Manuel A. Borja Nio LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBI ANO TOMO I Generalidades, Derecho probatorio y Accin Probatoria Sistemas & Computadores Ltda. Bucaramanga, 1999 PRIMERA EDICION Abril de 1998 DIAGRAMACIN E IMPRESIN Sistemas & Computadores Ltda. Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869 Bucaramanga - Colombia DISEO PORTADA ENCUADERNACIN Santandereana de Empastes (97) 6351790 Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor Impreso en Colombia Agradecimientos: Mara Mercedes Cceres Caldern Gloria Isabel Sierra Ruiz Mara Victoria Borja Nio I NDI CE 1. GENERALIDADES................................................................. 1 1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA ....................... 1 1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO J URDICO.............................................................. 1 1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS BASES.................................................................... 4 1.1.3 PRUEBA Y MTODO............................................ 6 1.1.4 LA INVESTIGACIN HISTRICA Y AYUDA DE LAS CIENCIAS AUXILIARES........................ 8 1.1.5 ANLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LA RECONSTRUCCIN HISTRICA ................. 9 1.1.6 CONCLUSIONES DE SNTESIS OPERATIVA .. 11 1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL ............. 12 1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL .............................. 12 1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA Y LA POLTICA ...................................................... 13 1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO........................... 14 1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA .. 15 1.2.4.1Incidencias del error y la mentira en la vida social, poltica y jurdica......................................... 18 1.2.5 CONCLUSIONES ................................................ 19 2. DERECHO PROBATORI O ................................................ 27 2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO .......... 27 2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIAL EN EL DERECHO.......................................................... 31 X 2.2.1 GENERALIDADES .............................................. 31 2.2.2 FASE TNICA Y RELIGIOSA ............................ 32 2.2.3 FASE LEGAL ........................................................ 33 2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTFICA .............. 35 2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA ................... 36 2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA JUDICIAL ...................................................................... 42 2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE PRUEBA (EN EL CAMPO J UDICIAL) ............................... 42 2.3.2 CLASIFICACION Y ESTUDIO........................... 43 2.3.2.1 Principios del orden pblico........................ 44 2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba . .. 45 2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.... 45 2.3.2.1.3 Principio de la eficacia jurdica y legal. .................................................... 50 2.3.2.1.4 Principio de la libertad probatoria........ 51 2.3.2.2 Principio de la inmaculacin de la prueba... 52 2.3.2.2.1 Principio de originalidad de la prueba. . 52 2.3.2.2.2 Principio de lealtad, probidad, veracidad y exactitud. ........................ 53 2.3.2.2.3 Principio de naturalidad y espontaneidad de la prueba.................. 54 2.3.2.2.4 Principio de la unidad de la prueba. ..... 54 2.3.2.2.5 Principio de la dignidad humana.......... 55 2.3.2.3 Principio de la opcin y oportunidad para la prueba......................................................... 56 2.3.2.3.1 Principio de contradiccin de la prueba.57 2.3.2.3.2 Principio de la comunidad de la prueba.59 XI 2.3.2.3.3 Principio de la carga de la prueba. ....... 60 2.3.2.3.4 Principio de la lealtad probatoria y de la responsabilidad correlativa............... 61 2.3.2.4 Principio de preclusin procesal en el debate probatorio..................................................... 62 2.3.2.4.1 Principio de las formalidades procesales probatorias........................................... 63 2.3.2.4.2 Principio de concentracin procesal probatoria. ........................................... 64 2.3.2.4.3 Sistemas de la oralidad y de la escritura............................................... 65 2.4.2.5Principio de la direccin del juez del debate probatorio..................................................... 66 2.3.2.5.1 Inmediacin procesal probatoria.......... 67 2.3.2.5.2 Principio de la imparcialidad. ............... 68 2.3.2.5.3 Principio de la obtencin coactiva de las pruebas por el juez. ............................. 68 2.3.2.5.4 Principio de la evaluacin de la prueba por sana crtica. .................................. 69 2.3.3 CONCLUSIONES ................................................ 70 2.4 CONCEPTO DE PRUEBA J UDICIAL Y DE PROBAR JUDICIALMENTE........................................................... 71 2.4.1 NOCIONES DE PRUEBA Y DE PROBAR .......... 71 2.4.1.1Elementos de una nocin integral de prueba judicial .......................................................... 75 2.4.1.2Aspectos de la nocin judicial de prueba..... 77 2.5 OBJETIVO DE LA PRUEBA JUDICIAL Y J URDICA...................................................................... 78 XII 2.5.1 DERECHO DE PROBAR ..................................... 78 2.5.2 MISIN QUE CUMPLE LA PRUEBA DENTRO DEL PROCESO Y DENTRO DEL DERECHO............................................................ 80 2.5.3 FIN DE LA PRUEBA J UDICIAL ......................... 84 2.5.3.1 La prueba busca la verdad de los hechos.... 84 2.5.3.2 El proceso busca certeza a travs de la prueba......................................................... 87 2.5.3.3 La fijacin de los hechos por la prueba....... 89 2.5.3.4 La prueba permite decidir el asunto y que con ella se adopte el fallo............................. 90 3. ACTI VI DADES PROBATORI AS.....................................111 3.1SISTEMAS PROCESALES DE ACTIVIDAD PROBATORIA.................................................................111 3.1.1 SISTEMAS DE INCORPORACIN ..................111 3.1.1.1 Principio dispositivo.................................. 115 3.1.1.1.1 Principio dispositivo en el proceso civil colombiano. ....................................... 117 3.1.1.1.2 Principio dispositivo en los procesos penales, laborales y ante lo contencioso administrativo. 120 3.1.1.2 Principio inquisitivo................................... 125 3.1.3 CONCLUSIN................................................... 128 3.2 ACTIVIDAD PROBATORIA PROCEDIMENTAL ....... 131 3.2.1 GENERALIDADES............................................ 131 3.2.2 PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS .............. 132 3.2.3 EPISODIOS LGICOS DE LA ACTIVIDAD... 132 3.2.4 ACTIVIDADES DE APORTACIN DE PRUEBAS........................................................... 133 XIII 3.2.4.1Aspectos que implica la pesquisa............... 135 3.2.4.1.1 La investigacin. ................................ 135 3.2.4.1.2 Aseguramiento de prueba. ................ 137 3.2.4.1.2.1Aspectos probatorios de la detencin preventiva. ................ 138 3.2.4.1.2.1 Otras formas de aseguramiento de pruebas................................. 140 3.2.4.1.3 Iniciativa, proposicin, presentacin, insinuacin y asesoramiento de prueba................................................ 141 3.2.4.1.4 Realizacin de pruebas....................... 143 3.2.4.2Asuncin de la prueba................................ 144 3.2.5 REGULACIONES J URDICAS PARA ACTOS DE PRUEBA ...................................................... 144 3.2.5.1Momento procesal de las actividades probatorias................................................. 146 3.2.5.2Tiempo y sitio para la incorporacin procesal de la prueba................................ 149 3.2.5.3 Formalidades de modo para la prueba....... 152 3.2.5.4 Legitimacin para la prueba....................... 154 3.2.5.5 Competencia para el acto de prueba.......... 155 3.2.5.6 Capacidad para la prueba........................... 157 3.2.6 COORDINACIN ENTRE LA PRUEBA Y LOS ACTOS PROCESALES ............................. 158 3.2.6.1 La Prueba y la providencia proferida........ 158 3.2.6.1.1 Aspectos procesales de la providencia que decreta pruebas. ......................... 161 3.2.6.2Oportunidades de proponer pruebas y de XIV tramitarlas en segunda instancia................ 164 3.2.6.3Trminos especiales para algunas demostraciones 168 3.2.6.4 Modos especiales de recepcin de testimonios y declaraciones.............................................. 170 3.2.6.5 Conclusiones............................................. 172 3.2.7 EXIGENCIAS LGICAS DE LA LEY EN CUANTO A LA APORTACIN Y AL ESTUDIO DE LA PRUEBA, ENFOCADAS A SU EFICACIA ................................................ 172 3.2.7.1 J uridicidad del medio de prueba................ 173 3.2.7.2 Relevancia de la prueba............................. 176 3.2.7.3 Utilidad de la prueba.................................. 178 3.2.7.4 La prohibicin legal de investigar .............. 181 3.3. SISTEMAS PROCESALES RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA ................................. 181 3.3.1 TARIFA LEGAL DE PRUEBAS ......................... 182 3.3.1.1 Crticas a la tarifa legal de pruebas............ 185 3.3.2 LA SANA CRTICA COMO SISTEMA DE VALORACIN DE LA PRUEBA........................ 189 3.3.2.1 Requisitos de la sana crtica...................... 190 3.3.3 LA VALORACIN EN CONCIENCIA............... 191 3.3.4 CONCLUSIN................................................... 194 3.3.5 ESTIMACIN DE LA PRUEBA ........................ 195 3.3.5.1 Supuestos de la estimacin conclusiva..... 197 3.3.5.2 El evento procesal de la estimacin........... 198 3.3.5.3 Formas de actividad para la valoracin, segn los sistemas procesales.................... 199 3.3.5.4 Fin de la estimacin de la prueba.............. 202 3.3.5.5Crtica probatoria de los hechos y de los medios.................................................. 202 3.3.5.5.1 Aptitud probatoria de los hechos. ...... 204 3.3.5.5.2 Hechos y derecho. ............................ 208 3.3.5.6 Smiles de la labor de valoracin de la prueba....................................................... 209 3.3.5.7 La posibilidad del error y las formas de combatirlo, en la valoracin de las pruebas....................................................... 211 3.4 INTERVINIENTES EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA.............................................................. 213 3.4.1 VNCULOS SUBJ ETIVOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 214 3.4.2 SUJ ETOS Y RGANOS DE LA PRUEBA ........ 215 3.4.3 CLASIFICACIN DE LOS SUJ ETOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 218 3.4.3.1 Sujetos proponentes y gestores................. 218 3.4.3.2 Sujetos del decreto de la prueba................ 220 3.4.3.3 Sujetos de la prctica................................ 220 3.4.3.4 Sujetos contradictores............................... 221 3.4.3.5 Sujetos destinatarios.................................. 222 3.4.3.6 Sujetos de la valoracin............................. 223 3.4.3.7 Sujetos de la asuncin de la prueba........... 224 3.4.4 SUJ ETOS J URDICOS DE PRUEBA ................ 