風險社會與規範論的世界

台大法律學院 李茂生

一、前言

　　「被政治所引導的近年來日本刑事立法」一文是日本京都大學法學部高山佳奈
子教授於2008年12月受邀訪問台灣大學法律學院時，所為專題演講的演講稿全文。
一般受邀的外國學者是不會為了一場專題演講而撰寫專文，頂多是將以往的論文擇
要地隨便報告一下，但是高山教授卻特地為了此次的訪台寫了一篇專文。想到自己
受邀訪問日本的大學時，都會被要求書寫講稿，也被要求必須將講稿化成專文而刊
登在他們的大學紀要或特定的大學定期刊物，反觀日本學者來訪時，其演講若不是
非常隨性即席，則是打混了事，心中不免有所抱怨或甚至感到小國的悲哀。不過，
這次充分地感受到高山教授對於邀請國的尊重，也看到了在歐洲諸國頗有名氣的日
本年輕學者的風範，不禁也稍稍感到安慰與驕傲。
　　為回報高山教授的厚愛，除商請出版社刊登高山教授的論文外，作為回應，邀
請者也奮力針對高山教授的論文予以適度的評論。而本文即是這個回應文。
　　當然，作為回應，總不能只是高山論文的整理而已，某程度上必須有所增添補
足。観諸高山論文，立即可以發現此文鮮少論及刑事政策的部分（或許是因為她不
是專攻刑事政策的學者），而且在整合舊傳統與新趨勢的策略方面，也僅是提出警
語而已。因此本文將著重這兩點，將高山論文予以補足。

二、高山教授的論文概要以及刑事立法政治化的原因

　　高山教授於論文的開頭即開宗明義地表明最近日本刑事立法的問題癥結。其引
用前東京大學松尾浩也教授的觀點，確認日本近代以後的大規模刑事立法活動，大
體上是基於三個理由，其一是政治體制的轉變，其二是刑罰制度的變遷，最後則是
犯罪現象的變化。高山教授並基於這個確認來觀察二十一世紀初的立法活動，進而
整理出兩種不一樣的對應方式。就高山教授而言，這兩種對應方式在最基本的「犯
罪現象的變化」方面的觀察就已經有了很大的差異。而高山教授所認同的對應方式
是雖然承認犯罪現象有所變化，但是大部分的犯罪現象（特別是國內的現象）都是
沒有事實根據的，並據此認為法益抽象化、成立前置化、嚴罰化等的立法活動，僅

1
是一種政治化的活動，不僅是不合理、無效，甚且會破壞近代以後努力得來的重要
刑法原則。
反之，與這種的觀察角度相異的看法，則是以日本首都大學的前田雅英教授
為代表人物。1前田教授認為不僅是犯罪情事有所轉變，而且歐陸型市民權利論調
也不見得適合於日本，更重要的是判定一國的刑罰制度是否有效有用的標準必須符
合國民的常識。據此，前田教授認為現在日本（政治）價值觀與刑罰観都有所變
動，急速與大量的刑事立法活動不是一種動盪，反倒是一種反省的契機。
想當然耳，前田教授對於到底要如何才能將最近新加入於刑法體系中的要素
融入舊有的體制中一事，除了重視國民規範意識或強調被害人的保護等陳腔外，並
沒有提出任何有意義的建議。但是反觀高山教授，其除了強調體制的紊亂外，也僅
能呼籲再度肯認民主體制與個人尊嚴的概念，並維護住寬廣的相對不定期刑制度下
的社會復歸行刑思潮。
其實，兩者間的差異雖然貌似絕不相容，但是事實上並不太大。因為犯罪情
事的惡化，不論是一種國際局勢，抑或國民的治安「感覺」，都是一種嚴正的存
在，用數據否定這種「事實」一事，並沒有多大意義，而兩者間的差異僅在於評價
的層面；再者，以上促成大量刑事立法的三個原因，其中價值觀（輿論）與刑罰觀
（嚴罰化）的變化根本不是原因，而是針對犯罪局勢的社會反應（結果）；所以雙
方見解的歧異僅在於是否承認犯罪情事有值得重視的變化。於此問題浮出檯面，到
底造成輿論動盪與國民於社會生活上不安感覺的現在犯罪情事是一種暫時性的現象
或甚至是被捏造出來的，抑或是一種國際趨勢，無法抵擋。若是前者，則對於混亂
的刑事立法只要稍微忍耐一下即可，但是若為後者，則事情即無法忽視。變化是發
生在上一個世紀的後半。
第二次世界大戰後，資本主義正式邁入爛熟的階段，人們享有著平行階層或
上下階層間的移動的自由，但是同時也保有了精神上與物質上的區隔，而這個區隔
可以冷卻一些熱情或憤怒。換句話說，人們可以用平常心看待另一個階層的他人，

