobre el rgimen tributario de unos dividendos que obtiene en Espaa. La consulta, adems de indicar cul es el rgimen previsto para los dividendos en el convenio con EEUU, seala que "es necesario advertir de que slo tendrn derecho a los beneficios del Convenio aquellos residentes que cumplan con los requisitos que establece el artculo 17 del propio Convenio, extremo ste que tampo co podemos garantizar en el caso consultado, por falta de informacin". El art. 17 es el que regula las clusulas de limitacin de beneficios. La segunda consulta se refiere al convenio celebrado con Luxem burgo. La consulta seala que para que este convenio sea aplicable hay que acreditar no slo el hecho de que se tiene la condicin de residente, sino tambin que el sujeto afectado no tiene la condicin de sociedad holding de la Ley de 1929. 1032 La Administracin espaola expide dos tipos de certificados de residencia en Espaa aproba dos por la Orden citada de 22 de diciembre de 1999 (BOE 29 de diciembre de 1999). El primero acre dita simplemente la residencia en Espaa a efectos de la legislacin interna. El segundo certifica la resi dencia en Espaa a los efectos del convenio que corresponda, lo que implica la sujecin en Espaa por la renta mundial obtenida.

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En tanto en cuanto no se produzca dicho desarrollo, una posible va, a tal efecto, es el mecanismo de las consultas tributarias. El residente en Espaa podra solicitar a la Direccin General de Tributos una consulta sobre el cumplimiento, en el caso concreto, de dichas clusulas1033. De entender la DGT que se cumplen, el residente espaol podra adjuntar la resolucin favorable de la DGT al modelo W-8BEN. No obstante, al no haber aceptado los EEUU expresamente esta va, a diferencia de lo que sucede con el modelo IB 93 USA, es probable que la Administracin de dicho Estado considere que la resolucin de la consulta planteada no exonera al retenedor de responsabilidad correspondiente ante un hipottico incumplimiento del convenio. Aun as, no debe descartarse esa va, para complementar la declaracin jurada sobre su cumplimiento que todo no residente que solicita la aplicacin de un convenio con clusulas de limitacin de beneficios debe realizar segn el ordenamiento americano. En cualquier caso, al residente espaol -a tenor de lo que establece la TE del convenio con Espaa-, le bastar seguir el procedimiento previsto en la legislacin interna estadounidense1034. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, bastaba con una declaracin jurada sobre el cumplimiento de las mismas. Por estos motivos, desde un punto de vista prctico, podra prescindirse de la propuesta realizada.

VI.D. CONCLUSIN 449. En la prctica, por lo menos atendiendo al sistema de la legislacin estadounidense, no se comprueba el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios cuando el convenio se aplica directamente por el retenedor. Como hemos visto, el contribuyente slo tiene la obligacin de entregar determinada documentacin al retenedor. Esa documentacin no acredita el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios, porque solamente recoge una declaracin del contribuyente en la que afirma que las mismas se cumplen. La comprobacin, si se produce, se realizar posteriormente por la propia Administracin tributaria1035.

1033 Segn el art. 107.4.d) de la Ley General Tributaria, la contestacin a las consultas escritas tienen carcter vinculante cuando se refieren a la interpretacin y aplicacin de los convenios para evitar la doble imposicin internacional. No obstante, la vinculacin se produce con respecto a la Administracin espaola y no la de EEUU. 1034 Seala la TE del convenio con Espaa que "el art. 17 no tiene intencin de imponer ninguna carga adicional sobre las personas obligadas a efectuar retenciones de los Estados contratantes, por lo que estos retenedores no estn obligados a verificar la exactitud de la demanda de una persona sobre un derecho a los beneficios del Convenio. En la aplicacin del artculo 17 se estar a las normas generales sobre la carga de la prueba. Para reclamar el derecho a los beneficios en los Estados Unidos, un residente de Espaa deber seguir los procedimientos normales en Estados Unidos, vigentes en ese momento, para solicitar la aplicacin de esos tipos impositivos reducidos o exenciones de acuerdo con algn tratado fiscal de los Estados Unidos. El Internal Revenue Service, evidentemente, sigue teniendo el derecho de considerar, previa comprobacin, en qu medida ha sido adecuada una determinada concesin de beneficios". Tomamos la traduccin de GONZALEZ POVEDA, V., "Instruccin del "Inland revenue service" para la aplicacin del Convenio de doble imposicin entre Espaa y los Estados Unidos de Amrica. (II)", TF, nm., 18, 1992, p. 61. 1035 No obstante, hay que indicar, como sealan BENNETT , M.; ANDERSEN , R., "Practical issues in the application of double tax conventions", CDFI, vol. LXXXIIIb, Kluwer Law International, La Haya, 1998, p. 730, que normalmente existen ms probabilidades que la Administracin tributaria americana compruebe las declaraciones en las que se aplica un convenio de doble imposicin, que en el resto.

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450. La situacin anterior puede llevarnos a reformular el sentido de estas clusu las, ya que al no existir ningn gnero de comprobacin cuando se prctica la reten cin -el retenedor es el que aplica el convenio-, parece que slo se han introducido con el fin de que la Administracin americana pueda denegar su aplicacin en un hipo ttico procedimiento de comprobacin posterior1036. En este sentido, materialmente, en el momento de practicar la retencin- no se produce la inversin de la carga de la prue ba que caracteriza a estas clusulas. La Administracin americana parece haber impulsado su introduccin para facilitar la denegacin del convenio en un procedimiento de comprobacin posterior. Los beneficios del convenio se denegarn a quines no cumplan las clusulas. De esta manera, la Administracin se libera de la difcil tarea de aplicar las normas o doctrinas generales en materia del fraude a la ley, porque la denegacin del convenio se produ ce simplemente porque no se cumplen las clusulas de limitacin de beneficios. La Administracin tributaria, por lo tanto, denegar la aplicacin del convenio a los con tribuyentes que no acrediten en el procedimiento de comprobacin el cumplimiento de alguna de las clusulas de limitacin de beneficios. No obstante, cuando la Administracin americana, a posteriori, compruebe que no se cumplan las clusulas de limitacin de beneficios, difcilmente podr lograr la recaudacin de las deudas tributarias no ingresadas en los casos en los que el no resi dente no tiene ningn bien en dicho territorio. Las posibilidades de dirigirse contra el retenedor estn vedadas por su propia legislacin si ste se bas en la documentacin a la que nos hemos referido y no tena actual knowledge or reason to know de que el convenio no era aplicable. En estos casos, solamente los mecanismos de asistencia internacional para la recaudacin de deudas tributarias permitirn a los EEUU obtener el impuesto. Teniendo en cuenta lo anterior, se entienden las palabras de LOENGARD al sealar que si las clusulas de limitacin de beneficios no han supuesto un obstculo conside rable a la aplicacin de los beneficios de los convenios, es porque en la prctica no se

1036 Ntese que la carga de acreditar el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios, que son las que generan el derecho a que se aplique el convenio, recae sobre el contribuyente. Por lo tanto, cuando la Administracin compruebe la situacin tributaria del contribuyente, ste deber acre ditar el cumplimiento de alguna de estas clusulas. Cuando no se produce este extremo, la Administra cin deniega los beneficios del convenio porque el contribuyente no ha acreditado los requisitos nece sarios para que los mismos sean aplicables. Ntese que en estos casos la denegacin de los beneficios del convenio no se realiza sobre la base de la aplicacin de la norma general contra el fraude a la ley que, como hemos visto, presupone que, en principio, se tiene derecho al convenio. En los convenios sin clusulas de limitacin de beneficios, cuando la Administracin quiere denegar la aplicacin del convenio aplicando la norma general en materia de fraude a la ley, es necesario que la Administracin acredite que concurren los presupuestos para la aplicacin de esa norma general. Por otro lado, si nos fijamos en la relacin no residente / retenedor, el contribuyente solamente tie ne la obligacin de aportar una documentacin determinada para que el retenedor aplique el conve nio. En este caso, el contribuyente no tiene la obligacin de acreditar el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios, sino simplemente tiene la obligacin de declarar, en el modelo W8BEN, que cumple esas clusulas. Por lo que concierne a la relacin entre la Administracin tributaria y el rete nedor, este ltimo, cuando ha aplicado el convenio, solamente tiene la obligacin de acreditar ante la Administracin que ha desarrollado una determinada diligencia, que consiste en haber aplicado el con venio con base en la documentacin aportada por el contribuyente, y esta documentacin es justa mente la establecida por la legislacin americana.

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estn aplicando1037. Dada la configuracin del sistema de gestin de la obligacin real en el ordenamiento americano, la afirmacin de ese autor no es desacertada, si la refe rimos exclusivamente al momento en el que el retenedor aplica el convenio. Slo en los casos en los que se produzca una comprobacin posterior por parte de la Admi nistracin americana se aplicarn efectivamente las clusulas de limitacin de benefi cios. Obviamente, ello se producir en el menor de los casos, habida cuenta de los medios limitados de toda Administracin tributaria.

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Cfr. LOENGARD, R., "A (modest).", cit., p. 282.

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CAPTULO CUARTO LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS Y EL DERECHO COMUNITARIO

I. LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA CONCLUIR CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN CON ESTADOS TERCEROS 451. Desde la celebracin del convenio entre EEUU y Alemania (1989) la doctrina ha puesto de manifiesto la posible incompatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios con el Derecho comunitario. El propio informe Ruding (1992) seal que estas normas podan ser incompatibles con los principios y normas comunitarias y, especialmente, con el principio de no discriminacin y sus manifestaciones particulares en las libertades fundamentales del Tratado (libertad de establecimiento, prestacin de servicios y circulacin de capitales)1038. Asimismo, un miembro del Parlamento Europeo pregunt por escrito a la Comisin si el artculo que recoge las clusulas de limitacin de beneficios en el convenio entre EEUU y Alemania era incompatible con el Tratado de la Comunidad Europea. Esta pregunta nunca fue contestada1039.

1038 Cfr. Report of the Committe of Independent Experts on Company Taxation, (Ruding Report), Office for Official Publications of the European Communities, Bruselas, 1992, pp. 30 y 31. Tambin lo seala RADLER, A., en su trabajo, "Tax Treaties and the internal market", p. 379, que se incluye como anexo del informe citado anteriormente. 1039 Pregunta escrita 2046/90, formulada en julio de 1990 por seor Gijs De Vries. Cfr. W INANDY, ]., "Limitations.", cit., p. 26. No obstante, existe una pregunta escrita con respuesta de la Comisin que indirectamente se refiere a esta cuestin. Se trata de la respuesta a la pregunta escrita 2047/90 presentada el 5 de septiembre de 1990 por el mismo parlamentario. La respuesta se encuentra en el DOCE nm. C-195, pp. 1 y 2. En EEUU existe un impuesto federal que deben pagar las personas y entidades residentes en EEUU que contratan un seguro con una sociedad residente fuera de EEUU (the excise tax imposed on insurance premiums paid to foreign insurers). El impuesto asciende al 4 por 100 de la prima en el caso de seguros de vida y al 1 por 100 cuando se trata de supuestos de reaseguro. No existe obligacin de pagar el impuesto cuando la compaa de seguros est establecida en EEUU y haya sido reconocida por la autoridad competente de ese Estado, o en el caso de que exista un convenio con el Estado donde reside la compaa de seguros que declare exenta esta operacin. En la fecha de presentacin de la pregunta no todos los convenios celebrados entre EEUU y los Estados comunitarios contemplaban esa exencin. En la actualidad la contemplan todos los convenios menos el celebrado con Grecia. La Comisin resuelve esta cuestin refirindose al convenio de 1989 celebrado entre Alemania y EEUU. Segn este convenio, solamente se aplicar la exencin cuando los riesgos de la compaa de seguros estn reasegurados con sociedades residentes en Alemania, en EEUU o en sociedades residentes en Estados con los que EEUU haya acordado una exencin de esa naturaleza. Por lo tanto, esta exencin no se aplicara cuando los riesgos se hubieran reasegurado en una sociedad, o la sucursal de una sociedad, residente en un Estado que no haya acordado esa exencin. Para la Comisin, esta disposicin del convenio constituira una discriminacin con respecto a las compaas de reaseguro establecidas en un Estado miembro de la Unin Europea que no haya acordado con EEUU esta exencin (en la actualidad el nico supuesto es Grecia). La Comisin seala que va a examinar esta cuestin con

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452. En este captulo analizaremos la compatibilidad de estas normas con el Dere cho comunitario. Tambin analizaremos las consecuencias derivadas de la posible incompatibilidad con el Derecho comunitario, desde el punto de vista de las actuacio nes que deben realizar los Estados miembros y las Instituciones comunitarias para remediar el incumplimiento. Tambin nos referiremos a las vas que tienen los sujetos afectados para remediar las consecuencias del incumplimiento. Este anlisis debe realizarse a la luz del contenido material de las clusulas de limi tacin de beneficios y las exigencias derivadas del Derecho comunitario. No obstante, previamente hay que detenerse en una cuestin de tipo formal. Es preciso determinar si atendiendo al desarrollo actual del Derecho comunitario, la competencia para cele brar convenios de doble imposicin entre los Estados miembros y de stos con Estados terceros, corresponde a los propios Estados o a las Instituciones comunitarias. De corresponder a las Instituciones comunitarias, no sera necesario entrar en el conteni do material de estas clusulas. 453. Como ha sealado la doctrina, las Instituciones comunitarias slo tienen com petencias de atribucin, por lo tanto slo pueden ejercer las competencias que resul ten atribuidas en los Tratados1040. La atribucin de una competencia a la Comunidad europea conlleva necesariamente la desposesin de los poderes de los Estados miem bros en esos mbitos. No obstante, la desposesin de la competencia slo se produce cuando es ejercida efectivamente por la Comunidad. El ejercicio efectivo de la compe tencia comunitaria por las Instituciones es lo que produce la correlativa desposesin de la competencia estatal y no el mero acto jurdico de la atribucin de competencias1041. El Tratado de la Comunidad Europea no atribuye expresamente competencia alguna a las Instituciones comunitarias en materia de imposicin directa. Solamente el art. 94 del TCE establece que "el Consejo adoptar por unanimidad [...] directivas para la aproxima cin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miem bros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado comn"1042. En base a esta disposicin, se han aprobado exclusivamente dos directivas. Se trata de la directiva en materia de matrices y filiales y la directiva en materia de fusiones. En los mbitos regulados por estas directivas, la competencia sobre la materia se ha atribuido a la Comunidad. Habra que plantear si la atribucin de dicha competencia

ms detalle y, en su caso, adoptar las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento del Dere cho comunitario. Por lo que nos consta, la Comisin no ha llevado a cabo hasta la fecha ninguna actua cin. Ntese que la condicin que establece el convenio alemn se asimila al requisito de la clusula de beneficios derivados. 1040 Cfr. MANGAS MARTN, A.; LIAN NOGUERAS, D., Instituciones y Derecho de la Unin Europea, McGrawHill, Madrid, 1996, pp. 305 y 306. 1041 Cfr. MANGAS MARTN, A.; LIAN NOGUERAS, D., Instituciones..., cit., p. 312. 1042 Como se puede comprobar, la aprobacin de cualquier norma en virtud de esta disposicin requiere unanimidad. Las disposiciones en materia fiscal estn excluidas del procedimiento de adop cin de decisiones referido en el art. 95 del TCE que slo exige mayora cualificada. Por otro lado, hay que sealar que las referencias a los artculos del TCE se realizarn, salvo que se indique lo contrario, a la nueva numeracin establecida tras el Tratado de Amsterdam. No obstante, a continuacin se indi ca la correspondencia con la antigua numeracin de los artculos que sern objeto de estudio en este captulo: Art. 10 (antiguo art. 5), arts. 43 a 48 (antiguos arts. 52 a 58), arts. 94 y 95 (antiguos arts. 100 y 100A), arts. 293 y 294 (antiguos art. 220 y 221) y art. 304 (antiguo art. 234).

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tiene tambin efectos en plano externo. De la sentencia del T]CE de 31 de diciembre de 1970, AETR, C22/70, y el Dictamen del T]CE 1/94, de 15 de noviembre de 1994, parece deducirse que los Estados miembros, ya acten individual o colectivamente, pierden el derecho a contraer obligaciones frente a terceros Estados a medida que se instauran normas comunes que podran resultar afectadas por dichas obligaciones (principio in foro interno foro externo)1043. Con respecto a la directiva en materia de matrices y filiales, la mayora de la doctrina ha considerado que no supone la atribu cin de una competencia externa en exclusiva a las Instituciones comunitarias1044. El nico mbito sobre el que incidira es en los convenios celebrados entre Estados miem bros1045. Respecto a los convenios celebrados con Estados terceros, los Estados miem bros siguen teniendo la competencia para negociar en los convenios de doble imposi cin, o en cualquier otro instrumento internacional, la tributacin que deben sufrir en el Estado de la fuente y en el Estado de residencia los dividendos procedentes de par ticipaciones significativas. En cualquier caso, aunque pudiera sostenerse que la com petencia externa se ha transferido a las Instituciones comunitarias, no hay que perder de vista que los Estados miembros slo se vern desposedos de la misma cuando stas la ejerzan efectivamente, lo que, hasta la fecha, no ha sucedido. En este orden de cosas, hay que sealar que la Comunidad, a travs de la Comisin, ha expresado su intencin de proyectar al mbito externo su competencia en algunas materias que prximamente se armonizarn. Los Comentarios de la Comisin a la pro puesta de directiva de 18 de julio de 2001 destinada a garantizar una imposicin efec tiva de los rendimientos del ahorro en forma de intereses dentro de la Comunidad, sealan que la "Presidencia y la Comisin entablarn cuanto antes conversaciones con los Estados Unidos y terceros pases clave (Suiza, Liechtenstein, Mnaco, Andorra y San Marino) para promover la adopcin de medidas equivalentes en estos pases; al mismo

Cfr. MANGAS MARTN, A.; LIAN NOGUERAS, D., Instituciones..., cit., p. 317. Cfr. HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law. The Rules", EC Tax Review, nm. 4, 1994, p. 157, MALHERBE, ].; DELATTRE, O., "Compatibility of Limitation on Benefits Provisions with EC Law", ET, nm. 1, 1996, pp. 13 y 14, AVERY ]ONES, ]., "Flows of capital.", cit., p. 102 y CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas.", cit., p. 17, nota 73. Para TERRA, B.; WATTEL, P., Euro pean Tax Law, Kluwer Law International, La Haya, 2001, 3 ed., pp. 111 y 112, todo lo ms que se habra producido es un supuesto de competencia compartida o conjunta, en la que los Estados miembros, cuando ejercen esta competencia en el mbito internacional, no pueden contraer obligaciones al mar gen de las Instituciones comunitarias. An as, parecen descartar incluso lo anterior, porque consideran que en estos casos el ejercicio de la competencia externa no afecta a los fines de la directiva. En este sentido, al no incidir sobre esta materia, ni siquiera estara justificada la existencia de una competencia concurrente. No obstante, HAMAEKERS, H., "Corporate Tax Policy and Competence of the European Com munity: An EC Tax Convention with NonMember States", ET, nm. 12, 1990, pp. 358 y 359 y ]EFFERY, R., The Impact., cit., p. 154, consideran que la competencia externa respecto a los aspectos cubiertos por la directiva corresponde a la Comunidad Europea. Aunque fuera as, en nuestra opinin, hay que tener en cuenta que esos aspectos se negocian en un contexto ms amplio, que es el de los convenios de doble imposicin, por lo que el ejercicio de esta competencia debe hacerse conjuntamente. En este sentido ha sealado el T]CE en su sentencia de 2 de marzo de 1994, C316/91, que en los casos de com petencia mixta o compartida existe un deber de cooperacin estrecha entre los Estados miembros y las Instituciones "tanto en el proceso de negociacin y de celebracin, como en la ejecucin de las obli gaciones contradas. Esta obligacin de cooperar deriva de la exigencia de unidad de representacin internacional de la Comunidad. Corresponde a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para garantizar del mejor modo posible esta cooperacin". Cfr. MANGAS MARTN, A.; LIAN NOGUERAS, D., Instituciones..., cit., p. 318. 1045 Cfr. VAN UNNIK, D.; BOUDESTEI]N, M., "The New USDutch Tax Treaty and the Treaty of Rome", EC Tax Review, nm. 2, 1993, p. 107 y CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas.", cit., p. 20.
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tiempo, los Estados miembros interesados se comprometern a promover la adopcin de estas mismas medidas en todos los territorios dependientes o asociados correspon dientes (las Islas del Canal de la Mancha, la Isla de Man y los territorios dependientes o asociados del Caribe)". Por otro lado, tampoco el art. 293 del TCE atribuye competencias a la Comunidad en esta materia. Este artculo seala que los Estados entablarn negociaciones entre s para la supresin de la doble imposicin dentro de la Comunidad. Como se ha seala do, este artculo pone de manifiesto que la competencia interna y externa en materia de imposicin directa pertenece a los Estados miembros1046. 454. No obstante, aunque la competencia interna y externa corresponde a los Esta dos miembros, ello no quiere decir que puedan ejercerla al margen del Derecho comu nitario. Como ha sealado el T]CE en numerosas ocasiones, aunque "la fiscalidad direc ta es competencia de los Estados miembros, no lo es menos que estos ltimos deben ejercerla respetando el Derecho comunitario"1047. Esta obligacin de ejercer estas com petencias de conformidad con el Derecho comunitario no slo deriva del principio de primaca del Derecho comunitario, sino tambin del principio de lealtad comunitaria previsto en el art. 10 del TCE1048. Segn este artculo, "los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las ins tituciones de la Comunidad. Facilitarn a esta ltima el cumplimiento de la misin. Los Estados miembros se abstendrn de todas aquellas medidas que puedan poner en peli gro la realizacin de los fines del presente Tratado". En consecuencia, los Estados deben respetar las obligaciones derivadas del Derecho comunitario cuando celebran convenios de doble imposicin entre s y cuando los celebran con Estados no comuni tarios1049. 455. No obstante, segn el art. 307 del TCE, esta obligacin debe matizarse cuan do nos encontramos ante convenios de doble imposicin celebrados con Estados ter
1046 Cfr. AVERY ]ONES, ]., "Flows of capital.", cit., pp. 95 a 97 y CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., pp. 13 y 14 En este sentido, la sentencia de 21 de septiembre de 1999, SaintGobain, C307/97, apartado 57, seala que "al no existir medidas de unificacin o de armonizacin comunitaria, en parti cular al amparo del artculo 220, segundo guin, del Tratado CE (actualmente, artculo 293 CE, segun do guin), los Estados miembros son competentes para establecer los criterios de imposicin de las ren tas y del patrimonio con el fin de eliminar, en su caso mediante convenios, la doble imposicin. En este contexto, los Estados miembros son libres, en el marco de los convenios bilaterales celebrados para evi tar la doble imposicin, para fijar los criterios de sujecin a efectos del reparto de la competencia fis cal". En este sentido tambin se pronuncia la sentencia de 12 de mayo de 1998, Gilly, C336/96, apar tados 24 y 30. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., pp. 14 y 15. 1047 Apartado 58 de la sentencia SaintGobain. Vase tambin las siguientes sentencias del T]CE: sentencia de 11 de agosto de 1995, Wielockx, C80/94, apartado 16; de 27 de junio de 1996, Asscher, C 107/94, apartado 36; de 29 de abril de 1999, Royal Bank, C311/97, apartado 19; de 13 de abril de 2000, Baars, C251/98, apartado 17; y sentencia de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft, asuntos acumula dos C397/98 y C410/98, apartado 37. 1048 Cfr. KEMMEREN, E., "EC Law: Specific observations", en ESSERS, P.; DE BONT, G.; KEMMEREN, E. (Coords.), The Compatibility of AntiAbuse Provisions in Tax Treaties with EC Law, cit., p. 17. 1049 Como ha sealado CALVO SALINERO, R., "Convenios bilaterales y discriminacin fiscal en la Unin Europea", QF, nm 16, 1998, p. 54, "ni el principio de competencia de los Estados miembros y consiguiente subsidiariedad comunitaria en el campo de la imposicin directa, ni la previsin del pro pio art. 220 TCE, significan que estos convenios quedan fuera del mbito de aplicacin del Derecho comunitario".