225 1 1. GENERALI DADES 1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA 1.1.1 GENERALI DADES DE LA PRUEBA EN LO J UR DI CO Mediante una teora 1 de la prueba, se entrara a mirar el derecho desde fuera 2 , se mirara cmo se producen los hechos, cmo se dan en la vida, con sus relaciones. Cuando se habla de prueba judi- cial, casi siempre, existe el problema de conocer la existencia de hechos, que dan prueba de afirmaciones o de conjeturas previas 3 ; y las normas jurdicas llevan implcitos hechos humanos porque stas describen situaciones fundadas con base en circunstancias histri- cas, en fenmenos que ocurrieron, si constituyen conjeturas confrontables con la realidad para probarse, al encontrarse huellas de esos sucesos. En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la nocin de prueba, como confrontacin, est ligada de manera 1 La teora es armona de las diversas ideas. La racionalizacin de las varias hiptesis, como reproduccin representativa de los datos. Se considera teora la sntesis conceptual de los fenmenos aislados del contexto, que involucra el hecho aislado en la conjetura explicativa, integrando elementos dispersos por su examen analtico. Es un sistema bsico de ideas en un conjunto de particulares que procuran adecuarse a una clase de hechos. El planteamiento de las hiptesis confirmadas, en leyes, y las leyes en principios, a partir de pautas ordenadoras (ideas tomadas de Mario Bunge, La Ciencia su Filosofa y su Mtodo) 2 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apndice de Giacomo P. Augenti. Traduccin de Niceto Alcal Zamora. Ediciones Aray, introduccin. pg. XIV 3 CARNELUTTI, Francesco. ibd. pg. 38 2 destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba est vinculado de una manera importante a los aspectos de la vida hu- mana 4 , en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento, entonces, es apenas lgico que el derecho, como otro aspecto de la vida humana que se organiza por la norma jurdica, tampoco puede ser ajeno al fenmeno de la prueba, en un criterio amplio, sin adu- cirla a un marco de efectos jurdicos, tomndola en forma general. Se ha pretendido que las ciencias, como conocimiento confiable, se basten a s mismas y dentro de sus estructuras conceptuales aut- nomas brinden las soluciones a los problemas que surgen en su aplicabilidad y su aprehensin gnoseolgica 5 , pero el conocimiento, cualquiera que sea su perspectiva de consideracin, requiere segu- ridad y fijeza 6 , pues, para muchos fines, debe tornarse en convic- cin, en creencia, porque quizs las indagaciones cognoscitivas del intelecto han sido guiadas, antes que por la objetividad de los he- chos, por relaciones no siempre precisas, lo que sugiere la necesi- dad de seguridad. Esta postulacin hace que el saber cientfico vuelva al saber filo- sfico, para prestar una base slida a todas sus elaboraciones con- ceptuales, en las que sus captaciones y leyes se desdoblan en con- frontacin 7 , que es el sentido ms amplio de la prueba, de la cual es una forma bsica el silogismo. Sin prueba no hay verdad cientfica. 4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, Prue- bas J udiciales. Sexta edicin, Editorial ABC Bogot, 1979. pg. 1 5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora general de la prueba. Editorial Temis, Bogot D.E. 1961, sexta edicin. pg.1 6 ZIMAN, J hon. La credibilidad en la ciencia. Alianza editorial. Traductor: Eulalia Prez Sedeo. pg. 13 7 DELLEPIANE, Antonio. ibd. pg. 15 3 As, el derecho, que en el campo del saber tiene un objeto huidi- zo 8 de relaciones convencionales, difcil de captar, pero traducible en formas de conducta, tampoco es ajeno a esa dependencia, por- que requiere la prueba en ese sentido amplio y general, al igual que en otras ciencias, o, si es el caso, ms que ninguna otra ciencia, para fundamento de las relaciones jurdicas. El examen del objeto de lo probatorio solo procede por el conocimiento de hechos: vul- gar o cientfico, histrico o crtico, pero seguro, basado en la com- probacin, buscada de una manera eficiente e indubitable. Hay, pues, las fusiones entre los conceptos y la realidad, entre los cuales se da la unidad de la medida convenida que acta para el conocer. La norma jurdica, en forma simple, se tiene como un juicio hi- pottico, en que a unos determinados hechos o situaciones, si ocu- rren, se les asignan mediante el derecho consecuencias en el campo del deber ser. (Para que tenga alcances de validez, la norma tendr que ser respaldada por el poder y la garanta coactiva del Estado). Pero en el anlisis estructural de la norma hay una premisa, una base, a la cual se le han asignado consecuencias por el derecho . La premisa est constituida por hechos, que si perduran, constituyen su situacin; que pueden ser variados, simultneos o continuados y que estructuran lo que se llama un supuesto jurdico 9 , que a la larga siempre estar constituido por hechos, para conocer los cuales y establecerlos dentro del derecho hay que salirse del marco jurdico. Se necesitan conocimientos distintos de los de la disciplina del de- recho, para estas labores confrontativas fcticas, ya que las hay de orden demostrativo lgico, que en comienzo no ocupan el campo de observacin de este estudio, sin estar erradicadas del campo 8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Bogot: Temis, 1977. Cuarta edicin. Citando a Aftalin Garca. Introduccin al derecho. Bue- nos Aires, 1940. pg. 44 (de Aftalin). pg. 25 (de Monroy Cabra). 9 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 64, cita a Hans Kelsen. Teora General del Derecho y del Estado. Mxico. 1947. pg. 41 4 jurdico, como ocurre en las demostraciones del error en casacin. Cuando se dice: El que matare a otro, incurrir en prisin de X a Y aos, el supuesto se constituye basado en una experiencia: ha ocurrido que una persona le ha dado muerte a otra; en esa situacin de hecho, se estructura una norma jurdica, cuando se le asigna como consecuencia una sancin. En el proceso judicial, el concep- to general de la prueba tiene vnculos con el establecimiento de posibilidades de los hechos que son jurdicos, porque las normas los contemplan, porque se abstraen de la realidad humana, para asignarles los efectos del derecho. En el marco judicial, que casi siempre se liga con el pretrito, con hechos del pasado, a estos hay que representarlos tomando la palabra el sentido figurativo de re- construccin, para que, una vez reconstruidos 10 e identificados con los de las hiptesis normativas, se les asignen consecuencias. Por esa razn, se estudia el concepto general de prueba con una extensin muy grande, muy importante y vital, dentro de todas las derivaciones que va a tener en este anlisis de teora de la prueba en el derecho. La nocin de prueba, obra como confrontacin de enunciados, ideales o fcticos, frente a otros enunciados, para llevar a un resulta- do de seguridad en el conocimiento adquirido 11 ; es, dentro del saber, el eje social de su validez, pues con ella su relaciones adquieren coherencia y objetividad. Es el punto donde, en el derecho, la so- ciedad controla la efectividad y eficacia de los instrumentos jurdi- cos ideales, representativos de relaciones, que ha utilizado para su autorregulacin. No es dable prescindir que el derecho es produc- to del hombre para el hombre, y si este busca cumplir sus proyec- ciones, satisfaciendo sus necesidades 12 ;
el derecho les seala una 10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 356 11 ZIMAN, J hon. op. cit. pgs. 38 y 58. 12 LORCA NAVARRETE, J os F. Fundamentos filosficos del derecho. Madrid: Pirmide. pg. 31 5 va pactada para hacerlo con organizacin; y cuando las previsio- nes de las normas y los encargados de aplicarlas, se desvan de ese orden jurdico primario, existe un control general, basado en el co- nocimiento social, que suscita cambios legislativos y, algunas veces, revoluciones, por la seguridad proyectiva que requiere el grupo humano organizado, segn algunos de los aspectos en que la prue- ba, en general, se postula en comprender todos los hechos mirados como jurdicos, una especie muy importante de lo social. La prue- ba, en el derecho, se detectara en las perspectivas jurdicas de la historificacin procesal. 1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS BASES El concepto de prueba, en sus mbitos, obra en cuatro momen- tos del conocimiento humano. En el campo de la captacin de la realidad externa, tiene el sentido de investigacin 13 ; en la evoca- cin y perduracin de la huella de los hechos, tiene el carcter de documento, rastro, vestigio, pista o indicio 14 ; en el aspecto de integracin y asociacin es presuncin 15 , y en el aspecto de aplicacin, es creencia, que puede ser convencimiento, certe- za 16 . En todos estos episodios, se puede encontrar la actividad de la mente humana en el proceso cognoscitivo y comprensivo de la realidad. El campo jurdico, se circunscribe a regulaciones que no siguen siempre un sendero fijo, para efectos de una co- municacin informativa que sea veraz o de una conjeturizacin acep- table. 13 BANDURA, Albert. Teora del aprendizaje social. Espasa Universitaria. Traduc- cin Angel Rivire. pgs. 33 y 39 14 BANDURA, Albert. Ibd. pg. 41 15 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 236 16 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 50 6 El criterio de la palabra prueba, en sentido general fctico, pue- de implicar experimentacin (se usa en el peritazgo) o ensayo (los qumicos y las personas ligadas a la ciencia fsica, estn constante- mente haciendo este tipo de pruebas), comprobaciones que equi- valen a realizar lo imaginado, confrontndose con el futuro. Tam- bin la prueba en un sentido puede referirse a verificar, establecer los hechos que ocurrieron en el pasado, imaginar como posibilidad lo real. En esos dos aspectos de la palabra prueba, se est toman- do un sentido de confrontacin ante lo que puede ser o no ser, para ajustar la imaginacin que va al pasado y al futuro y la realidad que la confronta, y para saber si existe esa compatibilidad de posibili- dades entre la realidad y lo que se describe por alguien, o entre lo que se piensa que va a ocurrir y la realidad, si la prueba se hace con referencia a un ensayo. El sentido general de la prueba de verificacin o ensayo busca un resultado, para que se pueda tener conviccin acerca de un co- nocimiento. Sin esas bases que dan las pruebas, no se pueden tener creencias firmes. Es propsito de la prueba buscar en las posibili- dades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una rea- lidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esa creencia en lo histrico, se logra mediante la investigacin en busca de las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un proceso mental de raciocinio relacional. Luego en las bases del concepto general de prueba hay investigacin, raciocinio y repeticiones, que dan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertos fenmenos y las posibilidades iterativas de otros. La necesidad de investigar y verificar, casi siempre, surge de un estado de duda, de inquietud, que hace que la prueba se funde en el dudar con sentido crtico, y, en la medida en que se va despejando la duda se va adquiriendo un estado de creencia definitivo en lo conocido, suscitado por la anterior vida psquica; entonces se est en lo cierto y se acaba la inquietud de la duda, llega el sosiego. Eso 7 se busca con la prueba en un campo muy general, muy aparte del derecho, pero con consideraciones que son tiles en lo jurdico. No en todos los eventos el sosiego del espritu se logra por el descubri- miento de la realidad externa; muchas veces, es creencia simple provocada por prejuicios y usanzas sociales sobre lo que suele y no suele hacerse 17 . Exploraciones de verdad e informaciones de vera- cidad son el anhelo para la compatibilidad de lo anmico y lo obje- tivo, esto ltimo en un orden convencional. 1.1.3 PRUEBA Y MTODO El mtodo de la prueba, se funda y apoya en todas las formas del conocimiento y an ms del convencimiento; en su origen, sigue pautas racionales o experimentales, vas inductivas o deductivas en las inferencias, y se subsume en todas las tcnicas del aprendizaje; por tanto, se vale de las ciencias y de ellas extrae sus elementos de unidad 18 , ya que cada ciencia no constituye sino una parcela del saber, sectores descriptivos del conocimiento, que al racionalizarse y relacionarse se dan apoyo, rigor de estructura y, por ende, fundamentacin. Hay en el acrecimiento del acervo del saber una suplementacin y complementacin, que surgen de los diferentes enfoques y mto- dos que, parcialmente, utiliza cada ciencia para la seleccin y cap- tacin de la realidad escogida, sin olvidar sopesar las tpicas impl- citas en las guas del raciocinio, dadas para planteamientos proble- mticos. Si los hechos que se van a investigar son del pasado, habr, pues, que utilizar el mtodo de la historia; si el objeto que se va a conocer es producto de la idealizacin hay que usar mtodos de las ciencias que estudian idealizaciones: las matemticas y la lgica, a 17 MARIAS, J ulin. La mujer en el siglo veinte. Alianza editorial. pg. 92 18 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30 8 manera de ejemplo. En rasgos generales y de acuerdo con las lla- madas ontologas regionales del conocimiento, en los mtodos del aprendizaje se seguiran las vas emprico-inductivas, por ese cami- no de la realidad que se manifiesta al yo, para captar objetos de las ciencias naturales; racional-deductivas, por la va de la cons- truccin imaginativa, que va a la realidad para conocer las ciencias de objeto ideal; y cuando se utiliza el raciocinio en una forma de confrontacin de ideas opuestas en diversos tpicos, la va es dia- lctica para comprender las elaboraciones de la cultura, en la cual los hechos, la realidad y los objetos se constituyen a partir de vi- vencias, de secuencias, de concomitancias, alternativas y fines. Todas esas formas de apoderamiento de la realidad se funden en el concepto general de prueba, porque para la captacin de un fenmeno, se necesita el auxilio de fundamento de varias ciencias y experiencias; hay que ligar y racionalizar todas las maneras de ac- ceso al conocimiento, para llevarlas a una sntesis que sirva de inte- gracin 20 en la descripcin del fenmeno que se pretende captar. Con esta racionalizacin, los resultados vienen a estar mucho ms vinculados a representar la realidad, sin ninguna divergencia entre lo que construye representativamente la mente humana y lo que ocurre, o sea la verdad. Es el gran propsito de la prueba, en gene- ral, conocer la realidad y que el concepto se ajuste, que el juicio que se tiene de esa realidad sea conforme a ella, al poderse someter a confrontacin por todos los que puedan vincularse al proceso de ilus- tracin certera. Es presupuesto del conocimiento, que la realidad se expanda en forma captable por la inteligencia y que sta tenga esa posibili- dad de captacin; si el ojo no fuese solar no podra mirar el sol. 19 NARANJ O VILLEGAS, Abel. Filosofa del derecho. Editorial Temis. Cuarta Edicin. pg. 399 20 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30 9 Todos estos conceptos y su elaboracin, se integran al descubri- miento de los sucesos, por la sabidura que los utiliza. 