1
前田教授之所以會受到注目，原因可能不只是他的主張，更重要的還是在於
他的師承。前田教授師承於已逝的東京大學教授平野龍一，於犯罪論方面雖仍能維
持住某程度的客觀主義論調，但是在刑罰論方面，則是因過度重視目的論的思考模
式，且偏向於一般積極預防主義，強調民族性與規範意識，於是與其他平野派的學
者相形漸遠，並引起一些物議。筆者甚至聽聞過有些學者戲稱前田教授的刑法總論
與各論的教科書僅是漫畫書而已。

2
而這個平常心可以承載利用的動機或虛偽的惻隱。以犯罪人這個「他人」為例，人
道主義下的矯治主義2、君父思想下的愛的司法3等，都是那個時代的特色，而且都
有科學理性的支撐。這個科學理性深信笛卡爾的身心二元論，認為人類除了肉體以
外還有一個獨立存在的精神（抽象的、先驗的靈魂或意識），支撐起人的主體
性4，而以這個現象為研究重心的傅科，其論述的內容除了一般所詳知的肉體規訓
機制外，其實是更重視靈魂的塑造5。當然，這種抽象的、先驗的靈魂或意識，因
為其普遍性，所以造就了放諸四海萬事皆準的量尺，型塑出普遍性人權概念。
不過，自然科學並沒有實現祂的保證，在前一世紀的七零年代開始，以藥
害、公害為主的環境破壞不斷地深化，人們開始生活在不確定的危險中。此再加上
以往支撐著人們樂觀態度的自然科學發展出另一個典範－混沌理論，雖然也強調無
秩序中秩序，但是人們是更受到不可測或隨機等字眼的刺激。就在這種情境下，人
們開始尋求新的穩定，其首要當然是確定就在身邊無所不在且會隨機爆發的危險源
頭並予以控制。這就是風險社會的誕生，一個著重管理風險、追求新的安定性的社
會的誕生。雖說正常與異常，安全與不安全其實是一物的兩面，但是比起傳統的社
會，風險社會是更注重異常、危險源頭的標示。6值得我們注目的是，於風險社會
中一旦被標示為危險源頭則其靈魂會被棄置，而僅存物質性的存在；反之，一般市
民則是被定義成靈肉合一體，是一種於溝通關係中被塑造出來且形構出社會實體的
主體，藉此與純粹物質性存在的危險源頭相區分。奇妙的是我們很少去質疑為何同
為人類，一方是身心一元，而另一方則是身心二元，且是靈魂已被棄置的物質性存
在。
2
關於科學矯治主義的批判，可參照李茂生「圓形監獄與行刑制度－以日本行
刑實務中之分類制、累進制、階段制為題材」政大法學評論84期（1993年）；或李
茂生「權力、主體與刑事法－法邊緣的論述」4-60頁（翰蘆，1998年）。
3
對於愛的少年司法的批判請參照李茂生「新少年事件處理法的立法基本策略
－後現代法秩序序說」台大法學論叢28 卷2 期（1999年）。
4
Giorgio Agamben著，上村忠男‧廣石正和訳「アウシュヴィッツの残りのも
の―アルシーヴと証人」188-189頁（月曜社，2001年）。
5
槙改康之「魂の系譜学―監獄の誕生と隷属化の権力」仲正昌樹編「法の他
者」43-64ページ（御茶の水書房，2004年）。
6
李茂生「新少年司法與矯治制度實施十年的光與影」林山田教授紀念論文集
編輯委員會編「刑與思－林山田教授紀念論文集」604-605頁（元照，2008年）。

