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LA PRUEBA EN EL

DERECHO COLOMBI ANO


Manuel A. Borja Nio
LA PRUEBA EN EL
DERECHO COLOMBI ANO
TOMO I
Generalidades, Derecho probatorio
y Accin Probatoria
Sistemas & Computadores Ltda.
Bucaramanga, 1999
PRIMERA EDICION
Abril de 1998
DIAGRAMACIN E IMPRESIN
Sistemas & Computadores Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
DISEO PORTADA
ENCUADERNACIN
Santandereana de Empastes (97) 6351790
Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor
Impreso en Colombia
Agradecimientos:
Mara Mercedes Cceres Caldern
Gloria Isabel Sierra Ruiz
Mara Victoria Borja Nio
I NDI CE
1. GENERALIDADES................................................................. 1
1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA ....................... 1
1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO
J URDICO.............................................................. 1
1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS
BASES.................................................................... 4
1.1.3 PRUEBA Y MTODO............................................ 6
1.1.4 LA INVESTIGACIN HISTRICA Y AYUDA
DE LAS CIENCIAS AUXILIARES........................ 8
1.1.5 ANLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN
LA RECONSTRUCCIN HISTRICA ................. 9
1.1.6 CONCLUSIONES DE SNTESIS OPERATIVA .. 11
1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL ............. 12
1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL .............................. 12
1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA Y
LA POLTICA ...................................................... 13
1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO........................... 14
1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA .. 15
1.2.4.1Incidencias del error y la mentira en la vida social,
poltica y jurdica......................................... 18
1.2.5 CONCLUSIONES ................................................ 19
2. DERECHO PROBATORI O ................................................ 27
2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO .......... 27
2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIAL
EN EL DERECHO.......................................................... 31
X
2.2.1 GENERALIDADES .............................................. 31
2.2.2 FASE TNICA Y RELIGIOSA ............................ 32
2.2.3 FASE LEGAL ........................................................ 33
2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTFICA .............. 35
2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA ................... 36
2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA
JUDICIAL ...................................................................... 42
2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE PRUEBA
(EN EL CAMPO J UDICIAL) ............................... 42
2.3.2 CLASIFICACION Y ESTUDIO........................... 43
2.3.2.1 Principios del orden pblico........................ 44
2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba . .. 45
2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.... 45
2.3.2.1.3 Principio de la eficacia jurdica y
legal. .................................................... 50
2.3.2.1.4 Principio de la libertad probatoria........ 51
2.3.2.2 Principio de la inmaculacin de la prueba... 52
2.3.2.2.1 Principio de originalidad de la prueba. . 52
2.3.2.2.2 Principio de lealtad, probidad,
veracidad y exactitud. ........................ 53
2.3.2.2.3 Principio de naturalidad y
espontaneidad de la prueba.................. 54
2.3.2.2.4 Principio de la unidad de la prueba. ..... 54
2.3.2.2.5 Principio de la dignidad humana.......... 55
2.3.2.3 Principio de la opcin y oportunidad para la
prueba......................................................... 56
2.3.2.3.1 Principio de contradiccin de la prueba.57
2.3.2.3.2 Principio de la comunidad de la prueba.59
XI
2.3.2.3.3 Principio de la carga de la prueba. ....... 60
2.3.2.3.4 Principio de la lealtad probatoria y de
la responsabilidad correlativa............... 61
2.3.2.4 Principio de preclusin procesal en el debate
probatorio..................................................... 62
2.3.2.4.1 Principio de las formalidades procesales
probatorias........................................... 63
2.3.2.4.2 Principio de concentracin procesal
probatoria. ........................................... 64
2.3.2.4.3 Sistemas de la oralidad y de la
escritura............................................... 65
2.4.2.5Principio de la direccin del juez del debate
probatorio..................................................... 66
2.3.2.5.1 Inmediacin procesal probatoria.......... 67
2.3.2.5.2 Principio de la imparcialidad. ............... 68
2.3.2.5.3 Principio de la obtencin coactiva de las
pruebas por el juez. ............................. 68
2.3.2.5.4 Principio de la evaluacin de la prueba
por sana crtica. .................................. 69
2.3.3 CONCLUSIONES ................................................ 70
2.4 CONCEPTO DE PRUEBA J UDICIAL Y DE PROBAR
JUDICIALMENTE........................................................... 71
2.4.1 NOCIONES DE PRUEBA Y DE PROBAR .......... 71
2.4.1.1Elementos de una nocin integral de prueba
judicial .......................................................... 75
2.4.1.2Aspectos de la nocin judicial de prueba..... 77
2.5 OBJETIVO DE LA PRUEBA JUDICIAL Y
J URDICA...................................................................... 78
XII
2.5.1 DERECHO DE PROBAR ..................................... 78
2.5.2 MISIN QUE CUMPLE LA PRUEBA
DENTRO DEL PROCESO Y DENTRO DEL
DERECHO............................................................ 80
2.5.3 FIN DE LA PRUEBA J UDICIAL ......................... 84
2.5.3.1 La prueba busca la verdad de los hechos.... 84
2.5.3.2 El proceso busca certeza a travs de la
prueba......................................................... 87
2.5.3.3 La fijacin de los hechos por la prueba....... 89
2.5.3.4 La prueba permite decidir el asunto y que
con ella se adopte el fallo............................. 90
3. ACTI VI DADES PROBATORI AS.....................................111
3.1SISTEMAS PROCESALES DE ACTIVIDAD
PROBATORIA.................................................................111
3.1.1 SISTEMAS DE INCORPORACIN ..................111
3.1.1.1 Principio dispositivo.................................. 115
3.1.1.1.1 Principio dispositivo en el proceso civil
colombiano. ....................................... 117
3.1.1.1.2 Principio dispositivo en los procesos penales,
laborales y ante lo contencioso administrativo.
120
3.1.1.2 Principio inquisitivo................................... 125
3.1.3 CONCLUSIN................................................... 128
3.2 ACTIVIDAD PROBATORIA PROCEDIMENTAL ....... 131
3.2.1 GENERALIDADES............................................ 131
3.2.2 PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS .............. 132
3.2.3 EPISODIOS LGICOS DE LA ACTIVIDAD... 132
3.2.4 ACTIVIDADES DE APORTACIN DE
PRUEBAS........................................................... 133
XIII
3.2.4.1Aspectos que implica la pesquisa............... 135
3.2.4.1.1 La investigacin. ................................ 135
3.2.4.1.2 Aseguramiento de prueba. ................ 137
3.2.4.1.2.1Aspectos probatorios de la
detencin preventiva. ................ 138
3.2.4.1.2.1 Otras formas de aseguramiento
de pruebas................................. 140
3.2.4.1.3 Iniciativa, proposicin, presentacin,
insinuacin y asesoramiento de
prueba................................................ 141
3.2.4.1.4 Realizacin de pruebas....................... 143
3.2.4.2Asuncin de la prueba................................ 144
3.2.5 REGULACIONES J URDICAS PARA ACTOS
DE PRUEBA ...................................................... 144
3.2.5.1Momento procesal de las actividades
probatorias................................................. 146
3.2.5.2Tiempo y sitio para la incorporacin
procesal de la prueba................................ 149
3.2.5.3 Formalidades de modo para la prueba....... 152
3.2.5.4 Legitimacin para la prueba....................... 154
3.2.5.5 Competencia para el acto de prueba.......... 155
3.2.5.6 Capacidad para la prueba........................... 157
3.2.6 COORDINACIN ENTRE LA PRUEBA Y
LOS ACTOS PROCESALES ............................. 158
3.2.6.1 La Prueba y la providencia proferida........ 158
3.2.6.1.1 Aspectos procesales de la providencia
que decreta pruebas. ......................... 161
3.2.6.2Oportunidades de proponer pruebas y de
XIV
tramitarlas en segunda instancia................ 164
3.2.6.3Trminos especiales para algunas demostraciones
168
3.2.6.4 Modos especiales de recepcin de testimonios y
declaraciones.............................................. 170
3.2.6.5 Conclusiones............................................. 172
3.2.7 EXIGENCIAS LGICAS DE LA LEY
EN CUANTO A LA APORTACIN Y AL
ESTUDIO DE LA PRUEBA, ENFOCADAS
A SU EFICACIA ................................................ 172
3.2.7.1 J uridicidad del medio de prueba................ 173
3.2.7.2 Relevancia de la prueba............................. 176
3.2.7.3 Utilidad de la prueba.................................. 178
3.2.7.4 La prohibicin legal de investigar .............. 181
3.3. SISTEMAS PROCESALES RELATIVOS A LA
VALORACIN DE LA PRUEBA ................................. 181
3.3.1 TARIFA LEGAL DE PRUEBAS ......................... 182
3.3.1.1 Crticas a la tarifa legal de pruebas............ 185
3.3.2 LA SANA CRTICA COMO SISTEMA DE
VALORACIN DE LA PRUEBA........................ 189
3.3.2.1 Requisitos de la sana crtica...................... 190
3.3.3 LA VALORACIN EN CONCIENCIA............... 191
3.3.4 CONCLUSIN................................................... 194
3.3.5 ESTIMACIN DE LA PRUEBA ........................ 195
3.3.5.1 Supuestos de la estimacin conclusiva..... 197
3.3.5.2 El evento procesal de la estimacin........... 198
3.3.5.3 Formas de actividad para la valoracin,
segn los sistemas procesales.................... 199
3.3.5.4 Fin de la estimacin de la prueba.............. 202
3.3.5.5Crtica probatoria de los hechos y de
los medios.................................................. 202
3.3.5.5.1 Aptitud probatoria de los hechos. ...... 204
3.3.5.5.2 Hechos y derecho. ............................ 208
3.3.5.6 Smiles de la labor de valoracin de la
prueba....................................................... 209
3.3.5.7 La posibilidad del error y las formas
de combatirlo, en la valoracin de las
pruebas....................................................... 211
3.4 INTERVINIENTES EN LA ACTIVIDAD
PROBATORIA.............................................................. 213
3.4.1 VNCULOS SUBJ ETIVOS DE LA
ACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 214
3.4.2 SUJ ETOS Y RGANOS DE LA PRUEBA ........ 215
3.4.3 CLASIFICACIN DE LOS SUJ ETOS DE LA
ACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 218
3.4.3.1 Sujetos proponentes y gestores................. 218
3.4.3.2 Sujetos del decreto de la prueba................ 220
3.4.3.3 Sujetos de la prctica................................ 220
3.4.3.4 Sujetos contradictores............................... 221
3.4.3.5 Sujetos destinatarios.................................. 222
3.4.3.6 Sujetos de la valoracin............................. 223
3.4.3.7 Sujetos de la asuncin de la prueba........... 224
3.4.4 SUJ ETOS J URDICOS DE PRUEBA ................ 225
1
1. GENERALI DADES
1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA
1.1.1 GENERALI DADES DE LA PRUEBA EN LO
J UR DI CO
Mediante una teora
1
de la prueba, se entrara a mirar el derecho
desde fuera
2
, se mirara cmo se producen los hechos, cmo se
dan en la vida, con sus relaciones. Cuando se habla de prueba judi-
cial, casi siempre, existe el problema de conocer la existencia de
hechos, que dan prueba de afirmaciones o de conjeturas previas
3
; y
las normas jurdicas llevan implcitos hechos humanos porque stas
describen situaciones fundadas con base en circunstancias histri-
cas, en fenmenos que ocurrieron, si constituyen conjeturas
confrontables con la realidad para probarse, al encontrarse huellas
de esos sucesos.
En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la nocin
de prueba, como confrontacin, est ligada de manera
1 La teora es armona de las diversas ideas. La racionalizacin de las varias
hiptesis, como reproduccin representativa de los datos. Se considera teora la
sntesis conceptual de los fenmenos aislados del contexto, que involucra el
hecho aislado en la conjetura explicativa, integrando elementos dispersos por su
examen analtico. Es un sistema bsico de ideas en un conjunto de particulares
que procuran adecuarse a una clase de hechos. El planteamiento de las hiptesis
confirmadas, en leyes, y las leyes en principios, a partir de pautas ordenadoras
(ideas tomadas de Mario Bunge, La Ciencia su Filosofa y su Mtodo)
2 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apndice de Giacomo P. Augenti.