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ceros con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de la Comunidad -1 de enero de 1958- o con respecto a los Estados que se han adherido posteriormente, con ante rioridad a la fecha de adhesin. Respecto a los convenios objeto de estudio en el cap tulo tercero, la regla especial del art. 307 del TCE afecta a los convenios celebrados por Finlandia y Grecia con EEUU. En el caso de Grecia, el convenio se celebr en 1950 y la fecha de su adhesin se produjo en 1974. La adhesin de Finlandia se produjo en 1994 y el convenio con EEUU se celebr en 1989. Segn el art. 307 del TCE, las disposiciones del Tratado "no afectarn a los derechos y obligaciones derivados de esos convenios". Este artculo establece una regla especial con el fin de preservar los derechos de Estados terceros y de las obligaciones contra das por Estados comunitarios con respecto a stos1050. La existencia de determinados acuerdos anteriores celebrados por los Estados miembros puede representar un obstculo a los objetivos establecidos en los Tratados constitutivos y para la accin de las instituciones comunitarias. Para evitar lo anterior, el art. 307 del TCE no se limita a consagrar el principio de observancia de tales acuer dos, sino que establece en su prrafo segundo la obligacin de los Estados miembros de recurrir "[...] a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado", advirtiendo que "en caso necesario, los Estados miembros se prestarn ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarn, en su caso, una postura comn"1051. Esta disposicin establece una obligacin de comportamiento para los Estados miembros que ha de concretarse en el recurso a medios vlidos en Derecho inter nacional para resolver los posibles conflictos. Al disponerse simplemente una obli gacin de comportamiento y no una obligacin de resultado, los Estados solamente incumplirn las obligaciones derivadas del Derecho comunitario si no adoptan ini ciativa alguna para resolver la incompatibilidad1052. Entre los medios apropiados que ofrece el Derecho internacional para resolver el conflicto cabe sealar la negocia cin con el Estado tercero con vistas a introducir enmiendas en el acuerdo que resuelvan la incompatibilidad o la denuncia por el Estado miembro del acuerdo1053. Si se tratase esta materia de una competencia comunitaria, sera posible tambin la sustitucin por un acuerdo celebrado con la Comunidad o la adhesin de sta a ese acuerdo. 456. En conclusin, puede sealarse que la subordinacin de los convenios cele brados por Estados miembros con terceros Estados es diferente dependiendo de que su celebracin se haya producido con anterioridad a la fecha en que las obligaciones comunitarias eran aplicables. Esto tendr efectos relevantes en el caso de que se con cluya que las clusulas de limitacin de beneficios contenidas en los convenios objeto de estudio son incompatibles con el Derecho comunitario.

1050 Cfr. KEMMEREN, E., "EC Law...", cit., p. 18 y DEZHOCHLEITNER, ]., La posicin del Derecho Inter nacional en el Ordenamiento comunitario, McGrawHill, Madrid, 1998, p. 170. 1051 Cfr. DEZHOCHLEITNER, ]., La posicin..., cit., p. 186. 1052 Cfr. DEZHOCHLEITNER, ]., La posicin..., cit., p. 189. 1053 Cfr. DEZHOCHLEITNER, ]., La posicin..., cit., p. 190.

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II. LA COMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS CON EL DERECHO COMUNITARIO 457. La compatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios con el Derecho comunitario debe analizarse a la luz de los principios y reglas previstas en el Tratado de la Comunidad Europea. En particular, hay que dilucidar si estas disposiciones son contrarias al principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad previsto en el art. 12 del TCE y sus manifestaciones especficas en las libertades comunitarias de establecimiento, circulacin de capitales y prestacin de servicios. No obstante, en principio solamente confrontaremos esas clusulas con las manifestaciones especficas del principio comunitario de no discriminacin. Como ha sealado el T]CE en su sentencia de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, "respecto al artculo 6 del Tratado [art. 12], de la jurisprudencia del Tribunal de ]usticia se deduce que este artculo, que establece un principio general de prohibicin de cualquier discriminacin por razn de la nacionalidad, est destinado a aplicarse de manera independiente slo en situaciones regidas por el Derecho comunitario para las cuales el Tratado no prevea unas normas especficas contra la discriminacin" 1054. El examen de estas clusulas se realizar en dos apartados diferentes. En el primero, se analizarn las clusulas contenidas en los convenios celebrados por los Estados comunitarios con EEUU. En el segundo, se abordarn las clusulas contenidas en los convenios celebrados entre Estados comunitarios y, en particular, en los convenios celebrados por el Estado espaol con Portugal e Irlanda. Esta separacin se justifica por el hecho de que las consecuencias de la posible incompatibilidad de estas clusulas no son las mismas segn no encontremos en el plano comunitario y extracomunitario.

II.A. LOS CONVENIOS CELEBRADOS POR ESTADOS COMUNITARIOS CON TERCEROS ESTADOS: REFERENCIA A LOS CONVENIOS CELEBRADOS CON EEUU II.A.1. Anlisis individualizado de las clusulas de limitacin de beneficios 458. Este estudio puede efectuarse siguiendo dos mtodos distintos. El primero consiste en analizar individualizadamente cada clusula a la luz del Derecho comunitario. El segundo consiste en confrontar con el Derecho comunitario el sistema de acceso a los beneficios del convenio establecido en virtud de estas clusulas. Ambos mtodos, como se vern, no se contradicen entre s. Nosotros empezaremos por el primero. Con carcter previo, hay que recordar que los sujetos afectados por las clusulas de limitacin de beneficios son principalmente las personas jurdicas. Como hemos visto, las personas fsicas que sean residentes en alguno de los Estados parte del convenio acceden directamente a la condicin de residente cualificado y, por lo tanto, les son aplicables plenamente los beneficios de convenio. Por consiguiente, el estudio de la

1054 Cfr. MARTN ]IMNEZ , A.].; C ALDERN C ARRERO, ].M., Imposicin directa y no discriminacin comunitaria, Edersa, Madrid, 2000, pp. 25 y 26.

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compatibilidad de estas clusulas con el Derecho comunitario requiere comprobar, en primer lugar, qu entidades jurdicas son beneficiarias de las libertades comunitarias de establecimiento, prestacin de servicios y circulacin de capitales. 459. Empezando por la clusula de cotizacin en bolsa, hay que tener en cuenta que esta clusula exige, en principio, que la sociedad residente en un Estado contra tante tenga admitida a negociacin sus participaciones en un mercado de valores reco nocido por el propio convenio o por las autoridades competentes de los Estados que han celebrado el convenio. Con carcter general, solamente se reconocen los merca dos situados en algunos de los Estados parte del convenio. Como consecuencia de ello, por ejemplo, una sociedad residente en Espaa cuyas participaciones estn admitidas a negociacin en la Bolsa de Amsterdam no cumplira la clusula de cotizacin en bol sa. Esta clusula, por lo tanto, limita los mercados de valores en los que pueden coti zar las participaciones de una sociedad. En este sentido, desde el punto de vista comunitario, una sociedad residente en un Estado comunitario, no puede cotizar en cualquiera de los mercados de valores que se encuentran en los Estados miembros de la Unin si quiere acceder al convenio a travs de esta clusula. Segn esta clusula, con carcter general, la cotizacin de las partici paciones slo puede producirse en los mercados de valores situados en el Estado en el que dicha sociedad es residente. No obstante, es cierto que algunos convenios ampl an "los mercados de valores reconocidos" introduciendo, precisamente, aquellos mer cados que estn situados en otros Estados comunitarios (cfr. apartado II.E.2.C del cap tulo segundo). En cualquier caso, esto no sucede en todos los convenios y, cuando ello sucede, no siempre los mercados que se mencionan son todos lo que estn situados en Estados comunitarios. Este lmite puede constituir un obstculo a la libertad de circulacin de capitales regulada en los arts. 56 a 60 del TCE. Entre las operaciones que se incluan en la nomenclatura de los movimientos de capitales contemplados en el art. 1 de la directi va 88/361, se contemplan en el apartado III.B la emisin y colocacin de valores en mercados de capitales1055. Precisamente a ese fin responde la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de mayo de 2001, sobre la admisin de valo res negociables a cotizacin oficial y la informacin que ha de publicarse sobre dichos valores, que pretende facilitar que cualquier sociedad residente en un Estado miembro pueda cotizar en los mercados secundarios situados en Estados miembros1056. Al res

Cfr. HINO]OSA MARTNEZ, L.M., La regulacin..., cit., pp. 367 y 368. Esta directiva, como se desprende de su primer considerando, codifica las directivas existentes en la materia con el fin de otorgar mayor claridad y racionalidad a esta materia (a saber, la Directiva 79/279/CEE del Consejo, de 5 de marzo de 1979, sobre coordinacin de las condiciones de admisin de valores mobiliarios a cotizacin oficial en una bolsa de valores; la directiva 80/390/CEE del Conse jo, de 17 de marzo de 1980, sobre la coordinacin de las condiciones de elaboracin, control y difusin del prospecto que se publicar para la admisin de valores negociables a la cotizacin oficial en una bolsa de valores; la Directiva 82/121/CEE del Consejo, de 15 de febrero de 1982, relativa a la informa cin peridica que deben publicar las sociedades cuyas acciones sean admitidas a cotizacin oficial en una bolsa de valores, y la Directiva 88/627/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1988, sobre las informaciones que han de publicarse en el momento de la adquisicin y de la cesin de una participa cin importante de una sociedad cotizada en bolsa). Con ello, como establece su segundo consideran do, se pretende facilitar la admisin a cotizacin oficial, en cada uno de los Estados miembros, de los valores negociables procedentes de otros Estados miembros, as como permitir la cotizacin de un mis
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tringir los convenios examinados los mercados secundarios en los que pueden estar admitidas a cotizacin las participaciones, la clusula de cotizacin en bolsa puede estar creando un obstculo a la libertad de circulacin de capitales, porque la admisin a cotizacin en un mercado distinto a los previstos en el convenio, impide el acceso a la condicin de residente cualificado a travs de esta clusula1057. En este sentido, la clusula de cotizacin en bolsa fuerza a la sociedad a cotizar en algunos de los merca dos reconocidos -normalmente los situados en el Estado de residencia-, porque de lo contrario no podr acceder a los beneficios del convenio. 460. En segundo trmino hay que analizar las consecuencias que tiene sobre las libertades comunitarias la clusula de propiedad y erosin en la base. Con relacin exclusivamente a la primera parte de la clusula, el requisito de la pro piedad, puede observarse que restringe la aplicacin del convenio a las entidades par ticipadas mayoritariamente por personas que residan en el mismo Estado que la socie dad. En el momento en que la sociedad est participada en ms de un cincuenta por ciento por sujetos que no residen en ninguno de los Estados parte del convenio, no se cumplir el requisito de propiedad y no podr accederse por esta va al convenio. As, por ejemplo, una sociedad residente en Espaa participada mayoritariamente por per sonas fsicas residentes en Francia no cumplir esta clusula. Adems, debe tenerse en cuenta que la clusula exige que los partcipes tengan, a su vez, la condicin de resi dentes cualificados. Como vimos, solamente tienen esa condicin las personas fsicas, los entes pblicos, las entidades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa y, segn el convenio, tambin los propios sujetos que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base. Este requisito, como ha sealado de forma unnime la doctrina, puede constituir un obstculo a la libertad de establecimiento regulada en los arts. 43 a 48 del TCE1058. La libertad de establecimiento, como se recoge en los apartados 41 y 42 de la sentencia

mo ttulo en varias bolsas de la Comunidad. De esta forma se lograr una mayor interpenetracin de los mercados de valores de la Comunidad, suprimiendo para ello todos los obstculos que puedan elimi narse sin riesgo y se inscribe, por tanto, en la ptica de la creacin de un mercado europeo de capitales. 1057 Cfr. STRAUCH, B., Limitation., cit., pp. 111 y 112. KEMMEREN, E., "Netherlands", en ESSERS, P.; DE BONT, G.; KEMMEREN, E. (Coords.), The Compatibility of AntiAbuse Provisions in Tax Treaties with EC Law, cit., p. 137, considera que el hecho de que se limite el nmero de mercados secundarios es incom patible con el Derecho comunitario. No obstante, entiende que la incompatibilidad se produce con la libre prestacin de servicios. 1058 Cfr., entre otros, BECKER, H.; TH6MMES, O., "Treaty Shopping and EC Law. Critical Notes to Act. 28 of the New GermanU.S. Double Taxation Convention", ET, nm. 6, 1991, pp. 173 y 174, EILERS, S.; WATKINS, M., "Article 28 of the GermanU.S. Double Taxation Treaty of 1989: An Appropriate Solution to the Treaty Shopping Problem", TPI, nm. 9, 1993, p. 19, VANISTENDAEL, F., "The Limits to the New Community Tax Order", CMLR, nm. 2, 1994, p. 306, HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Tre aties with European Community Law - Applications of the Rules", EC Tax Review, nm. 4, 1995, pp. 228 y 229, DOYLE, H., "Is Article 26 of the NetherlandsUnited States Tax Treaty Compatible with EC Law?", ET, nm. 1, 1995, p. 16, MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law...", cit., pp. 81 y 82, KEMMEREN, E., "EC Law.", cit., p. 36, WINANDY, ]., "Limitations.", cit., pp. 26 y 27, M6SSNER, ]., "Germany", en ESSERS, P.; DE BONT, G.; KEMMEREN, E. (Coords.), The Compatibility of AntiAbuse Provisions in Tax Treaties with EC Law, cit., p. 106 y GARCA PRATS, F.A., "Las medidas tributarias antiabuso y el Derecho comunitario", en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T., Las medidas antiabuso en la normativa interna espaola y en los conve nios para evitar la doble imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 183.

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del T]CE, 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft, asuntos acumulados C397/98 y C 410/98, se concreta en lo siguiente:
"41. El artculo 52 del Tratado constituye una de las disposiciones fundamentales del Dere cho comunitario y es directamente aplicable en los Estados miembros desde el final del per odo transitorio. En virtud de esta disposicin, la libertad de establecimiento de los naciona les de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro lleva consigo el acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio, as como la constitucin y gestin de empresas en las condiciones fijadas por la legislacin del pas de establecimiento para sus propios nacionales. La supresin de las restricciones a la libertad de establecimiento se extiende a las restricciones a la creacin de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro [...] 42. La libertad de establecimiento definida de este modo comprende, conforme al artculo 58 del Tratado, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislacin de un Estado miem bro y que tengan su domicilio estatutario, su administracin central o su centro de actividad principal en el interior de la Comunidad, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miem bro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia [...] Respecto a las sociedades, procede sealar en este contexto que su domicilio, en el sentido antes citado, sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas fsicas, su sujecin al ordena miento jurdico de un Estado".

La clusula de propiedad constituye un obstculo a la libertad de establecimiento secundario. Como se deduce de la sentencia, la libertad de establecimiento secundario comprende la creacin por una persona fsica o jurdica que explota un establecimien to principal en el territorio de un Estado miembro de una sucursal o filial de otro Esta do miembro1059. La clusula de propiedad obstaculiza la constitucin de filiales en otros Estados miembros, ya que al estar participadas esas sociedades por sujetos residentes en Estados terceros, no se podr acceder a los beneficios del convenio1060. Las socie dades creadas por personas fsicas o jurdicas residentes en otro Estado miembro no podrn acceder a los beneficios del convenio donde establecen su residencia, habida

1059 Cfr. ABELLAN HONRUBIA, V.; VIL COSTA, B. (dir.), Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Ariel, Barcelona, 1998, p. 265. 1060 No nos referimos al supuesto del establecimiento de una sucursal, ya que estos entes no tie nen derecho a la aplicacin de los convenios celebrados por el Estado donde estn situados. Como es sabido, los establecimientos permanentes no son personas en el sentido del art. 1 del Modelo OCDE. No obstante, esta primera observacin debe corregirse atendiendo a la jurisprudencia del T]CE vertida en la sentencia Saint-Gobain, cuando se trata de establecimientos permanentes pertenecientes a per sonas, fsicas o jurdicas, beneficiarias de la libertad de establecimiento comunitaria. Respecto a los con venios celebrados por el Estado de situacin del establecimiento con Estados no comunitarios, el esta blecimiento permanente tiene derecho a la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposi cin. No obstante, ms dudas plantea -cuestin que, adems, no resuelve la sentencia Saint-Gobain-, si tienen derecho a las medidas que el convenio prev en el Estado de la fuente. Como parece lgico, y as parece sostenerlo la doctrina, no se beneficiaran de esas medidas porque el Estado de la fuente ser un Estado no comunitario y, por lo tanto, no estara obligado al cumplimento de las exigencias del Derecho comunitario. Sin embargo, cuando el Estado de la fuente es un Estado comunitario la conclu sin no puede formularse en el mismo sentido. Cfr. GARCA PRATS, F.A., "Convenios de doble imposicin, establecimientos permanentes y Derecho comunitario (Consideraciones en torno a los casos Royal Bank of Scotland y Saint Gobain)", NUE, nm. 1991, 2000, pp. 41 a 47, MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., Imposicin directa ..., cit., p. 118, MARTN ]IMNEZ, A.].; GARCA PRATS, F.A.; CALDERN CARRERO, ].M., "Triangular Cases, Tax Treaties and EC Law: The Saint-Gobain Decision of the EC]", BIFD, nm. 6, 2001, pp. 247 y 248 y MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., "Los establecimientos permanentes, los casos triangulares y el Derecho Comunitario. (Un comentario a la sentencia del T]CE SaintGobain)", NUE, nm. 214, 2002, pp. 109 a 115.

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cuenta que estn participadas mayoritariamente por residentes en Estados terceros. Desde este punto de vista, la clusula de propiedad constituye una restriccin a la libertad de establecimiento por el Estado de acogida , esto es, por el Estado donde se establece la filial. La restriccin se produce porque el convenio celebrado con EEUU por el Estado de acogida deniega sus beneficios a las entidades participadas mayoritariamente por residentes en Estados que no forman parte del mismo1061. Los problemas con el Derecho comunitario se plantean cuando los partcipes son beneficiarios de la libertad de establecimiento prevista en el TCE1062. La clusula de propiedad establece un tratamiento diferente en funcin de la residencia de los partcipes1063. La sentencia del T]CE de 25 de julio de 1991, Factortame y otros, C-221/89, seala expresamente que es contrario a la libertad de establecimiento el criterio utilizado por la clusula de propiedad. Esta sentencia enjuicia uno de los requisitos exigidos por el Reino Unido para matricular buques. Para la matriculacin los propietarios del buque deban ser nacionales de Reino Unido o, cuando el propietario era una sociedad, esa sociedad deba haberse constituido en el Reino Unido y, por lo menos, el setenta y cinco por ciento del capital de esa sociedad deba pertenecer a nacionales de Reino Unido. El T]CE consider que este requisito era contrario a la libertad de establecimiento. Como se puede comprobar, el requisito de la legislacin de Reino Unido es similar al articulado por la clusula de propiedad1064.

1061 Como seala V ANISTENDAEL, F., "Reflexiones sobre los convenios de doble imposicin entre la Unin Europea y pases terceros", RESE, nm. 34, 2000, p. 53, "desde un punto de vista econmico, no cabe duda de que la prdida de proteccin convencional en las relaciones empresariales con terceros pases es un serio obstculo, el cual excluir el uso de filiales en Estados miembros que tengan clusulas de limitacin de beneficios en sus convenios con terceros pases". 1062 Tambin puede constituir una restriccin a la libertad de circulacin de capitales. Ntese que la adquisicin de participaciones por parte de residentes en sociedades residentes en otros Estados miembros puede significar que la sociedad pierda el derecho a la aplicacin del convenio con EEUU. Ello implica que esa entidad, especialmente cuando obtiene rendimientos en EEUU, se encuentre en una posicin peor que las sociedades que s tienen derecho a la aplicacin del convenio. Ello puede disuadir a los no residentes comunitarios de su decisin de invertir en el capital de una sociedad residente en otro Estado miembro, por el consabido efecto que puede tener sobre la aplicacin del convenio. Esta misma idea, aunque referida a las restricciones efectuadas por el Estado de origen, se encuentra recogida en la sentencia del T]CE de 6 de junio de 2000, Verkooijen, C-35/98. Vase el comentario a la misma de LPEZ R ODRGUEZ, ]., "Comentarios a la resolucin del T]CE en el caso Verko oijen", CT, nm. 96, 2000, pp. 151 a 157. No obstante, vamos a restringir nuestro estudio a la incidencia de la clusula de propiedad en la libertad de establecimiento, porque como certeramente han sealado MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., Imposicin directa..., cit., p. 175, "no debe olvidarse que las disposiciones en materia de eliminacin de la restriccin de capitales tienen un carcter subordinado a las disposiciones en materia de libertad de establecimiento [...] de tal forma que la constatacin de una violacin de la libertad de establecimiento determinar que el T]CE ni siquiera examine la compatibilidad o no de las normas nacionales en cuestin con los artculos del TCE en materia de libre circulacin de capitales". Cfr. el apartado nm. 30 de la sentencia del T]CE de 18 de noviembre de 1999, X AB T AB T Riksskatteverket, C-200/98. 1063 En este sentido, tambin se estara incumpliendo el art. 294 del TCE que establece "que los Estados miembros aplicarn a los nacionales de los dems Estados miembros el trato nacional en lo que respecta a su participacin financiera en el capital de las sociedades definida en el artculo 48, sin perjuicio de las restantes disposiciones del Tratado". Cfr. DOYLE, H., "Is Article 26...", cit., pp. 16 y 17. 1064 El requisito de la legislacin de Reino Unido tena por finalidad evitar un fenmeno similar al treaty shopping. La finalidad de este requisito era evitar que nacionales de otro Estados miembros, fundamentalmente nacionales espaoles, matricularan buques bajo bandera britnica con la finalidad de acceder a las cuotas pesqueras asignadas por la Comunidad a Reino Unido (quota hopping). No obstante, hay que tener en cuenta que el T]CE consider que no era contrario al Derecho comunitario que

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461. Con respecto a la segunda parte de esta clusula, el requisito de erosin en la base, tambin se puede concluir que incide negativamente sobre las libertades comu nitarias. La clusula de erosin en la base materialmente limita las operaciones que puede realizar el sujeto con personas residentes en terceros Estados que den lugar a un gasto deducible en su base imponible. Con carcter general, cuando las transacciones con residentes en terceros Estados produzcan gastos deducibles por un importe supe rior al cincuenta por ciento de los ingresos brutos de esa entidad, no se cumplir este requisito. Desde el punto de vista de la libertad de establecimiento, tambin podra concluir se que esta clusula restringe dicha libertad. En efecto, esta norma puede disuadir el establecimiento en ese Estado por las consecuencias que puede tener sobre la aplica cin del convenio con EEUU la realizacin de un volumen elevado de operaciones con residentes en Estados terceros que constituyan un gasto deducible en el Estado de resi dencia. Desde la ptica de la libertad de prestacin de servicios tambin puede llegarse a la misma conclusin. El T]CE ha considerado que constituyen una restriccin prohibi da a la libertad de prestacin de servicios los supuestos en los que una norma estable ce mayores dificultades para aplicar una deduccin cuando el servicio se presta en un territorio de otro Estado miembro que cuando se desarrolla en territorio nacional1065. En estos supuestos es claro que la norma tributaria produce un efecto disuasorio sobre el que solicita el servicio, habida cuenta que intentar evitar acudir para obtener la pres tacin de ese servicio a sujetos residentes en otro Estados1066. Cuando el servicio pro

se introduzcan requisitos con la finalidad de que el buque tenga un vnculo econmico real con el Esta do en que est matriculado, en la medida en que ese vnculo se refiera solamente a las relaciones entre las actividades pesqueras de ese buque y las poblaciones que viven de la pesca, as como las industrias conexas. En este sentido se pronunci el T]CE tambin en la sentencia de 14 de diciembre de 1989, Raderow, C216/87 y la sentencia de la misma fecha, Agegate Ltd, C3/97. Como se puede comprobar, este criterio no se refiere a la propiedad del capital de la sociedad a la que pertenece el buque, sino a la actividad de la sociedad. En puridad, este criterio se refiere a la actividad de la sociedad y el Estado donde est constituida. Este particular es al que se refiere la clusula de actividad, que se examinar posteriormente. Por otro lado, tambin hay que tener en cuenta la sentencia Baars, ya citada, que con sidera contraria al art. 48 TCE una norma estatal que solamente concede una exencin en el impuesto sobre el patrimonio a las participaciones en sociedades residentes y no cuando se tiene esa participa cin en una sociedad no residente. Por ltimo, hay que sealar que el T]CE ha dictado el 5 de noviem bre de 2002, una serie de sentencias que se refieren a unos convenios celebrados por Estados comuni tarios con EEUU en materia de trfico areo que contemplaban una clusula que permita a cualquiera de los Estados parte de ese convenio revocar, suspender o limitar los derechos de trfico a las entida des del otro Estado cuando las mismas no pertenezcan a nacionales de ese Estado (asuntos C466/98 a C469/98, C471/98, C472/98, C475/98 y C476/98). Por ejemplo, la sentencia del T]CE en el asunto C 466/98, declara que el Reino Unido ha incumplido sus obligaciones que le incumben en virtud del art. 43 del TCE al haber celebrado y aplicado un convenio relativo a los servicios areos con EEUU que per mite la revocacin, la suspensin o la limitacin de derechos de trfico por parte de dicho pas tercero cuando las compaas areas designadas por el Reino Unido no pertenezcan a ste o a nacionales bri tnicos. 1065 Cfr. la sentencia de 28 de octubre de 1999, Vestergaard, C55/98. Como han sealado MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., Imposicin directa..., cit., p. 162, "la aportacin ms importante derivada de la jurisprudencia Vestergaard es la interpretacin realizada del mbito operativo de la libre prestacin de servicios prohibiendo las restricciones basadas en el lugar de ejecucin de la prestacin". 1066 Esta idea se encuentra, con relacin a la libre prestacin de servicios, en la sentencia de 28 de abril de 1998, Safir, asunto C118/96.