3
 在從規訓的社會（身體的柔軟度以及靈魂的創造）發展到風險管理的社會
（危險源頭的確定與排除）的過程中，自然科學已經失去了其可信賴性，於是人們
雖然明知這不是終局的解決方案，但是仍舊是大量地利用政治的力量尋求飲酖止渴
式的風險管理，而政治的最大武器不外就是象徵刑法的立法活動。7利用國際刑法
標示國際性無差別攻擊的恐怖分子，創制新的國內刑法規範來監控國內的狂熱宗教
分子8，這些都是眾所皆知的例子。不過，還有更為巧妙、迂迴的手段，這就是操
控自然科學所得而予以政治性利用的例子。在有關犯罪基因的研究中，我們可以觀
察到人們恣意地、線性地將特定DNA的非線性作用與作為危險源頭的「人」結合
在一起，然後又恣意地擴散危險源頭的定義範疇，引導人們不斷地去檢視自己以及
週邊的他人。9
在這種情形下，放眼觀察世界先進國家，無論哪一國都是在「法律與秩序」
的標語下，就國內秩序與國際關係，充填了滿滿的、使用武力的治安或保安政策。
圍繞著風險管理、象徵性應報、被害人的滿足等議題，政客與媒體操弄著民粹性的
輿論，在社會中舖設起日常避險機制、早期犯罪預防活動，以及無所不在的私人警
戒監視網絡。10當然，這些刑事政策並不只是著重在排除而已，透過自我檢測、密
集的溝通、規範秩序的新設等活動，新的個人形象或甚至人格內涵也悄俏地逐漸形

7
トーマス‧リヒター著，中空壽雅訳「象徴的刑法とそれがもたらすもの―
ドイツの議論状況」比較法学39巻3号163-180ページ（2006年）。
8
最為有名的案例應該是日本的沙林劇毒事件。當社會大眾失去上一個時代的
理想，也無法透過實際的生活上差異來區別自他的時候，提供一個來世希望的新興
宗教會是迷惘的大眾的最佳選擇（由理想到現實，進而發展到虛構），同時新興宗
教為了厚植實力，其必須人工地製造世界末日的跡象，以便吸引更多的期待來世的
大眾，於是造成了奧姆真理教的沙林劇毒事件（大澤真幸「虚構の時代の果て―オ
ウムと世界最終戦争」ちくま新書073，1996年）。但是日後日本政府的許多刑事
立法活動以及強硬的刑事措施，造成更大的社會恐慌，不僅是沒有辦法提供安全，
反倒是更進一步地型塑出培育新興宗教的溫床。
9
李茂生「遺傳基因與犯罪－自然科學的發現及其社會意義」法務部保護司編
「刑事政策與犯罪研究論文集（11）」111-137頁（法務部，2008年）。
10
David Garland著，周盈成譯「控制的文化－當代社會的犯罪與社會秩序」作
者中文版序（巨流，2006年）。

4
成（溝通秩序下的身心一元的市民，亦即新共同體社會的一員）。前田雅英教授即
是敏感地感受到這種世界趨勢，為避免迷亂的「虛構世界」的出現，而開始極力主
張滿足被害人感情的應報以及重視輿論的刑事政策，企圖在理想消失後，仍能以現
實的觀點活下去。也或許是因為這個轉變過於急劇，所以高山教授急於維護傳統的
理想，並祈禱動盪會逐漸消失。但是，難道除了這兩個極端外，我們沒有別的選
項？這個選項不是完全屈服於政治的操作，但也不是一種截然的鄉愁，而是一種妥
協，一種包含了對於未來的期待的暫時性選項。

三、第三種的解決方案

　 　 Jacobs在1995年於德國Rostock召開的刑法學者大會中，藉著Luhmann的系統論
的闡明，主張所謂的人格，亦即行為責任的歸責者，並不是超越的、普遍的概念，
而是一種社會性的機能產物（主體不僅是社會存在的前提，同時也是社會的歸結，
如無拘束性的客觀世界，則主體無法存在，反之亦然）；而社會是透過規範的媒介
而形構出來的溝通關聯，是一種偶然性的、內容可變的產物，至於作為媒介的
（法）規範，其也是沒有如同自然規則般維持自我安定化的先天的力量，所以當某
個被視為人格主體的人違背溝通的規則而脫軌演出時，社會必須以公式化的反應
（亦即刑罰）予以處理，藉此表達規範的妥當性，換言之，犯罪者透過犯罪行為表
達了自己認為規範並非妥當的意見，而刑罰則是確認了這類的主張並不得成為現行
社會的基準。11