Traduccin de Niceto Alcal Zamora. Ediciones Aray, introduccin. pg. XIV
3 CARNELUTTI, Francesco. ibd. pg. 38
2
destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba est
vinculado de una manera importante a los aspectos de la vida hu-
mana
4
, en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento,
entonces, es apenas lgico que el derecho, como otro aspecto de la
vida humana que se organiza por la norma jurdica, tampoco puede
ser ajeno al fenmeno de la prueba, en un criterio amplio, sin adu-
cirla a un marco de efectos jurdicos, tomndola en forma general.
Se ha pretendido que las ciencias, como conocimiento confiable,
se basten a s mismas y dentro de sus estructuras conceptuales aut-
nomas brinden las soluciones a los problemas que surgen en su
aplicabilidad y su aprehensin gnoseolgica
5
,
pero el conocimiento,
cualquiera que sea su perspectiva de consideracin, requiere segu-
ridad y fijeza
6
, pues, para muchos fines, debe tornarse en convic-
cin, en creencia, porque quizs las indagaciones cognoscitivas del
intelecto han sido guiadas, antes que por la objetividad de los he-
chos, por relaciones no siempre precisas, lo que sugiere la necesi-
dad de seguridad.
Esta postulacin hace que el saber cientfico vuelva al saber filo-
sfico, para prestar una base slida a todas sus elaboraciones con-
ceptuales, en las que sus captaciones y leyes se desdoblan en con-
frontacin
7
, que es el sentido ms amplio de la prueba, de la cual es
una forma bsica el silogismo. Sin prueba no hay verdad cientfica.
4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, Prue-
bas J udiciales. Sexta edicin, Editorial ABC Bogot, 1979. pg. 1
5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora general de la prueba. Editorial Temis,
Bogot D.E. 1961, sexta edicin. pg.1
6 ZIMAN, J hon. La credibilidad en la ciencia. Alianza editorial. Traductor: Eulalia
Prez Sedeo. pg. 13
7 DELLEPIANE, Antonio. ibd. pg. 15
3
As, el derecho, que en el campo del saber tiene un objeto huidi-
zo
8
de relaciones convencionales, difcil de captar, pero traducible
en formas de conducta, tampoco es ajeno a esa dependencia, por-
que requiere la prueba en ese sentido amplio y general, al igual que
en otras ciencias, o, si es el caso, ms que ninguna otra ciencia,
para fundamento de las relaciones jurdicas. El examen del objeto
de lo probatorio solo procede por el conocimiento de hechos: vul-
gar o cientfico, histrico o crtico, pero seguro, basado en la com-
probacin, buscada de una manera eficiente e indubitable. Hay, pues,
las fusiones entre los conceptos y la realidad, entre los cuales se da
la unidad de la medida convenida que acta para el conocer.
La norma jurdica, en forma simple, se tiene como un juicio hi-
pottico, en que a unos determinados hechos o situaciones, si ocu-
rren, se les asignan mediante el derecho consecuencias en el campo
del deber ser. (Para que tenga alcances de validez, la norma tendr
que ser respaldada por el poder y la garanta coactiva del Estado).
Pero en el anlisis estructural de la norma hay una premisa, una
base, a la cual se le han asignado consecuencias por el derecho . La
premisa est constituida por hechos, que si perduran, constituyen
su situacin; que pueden ser variados, simultneos o continuados y
que estructuran lo que se llama un supuesto jurdico
9
, que a la larga
siempre estar constituido por hechos, para conocer los cuales y
establecerlos dentro del derecho hay que salirse del marco jurdico.
Se necesitan conocimientos distintos de los de la disciplina del de-
recho, para estas labores confrontativas fcticas, ya que las hay de
orden demostrativo lgico, que en comienzo no ocupan el campo
de observacin de este estudio, sin estar erradicadas del campo
8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Bogot: Temis,
1977. Cuarta edicin. Citando a Aftalin Garca. Introduccin al derecho. Bue-
nos Aires, 1940. pg. 44 (de Aftalin). pg. 25 (de Monroy Cabra).
9 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 64, cita a Hans Kelsen. Teora
General del Derecho y del Estado. Mxico. 1947. pg. 41
4
jurdico, como ocurre en las demostraciones del error en casacin.
Cuando se dice: El que matare a otro, incurrir en prisin de X
a Y aos, el supuesto se constituye basado en una experiencia: ha
ocurrido que una persona le ha dado muerte a otra; en esa situacin
de hecho, se estructura una norma jurdica, cuando se le asigna
como consecuencia una sancin. En el proceso judicial, el concep-
to general de la prueba tiene vnculos con el establecimiento de
posibilidades de los hechos que son jurdicos, porque las normas
los contemplan, porque se abstraen de la realidad humana, para
asignarles los efectos del derecho. En el marco judicial, que casi
siempre se liga con el pretrito, con hechos del pasado, a estos hay
que representarlos tomando la palabra el sentido figurativo de re-
construccin, para que, una vez reconstruidos
10
e identificados
con los de las hiptesis normativas, se les asignen consecuencias.
Por esa razn, se estudia el concepto general de prueba con una
extensin muy grande, muy importante y vital, dentro de todas las
derivaciones que va a tener en este anlisis de teora de la prueba
en el derecho.
La nocin de prueba, obra como confrontacin de enunciados,
ideales o fcticos, frente a otros enunciados, para llevar a un resulta-
do de seguridad en el conocimiento adquirido
11
; es, dentro del saber,
el eje social de su validez, pues con ella su relaciones adquieren
coherencia y objetividad. Es el punto donde, en el derecho, la so-
ciedad controla la efectividad y eficacia de los instrumentos jurdi-
cos ideales, representativos de relaciones, que ha utilizado para su
autorregulacin. No es dable prescindir que el derecho es produc-
to del hombre para el hombre, y si este busca cumplir sus proyec-
ciones, satisfaciendo sus necesidades
12
;

el derecho les seala una
10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 356
11 ZIMAN, J hon. op. cit. pgs. 38 y 58.
12 LORCA NAVARRETE, J os F. Fundamentos filosficos del derecho.
Madrid: Pirmide. pg. 31
5
va pactada para hacerlo con organizacin; y cuando las previsio-
nes de las normas y los encargados de aplicarlas, se desvan de ese
orden jurdico primario, existe un control general, basado en el co-
nocimiento social, que suscita cambios legislativos y, algunas veces,
revoluciones, por la seguridad proyectiva que requiere el grupo
humano organizado, segn algunos de los aspectos en que la prue-
ba, en general, se postula en comprender todos los hechos mirados
como jurdicos, una especie muy importante de lo social. La prue-
ba, en el derecho, se detectara en las perspectivas jurdicas de la
historificacin procesal.
1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS
BASES
El concepto de prueba, en sus mbitos, obra en cuatro momen-
tos del conocimiento humano. En el campo de la captacin de la
realidad externa, tiene el sentido de investigacin
13
; en la evoca-
cin y perduracin de la huella de los hechos, tiene el carcter
de documento, rastro, vestigio, pista o indicio
14
; en el aspecto
de integracin y asociacin es presuncin
15
, y en el aspecto de
aplicacin, es creencia, que puede ser convencimiento, certe-
za
16
. En todos estos episodios, se puede encontrar la actividad
de la mente humana en el proceso cognoscitivo y comprensivo
de la realidad. El campo jurdico, se circunscribe a regulaciones
que no siguen siempre un sendero fijo, para efectos de una co-
municacin informativa que sea veraz o de una conjeturizacin acep-
table.
13 BANDURA, Albert. Teora del aprendizaje social. Espasa Universitaria. Traduc-
cin Angel Rivire. pgs. 33 y 39
14 BANDURA, Albert. Ibd. pg. 41
15 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 236
16 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 50
6
El criterio de la palabra prueba, en sentido general fctico, pue-
de implicar experimentacin (se usa en el peritazgo) o ensayo (los
qumicos y las personas ligadas a la ciencia fsica, estn constante-
mente haciendo este tipo de pruebas), comprobaciones que equi-
valen a realizar lo imaginado, confrontndose con el futuro. Tam-
bin la prueba en un sentido puede referirse a verificar, establecer
los hechos que ocurrieron en el pasado, imaginar como posibilidad
lo real. En esos dos aspectos de la palabra prueba, se est toman-
do un sentido de confrontacin ante lo que puede ser o no ser, para
ajustar la imaginacin que va al pasado y al futuro y la realidad que
la confronta, y para saber si existe esa compatibilidad de posibili-
dades entre la realidad y lo que se describe por alguien, o entre lo
que se piensa que va a ocurrir y la realidad, si la prueba se hace con
referencia a un ensayo.
El sentido general de la prueba de verificacin o ensayo busca
un resultado, para que se pueda tener conviccin acerca de un co-
nocimiento. Sin esas bases que dan las pruebas, no se pueden tener
creencias firmes. Es propsito de la prueba buscar en las posibili-
dades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una rea-
lidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esa
creencia en lo histrico, se logra mediante la investigacin en busca
de las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un proceso
mental de raciocinio relacional. Luego en las bases del concepto
general de prueba hay investigacin, raciocinio y repeticiones, que
dan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertos
fenmenos y las posibilidades iterativas de otros.
La necesidad de investigar y verificar, casi siempre, surge de un
estado de duda, de inquietud, que hace que la prueba se funde en el
dudar con sentido crtico, y, en la medida en que se va despejando
la duda se va adquiriendo un estado de creencia definitivo en lo
conocido, suscitado por la anterior vida psquica; entonces se est
en lo cierto y se acaba la inquietud de la duda, llega el sosiego. Eso
7
se busca con la prueba en un campo muy general, muy aparte del
derecho, pero con consideraciones que son tiles en lo jurdico. No
en todos los eventos el sosiego del espritu se logra por el descubri-
miento de la realidad externa; muchas veces, es creencia simple
provocada por prejuicios y usanzas sociales sobre lo que suele y no
suele hacerse
17
. Exploraciones de verdad e informaciones de vera-
cidad son el anhelo para la compatibilidad de lo anmico y lo obje-
tivo, esto ltimo en un orden convencional.
1.1.3 PRUEBA Y MTODO
El mtodo de la prueba, se funda y apoya en todas las formas
del conocimiento y an ms del convencimiento; en su origen, sigue
pautas racionales o experimentales, vas inductivas o deductivas en
las inferencias, y se subsume en todas las tcnicas del aprendizaje;
por tanto, se vale de las ciencias y de ellas extrae sus elementos de
unidad
18
, ya que cada ciencia no constituye sino una parcela del
saber, sectores descriptivos del conocimiento, que al racionalizarse
y relacionarse se dan apoyo, rigor de estructura y, por ende,
fundamentacin.
Hay en el acrecimiento del acervo del saber una suplementacin
y complementacin, que surgen de los diferentes enfoques y mto-
dos que, parcialmente, utiliza cada ciencia para la seleccin y cap-
tacin de la realidad escogida, sin olvidar sopesar las tpicas impl-
citas en las guas del raciocinio, dadas para planteamientos proble-
mticos.
Si los hechos que se van a investigar son del pasado, habr,
pues, que utilizar el mtodo de la historia; si el objeto que se va a
conocer es producto de la idealizacin hay que usar mtodos de las
ciencias que estudian idealizaciones: las matemticas y la lgica, a
17 MARIAS, J ulin. La mujer en el siglo veinte. Alianza editorial. pg. 92
18 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30
8
manera de ejemplo. En rasgos generales y de acuerdo con las lla-
madas ontologas regionales del conocimiento, en los mtodos del
aprendizaje se seguiran las vas emprico-inductivas, por ese cami-
no de la realidad que se manifiesta al yo, para captar objetos de
las ciencias naturales; racional-deductivas, por la va de la cons-
truccin imaginativa, que va a la realidad para conocer las ciencias
de objeto ideal; y cuando se utiliza el raciocinio en una forma de
confrontacin de ideas opuestas en diversos tpicos, la va es dia-
lctica para comprender las elaboraciones de la cultura, en la cual
los hechos, la realidad y los objetos se constituyen a partir de vi-
vencias, de secuencias, de concomitancias, alternativas y fines.
Todas esas formas de apoderamiento de la realidad se funden
en el concepto general de prueba, porque para la captacin de un
fenmeno, se necesita el auxilio de fundamento de varias ciencias y
experiencias; hay que ligar y racionalizar todas las maneras de ac-
ceso al conocimiento, para llevarlas a una sntesis que sirva de inte-
gracin
20
en la descripcin del fenmeno que se pretende captar.