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cede de un no residente, la norma tributaria agrava los requisitos para deducir el gasto producido por el mismo. En este sentido, como se ha sealado, la jurisprudencia del T]CE en esta materia se acerca a la regla contemplada en el art. 24.4 del Modelo de la OCDE1067. Algo parecido sucede con la clusula de erosin de la base. Obviamente en estos casos la clusula no afecta a la deducibilidad del gasto en la base imponible. Sin embar go, la prestacin del servicio por parte de un residente en un Estado tercero incidir sobre la aplicacin del convenio. En la medida en que se incrementen sus transaccio nes con sujetos que no sean residentes cualificados, es probable que se supere el lmi te mximo a partir del cual se deja de cumplir esta clusula. Esta consecuencia, al igual que suceda en los supuestos analizados por el T]CE, har menos atractivo el acudir para recibir la prestacin del servicio a sujetos que no residan en el mismo Estado que el prestatario. 462. Los efectos de la clusula de propiedad y erosin en la base solamente se corrigen parcialmente en los convenios que establecen una versin ampliada de esta clusula (cfr. el cuadro recogido en el epgrafe III.C del captulo tercero). Los conve nios que recogen una versin ampliada de esta clusula, computan en los requisitos de propiedad y erosin en la base las participaciones pertenecientes a residentes en la Unin Europea y las transacciones con dichos residentes. No obstante, esta versin ampliada no resuelve todos los problemas que plantea esta clusula. En primer lugar, porque la inclusin de los residentes en la UE no abarca a todos los residentes en dichos Estados, sino solamente a los que cumplen el concepto del convenio. Como tuvimos ocasin de analizar, en la prctica solamente incluye a las per sonas que hubieran tenido la condicin de residente cualificado de haber residido en el mismo Estado que la entidad participada. En segundo lugar, porque en algn caso, es preciso que parte de estos requisitos se cumplan por residentes cualificados en el Estado de residencia de la entidad. El convenio con Francia exige que al menos un treinta por ciento del capital y de los derechos de voto pertenezcan a residentes cuali ficados en Francia. Tambin sucede lo mismo en el convenio con los Pases Bajos1068. En tercer lugar, porque esta versin ampliada de la clusula no se refiere a todos los rendimientos cubiertos por el convenio. Con carcter general, en materia de dividen dos, intereses y cnones es necesario cumplir, adems, la clusula de beneficios deri vados. En virtud de esta clusula, solamente se aplican las disposiciones del convenio afectadas si el convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el Estado de residen

1067 Como han sealado MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., Imposicin directa..., cit., p. 163, "esta clusula establece que los gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante sern deducibles, para determinar los beneficios sujetos a impo sicin de esa empresa, en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar". En este sentido, VAN RAAD, K., Non discrimination in International Tax Law, Kluwer, Deventer, 1986, p. 173, ha advertido que el art. 24.4 del Modelo OCDE protege a los no residentes indirectamente, porque su contenido est referido a las entidades residentes y, en particular, en cuanto a la deducibilidad de los gastos generados por determinadas operaciones, precisamente, las realizadas con no residentes. 1068 Cfr. KEMMEREN, E.. "The Netherlands", cit., p. 141 y nota 94.

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cia del partcipe en la entidad que percibe el rendimiento no prev un gravamen menos favorable. Cuando el rgimen de tributacin en la fuente del convenio aplicable al par tcipe sea ms gravoso, no se cumple esta clusula y, por consiguiente, tampoco se aplica el convenio. De esta forma, cuando se introduce la clusula de beneficios deri vados, los problemas de la clusula de propiedad y erosin en la base no se resuelven completamente, especialmente, cuando en virtud de su aplicacin no se cumplen los requisitos para que se aplique el convenio. Por lo tanto, aunque esta clusula resuelve algunos supuestos, no lo hace en todos los casos1069. 463. La tercera clusula que hay que confrontar con el Derecho comunitario es la clusula de actividad. Esta clusula consiste, como hemos visto, en realizar una acti vidad empresarial en el Estado de residencia que est relacionada directa o accesoria mente con el rendimiento obtenido en el Estado de la fuente. As, por ejemplo, una sociedad constituida en Reino Unido, cuya actividad empresarial se desarrolla ntegra mente en Dinamarca, no cumplira la clusula de actividad del convenio entre EEUU y Reino Unido, toda vez que la actividad empresarial no se realiza en el Estado de resi dencia. La clusula de actividad nos obliga a detenernos en el alcance que tiene la libertad comunitaria de establecimiento respecto a las personas jurdicas. El primer aspecto se refiere al tipo de actividad. El segundo, al lugar dnde se localiza la actividad que rea liza la entidad. La clusula de actividad requiere que la actividad sea empresarial y que se desarrolle en el Estado de residencia. Nos vamos a ocupar, en primer lugar, de la segunda cuestin, esto es, dnde debe localizarse la actividad de una entidad. El art. 48 del TCE establece lo siguiente:
"Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarn equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se entien de las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las dems personas jurdicas de Derecho pblico o privado, con excepcin de las que no persi gan un fin lucrativo".

Como se puede comprobar, el art. 48 del TCE ha establecido un criterio flexible. Una sociedad estar protegida por la libertad de establecimiento del Derecho comuni tario siempre que se haya constituido conforme al Derecho de un Estado miembro y tenga cualquiera de los siguientes elementos dentro de la Comunidad: la sede estatu taria, la administracin central o el centro de actividad principal dentro de la Comuni dad1070.

1069 Cfr. MALHERBE, ].; DELATTRE, O., "Compatibility.", cit., p. 20 y MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law...", cit., p. 86. Adems no debe perderse de vista que la Comisin en la respuesta a la pregunta escrita a la que nos hemos referido al inicio de este captulo (nota nm. 1039), considera contrario al Derecho comunitario un requisito similar establecido para la aplicacin de una exencin del impuesto estadou nidense sobre seguros contratados con entidades no residentes. 1070 Cfr. LPEZ GARRIDO, D., Libertades econmicas y derechos fundamentales en el sistema comu nitario europeo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 51.

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En una primera aproximacin se pueden realizar dos observaciones. En primer lugar, en principio no es exigible que coincidan en un mismo Estado la constitucin de la sociedad y cualquiera de los tres elementos sealados. As, una sociedad constituida conforme al Derecho ingls, con su sede estatutaria (tambin sede o domicilio social) en Reino Unido, aunque no realice actividad alguna en la Comunidad, estara amparada por el Derecho comunitario. En segundo lugar, del art. 48 del TCE no se deriva la obli gacin de que cualquiera de los tres criterios enumerados deba coincidir en el Estado de constitucin de la sociedad1071. Es posible que una sociedad se constituya conforme al Derecho holands pero que su administracin central se encuentre en Dinamarca. Como se puede apreciar, solamente los dos ltimos criterios, administracin central y centro principal de actividades, revelan un vnculo de carcter fctico con el territo rio de la Comunidad1072. La sede estatutaria, que tambin menciona el TCE, no revela por s mismo un vnculo de esa naturaleza, porque se trata de un vnculo de carcter meramente formal. No obstante, de varios elementos, puede deducirse la intencin del Derecho comunitario de no otorgar amparo a aquellas sociedades que solamente tienen un vnculo formal con el territorio de la Comunidad, como sucede con el criterio de la sede estatutaria. En esta lnea, el Programa General para la supresin de las restricciones a la liber tad de establecimiento de 1961 y el Programa General de 18 de diciembre de 1961, para la supresin de las restricciones a la libre prestacin de servicios, establecan que las sociedades constituidas en un Estado miembro cuyo nico vnculo con la Comunidad consista en tener su sede estatutaria, solamente se consideraran establecidas dentro de la misma si "su actividad tiene una vinculacin efectiva y continuada con la economa de un Estado miembro".1073 No obstante, no hay que perder de vista que dichos Programas Generales, tras haber trascurrido el perodo transitorio, es muy discutible que sigan vigentes. En efecto, trans currido el perodo transitorio para el que se concibieron dichos Programas, los arts. 43 y ss. del TCE tienen efecto directo e incondicional, por lo que sobre los mismos no pue de justificarse la exigencia del requisito adicional no previsto en el art. 48 del TCE1074. En

1071 Como seala GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Centros...", cit., pp. 82 y 83, el art. 48 del TCE no requiere que la administracin central se localice en el mismo Estado conforme a cuyo Dere cho se ha constituido la sociedad, sino que bastara con que se localice dentro de la Comunidad. 1072 Sobre el significado de estos dos conceptos nos remitimos al apartado I.B.1.A del segundo captulo. VAN THIEL, S., "Planificacin fiscal y derecho de establecimiento en Europa", Impuestos, 1989 I, p. 978, ha sealado que el Tratado ha puesto en pie de igualdad los distintos puntos de conexin: el concepto formal de sede social (sede estatutaria), el concepto operativo de administracin central y el concepto econmico del lugar principal de negocios. 1073 Cfr. LPEZ GARRIDO, D., Libertades..., cit., p. 51 y SANCHO VILLA, D., "La teora...", cit., p. 208. Como ha sealado VAN THIEL, S., "Planificacin fiscal...", cit., p. 978, el requisito establecido en el Pro grama se incluy porque "el Consejo posiblemente consider que este vnculo era demasiado abstrac to y formal e insuficiente para gozar del derecho de establecimiento. Consecuentemente, aadi para aquellas sociedades el requisito de sostener un autntico y permanente vnculo con la economa del Estado miembro. Aunque es muy discutible que el Consejo pueda aadir tal requisito contrario al Tra tado, as como la fuerza legal del mismo, podramos considerarlo vlido como hiptesis". 1074 Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Centros...", cit., p. 94. El perodo transitorio finali z el 1 de julio de 1968. Cfr. DEZHOCHLEITNER, ].; MARTNEZ CAPDEVILA, C., Derecho Comunitario Euro peo (Tratados y otros textos anotados), McGrawHill, Madrid, 1996, p. 38.

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la misma lnea que los Programas Generales, puede observarse el rechazo a las situa ciones de vinculacin meramente formales en las normas de Derecho comunitario deri vado vigente relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestacin de servicios, "en lo que puede decirse encarna una marcada tendencia del Derecho comunitario, como es la tendencia o el principio materializador"1075. El reglamento de 25 de julio de 1985 sobre Agrupaciones de Inters Econmico establece que las entidades que se inte gren en una de estas Agrupaciones, debern tener necesariamente su administracin central en alguno de los Estados miembros. Ntese que, en cualquier caso, no se requie re que coincida el Estado de constitucin con el Estado de situacin de la administracin central. En trminos ms restrictivos se expresan las directivas 86/611/CEE, de 20 de diciembre 1985, sobre organismos de inversin colectiva en valores mobiliarios, y 95/26/CE, de 29 de junio de 1995, por la que se modifican las directivas relativas al rgi men de establecimiento y servicios de entidades de crdito y compaas de seguro. Ambas normas requieren que la sede de administracin y direccin se localice en el ordenamiento donde se encuentre la sede estatutaria, a efectos de la aplicacin de las mismas, sin que sea suficiente una vinculacin efectiva de otro tipo1076. Esta tendencia parece confirmarse, parcialmente, en el reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Annima Europea (SE). El art. 7 del reglamento establece que el domicilio social de la SE debe estar situa do en el Estado miembro donde est su administracin central1077. El reglamento pre v, adems, una serie de medidas para garantizar que se produzca dicha coinciden cia1078. Esta misma tendencia puede observarse en una de las escasas normas que armoni zan la imposicin directa. La propuesta de directiva relativa a un rgimen fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, al igual que la directiva en materia de matrices y filiales, se aplica a las sociedades residentes en Estados comunitarios. Sin embargo, la propues ta de directiva aade un requisito no previsto en la directiva de matrices y filiales. Segn el art. 3 de la propuesta de directiva, se entender por sociedad "a cualquier sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro y que tenga su sede social, su centro administrativo o su lugar principal de operaciones comerciales en la Comunidad y cuyas actividades mantengan un vnculo real y continuado con la eco noma de dicho Estado miembro". La propuesta de directiva no requiere que coincidan en el Estado de constitucin la sede estatutaria, la administracin central o el estableci miento principal. Sin embargo, introduce un requisito de carcter fctico, en el sentido de que dicha sociedad debe mantener un vnculo real y continuado con la economa del Estado en el que se ha constituido.

Cfr. SANCHO VILLA, D., "La teora...", cit., p. 208. Ibidem. No obstante, hay que advertir que el art. 69.a del reglamento prev que en un plazo inferior a cinco aos desde la entrada en vigor del mismo la Comisin presente un informe al Consejo y al Parlamento analizando, entre otras cuestiones, la conveniencia de permitir la separacin entre admi nistracin central y domicilio social, de tal modo que ambos puedan localizarse en Estados diferen tes. 1078 Sobre ello vase GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "El reglamento...", cit., pp. 15 y 16.
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464. Del conjunto de disposiciones expuestas, puede deducirse la intencin del legislador comunitario de introducir elementos de carcter fctico para permitir el acce so de las sociedades a las libertades comunitarias. En algunos casos, basta que esos vn culos se materialicen en alguno de los Estados miembros y, en otros, deben concurrir necesariamente en el Estado de constitucin de la sociedad. Algunos pronunciamientos del T]CE han recogido esa tendencia del Derecho comunitario derivado. En primer lugar, se encuentran las sentencias, ya citadas, Rade row, Agegate y Factortame y otros. De estos pronunciamientos se deduce que los Esta dos pueden exigir requisitos para asegurar que una sociedad tenga un vnculo econ mico real con el Estado de constitucin. Sin embargo, quizs no sean estos pronuncia mientos los ms idneos para extraer la regla general de interpretacin del art. 48 del TCE, porque se refieren a una materia muy especfica: la utilizacin de las cuotas pes queras asignadas a los Estados miembros1079. Las sentencias de 10 de julio de 1986, Segers, C79/85 y 9 de marzo de 1999, Cen tros, C212/97, recogen una interpretacin general del contenido del art. 48 del TCE. Esos pronunciamientos no inciden sobre ningn aspecto regulado por normas comu nitarias de Derecho derivado, como sucede en las sentencias citadas en el prrafo ante rior. Ambas sentencias se refieren a sociedades constituidas conforme al Derecho de un Estado de la Comunidad que desarrollan toda su actividad en otro Estado miembro1080. El T]CE en el apartado 16 de la sentencia Segers afirma que el art. 48 del TCE "exige ni camente que las sociedades, para la aplicacin de las disposiciones relativas al derecho de establecimiento, hayan sido constituidas de acuerdo con la legislacin de un Estado miembro y tengan su sede social, su administracin central o su principal agencia en el interior de la Comunidad. Siempre que se cumplan estos requisitos, es indiferente el hecho de que la sociedad ejerza todas sus actividades por medio de una agencia, sucur sal o filial nicamente en otro Estado miembro". En igual sentido se dice en la senten cia Centros que "carece de importancia que la sociedad slo haya sido constituida en el primer Estado miembro con el objeto de establecerse en el segundo, donde se ejer cera lo fundamental, incluso la totalidad, de sus actividades econmicas" (apartado 17). De estos pronunciamientos pueden establecerse dos conclusiones. Las sociedades para estar amparadas por el Derecho comunitario deben mantener algn vnculo de carcter fctico con alguno de los Estados miembros. Este requisito se desprende del mis mo concepto de establecimiento1081. Ahora bien, con carcter general, no es exigible que

1079 Seala el apartado 40 de la sentencia Factortame y otros que "un Estado miembro poda impo ner requisitos destinados a asegurar que el buque tenga un vnculo econmico real con dicho Estado, en la medida en que ese vnculo se refiera solamente a las relaciones entre las actividades pesqueras de ese buque y las poblaciones que viven de la pesca, as como las industrias conexas". 1080 La sentencia Segers se refiere a una sociedad constituida en Reino Unido, con sede estatutaria en ese Estado, que desarrolla toda su actividad en los Pases Bajos a travs de una filial que pertenece ntegramente a la sociedad constituida en Reino Unido. La sentencia Centros se refiere a una sociedad constituida en Reino Unido, con sede estatutaria en ese Estado, que desarrolla toda su actividad en Dinamarca a travs de una sucursal. En este asunto, Dinamarca deniega la inscripcin de la sucursal de la sociedad domiciliada en Reino Unido, porque considera que se ha pretendido eludir las normas danesas relativas a la constitucin y desembolso de un capital social mnimo mediante la constitucin de la sociedad en Reino Unido y, posteriormente, la creacin de una sucursal en Dinamarca. 1081 En este sentido, sealan MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., Imposicin directa..., cit., p. 91, "para disfrutar de la libertad de establecimiento, es preciso que una sociedad comunitaria tenga

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ese vnculo deba concretarse necesariamente en el Estado de constitucin de la sociedad . Basta que se materialice en cualquiera de los Estados miembros de la Comunidad. Llegados a este punto, puede observarse que se extraen dos reglas diferentes en fun cin de que nos refiramos a las normas comunitarias que armonizan determinadas materias y la interpretacin que el T]CE realiza del art. 48 TCE. As, las directivas que armonizan el rgimen de las entidades financieras y aseguradoras requieren que se encuentre en el Estado de constitucin la sede de administracin y direccin. Por el con trario, la coincidencia del vnculo jurdico y fctico, con independencia de cmo se con crete, en un mismo Estado no es exigible a tenor de la jurisprudencia del T]CE. A pesar de esta discordancia, no puede concluirse que esas directivas sean contrarias al art. 48 del TCE, ya que se tratara de un supuesto especial. Como ha sealado la doctrina, estas directivas "se han formulado para sociedades especiales por su participacin en secto res muy intervenidos de la economa (entidades financieras y de seguros) en las que el control estatal de la actividad puede justificar" esta opcin1082. No obstante, ello no quie re decir que pueda extraerse el modelo normativo general de la regla especial1083. A pesar de ello, con relacin al requisito previsto en la propuesta de directiva en materia de intereses y cnones, se ha afirmado por algn autor que es contrario al art. 48 del TCE, precisamente a partir de su interpretacin que del mismo ha realizado el T]CE en las sentencias Segers y Centros1084. En efecto, la propuesta requiere que la sociedad "mantenga un vnculo real y continuado con la economa del Estado de cons titucin". Este requisito, como se desprende de la sentencia Centros, no es exigible para recibir la proteccin de la libertad comunitaria de establecimiento. En este sentido, la propuesta de directiva podra constituir una restriccin a dicha libertad, porque mate rialmente obliga a las sociedades a establecer sus vnculos fcticos en el Estado de constitucin. En principio, segn el T]CE, basta que esos vnculos se concreten en cual quier Estado de la Comunidad y no necesariamente en el Estado de constitucin. Por otro lado, la propuesta de directiva no est regulando aspectos que tengan que ver, al igual que las directivas sobre entidades financieras o seguros, con sectores muy inter venidos de la economa, en los que el establecimiento de esta regla especial podra estar plenamente justificado. 465. En atencin a lo expuesto, hay que realizar algunas conclusiones sobre esta materia que, como se puede comprobar, dista de estar clara1085. En los sectores no regu

un cierto nivel de integracin en la economa comunitaria, con lo que una sociedad sin actividad eco nmica creada para beneficiarse de los derechos que otorga el TCE no podr reclamar la proteccin que el TCE garantiza". No sucede esto en el supuesto de la sentencia Centros, toda vez que la sociedad implicada presenta todos sus vnculos con la Comunidad, sin perjuicio de que los vnculos de carcter formal y material se materialicen en Estados distintos. Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Cen tros...", cit., p. 94. 1082 Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Centros...", cit., p. 94. Ntese que esa nota de espe cialidad no concurre en el supuesto de las Agrupaciones europeas de Inters Econmico. El reglamen to que la regula no exige que el vnculo de carcter fctico que utiliza, la administracin central, con curra en el Estado de constitucin. 1083 Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.]., "La sentencia Centros...", cit., p. 94. 1084 Cfr. WEBER, D., "The proposed...", cit., p. 20. 1085 Un dato relevante es que los problemas del alcance del art. 48 del TCE se han analizado fun damentalmente desde el Derecho internacional de sociedades y, en particular, qu consecuencias pue de tener sobre los Estados que siguen el modelo de la sede real. No obstante, como hemos visto, tam

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lados expresamente por las instituciones comunitarias, podra afirmarse que no es necesario que los elementos de carcter fctico de una sociedad deban situarse en el Estado de constitucin. No obstante, para que dicha entidad pueda recibir la protec cin del Derecho comunitario, esos vnculos deben materializarse en algn Estado de la Comunidad. Con respecto a la clusula de actividad prevista en los convenios celebrados con EEUU por Estados comunitarios, como hemos visto, la actividad empresarial de la sociedad residente en un Estado debe encontrarse en ese Estado. Este requisito podra ser contrario a la libertad de establecimiento en los trminos expuestos. Asimismo, no hay que perder de vista que dicha clusula slo toma en cuenta la actividad en el Esta do de residencia. Cualquier otra actividad empresarial realizada en un Estado comuni tario no se tomar en cuenta. A este respecto, el hecho de que la clusula de actividad slo compute la actividad realizada en el Estado de residencia, desconociendo cual quier otra actividad realizada en un Estado comunitario, puede ser igualmente contra rio a la libertad de establecimiento. La clusula estara obligando, materialmente, a que una empresa constituya una sociedad en todos los Estados comunitarios en los que opera, y no slo donde se encuentra su residencia, si quiere que todos los rendimien tos obtenidos en EEUU puedan acceder a los beneficios de los convenios con EEUU1086. En este sentido, la clusula de actividad es contraria al Derecho comunitario aunque este impusiese la obligacin de realizar una actividad econmica en el Estado de cons titucin. Ntese que la libertad de establecimiento no impide, sino impulsa, el estable cimiento secundario en otros Estados de la comunidad, mediante la creacin de sucur sales. Estas otras actividades, protegidas por el Derecho comunitario, no se tomaran en cuenta por la clusula de actividad, ya que solamente atiende a la actividad realizada en el Estado de residencia1087. En conclusin, la clusula de actividad puede ser contraria al Derecho comunitario porque obliga a realizar una actividad econmica en el Estado de residencia y, por otro lado, es claramente contraria porque no toma en cuenta la actividad que una determi nada sociedad realice en otros Estados de la Comunidad. Es cierto, sin embargo, que el

bin puede incidir en Derecho tributario y, especialmente, en la clusula de actividad analizada. Sobre los problemas societarios nos remitimos a las consideraciones realizadas en el aparatado II.B.1.A del segundo captulo. 1086 As, por ejemplo, una sociedad residente en Espaa con sucursales en cuatro Estados miem bros, el convenio con EEUU slo tomara en cuenta la actividad que la sociedad desarrolla en Espaa. La nica forma de acceder a los beneficios del convenio respecto a las sucursales, es constituir una sociedad en cada Estado donde se encuentran. Obviamente, en estos casos el convenio aplicable no sera el celebrado entre Espaa y EEUU, sino el celebrado por este ltimo Estado y el Estado donde se encuentran las sucursales transformadas en filiales. Trasladando a este supuesto las conclusiones del T]CE en la sentencia SaintGobain, ya citada, puede sostenerse la incompatibilidad con el Derecho comunitario de una clusula formulada en este sentido. 1087 En principio, el Estado de constitucin no tiene por qu coincidir con el Estado de residencia. No obstante, en la prctica lo har, porque con carcter general las sociedades constituidas conforme al Derecho de un Estado estarn sujetas por la renta mundial obtenida en el Estado de constitucin. Los Estados comunitarios con un modelo societario de constitucin, tambin establecen en el plano tribu tario el criterio de la constitucin. En los Estados con un modelo de sede real, aunque el criterio de suje cin tributario tenga carcter material, en la prctica tambin se habr producido all la constitucin, porque para reconocer la personalidad jurdica, y consiguientemente se produzca la sujecin al impues to sobre sociedades, la sociedad deber haberse constituido conforme a su legislacin, porque la sede real, que es un criterio de carcter material, se sita en ese Estado.