1.1.4 LA I NVESTI GACI N HI STRI CA Y AYUDA DE LAS CI ENCI AS AUXI LI ARES Si el aprendizaje utiliza varios mtodos y tcnicas para varias formas de ciencia 21 , desde luego que sus resultados son ms preci- sos; porque con mayores referencias, se tiene mayor fijeza y segu- ridad en el logro de un propsito de conocimiento, dentro de espe- cficas perspectivas de observacin. En la exploracin de los hechos jurdicos (casi toda investiga- cin judicial se basa en hechos ya sucedidos), estos se traen cons- tituidos de la vida corriente, de las relaciones econmicas; a veces la investigacin (in-vestigium-ire) no solo se restringe a hechos, hay que buscar cosas y seres del pasado. En busca de lo que ha ocurri- do el juez se asimila al historiador; ste, a grandes rasgos, en lo que se ha llamado sociologa retrospectiva, trata de reconstruir argumentativamente todos los acontecimientos del pasado. El juez se detiene en una micro-historia, en una historia reducida 22 , la del caso particularizado, aquel que contemplan las normas que l va a aplicar. Esa es una funcin fundamental del concepto general de prueba del derecho procesal. Se trata de entrelazar posibilidades de existencia de los sucesos. Con ayuda de su conocimiento, el hombre puede explorar el pasado, pues no se puede investigar nada del pasado si no se tienen varios conocimientos previos. El principal auxiliar del 21 MUOZ SABAT, Luis. La prueba de la simulacin. Bogot: Temis, 1980. Segunda edicin. pg. 39 22 DIEZ P., Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. Editorial Ariel. pg. 218 10 mtodo de la prueba en general, se apoya en el saber de las aseve- raciones de las ciencias y experiencias. No se puede utilizar un solo mtodo del conocimiento para todo el saber; la fsica, por ejemplo, explica fenmenos, detalla y describe explicativamente la similitud constante entre ellos, prioritariamente, en lo que se llama la relacin de causalidad 23 ; en los campos antropolgicos es muy difcil expli- car los acontecimientos y el mtodo tiene que ser distinto, se utiliza el de las ciencias teleolgicas, para comprender significativamente los fenmenos del espritu segn el fin de la conducta 24 , esto es con el sentido de aquellascausas que encausan: el programa y el siste- ma, a decir de E. Morin. Todas las ciencias, en la posibilidad de tener postulados genera- les o concretos, concurren a auxiliar al investigador, bin en sus elaboraciones genricas como dentro de sus aspectos concretos y especficos; las ms importantes en este campo son las ciencias fcticas, si adems sirven para volver hacia atrs y para reconstruir los hechos del pasado 25 . Esas ciencias tienen una ventaja: son "documentarias"; casi siempre se basan en "documentos", en hue- llas que han dejado las cosas ocurridas. Tambin, desde luego, la filosofa presta su concurso fundamental e imprescindible, y dentro de la filosofa, 26 la rama que ms auxilio le presta al examen general de la prueba histrica es la lgica, al igual que las elaboraciones de la epistemologa. 23 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 51 24 WILHELM, Dilthey. Introduccin a las ciencias del espritu. Alianza Universal. Prlogo de J os Ortega y Gasset. pg. 17 25 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 22 26 GMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofa del derecho. 1980 Universidad Externado de Colombia. pg. 79 a 93 11 1.1.5 ANLI SI S Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LA RECONSTRUCCI N HI STRI CA Los aspectos relacionantes del conocimiento crean la necesidad de ir hacia el pasado y efectuar un cometido histrico comparativo, para saber como fueron los seres, cosas y hechos pretritos, 27, na- turales o sociales; teniendo en cuenta, que si bien los hechos cosas y seres, son nicos o sea idnticos a s mismos, y por tanto con- cretos, son repetibles, lo que quiere decir, que ante anlogas cir- cunstancias se dan hechos semejantes; no son los mismos hechos, pero si tienen caractersticas similares. Importante en la investiga- cin y anlisis de los hechos del pasado es saber como ocurren los del presente, (este es el raciocinio: ocurrieron los hechos as, de esta manera en el pretrito, si de este modo ocurren en el presente o si explican el resultado actual). Gran parte del contenido de la prueba de lo pasado se origina en el conocimiento del presente; las explo- raciones probatorias, se hacen con base en esos juicios de afianza- miento en la actualidad; as, el pasado es la gua de un futuro prospectado. Las captaciones comprensivas del conocimiento tienen como apoyo la comparacin, que determina la semejanza o diferencia 28 existente en los fenmenos, que, a su vez, permiten detectar un significado con las dems relaciones y extraer el nmero de nexos comprensibles que los vinculan, cualquiera sea el enfoque en el cam- po de las exploraciones del saber. Al conocer, los hechos no se reproducen sino a travs de la representacin imaginativa con que la inteligencia figura la realidad. Es condicin necesaria en el examen de los acontecimientos pret- ritos, la forma de relacionarse los hechos: por causa y efecto; por relaciones de medio a fin; por simultaneidad o continuidad; y por 27 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 24 y 25 28 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Volumen I. Segunda edicin. Editorial Temis. 1978. pg. 243 12 las circunstancias de tiempo, modo y lugar; relaciones que, en ml- tiples casos, retroalimentan el saber. Por sus caractersticas, la reconstruccin histrica es figurativa, representativa, clasificatoria e investigativa 29 , pero la imaginacin no va al pasado, sino que lo accede ficticiamente. La lucha cognoscitiva del hombre siempre ha sido titnica, puesto que no se conocen todas las relaciones de las cosas entre s y hay insuficiencias de captaciones, por fragmentarias; de ah, que solo la imagen asociada a las anteriores que existen en la mente, sea la nica va para identificar un fenmeno. Implica esta operacin, una mirada retrospectiva al saber general, nica fuente de certidumbre, difusa, ya que el saber general no presupone muchas veces por qu y cmo se sabe y puede basarse en errores o en verdades; pues, si bien es cierto que los fenmenos no son independientes, no todos los nexos entre ellos han sido detectados, siendo primordiales y fundamentales los nexos de causa - efecto que demarcan relacio- nes ms o menos constantes, an son materia de exhaustivo cuestionamiento en el campo social 30 . Acaso no se toman causas por efectos o viceversa?. Esto conlleva a que el cometido del saber cientfico o jurdico deba pasar por el tamiz de la ciencia media- social 31 del lugar histrico, y que los propsitos del examen acerca del estudio de la prueba sean en exceso limitados; ojal susciten la suficiente inquietud, con miras a enriquecer las reas de conoci- miento, para brindar el aporte de nuevos estudios con bases pro- batorias ms slidas y ms ligadas a la realidad que tiende a esca- bullirse. A las anteriores observaciones, se le mezclan los problemas y perturbaciones de una comunicacin que est unida a las reflexio- nes del saber. 29 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30 y ss 30 Los clsicos distinguen entre causa material, formal, eficiente y final. 31 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pgs. 12 y ss 13 1.1.6 CONCLUSI ONES DE S NTESI S OPERATI VA Para hacer accesible el pasado es necesario, a partir de una base tcnica, para llenar un vaco de conocimiento, proceder a buscar con un orden prefijado, pero ausente de preconceptos, e indagar por esa serie de vestigios que dejan los hechos al ocurrir; es nece- sario, con registros precisos, ir consignando el resultado de la in- vestigacin, con medidas exactas, haciendo un acopio de los docu- mentos y de las observaciones recogidas. Previos estos dos momentos, que sealan el comienzo de esta operacin, es necesario la descripcin de los rastros y de las hue- llas encontradas, como la del lugar; nada puede existir sin que se den las condiciones para su existencia, segn Montesquieu, las cir- cunstancias de tiempo, modo y lugar; mediante estas descripciones sincronizadas, se puede hacer a su vez una observacin y estudio detallado de todo el material recogido, por el cual origina la conclusio- nes reconstructivas, con un adecuado sistema de controles en el se- guimiento metdico 32 . 1.2 I NCI DENCI A DE LA PRUEBA EN GENERAL 1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCI AL Existe una gran incidencia de la prueba: es su apoyo a la indaga- cin de la verdad como conocimiento exacto, y ms an, si se se- ala el nexo que tiene como base de la aprehensin de la realidad; solo al producirse el acople representativo entre la idea y la reali- dad existente, por el proceso del conocimiento aprehensor, se pue- de predicar de los juicios la verdad en torno a unas bases funda- mentales de racionalidad; por eso se funde el ser y el conocer en la 32 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 24 14 filosofa heideggeriana 33 . Al conocimiento exacto, se oponen la ig- norancia y los conocimientos deformes. Para sus fines y acciones, el hombre se motiva de conformidad con la sociedad en la cual vive, parte de su conciencia es un pro- ducto o un reflejo de esa misma sociedad. Varios escritores dicen que el hombre no tiene una imagen exacta de s mismo, sino integra- da reflexivamente de la manera como se ve en los dems 34 . Por tanto, los mviles y motivos de la conducta se precisan mejor y de una manera ms definitiva cuando se conoce la situacin actual en el marco social 35 . Como criterio cientfico, implica precisar los requerimientos de historicidad de las relaciones sociales en las maneras de sentir, pen- sar y actuar de un grupo determinado, en un momento y territorio definido. Sobre las bases de los conocimientos incoados en el sa- ber de la realidad de la sociedad, para fines jurdicos, se pueden tener mejores jueces y abogados (mejores manipuladores del de- recho) porque tienen ms posibilidades de comprensin. Aplican mejor el derecho quienes conocen la vida humana, al fin y al cabo, el derecho no es sino un descriptor de existencia humana idealizada; Carnelutti, dice que una teora general del derecho de- bera ser una teora general del mundo 36 . El derecho, a travs de pactos, no hace sino captar y describir vida humana. 