Con esta racionalizacin, los resultados vienen a estar mucho ms
vinculados a representar la realidad, sin ninguna divergencia entre
lo que construye representativamente la mente humana y lo que
ocurre, o sea la verdad. Es el gran propsito de la prueba, en gene-
ral, conocer la realidad y que el concepto se ajuste, que el juicio
que se tiene de esa realidad sea conforme a ella, al poderse someter a
confrontacin por todos los que puedan vincularse al proceso de ilus-
tracin certera.
Es presupuesto del conocimiento, que la realidad se expanda
en forma captable por la inteligencia y que sta tenga esa posibili-
dad de captacin; si el ojo no fuese solar no podra mirar el sol.
19 NARANJ O VILLEGAS, Abel. Filosofa del derecho. Editorial Temis. Cuarta
Edicin. pg. 399
20 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30
9
Todos estos conceptos y su elaboracin, se integran al descubri-
miento de los sucesos, por la sabidura que los utiliza.
1.1.4 LA I NVESTI GACI N HI STRI CA Y AYUDA DE
LAS CI ENCI AS AUXI LI ARES
Si el aprendizaje utiliza varios mtodos y tcnicas para varias
formas de ciencia
21
, desde luego que sus resultados son ms preci-
sos; porque con mayores referencias, se tiene mayor fijeza y segu-
ridad en el logro de un propsito de conocimiento, dentro de espe-
cficas perspectivas de observacin.
En la exploracin de los hechos jurdicos (casi toda investiga-
cin judicial se basa en hechos ya sucedidos), estos se traen cons-
tituidos de la vida corriente, de las relaciones econmicas; a veces
la investigacin (in-vestigium-ire) no solo se restringe a hechos, hay
que buscar cosas y seres del pasado. En busca de lo que ha ocurri-
do el juez se asimila al historiador; ste, a grandes rasgos, en lo que
se ha llamado sociologa retrospectiva, trata de reconstruir
argumentativamente todos los acontecimientos del pasado. El juez
se detiene en una micro-historia, en una historia reducida
22
, la del
caso particularizado, aquel que contemplan las normas que l va a
aplicar. Esa es una funcin fundamental del concepto general de
prueba del derecho procesal. Se trata de entrelazar posibilidades
de existencia de los sucesos.
Con ayuda de su conocimiento, el hombre puede explorar el
pasado, pues no se puede investigar nada del pasado si no se tienen
varios conocimientos previos. El principal auxiliar del
21 MUOZ SABAT, Luis. La prueba de la simulacin. Bogot: Temis, 1980.
Segunda edicin. pg. 39
22 DIEZ P., Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. Editorial Ariel. pg.
218
10
mtodo de la prueba en general, se apoya en el saber de las aseve-
raciones de las ciencias y experiencias. No se puede utilizar un solo
mtodo del conocimiento para todo el saber; la fsica, por ejemplo,
explica fenmenos, detalla y describe explicativamente la similitud
constante entre ellos, prioritariamente, en lo que se llama la relacin
de causalidad
23
; en los campos antropolgicos es muy difcil expli-
car los acontecimientos y el mtodo tiene que ser distinto, se utiliza
el de las ciencias teleolgicas, para comprender significativamente
los fenmenos del espritu segn el fin de la conducta
24
, esto es con
el sentido de aquellascausas que encausan: el programa y el siste-
ma, a decir de E. Morin.
Todas las ciencias, en la posibilidad de tener postulados genera-
les o concretos, concurren a auxiliar al investigador, bin en sus
elaboraciones genricas como dentro de sus aspectos concretos y
especficos; las ms importantes en este campo son las ciencias
fcticas, si adems sirven para volver hacia atrs y para reconstruir
los hechos del pasado
25
. Esas ciencias tienen una ventaja: son
"documentarias"; casi siempre se basan en "documentos", en hue-
llas que han dejado las cosas ocurridas. Tambin, desde luego, la
filosofa presta su concurso fundamental e imprescindible, y dentro
de la filosofa,
26
la rama que ms auxilio le presta al examen general
de la prueba histrica es la lgica, al igual que las elaboraciones de
la epistemologa.
23 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 51
24 WILHELM, Dilthey. Introduccin a las ciencias del espritu. Alianza Universal.
Prlogo de J os Ortega y Gasset. pg. 17
25 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 22
26 GMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofa del derecho. 1980 Universidad
Externado de Colombia. pg. 79 a 93
11
1.1.5 ANLI SI S Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LA
RECONSTRUCCI N HI STRI CA
Los aspectos relacionantes del conocimiento crean la necesidad
de ir hacia el pasado y efectuar un cometido histrico comparativo,
para saber como fueron los seres, cosas y hechos pretritos,
27,
na-
turales o sociales; teniendo en cuenta, que si bien los hechos cosas
y seres, son nicos o sea idnticos a s mismos, y por tanto con-
cretos, son repetibles, lo que quiere decir, que ante anlogas cir-
cunstancias se dan hechos semejantes; no son los mismos hechos,
pero si tienen caractersticas similares. Importante en la investiga-
cin y anlisis de los hechos del pasado es saber como ocurren los
del presente, (este es el raciocinio: ocurrieron los hechos as, de esta
manera en el pretrito, si de este modo ocurren en el presente o si
explican el resultado actual). Gran parte del contenido de la prueba
de lo pasado se origina en el conocimiento del presente; las explo-
raciones probatorias, se hacen con base en esos juicios de afianza-
miento en la actualidad; as, el pasado es la gua de un futuro
prospectado.
Las captaciones comprensivas del conocimiento tienen como
apoyo la comparacin, que determina la semejanza o diferencia
28
existente en los fenmenos, que, a su vez, permiten detectar un
significado con las dems relaciones y extraer el nmero de nexos
comprensibles que los vinculan, cualquiera sea el enfoque en el cam-
po de las exploraciones del saber. Al conocer, los hechos no se
reproducen sino a travs de la representacin imaginativa con que
la inteligencia figura la realidad.
Es condicin necesaria en el examen de los acontecimientos pret-
ritos, la forma de relacionarse los hechos: por causa y efecto; por
relaciones de medio a fin; por simultaneidad o continuidad; y por
27 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 24 y 25
28 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materia
criminal. Volumen I. Segunda edicin. Editorial Temis. 1978. pg. 243
12
las circunstancias de tiempo, modo y lugar; relaciones que, en ml-
tiples casos, retroalimentan el saber.
Por sus caractersticas, la reconstruccin histrica es figurativa,
representativa, clasificatoria e investigativa
29
, pero la imaginacin
no va al pasado, sino que lo accede ficticiamente.
La lucha cognoscitiva del hombre siempre ha sido titnica, puesto
que no se conocen todas las relaciones de las cosas entre s y hay
insuficiencias de captaciones, por fragmentarias; de ah, que solo la
imagen asociada a las anteriores que existen en la mente, sea la
nica va para identificar un fenmeno. Implica esta operacin, una
mirada retrospectiva al saber general, nica fuente de certidumbre,
difusa, ya que el saber general no presupone muchas veces por qu
y cmo se sabe y puede basarse en errores o en verdades; pues, si
bien es cierto que los fenmenos no son independientes, no todos
los nexos entre ellos han sido detectados, siendo primordiales y
fundamentales los nexos de causa - efecto que demarcan relacio-
nes ms o menos constantes, an son materia de exhaustivo
cuestionamiento en el campo social
30
. Acaso no se toman causas
por efectos o viceversa?. Esto conlleva a que el cometido del saber
cientfico o jurdico deba pasar por el tamiz de la ciencia media-
social
31
del lugar histrico, y que los propsitos del examen acerca
del estudio de la prueba sean en exceso limitados; ojal susciten la
suficiente inquietud, con miras a enriquecer las reas de conoci-
miento, para brindar el aporte de nuevos estudios con bases pro-
batorias ms slidas y ms ligadas a la realidad que tiende a esca-
bullirse.
A las anteriores observaciones, se le mezclan los problemas y
perturbaciones de una comunicacin que est unida a las reflexio-
nes del saber.
29 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30 y ss
30 Los clsicos distinguen entre causa material, formal, eficiente y final.
31 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pgs. 12 y ss
13
1.1.6 CONCLUSI ONES DE S NTESI S OPERATI VA
Para hacer accesible el pasado es necesario, a partir de una
base tcnica, para llenar un vaco de conocimiento, proceder a buscar
con un orden prefijado, pero ausente de preconceptos, e indagar
por esa serie de vestigios que dejan los hechos al ocurrir; es nece-
sario, con registros precisos, ir consignando el resultado de la in-
vestigacin, con medidas exactas, haciendo un acopio de los docu-
mentos y de las observaciones recogidas.
Previos estos dos momentos, que sealan el comienzo de esta
operacin, es necesario la descripcin de los rastros y de las hue-
llas encontradas, como la del lugar; nada puede existir sin que se
den las condiciones para su existencia, segn Montesquieu, las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar; mediante estas descripciones
sincronizadas, se puede hacer a su vez una observacin y estudio
detallado de todo el material recogido, por el cual origina la conclusio-
nes reconstructivas, con un adecuado sistema de controles en el se-
guimiento metdico
32
.
1.2 I NCI DENCI A DE LA PRUEBA EN GENERAL
1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCI AL
Existe una gran incidencia de la prueba: es su apoyo a la indaga-
cin de la verdad como conocimiento exacto, y ms an, si se se-
ala el nexo que tiene como base de la aprehensin de la realidad;
solo al producirse el acople representativo entre la idea y la reali-
dad existente, por el proceso del conocimiento aprehensor, se pue-
de predicar de los juicios la verdad en torno a unas bases funda-
mentales de racionalidad; por eso se funde el ser y el conocer en la
32 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 24
14
filosofa heideggeriana
33
. Al conocimiento exacto, se oponen la ig-
norancia y los conocimientos deformes.
Para sus fines y acciones, el hombre se motiva de conformidad
con la sociedad en la cual vive, parte de su conciencia es un pro-
ducto o un reflejo de esa misma sociedad. Varios escritores dicen
que el hombre no tiene una imagen exacta de s mismo, sino integra-
da reflexivamente de la manera como se ve en los dems
34
. Por
tanto, los mviles y motivos de la conducta se precisan mejor y de
una manera ms definitiva cuando se conoce la situacin actual en
el marco social
35
.
Como criterio cientfico, implica precisar los requerimientos de
historicidad de las relaciones sociales en las maneras de sentir, pen-
sar y actuar de un grupo determinado, en un momento y territorio
definido. Sobre las bases de los conocimientos incoados en el sa-
ber de la realidad de la sociedad, para fines jurdicos, se pueden
tener mejores jueces y abogados (mejores manipuladores del de-
recho) porque tienen ms posibilidades de comprensin.
Aplican mejor el derecho quienes conocen la vida humana, al fin
y al cabo, el derecho no es sino un descriptor de existencia humana
idealizada; Carnelutti, dice que una teora general del derecho de-
bera ser una teora general del mundo
36
. El derecho, a travs de
pactos, no hace sino captar y describir vida humana.
33 MORENO, J ulio Luis. Los supuestos filosficos de la ciencia jurdica. Citado por
Monroy Cabra Marco Gerardo, en la 1obra citada. pg. 24
34 CAMUS, Albert. Obras completas. Tomo II. Ensayos. El hombre rebelde. pgs.
715 y 716. Aguilar
35 BAYES, Ramn., MUNNE, Frederic y MUOZ SABAT, Luis. Introduccin a
la psicologa jurdica. Biblioteca de psicologa jurdica. pg. 107
36 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XVII.
15
1.2.2 PROYECCI ONES DE LA PRUEBA EN LA CI ENCI A
Y LA POL TI CA
En la formas del conocimiento, el que se acepta como de mayor
validez es el cientfico
37
porque recoge la experiencia, incluidas las
vivencias, pero no de una manera simple, aislada, sino guiado en
forma sistemtica por los conocimientos anteriores del sujeto y por
los de los dems, e influido por ese acervo que se denomina cultu-
ra, que seala una base de coherencia y objetividad para la persis-
tencia de los conceptos y de su sistematizacin.
El conocer lleva implcitos elementos del afn escudriador e
imaginativo del cientfico, con todas las realizaciones que le propor-
ciona el grupo social
38
: las que implican observacin y las que han
requerido experimentacin o ensayo por seguimiento de caminos o
mtodos previos, unidad de tcnicas, lenguaje e instrumentos
39
. La
ciencia se nutre de la prueba que, a su vez, le da cimientos y mayo-
res acopios de validez
40
, reflexiones e ideas, hechos y relaciones,
leyes, teoras e innovaciones. Si las verdades cientficas son pro-
ducto de cada ciencia, cada una con su mtodo, hay que utilizar en
la prueba todos sus mtodos con sus motivos de aproximacin o
diferencia, separando y analizando, uniendo y simplificando en las
exploraciones del saber.