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convenio con los Pases Bajos corrige parcialmente este aspecto, toda vez que tambin tiene en cuenta la actividad realizada en otros Estados comunitarios. A pesar de ello, como vimos en el captulo anterior, los requisitos para que se pueda producir el cm puto de la actividad en otros Estados eran tan exigentes que, solamente en supuestos muy especficos, tena sentido acudir a esta "clusula ampliada de actividad" (cfr. apar tado III.A.2.C in fine). 466. El segundo aspecto que hay que confrontar con el Derecho comunitario se refiere el tipo de actividad que debe realizar la sociedad que obtiene los rendimientos. La clusula de actividad slo se cumple si la sociedad realiza una actividad empresarial. A tenor del Modelo EEUU, no se considera actividad empresarial la realizacin o ges tin de inversiones, salvo en el caso de las actividades realizadas por entidades finan cieras, aseguradoras o de servicios de inversin, autorizadas al efecto1088. Con independencia del lugar donde se localice la actividad de la sociedad, puede deducirse que el art. 48 TCE requiere que se realice una actividad econmica1089. El concepto de actividad econmica no se define con carcter general ni en el TCE ni tam poco en el Derecho comunitario derivado. Sin embargo, en materia del impuesto sobre el valor aadido (IVA) podemos encontrar una definicin en el art. 4.2 de la sexta direc tiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, del IVA1090. El Modelo EEUU, como vimos, considera que las actividades realizadas por entida des financieras, aseguradoras y de prestacin de servicios de inversin se encuentran dentro del mbito de actividades excluidas ("realizacin o gestin de inversiones"), sal vo que se realicen por entidades autorizadas. La mayora de los convenios no ha pre visto el supuesto de entidades dedicadas a la prestacin de servicios de inversin. Estas entidades, aunque hayan recibido la autorizacin correspondiente para operar, no podrn acceder por esta va al convenio. En el mbito comunitario, adems de haber se armonizado el rgimen de las entidades de crdito y aseguradoras, tambin se ha armonizado el rgimen de las entidades de inversin. Con este fin, existe la directiva 93/22/CEE, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversin en el mbito de los valores negociables. En este sentido, como se dijo en el apartado correspondiente, al tratarse de un sector intervenido por la Administracin, deberan haberse contem plado en todos los convenios. El hecho de que no sea as, puede constituir una restric cin al ejercicio de esta actividad, toda vez que tiene vedado el acceso a los beneficios del convenio. Por otro lado, al analizar el concepto de actividad empresarial en los convenios cele brados con EEUU, y en particular las actividades excluidas, vimos cmo poda incidir

1088 Hay que recordar que la revisin de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE propuesta para el ao 2002, prev un conjunto de clusulas como el del art. 22 del Modelo EEUU de 1996. 1089 Cfr. PREZ DE LAS HERAS, B., Las libertades econmicas comunitarias, Universidad de Deusto, Bil bao, 1995, p. 121. 1090 Su tenor es el siguiente: "Las actividades econmicas a que se alude en el apartado 1 son todas las de fabricacin, comercio o prestacin de servicios, incluidas las actividades extractivas, las agrcolas y el ejercicio de profesiones liberales o asimiladas. En especial ser considerada como actividad eco nmica la operacin que implique la explotacin de un bien incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo".

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sobre las sociedades de tenencia de participaciones o sociedades holding. Esta exclusin puede estar justificada si acudimos a la interpretacin que el T]CE realiza del concepto de actividad econmica en materia de IVA1091. En este sentido, resulta significativa la doc trina del T]CE en esta materia que se resume en la Sentencia de 27 de septiembre de 2001, Cibo, C16/001092. Transcribimos a continuacin parte de esta sentencia:
"... segn jurisprudencia reiterada, el artculo 4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que no tiene la condicin de sujeto pasivo del IVA y no tiene derecho a deducir, segn el artculo 17 de la Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo nico objeto es la adqui sicin de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestin de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio (sentencias de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Netherlands, C60/90, Rec. p. I3111, apartado 17, y de 14 de noviembre de 2000, Floridienne y Berginvest, C142/99, Rec. p. I9567, apartado 17). 19. Resulta de la jurisprudencia que dicha conclusin se basa principalmente en la conside racin de que la mera adquisicin y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad econmica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confie ra a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisicin de participa ciones financieras en otras empresas no constituye una explotacin de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta partici pacin, es resultado de la mera propiedad del bien (vanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C333/91, Rec. p. I3513, apartado 12, y de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C80/95, Rec. p. I745, apartado 15). 20. Sin embargo, el Tribunal de ]usticia ha considerado que el caso es distinto cuando la par ticipacin va acompaada de una intervencin directa o indirecta en la gestin de las socie dades en las que se haya producido la adquisicin de la participacin, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio (sen tencias Polysar Investments Netherlands, apartado 14, y Floridienne y Berginvest, apartado 18, antes citadas). 21. Del apartado 19 de la sentencia Floridienne y Berginvest, antes citada, se deriva que dicha intervencin en la gestin de las filiales debe considerase una actividad econmica en el sentido del artculo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realizacin de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artculo 2 de dicha Directiva, tales como la prestacin de servicios administrativos, financieros, comerciales y tcnicos por una sociedad holding como Cibo a sus filiales. 22. Por tanto, procede responder a la primera cuestin prejudicial que la intervencin de una sociedad holding en la gestin de las sociedades en las que participa constituye una activi dad econmica en el sentido del artculo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realizacin de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artculo 2 de dicha Directiva, tales como la prestacin de servicios administrativos, financieros, comerciales y tc nicos".

La jurisprudencia del T]CE distingue dos tipos de sociedades holding. Por un lado, las que intervienen directamente en la gestin de las sociedades participadas a travs

Cfr. KEMMEREN, E., "EC Law.", cit., pp. 34 y 35. Sobre esta cuestin vase ALMUD CID, ].; SERRANO ANTN, F., "La tributacin por el IVA de las Sociedades holding", QF, nm. 2, 2002, pp. 39 a 45.
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de la prestacin de determinados servicios y, por otro, las que su funcin es la mera tenencia y adquisicin de participaciones. Desde el punto de vista comunitario, pare ce razonable que la clusula de actividad prevista en los convenios con EEUU exclu yan el segundo tipo de sociedades holding. No obstante, el primer tipo de sociedad holding tampoco tena la consideracin de actividad empresarial para la clusula de actividad del Modelo EEUU. Solamente en los convenios que establecen una clusula de administracin central, y siempre que se cumplan los complicados requisitos de esta clusula, este tipo de sociedades holding se beneficiara del convenio por los ren dimientos obtenidos en el Estado de la fuente. En este sentido, los trminos en los que se formula el concepto de actividad empresarial en los convenios son muy restrictivos desde el punto de vista comunitario. Las sociedades holding que intervienen directa mente en la gestin de las sociedades participadas no podrn acceder a travs de la clusula de actividad a los beneficios del convenio. Desde el punto de vista comunita rio, no estara justificado esta exclusin, habida cuenta que esas sociedades realizan una actividad econmica a todos los efectos1093. Es ms, como ha afirmado la doctrina, la clusula de actividad puede constituir un obstculo a la constitucin de las socieda des reguladas por el reglamento comunitario que establece el Estatuto de la Sociedad Annima Europea, ya que una de sus finalidades principales es permitir la creacin de sociedades holding que intervengan directamente en la gestin de las sociedades par ticipadas1094. 467. Por ltimo, hay que examinar a la luz del Derecho comunitario la necesidad, segn la clusula de actividad, de que los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente estn relacionados directa o accesoriamente con la actividad empresarial reali zada en el Estado de residencia. Una interpretacin muy restrictiva de este requisito, como vimos en el captulo anterior, podra privar de la proteccin del convenio a un gran nmero de supuestos. Ello suceda cuando la relacin entre la actividad empresa rial y el rendimiento se conectaba con la actividad que realizaba la entidad que paga ba el rendimiento en el Estado de la fuente. Este requisito produca que slo pudiera cumplirse cuando las actividades desarrolladas por la entidad pagadora y perceptora fueran las mismas. Por este motivo, se propona que el trmino de comparacin no deba ser ese, sino que simplemente haba que constatar que el rendimiento obtenido en la fuente se haba obtenido en el curso de la actividad de la entidad desarrollado en el Estado de residencia. En estos trminos, se consigue flexibilizar este criterio, al efec to de reducir sus consecuencias restrictivas. 468. En atencin a lo expuesto, puede concluirse que, en principio, la clusula de actividad es compatible con el Derecho comunitario. El requisito de que la entidad que percibe los rendimientos deba realizar una actividad econmica tiene amparo en la regulacin de la libertad de establecimiento en el Derecho primario y secundario. Sin embargo, el hecho de que no se compute la actividad realizada en otros Estados comu nitarios, adems de excluir determinadas actividades (entidades que prestan servicios de inversin y holdings activas) puede llevar a considerar que es contraria al Derecho comunitario.

1093 Cfr. BECKER, H.; TH6MMES, O., "Treaty Shopping.", cit., p. 175 y MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law...", cit., p. 83. 1094 Cfr. BECKER, H.; TH6MMES, O., "Treaty Shopping.", cit., p. 175.

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Asimismo, no hay que perder de vista que, aunque pudiera considerarse compati ble, la posicin del que accede a travs de una clusula que otorga la condicin de resi dente cualificado es muy distinta a la del sujeto que accede a travs de la clusula de actividad. Ntese que el acceso al convenio solamente se produce respecto a los ren dimientos que cumplen la clusula de actividad y no para el conjunto de los rendi mientos, como sucede para los sujetos que cumplen la clusula de propiedad y erosin en la base. Esta ltima clusula, como vimos, implica que las sociedades participadas mayoritariamente por residentes en Estados comunitarios distintos del Estado de resi dencia no tendrn ms remedio que intentar el acceso a travs de la clusula de activi dad, situndose en una posicin menos favorable que la de los sujetos que s pueden acceder a travs de la clusula de propiedad y erosin en la base1095. 469. En ltimo lugar, hay que analizar la clusula general de buena fe. Los contri buyentes que no cumplen ninguna de las clusulas anteriores podrn solicitar a la Administracin correspondiente la aplicacin del convenio. La autoridad competente deber conceder los beneficios del convenio cuando el contribuyente pruebe que "la constitucin, adquisicin y mantenimiento de la persona en el Estado de residencia y la realizacin de sus operaciones desde ese Estado no haya tenido como uno de sus principales objetivos el disfrute de los beneficios del convenio". Esta clusula, como ha sealado la doctrina, puede resolver los problemas que plantean las clusulas anteriores con el Derecho comunitario1096. Entre los criterios que prevn algunos Memorndums de los convenios objeto de estudio, fundamentalmente los celebrados con Alemania, Austria y los Pases Bajos, para concretar cmo debe apli carse la clusula general de buena fe, se menciona el hecho de que el Estado con el que se ha celebrado el convenio es miembro de la Unin Europea. A travs de esta va, la autoridad competente puede apreciar que la denegacin de la aplicacin del conve nio bajo las clusulas anteriores puede afectar a sujetos que estn amparados por las libertades del Tratado de la Comunidad Europea y las normas de Derecho comunitario

1095 En este sentido, hay que remarcar que aunque no se haya pronunciado expresamente sobre el asunto que nos ocupa, puede deducirse de algunos pronunciamientos del T]CE la regla siguiente (sen tencias de 13 de julio de 1993, Commerzbank, C330/91 y de 15 de mayo de 1997, Futura Participa tions, C250/95): son contrarios a la libertad de establecimiento aquellos regmenes que imponen requi sitos ms onerosos a los no residentes comunitarios cuando se trata de solicitar la devolucin de impuestos o la deduccin de determinadas prdidas o gastos. En el supuesto que nos ocupa, el trata miento otorgado por las clusulas de limitacin de beneficios a las sociedades participadas mayorita riamente por no residentes comunitarios es sustancialmente ms oneroso, toda vez que no tienen ms remedio que intentar el acceso al convenio a travs de la clusula de la actividad. Aunque se cumpla esta clusula, la posicin de estos sujetos con respecto a los que pueden cumplir la clusula de pro piedad y erosin en la base, es sustancialmente ms onerosa, porque deben acreditar individualizada mente respecto a cada rendimiento percibido, el cumplimiento de la clusula de actividad. Esto no sucede cuando se cumple la clusula de propiedad y erosin en la base. Sobre estas sentencias vanse CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, ].M., Rurisprudencia tributaria del Tribunal de Rusticia de las Comunidades Europeas (19921995), La Ley, Madrid, 1997, pp. 76 a 88 y CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDE RN CARRERO, ].M., "Accounting, the permanent establishment and EC Law: The Futura Participations case", EC Tax Review, nm. 1, 1999, pp. 24 a 38. Como ha sealado GARCA PRATS, F.A., Imposicin direc ta..., cit., p. 151, en el asunto Futura, la discriminacin "se cifra no en la extensin de las ventajas fis cales de que disfrutan las sociedades residentes sino en la imposicin de mayores cargas fiscales pro cedimentales -restrictivas- a los nacionales de otros Estados miembros". 1096 Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law...", cit., p. 83 y HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law - Applications of the Rules", cit., p. 228.

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derivado. As, por ejemplo, el Memorndum del convenio entre EEUU y los Pases Bajos prev que se tendrn en cuenta aquellos supuestos en los que una sociedad que teniendo derecho a la aplicacin del convenio, pierda ese derecho tras una modifica cin de la titularidad de sus participaciones, cuando los nuevos propietarios de las mis mas sean residentes en Estados de la Unin Europea. Tambin prev el supuesto en el que una sociedad ampla sus actividades a otros Estados comunitarios. Sin lugar a dudas, si la autoridad competente tiene en cuenta la posicin de los suje tos protegidos por el Derecho comunitario, es posible que a travs de la concesin de los beneficios por medio de esta clusula se reduzcan sensiblemente los supuestos en los que se produce una friccin entre las clusulas de limitacin de beneficios y el Derecho comunitario1097. No obstante, estn justificadas las dudas de que ello vaya a suceder en la prctica1098. La autoridad competente que resolver sobre esta cuestin, en la mayora de sus casos, ser la Administracin tributaria de EEUU, en calidad de Estado de la fuente1099. Puede resultar paradjico el hecho de que ser un Estado que no es miembro de la Comunidad, el que tomar como parmetro para adoptar su deci sin un ordenamiento (el Derecho comunitario) que no le es aplicable. A pesar de ello, si este parmetro para adoptar la decisin previsto en alguno de los convenios se aplica efectivamente, es cierto que el acceso al convenio de las socieda des residentes en Estados comunitarios ser posible1100. Sin embargo, aunque ello suce da, no puede afirmarse que la clusula general de buena fe resuelva los problemas de incompatibilidad con el Derecho comunitario apreciados en las clusulas anteriores. En efecto, la posicin de los sujetos que obtienen la aplicacin del convenio a tra vs de la clusula general de buena fe es muy diferente. En primer lugar, hay que tener en cuenta que estos sujetos tienen, en todo caso, un rgimen de acceso ms gravoso. Es necesario que formulen la correspondiente solicitud a la autoridad competente. Solamente si obtienen una resolucin favorable les resultar aplicable el convenio. Es posible que dicha resolucin se obtenga con posterioridad al momento en el que se produzca el pago de los rendimientos. De ser as, estos sujetos sufrirn, en un primer

1097 A ttulo ilustrativo, la autoridad competente podra admitir la cotizacin en mercados secunda rios situados en Estados comunitarios distintos de los que el convenio reconoce. En cuanto a la clu sula de propiedad y erosin en la base, analizando si los partcipes de la sociedad son sujetos protegi dos por la libertad de establecimiento y si las transacciones se realizan con sujetos protegidos por las libertades de establecimiento y prestacin de servicios. Respecto a la clusula de actividad, admitiendo como actividad empresarial la actividad desarrollada por entidades que prestan servicios de inversin al amparo de la normativa comunitaria y a aquellas sociedades holding que intervienen directamente en la gestin de las entidades en las que participa. Igualmente, tambin debera computarse la activi dad desarrollada por un sujeto en otros Estados comunitarios. 1098 Cfr. HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law Applications of the Rules", cit., p. 228. 1099 No tiene sentido que se produzca a la inversa, esto es, sociedades residentes en EEUU que soli citen el acceso a travs de esta va a un Estado comunitario, en calidad de Estado de la fuente. Ntese que en estos casos esas sociedades no estarn amparadas por el Derecho comunitario. Las nicas socie dades que tendrn la consideracin de residentes en EEUU, sern las sociedades constituidas conforme al Derecho estadounidense, toda vez que ese es el nico criterio que la legislacin tributaria de ese Estado utiliza para sujetar a tributacin a una sociedad en EEUU, por la renta mundial obtenida. Como hemos visto, las sociedades protegidas por el art. 48 del TCE son las constituidas conforme al Derecho de un Estado miembro de la Unin Europea. 1100 Cfr. SCHAFFNER, ]., "Highlights...", cit., p. 170.

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momento, el rgimen de tributacin previsto en el Estado de la fuente, sin que resulten de aplicacin los lmites establecidos del convenio. Ello les obligar a solicitar, con pos terioridad, y una vez que la Administracin haya decidido aplicar la clusula general de buena fe, la devolucin del impuesto que exceda del gravamen permitido por el con venio. En este sentido, y especialmente cuando el Estado de la fuente no paga intere ses de demora cuando devuelve la cantidad correspondiente, el contribuyente afecta do se encontrar en una posicin peor que los sujetos que obtienen la aplicacin de los lmites del convenio cuando el pagador del rendimiento realiza la retencin que proceda. En consecuencia, las condiciones de acceso son menos ventajosas1101. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener en cuenta tambin lo establecido por el T]CE en sus sentencias de 8 de mayo de 1990, Biehl, C175/88 y de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C279/93. De ellas se deduce que el hecho de que exista un proce dimiento a travs del cual los contribuyentes puedan solicitar a la Administracin que reconsidere las consecuencias discriminatorias de un determinado rgimen, no es sufi ciente para justificar la medida normativa contraria a las libertades reguladas por el TCE1102. Para el T]CE no es admisible que las consecuencias discriminatorias de una norma establecida con carcter general, puedan resolverse individualizadamente por la Administracin cuando as lo solicite un contribuyente1103. La clusula general de buena fe, como hemos visto, no resuelve los problemas comunitarios del resto de clusulas de limitacin de beneficios. Sin embargo, no hay
Cfr. DOYLE, H., "Is Article 26...", cit., p. 15. Los apartados 56 y 57 de la sentencia Schumacker sealan: "De la resolucin de remisin se deduce que en Derecho alemn existe un procedimiento de graduacin del impuesto por razones de equidad que permite al no residente solicitar a la Administracin de Hacienda que reconsidere su situa cin y calcule de nuevo el importe de la base imponible. Este procedimiento est regulado en el art culo 163 de la Ley General Tributaria alemana. No obstante, para considerar que se cumple la obliga cin impuesta por el artculo 48 del Tratado, no basta con remitir al trabajador extranjero a las medi das de equidad adoptadas en cada caso concreto por la Administracin de Hacienda. Por otra parte, en la sentencia Biehl el Tribunal de Rusticia desestim la alegacin formulada en ese sentido por la Admi nistracin de Hacienda luxemburguesa". 1103 Cfr. KEMMEREN, E., "EC Law.", cit., p. 37. MARTN ]IMNEZ, A.]., "EC Law.", cit., pp. 83 y 84 y nota 48 interpreta estos pronunciamientos en un sentido distinto. En ambas sentencias se alude a que los Estados implicados no han alegado una norma interna que imponga la obligacin de eliminar las consecuencias de una norma discriminatoria o injusta. Este autor deduce una regla a partir de una inter pretacin a contrario, en el sentido de que si existe esa norma, como sucede en las clusulas de limi tacin de beneficios, se resuelve el problema de la compatibilidad con el Derecho comunitario. No obs tante, tambin reconoce que esta regla difcilmente puede sostenerse, sobre todo a la luz de la senten cia Schumacker, en virtud de lo expuesto por el Tribunal en los prrafos transcritos en la nota anterior. A pesar de ello, considera que la sentencia Schumacker no puede desvirtuar lo anterior porque el supuesto de hecho resuelto es distinto. El caso Biehl se trataba de una norma que provocaba un trato discriminatorio en determinados casos. En cambio, en el caso Schumacker el trato discriminatorio se produce en la generalidad de los casos. En su opinin, las clusulas de limitacin de beneficios no pro ducen un tratamiento discriminatorio en todos los casos, por lo que puede mantenerse que la regla del asunto Biehl, al tratarse de un supuesto distinto, no queda desvirtuada en la sentencia Schumacker. En nuestra opinin, esta conclusin es difcilmente sostenible. En primer lugar, porque el propio tenor de la sentencia Schumacker niega que en el asunto Biehl se pueda extraer una regla como la pro puesta por el profesor A.]. MARTN ]IMNEZ. En segundo lugar, porque los supuestos que quedan fuera de las clusulas de limitacin de beneficios son, en su mayora, los casos en los que se ejercitan las liber tades comunitarias. No obstante, aunque la clusula general de la buena fe no resuelva el problema de la compatibilidad, no hay que perder de vista su importancia, como seala el profesor MARTN ]IMNEZ, porque es justamente la que va a permitir obtener el resultado final pretendido por los sujetos ampara dos por el Derecho comunitario, que es la aplicacin del convenio.
1101 1102

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que desdear su importancia, porque materialmente, aunque sin resolver la cuestin de la incompatibilidad, es la que va a permitir lograr el resultado querido por el sujeto que obtiene rendimientos en EEUU, esto es, que se aplique el convenio. 470. Del anlisis individualizado hemos podido comprobar cmo todas las clu sulas de limitacin de beneficios no otorgan amparo y, por lo tanto, el acceso al con venio, a todos los supuestos protegidos por el Derecho comunitario1104. A pesar de que la clusula general de buena fe pueda servir de vlvula de escape al efecto de que el convenio se aplique, formalmente no resuelve el problema de la incompatibi lidad, toda vez que esta va de acceso es ms gravosa que el resto. El hecho de que estas normas a priori sean contrarias al Derecho comunitario, no quiere decir que su existencia pueda estar justificada, tambin, desde el punto de vista del Derecho comunitario. Por ello, en el siguiente apartado se analizar si el sistema de acceso a los conve nios articulado por estas clusulas puede subsumirse en alguna de las causas de justi ficacin previstas en el TCE y desarrolladas por el T]CE. El anlisis de esta cuestin nos llevar a afrontar estas clusulas desde un punto de vista global y no individualizado, como el que acabamos de realizar. II.A.2. Causas que justificaran las clusulas de limitacin de beneficios: Der echo comunitario y normas contra el fraude a la ley 471. Como ha sealado el profesor GARCA PRATS, la accin del T]CE no slo se ha concretado en la ampliacin progresiva del mbito y efectos del principio comuni tario de no discriminacin. La accin del T]CE tambin se ha dirigido "a delimitar aque llas situaciones que, por la existencia de un valor o inters digno de proteccin, deb an quedar salvaguardadas por la accin de dicho principio o de su reprobacin por sus efectos discriminatorios o restrictivos"1105. Con este fin, el T]CE ha formulado nuevas excepciones o lmites a las consecuencias de las libertades comunitarias fundamenta les que no se encontraban explcitamente en el Tratado de la Comunidad1106. Median te esta interpretacin se reconoce la existencia de razones imperativas de inters pbli co que pueden justificar el mantenimiento de determinadas normas a pesar de sus efec tos discriminatorios o restrictivos contrarios al Derecho comunitario. Los criterios de inters general que permiten justificar la existencia de disposiciones discriminatorias han aparecido, en la mayora de las ocasiones, en las alegaciones efec tuadas por los Estados a favor de las normas afectadas. El T]CE, en cada caso, ha esta blecido si las causas de justificacin alegadas por los Estados son admisibles. Respecto al mbito tributario, hay que significar que en contadas ocasiones el Tribunal ha acep tado las causas de justificacin alegadas por los Estados implicados (compensacin con

1104 Como han sealado BECKER, H.; TOMES, O., "Treaty Shopping...", cit., p. 175, estas clusulas con vierten a los Estados en compartimentos estancos desde el punto de vista de los sujetos que pueden beneficiarse de los convenios. Esta visin no casa con los principios del Derecho comunitario, que pre tende integrar los mercados de los Estados miembros de la Comunidad. 1105 GARCA PRATS, F.A., Imposicin directa..., cit., p. 159. 1106 Cfr. GARCA PRATS, F.A., Imposicin directa..., cit., p. 159.