33 MORENO, J ulio Luis. Los supuestos filosficos de la ciencia jurdica. Citado por Monroy Cabra Marco Gerardo, en la 1obra citada. pg. 24 34 CAMUS, Albert. Obras completas. Tomo II. Ensayos. El hombre rebelde. pgs. 715 y 716. Aguilar 35 BAYES, Ramn., MUNNE, Frederic y MUOZ SABAT, Luis. Introduccin a la psicologa jurdica. Biblioteca de psicologa jurdica. pg. 107 36 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XVII. 15 1.2.2 PROYECCI ONES DE LA PRUEBA EN LA CI ENCI A Y LA POL TI CA En la formas del conocimiento, el que se acepta como de mayor validez es el cientfico 37 porque recoge la experiencia, incluidas las vivencias, pero no de una manera simple, aislada, sino guiado en forma sistemtica por los conocimientos anteriores del sujeto y por los de los dems, e influido por ese acervo que se denomina cultu- ra, que seala una base de coherencia y objetividad para la persis- tencia de los conceptos y de su sistematizacin. El conocer lleva implcitos elementos del afn escudriador e imaginativo del cientfico, con todas las realizaciones que le propor- ciona el grupo social 38 : las que implican observacin y las que han requerido experimentacin o ensayo por seguimiento de caminos o mtodos previos, unidad de tcnicas, lenguaje e instrumentos 39 . La ciencia se nutre de la prueba que, a su vez, le da cimientos y mayo- res acopios de validez 40 , reflexiones e ideas, hechos y relaciones, leyes, teoras e innovaciones. Si las verdades cientficas son pro- ducto de cada ciencia, cada una con su mtodo, hay que utilizar en la prueba todos sus mtodos con sus motivos de aproximacin o diferencia, separando y analizando, uniendo y simplificando en las exploraciones del saber. La prueba (al enmarcar la existencia dentro de sus posibilida- des) y la ciencia se interfieren, y su vnculo es de una reciprocidad tal que precisan la una de la otra con igual dependencia. La realidad aprendida, con las mayores aproximaciones posibles, sirve a la po- 37 ZIMAN, J hon. op. cit. pgs. 164 y 166 38 J ASPERS, Karl. Iniciacin al mtodo filosfico. Selecciones Espasa Calpe S.A. Traduccin Mara Luisa Prez. pg. 50 39 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 13 40 LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Ariel. pg. 112 16 ltica para buscar las verdaderas soluciones a los problemas socia- les, y sirve para procurar la estabilizacin del conglomerado sobre hechos y situaciones cientficas, con miras a una prospeccin ade- cuada del derecho, ya que la poltica indaga por los valores existen- tes en la sociedad que, en general, se extraen de las mejores formas de organizacin social 41 . Basada en la prueba, la poltica puede prever los conflictos sociales , darles la solucin ms adecuada y constituirse en un campo de expectativas de valor para gua de lo jurdico. 1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO El derecho, que es sangre que fluye dentro del cuerpo social, segn se anot con anterioridad, no es ajeno a la utilizacin de la prueba; y las relaciones sociales, regidas segn las normas, por ser producto de pactos, se cumplen o realizan, la mayora de las veces, sin procesos y sin jueces; la ms grande rbita de lo jurdico es extraprocesal; sin embargo, la prueba, en general, la evidencia y la comprobacin le dan vida. Los contratos, en su gama indefinida, ya sean civiles o mercan- tiles, se apoyan en el documento; llegando a incorporar ficticiamente a la literalidad de un documento la relacin jurdica sustancial que lo subyace, segn la necesidad del trfico jurdico. Pero no solamente el contrato sino las instituciones, que implican la secuela permanen- te de la vida jurdicamente concebida, necesitan y utilizan la prueba y se basan en ella; en oportunidades las instituciones se crean para producir pruebas como se observa en los eventos de notariado y registro 42 . 41 ZANONI, Eduardo. Crisis de la razn jurdica. Editorial Astrea. pg. 98 y 99 42 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal op. cit. pg. 2 17 En la hiptesis de que la norma del derecho sea vulnerada o se tema una vulneracin y, por tanto, necesite, por un proceso y una decisin, de una reparacin o garanta, la prueba se constituye en el eje de operabilidad, ya que se presupone como va expedita de arreglo y de funcionamiento a travs de un procedimiento que con- lleva instrumentos de tcnica para obviar errores. El proceso nece- sita de certeza, sta la dan bases probatorias que, a su vez, implican actos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumi- dos y valorados estos medios y hechos; adems, de que tambin se debe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan de- mostraciones. Lo probatorio est en el corazn del juicio y el juicio tiene la posibilidad de error que el proceso, para efecto de decisio- nes, trata de eliminar tcnicamente 43 . 1.2.4 I NCI DENCI AS DEL ERROR Y LA MENTI RA Al conocimiento de la realidad, se opone el desconocimiento total o parcial de la misma. En el concepto general de prueba, como confrontacin del conocimiento sobre bases de seguridad, hay dos aspectos que, dialcticamente, se oponen a esa seguridad del co- nocimiento: la mentira y el error, en cuanto comporta el ltimo creen- cias, conocimientos incompletos o deformes, o altera, la primera, el proceso comunicativo del saber. La mentira, es propia de los procesos de comunicacin y con- siste en la intencin deliberada de falsear la ilustracin acerca de la realidad, por quien trasmite conocimientos ante quien la descono- ce, o mantener en la ignorancia a quien debiera informarse. La mentira surge sola, pero se apoya en verdades que la sustentan. 43 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Ibd. pg. 2. Clarifica la prueba judicial frente al derecho probatorio. 18 El error, que es propio de los procesos de conocimiento, origi- nado por apariencias, es por captaciones deformes una creencia distorsionada de la realidad. Es distinta la nocin del error al con- cepto de la mentira: en el error no hay una mala intencin, aunque puede existir negligencia; se origina en que se capta solamente mal, o no hay racionalmente un ajuste entre la representacin del cono- cimiento y la realidad captada. Frente a la realidad aprehensible, el error es creencia deforme; pero sin la posibilidad del error, en gran parte, la mentira carece de propsitos; adems, el error se divulga cuando se comunica. La mentira siempre busca un resultado, la mentira tiene propsi- tos al presentar una realidad deforme, intencionalmente; o persigue mantener a una persona en la ignorancia e impedirle conocer, cuan- do no se trata de inducirla al error. Graves peligros para el conocimiento presenta el problema del error, porque aunque no lleva implcita la intencin de alterar la rea- lidad, cuando hay narraciones, la cambia ante quien no la conoce; sobre todo, se incurre en l cuando el error tiene mejores perspec- tivas lgicas; adems, quien relata es inconsciente de ese cambio y presenta, en su narracin, por creerlo, las caractersticas de un con- vencimiento 44 . Los hombres honrados no mienten, pero se equivo- can y su buena fe, a veces, inclina el nimo a creerles con gravsimos peligros para la averiguacin de los hechos. Hay para el error muchas clases de causas: * De sensibilidad, por agotamiento, o defectos fsicos. * De comprensin, cuando no se capta la finalidad de un acto, sobre todo si hay percepciones desde un comienzo deformes, con relacin al objeto percibido, para apoyar en hechos los mviles de un fin. 44 GORPHE, Francois. La crtica del testimonio. Quinta edicin, traductor Mariano Ruiz Funes. Biblioteca jurdica de autores espaoles y extranjeros. pg. 44 19 * De integracin del hecho aislado, por no ubicarse debidamente en el contexto. * De memoria, ya que sta requiere de precisin para el mantenimiento y continuidad de las impresiones captadas, lo que hace fcil su desfiguracin con el trascurso del tiempo. * De expresin, que conlleva una distorsin entre lo que se ha entendido y lo que se trata de hacer entender. Estas se presentan como causas de errores comunes en una persona sana de mente y de sus rganos de los sentidos, adems las causas de error pueden mezclarse y hay una gama incalculable de errores que se dan por causas patolgicas: ilusiones y alucina- ciones, donde lo aparentemente percibido no es sino una sola cons- truccin de la mente desvinculada de los objetos 45 . Para quien desea acceder imaginativamente la realidad, el pro- blema de la mentira y el error es ms serio de lo que aparece a simple vista; en efecto, ambos son producto del hombre y se pare- cen demasiado al conocimiento verdadero, implicando una labor ardua para descubrirlos una vez que se producen. Los crdulos y los perezosos sern las principales vctimas de la mentira y del error, y si ellos son los jueces, la sociedad est en manos inidneas para desatar sus conflictos. La mentira es el auxiliar ms eficaz del crimen y se adhiere al falso testimonio, que, segn la expresin de Francois Gorphe, es arma de todos los criminales; a veces, socialmente, gusta ms que la verdad, en razn de que de alguna manera el mundo del hombre es fabulado. La mentira se confunde en los procesos del actuar o no ac- tuar del hombre y en la manera como la conducta comunicativa produce resultados cognoscitivos; parte de la base de que basta con la ocultacin, negacin o supresin de los hechos, para que 45 GORPHE, Francois. Ibd. pgs. 47 y 50 20 quien deba conocer ya no lo pueda hacer y se mantenga en la ignorancia. Partiendo de los aspectos totales, se pueden frag- mentar los hechos para presentarlos solo en partes que llevan a errores; pero, an ms, se puede inventar, fingir, simular, adicionar o exagerar; o sea, crear la apariencia de la verdad, lo que da origen al aumento de credibilidad, o base positiva a los razonamientos de certidumbre, porque se hace verosmil (parecido a lo que es verda- dero). La mentira est camuflada entre la accin y la omisin y se presenta en muchas ms formas que la verdad, ya que carece de la unidad e identidad de sta 46 . 1.2.4.1 I NCI DENCI AS DEL ERROR Y LA MENTI RA EN LA VI DA SOCI AL, POL TI CA Y J UR DI CA Frente al conocimiento incompleto o alterado y a la ignorancia, hay en la sociedad sombras o proyecciones de los mismos: los fa- natismos polticos, religiosos y an deportivos que tienen base en la ignorancia y en la masificaciones de los sentimientos difundidos por lideres; utilitarismo y mentira generan la hipocresa que sirve de ca- talizador al desprecio, a la ambicin, al odio y al amor; el escepti- cismo que frena a la sociedad e inhibe los procesos vitales, es el equilibrio de la no verdad no mentira que hunde en la indecisin a pueblos enteros. Son a grandes rasgos vestigios del error y la men- tira que todo investigador tiene que desbrozar si persigue la veraci- dad. Si la prueba pretende auxiliarse en la ciencia, tiene que mirarla con reserva; ya que sta nutre de verdades a la sociedad, pero sigue a veces caminos equvocos 47 que llevan a la desfiguracin del conocimiento con el consiguiente seguimiento de 46 GORPHE, Francois. Ibd. pg. 45 47 ZIMAN, J hon. op.cit. pg. 163 21 falsas ideas (la del finisterra, la teora del flogisto, la generacin es- pontnea, etc.) con despilfarro de trabajo, capacidades y energas humanas, a ms del tiempo y valores sacrificados intilmente, con incidencias sociales de tan inmensa magnitud, que es casi imposible predecir su verdadera repercusin 48 . El derecho se vale de algunas de esas verdades cientficas que no lo son tanto y que pierden vigencia 49 . Existen demasiadas pseudo-ciencias 50 , ms peligrosas que la misma ignorancia, exigiendo precaucin en cuanto a la acep- tacin de sus postulados. Hay eventos en que se llama ciencia a las mentiras y errores adaptados. En el campo poltico 51 , la mentira sirve a la demagogia, tanto de gobiernos como de opositores, impi- diendo la eficacia de los correctivos sociales, porque oculta los pro- blemas minimizndolos o exagerndolos de tal manera, que termina por hacer perdurar la descomposicin y la inseguridad social, ha- cindole camino a la improvisacin y al oportunismo. En el derecho, la mentira se convierte en simulacin, fraude a la ley y en formulismos inoficiosos e intiles que dan pie a toda esa variada cantidad de defraudaciones al fisco y a otros miembros de la comunidad. La imposibilidad de desvanecer la ignorancia de los hechos para el juez culmina con la inefectividad total del derecho; tener el derecho y no probarlo es como no tenerlo, al no poderse ejercitar 52 . En el campo penal, se traduce en una figura gigantesca por sus proporciones y magnitud, la impunidad, o sea una inmensa 48 NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. editorial Bedout S.A. pg. 86. Origen del conocimiento 49 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 61 a 66 50 PINZN GONZLEZ, Gustavo. Filosofa del Derecho. Universidad Autnoma de Bucaramanga. pg. 13 51 ROBLES, Gregorio. Epistemologa y derecho. Pirmide. pg. 289 52 PARRA QUIJ ANO, J airo. Manual de derecho probatorio. Ediciones librera del profesional. pg. 40 22 cantidad de conducta punibles sin repercusin ni consecuencias ad- versas al delincuente 53 . En el campo procesal, se encuentra en procesos dilatados y costosos, que terminan en sentencias desligadas de la realidad, o que caducan, perimen o prescriben, dejando paso al inconformismo y a la autojusticia 54 y la perdida de confianza en las instituciones jurisdiccionales, en el Estado y en el derecho en general. 