La prueba (al enmarcar la existencia dentro de sus posibilida-
des) y la ciencia se interfieren, y su vnculo es de una reciprocidad
tal que precisan la una de la otra con igual dependencia. La realidad
aprendida, con las mayores aproximaciones posibles, sirve a la po-
37 ZIMAN, J hon. op. cit. pgs. 164 y 166
38 J ASPERS, Karl. Iniciacin al mtodo filosfico. Selecciones Espasa Calpe S.A.
Traduccin Mara Luisa Prez. pg. 50
39 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 13
40 LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Ariel. pg. 112
16
ltica para buscar las verdaderas soluciones a los problemas socia-
les, y sirve para procurar la estabilizacin del conglomerado sobre
hechos y situaciones cientficas, con miras a una prospeccin ade-
cuada del derecho, ya que la poltica indaga por los valores existen-
tes en la sociedad que, en general, se extraen de las mejores formas
de organizacin social
41
. Basada en la prueba, la poltica puede
prever los conflictos sociales , darles la solucin ms adecuada y
constituirse en un campo de expectativas de valor para gua de lo
jurdico.
1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO
El derecho, que es sangre que fluye dentro del cuerpo social,
segn se anot con anterioridad, no es ajeno a la utilizacin de la
prueba; y las relaciones sociales, regidas segn las normas, por ser
producto de pactos, se cumplen o realizan, la mayora de las veces,
sin procesos y sin jueces; la ms grande rbita de lo jurdico es
extraprocesal; sin embargo, la prueba, en general, la evidencia y la
comprobacin le dan vida.
Los contratos, en su gama indefinida, ya sean civiles o mercan-
tiles, se apoyan en el documento; llegando a incorporar ficticiamente
a la literalidad de un documento la relacin jurdica sustancial que lo
subyace, segn la necesidad del trfico jurdico. Pero no solamente
el contrato sino las instituciones, que implican la secuela permanen-
te de la vida jurdicamente concebida, necesitan y utilizan la prueba
y se basan en ella; en oportunidades las instituciones se crean para
producir pruebas como se observa en los eventos de notariado y
registro
42
.
41 ZANONI, Eduardo. Crisis de la razn jurdica. Editorial Astrea. pg. 98 y 99
42 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal op. cit. pg. 2
17
En la hiptesis de que la norma del derecho sea vulnerada o se
tema una vulneracin y, por tanto, necesite, por un proceso y una
decisin, de una reparacin o garanta, la prueba se constituye en el
eje de operabilidad, ya que se presupone como va expedita de
arreglo y de funcionamiento a travs de un procedimiento que con-
lleva instrumentos de tcnica para obviar errores. El proceso nece-
sita de certeza, sta la dan bases probatorias que, a su vez, implican
actos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumi-
dos y valorados estos medios y hechos; adems, de que tambin se
debe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan de-
mostraciones. Lo probatorio est en el corazn del juicio y el juicio
tiene la posibilidad de error que el proceso, para efecto de decisio-
nes, trata de eliminar tcnicamente
43
.
1.2.4 I NCI DENCI AS DEL ERROR Y LA MENTI RA
Al conocimiento de la realidad, se opone el desconocimiento
total o parcial de la misma. En el concepto general de prueba, como
confrontacin del conocimiento sobre bases de seguridad, hay dos
aspectos que, dialcticamente, se oponen a esa seguridad del co-
nocimiento: la mentira y el error, en cuanto comporta el ltimo creen-
cias, conocimientos incompletos o deformes, o altera, la primera, el
proceso comunicativo del saber.
La mentira, es propia de los procesos de comunicacin y con-
siste en la intencin deliberada de falsear la ilustracin acerca de la
realidad, por quien trasmite conocimientos ante quien la descono-
ce, o mantener en la ignorancia a quien debiera informarse. La mentira
surge sola, pero se apoya en verdades que la sustentan.
43 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Ibd. pg. 2. Clarifica la prueba
judicial frente al derecho probatorio.
18
El error, que es propio de los procesos de conocimiento, origi-
nado por apariencias, es por captaciones deformes una creencia
distorsionada de la realidad. Es distinta la nocin del error al con-
cepto de la mentira: en el error no hay una mala intencin, aunque
puede existir negligencia; se origina en que se capta solamente mal,
o no hay racionalmente un ajuste entre la representacin del cono-
cimiento y la realidad captada. Frente a la realidad aprehensible, el
error es creencia deforme; pero sin la posibilidad del error, en gran
parte, la mentira carece de propsitos; adems, el error se divulga cuando
se comunica.
La mentira siempre busca un resultado, la mentira tiene propsi-
tos al presentar una realidad deforme, intencionalmente; o persigue
mantener a una persona en la ignorancia e impedirle conocer, cuan-
do no se trata de inducirla al error.
Graves peligros para el conocimiento presenta el problema del
error, porque aunque no lleva implcita la intencin de alterar la rea-
lidad, cuando hay narraciones, la cambia ante quien no la conoce;
sobre todo, se incurre en l cuando el error tiene mejores perspec-
tivas lgicas; adems, quien relata es inconsciente de ese cambio y
presenta, en su narracin, por creerlo, las caractersticas de un con-
vencimiento
44
. Los hombres honrados no mienten, pero se equivo-
can y su buena fe, a veces, inclina el nimo a creerles con gravsimos
peligros para la averiguacin de los hechos. Hay para el error muchas
clases de causas:
* De sensibilidad, por agotamiento, o defectos fsicos.
* De comprensin, cuando no se capta la finalidad de un acto,
sobre todo si hay percepciones desde un comienzo deformes,
con relacin al objeto percibido, para apoyar en hechos los
mviles de un fin.
44 GORPHE, Francois. La crtica del testimonio. Quinta edicin, traductor Mariano
Ruiz Funes. Biblioteca jurdica de autores espaoles y extranjeros. pg. 44
19
* De integracin del hecho aislado, por no ubicarse debidamente
en el contexto.
* De memoria, ya que sta requiere de precisin para el
mantenimiento y continuidad de las impresiones captadas, lo que
hace fcil su desfiguracin con el trascurso del tiempo.
* De expresin, que conlleva una distorsin entre lo que se ha
entendido y lo que se trata de hacer entender.
Estas se presentan como causas de errores comunes en una
persona sana de mente y de sus rganos de los sentidos, adems
las causas de error pueden mezclarse y hay una gama incalculable
de errores que se dan por causas patolgicas: ilusiones y alucina-
ciones, donde lo aparentemente percibido no es sino una sola cons-
truccin de la mente desvinculada de los objetos
45
.
Para quien desea acceder imaginativamente la realidad, el pro-
blema de la mentira y el error es ms serio de lo que aparece a
simple vista; en efecto, ambos son producto del hombre y se pare-
cen demasiado al conocimiento verdadero, implicando una labor
ardua para descubrirlos una vez que se producen. Los crdulos y
los perezosos sern las principales vctimas de la mentira y del error,
y si ellos son los jueces, la sociedad est en manos inidneas para
desatar sus conflictos.
La mentira es el auxiliar ms eficaz del crimen y se adhiere al
falso testimonio, que, segn la expresin de Francois Gorphe,
es arma de todos los criminales; a veces, socialmente, gusta ms
que la verdad, en razn de que de alguna manera el mundo del
hombre es fabulado.
La mentira se confunde en los procesos del actuar o no ac-
tuar del hombre y en la manera como la conducta comunicativa
produce resultados cognoscitivos; parte de la base de que basta
con la ocultacin, negacin o supresin de los hechos, para que
45 GORPHE, Francois. Ibd. pgs. 47 y 50
20
quien deba conocer ya no lo pueda hacer y se mantenga en la
ignorancia. Partiendo de los aspectos totales, se pueden frag-
mentar los hechos para presentarlos solo en partes que llevan a
errores; pero, an ms, se puede inventar, fingir, simular, adicionar
o exagerar; o sea, crear la apariencia de la verdad, lo que da origen
al aumento de credibilidad, o base positiva a los razonamientos de
certidumbre, porque se hace verosmil (parecido a lo que es verda-
dero). La mentira est camuflada entre la accin y la omisin y se
presenta en muchas ms formas que la verdad, ya que carece de la
unidad e identidad de sta
46
.
1.2.4.1 I NCI DENCI AS DEL ERROR Y LA MENTI RA EN
LA VI DA SOCI AL, POL TI CA Y J UR DI CA
Frente al conocimiento incompleto o alterado y a la ignorancia,
hay en la sociedad sombras o proyecciones de los mismos: los fa-
natismos polticos, religiosos y an deportivos que tienen base en la
ignorancia y en la masificaciones de los sentimientos difundidos por
lideres; utilitarismo y mentira generan la hipocresa que sirve de ca-
talizador al desprecio, a la ambicin, al odio y al amor; el escepti-
cismo que frena a la sociedad e inhibe los procesos vitales, es el
equilibrio de la no verdad no mentira que hunde en la indecisin a
pueblos enteros. Son a grandes rasgos vestigios del error y la men-
tira que todo investigador tiene que desbrozar si persigue la veraci-
dad.
Si la prueba pretende auxiliarse en la ciencia, tiene que mirarla
con reserva; ya que sta nutre de verdades a la sociedad, pero
sigue a veces caminos equvocos
47
que llevan a la
desfiguracin del conocimiento con el consiguiente seguimiento de
46 GORPHE, Francois. Ibd. pg. 45
47 ZIMAN, J hon. op.cit. pg. 163
21
falsas ideas (la del finisterra, la teora del flogisto, la generacin es-
pontnea, etc.) con despilfarro de trabajo, capacidades y energas
humanas, a ms del tiempo y valores sacrificados intilmente, con
incidencias sociales de tan inmensa magnitud, que es casi imposible
predecir su verdadera repercusin
48
. El derecho se vale de algunas
de esas verdades cientficas que no lo son tanto y que pierden
vigencia
49
. Existen demasiadas pseudo-ciencias
50
, ms peligrosas
que la misma ignorancia, exigiendo precaucin en cuanto a la acep-
tacin de sus postulados. Hay eventos en que se llama ciencia a las
mentiras y errores adaptados. En el campo poltico
51
, la mentira
sirve a la demagogia, tanto de gobiernos como de opositores, impi-
diendo la eficacia de los correctivos sociales, porque oculta los pro-
blemas minimizndolos o exagerndolos de tal manera, que termina
por hacer perdurar la descomposicin y la inseguridad social, ha-
cindole camino a la improvisacin y al oportunismo.
En el derecho, la mentira se convierte en simulacin, fraude a la
ley y en formulismos inoficiosos e intiles que dan pie a toda esa
variada cantidad de defraudaciones al fisco y a otros miembros de
la comunidad. La imposibilidad de desvanecer la ignorancia de los
hechos para el juez culmina con la inefectividad total del derecho;
tener el derecho y no probarlo es como no tenerlo, al no poderse
ejercitar
52
. En el campo penal, se traduce en una figura gigantesca
por sus proporciones y magnitud, la impunidad, o sea una inmensa
48 NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. editorial Bedout S.A. pg. 86. Origen
del conocimiento
49 ZIMAN, J hon. op. cit. pg. 61 a 66
50 PINZN GONZLEZ, Gustavo. Filosofa del Derecho. Universidad Autnoma
de Bucaramanga. pg. 13
51 ROBLES, Gregorio. Epistemologa y derecho. Pirmide. pg. 289
52 PARRA QUIJ ANO, J airo. Manual de derecho probatorio. Ediciones librera del
profesional. pg. 40
22
cantidad de conducta punibles sin repercusin ni consecuencias ad-
versas al delincuente
53
.
En el campo procesal, se encuentra en procesos dilatados y
costosos, que terminan en sentencias desligadas de la
realidad, o que caducan, perimen o prescriben, dejando paso al
inconformismo y a la autojusticia
54
y la perdida de confianza en las
instituciones jurisdiccionales, en el Estado y en el derecho en general.