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otras ventajas fiscales, falta de armonizacin, los principios de equilibrio y reciproci dad, la coherencia fiscal, el riesgo de evasin fiscal, etc.)1107. 472. No vamos a analizar cada una de las causas de justificacin que el T]CE ha tomado en consideracin en sus distintos pronunciamientos. Solamente nos vamos a detener en la siguiente causa de justificacin, "el riesgo de evasin fiscal", que es la que mejor encaja desde el punto de vista de la configuracin de las clusulas de limitacin de beneficios. En efecto, las clusulas de limitacin de beneficios se introdujeron en los convenios objeto de estudio con el fin de combatir el treaty shopping. Solamente deben conce derse los beneficios de un convenio de doble imposicin cuando el sujeto afectado ten ga un vnculo suficiente en el Estado de residencia o tenga motivos econmicos vli dos para obtener desde ese Estado los rendimientos generados en el Estado de la fuen te. En este sentido, estas normas pretenden evitar que "montajes artificiosos" puedan recibir la proteccin del convenio. 473. El Derecho comunitario, en principio, no prohibe que los Estados adopten las medidas necesarias para denegar la aplicacin de determinados regmenes en supues tos de evasin o elusin fiscal. Como es sabido, los ordenamientos de todos los Esta dos prevn mecanismos para luchar contra el fraude a la ley1108. El propio Derecho comunitario ampara estas medidas en las escasas normas que se han adoptado en materia de armonizacin de la imposicin directa. En efecto, el art. 1.2 de la directiva 90/435/CE, en materia de matrices y filiales, seala que "la presente Directiva no ser obstculo para la aplicacin de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes y abusos". En igual sentido se expresa el art. 11.a) de la directiva 90/434/CE, en materia de fusiones, estableciendo que "un Estado miembro podr negarse a aplicar [los beneficios de la directiva] cuando la operacin de fusin, de escisin, de aportacin de activos o de canje de acciones [...] tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasin fiscal"1109. Asimismo, el T]CE, en su sentencia de 23 de

1107 Vase sobre ello el detenido estudio de GARCA PRATS, F.A., Imposicin directa..., cit., pp. 159 a 206 y MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M, Imposicin directa..., cit. Este trabajo analiza las cau sas de justificacin alegadas por los Estados en cada libertad comunitaria -esto es, la libertad de circu lacin de capitales y personas, la libertad de prestacin de servicios y la libertad de establecimiento-. Sobre los principios de equilibrio y reciprocidad como causa de justificacin vanse tambin las consi deraciones que realiza CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., pp. 23 y 36 al hilo de las sentencias del T]CE SaintGobain (ya citada) y Gottardo (sentencia de 15 de enero de 2002, C55/00). 1108 Cfr. DE KLEER, M., "Towards a European AntiAbuse Doctrine in Direct Taxation?", Intertax, nm. 4, 1996, p. 144. 1109 La directiva en materia de fusiones aade que "el hecho de que una de las operaciones con templadas en el artculo 1 no se efecte por motivos econmicos vlidos, como son la reestructuracin o la racionalizacin de las actividades de las sociedades que participan en la operacin, puede consti tuir una presuncin de que esta operacin tiene como objetivo principal o como uno de sus principa les objetivos el fraude o la evasin fiscal". La propuesta de directiva en materia de intereses y cnones pagados entre empresas asociadas contiene una disposicin similar del siguiente tenor: "Un Estado miembro podr denegar el amparo de la presente Directiva o negarse a aplicarla a cualquier transac cin que tenga como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude fiscal o la evasin fiscal" (art. 6.2). Las dos directivas y la propuesta de directiva utilizan el concepto de "fraude fiscal". La versin en ingls de estas normas utiliza el trmino tax avoidance, que no se corresponde

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marzo de 2000, Dionysios, C-373/97, seal que "los justiciables no pueden prevalerse del Derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta [...]; los rganos jurisdiccionales nacionales, basndose en elementos objetivos, pueden tener en cuenta el comportamiento abusivo del interesado a fin de denegarle, en su caso, el beneficio de la disposicin de Derecho comunitario invocada. A este respecto, deben tomar no obstante en consideracin los objetivos perseguidos por la disposicin de que se trate" (apartados 33 y 34). Pues bien, aunque el propio Derecho comunitario admita la utilizacin de medidas de estas caractersticas, esto es, normas contra los supuestos de elusin y evasin fiscal, las supedita al cumplimiento de una serie de requisitos1110. Los lmites a la configuracin y utilizacin de estas normas pueden deducirse de los siguientes pronunciamientos del T]CE: las sentencias de 17 de julio de 1997, LeurBlo em, C-28/95, de 16 de julio de 1998, ICI, C-264/96 y la sentencia Centros, ya citada. La resolucin principal a estos efectos es la sentencia LeurBloem. Esta sentencia se refiere al alcance del art. 11.a) de la directiva en materia de fusiones. Las conclusiones a las que llega el Tribunal pueden trasladarse a otros mbitos no cubiertos por normas de Derecho comunitario, como sucede en las sentencias ICI y Centros1111. La sentencia LeurBloem establece lo siguiente:
"El artculo 11 de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que, para comprobar si la operacin contemplada tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasin fiscal, las autoridades nacionales competentes deben pro ceder, en cada caso, a un examen global de dicha operacin. Tal examen debe ser susceptible de control jurisdiccional. Conforme a la letra a) del apartado 1 del artculo 11 de la Directiva, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que la operacin contemplada no se haya efectuado por motivos vlidos constituye una presuncin de fraude o de evasin fiscal. A ellos les corresponde determinar los procedimientos internos necesarios para tal fin, respetando el principio de proporcionalidad. No obstante, el establecimiento de una nor ma de alcance general que prive automticamente de la ventaja fiscal a determinadas cate goras de operaciones fiscales basndose en criterios como los mencionados en la r espuesta a la segunda cuestin, letra a), tanto si se ha producido efectivamente una evasin o un fraude fiscal, como si no, excedera de lo necesario para evitar dicho fraude o evasin fiscal e ira en detrimento del objetivo perseguido por la Directiva"1112.

exactamente con el concepto de fraude fiscal, salvo que lo interpretemos en un sentido estricto, referido exclusivamente a los supuestos de fraude a la ley tributaria. Quizs hubiera sido ms correcto traducir tax avoidance como elusin fiscal. Sobre estas precisiones terminolgicas nos remitimos a lo expuesto en el apartado II.A del captulo segundo. 1110 Como ha sealado GARCA PRATS, F.A., "Las medidas...", cit., p. 204, el Derecho comunitario no contiene normas tributarias anti-abuso, sino que nicamente establece parmetros para su admisibilidad. 1111 Como ha sealado MARTN ]IMNEZ, A.]., "]urisprudencia del T]CE", REDF, nm. 103, 1999, p. 584, comentando la sentencia ICI, que, aunque "no lo cite, aqu el T]CE est empleando un argumento que ya utiliz en la sentencia LeurBloem en relacin con la clusula anti-abuso de la directiva de fusiones". En otro trabajo, "]urisprudencia del T]CE", REDF, nm. 99, 1998, p. 486, seala el mismo autor que la sentencia LeurBloem, es til para examinar la compatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios contenidas en el convenio entre Espaa y EEUU con el Derecho comunitario. 1112 Recientemente, el T]CE ha dictado dos sentencias que profundizan y clarifican el alcance de la causa de justificacin basada en el "riesgo de evasin fiscal". Se trata de las sentencias de 21 de noviembre de 2002, X e T, C-436/00 y de 12 de diciembre de 2002, LankhorstHonorst, C-324/00. Como se deriva de la sentencia LeurBloem, las normas anti-elusin de los Estados solamente pueden aplicarse, en

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474. Las clusulas de limitacin de beneficios se han formulado precisamente en los trminos no admitidos por el T]CE. Como se puede apreciar, la configuracin de las clusulas de limitacin de beneficios parte de la "presuncin" de que todas las entida des con personalidad jurdica actan fraudulentamente1113. Ello se puede comprobar porque estas clusulas solamente se aplican a las personas jurdicas , o dicho de otra manera, solamente las personas jurdicas tienen que cumplir las clusulas de limitacin de beneficios para acceder al rgimen del convenio. Y ello porque normalmente las estructuras treaty shopping se articulan a travs de personas jurdicas. Las personas fsi cas por el mero hecho de tener la consideracin de residente en alguno de los Estados parte del convenio acceden a los beneficios previstos en el mismo. Por lo tanto, el sis tema de acceso al convenio articulado a travs de estas clusulas no examina en cada caso si el establecimiento en el Estado de residencia de una entidad se produce por motivos exclusivamente fiscales y, en particular, para lograr el acceso a los convenios de doble imposicin celebrados por ese Estado1114. Cualquier sociedad, exista o no un propsito fraudulento, deber pasar previa mente por estas clusulas si quiere obtener la aplicacin del convenio. Es ms, cuando

los supuestos amparados por el Derecho comunitario, cuando el objetivo principal de una operacin sea el fraude o la evasin fiscal. Como ha sealado PALAO, "Los motivos econmicos vlidos en el rgi men fiscal de las reorganizaciones empresariales", RCT, nm. 235, 2002, p. 89, la operacin tiene dicho objetivo principal cuando carece de motivos econmicos vlidos (GARCA PRATS, F.A., "Medidas...", cit., p. 200, considera que del art. 11 de la directiva de fusiones no se puede deducir, como parece afirmar el T]CE en la sentencia LeurBloem, que la existencia de fraude o evasin fiscal se defina por la ausen cia de motivos econmicos vlidos). Por lo tanto, si la operacin tiene motivos econmicos vlidos, no sera posible alegar esta causa de justificacin. Por otro lado, el T]CE en la sentencia LeurBloem, y en las dos sentencias anteriormente, establece una serie de requisitos referidos a la configuracin jurdica de las normas internas antielusin y, muy particularmente, a su mbito objetivo, esto es, el tipo de ope raciones sobre las que se proyecta y cul es el factor determinante para que la norma antiabuso se pro yecte sobre un tipo de operacin u otra (vase CALDERN CARRERO, ].M.; MARTN ]IMNEZ, A.]., "La juris prudencia del T]CE y el impuesto sobre sociedades", Manual del impuesto sobre sociedades, IEF, en prensa). As, el T]CE considera que las normas antielusin de alcance general que puedan afectar indis criminadamente a operaciones de buena fe y a operaciones artificiales o abusivas pueden resultar incompatibles con el Derecho comunitario cuando tal norma nacional obstaculiza directa o indirecta mente libertades comunitarias fundamentales. Tambin se deduce de las sentencias del T]CE, que la aplicacin de la norma estatal que permite la denegacin de un determinado rgimen fiscal cuando existe fraude o evasin fiscal, debe realizarse caso por caso, mediante un examen global de la opera cin que, en nuestra opinin, est dirigido precisamente a apreciar si existe o no una actuacin frau dulenta (o sin motivos econmicos vlidos, si consideramos que ambas expresiones son equivalentes). En nuestra opinin, una norma que podra cumplir tericamente todos los requisitos exigidos por el T]CE, refirindonos al caso espaol, es el art. 24 de la LGT. No es una medida general, pues no exclu ye tanto a supuestos de buena fe como a operaciones artificiosas, y su aplicacin se realiza caso por caso, tras examinar globalmente las operaciones afectadas. Obviamente, tambin sera necesario exa minar, para que esta norma sea compatible con el Derecho comunitario, cmo interpreta y aplica la Administracin espaola este artculo. En este sentido se pronuncia GARCA PRATS, F.A., "Las medidas...", cit., p. 202. 1113 Cfr. GOOSSEN, H., "Limiting.", cit., pp. 19 y 20. Hay que insistir que esa "presuncin", siguien do a MARNBARNUEVO FABO, D., Presunciones..., cit., p. 169, se limita a actuar como ratio de la norma, "como motivo lgico que ha inducido al legislador a imponer una cierta disciplina de derecho sustan cial". 1114 En este sentido, GARCA PRATS, F.A., "Las medidas...", cit., pp. 183, 199 y 220 ha sealado que las clusulas de limitacin de beneficios no son conformes con el Derecho comunitario, porque se confi guran como una "clusula general antiabuso que impide analizar la consideracin de las situaciones afectadas por la misma caso por caso, impidiendo que situaciones no abusivas puedan evitar sus con secuencias, quebrando las exigencias del principio de reciprocidad".

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no se cumplan ninguna de las clusulas establecidas en el convenio, el contribuyente, a travs de la clusula general de buena fe, tiene la obligacin de probar que no acta fraudulentamente. Esta situacin difcilmente puede ser conforme con los criterios esta blecidos en la sentencia LeurBloem, toda vez que en virtud de la misma es la Admi nistracin quien debe soportar la carga de probar, en cada caso, que una entidad acta fraudulentamente, para poder denegar un determinado rgimen tributario. En las clu sulas de limitacin de beneficios, principalmente cuando es necesario utilizar la clu sula general de buena fe, es el contribuyente quien tiene la carga de probar, en cada caso, que no acta fraudulentamente con el fin de obtener la aplicacin del convenio. Como parece lgico, lo anterior puede resultar complicado. 475. No obstante, hay que tener en cuenta que el criterio previsto en la sentencia LeurBloem se establece en un asunto donde se interpretaba una clusula antielusin recogida por el Derecho comunitario y no una medida antielusin fiscal de carcter nacional. Esta circunstancia, como han sealado algunos autores1115, tiene su trascen dencia, dado que el T]CE viene rechazando de forma sistemtica el riesgo de evasin fiscal para justificar una medida nacional restrictiva o discriminatoria de una libertad comunitaria, mientras que con las disposiciones antiabuso comunitarias aplica el cri terio antes apuntado. Teniendo en cuenta lo anterior, podra concluirse que el criterio establecido en la sentencia LeurBloem no valdra para el supuesto de hecho que esta mos analizando. Sin embargo, creemos que ello no es as, porque la directiva en mate ria de fusiones, que es sobre la que se pronuncia el T]CE, no establece directamente una norma antiabuso, sino simplemente autoriza a los Estados miembros a aplicar sus normas internas para denegar un determinado rgimen cuando se produce una situa cin de evasin o elusin fiscal1116. La pertinencia del criterio asentado en la sentencia LeurBloem en otros supuestos no regulados expresamente por normas comunitarias encuentra su fundamento en la propia jurisprudencia del T]CE, concretamente en la sentencia ICI, que utiliza el mismo criterio que en la sentencia LeurBloem, aunque sin hacer referencia expresa a esta resolucin. En la sentencia ICI se analiza la compatibi lidad de una norma de la legislacin de Reino Unido con la libertad de establecimien to regulada en el TCE. Lo mismo sucede en la sentencia Centros. En cualquier caso, aunque se concluya que formalmente el criterio utilizado por la sentencia LeurBloem no es aplicable a "los supuestos no armonizados", ello no impe dira su aplicacin al supuesto que nos ocupa. En el fondo, el criterio que establece el supuesto de dicha sentencia se asemeja a los requisitos utilizados por el T]CE en otros pronunciamientos, para considerar si estn justificadas o no aquellas medidas que pue dan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales reguladas en el TCE. En efecto, el T]CE ha sealado reiteradamente que para que esas medidas sean admisibles deben aplicarse de manera no discriminatoria, deben perseguir un fin leg timo y, adems, deben ser adecuadas y proporcionales a la realizacin del objetivo que

1115 Cfr. CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, ].M., "La erosin de las medidas de control fiscal del Estado de residencia: una reflexin al hilo de la jurisprudencia comunitaria en el caso ICI", RCT, nm. 207, 2000, pp. 29 y 30 y nota 19. 1116 Cfr. GARCA PRATS, F.A., "Las medidas...", cit., p. 185.

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persiguen1117. Aunque la sentencia LeurBloem no lo dice expresamente, parece difcil que el T]CE admita una medida discriminatoria. "El fin legtimo" en la sentencia Leur Bloem es precisamente evitar que en supuestos de elusin o evasin fiscal los sujetos afectados puedan beneficiarse de un determinado rgimen. Obviamente, aunque no se diga expresamente, la medida utilizada deber ser adecuada a ese fin, que es justa mente la denegacin del rgimen. Y, finalmente, la necesidad de que la medida sea proporcional, es un requisito que viene recogido expresamente en la sentencia Leur Bloem. Pues bien, teniendo en cuenta esos criterios, tampoco las clusulas de limitacin de beneficios estaran justificadas. El fin perseguido podra tener amparo en el Derecho comunitario, ya que se pretende que no gocen de proteccin aquellas entidades que tengan un vnculo econmico suficiente con el Estado de residencia o tengan motivos econmicos para obtener desde ese Estado los rendimientos producidos en el Estado de la fuente. Sin embargo, como hemos visto, la configuracin de estas clusulas, por lo menos en su modalidad normal de acceso, estara cerrando el acceso a los convenios a aquellas entidades establecidas en un Estado comunitario que ejercen libertades comu nitarias. Esto es, las sociedades que cotizan en mercados secundarios comunitarios (libre circulacin de capitales), las sociedades participadas mayoritariamente por residentes en otros Estados comunitarios (libertad de establecimiento), las que realicen operaciones con no residentes comunitarios que originen gastos deducibles (libertad de prestacin de servicios y libertad de establecimiento), y las que realicen actividades fundamental mente en Estados distintos del Estado donde residen (libertad de establecimiento) no podrn acceder el rgimen del convenio. En igual sentido, la medida es desproporcio nada, porque "presume" que en esos casos se produce un supuesto de elusin fiscal, lo que no tiene por qu ser cierto, especialmente si se est ejerciendo efectivamente las libertades comunitarias. Ntese que el Derecho comunitario no ampara a las sociedades que no tienen ningn vnculo de carcter fctico con el territorio comunitario, ni tam poco considera que una sociedad realiza una actividad econmica cuando su objeto es exclusivamente la adquisicin y tenencia de participaciones1118. Los supuestos excluidos slo podrn acceder a travs de la clusula general de bue na fe. Aunque la Administracin correspondiente pueda valorar el "factor comunitario" al efecto de resolver en sentido positivo la solicitud, la existencia de esta clusula no resuelve el problema de que esos sujetos se encuentran en una posicin menos venta josa. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, las clusulas de limitacin de beneficios, tal y como se han configurado, no son compatibles con el Derecho comunitario cuando los sujetos afectados ejercen efectivamente las libertades que dicho ordenamiento les reconoce y tampoco puede justificarse su existencia de acuerdo con los criterios esta blecidos por el T]CE. 476. Para que las clusulas de limitacin de beneficios fueran conformes con el Derecho comunitario deberan haberse establecido de tal manera que dieran cobertu ra a los supuestos protegidos por el Derecho comunitario. Ello requerira autorizar la

Cfr. GARCA PRATS, F.A., Imposicin directa..., cit., p. 167. Cfr. Como ha sealado GARCA PRATS, F.A., "Las medidas...", cit., p. 192, la finalidad exclusiva mente fiscal de las operaciones resulta de difcil acomodo con las exigencias del Derecho comunitario.
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aplicacin de los convenios a las sociedades que cotizan en cualquier mercado secun dario comunitario y computar, a efectos de la clusula de propiedad y erosin en la base, las participaciones y transacciones que afecten a sujetos amparados por el Dere cho comunitario. Igualmente, la clusula de actividad no debera excluir a las empre sas autorizadas para prestar servicios de inversin, adems de las sociedades holding que intervienen en la gestin de las sociedades participadas. Ello no excluira, de acuer do con los parmetros de la sentencia Leur-Bloem que, en los casos en que se aprecie un supuesto de ejercicio abusivo de las libertades comunitarias, pueda denegarse la aplicacin del convenio. Ahora bien, ntese que no se tratara de una norma que nie ga un determinado rgimen sin apreciar individualizadamente si se ha producido una actuacin fraudulenta. 477. En este sentido han actuado algunos Estados al desarrollar la habilitacin pre vista en el art. 1.2 de la directiva sobre matrices y filiales. Tomando el ejemplo del caso espaol (art. 13.1.g de la LIRNR), la norma solamente deniega la exencin de los divi dendos en la obligacin real cuando la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz pertenecen directa o indirectamente a personas fsicas o jurdicas que no residen en Estados miembros de la Unin Europea. Quedan exceptuadas las matrices que rea licen actividades empresariales directamente relacionadas con la actividad de la filial o que tengan por objeto la direccin y gestin de la filial mediante la adecuada organi zacin de medios materiales o personales o pruebe que se ha constituido por motivos econmicos vlidos y no para disfrutar indebidamente del rgimen de la directiva. Pues bien, a primera vista podra pensarse que se est obstaculizando la libertad de establecimiento secundario de las matrices afectadas. No obstante, no se produce tal restriccin, porque para ejercer la libertad de establecimiento, en su modalidad de esta blecimiento secundario, es necesario que la matriz est "establecida en el territorio de la Comunidad y que [...] tenga un vnculo en la Comunidad, esto es, est integrado en la economa de un Estado"1119. La norma espaola respeta lo anterior, porque introdu ce una serie de elementos para mantener la aplicacin del rgimen que responden jus tamente a las exigencias de la libertad de establecimiento. Ntese que no se exige que la actividad econmica de la matriz se materialice en el Estado que reside la misma. Adems, la matriz solamente tiene la obligacin de probar, al igual que en la clusula general de buena fe, que concurren motivos econmicos vlidos, cuando no existe ese vnculo econmico con la Comunidad, materializado en la realizacin de una actividad empresarial1120. Hay que advertir, sin embargo, que la norma espaola establece un tra tamiento discriminatorio respecto a las matrices que pertenecen a sujetos que no resi den en la Unin; no obstante, estos sujetos no estn amparados por el Derecho comu nitario, por lo que no se tratara de una medida discriminatoria prohibida por este orde namiento. Finalmente, hay que sealar que se trata de una medida proporcional o ade cuada, habida cuenta que slo excluye a las matrices anteriores cuando carecen de un vnculo econmico con la Comunidad, materializado a travs de la realizacin de una actividad empresarial1121.

Cfr. ABELLAN HONRUBIA, V.; VIL COSTA, B. (dir.), Lecciones..., cit., p. 266. Ntese que, a diferencia de la clusula de actividad en los convenios con EEUU, no se exclu yen las sociedades holding que intervienen en la gestin de sus filiales. 1121 No obstante, s podra plantearse algn problema cuando tanto la matriz como la filial realizan actividades empresariales distintas y la matriz no gestiona la filial mediante la adecuada organizacin
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478. Una vez comprobada la incompatibilidad de las normas analizadas, y la inexistencia de causas que las justifiquen, la cuestin siguiente que hay que resolver consistira en determinar cules son las consecuencias de dicha incompatibilidad. Para fraseando las palabras de VANISTENDAEL, aunque puede resultar sencillo afirmar la incompatibilidad de las clusulas de limitacin de beneficios previstas en los convenios con EEUU, el problema ms importante es constatar cmo puede resolverse esta cues tin y cules son sus consecuencias1122. A ello nos referiremos en un apartado ulterior. No obstante, puede adelantarse que la solucin no es la terminacin del convenio, por que las consecuencias de la ausencia de convenio con EEUU, aunque formalmente resuelven el problema de la incompatibilidad, pueden ser mucho ms gravosas que la propia existencia de un convenio con clusulas de limitacin de beneficios. Y ello, pre cisamente, porque aunque sea a travs de la clusula general de buena fe, el resultado querido por los sujetos amparados por el Derecho comunitario, esto es, que el conve nio se aplique, se puede lograr.

de medios materiales y personales. A pesar de ello, puede mantenerse la compatibilidad de la norma, porque en este caso la constitucin de la sociedad matriz se ha realizado por motivos econmicos vli dos. A diferencia de lo que sucede en la clusula general de buena fe de los convenios, estas socieda des no tienen que solicitar a la Administracin la aplicacin de la norma. Solamente, en un hipottico procedimiento de comprobacin, tendrn que probar la existencia de esos motivos econmicos vli dos, sin que se prive, ab inito, a esas sociedades del rgimen. Por el contrario, en el mbito de los con venios, aunque en un procedimiento de comprobacin una sociedad demuestre que existen motivos econmicos vlidos, ello no supondr la aplicacin del convenio, porque previamente no ha solicitado su aplicacin a travs de la clusula general de buena fe. Esta postura tiene apoyo en la consulta de la DGT de 16 de julio de 1992 (comentada por MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., en Comenta rios a la LIRNR, cit., pp. 213 y 214), de la que se deduce que si la sociedad hubiera demostrado moti vos econmicos vlidos, hubiera disfrutado del rgimen de la directiva, sin necesidad de que lo hubie ra solicitado expresamente con carcter previo. Hay que resaltar que la doctrina ha considerado que esta norma es compatible con el Derecho comunitario. Cfr. MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 214 y 215. No ha sucedido lo mismo con las normas adoptadas en otros Estados. Nos referiremos exclusi vamente al caso alemn. El art. 50 de la EStG se aplica tanto para el caso de la directiva en materia de matrices y filiales como para los convenios de doble imposicin. La sociedad matriz slo tendr dere cho a la exencin en la fuente de los dividendos cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que los partcipes de la matriz hubieran tenido, de obtener directamente el dividendo, el derecho a la mis ma exencin; b) que existan motivos econmicos vlidos para la interposicin de una sociedad matriz entre la filial y los partcipes de aqulla, y c) que la sociedad matriz realice una actividad empresarial por s misma. En consecuencia, la sociedad matriz solamente tendr derecho a la exen cin si sus partcipes hubieran obtenido tambin dicha exencin y realiza por s misma una actividad empresarial -el segundo requisito la doctrina lo interpreta conjuntamente con el tercero, ya que si la matriz desarrolla una actividad empresarial se entiende que concurren motivos econmicos vlidos-. Esta norma, como se puede apreciar, es ms restrictiva, incluso, que el conjunto de clusulas de limi tacin de beneficios de los convenios analizados, por lo que los argumentos utilizados para ellas pue den reproducirse en este caso. Ntese que esta norma, a diferencia de la espaola, excluye a todas las matrices comunitarias y no slo a las que pertenecen mayoritariamente a residentes en Estados terceros. Adems, introduce un requisito adicional similar a la clusula de beneficios derivados, que restringe an ms la posibilidad de acceder al rgimen de la directiva. Cfr. BLUMENBERG, ]., "Recent developments in German international taxation", Tax International Tax Rour nal, nm. 3, 1994, pp. 85 y 86, RADLER, A., "Limitation.", cit., pp. 305 y 306 y TH6MMES, O.; EICKER, K., "Limitation on bene fits: the German view Sec.50D(1A) Individual Income Tax Act and EC law issues", ET, nm. 1, 1999, pp. 12 y 13. 1122 Seala VANISTENDAEL, F., "The Limits...", cit., p. 306, "it may be easy to say that a treaty provision is in conflict with community law, it is more difficult to decide what to do about it".