11
Günter Jakobs著，松宮孝明‧金尚均訳「機能主義と古きヨーロッパの原則
思考の狭間に立つ刑法はたまた『古きヨローッパ』刑法との決別か？」立命館法
学247号（1996年）。雖然當時因為Jakobs本身主張這種人格主體概念才是歐洲的傳
統，貌似驚人之語，所以引起了熱烈的討論，但是其實早在1963年時，漢娜萼蘭即
已於「On Revolution」一書中表明了這是古代羅馬的傳統概念。萼蘭指出英文中人
格一語的語源是拉丁文中（於劇場所使用）的假面具，而假面具的功能之一即是將
不能於人前展示出來的非人性的、前政治性的本質（自然意義下作為生物性存在的
人）隱蔽於私領域中，且讓人們（作為市民）能夠在公共領域發聲；而所謂的
「法」不外是一種裝置，其是可以讓市民戴上假面具，並於公共領域中自由活動
（發揮演技）的規則；所謂的自由只有在人們披著面具，在法所物理性圈圍起來的

5
 其後，Jacobs更於1999年在Berlin所召開的「世紀轉換前的德國刑法學－回顧與
展望」研討會中披露了敵人刑法的概念。延續著其前著所表明的規範性人格主體的
論調，Jacobs認為刑法有兩種，一為市民刑法，另一則為敵人刑法，於前者的情
形，刑罰的賦科是針對得保證最低限度的規範認知的市民所為，擁有確認法秩序的
功能（事後處理機能），但是基於後者所為的刑罰的賦科則是針對無法提供保證的
敵人所為，純然是一種「排除」，功能不外是利用物理性威嚇所能達成的預防（或
謂防衛，亦即事前預防機能）；此外，雖然敵人刑法的設定是為了社會安全（保障
作為人格而存在的市民的生存基礎），但是因為敵人仍舊是一個擁有潛在性人格的
存在，所以所採用的措施必須依法為之12，且不得逾越鬥爭（與敵人戰爭）時所必
要的程度。13
2003年，Jakobs趁訪台的機會順便到日本立命館大學訪問，並就市民刑法與敵
人刑法間的區別詳細地予以再度的說明14。不過，整個的演講除強調霍布斯的自然
狀態（戰爭或萬人間的鬥爭）、敵人刑法不是保安處分而是刑法的一個極端、規範
妥當性的確保（否定的否定）與危險的去除間的區別等議題外，針對敵人刑法的四
個特徵，亦即處罰範圍的前置化、罪刑不均衡、向一般犯罪領域的擴散、程序保障

人工性空間中，盡情地成為一名藝人演戲時才可能達成，其是與人的「自然的本
性」相區隔的概念。詳請參照仲正昌樹「＜法＞と＜法外なもの＞｡XÇqÇÇ|ÇwÇ
¡BÆùーﾇｦﾇｭﾇ`｡Bﾇ_ﾇ､ﾇXﾆﾈﾆﾎﾆｴﾇuﾇQﾇ`｡EﾇzﾇXﾇｭﾆﾒ･ｿｸqｽﾗﾆﾜ｡v45-48ページ（御茶
の水書房，2001年）。
12
於此不禁令人想起Giorgio Agamben所談論的「例外狀態」（Giorgio Agamben
著，上村忠男‧中村勝訳「例外状態」未来社，2007年）。Agamben所討論的例外
狀態是指主權者以法律將某些人置於法律保護圈外的情形（存在於法與法外之間，
而身與心被絕對地割裂的神聖之人的標示）。Jakobs雖然談到敵人是一種潛在性人
格的存在，也認知到敵人是一種物質性的存在（僅有「身」）且無法溝通（無
「心」），但是似乎是沒有體認到主權者（權力者）與神聖之人間的必然關係，當
然也不會去談主權者製造神聖之人的機制或動機。
13
Günter Jakobs著，松宮孝明訳「現代の挑戦を前にした刑法学の自己理解」
立命館法学280号113-121ページ（2001年）。
14
高山教授也參與了這個演講，不過她的提問是僅牽涉到作為敵人刑法的國際
刑法與國際刑事法庭的問題。