1.2.5 CONCLUSI ONES
Quizs esa situacin requiera de un inmenso nmero de solucio-
nes, A grandes males, grandes remedios. En el plano social, para
destruir fanatismos, hipocresas y escepticismos, se precisan vas
de aproximacin a lo vital con una escala de valores fundada en la
necesidad (no ficticia) del hombre y de la sociedad; en los planos
de la difusin, controlar seriamente la accin de los agentes oficio-
sos (prensa y organismos de seguridad) que manipulan la comuni-
cacin social, para someter sus informes a sentido crtico en todas
las dimensiones, sobre todo para custodia del derecho a la honra
sin desmedro del derecho a la informacin, segn los artculos 20 y
21 de la Constitucin de 1991. En el campo cientfico
55
, se precisa de
tcnicas adecuadas de confrontacin del conocimiento adquirido y,
ante todo, el conocimiento de ciencias nuevas para quienes tengan
vnculos con los hechos humanos (quin no?), especialmente la
53 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Mundo editores Hay que
inferir de la mentira la disposicin de mentir; y de esta, la falsedad de la declara-
cin importante pg. 123
54 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 18
55 NIETZCHE, Federico. Genealoga de la moral. Editorial Bedout. pg. 124 En
buena lgica no hay ciencia incondicional; tal ciencia es absurda, paralgica: la
ciencia supone una filosofa, una fe, que le de direccin finalidad, lmite,
mtodo, derecho a la existencia
23
psicologa
56
; y para facilitar el aprendizaje, se debe buscar la elimi-
nacin de los formulismos a los que se ha sometido, propugnando
por tcnicas de psicohigiene
57
del estudio que faciliten el acceso al
certero conocimiento, que proviniendo de los sentidos, es el que
aquilata y da valor a toda prueba (de los sentidos es donde proce-
de toda credibilidad, toda buena conciencia, toda evidencia de ver-
dad. Federico Nietzsche). Y en el campo jurdico se precisa, ante
todo, nutrir a la ciencia probatoria de todos los elementos de co-
nexin que tiene con el medio social
58
, con el campo cientfico y
poltico de donde se extrae su validez; ligarla con todos los nexos
que tiene con la filosofa, con la psicologa, con las lneas directrices
del conocimiento y con las pautas sealadas por todo el acervo del
pensamiento humano general, en cuanto sea dable captarlo, pues
es tan basto que no se concibe alguien capaz de reunirlo todo.
56 MUOZ SABAT. op. cit. pg. 13 y 14
57 MIRA Y LPEZ, Emilio. Problemas psicolgicos actuales. Buenos Aires: Ate-
neo. pg. 198 a 212
58 BAYES, Ramn y otros. op. cit. pgs 16 a 18 y 93
25
2. DERECHO PROBATORIO
2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORI O
La prueba cumple una funcin descriptiva, el derecho una labor
prescriptiva; donde prima el segundo hay ante todo convenciones
imperativas. Los requerimientos de verdad y de certidumbre, para
el derecho, hacen dar un viraje a esta exploracin, en torno a qu
se regula por el derecho y qu consideraciones subsisten al margen
de cualquier regulacin jurdica.
El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas,
doctrinas y principios, sobre las regulaciones del conjunto de actos
probatorios tiles al derecho en general y al proceso en particular y
sobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a difi-
cultades de obtencin en los procesos; comprende lo probatorio
judicial y la prueba jurdica.
La operancia del derecho ha requerido una serie de normas
meramente instrumentales
1
,

que han servido para hacerlo viable y
til dentro del ncleo social; en una rbita ms precisa, tambin
instrumental, funciona el derecho procesal, regulador del proceso y
particularmente de los que se ventilan ante los jueces de la repbli-
ca
2
,

porque hay procesos de variada naturaleza. El punto especfi-
co de conocimiento y de exploracin va a ser lo probatorio judicial,
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pg. 84
2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I Teo-
ra General del Proceso, novena edicin. Bogot: Editorial ABC. 1983. pg. 159
26
donde el derecho regula aquello que puede regular, es decir, con-
ductas.
En sus aspectos reguladores de la obtencin de la certidumbre
judicial, el derecho probatorio ha sido controvertido en cuanto a su
naturaleza. Una tendencia acentuada, desde antes de las obras de
Kant, seala una escisin entre lo que se ha llamado las normas
sustantivas y las normas formales adjetivas, donde se encubre el
problema filosfico entre forma y sustancia; las normas probatorias
deberan ubicarse en cualquiera de esos campos. Cuestin que, a
veces, resulta innecesaria, porque los conceptos de lo sustancial y
lo procesal no se definen el uno frente al otro.
Esta divisin no debera tener cabida, todo el derecho tiene sus
formas y maneras de ejecutarse y no debera hacerse esa separa-
cin que, en principio, se determina solo til para el orden didctico
y para facilitar el aprendizaje y enseanza del derecho, pero a ve-
ces, se torna en razn de aplicarlo.
Hay, con varios matices, cuatro posiciones doctrinarias
3
; no hay
pauta nica en cuanto a la naturaleza del derecho probatorio
4
:
La primera, consiste en ubicar lo probatorio dentro del derecho
sustancial. En ese sentido, donde se toman contenidos de la prueba
para conductas de decisin, se orient el derecho civil colombiano,
con origen doctrinario en Pothier, quien asesor la comisin redac-
tora del cdigo de Napolen y lo hizo con este fundamento: Los
asuntos atinentes a la prueba misma, tienen que ver con el naci-
miento y la extincin de las obligaciones, los hechos son necesa-
rios para darle vida al derecho, son parte constitutiva del derecho y
de las obligaciones que surgen en cuanto surjan los hechos creado-
res o se extinguen y se modifican en cuanto los hechos se extingan o
3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. pg. 2 y 3
4 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pg. 8, donde cuestiona el nombre de derecho
probatorio.
27
se modifiquen. Por esa posibilidad de ligar el nacimiento, la crea-
cin y modificacin del derecho, su extincin o invalidacin a lo
probatorio, el Cdigo Civil Francs inclua dentro del ttulo atinente
a las obligaciones una parte alusiva a la prueba. El aspecto de regu-
lacin de las pruebas, se inclua en el derecho sustancial, que tiene
que ver con los contenidos probatorios generadores de los dere-
chos subjetivos, en cuanto ellos se radican en un titular que los
detenta. En lo procedimental penal, los resultados de la prueba se
ligan a lo sustancial en nexos muy estrechos; seran cuestin justicial-
material. Actualmente esa concepcin tiene proyeccin en el de-
recho, porque la constitucin de ciertos derechos exige considerar
hechos y actos con solemnidades que, a su vez, son exigencias en el
orden probatorio, con un nexo de casi simultaneidad entre un do-
cumento que prueba y el acto probado, por requerimientos de fac-
cin del documento para posterior certidumbre
5
que surge de las
necesidades sociales de seguridad y de orden en cuanto al trfico
jurdico, a veces, contrapuestas a la libre manifestacin a la volun-
tad, como generadora de relaciones sociales de intercambio; como
ejemplos existen las compraventas de inmuebles, la constitucin de
sociedades regulares mercantiles, que requieren la existencia de una
escritura pblica para el nacimiento como acto de la vida jurdica.
Esas exigencias de la ley se llaman ritualidades ad sustantiam actus.
Cuando la ley crea esas ritualidades, que son bsicas para existen-
cias jurdicas, est haciendo regulaciones probatorias de tipo sus-
tancial y se est refiriendo la norma al nacimiento del derecho. Esta
posicin doctrinaria, como la siguiente, tiene incidencia relevante
para efectos de la casacin.
Si la gran mayora de regulaciones, que se refieren a la prueba,
tienen una tendencia de sealar cmo deben ser estimadas las prue-
bas dentro de los procesos judiciales y sealan reglas de decisin,
5 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pgs. 110 a 118
28
habra otra orientacin que le sealara a estas normas un carcter
procedimental, haciendo alusin al proceder de un juez hipottico
que debe considerar si los hechos hacen o no nacer un derecho en
caso de declaracin judicial
6
. En ltimas, sera el juez quien hara
esa estimacin, adems de practicar y de tener pautas acerca de
cmo realizar y proceder ante los actos probatorios, y de cmo
considerar actos al valorar los medios para conductas de decisin
conforme al derecho, y de establecer qu capacidad tienen los re-
sultados de la prueba para estructurar la consecuencia jurdica
7
.
Siempre hay dudas cuando se da cabida a reglas de decisin no
sustanciales; muchos con cierta razn, no las aceptan como proce-
sales.
Si las regulaciones procesales tienen que ver con la incorporacin
de pruebas al proceso por la investigacin y tambin se determinan
procederes ante la valoracin, unas doctrinas ubican las normas
atinentes a las pruebas en el derecho instrumental procesal y otras
las ubican en el sustancial; esto ha dado origen a posturas eclpticas,
conciliadoras, que acogen los dos enfoques, y sealan, a rasgos
generales, que el derecho probatorio es procedimental cuando se
destina a regular la produccin, la prctica, en algunas formas de
valoracin de la prueba y de las dems actividades probatorias pro-
cesales
8
; y cuando da formalidades ad sustantiam actus, relaciona-
das con el nacimiento de derechos, son inclusive, como reglas de
decisin, normas de carcter sustancial.
Otros autores, consideran el estudio del derecho probatorio como
autnomo, en conceptos y en fines; ante una visin lgica, el dere-
cho probatorio es un constructo de juristas.
6 ROMERO SOTO, Luis E. Prlogo a la obra de Luis Gerardo Espinoza Lpez.
derecho probatorio, curso terico-prctico. pg. XXVIII
7 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 212
8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 131
29
En una ltima tesis, la nocin de prueba es tcnica, metajurdica,
segn Carnelutti; la prueba es informacin creble y formulacin de
conjeturas aceptables; como nocin tcnica, persigue asegurar la
informacin e inclinar el nimo de alguien hacia la certidumbre, gra-
do mximo de la conviccin, a la cual, en ocasiones, se llega en
forma gradual y escalonada, por conjeturas. En forma autnoma lo
probatorio tiene vida por fuera del derecho
9
; los mecanismos del
fenmeno aprehensor de la certidumbre siguen un derrotero lgico
y psicolgico especfico, que mira ms al nexo causal de los he-
chos, con sus correspondientes mtodos enunciativos o explicati-
vos, con base en el sealamiento concreto de sus relaciones cons-
tantes o probables que se descubren, en la gua del juicio con el
auxilio de inferencias inductivo-deductivas.
Esa consideracin hace que lo probatorio tenga un carcter au-
tnomo, que puede utilizarse, indistintamente, en cualquiera de los
diferentes radios de incidencia del derecho, ya sea en sus fases
estticas o dinmicas; y no se podra considerar como derecho pro-
cesal o como derecho sustancial, sino que el derecho hace regula-
ciones dentro de su campo sustancial y procedimental, referentes a
pruebas, existiendo para cuestiones meramente lgicas y psquicas
un mbito que no es del campo jurdico.
2.2 BREVE HI STORI A DE LO PROBATORI O J UDI CI AL
EN EL DERECHO
2.2.1 GENERALI DADES
Lo probatorio, en su gnesis, va paralelo al origen mtico y m-
gico del conocimiento; y en el derecho se confunde con l cuando
9 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XIV.-MUOZ SABAT, Luis. op. cit.
pg. 2
30
en los pueblos primitivos
10
la costumbre
11
organiza formas y rituales
que se harn cada vez ms precisos para la incipiente vida jurdica,
como para el trfico tambin incipiente. En este estadio, forma y
derecho
12
son una sola cosa. La expresin del deseo de obligarse
es el deseo mismo. El cumplimiento del derecho se basa en unas
indefinidas e intuitivas conveniencias mutuas, que rara vez dan lugar
a litigio o contienda; cuando se presentan, son decididos por asam-
bleas populares, cuyos fallos tienen orgenes distintos: rangos, ma-
gias, apreciaciones empricas, afectos, duelos
13
, etc. El litigio, por
violacin de pactos o por lesin de los intereses grupales, poste-
riormente, crea la necesidad de desintegrar el contenido fctico de
las primitivas formas de normas jurdicas, y el camino seguido por
el hombre, en ese propsito, es la historia del proceso, de la prueba y
del derecho mismo como forma de organizacin de la sociedad. Hay,
en estas primeras formas, la secuencia de la poca capacidad para
afrontar la investigacin de la realidad, siempre difcil de abocar.