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II.B. LOS CONVENIOS CELEBRADOS ENTRE ESTADOS COMUNITARIOS 479. En este apartado nos vamos a referir a los convenios celebrados por Espaa con Estados comunitarios que contienen clusulas de limitacin de beneficios. En primer lugar, nos debemos referir a los convenios celebrados con Irlanda y Por tugal. Estos convenios, como vimos en el captulo anterior, contienen una clusula de propiedad que afecta a determinados rendimientos (cfr. el apartado II.F.2.E). Cuando una sociedad est participada directa o indirectamente en ms de un cincuenta por ciento por sujetos que no residan en el mismo Estado, no se aplicar el convenio res pecto a los sujetos afectados. No obstante, no se excluir la aplicacin del convenio cuando la sociedad realice en el Estado de residencia actividades comerciales o indus triales sustantivas, distintas de la simple gestin de valores u otros activos. Los mismos argumentos que sirvieron para explicar la incompatibilidad de las clu sulas de limitacin de beneficios previstas en los convenios celebrados con EEUU, valen tambin para llegar aqu a la misma conclusin. La clusula de propiedad exclu ye a todas las entidades participadas por sujetos que ejercen la libertad comunitaria de establecimiento secundario. El hecho de que no se deniegue la aplicacin del conve nio cuando realizan una actividad empresarial puede resolver el problema de la incom patibilidad. No obstante, se plantean los mismos problemas que en la clusula de acti vidad prevista en los convenios analizados. Solamente se computa la actividad empre sarial desarrollada en el Estado de residencia. Adems, tal y como se formula el con cepto de actividad, parece que tambin quedaran excluidas aquellas sociedades hol ding que intervienen en la gestin de las sociedades participadas. De no aplicarse el convenio en estos supuestos, al igual que suceda en el apartado anterior, estas clu sulas seran contrarias al Derecho comunitario cuando afecten a sujetos amparados por este ordenamiento1123. 480. No se puede llegar a la misma conclusin respecto a la clusula de exclusin prevista en el convenio entre Espaa y Luxemburgo. Las sociedades holding luxem burguesas de la Ley de 1929 estn excluidas del mbito de aplicacin del convenio. Esta exclusin puede estar justificada desde el punto de vista del Derecho comunitario, toda vez que no realizan actividad econmica alguna, en el sentido en que se ha expre sado el T]CE en materia del IVA. Esta conclusin tambin puede encontrar apoyo en el hecho de que este rgimen ha sido incluido dentro de las medidas que cumplen los requisitos del Cdigo de Conducta Comunitario para considerar que un rgimen tribu tario es "pernicioso". Aunque el Cdigo no sea un instrumento normativo, constituye un punto de referencia importante a estos efectos. La utilizacin del mtodo de exclusin, aunque no se inserta en el esquema utili zado por las clusulas de limitacin de beneficios para disear el acceso al rgimen de

1123 CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, ].M.; MARTN ]IMNEZ, A.]., Rurisprudencia del Tribunal de Rusticia de las Comunidades Europeas (19961999), La Ley, Madrid, 2000, pp. 425 y 426 apuntan tam bin la incompatibilidad con el Derecho comunitario de los convenios celebrados por Espaa con Irlan da y Portugal. Tambin sealan que el nuevo convenio con Blgica sera incompatible, porque contie ne una clusula de limitacin de beneficios similar a la prevista en los dos convenios anteriores. No hemos podido tener acceso a dicho convenio, toda vez que todava no se ha publicado en el BOE.

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los convenios celebrados con EEUU, trae a colacin un problema de este mtodo, al que nos debemos referir someramente. 481. Como hemos sealado, este mtodo se ha utilizado para excluir determinados regmenes tributarios creados por Estados comunitarios que, a pesar de tener la condicin de ayudas de Estado en el sentido de los arts. 87 y 88 del TCE, han sido autorizados por la Comisin. Estos regmenes pretenden favorecer el desarrollo de determinados territorios comunitarios a travs de la creacin de un rgimen fiscal favorable que sirva para atraer inversiones hacia ese territorio. Obviamente, el establecimiento de un rgimen de tal cariz no es el nico medio para favorecer el desarrollo de dichos territorios, pero es el que en la prctica se ha utilizado y la Comisin ha autorizado. Los fines que se pretenden conseguir con la creacin de dichas zonas de baja tributacin pueden verse afectados seriamente por el establecimiento de normas que excluyan la aplicacin de otras normas tributarias cuando las transacciones se efectan con entidades establecidas en esos territorios. Un ejemplo de esas normas puede ser la propia clusula de exclusin. Las entidades establecidas en dichos territorios no gozarn de la proteccin del convenio. Estas exclusiones, especialmente cuando se prevn en convenios celebrados entre Estados miembros, podran considerarse contrarias al Derecho comunitario. Los motivos de dicha incompatibilidad no seran exclusivamente los utilizados para explicar el supuesto de las clusulas de limitacin de beneficios. En este caso, habra que valorar en qu medida el hecho de que la Comisin haya autorizado ese rgimen vincula al resto de Estados miembros1124. Si efectivamente el resto de Estados estn vinculados, estos Estados deberan coadyuvar a que dicho rgimen consiga los efectos queridos, lo que pasara por la obligacin de no forzar una clusula de exclusin en los convenios celebrados con el Estado donde se encuentra el territorio afectado. El T]CE no se ha pronunciado al respecto. No obstante, queremos significar que es posible deducir la obligacin del resto de Estados de no adoptar medidas que impidan la consecucin de los fines asignados a los regmenes autorizados por la Comisin. A pesar de que ello pueda ser as, se nos plantean dos dudas al respecto. En principio, si la medida adoptada para fomentar el desarrollo de las zonas afectadas fuera, por ejemplo, la concesin de una subvencin, no parece que el problema anterior se plantee. En segundo lugar, si efectivamente pudiera sostenerse que el resto de los Estados tienen "una obligacin de no hacer", esta situacin no casara con las medidas emprendidas en la Comunidad mediante la aprobacin del Cdigo de Conducta. Es ms, como sealamos en otro lugar de este trabajo (apartado I.C del segundo captulo), es criticable la incoherencia de la actuacin de la Comunidad en esta materia, toda vez que por

1124 Esta idea ha sido apuntada por RAVENTS CALVO, S., "El treaty shopping...", cit., pp. 71 y 72 y VANISTENDAEL, F., "Looking back.", cit., p. 159. RADLER, A.; LAUSTERER, M.; BLUMENBERG, ]., "Tax Abuse and EC Law", EC Tax Review, nm. 2, 1997, p. 93, sealan que la adopcin de medidas, por parte de otros Estados miembros, contra estos regmenes autorizados por la Comisin, es contrario al deber comunitario de lealtad (art. 10 TCE). No obstante, el autor que ha analizado con profundidad esta materia, refirindose especialmente al rgimen de la zona de Madeira, es DE SAMPAYO RIBEIRO, N., Regional Policy and Direct Taxation Policy: A case of EC operational [Des] coordination?, IBFD International Tax Academy, Amsterdam, 1997.

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un lado autoriza el rgimen portugus de la zona de Madeira y, por otro lado, lo califica como "medida fiscal perniciosa" en aplicacin del Cdigo de Conducta1125. A este respecto, al menos, nos parece razonable exigir un grado mayor de coherencia de la poltica comunitaria en materia tributaria. No nos cabe duda que estos problemas estn en mente de la Comisin, al afirmar en su Comunicacin de 23 de mayo de 2001, titulada "Poltica fiscal en la Unin Europea - Prioridades para los prximos aos", que hasta la fecha, "las propuestas en materia fiscal se han debatido con demasiada frecuencia de manera aislada y no enmarcadas en el contexto de una poltica ms amplia de la Unin Europea". 482. Un claro ejemplo de esa falta de coherencia, es que las medidas contra el fraude a la ley previstas por los Estados en su legislacin interna y en los convenios celebrados se encuentren con un gran nmero de obstculos cuando son enjuiciadas por el T]CE en el marco de las libertades comunitarias. Sin embargo, las conclusiones adoptadas en el marco del Cdigo de Conducta respaldan la adopcin de dichas medidas1126. III. CONSECUENCIAS DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS CON EL DERECHO COMUNITARIO III.A. EN LOS CONVENIOS CON ESTADOS TERCEROS: LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR LA INFRACCIN DEL DERECHO COMUNITARIO 483. Al igual que en el apartado anterior, las consecuencias de la incompatibilidad de las clusulas analizadas deben realizarse separando los supuestos de los convenios celebrados con Estados terceros, fundamentalmente EEUU, y los convenios celebrados entre Estados comunitarios. Como veremos, las consecuencias, desde el punto de vista material, son muy distintas. La explicacin es sencilla, en el primer conjunto de

1125 Un ejemplo donde se introduce cierto grado de coherencia es en el convenio celebrado en 1999 entre Portugal y los Pases Bajos. En su articulado se seala que no tendrn derecho a la aplicacin de los beneficios previstos por el convenio para la tributacin en el Estado de la fuente cuando el sujeto afectado disfrute en el Estado de residencia de un rgimen tributario que se haya calificado como "pernicioso" bajo los criterios del Cdigo de Conducta comunitario. No obstante, no se considerar que se trata de un rgimen pernicioso cuando haya sido autorizado por las Instituciones comunitarias por estar destinado a favorecer el desarrollo econmico de determinadas regiones. Cfr. VAN DEN ENDE, R.; SMIT, P., "Netherlands/Portugal.", cit., p. 101. 1126 Como han sealado MARTN ]IMNEZ , A.].; CALDERN C ARRERO, ].M., Imposicin directa..., cit., pp. 166 y 167, "no puede olvidarse que buena parte de las medidas fiscales restrictivas [adoptadas por los Estados] persiguen contrarrestar los fenmenos tan perjudiciales para los Estados como para la propia UE como son la denominada tax degradation, y la evasin y el fraude fiscal internacional, o servir de instrumento para garantizar el control fiscal efectivo. Por tanto, la legitimidad de tales medidas nacionales depender en buena medida de la admisin o inadmisin de tales existencias imperativas como causas de justificacin de una restriccin fiscal; de admitirse este tipo de fundamentos como causas legtimas para amparar una restriccin de una libertad comunitaria el T]CE tendra que enfrentarse a cuestiones tales como la delimitacin o configuracin de un concepto uniforme de fraude y evasin fiscal a nivel comunitario, lo cual, probablemente, slo pueda hacerse de forma casustica [...] Tampoco puede desconocerse que a travs de toda esta jurisprudencia el TCE est configurando de forma progresiva los principios aplicables a las clusulas nacionales antifraude y evasin fiscal que afectan al ejercicio de libertades comunitarias".

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supuestos, uno de los Estados parte del convenio no pertenece a la Comunidad y, por lo tanto, no se encuentra bajo el mbito de aplicacin de las normas comunitarias1127. Comenzaremos por el primer supuesto, esto es, los convenios celebrados entre los Estados miembros y EEUU. Con carcter previo, creemos que es necesario realizar una serie de puntualizaciones que, en cierta medida, condicionarn el alcance de las con secuencias de la posible incompatibilidad de las clusulas incluidas en esos convenios con el Derecho comunitario. 484. Pues bien, en primer lugar hay que tener en cuenta que las clusulas de limi tacin de beneficios, tal y como se configuran en los convenios objeto de estudio, se han introducido a instancias del Estado parte que no se integra en la Comunidad euro pea, esto es, EEUU1128. Como hemos visto, EEUU han pretendido establecer un rgimen de acceso a los beneficios de los convenios de doble imposicin similar al previsto en sus normas sobre el branch tax. Estas normas se han establecido unilateralmente por EEUU y materialmente constituyen un incumplimiento (treaty override) de los conve nios celebrados por EEUU que resultan afectados. Los Estados miembros de la Comunidad se han visto obligados a aceptar la inclu sin de estas clusulas en los convenios con EEUU. Como hemos visto, en muchos de los casos, la renegociacin de los convenios existentes se ha visto principalmente pro piciada por la intencin de los EEUU de incluir estas clusulas en los mismos. Es difcil pensar que la celebracin del convenio hubiera sido posible si los Estados comunita rios se hubieran negado a aceptarlas. Por lo tanto, se puede afirmar que no son los Esta dos miembros los que han impulsado la inclusin de estas clusulas. De hecho, si tal aceptacin no se hubiera producido, es probable que no se hubieran celebrado los convenios correspondientes. Ello hubiera producido una situacin ms gravosa, esto es, la ausencia de convenio. Conviene recordar que la normativa estadounidense en materia de obligacin real establece, con carcter general, un gravamen del treinta por ciento sobre el importe bruto de los rendimientos obtenidos por no residentes que ope ran en EEUU sin establecimiento permanente. Es ms, el hecho de que en un caso hipottico hubiera sido posible celebrar un convenio sin clusulas de limitacin de beneficios -alegando los Estados miembros que no pueden aceptar esas clusulas como consecuencia de las obligaciones que tie nen como miembros de la Comunidad- no hubiera resuelto en la prctica el problema. En efecto, como seal en su momento MORRISON, jefe de la delegacin de los EEUU para la negociacin del convenio con Irlanda, el hecho de que el T]CE declarase que los Estados miembros no pueden aceptar la inclusin de clusulas de limitacin de beneficios, no supondra obstculo alguno para que el Congreso de los EEUU adopta se unilateralmente normas similares1129. Por eso decimos que el hecho de que estas
1127 Como seala CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas.", cit., p. 14, " es cierto que los lmites que impone el Derecho Comunitario a los Estados miembros cuando concluyen y aplican sus CDIs no se proyectan de la misma forma sobre tales convenios cuando son dos Estados miembros los Estados con tratantes que cuando el CDI se ha concluido entre un Estado miembro y un tercer Estado". 1128 Cfr. VAN UNNIK, D.; BOUDESTEI]N, M., "The New USDutch .", cit., p. 113. 1129 "If the European Court of ]ustice concludes that Ireland cannot enter into a similar provision with the United States, or Luxembourg cannot enter into a similar provision with the United States, the United States would say, well, fine, we will not bother to go this bilateral route, we will do it unilate

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clusulas no se hubieran incluido en los convenios celebrados por los Estados miem bros, aunque formalmente resolvera el problema de la incompatibilidad con el Dere cho comunitario, no hubiera resuelto el problema de fondo, esto es, que el convenio se aplique, ya que la legislacin estadounidense hubiera adoptado unilateralmente normas similares1130. Por este motivo, se comprenden perfectamente las razones que han llevado a los Estados miembros a aceptar estas normas. En primer lugar, porque si no se hubieran establecido en una norma bilateral, como son los convenios, se hubieran adoptado unilateralmente por los EEUU1131. En segundo lugar, porque mediante la inclusin de estas normas en los convenios, los Estados miembros han podido forzar en su nego ciacin la adaptacin de estas clusulas a los presupuestos del Derecho comunitario. Aunque la adecuacin del rgimen de acceso al convenio establecido por las clusulas de limitacin de beneficios al Derecho comunitario no es plena, el resultado logrado es mucho ms acorde con el mismo que el previsto, por ejemplo, en las normas del branch tax o en el Modelo EEUU de 1996. Es ms, a travs de la clusula general de buena fe, puede que gran parte de los sujetos amparados por el Derecho comunitario que no cumplan ninguna de las clusulas anteriores, puedan acceder al convenio. Aun que esta clusula no resuelve el problema de la compatibilidad con el Derecho comu nitario, al menos permite obtener la aplicacin del convenio. Por ltimo, por lo que respecta a las puntualizaciones previas, hay que constatar que el grado de acercamiento a los presupuestos del Derecho comunitario de los conve nios celebrados con EEUU es desigual. A ello ha contribuido el hecho de que los con venios se han celebrado en momentos distintos. Se puede apreciar que los convenios ms recientes recogen con mayor amplitud el "fenmeno comunitario" en su articula do. La experiencia adquirida de convenios anteriores, especialmente a partir del con venio entre EEUU y los Pases Bajos (1993), ha contribuido esencialmente a ello1132. No obstante, no hay que olvidar que tambin puede estar motivado este fenmeno por la propia "fuerza negociadora" que tenga cada Estado1133. 485. Pues bien, teniendo en cuenta las precisiones anteriormente realizadas, corresponde ahora analizar cules son las consecuencias del posible incumplimiento. Para ello partiremos del siguiente supuesto, que es el que se plantear normalmente. Pinsese en una sociedad residente en un Estado miembro que obtienen rendimientos

rally. And all of the efforts will have been wasted". Las palabras de MORRISON estn recogidas en el tra bajo de WINANDY, ]., "Limitations...", cit., p. 27. 1130 Cfr. VAN UNNIK, D.; BOUDESTEI]N, M., "The New USDutch.", cit., p. 114. 1131 Como certeramente han sealado VAN BRUNSCHOT, F.; VAN WEEGHEL, S., "Netherlands...", cit., p. 209, refirindose al convenio entre EEUU y los Pases Bajos, es positivo que se haya celebrado el con venio con EEUU, a pesar de la complejidad de las clusulas de limitacin de beneficios establecidas en el mismo, porque de lo contrario la norma convencional hubiera tenido que convivir con un sin fin de normas adoptadas unilateralmente por EEUU. 1132 Tambin hay que tener cuenta, como seala RAVENTS CALVO, S., "El treaty shopping...", cit., p. 61, refirindose al convenio celebrado entre EEUU y Espaa (1990), "que a pesar de que dicha clusu la [se refiere al art. 17] fue objeto de un concienzudo examen, en aquel momento nadie se plante su posible incompatibilidad con la legislacin comunitaria". 1133 Quizs este argumento podra desecharse, toda vez que siendo la "fuerza negociadora" de Ale mania muy importante, el convenio celebrado con EEUU es uno de los ms restrictivos. No obstante, no hay que olvidar que se celebr en 1989.

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en EEUU. En este caso, el Estado de la fuente (EEUU) es un Estado que no pertenece a la Comunidad. El Estado de residencia, donde reside la sociedad, es un Estado comu nitario. La sociedad residente en la Comunidad reclamar la aplicacin del convenio res pecto a los rendimientos obtenidos en EEUU. En el caso de no cumplir ninguna de las clusulas de limitacin de beneficios, la sociedad deber solicitar a la Administracin de EEUU la aplicacin del convenio (clusula general de buena fe). Entre los motivos que podr alegar estar el hecho de que se trata de una entidad protegida por alguna de las libertades comunitarias. As, por ejemplo, una sociedad residente en Espaa par ticipada mayoritariamente por residentes en Francia, podra alegar que los partcipes ejercen, de conformidad con el TCE, la libertad comunitaria de establecimiento secun dario. Los problemas se plantearn cuando el Estado tercero que acta como Estado de la fuente deniegue la aplicacin del convenio, a pesar de que el sujeto afectado acte al amparo del Derecho comunitario. Igualmente, desde el punto de vista del Estado de residencia, en virtud de la apli cacin del convenio, el Estado que acta como tal solamente autorizar la aplicacin de las medidas previstas en el convenio para eliminar la doble imposicin cuando se cumpla alguna de las clusulas de limitacin de beneficios. Si no se cumple ninguna, el sujeto afectado podr solicitar, a travs de la clusula general de buena fe, la aplica cin del convenio alegando, entre otros motivos, que est protegido por el Derecho comunitario. Igualmente, los problemas de Derecho comunitario se plantearn cuando se denieguen las medidas referidas, incluso cuando el sujeto est efectivamente prote gido por el Derecho comunitario. En el primer caso, cuando la relacin se produce con el Estado de la fuente, difcil mente puede encontrarse una solucin, ya que al tratarse de un Estado tercero no pue den exigirse que, en virtud de las obligaciones del Derecho comunitario, se aplique el convenio1134. As lo han entendido los autores que han comentado la sentencia del T]CE SaintGobain. Esta sentencia, como hemos sealado ms atrs (cfr. nota nm. 1060), se refiere a un establecimiento permanente situado en un Estado comunitario que recla ma la aplicacin de las medidas para evitar la doble imposicin previstas en el conve nio que ha celebrado con un Estado tercero. La doctrina, al plantearse si el estableci miento permanente puede reclamar, en virtud de ese mismo convenio, las medidas previstas para la tributacin en el Estado de la fuente, se ha pronunciado en sentido negativo. Aunque las libertades comunitarias tengan efecto directo, el mismo no se pro yecta sobre los Estados no comunitarios1135. Tampoco, como veremos posteriormente con ms detalle, puede exigirse al Estado tercero que repare los daos provocados por la no aplicacin del convenio en la fuente, en virtud de la doctrina desarrollada por el

1134 Como seala CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., p. 21, el Derecho comunitario no gene ra efectos jurdicos para los Estados no miembros de la Unin Europea. Vase tambin el apartado 33 de la sentencia Gottardo del T]CE. 1135 Otra cosa sera, como han sealado MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., "Los estable cimientos...", cit., p. 114, que en estos casos podra afirmarse que los Estados comunitarios, por impe rativo del principio de lealtad comunitaria (art. 10 TCE) estn obligados a negociar o renegociar sus CDIs con Estados terceros tratando de garantizar el cumplimiento del Derecho comunitario. Sobre esta cuestin volveremos posteriormente.

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T]CE en materia de responsabilidad por infraccin del Derecho comunitario a partir de la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich, C9/90. La responsabilidad por infraccin del Derecho comunitario slo es exigible a los Estados miembros1136. Sin embargo, la cuestin es claramente distinta cuando nos enfrentamos ante el Estado de residencia de la entidad, toda vez que en este caso se trata de un Estado comunitario. En principio, aplicando a este supuesto las consideraciones de la senten cia SaintGobain, a pesar de que el contexto de este pronunciamiento no sea el mis mo, el Estado de residencia tendra la obligacin de aplicar las medidas para eliminar la doble imposicin1137. Y ello, a pesar de que no se cumpla ninguna de las clusulas del convenio o que no se autorice su aplicacin en virtud de la clusula general de bue na fe, siempre y cuando el sujeto implicado est protegido por las libertades comuni tarias1138. El Estado de residencia, al denegar la aplicacin de las medidas para eliminar la doble imposicin establecidas en el convenio, estara restringiendo el alcance de las libertades comunitarias. El problema, sin embargo, no se resuelve simplemente con la aplicacin de las medidas para eliminar la doble imposicin previstas en el convenio. En principio, el Estado de residencia solamente tendra la obligacin de aplicar esas medidas en la extensin permitida por el convenio. As, por ejemplo, si el convenio con EEUU esta blece un mtodo de imputacin ordinaria para eliminar la doble imposicin en mate ria de cnones y el convenio autoriza al Estado de la fuente a exigir un gravamen mxi mo del cinco por ciento de su importe bruto, el Estado de residencia solamente tendra la obligacin de permitir una deduccin por dicho montante y no por todo el impues to sufrido en la fuente1139. Es probable que, al no haberse aplicado los lmites del con venio en el Estado de la fuente, el tributo exigido en ese Estado de la fuente sea mayor.