6
的限制，就其曖昧性與不確定性，並沒有提出任何令人誠服的說辭，而僅是一再強
調普遍人權的要求是個理想，但是敵人刑法則是一個現實，若想要維護住現在所擁
有的市民社會的自由，不希望市民社會破滅，則維繫著將來和解可能性的「低調
的、較為保守的」戰爭是勢在必行。15
Jakobs確實是提供了一個妥協的解決方案，亦即將這些政治性的刑事立法切割
出去，藉以保全市民刑法的根基。但是對於何謂敵人一問，其僅能列舉了經濟犯
罪、恐怖分子犯罪、組織犯罪、性犯罪以及其他的危險犯罪（例如毒品犯罪）等，
並就一般的認定標準提供了一個曖昧的定義，亦即由來於反復不斷的無秩序態度所
呈現出來的危險，或根據對於法秩序合理性的根本性否定而產生的破壞秩序的熱切
期望等。16在這種定義下，核心的敵人確實可以被確認，但是終究是無法在曖昧的
事例中明確地區分作為一般市民的犯罪人與作為社會敵人的犯罪人。連Jakobs自己
本身也承認，如今敵人刑法已經不斷地滲透到市民刑法的領域，這對法治國家而言
不是個好現象。17
其實問題的癥結點在於市民刑法中的規範論觀點。換言之，於風險社會中過
度地在市民刑法中強調規範確認的機能（積極的一般預防機能，或事後處理機能）
一事，會導致被認定為危險源頭的對象的擴散。
刑法解釋學的解釋對象是刑法規範，而刑法規範又可以分成行為規範（哈特
的一次規範）與裁判規範（更正確而言，應該是制裁規範：哈特的二次規範中的一
部分）。行為規範的對象是一般市民，內容是命令或禁止，是一種義務賦予的規
則，其目的在於給予市民一種雙重的期待（預期），使其可以安心地與其他市民進
行社會溝通。所謂的雙重期待是指市民得期待他人會遵守規則，然後基於這個期
待，其可期待自己的生活利益得獲得確保（N. Luhmann的法社會學一書中的核心概
念18）。所以行為規範是一種展望性的規範，其是指向於利益的保護（當行為規範
是法律時，這個生活利益機會成為法益）。不過，雖說是利益保護，因為這僅是向

15
Günter Jakobs著，平山幹子訳「市民刑法と敵味方刑法」立命館法学291号
459-484ページ（2003年）。
16
前揭註，466-467頁。
17
前揭註，470-471頁。
18
詳請參照Niklas Luhmann著，六木佳平・村上淳一訳「法社会学」（岩波書店，1977
年）。

7
將來發揮作用，所以對於已經發生的利益侵害而言，是沒有多大意義的。而且，只
要是社會規範，則是與自然規則不同，一旦訂定即會「創造」出「違規」的可能，
而如果對於違規所造成的法益侵害（或危殆化）不予以處理，則整個的溝通秩序將
會破產。所以雖然行為規範不一定需要制裁規範，但是只要是重要的行為規範，爲
了確保其妥當性，通常都會設置相對應的制裁規範。這個制裁規範的受命人不是市
民而是一群特定的人或機關，其基於制裁規範而獲得權限得針對特定的違反行為規
範的事態決定是否應該予以反作用（制裁），所以其是一種權限賦予的、回顧性的
規範。當然所謂的反作用並不只是對於（行為）規範的否定的否定而已，其更承載
了某種的社會目的，此即行為規範的恢復。換言之，制裁規範的社會目的在於恢復
因犯罪而被破壞的法的和平（例如修複性司法），同時亦強化一般市民對於法秩序
的忠誠與信賴。19
風險社會中，人們因為危險源頭的不確定（例如最近經常發發生的隨機性犯
罪），而感到極度的不安，但是能夠真正保障安全的社會基礎建設又緩不濟急，於
是眼光狹隘但趨利本能超強的政客利用了輿論（區域性的或全國性的意見整合，亦
即市民暫時性地展現出溝通性主體的結果），為強化市民對於法秩序的忠誠與信
賴，而針對特定的法和平破壞的結果制定了新的行為規範（一次與二次規範的顛
倒）。這個新的行為規範不僅是欠缺了對於法益內容的考量，其甚至將行為規範的
確認當成法益看待。行為規範的內涵是行為規範的確認，這當然會造成暴走。

Jakobs本身並不是沒有看到這種現象，但是他將這種把規範妥當性的維持手段
當成規範妥當性的創設手段的現象，限縮在行為規範與制裁規範都尚在發展途中的
國際刑法的領域，且斷言並沒有必要認為這是不妥當的。20殊不知，風行於德國的
客觀歸責理論，其將危險的創出行為視為行為規範的（禁止）內容，且大量援用行
政取締規則當成判定危險創出的標準（亦即所謂的危險刑法）21，而這正是顛倒一
次規範與二次規範間關係的溫床。市民刑法早就在這種的解釋學論調中陷落到風險
社會的深淵中。