La averiguacin de los hechos delictivos ocultos ha tenido para
el hombre un motivo de inters, quizs por su escaso xito en este
campo, que le anima a valerse de medios de diversa naturaleza
para conocerlos
14
en muchas pocas de la historia (sin descontar la
actual), valindose de la tortura y del martirio; pero son las limitantes
por un lado y las capacidades de raciocinio, por otro, las tcnicas
10 LANGELDEKE, Albrecht. Siquiatra forense. Espasa Calpe S.A. Traduccin
Luis Beneytes Merino. pg. 193, acerca de civilizacin y pensamiento primitivo
11 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Edicio-
nes Ariel. Traduccin de J y MT Alier. pgs. 27 y 28
12 ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.
Ediciones Anteo. Bogot. pg. 155
13 ENGELS, Federico. ibid pgs. 85 y 86
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Bibliogrfica Omeba.
Tomo IV s-z. pg. 253, vese tortura
31
utilizables a nivel medio de la sociedad, el afianzamiento de la esca-
la de valores admitida en los diferentes grupos histricos, la estruc-
tura, fuerza y caractersticas del poder poltico
15
,

las claves para la
sealizacin de los medios instrumentales y dinmicos investigativos.
Para efectos de sistematizacin, se ha de seguir el esquema de
Enrico Ferri (sociologa criminal)
16
.
2.2.2 FASE TNI CA Y RELI GI OSA
El proceso primitivo se genera de la ley del ms fuerte, como
una forma de la supervivencia selectiva
17
, y adquiere las formas de
la venganza individual y colectiva
18
que ritualiza la costumbre, gene-
ralmente, mediante la deliberacin pblica, que delimita los alcan-
ces de la venganza y los implicados en ella (deudas de sangre)
19
; al
principio, tiene alcance pblico o privado, segn la repercusin in-
terna o externa en la comunidad, que produce el hecho generador
del desequilibrio social. Las pruebas dentro de estos procesos ru-
dimentarios son producto de la credibilidad poco crtica, basada en
la confiabilidad de las captaciones empricas
20
y en gran parte en las
explicaciones mgico-religiosas de los fenmenos que, ms tarde,
15 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Instituto Editorial
REUX. 5 Edicin en espaol. pgs. 48 y ss
16 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pgs. 8 y 9, cita a
Enrico Ferri. Sociologie criminelle. Traduccin de Terrier Paris Alcan. 1905.
pgs. 507 y ss
17 DARWIN, Charles. El origen del hombre. Biblioteca Edaf. Bolsillo. Madrid.
pgs. 47 a 49
18 ENGELS. Federico. op. cit. pg. 36
19 VESCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Bogot: Temis. pg. 30
20 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 9
32
han de generar la prueba de ordala o juicio de Dios
21
, que va
surgiendo de esa forma reiterada de consultar, por orculos y ritos
mgicos, la voluntad de la deidad y de buscar la sabidura, la omni-
potencia y justicia divina (ya que Dios tambin era ofendido), en el
fallo para decidir los litigios y problemas jurdicos (quien consultaba
detentaba el poder). En lgica, si Dios (o los dioses) es el hacedor
de las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada por
esa voluntad divina creadora, a Dios se le puede y se le debe dis-
cernir el pronunciamiento atinente a todos los conflictos humanos.
En su sabidura infinita, todo lo conoce, con su justicia infalible apli-
car la condena slo al culpable, y con su omnipotencia infinita puede
suspender las leyes naturales, que era lo que deba buscar el proce-
so, esto es una forma de que la omnipotencia de Dios se hiciera
manifiesta ante los hombres en forma milagrosa. Adems, se bus-
caba una purificacin de la falta. Si a un acusado se le sumerga
dentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signos
de ahogarse, era inocente: Dios realizaba el milagro para salvarlo.
Muchsimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se gene-
raliz y tom con mayor auge, como forma de resolver los litigios,
fue el duelo, ya que la desigualdad de fuerzas y habilidad deban
ser compensadas por Dios, en el caso de que el ms lerdo fuera
inocente
22
.
El juramento, como medio de prueba en su carcter estimatorio
o decisorio, y como requisito, en formula religiosa, de ciertas prue-
bas, la declaracin de parte en lo civil, de la declaracin de terceros
y en todos los procesos de la promesa de la gestin de los peritos y
auxiliares, se puede decir, es una supervivencia de esa fase religiosa
u ordlica de la prueba
23
.
21 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit.
22 AZULA CAMACHO, J aime. Manual de derecho procesal. Teora del proceso.
Tomo I. Segunda edicin. Bogot: Editorial ABC. pg. 92
23 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II.E-M pgs.
465 a 468
33
2.2.3 FASE LEGAL
Con el advenimiento a Roma de las tribus nrdicas, se pierde en
parte el influjo del derecho romano en la organizacin social de
occidente, que tena bases en las estructuras socio-religiosas de la
polis, cuya versin latina es la Civitas; sus orientaciones probatorias
se iban posteriormente a olvidar, pero resurgiran con la implanta-
cin del cristianismo y del derecho cannico, que las fue consoli-
dando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentido
recibieron continuidad, o fueron desplazadas, en la nutrida gama de
jurisdicciones que existieron o se crearon con el desquebrajamiento
del imperio romano
24
. La existencia de mltiples jueces para distin-
tas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real,
aristocrtico feudal militar dieron una nueva orientacin a las mane-
ras de incorporarlas a los procesos. Posteriormente, los aspectos
atinentes a su mrito procesal, se recogieron en el llamado proce-
so comn, que cumpli una labor de unificacin de ciertas pautas,
que implicaba la aportacin del material probatorio por quien tuvie-
ra inters por la aplicacin del derecho: con la implantacin del
principio inquisitivo si haba inters pblico, en el campo penal, o
principios dispositivos si implicaban la fundamentacin de una acu-
sacin en el campo civil; con un rgimen de evaluacin predetermi-
nado en las normas en cuanto al poder de conviccin en los medios
de prueba
25
. As, se abri camino a las asignaciones de valor tarifario
de las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara au-
sencia de toda duda; una probatio probatissima
26
, una reina de
24 FREDET, Peter. Compendio de historia moderna desde la venida de Cristo. Bogo-
t: Librera Americana, 1915. Traducida y comentada por Miguel Abada Mendes
25 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. op.
cit. pg. 19
26 AZULA CAMACHO, J aime. op. cit. pg. 94
34
las pruebas, la cual se deba llevar al proceso a cualquier costa,
porque de ella penda el andamiaje del Estado en su eficacia contra
el delito, cuya existencia siempre ha cuestionado la ratio essendi
del derecho. En este afn, se dieron todo tipo de primacas y de
clasificaciones de medios o instrumentos
27
, de su estructura y al-
cance, en cuanto a capacidad para convencer. Se determin el pro-
ceso como una lid
28
, litigio, en vez de una simple averiguacin
desapasionada.
Lo fundamental era la escogencia del vencedor, cuyo mrito y
papel principal en el proceso era influir en las creencias del destina-
tario de la prueba, para que produjera una sentencia favorable. Haba,
ante todo, que buscar la confesin como prueba mxima, que im-
plicaba reconocer los hechos y reprobarlos, la tortura se torn en
un medio para lograrla
29
. La prueba se buscaba de las ms extra-
as maneras, para lograr sorprender al adversario en los procesos
civiles. En el proceso penal la tortura y las pruebas secretas produ-
can las ms aberrantes condenas, con el agravante de que subsista
la prisin por deudas
30
. La correspondencia entre esas innumera-
bles formas legales de justicia y sus deformes pronunciamientos,
dieron cabida histrica a grandes luchas del hombre: la rebelin del
protestantismo en lo religioso y la revolucin francesa en lo poltico.
27 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit.
pg. 29
28 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho Tomo II. op. cit. pg.
37
29 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. N-R. pg.
525, vese reina de las pruebas
30 FIORELLI, Piero. La tortura guidiciaria nel diritto comune. Santiago Sentis
Melendo. Teora y prctica del proceso, citados por Hernando Devis Echandia.
Compendio Tomo I op. cit. pg. 23
35
2.2.4 FASE SENTI MENTAL Y CI ENT FI CA
31
Es precisamente la reaccin propugnada por la revolucin fran-
cesa la que suscita prcticas probatorias de distinta ndole. El pro-
ceso comn y las evaluaciones tarifaras haran producir la crisis
de la prueba de ordala, que dentro de las creencias religiosas tam-
bin estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabras
evanglicas de Cristo al demonio no tentars al seor tu Dios,
cuya emanacin doctrinaria hara eco en las siete partidas en Espa-
a
32
. Las proyecciones ideolgicas de la revolucin francesa daran
un viraje a la prueba pblica en contra de la prueba secreta; despla-
zaran el poder del juzgador a ser una emanacin de la soberana
popular, tal vez precedida de las pautas del derecho insular y del
proceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentro
de los cuales se desplazaron las alambicadas, complicadas y suspi-
caces frmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuya
dosimetra exceda la cultura de los jueces populares, para propi-
ciar formas de conviccin ntima racional, esto es la certeza mo-
ral
33
. Se abra camino, por la razn, a la libertad del convencimien-
to, dndole una luz a lo que posteriormente ser la valoracin crti-
ca. La revolucin francesa signific una implantacin de principios,
que ms tarde se unieron a las tradiciones jurdicas y, lentamente
con los descubrimientos que han venido haciendo las ciencias, han
creado las bases para la aceptacin de las teoras modernas del
proceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quiz por-
que el proceso sirve para producir las pruebas. Se ha ido mezclan-
do la crtica razonada, combinando los sistemas acusatorios e
inquisitivos, en lo relativo a la aportacin de pruebas al proceso,
considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego,
31 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. op. cit. pgs. 23 y 24
32 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. ibid.
33 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. pg. 11
36
por la garanta de la armona social, la paz y la seguridad de los
grupos humanos
34
, lo que implica el propsito de que las sentencias
estn ligadas a la realidad fctica sobre la cual se seala la conse-
cuencia de la norma, sin menosprecio de la dignidad humana; opera
el auxilio de las ciencias: fsicas, biolgicas y sociales, especialmen-
te la psicologa, en cuanto al conocimiento de los hechos huma-
nos
35
. Estos procesos requieren de jueces idneos, capacitados
especialmente para labores tambin delineadas en forma especfi-
ca; leyes que derivan positividad y vigencia en hombres ejercitados
cientficamente para cumplir las rigurosas exigencias y cuidadosas
exploraciones del convencimiento crtico, cuyos logros son difciles
para los profanos, porque eliminan la credibilidad burda e irracio-
nal
36
.
2.2.5 BREVE HI STORI A EN COLOMBI A
El sistema vigente en Colombia, en materia de pruebas, no es
ajeno a estos aspectos evolutivos delineados, ya que las lneas di-
rectrices del pensamiento europeo se asentaron en el medio ameri-
cano con escasas influencias de las culturas indigenistas o nativas
37
,
poco difundidas y miradas como algo curioso y extico. Las institu-
ciones jurdicas espaolas rigieron en gran parte en el medio america-
no, excluidos los territorios colonizados por Portugal e Inglaterra, y
las siete partidas fueron aplicadas, en principio, y posteriormente
las leyes de Indias
38
. En los primeros estadios de la nacionalidad
34 GORPHE, Francois. ibid. pg. 12.
35 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. op. cit. Tomo I. pg.43
36 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 53
37 OTS CAPDEQUI, J os Mara. El Estado espaol en las indias. Fondo de cultura
econmica. Primera edicin. pg. 23
38 OTS CAPDEQUI, J os Mara. ibid. pg. 13
37
imperaron esas normas influidas por los principios de la revolucin
francesa; ejemplo: la ley de enjuiciamiento civil
39
.
Precisamente, por la inclinacin de copiar y caricaturizar, y por
la enorme ascendencia de las tendencia europeizantes, quiz por su
influjo en toda ideologa de su tiempo, fue adquiriendo alguna im-
portancia orientadora, en aspectos probatorios, Jeremas Bentham,
con sus obras que llegaran a ser prohibidas, acerca de la exposi-
cin razonada y tratado de las pruebas judiciales
40
. En gran
parte, estas obras estn saturadas de sentido crtico y fundadas de
manera ajustada en las posibilidades de la naturaleza humana de
ese tiempo, aquejada por lo remanentes de esa enfermiza corrup-
cin que origin la revolucin como rplica, y por los frutos ideol-
gicos inmaduros de los recientes cauces doctrinarios de las ideas
del movimiento revolucionario.
La fuerza orientadora del derecho espaol y los influjos de
Bentham se prolongaron durante los aos azarosos de continuadas
luchas intestinas, que subsiguieron a la independencia hasta los aos
de la llamada restauracin en 1886, cuando otras orientaciones se
abran camino en las doctrinas procesales probatorias
41
.