1136 La existencia de este principio -la obligacin de los Estados miembros de reparar los daos causados cuando incumplen el Derecho comunitario-, como seala el T]CE en la sentencia Francovich, es inherente al sistema del TCE. Encuentra su fundamento en dos principios. En primer lugar, en el de plena eficacia del Derecho Comunitario. Este principio se vera cuestionado, y la proteccin de los dere chos que reconoce se vera debilitada, si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una repa racin cuando sus derechos son lesionados por una violacin del Derecho Comunitario imputable al Estado miembro. El otro principio es el de lealtad comunitaria, que tiene su fundamento en el art. 10 del TCE. En virtud del mismo, los Estados miembros tienen la obligacin de tomar todas las medidas generales o particulares necesarias con el fin de asegurar la ejecucin de las obligaciones que les incum ben en virtud del Derecho comunitario y se abstendrn de todas aquellas medidas que pueden poner en peligro la realizacin de los fines del Tratado. Cuando ese deber se incumple, se deriva del mismo tambin la obligacin de eliminar las consecuencias ilcitas de una violacin del Derecho comunitario. Cfr. ALONSO GARCA, R., La responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comu nitario, CivitasFundacin Universidad Empresa, 1997, Madrid, p. 20. 1137 Cfr. KEMMEREN, E., "The Netherlands", cit., p. 149. 1138 Como parece lgico, es improbable que el Estado de residencia vaya a resolver favorable mente, en aplicacin de la clusula general de buena fe, si previamente el Estado de la fuente deneg, a travs de la misma clusula, la aplicacin del convenio. 1139 Incluso cuando se permita deducir todo el impuesto sufrido en la fuente, aunque supere el per mitido por el convenio, tampoco se resolvera el problema. Pinsese en el caso de que el mtodo utili zado para eliminar la doble imposicin sea el de imputacin ordinaria. Incluso cuando el mtodo utili zado es el de imputacin ntegra, solamente se resolvera el problema si, a pesar de haberse agotado la cuota sobre la que se aplica la deduccin, el Estado de residencia tiene la obligacin de practicar una devolucin de impuestos. Ahora bien, tngase en cuenta que esa obligacin de devolucin solamente se extendera hasta la cuanta necesaria para que la situacin del sujeto afectado se correspondiese con un sujeto que obtiene la aplicacin del convenio en el Estado de la fuente.

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Igualmente, si el convenio establece un mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin, el Estado de residencia solamente tendr que permitir dicha exencin, pero no debera tener responsabilidad alguna por el mayor impuesto sufrido en el Esta do de la fuente, como consecuencia de no haberse aplicado el convenio. 486. La cuestin que hay que dilucidar, en el fondo, es si el Estado comunitario, como Estado de residencia, tiene la obligacin de devolver al sujeto afectado a la situa cin en la que se hubiera encontrado de haberse aplicado el convenio1140. Pinsese en el siguiente supuesto. El convenio con EEUU autoriza al Estado de la fuente a exigir un gravamen mximo del cinco por ciento respecto a los dividendos. Correlativamente, el Estado de residencia debe eliminar la doble imposicin a travs del mtodo de exen cin. Aunque el Estado de residencia aplique el convenio, la situacin no ser la mis ma si comparamos un sujeto que ha obtenido la proteccin del convenio en la fuente con uno que no ha corrido la misma suerte. El rendimiento del segundo, en ese caso, habr sufrido un gravamen en la fuente seis veces mayor que el segundo. Uno ha tri butado por el cinco por ciento y el otro por el treinta por ciento, que es el gravamen establecido por la legislacin estadounidense1141. Tiene la obligacin el Estado de resi dencia de devolver la diferencia? Esta pregunta nos traslada, como ya hemos apuntado, al problema de la responsa bilidad de los Estados comunitarios por el incumplimiento del Derecho comunitario. Ntese, en primer lugar, que el hecho de que se haya producido un incumplimien to, desde el punto de vista institucional, podra resultar exclusivamente en el inicio de un procedimiento por incumplimiento por parte de la Comisin en virtud del art. 226 del TCE1142. El inicio de este procedimiento puede dar lugar, en ltima instancia, a un pronunciamiento por el T]CE de una sentencia condenatoria. Esta sentencia, sin embargo, no afectar a la validez del acuerdo ni a su exigibilidad por el Estado tercero desde el punto de vista del Derecho internacional. Asimismo, el Estado miembro esta r obligado, en virtud del art. 228 del TCE, "a adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar la sentencia, debiendo al efecto valerse de todos los medios que el Derecho Internacional pone a su alcance para desligarse del acuerdo. Su denuncia en los trmi nos que le permite el Derecho internacional ser, en ltimo extremo, la solucin"1143. Esta no parece ser la solucin al problema. Los particulares no tienen legitimacin para iniciar un procedimiento de incumplimiento1144. Incluso cuando la tuvieran, tam
Cfr. ESSERS, P., en IFA, Abusive Application., cit., pp. 61 y 62. Cfr. TERRA, P.; WATTEL, P., European..., cit., p. 114. 1142 Si la Comisin concluye que se ha producido el incumplimiento, el Estado afectado podr recurrir esa decisin ante el T]CE. El art. 227 del TCE prev tambin que cualquier Estado miembro podr recurrir al Tribunal de ]usticia, si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del TCE. Es improbable que ello ocurra en esta materia, habi da cuenta que todos los Estados miembros, salvo Grecia, son potenciales incumplidores. 1143 DEZHOCHLEITNER, ]., La posicin..., cit., p. 147. No obstante, no hay que olvidar que la situa cin es distinta cuando se trata de un convenio anterior a la fecha de entrada en vigor del TCE o de la adhesin del Estado correspondiente, cuando sta se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del TCE (art. 307 TCE). En estos casos, solamente exista la obligacin de adoptar todas las medi das necesarias para "resolver el problema comunitario". 1144 Como ha sealado PREZ GONZALEZ, C., Responsabilidad del Estado frente a particulares por incumplimiento de Derecho comunitario, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 38, los particulares no
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poco veran modificada su situacin, toda vez que la sentencia condenatoria, per se, no otorga el derecho a que se repare el dao causado, esto es, que se devuelva al particu lar a la misma situacin que hubiera experimentado de haberse aplicado el convenio. Es ms, como consecuencia de la sentencia condenatoria, el Estado miembro afectado tendra la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para desligarse del acuerdo, lo cual, en nuestra opinin, producira un perjuicio mayor, si nos situamos en la posicin de los sujetos que s tienen derecho a la aplicacin del convenio1145. Pues bien, ante esta situacin, la nica va de resolucin del problema consistira en determinar si en estos supuestos de incumplimiento el Estado de residencia, que es el Estado comunitario, tiene la obligacin de reparar el dao causado. Para ello debemos examinar qu requisitos deben producirse para que una infraccin del Derecho comunitario genere responsabilidad del Estado miembro1146. En este sentido hay que tener presente "que la infraccin sin ms [no desemboca] de manera automtica en la responsabilidad el Estado infractor"1147. 487. Como han sealado DEZ -HOCHLEITNER y MARTNEZ C APDEVILA, la exigibilidad de la reparacin no se encuentra condicionada al pronunciamiento previo por

pueden invocar directamente la jurisdiccin del T]CE cuando se trata de iniciar una accin de incumplimiento. Slo la Comisin y los Estados estn legitimados. Las posibilidades del particular de intervenir en este procedimiento se limitan a presentar una queja en la Oficina de la Comisin. DOYLE, H., "Is Article 26...", cit., p. 20, da noticia de una queja presentada por una empresa francesa solicitando a la Comisin que inicie un procedimiento por incumplimiento contra Alemania como consecuencia de la posible incompatibilidad del art. 28 del convenio entre EEUU y Alemania. Ese artculo es el que regula las clusulas de limitacin de beneficios. No tenemos noticia de que la Comisin haya iniciado procedimiento alguno. 1145 Cfr. TROUP, E., "Of Limited Benefit.", cit., p. 104, HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law - Applications of the Rules", cit., p. 228 y DOYLE, H., "Is Article 26...", cit., p. 20. 1146 La primera sentencia del T]CE que establece la obligacin de reparar por las infracciones del Derecho comunitario imputables a los Estados miembros es la sentencia Francovich. Posteriormente, se han producido otros pronunciamientos que han ido delimitando las condiciones sustantivas de la responsabilidad. Entre ellas destacamos las siguientes: sentencia de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C-334/92, sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pcheur, C-46/93 y C-48/93, sentencia de 26 de marzo de 1996, British Telecommu nications, C-392/93, sentencia de 23 de mayo de 1996, Lomas Ltd, C-5/94, sentencia de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer, C-178/94, C-179/94 y C-188/94 a 190/94 y sentencia de 17 de diciembre de 1996. Dekanvit, C-283/94, 291/94 y 292/94. A este respecto, la sentencia Dillenkofer tiene una importancia especial porque aclara alguna de las dudas que haban planteado resoluciones anteriores, especialmente la sentencia Brasserie du pcheur, acerca de uno de los requisitos que deben producirse para que exista responsabilidad, esto es, cmo debe ser la infraccin del Derecho comunitario. Para el T]CE solamente las violaciones del Derecho comunitario "suficientemente caracterizadas" darn lugar a responsabilidad. Por otro lado, hay que sealar, siguiendo a DEZ-H OCHLEITNER R ODRGUEZ, ].; MARTNEZ C APDEVILA, C., Derecho de la Unin Europea: textos y comentarios, McGraw-Hill, Madrid, 2001, p. 321, que los requisitos establecidos por el T]CE tienen el valor de estndar mnimo, es decir, operan en la medida en que la legislacin interna del Estado en cuestin no establezca medidas ms favorables para los ciudadanos en orden al reconocimiento de la responsabilidad de los poderes pblicos nacionales. Sobre esta cuestin, adems de las consideraciones que realizaremos a continuacin, vanse BARAV, A., "State Liability in Damages for Breach of Community Law in the National Courts", Tearbook of European Law, vol. 16, 1996, pp. 87 a 128, FERNANDEZ GARCA, L.,; SERRANO SORDO, T., "Responsabilidad Patrimonial de los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario", NUE, nm. 156, 1998, pp. 91 a 117, ALONSO G ARCA, R., La responsabilidad..., cit. y PREZ GONZALEZ, C., Responsabilidad del Estado..., cit. 1147 ALONSO G ARCA, R., La responsabilidad..., cit., pp. 71 y 72.

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el T]CE de una sentencia por incumplimiento1148. Basta que dicho incumplimiento se produzca y que concurran los requisitos establecidos por la jurisprudencia del T]CE. Esos requisitos son los siguientes: la norma comunitaria infringida ha de conferir dere chos a los particulares (siendo indiferente que goce o no de eficacia directa); la viola cin, debida a la accin o la omisin de cualquiera de los rganos del Estado, debe ser suficientemente caracterizada; y ha de existir una relacin de causalidad directa entre la infraccin de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las vcti mas1149. La primera cuestin controvertida consiste en determinar si en este supuesto el Derecho comunitario concede un derecho a los sujetos afectados. En principio, la reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente deriva del convenio. En el supues to de que no se hubiera celebrado el convenio, los particulares no tendran derecho a reduccin alguna en el Estado de la fuente. Lo mismo sucede cuando el convenio se ha celebrado entre Estados comunitarios. La reduccin de la tributacin por obligacin real surge del convenio, sin que pueda derivarse del Derecho comunitario. Los nicos derechos que atribuye el ordenamiento comunitario se corresponden con los derechos derivados del ejercicio de las libertades comunitarias. Los Estados miembros tienen la obligacin de respetar el ejercicio de dichas libertades y por ello tienen prohibido la adopcin de aquellas medidas que supongan un obstculo a su ejercicio. Las clusulas de limitacin de beneficios, como hemos analizado, suponen un obstculo a dichas libertades, desde el momento en que estas clusulas no permiten el acceso al convenio a determinados sujetos protegidos por el Derecho comunitario. Es ms, en la mayora de los casos, los sujetos que quedan excluidos son precisamente los que ejercen efectivamente estas libertades. Desde este punto de vista, podra funda mentarse la existencia de un derecho. Cuando existe una norma, en este caso el con venio, que otorga un trato discriminatorio, en funcin de que se trate de sujetos que ejercen, o no, las libertades comunitarias, los sujetos afectados deben resarcir a los suje tos afectados porque se ha incumplido la obligacin de no crear obstculos a las liber tades comunitarias, y en consecuencia el derecho a ser tratado como si fuera un nacio nal. Ntese que los sujetos que normalmente cumplen las clusulas de limitacin de beneficios, son aquellos que no ejercen las libertades comunitarias. Pinsese en una sociedad que cotiza en un mercado secundario situado en el Estado donde reside o una sociedad participada ntegramente por personas fsicas residentes en el mismo Estado. Tambin podemos encontrar en la sentencia SaintGobain argumentos para justifi car la atribucin de un derecho. La consecuencia que se deriva de esta sentencia es la obligacin del Estado de residencia de aplicar las medidas para eliminar la doble impo sicin de un convenio celebrado con un Estado tercero a los establecimientos perma nentes situados en su territorio1150. Esas medidas no surgen del Derecho comunitario,
DEZHOCHLEITNER RODRGUEZ, ].; MARTNEZ CAPDEVILA, C., Derecho..., cit., p. 321. Cfr. DEZHOCHLEITNER RODRGUEZ, ].; MARTNEZ CAPDEVILA, C., Derecho..., cit., p. 321. De la sentencia Verkooijen, aunque no se refiere a la aplicacin de un convenio con un Esta do tercero, podra derivarse la atribucin de un derecho, interpretando sensu contrario el pronuncia miento del T]CE. El Tribunal seala que es contraria a la libertad de circulacin de capitales una norma nacional que slo concede una exencin a las personas fsicas por los dividendos percibidos cuando las participaciones de las que proceden esos dividendos son de sociedades residentes en el mismo Esta do. Del pronunciamiento se deriva la necesidad, en virtud de dicha libertad comunitaria, de conceder
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sino del convenio. La obligacin de aplicarlas tambin a los establecimientos permanentes se deriva de la obligacin de no adoptar medidas que restrinjan el establecimiento en ese Estado de sujetos que ejercen las libertades comunitarias. En nuestro caso, sin embargo, la sola aplicacin de las medidas para evitar la doble imposicin no resuelve el problema originado por la medida contraria al Derecho comunitario. Es necesario que, adems, se resarza el perjuicio sufrido en el Estado de la fuente. En este sentido, podra derivarse la existencia de la atribucin de un derecho, aunque hay que reconocer que encuentra algunas dificultades. Si se admite que se atribuye un derecho, consideramos que no hay problemas para admitir que existe un nexo causal entre la infraccin y el dao. El dao se produce por la no aplicacin del convenio en el Estado de la fuente, precisamente porque los criterios de acceso establecidos por las clusulas de limitacin de beneficios son contrarios al Derecho comunitario1151. 488. Finalmente, el requisito que plantea ms dudas acerca de su cumplimiento es el que se refiere a la naturaleza de la infraccin, es decir, que se trate de una violacin suficientemente caracterizada. La infraccin tendr esa naturaleza cuando un Estado miembro vulnera de forma manifiesta y grave los lmites impuestos a su facultad de apreciacin a la hora de aplicar la norma comunitaria. El T]CE ha identificado dos supuestos en que la violacin del Derecho comunitario debe considerarse suficientemente caracterizada. En primer lugar, segn estableci en la sentencia Braserie du pcheur, cuando el incumplimiento haya perdurado a pesar de la existencia de una sentencia del T]CE declarando tal incumplimiento, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del T]CE en la materia de las que resulta el carcter de infraccin del comportamiento controvertido. En segundo lugar, en la sentencia Dillenkofer se consider que la falta de trasposicin de una directiva consiste en una violacin del tal carcter1152. Fuera de estos dos pronunciamientos, el T]CE estableci en la sentencia Braserie du pcheur los siguientes criterios para determinar si en un caso determinado la violacin imputable a un Estado miembro puede recibir la calificacin de "suficientemente caracterizada": el grado de claridad y precisin de la norma vulnerada1153, la amplitud

tambin la exencin cuando se trata de una sociedad residente en otro Estado miembro. Lo mismo sucede en la sentencia Baars, aunque aqu respecto a la exencin de las participaciones de sociedades residentes en el impuesto sobre el patrimonio. 1151 Como ha sealado ALONSO G ARCA, R., La responsabilidad..., cit., p. 102, la sentencia Braserie du pcheur establece que para fijar la cuanta material de la reparacin puede comprobarse "si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en especial, ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondan" trayendo al efecto a colacin el "principio general comn a los sistemas jurdicos de los Estados miembros" conforme al cual "la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el dao ella sola". Por lo que respecta al objeto de nuestro estudio, como parece obvio, la diligencia razonable exigible al sujeto se concretara en el hecho de que haya solicitado la aplicacin del convenio en virtud de la clusula general de buena fe. 1152 Cfr. DEZ-H OCHLEITNER R ODRGUEZ, ].; MARTNEZ C APDEVILA, C., Derecho..., cit., p. 321. 1153 En la sentencia British Telecommunications, se neg que existiese una violacin suficientemente caracterizada porque el precepto comunitario incumplido por el Reino Unido era impreciso y

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de margen de apreciacin que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias1154, el carcter intencional o involuntario de la infraccin cometida o del perjuicio causado, el carcter excusable o inexcusable de un eventual error de Dere cho, y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institucin comunitaria hayan podido contribuir a la omisin, la adopcin o al mantenimiento de medidas o de prcticas nacionales contrarias al Derecho comunitario. Teniendo en cuenta estos criterios, como ha sealado la doctrina, difcilmente pue de concluirse que existe una violacin suficientemente caracterizada en el supuesto de las clusulas de limitacin de beneficios1155. Este supuesto no puede subsumirse en nin guno de los dos pronunciamientos donde el T]CE afirma la existencia de una violacin suficientemente caracterizada. No se trata de un caso en que no se procede a la ejecu cin de una directiva, ni tampoco existe pronunciamiento alguno del T]CE declarando la incompatibilidad de estas clusulas. Es ms, la Comisin nunca ha iniciado un pro cedimiento por incumplimiento en esta materia, a pesar de que existe un importante caudal doctrinal afirmando la incompatibilidad y de que el propio informe Ruding advierta que estas normas pueden ser contrarias al Derecho comunitario1156. Tampoco puede concluirse que las libertades infringidas establezcan obligaciones claras y precisas en esta materia. El Derecho comunitario no impone a los Estados miembros corregir las discriminaciones realizadas por Estados terceros. El efecto pro ducido por las clusulas de limitacin de beneficios ya exista con anterioridad. Los convenios celebrados por Estados comunitarios anteriores a los que han sido objeto de estudio, resultaban afectados por las normas unilaterales establecidas por EEUU en su normativa sobre el branch tax. Asimismo, aunque pudiera afirmarse que el Derecho comunitario establece obliga ciones claras y precisas en esta materia, este criterio habra que valorarlo a la luz del res to de criterios establecidos por el T]CE. Como hemos sealado, tambin hay que tener

admita, adems de la interpretacin dada por el T]CE en esa sentencia, la interpretacin que de l haba hecho aquel Estado. Cfr. DEZHOCHLEITNER RODRGUEZ, ].; MARTNEZ CAPDEVILA, C., Derecho..., cit., p. 322. Sobre la base del mismo argumento, la ausencia de claridad y precisin del Derecho comunitario, el T]CE neg el cumplimiento de este requisito en la sentencia Denkavit. Este caso se refiere a la aplica cin de la directiva matriz/filial, y en particular, a la interpretacin del momento en que se debe pro ducir el perodo de tenencia de la participacin para beneficiarse de la exencin en el Estado de la fuen te que establece dicha directiva. En este sentido, cabe resear que todos los Estados haban interpreta do la directiva en la legislacin interna que la transpona, en el mismo sentido que el Estado afectado directamente por esta sentencia (Alemania). 1154 En la sentencia Lomas el T]CE estableci que cuando el margen sea considerablemente redu cido, la mera infraccin del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una vio lacin suficientemente caracterizada. Cfr. DEZHOCHLEITNER RODRGUEZ, ].; MARTNEZ CAPDEVILA, C., Dere cho..., cit., p. 322. 1155 Cfr. TERRA, B.; WATTEL, P., European..., cit., p. 114 y PRECHAL, S., "EC Law: The Framework", en ESSERS, P.; DE BONT, G.; KEMMEREN, E. (Coords.), The Compatibility of AntiAbuse Provisions in Tax Trea ties with EC Law, cit., p. 15. 1156 Cfr. KEMMEREN, E., "The Netherlands", cit., p. 148. Este autor considera que si el T]CE no ha cali ficado en su sentencia Denkavit la incorrecta trasposicin de la directiva en materia de matrices y filia les como una violacin suficientemente caracterizada, tampoco podra calificarse como tal las clusulas de limitacin de beneficios. En su opinin, respecto a estas clusulas, la cuestin sobre la incompatibi lidad es menos clara que en el supuesto resuelto por dicha sentencia. Adems, al igual que en ese caso, todos los convenios con EEUU contienen clusulas de limitacin de beneficios.

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en cuenta el carcter intencional o involuntario de la infraccin cometida o del perjui cio causado1157. En este caso, no puede considerarse que los Estados miembros hayan cometido esta infraccin intencionadamente. Los Estados miembros se han visto obli gados, como dijimos ms atrs, a aceptar estas clusulas, porque de lo contrario, o no se hubiera celebrado el convenio, o se hubieran adoptado unilateralmente por EEUU. Uno de los principios del sistema de responsabilidad por infraccin del Derecho comunitario articulado por el T]CE es el principio de lealtad comunitaria establecido en el art. 10 del TCE. En este caso, no puede entenderse incumplido este principio por el hecho de que las clusulas de limitacin de beneficios sean contrarias al Derecho comunitario. Por el contrario, puede afirmarse que los Estados miembros han cumpli do ese deber, toda vez que a la hora de negociar estos convenios han forzado al mxi mo la negociacin con el fin de que las clusulas de limitacin de beneficios recojan, con la mayor amplitud posible, "el fenmeno comunitario". Desde este punto de vista, no puede entenderse que los Estados miembros hayan incumplido el segundo prrafo del art. 10 del TCE, -"Los Estados miembros se absten drn de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realizacin de los fines" del TCE-. Las medidas que estamos analizando no se han adoptado, en primera instancia, por los Estados miembros, por lo que no sera aplicable esta parte del pre cepto. Antes bien, los Estados miembros han cumplido el deber impuesto por el primer prrafo del art. 10 -"Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado"-. Eso es justamente lo que ha sucedido. En cumplimiento del deber de lealtad comunitaria, los Estados miembros han intentado corregir los efectos contrarios al Derecho comunitario producidos por la poltica unilateral y bilateral esta dounidense, mediante la configuracin de unas clusulas de limitacin de beneficios que permitan en mejor medida "asegurar el cumplimiento" de las libertades comunita rias1158. Aunque las normas que finalmente se plasman en los convenios no son com patibles, en todos los casos, con el Derecho comunitario, no puede considerarse que se ha incumplido el principio de lealtad comunitaria del art. 10 del TCE1159. III.B. EN LOS CONVENIOS ENTRE ESTADOS COMUNITARIOS 489. Cuando los Estados parte del convenio son Estados comunitarios, no se plan tean los problemas del supuesto anterior. Ambos Estados estn sujetos por las obliga ciones derivadas del Derecho comunitario.