1.2.5 CONCLUSI ONES Quizs esa situacin requiera de un inmenso nmero de solucio- nes, A grandes males, grandes remedios. En el plano social, para destruir fanatismos, hipocresas y escepticismos, se precisan vas de aproximacin a lo vital con una escala de valores fundada en la necesidad (no ficticia) del hombre y de la sociedad; en los planos de la difusin, controlar seriamente la accin de los agentes oficio- sos (prensa y organismos de seguridad) que manipulan la comuni- cacin social, para someter sus informes a sentido crtico en todas las dimensiones, sobre todo para custodia del derecho a la honra sin desmedro del derecho a la informacin, segn los artculos 20 y 21 de la Constitucin de 1991. En el campo cientfico 55 , se precisa de tcnicas adecuadas de confrontacin del conocimiento adquirido y, ante todo, el conocimiento de ciencias nuevas para quienes tengan vnculos con los hechos humanos (quin no?), especialmente la 53 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Mundo editores Hay que inferir de la mentira la disposicin de mentir; y de esta, la falsedad de la declara- cin importante pg. 123 54 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 18 55 NIETZCHE, Federico. Genealoga de la moral. Editorial Bedout. pg. 124 En buena lgica no hay ciencia incondicional; tal ciencia es absurda, paralgica: la ciencia supone una filosofa, una fe, que le de direccin finalidad, lmite, mtodo, derecho a la existencia 23 psicologa 56 ; y para facilitar el aprendizaje, se debe buscar la elimi- nacin de los formulismos a los que se ha sometido, propugnando por tcnicas de psicohigiene 57 del estudio que faciliten el acceso al certero conocimiento, que proviniendo de los sentidos, es el que aquilata y da valor a toda prueba (de los sentidos es donde proce- de toda credibilidad, toda buena conciencia, toda evidencia de ver- dad. Federico Nietzsche). Y en el campo jurdico se precisa, ante todo, nutrir a la ciencia probatoria de todos los elementos de co- nexin que tiene con el medio social 58 , con el campo cientfico y poltico de donde se extrae su validez; ligarla con todos los nexos que tiene con la filosofa, con la psicologa, con las lneas directrices del conocimiento y con las pautas sealadas por todo el acervo del pensamiento humano general, en cuanto sea dable captarlo, pues es tan basto que no se concibe alguien capaz de reunirlo todo. 56 MUOZ SABAT. op. cit. pg. 13 y 14 57 MIRA Y LPEZ, Emilio. Problemas psicolgicos actuales. Buenos Aires: Ate- neo. pg. 198 a 212 58 BAYES, Ramn y otros. op. cit. pgs 16 a 18 y 93 25 2. DERECHO PROBATORIO 2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORI O La prueba cumple una funcin descriptiva, el derecho una labor prescriptiva; donde prima el segundo hay ante todo convenciones imperativas. Los requerimientos de verdad y de certidumbre, para el derecho, hacen dar un viraje a esta exploracin, en torno a qu se regula por el derecho y qu consideraciones subsisten al margen de cualquier regulacin jurdica. El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas, doctrinas y principios, sobre las regulaciones del conjunto de actos probatorios tiles al derecho en general y al proceso en particular y sobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a difi- cultades de obtencin en los procesos; comprende lo probatorio judicial y la prueba jurdica. La operancia del derecho ha requerido una serie de normas meramente instrumentales 1 ,
que han servido para hacerlo viable y til dentro del ncleo social; en una rbita ms precisa, tambin instrumental, funciona el derecho procesal, regulador del proceso y particularmente de los que se ventilan ante los jueces de la repbli- ca 2 ,
porque hay procesos de variada naturaleza. El punto especfi- co de conocimiento y de exploracin va a ser lo probatorio judicial, 1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pg. 84 2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I Teo- ra General del Proceso, novena edicin. Bogot: Editorial ABC. 1983. pg. 159 26 donde el derecho regula aquello que puede regular, es decir, con- ductas. En sus aspectos reguladores de la obtencin de la certidumbre judicial, el derecho probatorio ha sido controvertido en cuanto a su naturaleza. Una tendencia acentuada, desde antes de las obras de Kant, seala una escisin entre lo que se ha llamado las normas sustantivas y las normas formales adjetivas, donde se encubre el problema filosfico entre forma y sustancia; las normas probatorias deberan ubicarse en cualquiera de esos campos. Cuestin que, a veces, resulta innecesaria, porque los conceptos de lo sustancial y lo procesal no se definen el uno frente al otro. Esta divisin no debera tener cabida, todo el derecho tiene sus formas y maneras de ejecutarse y no debera hacerse esa separa- cin que, en principio, se determina solo til para el orden didctico y para facilitar el aprendizaje y enseanza del derecho, pero a ve- ces, se torna en razn de aplicarlo. Hay, con varios matices, cuatro posiciones doctrinarias 3 ; no hay pauta nica en cuanto a la naturaleza del derecho probatorio 4 : La primera, consiste en ubicar lo probatorio dentro del derecho sustancial. En ese sentido, donde se toman contenidos de la prueba para conductas de decisin, se orient el derecho civil colombiano, con origen doctrinario en Pothier, quien asesor la comisin redac- tora del cdigo de Napolen y lo hizo con este fundamento: Los asuntos atinentes a la prueba misma, tienen que ver con el naci- miento y la extincin de las obligaciones, los hechos son necesa- rios para darle vida al derecho, son parte constitutiva del derecho y de las obligaciones que surgen en cuanto surjan los hechos creado- res o se extinguen y se modifican en cuanto los hechos se extingan o 3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. pg. 2 y 3 4 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pg. 8, donde cuestiona el nombre de derecho probatorio. 27 se modifiquen. Por esa posibilidad de ligar el nacimiento, la crea- cin y modificacin del derecho, su extincin o invalidacin a lo probatorio, el Cdigo Civil Francs inclua dentro del ttulo atinente a las obligaciones una parte alusiva a la prueba. El aspecto de regu- lacin de las pruebas, se inclua en el derecho sustancial, que tiene que ver con los contenidos probatorios generadores de los dere- chos subjetivos, en cuanto ellos se radican en un titular que los detenta. En lo procedimental penal, los resultados de la prueba se ligan a lo sustancial en nexos muy estrechos; seran cuestin justicial- material. Actualmente esa concepcin tiene proyeccin en el de- recho, porque la constitucin de ciertos derechos exige considerar hechos y actos con solemnidades que, a su vez, son exigencias en el orden probatorio, con un nexo de casi simultaneidad entre un do- cumento que prueba y el acto probado, por requerimientos de fac- cin del documento para posterior certidumbre 5 que surge de las necesidades sociales de seguridad y de orden en cuanto al trfico jurdico, a veces, contrapuestas a la libre manifestacin a la volun- tad, como generadora de relaciones sociales de intercambio; como ejemplos existen las compraventas de inmuebles, la constitucin de sociedades regulares mercantiles, que requieren la existencia de una escritura pblica para el nacimiento como acto de la vida jurdica. Esas exigencias de la ley se llaman ritualidades ad sustantiam actus. Cuando la ley crea esas ritualidades, que son bsicas para existen- cias jurdicas, est haciendo regulaciones probatorias de tipo sus- tancial y se est refiriendo la norma al nacimiento del derecho. Esta posicin doctrinaria, como la siguiente, tiene incidencia relevante para efectos de la casacin. Si la gran mayora de regulaciones, que se refieren a la prueba, tienen una tendencia de sealar cmo deben ser estimadas las prue- bas dentro de los procesos judiciales y sealan reglas de decisin, 5 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pgs. 110 a 118 28 habra otra orientacin que le sealara a estas normas un carcter procedimental, haciendo alusin al proceder de un juez hipottico que debe considerar si los hechos hacen o no nacer un derecho en caso de declaracin judicial 6 . En ltimas, sera el juez quien hara esa estimacin, adems de practicar y de tener pautas acerca de cmo realizar y proceder ante los actos probatorios, y de cmo considerar actos al valorar los medios para conductas de decisin conforme al derecho, y de establecer qu capacidad tienen los re- sultados de la prueba para estructurar la consecuencia jurdica 7 . Siempre hay dudas cuando se da cabida a reglas de decisin no sustanciales; muchos con cierta razn, no las aceptan como proce- sales. Si las regulaciones procesales tienen que ver con la incorporacin de pruebas al proceso por la investigacin y tambin se determinan procederes ante la valoracin, unas doctrinas ubican las normas atinentes a las pruebas en el derecho instrumental procesal y otras las ubican en el sustancial; esto ha dado origen a posturas eclpticas, conciliadoras, que acogen los dos enfoques, y sealan, a rasgos generales, que el derecho probatorio es procedimental cuando se destina a regular la produccin, la prctica, en algunas formas de valoracin de la prueba y de las dems actividades probatorias pro- cesales 8 ; y cuando da formalidades ad sustantiam actus, relaciona- das con el nacimiento de derechos, son inclusive, como reglas de decisin, normas de carcter sustancial. Otros autores, consideran el estudio del derecho probatorio como autnomo, en conceptos y en fines; ante una visin lgica, el dere- cho probatorio es un constructo de juristas. 6 ROMERO SOTO, Luis E. Prlogo a la obra de Luis Gerardo Espinoza Lpez. derecho probatorio, curso terico-prctico. pg. XXVIII 7 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 212 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 131 29 En una ltima tesis, la nocin de prueba es tcnica, metajurdica, segn Carnelutti; la prueba es informacin creble y formulacin de conjeturas aceptables; como nocin tcnica, persigue asegurar la informacin e inclinar el nimo de alguien hacia la certidumbre, gra- do mximo de la conviccin, a la cual, en ocasiones, se llega en forma gradual y escalonada, por conjeturas. En forma autnoma lo probatorio tiene vida por fuera del derecho 9 ; los mecanismos del fenmeno aprehensor de la certidumbre siguen un derrotero lgico y psicolgico especfico, que mira ms al nexo causal de los he- chos, con sus correspondientes mtodos enunciativos o explicati- vos, con base en el sealamiento concreto de sus relaciones cons- tantes o probables que se descubren, en la gua del juicio con el auxilio de inferencias inductivo-deductivas. Esa consideracin hace que lo probatorio tenga un carcter au- tnomo, que puede utilizarse, indistintamente, en cualquiera de los diferentes radios de incidencia del derecho, ya sea en sus fases estticas o dinmicas; y no se podra considerar como derecho pro- cesal o como derecho sustancial, sino que el derecho hace regula- ciones dentro de su campo sustancial y procedimental, referentes a pruebas, existiendo para cuestiones meramente lgicas y psquicas un mbito que no es del campo jurdico. 2.2 BREVE HI STORI A DE LO PROBATORI O J UDI CI AL EN EL DERECHO 2.2.1 GENERALI DADES Lo probatorio, en su gnesis, va paralelo al origen mtico y m- gico del conocimiento; y en el derecho se confunde con l cuando 9 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XIV.-MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pg. 2 30 en los pueblos primitivos 10 la costumbre 11 organiza formas y rituales que se harn cada vez ms precisos para la incipiente vida jurdica, como para el trfico tambin incipiente. En este estadio, forma y derecho 12 son una sola cosa. La expresin del deseo de obligarse es el deseo mismo. El cumplimiento del derecho se basa en unas indefinidas e intuitivas conveniencias mutuas, que rara vez dan lugar a litigio o contienda; cuando se presentan, son decididos por asam- bleas populares, cuyos fallos tienen orgenes distintos: rangos, ma- gias, apreciaciones empricas, afectos, duelos 13 , etc. El litigio, por violacin de pactos o por lesin de los intereses grupales, poste- riormente, crea la necesidad de desintegrar el contenido fctico de las primitivas formas de normas jurdicas, y el camino seguido por el hombre, en ese propsito, es la historia del proceso, de la prueba y del derecho mismo como forma de organizacin de la sociedad. Hay, en estas primeras formas, la secuencia de la poca capacidad para afrontar la investigacin de la realidad, siempre difcil de abocar. La averiguacin de los hechos delictivos ocultos ha tenido para el hombre un motivo de inters, quizs por su escaso xito en este campo, que le anima a valerse de medios de diversa naturaleza para conocerlos 14 en muchas pocas de la historia (sin descontar la actual), valindose de la tortura y del martirio; pero son las limitantes por un lado y las capacidades de raciocinio, por otro, las tcnicas 10 LANGELDEKE, Albrecht. Siquiatra forense. Espasa Calpe S.A. Traduccin Luis Beneytes Merino. pg. 193, acerca de civilizacin y pensamiento primitivo 11 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Edicio- nes Ariel. Traduccin de J y MT Alier. pgs. 27 y 28 12 ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Ediciones Anteo. Bogot. pg. 155 13 ENGELS, Federico. ibid pgs. 85 y 86 14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Bibliogrfica Omeba. Tomo IV s-z. pg. 253, vese tortura 31 utilizables a nivel medio de la sociedad, el afianzamiento de la esca- la de valores admitida en los diferentes grupos histricos, la estruc- tura, fuerza y caractersticas del poder poltico 15 ,