Las doctrinas sociales cristianas, recogidas por Carlos Martnez
Silva, divulgadas a travs de la ctedra y de sus obras,
42
hicieron
eco en la literatura jurdica, en la jurisprudencia e influyeron en las
normas procesales de la poca, hasta que las escuelas sociolgi-
cas, que fueron extendindose con las obras de Durkheim, Duguit,
Von Ihering, llegaron a este medio, en la dcada comprendida entre
39 MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Bogot:
Ediciones Lerner. Cuarta Edicin. pgs. 119 y 120
40 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. pgs. 1 y ss. Edicin 1967.
41 RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas. Madrid: La Espaa moderna. Nueva
edicin. Traduccin de Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Prlogo de los traducto-
res. pg. 5
42 ROCHA ALVIRA, Antonio. op. cit. pgs. 2 y 3
38
los aos 1930 y 1940, produciendo una serie de reformas legislati-
vas en todos los cdigos y dando lugar a variaciones en nuestras
instituciones jurdicas positivas en el campo procedimental; la ley
105 de 1931, que rigi hasta el ao de 1971, y la ley 94 de 1938,
Cdigo de Procedimiento Penal
43
, que con algunas modificaciones
subsisti hasta la poca, con una primera tentativa de derogacin
en el ao 1981, derogado en 1987 por el decreto 050 de ese ao,
cuya vigencia culmin con la reforma constitucional de 1991 y el
decreto 2700 de 1991, con durabilidad efmera, al darse curso al
proyecto de la Fscalia.
La divulgacin cultural, provocada por las nuevas tcnicas para
la comunicacin masiva y a distancia, ha ido propiciando la unifica-
cin del derecho, buscando pautas para la configuracin de institu-
ciones jurdicas internacionales uniformes, entre las cuales estn las
propiciadas por la Organizacin de las Naciones Unidas, que a
travs de la Organizacin Internacional del Trabajo, hizo un acopio
de orientaciones de tcnica y de ajuste entre la instrumentacin
procedimental, y la vigencia de ciertas normas cuya aplicacin pro-
teccionista
44
pudiera presentar resistencias en su aplicabilidad, o
sea, aquellas destinadas a brindar al trabajador unas garantas mni-
mas, porque en las relaciones jurdicas se encuentra en posicin de
desequilibrio. Estas aspiraciones culminaron con la aprobacin de
Cdigo Procesal del Trabajo, concebido con las ideas de que con
simplicidad, rapidez, lealtad, investigacin de la verdad y utilizacin
de la sana crtica en la apreciacin probatoria, el juez puede pene-
trar con mecanismos ms idneos en el logro de la justicia.
La vigencia del Cdigo Procesal Laboral marc nuevas luces en
cuanto a principios y valores en la tutela jurdica y sus oportunida-
des procesales, para propiciar una crisis en las instituciones
43 AZULA CAMACHO, J aime. op. cit. pg. 108
44 MEJ IA, Roberto y NIO, Francisco. Procedimiento laboral, terico y prctico.
Temis. Quinta edicin. pg. 24
39
procesales civiles, que en la ley 105 de 1931, y en una innumerable
e inconexa legislacin suelta, dificultaban el ejercicio procesal del
Derecho, ya que existan contradicciones internas y falta de cohe-
rencia entre los distintos institutos procesales. Los principios de la
sana crtica, de la investigacin oficiosa, del inters pblico y de los
fines sociales del proceso, aunados a otros principios, armonizados
con mejor tcnica y orden interno, aparecen muy embrionarios en
el Cdigo de Procedimiento Civil
45
, buscando permitir un mejor
acomodo entre los intereses controvertidos, o simplemente supedi-
tados a tutela estatal, y los fines del fallo; de este estatuto se realiz
la reforma del decreto 2282 de 1989, que vari, aunque no funda-
mentalmente, las pautas probatorias; adems, se crearon las juris-
dicciones agraria, comercial y de familia; se dict un nuevo rgimen
disciplinario para los empleados y funcionarios; se expidi el Cdi-
go del Menor y otra gran cantidad de normas.
Con estos criterios guas, el panorama probatorio jurdico y pro-
cesal puede ya enfocarse bajo nuevas perspectivas que dan cabida
a improvisaciones o a los avances cientficos y filosficos
46
.
Como final de este brevsimo recuento histrico, se puede indi-
car que el medio jurdico colombiano ha seguido convulsionado;
casi toda la normatividad ha seguido sometida a cuestionamiento y
revisin. En algunas especialidades han sido cambiados y modifica-
dos algunos cdigos: el de comercio, el penal, el contencioso admi-
nistrativo, los Cdigos de Rgimen Departamental y Municipal, y
se estn estudiando otras reformas en los campos del estatuto or-
gnico y sustantivo, como procesal del trabajo, adems se consa-
gr el estatuto tributario, entre otros.
45 DEVIS E., Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pgs. 12, 29 y 36
46 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 24
40
El fallido intento de reforma constitucional de 1979 revivi y
sigui el inters primordial de reformar el procedimiento penal que,
en su momento alcanz a expedirse como el decreto 181 de 1981
47
;
en l se dio un giro hacia un proceso acusatorio cuyas funciones:
investigativa, acusatoria y de juzgamiento, que implican el desdo-
blamiento de la funcin estatal en la persecucin del delito, daba
atribucin para las labores de exploracin de los hechos y acusa-
cin por la fiscala y atribua el juzgamiento a los jueces, con miras
hacer la fase probatoria e investigativa ms informal y gil en el
logro de las pruebas de inculpacin.
Las ideas reformatorias en este campo siguieron a pesar de
haberse variado la legislacin procesal penal, en aras de facilitar
(tericamente) la utilizacin de recursos humanos, econmicos y
fsicos en la persecucin de la delincuencia, cuyo incremento y osa-
da implica un reto para la organizacin, surgida bajo una escala de
valores cuestionados por otras formas de vida social que se perfilan
en el horizonte humano; estas ideas se manifestaron en el decreto
050 de 1987, que produjo importantes reformas probatorias en la
estructura del procedimiento penal, pero desplazadas por los de-
seos reformistas tendientes hacia el sistema acusatorio, al iniciarse
el ao 1991; estos deseos quedaron plasmados en la nueva legisla-
cin surgida de las reformas, propiciadas por la Constitucin Na-
cional del 5 de julio de 1991 y aprobada por la Asamblea Consti-
tucional.
El decreto 2700 de 1991, que adopt el rgimen acusatorio,
implic para el campo penal modificaciones de importancia, al po-
ner la prueba en contacto con diversos fines segn el inters de los
sujetos procesales, entre ellos: el fiscal, que desdobla su funcin de
47 AZULA C., J aime. op. cit. pg. 108, cita sentencia de la Corte Suprema de
J usticia que declar inexequible el acto legislativo nmero 1 de 1979, que le quit
las bases al decreto 181 de 1981, Cdigo de Procedimiento Penal adoptado, que
hubo de ser derogado por la ley 2 de 1982, mediante la cual se mantuvo la
vigencia del decreto 409 de 1971, que tena orientaciones similares a la ley 94 de
1938
41
director de la prueba en instruccin, al de contradictor en la audien-
cia; involucra a los actores populares, a los llamados a responder,
con variantes, que, como en el caso de los terceros civilmente res-
ponsables, se haban tratado de vincular a los institutos procesales
en el anterior Cdigo de Procedimiento Penal. Esta norma la cam-
biara el regimn penal unificado, en reforma propiciada por un pro-
yecto de la Fiscala General.
Hay variaciones surgidas en lo laboral con la expedicin de la
ley de 50 de 1990 y todas las repercusiones que implican la regula-
cin de la conciliacin, segn la ley 23 de 1991, con proyecciones
en su aplicabilidad procesal, si se reorganizaba, el ministerio de tra-
bajo para declaraciones de confeso y otros aspectos de prueba.
Algunas normas del decreto 2651 de 1991, referidas a pruebas,
que rigen de manera permanente mediante la ley 446 de julio 7 de
1998 y la ley 472 de agosto 5 de 1.998, tienen disposiciones que
le dan a las partes importantes funciones probatorias, como sujetos
de la prctica, y devirtualizan, en visin del autor, las pruebas prac-
ticadas por stas, del rigor formal a que se somete la prueba judi-
cial, pero pueden resultar afectando la inmediacin procesal del
funcionario, siendo adems indicativas de las mltiples formas que
pueden existir para regular la prueba. Adems, estas leyes regula-
ron otros aspectos para considerar asuntos atinentes a pruebas con
reformas al Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes.
Tambin recientes, las normas que regulan la estructura adminis-
trativa del Estado, tangencialmente, se ocupan de la prueba. En
cuanto a procedimientos para proteger a testigos; la prueba se uni
al criterio de la colaboracin eficaz con la administracin de justicia
en el campo penal, principalmente en confesiones y testificaciones,
pero con repercusiones necesarias en el derecho de accin; y afec-
to, en la accin de la justicia regional, la contradiccin de la prue-
ba, que se vi menguada.
Se prevn nuevas normas en todos los campos para desarrollo
de la constitucin, de las cuales, algunas ya han sido
42
emitidas y tienen regulaciones probatorias, entre ellas, la ley 137 de
1994, reguladora, como estatutaria, de los estados de excepcin;
la ley 196 de 1994, llamada estatuto anticorrupcin; la ley 200 de
1995, que regula el rgimen disciplinario de los empleados pbli-
cos, repercutiendo probatoriamente en la sealizacin de faltas dis-
ciplinarias de los testigos que incumplen su deber de testimoniar en
procesos de esta ndole; el decreto 2150 de 1995, con sus reper-
cusiones en la prueba documental, regulador de la eliminacin de
trmites innecesarios ante la administracin pblica. As mismo, la
ley 228 de 1995 tiene importantes incidencias probatorias, adems
de otras leyes como la estatutaria de la administracin de justicia,
ley 270 de 1996 y todas aquellas expedidas, adems de las que
reciben tramitacin ante el Congreso de la Repblica, para la expe-
dicin de normas unificadas de lo penal, lo procesal penal, lo peni-
tenciario y lo carcelario.
El legislador, parece, no puede resistir el deseo de regular la
prueba; intuyendo, de manera difusa, que las dificultades en la ob-
tencin de la prueba repercuten en el ejercicio del derecho, con
efectos entorpecedores. As, el artculo 55, inciso ltimo, de la ley
estatutaria de la justicia dispone: la pulcritud del lenguaje; la clari-
dad, la precisin y la comprensin de los hechos materia de los
debates y de las pruebas que los respaldan, y que los magistrados y
jueces hagan en sus providencias judiciales, se tendrn en cuenta
como factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de
la calificacin de sus servicios.
2.3 PRI NCI PI OS GENERALES DE PRUEBA J UDI CI AL
2.3.1 CONCEPTO DE PRI NCI PI O GENERAL DE
PRUEBA (EN EL CAMPO J UDI CI AL)
El curso histrico del derecho, se concibe como el ajuste nor-
mativo de la vida social a ideales de perfeccin, demarcados por
43
valores que se destacan como realizables por el poder poltico, y
que, al regularse, implican lmites y derroteros a esos ideales, en
tcnicas expresas o subyacentes de la creacin jurdica
48
; lo que, al
repercutir en las normas, conlleva aspiraciones polticas en la inter-
pretacin e integracin jurdicas
49
y en la aplicacin del derecho.
Estn involucrados en las maneras instrumentales, que devienen de
la escogencia de garantas, en unos determinados ritos procesales.
Los principios son, pues, orientaciones sistemticas, valorativas, ge-
nerales, consagradas tcnicamente por el orden jurdico y que en
forma tcita o expresa reciben concrecin o se conllevan y efectivizan
en unas normas procesales, o se abstraen, en forma general o par-
ticular, de las regulaciones atinentes a pruebas, buscando un con-
cepto de principio general probatorio.
Tomados los principios como abstracciones genricas
deductivas
50
, tendran cabida dentro de las especificidades
procedimentales, como fundamento, extrados de los campos judi-
ciales de la prueba, como una consagracin de la ley o como un
producto subconsciente de la mentalidad del legislador.
51
Se refie-
ren a diferentes tpicos de la prueba, entendida en todas sus expre-
siones, con todos sus elementos subjetivos y objetivos, y en todos
sus aspectos. La Constitucin de julio de 1991 propende en su
artculo 2 por garantizar la efectividad de sus principios, derechos y
deberes.