Cfr. ALONSO GARCA, R., La responsabilidad..., cit., p. 79. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas.", cit., , p. 21, nota 88. MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., "Los establecimientos...", cit., p. 114, refirindose al caso SaintGobain sealan que esta sentencia del T]CE tendra tambin efectos respecto al Estado tercero, en el sentido de que los Estados comunitarios estn obligados por imperativo del principio de lealtad comunitaria (art. 10 TCE) a nego ciar o renegociar sus CDIs con Estados terceros tratando de garantizar el cumplimiento del Derecho comunitario. Consideramos que en el caso de las clusulas de limitacin de beneficios, en los trminos expuestos, los Estados comunitarios han cumplido las exigencias del art. 10 del TCE. 1159 Cfr. VAN UNNIK, D.; BOUDESTEI]N, M., "The New USDutch.", cit., pp. 114 y 115 y HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law - Applications of the Rules", cit., p. 229.
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En este supuesto, ambos Estados -tanto el que acta como Estado de la fuente como el que acta como Estado de residencia- deben coadyuvar a la reparacin del dao causado a un sujeto protegido por el Derecho comunitario cuyo acceso al con venio se ha excluido. A diferencia del apartado anterior, el hecho de que no se aplique el convenio en el Estado de la fuente, debe resolverse directamente, sin necesidad de acudir al rgimen de la responsabilidad por infraccin del Derecho comunitario. As, el Estado de la fuente deber aplicar los lmites que prev el convenio para la tributacin por obligacin real1160. III.C. LA RESOLUCIN DE LOS PROBLEMAS DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LOS CONVENIOS CON ESTADOS TERCEROS: HACIA UNA INTERVENCIN DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS 490. Las conclusiones a las que hemos llegado, por lo que refieren a los convenios con EEUU, son claramente desalentadoras. Las clusulas de limitacin de beneficios pueden privar de la proteccin del convenio a determinados sujetos amparados por el Derecho comunitario. Respecto a la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia, podra admitirse que el Derecho comunitario impone su aplicacin. Sin embargo, lo anterior no resuelve todos los problemas que plantea el hecho de que el convenio no se aplique en el Estado de la fuente. El Estado de residencia, a la vista de los criterios sustantivos del rgimen de la responsabilidad de los Estados por infraccin del Derecho comunitario, no tiene obligacin de indemnizar al sujeto afectado por la no aplicacin del convenio en el Estado de la fuente. Ante esta situacin, su resolucin solamente puede articularse a travs de propues tas de lege ferenda. Como ha afirmado la doctrina, esta situacin solamente puede resolverse a travs de una accin de las Instituciones comunitarias1161. Tambin podra ser til una posicin comn de los Estados comunitarios en esta materia. Se ha podido comprobar cmo la negociacin separada de los convenios con EEUU no es suficiente para resolver este problema. Las clusulas de limitacin de beneficios, incluso en su versin ms amplia en los convenios analizados (Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Irlanda, Pases Bajos y Reino Unido), no comprenden todos los "supuestos comunita rios". Tampoco la clusula general de buena fe, tanto desde un punto de vista formal y material, resuelve esta cuestin. 491. Ante esta situacin, una "accin comunitaria" sera la ms apropiada para resolver esta cuestin. La necesidad de que la misma se produzca, se hace ms impe riosa cuando la revisin de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE prevista para el ao 2002 (nuevo prrafo 20), hace suya la poltica estadounidense, esto es, se propo

1160 Lo expuesto puede fundamentarse en la propia sentencia del T]CE SaintGobain. Como han sealado MARTN ]IMNEZ, A.].; CALDERN CARRERO, ].M., "Los establecimientos...", cit., p. 110, la doctrina derivada de la sentencia SaintGobain puede tener tambin efectos para el Estado de la fuente cuando es un Estado miembro de la Unin Europea. Ello significa que el Estado de la fuente (comunitario) tie ne la obligacin de aplicar los convenios celebrados con el Estado (comunitario) en el que est situa do el establecimiento permanente. 1161 Cfr. EILERS, S.; WATKINS, M., "Article 28.", cit., p. 20 y VAN UNNIK, D.; BOUDESTEI]N, M., "The New USDutch.", cit., p. 115.

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ne un sistema general de clusulas de limitacin de beneficios similar al previsto en el Modelo EEUU de 1996. No obstante, hay que reparar que los Comentarios reconocen que estas clusulas podrn sufrir adaptaciones y modificaciones en funcin de los Esta dos que celebren el convenio. En este estado de cosas, la accin comunitaria debe dirigirse a introducir plena mente las exigencias del Derecho comunitario en dichas clusulas. No parece que una posicin diferente vaya a ser posible, esto es, la oposicin a la existencia de estas clu sulas en el rgimen de acceso al convenio, habida cuenta que a raz de la prxima revi sin de los Comentarios al Modelo OCDE, estas clusulas genuinamente estadouni denses van a recibir el apoyo de esta organizacin internacional de la que todos los Estados miembros de la UE son miembros. Es ms, la propia Comunidad pertenece a esta organizacin, aunque sin derecho a voto1162. 492. Existen varias propuestas acerca de cmo debe concretarse la "accin comu nitaria". Las propuestas formuladas no solamente se han originado por el problema que plantean las clusulas de limitacin de beneficios en cuanto al acceso al conve nio. Entre esas propuestas cabe destacar la celebracin de un convenio multilateral entre los Estados miembros, lo que significara que la negociacin con terceros Esta dos de convenios se atribuira, de algn modo, a las Instituciones comunitarias1163. En segundo lugar, se encuentra la propuesta, formulada no solamente por parte de la doctrina1164, sino tambin por parte de la Comisin en su Comunicacin de 23 de octu

1162 En este sentido son significativas las consideraciones realizadas por la Comisin en su Comu nicacin de 23 de mayo de 2001, "Poltica fiscal en la Unin Europea - Prioridades para los prximos aos", cit., p. 16: "La Comunidad tiene un estatuto especial en la OCDE, como miembro de pleno dere cho pero sin derecho de voto y, como tal, la Comisin representa los intereses de toda la Comunidad. Sin embargo, los Estados miembros no suelen intercambiar opiniones sobre las cuestiones fiscales que se discuten en la OCDE antes de adoptar una posicin lo que, a veces, da lugar a resultados poco satis factorios pues la Comunidad no puede adoptar una posicin coherente ni explotar todas sus posibili dades, a pesar de tener un inters comn. En opinin de la Comisin, por lo tanto, habra que explo rar si se pueden fijar posturas coordinadas entre todos los Estados miembros en los debates de la OCDE sobre tributacin sin cambiar el marco institucional, ni siquiera los derechos de voto de los Estados miembros. Esta manera de proceder sera conveniente dado que la legislacin comunitaria y la juris prudencia del Tribunal de ]usticia Europeo afectar inevitablemente a cualquier posicin que puedan adoptar los Estados miembros". La propuesta de la Comisin debera materializarse si se quiere que "la accin comunitaria" tenga algn reflejo en el Modelo de convenio de la OCDE o en sus Comentarios. Tendra mucho sentido la inclusin de una propuesta de clusulas de limitacin de beneficios que reco giera la circunstancia de que determinados Estados pertenecen a organizaciones internacionales como la Unin Europea. Sobre la posicin de la UE en la OCDE vase CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., p. 43, nota 196. 1163 Sobre cmo debera articularse un convenio multilateral nos remitimos a la siguiente obra LANG, M., et al., Multilateral Tax Treaties, Kluwer, Londres, 1998. Hay que significar que ya en 1968 la Comisin, siguiendo las recomendaciones del Informe Neumark (1962), present una propuesta de tra tado multilateral comunitario para eliminar la doble imposicin internacional entre los Estados miem bros. Esta propuesta no prosper por la oposicin de la mayora de los Estados miembros a ceder una parcela tan relevante de su soberana fiscal en una fase todava incipiente de la construccin comuni taria. Cfr. CALDERN CARRERO, ].M., "Algunas...", cit., p. 42. 1164 Cfr. BECKER, H.; TH6MMES, O., "Treaty Shopping.", cit., p. 176, HINNEKENS, L., "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law - Applications of the Rules", cit., p. 230, PISTO NE, P., en IFA, Abusive Application., cit., pp. 78 a 80 y, del mismo autor, The Impact., cit., pp. 268 a 270. La propuesta de PISTONE es interesante, entre otros aspectos, porque prev que se introduzca en el Modelo de la UE una norma general contra el fraude a la ley tributaria. Esta norma establecera un concepto comunitario uniforme de fraude a la ley tributaria.

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bre de 2001, consistente en la existencia de un Modelo de convenio de la Unin euro pea1165. Ambas iniciativas, aunque con diferente intensidad, tienen un efecto importante sobre la competencia exclusiva de los Estados miembros para celebrar convenios para evitar la doble imposicin1166. Dada esta situacin, y como ha sucedido en otros casos, es difcil que los Estados miembros renuncien a esta competencia, teniendo en cuenta, adems, que en principio el hecho de que las clusulas de limitacin de beneficios pue dan ser contrarias al Derecho comunitario, no determina responsabilidad alguna res pecto a los sujetos afectados, toda vez que no se cumplen los requisitos expuestos ms atrs. As, por ejemplo, solamente una sentencia del T]CE declarando el incumpli miento de las obligaciones del Tratado por parte de las clusulas de limitacin de bene ficios, forzara a los Estados a ceder competencias. Tngase en cuenta que cuando exis te una sentencia condenatoria del T]CE en la materia, puede derivarse con ms facili dad el cumplimiento del requisito de la "violacin suficientemente caracterizada". En cualquier caso, esas dos "acciones" deben configurar el mbito subjetivo del convenio de conformidad con las exigencias del Derecho comunitario1167. En este sen

1165 Comunicacin de la Comisin al Consejo, el Parlamento Europeo y el Comit Econmico Social de 23 de octubre de 2001, titulado "Hacia un mercado interior sin obstculos fiscales. Una estra tegia destinada a dotar a las empresas de una base imponible consolidada del impuesto sobre socieda des para sus actividades a escala comunitaria", cit., p. 17. La Comunicacin seala lo siguiente (p. 17): "La Comisin considera que la mejor manera de alcanzar estos objetivos de manera coherente es ela borar a largo plazo una versin comunitaria del Convenio modelo de la OCDE y de sus comentarios (o al menos de ciertos artculos) que cumpla los requisitos especficos de la adhesin a la UE. Se manten dra as el sistema bilateral existente. Evidentemente, esto requiere un trabajo tcnico preparatorio minucioso en colaboracin con los Estados miembros". No obstante, se aprecia una cierta contradiccin en la Comunicacin, porque en la pgina 24 de la misma, tambin se prev la posibilidad de celebrar un convenio multilateral. As se seala que la Comisin "preparar una comunicacin sobre el proble ma de los distintos convenios de doble imposicin de los Estados miembros a fin de celebrar un con venio multilateral o llegar a un acuerdo sobre un modelo comn para la UE". Quizs esta discordancia encuentre explicacin en el hecho de que el informe sobre el que se basa la Comunicacin de la Comi sin "Company Taxation in the Internal Market" COM(2001)582 final (un resumen del mismo se encuentra en el anexo de la Comunicacin) se prevn ambas posibilidades. Este informe, a diferencia que la Comunicacin, parece preferir la opcin del convenio multilateral, pues seala que "la solucin ms completa a estos problemas sera la celebracin, en virtud del artculo 293 del Tratado, de un con venio fiscal multilateral entre Estados miembros, que confiriera potestad interpretativa al Tribunal" (ver el prrafo nm. 62 del resumen del informe previsto en el anexo de la Comunicacin). No obstante, este informe reconoce las dificultades que entraa esta alternativa. Es significativo, tambin, que en ese mismo prrafo del resumen del informe, se indica que "los actuales convenios fiscales de los Estados miembros se podran mejorar para que respetaran los principios del Mercado Interior, en particular en lo que se refiere al acceso a los beneficios de los convenios". Lo anterior alude directamente a los pro blemas que plantean las clusulas de limitacin de beneficios. Es ms, en la pgina 362 del informe se menciona expresamente el problema de Derecho comunitario que plantea estas clusulas. 1166 Asimismo, consideramos que ambas iniciativas estaran perfectamente justificadas desde el punto de vista del principio de subsidiariedad establecido en el art. 5 del TCE. Este principio, como es sabido, condiciona el ejercicio de las competencias de las Instituciones comunitarias. En los mbitos que no sean de competencia exclusiva de la Comunidad, las Instituciones comunitarias slo podrn actuar "en la medida en que los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de mane ra suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimen sin o efectos de la accin contemplada, a nivel comunitario". En nuestro caso, se ha podido compro bar que los Estados miembros, individualmente, no han podido resolver el dficit comunitario de las clusulas de limitacin de beneficios. Por este motivo, podra estar justificada la actuacin comunitaria. 1167 Cfr. AVERY ]ONES, ]., "Flows of capital.", cit., p. 103.

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tido, aunque la competencia para negociar con terceros Estados no se atribuya a las Instituciones comunitarias, el mero hecho de que los Estados, cuando negocian, esgri man la existencia de ese Modelo de convenio UE, puede ser un elemento importante en la negociacin, para adecuar el rgimen de las clusulas de limitacin de beneficios a los presupuestos del Derecho comunitario. 493. Tambin deberan alegar los Estados, que en el seno de la Comunidad se han adoptado medidas para evitar los regmenes fiscales perniciosos, bajo la aplicacin del Cdigo de Conducta y el rgimen de las ayudas de Estado. Aunque estas medidas no se refieren a los presupuestos sobre los que operan las clusulas de limitacin de bene ficios, pueden incidir significativamente sobre la utilizacin de Estados comunitarios como Estados intermedios. Como hemos visto, para que las estructuras treaty shopping puedan llevarse a cabo, es necesario que el Estado intermedio contemple un rgimen fiscal idneo para eliminar o reducir significativamente la tributacin que se produce en el Estado intermedio. La existencia de estas actuaciones comunitarias dificulta la uti lizacin de los Estados comunitarios para canalizar estructuras treaty shopping. Por este motivo, lo anterior constituye un buen argumento para forzar que las clusulas de limi tacin de beneficios que, en su caso se establezcan, se adecuen al Derecho comunita rio1168. IV. CONSIDERACIN FINAL 494. La competencia para celebrar convenios de doble imposicin corresponde a los Estados miembros. Esta competencia debe ejercerse respetando las exigencias del Derecho comunitario. Las clusulas de limitacin de beneficios, tal y como se han con figurado, inciden negativamente sobre las libertades comunitarias, especialmente la libertad de establecimiento. El hecho de que exista una clusula general de buena fe no resuelve formalmente el problema de la incompatibilidad, aunque puede permitir que, de hecho, se produzca la aplicacin del convenio. Estas clusulas no encuentran ninguna causa de justificacin en el Derecho comunitario. No obstante, a pesar de la incompatibilidad, de ella no se derivan consecuencias significativas, toda vez que no se producen los requisitos para que el Estado incumplidor tenga la obligacin de indem nizar el dao causado. As las cosas, una "accin comunitaria", concretada a travs de un convenio multilateral o la existencia de un modelo de convenio de la Comunidad, puede contribuir a que estas clusulas no dejen fuera del convenio a sujetos protegi dos por las libertades comunitarias.

1168 Esta accin comunitaria, de alguna manera, tambin debera incidir sobre el rgimen de las ayudas de Estado. Con el fin de que los regmenes fiscales privilegiados autorizados por la Comisin bajo el rgimen de las ayudas de Estado no sean objeto de exclusin (como sucede en el convenio con Portugal) en los convenios con Estados terceros, sera preciso tambin que la actuacin comunitaria se dirigiera a evitar su exclusin. Dado que los regmenes autorizados estn sometidos a un fuerte control por parte de la Comisin, es improbable que se utilicen para fines fraudulentos. Cfr. RADLER, A.; LAUSTE RER, M.; BLUMENBERG, ]., "Tax Abuse.", cit., pp. 99 y 100.

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418

SENTENCIASJDELJTRIBUNALJDEJ USTICIA DEJLASJCOMUNIDADESJEUROPEAS

Sentencia de 31 de diciembre de 1970, AETR, C22/70. Sentencia de 10 de julio de 1986, Segers, C79/85. Sentencia de 14 de diciembre de 1989, jaderow, C216/87 Sentencia de 14 de diciembre de 1989, Agegate Ltd, C3/97. Sentencia de 8 de mayo de 1990, Biehl, C175/88. Sentencia de 25 de julio de 1991, Factortame y otros, C221/89. Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich, C9/90. Sentencia de 13 de julio de 1993, Commertbank, C330/91. Sentencia de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C334/92. Sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C91/92. Sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C279/93. Sentencia de 11 de agosto de 1995, Wielockx, C80/94. Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pcheur, C46/93 y C48/93. Sentencia de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications, C392/93. Sentencia de 23 de mayo de 1996, Lomas Ltd, C5/94. Sentencia de 27 de junio de 1996, Asscher, C107/94. Sentencia de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer, C178/94, C179/94 y C188/94 a 190/94. Sentencia de 17 de diciembre de 1996. Dekanvit, C283/94, 291/94 y 292/94. Sentencia de 15 de mayo de 1997, Futura Participations, C250/95. Sentencia de 17 de julio de 1997, LeurBloem, C28/95. Sentencia de 28 de abril de 1998, Safir, C118/96. Sentencia de 12 de mayo de 1998, Gilly, C336/96. Sentencia de 16 de julio de 1998, ICI, C264/96. Sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros, C212/97. Sentencia de 29 de abril de 1999, Royal Bank, C311/97. Sentencia de 21 de septiembre de 1999, SaintGobain, C307/97. Sentencia de 28 de octubre de 1999, Vestergaard, C55/98. Sentencia de 18 de noviembre de 1999, X AB Y AB Y Riksskatteverket, C200/98.

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Sentencia de 23 de marzo de 2000, Dionysios, C-373/97. Sentencia de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98. Sentencia de 6 de junio de 2000, Verkooijen, C-35/98. Sentencia de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft, C-397/98 y C-410/98. Sentencia de 27 de septiembre de 2001, Cibo, C-16/00. Sentencia de 5 de noviembre de 2002, Free Sky, C-466/98. Sentencia de 5 de noviembre de 2002, berseering, C-208/00. Sentencia de 21 de noviembre de 2002, X e Y, C-436/00. Sentencia de 12 de diciembre de 2002, LankhorstHonorst, C-324/00.

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NDICEJANALTICO
AbusoJdeJderecho:J119120. mbitoJsubjetivoJdeJlosJconveniosJdeJdobleJimposicin: 124. Concepto de persona (vese persona) Concepto de residencia (vese residencia) AtribucinJdeJrentas: Vese persona AyudasJdeJEstado: 399, 481, 493. BeneficiarioJefectivo: Concepto autnomo: 151154. Definicin: 162164. Objeto: 145147. Y Derecho comunitario: 187. Y el perceptor de rendimientos: 143144 Cnones: 2122, 73. CentrosJdeJcoordinacin,JfinanciacinJyJdistribucin:J78. CertificadosJdeJresidencia: Vese residencia ClusulaJdeJactividad: Caractersticas: 335339. Concepto de actividad empresarial: 340346. Realizacin indirecta: 347352. Sustancialidad: 353359. Y clusula de administracin central: 317. Y Derecho comunitario: 463468. ClusulaJdeJcotizacinJenJbolsa: Acceso indirecto: 274. Caractersticas: 256. Closely held companies: 273. Fundamento: 257259. Mercados de valores reconocidos: 270. Y erosin en la base: 291296. Y Derecho comunitario: 459.

N.B.: Los nmeros que figuran en este Indice analtico hacen referencia a los nmeros de prrafos correspondientes de la obra.

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ClusulaJdeJpropiedadJyJerosinJenJlaJbase: Caractersticas: 298301. Clusula de propiedad: Formulacin positiva o negativa: 304. Porcentaje de participacin: 305306. Perodo de tenencia (holding period): 314317. Clusula de erosin en la base: Ingresos: 322. Gastos deducibles: 328. Y clusula de beneficios derivados (derivative benefits): 370384, 463. Y Derecho comunitario: 466. ClusulaJdelJestablecimientoJpermanente: Caractersticas: 387388. Consecuencias: 389. Excepciones a su aplicacin: 390391. Y clusulas de limitacin de beneficios: 386. ClusulaJdeJexclusin: Caractersticas: 393395, 400. Y clusulas de limitacin de beneficios: 397398. Y el convenio entre Espaa y Luxemburgo (holdings luxemburguesas de la Ley de 1929): 400409. Y el convenio entre EEUU y Portugal (Madeira): 399. ClusulasJdeJlimitacinJdeJbeneficios: Configuracin general: mbito objetivo: 199201. mbito subjetivo: 202. Contenido y funcionamiento: 203212. Fundamento: 196198. Clusulas particulares (ver clusula de cotizacin en bolsa, clusula de propiedad y erosin en la base, clusula de actividad y clusula general de buena fe) Y Administraciones pblicas: 238243. Y Derecho comunitario: 472476. Y entidades sin nimo de lucro: 244249. Y fondos de pensiones: 250255. Y responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del Derecho comunitario: 487 488. ClusulaJdeJsujecin: 134. ClusulaJgeneralJdeJbuenaJfe: Aspectos de procedimiento: 414, 426428. Caractersticas: 411412. Criterios para su aplicacin: 415425. Subsidiariedad: 413. CompetenciaJfiscalJperjudicialJ(harmfult axtregimes): 7, 109, 398, 496. ConsultaJtributaria:J74. ConvencinJdeJVienaJdeJ1969,JsobreJelJDerechoJdeJlosJTratadosJ(CVDT): 119, 155, 221, 231. ConveniosJmultilateralesJyJModelosJdeJconvenio: Convenio del Grupo Andino: 12, 17.

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Convenio Multilateral del CARICOM: 12, 17. Modelo de EEUU de 1996: 2930. Modelo de la OCDE: 1215. Modelo de la ONU: 12, 19. Propuesta de Modelo de convenio de la Unin Europea: 492. DerechoJinternacionalJdeJsociedades: Modelo de constitucin: 128. Modelo de sede real (Sitttheorie): 129, 131. DirectivasJcomunitarias: Directiva de fusiones: 453, 473. Directiva sobre matrices y filiales: 33, 77, 134, 189, 453, 463, 477. Propuesta de directiva del ahorro: 24, 187, 453. Propuesta de directiva sobre intereses y cnones: 187, 189190, 463464. DobleJimposicinJjurdica:J12. ElusinJfiscalJ( axtavoidance): 111. EvasinJfiscalJ( axtevasion): 110. Exi t ax:J53. ExtensinJdeJlaJleyJtributariaJenJelJespacio: Principio de residencia (obligacin personal de contribuir): 10. Principio de territorialidad (obligacin real de contribuir): 11. FraudeJaJlaJleyJtributaria: Concepto: 112. Y clusulas de limitacin de beneficios: 210212. Y Derecho comunitario: 472, 473. Homets a et axa ion:J91 (nota 201). ImpuestoJsobreJlasJsucursalesJ(brancht ax): 223224. InformeJRuding:J 451. InstitucionesJdeJinversinJcolectiva: SICAV y convenio entre Espaa y Luxemburgo: 409. SIMCAV: 260 (nota 635) IntercambioJdeJinformacin:J103. InterpretacinJdeJlosJconveniosJdeJdobleJimposicin:J152154, 230232. MtodoJdeJcifraJrelativa (frac ionaltappor ionmen ):J8688. MtodoJdeJcontabilidadJseparadaJ(separa etaccoun ing): 26. MtodoJdeJexencin:J2728, 33, 132, 134. Nacionalidad: Veser residencia NegocioJfiduciario:J64.

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NeutralidadJenJlaJexportacinJdeJcapitalesJ(NEC):J26. NeutralidadJenJlaJimportacinJdeJcapitalesJ(NIC): 27. ParasoJfiscal: 406, 409. Persona:J Entidades en rgimen de atribucin de rentas: 45, 126. Sociedades personalistas (partnerships): 126. Transparencia fiscal: 126. Y convenios de doble imposicin: 125. PlanificacinJfiscalJinternacional: Fases: 44. Imposicin en destino: 45. Imposicin en el camino: 46. Imposicin en residencia: 50. PrstamoJbackt otback:J Vese treaty shopping PrincipiosJdeJjusticiaJtributaria:J105. PrincipioJdeJindependenciaJ(arm'stleng htprinciple): 85, 96. ProcedimientoJamistoso:J200, 242, 255, 393, 404, 409. PropiedadJeconmicaJ(wir shaflichetEigen um): 160. Residencia: Cambio de residencia: 52, 53. Certificados de residencia: 227, 447448. Concepto: 133, 144. Concepto de residente en la UE, TLCAN y EEE: 287289. De las personas fsicas: 235. De las personas jurdicas: 81, 127, 135137. Nacionalidad: 10, 135137, 236237, 311312. Saving clause: 311. Ruletshopping:J49 Simulacin: 110 (nota 255), 176. SociedadJAnnimaJEuropea: 463. SociedadJbaseJ(basetcompany): 54. SociedadesJholding: Holdings luxemburguesas de la Ley de 1929: 401403. SOPARFI: 408. Y Derecho comunitario: 466. Y treaty shopping: 77. SociedadesJpersonalistasJ(par nerships):J126. Swap: 40.

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Taxtsparing:J134 (nota 343). TransparenciaJfiscal: Vese persona TransparenciaJfiscalJinternacional: 54-55, 96, 391. Trea ytoverride: Concepto: 219 Consecuencias: 225 Trea ytshopping: Caractersticas: 48, 58. Directive shopping: 189. Estrategia directa (direct conduit): 69, 77-79, 173. Estrategia indirecta (stepping stone conduit): 70, 73, 75, 175. Prstamo back to back: 76, 173, 177, 180. Medidas contra el treaty shopping: 108. Trus :J65, 157.

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