四、代結語─替代排除的包容性解釋策略
19
高橋則夫「規範論と刑法解釈論」1-12ページ（成文堂，2007年）。

20
前揭註15，471-472頁。
21
杉本一敏「規範論から見たドイツ刑事帰属論の二つの潮流（上）」比較法学37巻2号168-171ページ
（2004年）。

8
 我曾於2004年透過對我國某一政治性刑事立法的解析22，提出我自己的妥協
方案。我所採取的解釋學策略不是區分市民刑法與敵人刑法，進而肯認敵人刑法的
例外性，而是在確認政治性刑事立法勢不可擋後，仍舊以市民刑法來處理被認定是
敵人的犯罪人，只不過於解釋時，除以往的實質生活利益（客觀法益）外，另加上
規範確認必要性的考量。於此是無法繼續詳論，而只能概略地說明如下。
首先為防止民意過度地將傳統的輕微犯罪視為敵人，對於輕微犯罪，不僅是
要求要有實質的生活利益的侵害或危殆化，除此之外，還要求該侵害或危殆化必須
到達使得規範秩序感產生急劇的動搖時，始可認定違法性的存在。其次對於較為抽
象的危險犯（特別是侵害社會法益的犯罪），雖然其法益可能只是抽象的「穩定的
規範秩序」，除非是一見即明的秩序動盪，不然於解釋上必須尋找出一個成立犯罪
時的關卡，藉以表明規範秩序的具體動盪程度。而這個關卡，可能是傳統的社會法
益犯罪立法模式中的個人法益，例如放火罪中的「個人財產的燒燬」，此際該個人
法益會成為副法益而算入法定刑的範疇內。至於在新型的社會法益犯罪的立法模式
中（例如刑法第一百八十七條之二的放逸核能放射線罪），因為條文中找不到得承
擔個人法益的行為客體，所以必須要靠解釋創設出得據以認定公共危險的發生的客
觀物理環境變化。例如容器的毀損，或污染的指數（該指數必須有科學證明超過時
會對人體產生傷害）等。當然，此際這個被解釋出來的事態不會成為副法益而算入
法定刑內。
以上的這種解釋學方針適度地在法益論中融入了規範論的要求，但又不會使
得規範論的要求過度地膨脹，進而毀壞了法益論的傳統，應該是個可行的方案。換
言之，這種的解釋策略可以適度地包容作為體外異物的敵人刑法，並將之消化到體
內，限縮前置化犯罪類型的成立範疇，對於不均衡的罪刑，亦可透過認定規範動搖
程度時的操作，而縮減「異常」規定與「正常」規定間的差距。雖然於消化的過程
中，可能會造成刑法的肥大化，但是只要風險管理的社會不是一個永久不變的事
實，則暫時的肥大，應該是可以忍受（雖然或許會很傷身），肥大雖然不健康，但
是總比身處惡劣的環境，最後仍逃不過死亡一途好很多。當然，利用擴張市民刑法
的方法，減少敵人刑法的存在一事，並不代表敵人刑法就不會存在。首先，這種解
釋策略對於刑事訴訟法上針對敵人所展開的特殊程序（例如預防性羈押、禁見的特

22
李茂生「刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（上）」台灣本土法學雜誌54期
235-247頁（2004年）。

9
例等），是起不了任何防堵的作用。其次，利用法律將特定的對象置於法保護圈之
外一事，是人類無法擺脫的宿命，而彌賽亞的到臨與剩餘者的至福23，終究只是個
西洋的神話而已。所以透過以上的解釋策略能夠保證的，僅是在這段風險的世代，
我們不會受到太大的傷害。
此次借著高山教授的來訪，確認了風險社會中象徵性刑事立法的世界趨勢，
也感受到高山教授作為一個學者的謹慎或無奈。學究們是無法抵擋有民意基礎的立
法院的狂亂，也可能無法引導司法院的解釋權限，在立法暴力與司法暴力的夾擊
下，或許我們所需要的是一種純粹的暴力，一種類似於宗教性的、純粹的非語言暴
力。24亦即，當我們可以將共同主觀用括弧括起來時，純粹的暴力會展現出其道德
決斷的一面。25

23
前揭註4，185頁以下。

24
Jacques Derrida著，堅田研一訳「法の力」法政大学出版局，1994年。
25
詳請參照李茂生「後現代犯罪學的啟示與少年事件處理法」（刊於「當代刑
事法學之理論與發展─蔡墩銘教授榮退感念專輯」學林，2002年）中有關戎橋事件
的解析。

10