El principio recoge el contenido de varias normas y se extrae de
los casos determinados en ellas, pero cobija como abstraccin un
mayor numero de situaciones
52
, teniendo repercusiones que se par-
48 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 192
49 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil co-
lombiano. Parte general. Tercera edicin. Bogot: Temis.pgs. 26 y 27
50 LATORRE, ngel. op. cit. pgs. 77 y 78
51 DIEZ P., Luis. op. cit. pgs. 142 y 143
52 DIEZ P., Luis. ibid. pg. 204
44
ticularizan en las leyes de carcter especial, hacia las cuales tienden
las orientaciones nuevas.
El principio de derecho probatorio, inicialmente, se vincula a la
nocin de prueba judicial, donde el mayor cuidado y atencin se le
ha puesto al fenmeno y es producto consciente o subconsciente
del legislador; se da en la construccin de un cdigo o en la de
cualquier norma, aunque tambin se extrae de todo el contexto del
derecho
53.
Aunque la cuestin en el fondo es de valores garantiza-
dos, el principio no requiere fundamentos, l es el fundamento que
genera normas.
Las directrices para agruparlos, generalmente, son las acepta-
das de una manera amplia por la doctrina, buscando su armona y
complementacin; no son todos estrictamente probatorios, algunos
son procesales, pero con incidencia en la prueba y por considera-
ciones de ella.
2.3.2 CLASI FI CACI N Y ESTUDI O
La agrupacin y el estudio conllevan el vnculo a una idea recto-
ra, que sirve como patrn unitario, y que confronta las regulaciones
de la prueba judicial, lo referente al medio, al hecho y al acto de
prueba; en lo relativo a la posicin de la parte, a la mecnica proce-
sal, y al papel del juez bajo cuya gua se encaminan varios propsi-
tos del legislador al asimilar las aspiraciones comunitarias.
2.3.2.1 PRI NCI PI OS DEL ORDEN PBLI CO
En el orden conceptual, diseado por la clasificacin, se puede
sealar la primera pauta de anlisis en el principio del orden pblico
53 GARCIA VALDECASAS, Guillermo. Naturaleza de los principios generales del
derecho. Barcelona. Revista del instituto de derecho comparado No. 19, 1962,
citado por Marco Gerardo Monroy Cabra. op. cit. pg. 274
45
procesal, es decir, los criterios de las normas imperativas,
que regulan la incorporacin de la prueba en cada tipo de procedi-
miento
54
. Este entendimiento conlleva la vinculacin de conceptos,
como la primaca de los derechos inalienables de la persona huma-
na (artculos 5, 58, 78 y ss de la Constitucin Nacional) en las
tareas probatorias procesales; tambin implica asuntos como el in-
ters pblico
55
, que, a modo de ejemplo, permite la iniciacin ofi-
ciosa de las investigaciones penales e implica los grandes intereses
generales del Estado, los intereses colectivos difusos
56
valga decir
uso pblico, la proteccin del consumidor, etc.; en sus nexos con la
realizacin de la labor demostrativa en el proceso, faculta la prueba
oficiosa en el proceso civil, y en consecuencia, el principio del
orden pblico desplaza concepciones privatistas
57
, las cuales ven
en cada proceso un fenmeno aislado de transgresin o declara-
cin del derecho, divorciado de la marcha total de la comunidad.
Con la nocin del orden pblico, se desplazan los aspectos
atinentes al imperio de la autonoma de la voluntad privada
58
y se
abre camino a normas encajadas en la manifestacin de la sobera-
na del Estado, que conlleva el desplazamiento de los intereses pri-
vados ante unos propsitos ms amplios de beneficio comn de los
asociados: la paz, la seguridad y armona social
59
.
Tiene variados alcances; sin embargo, en estos momentos, con
auge, la voluntad, la voluntad autnoma, tiene cabida cuando se
acepta el negocio procesal probatorio, que propicia el decreto 2651
54 RICCI, Francisco. op. cit. pg. 13
55 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 15
56 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 322
57 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pg 168. VALENCIA ZEA, Arturo.
Derecho civil. Tomo I, parte general y personas. Bogot: Temis, 1984. Dcima
edicin. pgs. 19 y 20
58 WACH, Adolf. La pretencin de la declaracin. Traduccin J uan M. Simn.
Buenos Aires. Capitulo tercero. pg. 71, citado por Arturo Valencia Zea. op. cit.
pgs. 275 y este cita la pgs. 28 y 281
59 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 7
46
de 1.991, la ley 446 de julio 7 de 1.998 y la ley 472 de este mismo
ao. Estos pueden ser algunos de los principios que se engloban en
su misin:
2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba
60
.
En lo penal, la presuncin de inocencia, que consagra el artculo
29 de la Constitucin Nacional, procura un requerimiento de prue-
ba ms amplio por parte del Estado. En este campo, para hallar
culpabilidad, es necesario desvirtuar esta presuncin.
La prueba (demostracin de los hechos), debe existir en todo
proceso, como regla general, y en los procedimientos administrati-
vos cuyas resoluciones afecten a particulares (ley 58 de 1982 art-
culo 52; y el artculo 174 Cdigo de Procedimiento Civil), y ella
debe ser la base de las sentencias y el fundamento de las providen-
cias judiciales, el sustento fctico de los pronunciamientos procesa-
les que conectan las consecuencias jurdicas a la vida social refleja-
da en los casos subjudice; esta postulacin recibe el nombre de
principio de necesidad de prueba, solo con restringidas excepcio-
nes que eximen la prueba, y se armoniza con el principio de ver-
dad procesal, cuya base es la documentacin en el expediente y
por ste. Hay excepciones, por presuncin, en la reconstruccin
de expedientes, cuando hay copias de las providencias se presu-
men stas y su prueba, y por exclusiones de los temas de prueba.
2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.
La publicidad tiene dos sentidos dados por la ley al examinar el
documento: uno sealado por ser emanacin de un funcionario del
60 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 8, cita a
J eremas Benthan Tratado de las pruebas judiciales. Florin Eugenio-Delle prove
penali. Kisch. Elementos probatorios de derecho civil-Fenench. Derecho proce-
sal penal-De la plaza. Derecho procesal civil- Gorphe. De la apreciacin de la
prueba op. cit Parra Quijano J airo. op. cit. pg. 6.- Espinoza Lopz Luis
Gerardo. op. cit. pg. 10
47
Estado, y el otro, aqu contemplado, de ser algo accesible al cono-
cimiento.
En concordancia, por sus aspectos de modo, y en nexo con los
objetivos del principio del orden pblico, se sugiere la idea de pu-
blicidad de la prueba
61
, cuyo alcance social podra verse restringi-
do en procesos de arbitraje internacional y nacional; seala que la
prueba (instrumentos demostrativos) puede ser conocida, en opo-
sicin a las reservas y a la llamada prueba secreta, que existi en
algunas pocas de la humanidad, y cuyos aberrantes resultados se
tratan de prevenir a nivel de fallos o providencias jurisdiccionales.
La prueba secreta, an no se ha erradicado del ejercicio del orden
poltico, ya que los gobiernos tienen, acerca de ciertos tpicos de la
realidad social, informacin confidencial, que no pocas veces da
lugar a situaciones lesivas de la integridad humana, cuando se refie-
ren a delincuencia poltica organizada; pero, a rasgos ampliamente
generales, en el proceso hay publicidad, y en lo penal hay publici-
dad del proceso y reserva en la instruccin; en general hay posibi-
lidades de conocimiento, as lo consagra la ley estatutaria de la jus-
ticia, 270 de 1996 en sus artculos 57 y 64, para los instrumentos
demostrativos que se alleguen al proceso; pero bifurcado el princi-
pio dos variantes:
Segn la primera, la persona contra quien se aduce la prueba
puede conocerla y debe conocerla, a nivel de oportunidades pro-
cesales mediante el acceso, por quienes estn conectados a las ex-
pectativas de un fallo y en la rbita de sus intereses como imputa-
dos, sindicados, partes, terceros o intervinientes de cualquier ndo-
le
62
, salvo cuando se trata de asegurar la prueba y se toman medi-
das para interceptar la comunicacin privada. La ley estatutaria de
61 ESPINOZA, Luis Gerardo. ibid. pg. 14.-DEVIS ECHANDIA, Hernado. Com-
pendio. Tomo II. op. cit. pg. 17.-PARRA QUIJ ANO, J airo. op. cit. pg. 7,
principio del debido proceso y las nulidades constitucionales. Centro de investi-
gaciones UNAB. 1988. pg. 141
62 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 18
48
los estados de excepcin, plantea excepciones al conocimiento del
decreto de prueba. Esta garanta se afianza en las normas funda-
mentales de la Constitucin Nacional y no puede ser menguada o
restringida ni siquiera por la ley, y de ella se derivan unas conse-
cuencias que tambin se analizan; aunque el decreto 2700 de 1991
les seal restricciones, algunas como consecuencia de las regula-
ciones tendientes a la proteccin de testigos en procesos que ade-
lantaban los jueces regionales, cuya inconstitucionalidad se declar
en algunos casos y no se reproducen en las nuevas disposiciones.
La otra proyeccin de la publicidad se encamina no a los intere-
sados en el fallo, sino a que la sociedad entera tenga formas con-
cretas de examinar las bases fcticas de los fallos y pueda ejercer
su control
63
sobre la manera como ellos surgen de la certidumbre
aportada a los procesos. Se restringe en cuanto al examen de los
procesos en trmite
64
, cuyo acceso se limita a los abogados y per-
sonas que pueden estudiar los expedientes. Para los procesos ar-
chivados, el acceso se regula por las normas del decreto 01 de
1984, aunque el decreto 2282 de 1989, en las reformas propues-
tas al artculo 115 del CPC en el numeral 5, le da toda la amplitud,
en contraposicin a otras normas.
Tambin implica, el principio de publicidad, oportunidades, como
el sistema de audiencias pblicas, donde se recepcionan los medios
y practican las demostraciones
65
.
A la publicidad social parece oponerse la reserva de la investi-
gacin previa y de la instruccin en los procesos penales, pero solo
circunscrita a estas etapas del proceso, por un conjunto de razones
que custodian otros bienes jurdicos de la comunidad, entre ellos: la
seguridad de la investigacin, para que no se distorsione o entor-
pezca; para la proteccin de la honra pblica de los sindicados,
63 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 61
64 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. op. cit. pg. 197
65 VESCOVI, Enrique. op. cit. pg. 61
49
para que no se puedan someter a descrdito social, sobre bases
an no formuladas con el apoyo en motivos de certeza; por la segu-
ridad de terceros, que como los testigos, pueden abocar riesgos,
an en su integridad personal, por una divulgacin apriorstica de
pruebas
66
an no sometidas a confrontacin
67
; y, en general, para
favorecer el aseguramiento de pruebas; pero, esta reserva
68
, con-
templada en la ley estatutaria de la justicia, es extensible a las actua-
ciones disciplinarias, siendo temporal y restringida a la etapa pro-
cesal destinada al acopio de material informativo; una vez se formu-
len los cargos por la acusacin (antes y en algunas normas actuales,
auto de proceder) o se desestimen las acusaciones (sobreseimentos
o preclusiones) la sociedad puede examinar estos acopios informa-
tivos, al igual cuando se cita para audiencia al calificar el mrito de
lo investigado.
Hay restricciones para el acceso a las audiencias privadas, que
se dan excepcionalmente, para proteger la moral, en procesos con-
tra menores, y hay reservas en los procesos de adopcin y de di-
vorcio. La ley 81 de 1993 cre restricciones indirectas. Hay reser-
vas cuyo alcance veda el acceso mismo a la prueba, que si se violan
la tornan en ilcita, como el secreto profesional. Existen en los even-
tos de las investigaciones preliminares del artculo 38 de la ley 190
de 1995, cuando se formulen cargos por la Procuradura General
de la Nacin en procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal.
66 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo IV. pg. 187
sumario, pg. 412, vese violacin de secretos.
67 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Apndice. Digesto.
ibid. pgs. 13 y 280 Sanctum est, quod ab injuria hominum defensum atque
munitum est. Es sagrado lo defendido y amparado contra la injuria de los
hombres (Marcian libro I. Ttulo 8, ley 8)
68 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario del derecho usual. Apndice. Digesto.
ibid. pg. 157. expressa nocent, non expressa non nocent Las cosas expresas
daan, las que no se expresan no daan. (Modestino, regla del derecho 1701)

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