las claves para la sealizacin de los medios instrumentales y dinmicos investigativos. Para efectos de sistematizacin, se ha de seguir el esquema de Enrico Ferri (sociologa criminal) 16 . 2.2.2 FASE TNI CA Y RELI GI OSA El proceso primitivo se genera de la ley del ms fuerte, como una forma de la supervivencia selectiva 17 , y adquiere las formas de la venganza individual y colectiva 18 que ritualiza la costumbre, gene- ralmente, mediante la deliberacin pblica, que delimita los alcan- ces de la venganza y los implicados en ella (deudas de sangre) 19 ; al principio, tiene alcance pblico o privado, segn la repercusin in- terna o externa en la comunidad, que produce el hecho generador del desequilibrio social. Las pruebas dentro de estos procesos ru- dimentarios son producto de la credibilidad poco crtica, basada en la confiabilidad de las captaciones empricas 20 y en gran parte en las explicaciones mgico-religiosas de los fenmenos que, ms tarde, 15 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Instituto Editorial REUX. 5 Edicin en espaol. pgs. 48 y ss 16 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pgs. 8 y 9, cita a Enrico Ferri. Sociologie criminelle. Traduccin de Terrier Paris Alcan. 1905. pgs. 507 y ss 17 DARWIN, Charles. El origen del hombre. Biblioteca Edaf. Bolsillo. Madrid. pgs. 47 a 49 18 ENGELS. Federico. op. cit. pg. 36 19 VESCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Bogot: Temis. pg. 30 20 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 9 32 han de generar la prueba de ordala o juicio de Dios 21 , que va surgiendo de esa forma reiterada de consultar, por orculos y ritos mgicos, la voluntad de la deidad y de buscar la sabidura, la omni- potencia y justicia divina (ya que Dios tambin era ofendido), en el fallo para decidir los litigios y problemas jurdicos (quien consultaba detentaba el poder). En lgica, si Dios (o los dioses) es el hacedor de las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada por esa voluntad divina creadora, a Dios se le puede y se le debe dis- cernir el pronunciamiento atinente a todos los conflictos humanos. En su sabidura infinita, todo lo conoce, con su justicia infalible apli- car la condena slo al culpable, y con su omnipotencia infinita puede suspender las leyes naturales, que era lo que deba buscar el proce- so, esto es una forma de que la omnipotencia de Dios se hiciera manifiesta ante los hombres en forma milagrosa. Adems, se bus- caba una purificacin de la falta. Si a un acusado se le sumerga dentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signos de ahogarse, era inocente: Dios realizaba el milagro para salvarlo. Muchsimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se gene- raliz y tom con mayor auge, como forma de resolver los litigios, fue el duelo, ya que la desigualdad de fuerzas y habilidad deban ser compensadas por Dios, en el caso de que el ms lerdo fuera inocente 22 . El juramento, como medio de prueba en su carcter estimatorio o decisorio, y como requisito, en formula religiosa, de ciertas prue- bas, la declaracin de parte en lo civil, de la declaracin de terceros y en todos los procesos de la promesa de la gestin de los peritos y auxiliares, se puede decir, es una supervivencia de esa fase religiosa u ordlica de la prueba 23 . 21 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. 22 AZULA CAMACHO, J aime. Manual de derecho procesal. Teora del proceso. Tomo I. Segunda edicin. Bogot: Editorial ABC. pg. 92 23 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II.E-M pgs. 465 a 468 33 2.2.3 FASE LEGAL Con el advenimiento a Roma de las tribus nrdicas, se pierde en parte el influjo del derecho romano en la organizacin social de occidente, que tena bases en las estructuras socio-religiosas de la polis, cuya versin latina es la Civitas; sus orientaciones probatorias se iban posteriormente a olvidar, pero resurgiran con la implanta- cin del cristianismo y del derecho cannico, que las fue consoli- dando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentido recibieron continuidad, o fueron desplazadas, en la nutrida gama de jurisdicciones que existieron o se crearon con el desquebrajamiento del imperio romano 24 . La existencia de mltiples jueces para distin- tas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real, aristocrtico feudal militar dieron una nueva orientacin a las mane- ras de incorporarlas a los procesos. Posteriormente, los aspectos atinentes a su mrito procesal, se recogieron en el llamado proce- so comn, que cumpli una labor de unificacin de ciertas pautas, que implicaba la aportacin del material probatorio por quien tuvie- ra inters por la aplicacin del derecho: con la implantacin del principio inquisitivo si haba inters pblico, en el campo penal, o principios dispositivos si implicaban la fundamentacin de una acu- sacin en el campo civil; con un rgimen de evaluacin predetermi- nado en las normas en cuanto al poder de conviccin en los medios de prueba 25 . As, se abri camino a las asignaciones de valor tarifario de las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara au- sencia de toda duda; una probatio probatissima 26 , una reina de 24 FREDET, Peter. Compendio de historia moderna desde la venida de Cristo. Bogo- t: Librera Americana, 1915. Traducida y comentada por Miguel Abada Mendes 25 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. op. cit. pg. 19 26 AZULA CAMACHO, J aime. op. cit. pg. 94 34 las pruebas, la cual se deba llevar al proceso a cualquier costa, porque de ella penda el andamiaje del Estado en su eficacia contra el delito, cuya existencia siempre ha cuestionado la ratio essendi del derecho. En este afn, se dieron todo tipo de primacas y de clasificaciones de medios o instrumentos 27 , de su estructura y al- cance, en cuanto a capacidad para convencer. Se determin el pro- ceso como una lid 28 , litigio, en vez de una simple averiguacin desapasionada. Lo fundamental era la escogencia del vencedor, cuyo mrito y papel principal en el proceso era influir en las creencias del destina- tario de la prueba, para que produjera una sentencia favorable. Haba, ante todo, que buscar la confesin como prueba mxima, que im- plicaba reconocer los hechos y reprobarlos, la tortura se torn en un medio para lograrla 29 . La prueba se buscaba de las ms extra- as maneras, para lograr sorprender al adversario en los procesos civiles. En el proceso penal la tortura y las pruebas secretas produ- can las ms aberrantes condenas, con el agravante de que subsista la prisin por deudas 30 . La correspondencia entre esas innumera- bles formas legales de justicia y sus deformes pronunciamientos, dieron cabida histrica a grandes luchas del hombre: la rebelin del protestantismo en lo religioso y la revolucin francesa en lo poltico. 27 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 29 28 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho Tomo II. op. cit. pg. 37 29 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. N-R. pg. 525, vese reina de las pruebas 30 FIORELLI, Piero. La tortura guidiciaria nel diritto comune. Santiago Sentis Melendo. Teora y prctica del proceso, citados por Hernando Devis Echandia. Compendio Tomo I op. cit. pg. 23 35 2.2.4 FASE SENTI MENTAL Y CI ENT FI CA 31 Es precisamente la reaccin propugnada por la revolucin fran- cesa la que suscita prcticas probatorias de distinta ndole. El pro- ceso comn y las evaluaciones tarifaras haran producir la crisis de la prueba de ordala, que dentro de las creencias religiosas tam- bin estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabras evanglicas de Cristo al demonio no tentars al seor tu Dios, cuya emanacin doctrinaria hara eco en las siete partidas en Espa- a 32 . Las proyecciones ideolgicas de la revolucin francesa daran un viraje a la prueba pblica en contra de la prueba secreta; despla- zaran el poder del juzgador a ser una emanacin de la soberana popular, tal vez precedida de las pautas del derecho insular y del proceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentro de los cuales se desplazaron las alambicadas, complicadas y suspi- caces frmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuya dosimetra exceda la cultura de los jueces populares, para propi- ciar formas de conviccin ntima racional, esto es la certeza mo- ral 33 . Se abra camino, por la razn, a la libertad del convencimien- to, dndole una luz a lo que posteriormente ser la valoracin crti- ca. La revolucin francesa signific una implantacin de principios, que ms tarde se unieron a las tradiciones jurdicas y, lentamente con los descubrimientos que han venido haciendo las ciencias, han creado las bases para la aceptacin de las teoras modernas del proceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quiz por- que el proceso sirve para producir las pruebas. Se ha ido mezclan- do la crtica razonada, combinando los sistemas acusatorios e inquisitivos, en lo relativo a la aportacin de pruebas al proceso, considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego, 31 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. op. cit. pgs. 23 y 24 32 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. ibid. 33 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. pg. 11 36 por la garanta de la armona social, la paz y la seguridad de los grupos humanos 34 , lo que implica el propsito de que las sentencias estn ligadas a la realidad fctica sobre la cual se seala la conse- cuencia de la norma, sin menosprecio de la dignidad humana; opera el auxilio de las ciencias: fsicas, biolgicas y sociales, especialmen- te la psicologa, en cuanto al conocimiento de los hechos huma- nos 35 . Estos procesos requieren de jueces idneos, capacitados especialmente para labores tambin delineadas en forma especfi- ca; leyes que derivan positividad y vigencia en hombres ejercitados cientficamente para cumplir las rigurosas exigencias y cuidadosas exploraciones del convencimiento crtico, cuyos logros son difciles para los profanos, porque eliminan la credibilidad burda e irracio- nal 36 . 2.2.5 BREVE HI STORI A EN COLOMBI A El sistema vigente en Colombia, en materia de pruebas, no es ajeno a estos aspectos evolutivos delineados, ya que las lneas di- rectrices del pensamiento europeo se asentaron en el medio ameri- cano con escasas influencias de las culturas indigenistas o nativas 37 , poco difundidas y miradas como algo curioso y extico. Las institu- ciones jurdicas espaolas rigieron en gran parte en el medio america- no, excluidos los territorios colonizados por Portugal e Inglaterra, y las siete partidas fueron aplicadas, en principio, y posteriormente las leyes de Indias 38 . En los primeros estadios de la nacionalidad 34 GORPHE, Francois. ibid. pg. 12. 35 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. op. cit. Tomo I. pg.43 36 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 53 37 OTS CAPDEQUI, J os Mara. El Estado espaol en las indias. Fondo de cultura econmica. Primera edicin. pg. 23 38 OTS CAPDEQUI, J os Mara. ibid. pg. 13 37 imperaron esas normas influidas por los principios de la revolucin francesa; ejemplo: la ley de enjuiciamiento civil 39 . Precisamente, por la inclinacin de copiar y caricaturizar, y por la enorme ascendencia de las tendencia europeizantes, quiz por su influjo en toda ideologa de su tiempo, fue adquiriendo alguna im- portancia orientadora, en aspectos probatorios, Jeremas Bentham, con sus obras que llegaran a ser prohibidas, acerca de la exposi- cin razonada y tratado de las pruebas judiciales 40 . En gran parte, estas obras estn saturadas de sentido crtico y fundadas de manera ajustada en las posibilidades de la naturaleza humana de ese tiempo, aquejada por lo remanentes de esa enfermiza corrup- cin que origin la revolucin como rplica, y por los frutos ideol- gicos inmaduros de los recientes cauces doctrinarios de las ideas del movimiento revolucionario. La fuerza orientadora del derecho espaol y los influjos de Bentham se prolongaron durante los aos azarosos de continuadas luchas intestinas, que subsiguieron a la independencia hasta los aos de la llamada restauracin en 1886, cuando otras orientaciones se abran camino en las doctrinas procesales probatorias 41 . Las doctrinas sociales cristianas, recogidas por Carlos Martnez Silva, divulgadas a travs de la ctedra y de sus obras, 42 hicieron eco en la literatura jurdica, en la jurisprudencia e influyeron en las normas procesales de la poca, hasta que las escuelas sociolgi- cas, que fueron extendindose con las obras de Durkheim, Duguit, Von Ihering, llegaron a este medio, en la dcada comprendida entre 39 MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Bogot: Ediciones Lerner. Cuarta Edicin. pgs. 119 y 120 40 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. pgs. 1 y ss. Edicin 1967. 41 RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas. Madrid: La Espaa moderna. Nueva edicin. Traduccin de Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Prlogo de los traducto- res. pg. 5 42 ROCHA ALVIRA, Antonio. op. cit. pgs. 2 y 3 38 los aos 1930 y 1940, produciendo una serie de reformas legislati- vas en todos los cdigos y dando lugar a variaciones en nuestras instituciones jurdicas positivas en el campo procedimental; la ley 105 de 1931, que rigi hasta el ao de 1971, y la ley 94 de 1938, Cdigo de Procedimiento Penal 43 , que con algunas modificaciones subsisti hasta la poca, con una primera tentativa de derogacin en el ao 1981, derogado en 1987 por el decreto 050 de ese ao, cuya vigencia culmin con la reforma constitucional de 1991 y el decreto 2700 de 1991, con durabilidad efmera, al darse curso al proyecto de la Fscalia. La divulgacin cultural, provocada por las nuevas tcnicas para la comunicacin masiva y a distancia, ha ido propiciando la unifica- cin del derecho, buscando pautas para la configuracin de institu- ciones jurdicas internacionales uniformes, entre las cuales estn las propiciadas por la Organizacin de las Naciones Unidas, que a travs de la Organizacin Internacional del Trabajo, hizo un acopio de orientaciones de tcnica y de ajuste entre la instrumentacin procedimental, y la vigencia de ciertas normas cuya aplicacin pro- teccionista 44 pudiera presentar resistencias en su aplicabilidad, o sea, aquellas destinadas a brindar al trabajador unas garantas mni- mas, porque en las relaciones jurdicas se encuentra en posicin de desequilibrio. Estas aspiraciones culminaron con la aprobacin de Cdigo Procesal del Trabajo, concebido con las ideas de que con simplicidad, rapidez, lealtad, investigacin de la verdad y utilizacin de la sana crtica en la apreciacin probatoria, el juez puede pene- trar con mecanismos ms idneos en el logro de la justicia. La vigencia del Cdigo Procesal Laboral marc nuevas luces en cuanto a principios y valores en la tutela jurdica y sus oportunida- des procesales, para propiciar una crisis en las instituciones 43 AZULA CAMACHO, J aime. op. cit. pg. 108 44 MEJ IA, Roberto y NIO, Francisco. Procedimiento laboral, terico y prctico. Temis. Quinta edicin. pg. 24 39 procesales civiles, que en la ley 105 de 1931, y en una innumerable e inconexa legislacin suelta, dificultaban el ejercicio procesal del Derecho, ya que existan contradicciones internas y falta de cohe- rencia entre los distintos institutos procesales. Los principios de la sana crtica, de la investigacin oficiosa, del inters pblico y de los fines sociales del proceso, aunados a otros principios, armonizados con mejor tcnica y orden interno, aparecen muy embrionarios en el Cdigo de Procedimiento Civil 45 , buscando permitir un mejor acomodo entre los intereses controvertidos, o simplemente supedi- tados a tutela estatal, y los fines del fallo; de este estatuto se realiz la reforma del decreto 2282 de 1989, que vari, aunque no funda- mentalmente, las pautas probatorias; adems, se crearon las juris- dicciones agraria, comercial y de familia; se dict un nuevo rgimen disciplinario para los empleados y funcionarios; se expidi el Cdi- go del Menor y otra gran cantidad de normas. Con estos criterios guas, el panorama probatorio jurdico y pro- cesal puede ya enfocarse bajo nuevas perspectivas que dan cabida a improvisaciones o a los avances cientficos y filosficos 46 . Como final de este brevsimo recuento histrico, se puede indi- car que el medio jurdico colombiano ha seguido convulsionado; casi toda la normatividad ha seguido sometida a cuestionamiento y revisin. En algunas especialidades han sido cambiados y modifica- dos algunos cdigos: el de comercio, el penal, el contencioso admi- nistrativo, los Cdigos de Rgimen Departamental y Municipal, y se estn estudiando otras reformas en los campos del estatuto or- gnico y sustantivo, como procesal del trabajo, adems se consa- gr el estatuto tributario, entre otros. 45 DEVIS E., Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pgs. 12, 29 y 36 46 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 24 40 El fallido intento de reforma constitucional de 1979 revivi y sigui el inters primordial de reformar el procedimiento penal que, en su momento alcanz a expedirse como el decreto 181 de 1981 47 ; en l se dio un giro hacia un proceso acusatorio cuyas funciones: investigativa, acusatoria y de juzgamiento, que implican el desdo- blamiento de la funcin estatal en la persecucin del delito, daba atribucin para las labores de exploracin de los hechos y acusa- cin por la fiscala y atribua el juzgamiento a los jueces, con miras hacer la fase probatoria e investigativa ms informal y gil en el logro de las pruebas de inculpacin. Las ideas reformatorias en este campo siguieron a pesar de haberse variado la legislacin procesal penal, en aras de facilitar (tericamente) la utilizacin de recursos humanos, econmicos y fsicos en la persecucin de la delincuencia, cuyo incremento y osa- da implica un reto para la organizacin, surgida bajo una escala de valores cuestionados por otras formas de vida social que se perfilan en el horizonte humano; estas ideas se manifestaron en el decreto 050 de 1987, que produjo importantes reformas probatorias en la estructura del procedimiento penal, pero desplazadas por los de- seos reformistas tendientes hacia el sistema acusatorio, al iniciarse el ao 1991; estos deseos quedaron plasmados en la nueva legisla- cin surgida de las reformas, propiciadas por la Constitucin Na- cional del 5 de julio de 1991 y aprobada por la Asamblea Consti- tucional. El decreto 2700 de 1991, que adopt el rgimen acusatorio, implic para el campo penal modificaciones de importancia, al po- ner la prueba en contacto con diversos fines segn el inters de los sujetos procesales, entre ellos: el fiscal, que desdobla su funcin de 47 AZULA C., J aime. op. cit. pg. 108, cita sentencia de la Corte Suprema de J usticia que declar inexequible el acto legislativo nmero 1 de 1979, que le quit las bases al decreto 181 de 1981, Cdigo de Procedimiento Penal adoptado, que hubo de ser derogado por la ley 2 de 1982, mediante la cual se mantuvo la vigencia del decreto 409 de 1971, que tena orientaciones similares a la ley 94 de 1938 41 director de la prueba en instruccin, al de contradictor en la audien- cia; involucra a los actores populares, a los llamados a responder, con variantes, que, como en el caso de los terceros civilmente res- ponsables, se haban tratado de vincular a los institutos procesales en el anterior Cdigo de Procedimiento Penal. Esta norma la cam- biara el regimn penal unificado, en reforma propiciada por un pro- yecto de la Fiscala General. Hay variaciones surgidas en lo laboral con la expedicin de la ley de 50 de 1990 y todas las repercusiones que implican la regula- cin de la conciliacin, segn la ley 23 de 1991, con proyecciones en su aplicabilidad procesal, si se reorganizaba, el ministerio de tra- bajo para declaraciones de confeso y otros aspectos de prueba. Algunas normas del decreto 2651 de 1991, referidas a pruebas, que rigen de manera permanente mediante la ley 446 de julio 7 de 1998 y la ley 472 de agosto 5 de 1.998, tienen disposiciones que le dan a las partes importantes funciones probatorias, como sujetos de la prctica, y devirtualizan, en visin del autor, las pruebas prac- ticadas por stas, del rigor formal a que se somete la prueba judi- cial, pero pueden resultar afectando la inmediacin procesal del funcionario, siendo adems indicativas de las mltiples formas que pueden existir para regular la prueba. Adems, estas leyes regula- ron otros aspectos para considerar asuntos atinentes a pruebas con reformas al Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes. Tambin recientes, las normas que regulan la estructura adminis- trativa del Estado, tangencialmente, se ocupan de la prueba. En cuanto a procedimientos para proteger a testigos; la prueba se uni al criterio de la colaboracin eficaz con la administracin de justicia en el campo penal, principalmente en confesiones y testificaciones, pero con repercusiones necesarias en el derecho de accin; y afec- to, en la accin de la justicia regional, la contradiccin de la prue- ba, que se vi menguada. Se prevn nuevas normas en todos los campos para desarrollo de la constitucin, de las cuales, algunas ya han sido 42 emitidas y tienen regulaciones probatorias, entre ellas, la ley 137 de 1994, reguladora, como estatutaria, de los estados de excepcin; la ley 196 de 1994, llamada estatuto anticorrupcin; la ley 200 de 1995, que regula el rgimen disciplinario de los empleados pbli- cos, repercutiendo probatoriamente en la sealizacin de faltas dis- ciplinarias de los testigos que incumplen su deber de testimoniar en procesos de esta ndole; el decreto 2150 de 1995, con sus reper- cusiones en la prueba documental, regulador de la eliminacin de trmites innecesarios ante la administracin pblica. As mismo, la ley 228 de 1995 tiene importantes incidencias probatorias, adems de otras leyes como la estatutaria de la administracin de justicia, ley 270 de 1996 y todas aquellas expedidas, adems de las que reciben tramitacin ante el Congreso de la Repblica, para la expe- dicin de normas unificadas de lo penal, lo procesal penal, lo peni- tenciario y lo carcelario. El legislador, parece, no puede resistir el deseo de regular la prueba; intuyendo, de manera difusa, que las dificultades en la ob- tencin de la prueba repercuten en el ejercicio del derecho, con efectos entorpecedores. As, el artculo 55, inciso ltimo, de la ley estatutaria de la justicia dispone: la pulcritud del lenguaje; la clari- dad, la precisin y la comprensin de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, y que los magistrados y jueces hagan en sus providencias judiciales, se tendrn en cuenta como factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de la calificacin de sus servicios. 2.3 PRI NCI PI OS GENERALES DE PRUEBA J UDI CI AL 2.3.1 CONCEPTO DE PRI NCI PI O GENERAL DE PRUEBA (EN EL CAMPO J UDI CI AL) El curso histrico del derecho, se concibe como el ajuste nor- mativo de la vida social a ideales de perfeccin, demarcados por 43 valores que se destacan como realizables por el poder poltico, y que, al regularse, implican lmites y derroteros a esos ideales, en tcnicas expresas o subyacentes de la creacin jurdica 48 ; lo que, al repercutir en las normas, conlleva aspiraciones polticas en la inter- pretacin e integracin jurdicas 49 y en la aplicacin del derecho. Estn involucrados en las maneras instrumentales, que devienen de la escogencia de garantas, en unos determinados ritos procesales. Los principios son, pues, orientaciones sistemticas, valorativas, ge- nerales, consagradas tcnicamente por el orden jurdico y que en forma tcita o expresa reciben concrecin o se conllevan y efectivizan en unas normas procesales, o se abstraen, en forma general o par- ticular, de las regulaciones atinentes a pruebas, buscando un con- cepto de principio general probatorio. Tomados los principios como abstracciones genricas deductivas 50 , tendran cabida dentro de las especificidades procedimentales, como fundamento, extrados de los campos judi- ciales de la prueba, como una consagracin de la ley o como un producto subconsciente de la mentalidad del legislador. 51 Se refie- ren a diferentes tpicos de la prueba, entendida en todas sus expre- siones, con todos sus elementos subjetivos y objetivos, y en todos sus aspectos. La Constitucin de julio de 1991 propende en su artculo 2 por garantizar la efectividad de sus principios, derechos y deberes. El principio recoge el contenido de varias normas y se extrae de los casos determinados en ellas, pero cobija como abstraccin un mayor numero de situaciones 52 , teniendo repercusiones que se par- 48 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 192 49 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil co- lombiano. Parte general. Tercera edicin. Bogot: Temis.pgs. 26 y 27 50 LATORRE, ngel. op. cit. pgs. 77 y 78 51 DIEZ P., Luis. op. cit. pgs. 142 y 143 52 DIEZ P., Luis. ibid. pg. 204 44 ticularizan en las leyes de carcter especial, hacia las cuales tienden las orientaciones nuevas. El principio de derecho probatorio, inicialmente, se vincula a la nocin de prueba judicial, donde el mayor cuidado y atencin se le ha puesto al fenmeno y es producto consciente o subconsciente del legislador; se da en la construccin de un cdigo o en la de cualquier norma, aunque tambin se extrae de todo el contexto del derecho 53. Aunque la cuestin en el fondo es de valores garantiza- dos, el principio no requiere fundamentos, l es el fundamento que genera normas. Las directrices para agruparlos, generalmente, son las acepta- das de una manera amplia por la doctrina, buscando su armona y complementacin; no son todos estrictamente probatorios, algunos son procesales, pero con incidencia en la prueba y por considera- ciones de ella. 2.3.2 CLASI FI CACI N Y ESTUDI O La agrupacin y el estudio conllevan el vnculo a una idea recto- ra, que sirve como patrn unitario, y que confronta las regulaciones de la prueba judicial, lo referente al medio, al hecho y al acto de prueba; en lo relativo a la posicin de la parte, a la mecnica proce- sal, y al papel del juez bajo cuya gua se encaminan varios propsi- tos del legislador al asimilar las aspiraciones comunitarias. 2.3.2.1 PRI NCI PI OS DEL ORDEN PBLI CO En el orden conceptual, diseado por la clasificacin, se puede sealar la primera pauta de anlisis en el principio del orden pblico 53 GARCIA VALDECASAS, Guillermo. Naturaleza de los principios generales del derecho. Barcelona. Revista del instituto de derecho comparado No. 19, 1962, citado por Marco Gerardo Monroy Cabra. op. cit. pg. 274 45 procesal, es decir, los criterios de las normas imperativas, que regulan la incorporacin de la prueba en cada tipo de procedi- miento 54 . Este entendimiento conlleva la vinculacin de conceptos, como la primaca de los derechos inalienables de la persona huma- na (artculos 5, 58, 78 y ss de la Constitucin Nacional) en las tareas probatorias procesales; tambin implica asuntos como el in- ters pblico 55 , que, a modo de ejemplo, permite la iniciacin ofi- ciosa de las investigaciones penales e implica los grandes intereses generales del Estado, los intereses colectivos difusos 56 valga decir uso pblico, la proteccin del consumidor, etc.; en sus nexos con la realizacin de la labor demostrativa en el proceso, faculta la prueba oficiosa en el proceso civil, y en consecuencia, el principio del orden pblico desplaza concepciones privatistas 57 , las cuales ven en cada proceso un fenmeno aislado de transgresin o declara- cin del derecho, divorciado de la marcha total de la comunidad. Con la nocin del orden pblico, se desplazan los aspectos atinentes al imperio de la autonoma de la voluntad privada 58 y se abre camino a normas encajadas en la manifestacin de la sobera- na del Estado, que conlleva el desplazamiento de los intereses pri- vados ante unos propsitos ms amplios de beneficio comn de los asociados: la paz, la seguridad y armona social 59 . Tiene variados alcances; sin embargo, en estos momentos, con auge, la voluntad, la voluntad autnoma, tiene cabida cuando se acepta el negocio procesal probatorio, que propicia el decreto 2651 54 RICCI, Francisco. op. cit. pg. 13 55 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 15 56 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 322 57 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pg 168. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Tomo I, parte general y personas. Bogot: Temis, 1984. Dcima edicin. pgs. 19 y 20 58 WACH, Adolf. La pretencin de la declaracin. Traduccin J uan M. Simn. Buenos Aires. Capitulo tercero. pg. 71, citado por Arturo Valencia Zea. op. cit. pgs. 275 y este cita la pgs. 28 y 281 59 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 7 46 de 1.991, la ley 446 de julio 7 de 1.998 y la ley 472 de este mismo ao. Estos pueden ser algunos de los principios que se engloban en su misin: 2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba 60 . En lo penal, la presuncin de inocencia, que consagra el artculo 29 de la Constitucin Nacional, procura un requerimiento de prue- ba ms amplio por parte del Estado. En este campo, para hallar culpabilidad, es necesario desvirtuar esta presuncin. La prueba (demostracin de los hechos), debe existir en todo proceso, como regla general, y en los procedimientos administrati- vos cuyas resoluciones afecten a particulares (ley 58 de 1982 art- culo 52; y el artculo 174 Cdigo de Procedimiento Civil), y ella debe ser la base de las sentencias y el fundamento de las providen- cias judiciales, el sustento fctico de los pronunciamientos procesa- les que conectan las consecuencias jurdicas a la vida social refleja- da en los casos subjudice; esta postulacin recibe el nombre de principio de necesidad de prueba, solo con restringidas excepcio- nes que eximen la prueba, y se armoniza con el principio de ver- dad procesal, cuya base es la documentacin en el expediente y por ste. Hay excepciones, por presuncin, en la reconstruccin de expedientes, cuando hay copias de las providencias se presu- men stas y su prueba, y por exclusiones de los temas de prueba. 2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba. La publicidad tiene dos sentidos dados por la ley al examinar el documento: uno sealado por ser emanacin de un funcionario del 60 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 8, cita a J eremas Benthan Tratado de las pruebas judiciales. Florin Eugenio-Delle prove penali. Kisch. Elementos probatorios de derecho civil-Fenench. Derecho proce- sal penal-De la plaza. Derecho procesal civil- Gorphe. De la apreciacin de la prueba op. cit Parra Quijano J airo. op. cit. pg. 6.- Espinoza Lopz Luis Gerardo. op. cit. pg. 10 47 Estado, y el otro, aqu contemplado, de ser algo accesible al cono- cimiento. En concordancia, por sus aspectos de modo, y en nexo con los objetivos del principio del orden pblico, se sugiere la idea de pu- blicidad de la prueba 61 , cuyo alcance social podra verse restringi- do en procesos de arbitraje internacional y nacional; seala que la prueba (instrumentos demostrativos) puede ser conocida, en opo- sicin a las reservas y a la llamada prueba secreta, que existi en algunas pocas de la humanidad, y cuyos aberrantes resultados se tratan de prevenir a nivel de fallos o providencias jurisdiccionales. La prueba secreta, an no se ha erradicado del ejercicio del orden poltico, ya que los gobiernos tienen, acerca de ciertos tpicos de la realidad social, informacin confidencial, que no pocas veces da lugar a situaciones lesivas de la integridad humana, cuando se refie- ren a delincuencia poltica organizada; pero, a rasgos ampliamente generales, en el proceso hay publicidad, y en lo penal hay publici- dad del proceso y reserva en la instruccin; en general hay posibi- lidades de conocimiento, as lo consagra la ley estatutaria de la jus- ticia, 270 de 1996 en sus artculos 57 y 64, para los instrumentos demostrativos que se alleguen al proceso; pero bifurcado el princi- pio dos variantes: Segn la primera, la persona contra quien se aduce la prueba puede conocerla y debe conocerla, a nivel de oportunidades pro- cesales mediante el acceso, por quienes estn conectados a las ex- pectativas de un fallo y en la rbita de sus intereses como imputa- dos, sindicados, partes, terceros o intervinientes de cualquier ndo- le 62 , salvo cuando se trata de asegurar la prueba y se toman medi- das para interceptar la comunicacin privada. La ley estatutaria de 61 ESPINOZA, Luis Gerardo. ibid. pg. 14.-DEVIS ECHANDIA, Hernado. Com- pendio. Tomo II. op. cit. pg. 17.-PARRA QUIJ ANO, J airo. op. cit. pg. 7, principio del debido proceso y las nulidades constitucionales. Centro de investi- gaciones UNAB. 1988. pg. 141 62 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 18 48 los estados de excepcin, plantea excepciones al conocimiento del decreto de prueba. Esta garanta se afianza en las normas funda- mentales de la Constitucin Nacional y no puede ser menguada o restringida ni siquiera por la ley, y de ella se derivan unas conse- cuencias que tambin se analizan; aunque el decreto 2700 de 1991 les seal restricciones, algunas como consecuencia de las regula- ciones tendientes a la proteccin de testigos en procesos que ade- lantaban los jueces regionales, cuya inconstitucionalidad se declar en algunos casos y no se reproducen en las nuevas disposiciones. La otra proyeccin de la publicidad se encamina no a los intere- sados en el fallo, sino a que la sociedad entera tenga formas con- cretas de examinar las bases fcticas de los fallos y pueda ejercer su control 63 sobre la manera como ellos surgen de la certidumbre aportada a los procesos. Se restringe en cuanto al examen de los procesos en trmite 64 , cuyo acceso se limita a los abogados y per- sonas que pueden estudiar los expedientes. Para los procesos ar- chivados, el acceso se regula por las normas del decreto 01 de 1984, aunque el decreto 2282 de 1989, en las reformas propues- tas al artculo 115 del CPC en el numeral 5, le da toda la amplitud, en contraposicin a otras normas. Tambin implica, el principio de publicidad, oportunidades, como el sistema de audiencias pblicas, donde se recepcionan los medios y practican las demostraciones 65 . A la publicidad social parece oponerse la reserva de la investi- gacin previa y de la instruccin en los procesos penales, pero solo circunscrita a estas etapas del proceso, por un conjunto de razones que custodian otros bienes jurdicos de la comunidad, entre ellos: la seguridad de la investigacin, para que no se distorsione o entor- pezca; para la proteccin de la honra pblica de los sindicados, 63 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 61 64 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. op. cit. pg. 197 65 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 61 49 para que no se puedan someter a descrdito social, sobre bases an no formuladas con el apoyo en motivos de certeza; por la segu- ridad de terceros, que como los testigos, pueden abocar riesgos, an en su integridad personal, por una divulgacin apriorstica de pruebas 66 an no sometidas a confrontacin 67 ; y, en general, para favorecer el aseguramiento de pruebas; pero, esta reserva 68 , con- templada en la ley estatutaria de la justicia, es extensible a las actua- ciones disciplinarias, siendo temporal y restringida a la etapa pro- cesal destinada al acopio de material informativo; una vez se formu- len los cargos por la acusacin (antes y en algunas normas actuales, auto de proceder) o se desestimen las acusaciones (sobreseimentos o preclusiones) la sociedad puede examinar estos acopios informa- tivos, al igual cuando se cita para audiencia al calificar el mrito de lo investigado. Hay restricciones para el acceso a las audiencias privadas, que se dan excepcionalmente, para proteger la moral, en procesos con- tra menores, y hay reservas en los procesos de adopcin y de di- vorcio. La ley 81 de 1993 cre restricciones indirectas. Hay reser- vas cuyo alcance veda el acceso mismo a la prueba, que si se violan la tornan en ilcita, como el secreto profesional. Existen en los even- tos de las investigaciones preliminares del artculo 38 de la ley 190 de 1995, cuando se formulen cargos por la Procuradura General de la Nacin en procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal. 66 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo IV. pg. 187 sumario, pg. 412, vese violacin de secretos. 67 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Apndice. Digesto. ibid. pgs. 13 y 280 Sanctum est, quod ab injuria hominum defensum atque munitum est. Es sagrado lo defendido y amparado contra la injuria de los hombres (Marcian libro I. Ttulo 8, ley 8) 68 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario del derecho usual. Apndice. Digesto. ibid. pg. 157. expressa nocent, non expressa non nocent Las cosas expresas daan, las que no se expresan no daan. (Modestino, regla del derecho 1701)