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La finalidad de la irretroactividad
Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para
dar seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que
trae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba:
“La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al
ordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en
la jurisprudencia o ciencia del derecho. La irretroactividad es dentro de la técnica
jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación y
la aplicación son operaciones de tracto sucesivo. Un error corriente que conviene
disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al
interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundo
entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho
Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también
a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento
jurídico, que es de carácter social.
“La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre
intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano,
porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las
personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre
las cosas.
“La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes
ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente
legislativa. La diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las
restricciones, si las hay, son permanentes dura lo que dura la ley fundamental en tanto
que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas
al libre criterio del legislador”.
La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la
generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden
público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley
tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que
favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de
manera concurrente.
Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no
admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales.
La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación
de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.
Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones
normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y
que en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el
sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales tanto el valor de las
deudas, como otros factores determinables por la realidad fiscal del momento, sin que
esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la
ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al respecto, la jurisprudencia de esta
Corporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con ponencia del
Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:
“En principio la Constitución no establece una proscripción de los perjuicios que
puedan atribuirse a las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes.
Si bien el ordenamiento constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos se circunscriben a las situaciones
jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de
la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente
Dr. Jacobo Pérez Escobar)”.
EFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO: EL PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CODIGO.
Art. 3 del C.C. dice: A partir de su entrada en vigor, las leyes se aplicaran aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto
retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar dichos derechos amparados por
garantías constitucionales.
Por lo tanto el legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta
presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. No es dueño de
cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal, ni de declarar que lo
que fue ajustado a derecho en su tiempo, no es legitima por que tal declaración seria
absurda.
Si no obstante lo expuesto, el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e
introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legitimo por ser conforme a
derecho se caería en una inseguridad jurídica por que nadie estaría seguro de lo que hoy
realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio
de irretroactividad protege la pacifica subsistencia de la sociedad humana.
Este principio no compromete la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de
las relaciones jurídicas pendientes que requiera de tiempo para ser producidos.
ESTUDIO DEL ARTICULO 3 DEL CODIGO.
El principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, pero no
rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que
en su opinión deban quedar al margen de ese principio.
El art. 3 del C.C. determina un criterio de interpretación obligatorio para los jueces, pero
no para el legislador. Se ha discutido si proyecta su influencia sobre toda clase de leyes
o no habiéndose concluido en función de la categoría del cuerpo de leyes que lo
contiene, que solo rigen a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el
congreso nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67 inc. 11 de la
C.N. por tanto pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra
índole, tales como las administrativas, y sean estas nacionales o provinciales.
Para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio
puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipales
dentro de su orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TERRITORIO:
* APLICACIÓN TERRITORIAL: En nuestro país las leyes son en principio de
aplicación territorial, el art. 1 del C.C. dice: "Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan en el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados
o transeúntes". Como regla general aparece la aplicación territorial de la ley. Solo
cuando esta ley lo dispone se hará en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley,
es decir, aplicación de la ley extranjera, por los jueces de nuestro país. Según el art. 14
del C.C. "Las leyes extranjeras no serán aplicables, cuando su aplicación se oponga al
derecho publico o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de
cultos, o a la moral y buenas costumbres". Derecho publico (es decir al derecho
constitucional y administrativo, penal y fiscal; estas dos ultimas son estrictamente
territoriales por eso nuestros jueces nunca hacen aplicación de las leyes extranjeras de
esa índole. Toda vez que alguna ley extranjera resulte lesiva de las instituciones de la
organización social de nuestro país, como las referentes al régimen de familia, el juez
deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de
los inc. Del art. 14).
* APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL: Cuando la ley territorial lo dispone cesa la
aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como esta
viene a aplicarse fuera de su propio territorio se habla de aplicación extraterritorial de la
ley. La enunciación de las situaciones integra el contenido del derecho internacional
privado que se ocupa de determinar en tales casos cual es la ley extranjera aplicable: La
ley de la situación de la cosa, o de celebración del derecho, o del lugar y tribunal que lo
juzga, o de la ley personal de los sujetos que intervienen. (En esta la mayor parte de las
legislaciones Europeas se atienen a la que indican la nacionalidad de la persona, en
lugar de atener a su domicilio como establece nuestro código).
3. TEMPORALIDAD DE LA LEY
OBJETIVO
En el objetivo de este trabajo hemos tratado de que queden claras muchas partes del
tema y lo hemos clasificado en los siguientes puntos:
• que al lector le sea de dominio conceptos básicos que constituyen el artículo de
análisis y estudio.
• Que conozca los antecedentes en las principales épocas y como ha ido desarrollando
aquellos principios de aplicación de ley en el tiempo.
• Que maneje los conceptos de aplicación de la ley en el tiempo y saber cuales son los
fundamentos básicos de aquellos principios y son estudiados en el contenido de este
trabajo.
• Que tenga nociones de las teorías que exponen y se relacionan con este tema así
como doctrinas de aquellos juristas que destacan con sus opiniones.
I. GENERALIDADES.
Dado que en el artículo III del titulo preliminar del código civil que es objeto de nuestro
estudio, se hace referencia a términos jurídicas empleados y se darán las siguientes
definiciones que evitaran, en el transcurso del desarrollo y la investigación del tema,
confusiones de entendimiento.
Hecho jurídico. Siguiendo al eminente maestro MARCIAL RUBIO CORREA, se
entiende por hecho jurídico a todo suceso de la realidad que produce efectos para
producir el derecho y quedan incluidos los hechos involuntarios (no hay voluntad
directamente de producir un efecto jurídico) así como los hechos que dependen de la
voluntad humana (se produce por la intervención humana).
Situación jurídica. Es el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y
calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar status determinado frente al
derecho.
Relación jurídica. Son vinculaciones, perpetuaciones, lazos diversos que existe entre
dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas.
Entonces, vistas estas terminologías y dada como conclusión de esta parte, nos toca
decir que la regla general, teniendo en cuenta de nuestro estudio en materia civil, es que
las leyes rigen para el futuro.
II. ANTECEDENTES.
Al indagar el origen y evolución de este artículo III del titulo preliminar de código civil
vigente, nos basamos en el estudio del titulo preliminar del código civil de 1852, pues
este código se remonta en el código napoleónico de 1804 del cual nuestro código se
deriva; entonces nuestro primer código civil del Perú toma como fuente al código
francés de 1804 conocido como el napoleónico. Aparte hay otros materiales tomados
como fuente pero lo que nos interesa mas es este código francés de 1804.
Es de saberse que un titulo preliminar esta dedicado a exponer las principales fuentes
del derecho, así proclamarse ser normas rectoras de todo ordenamiento jurídico en
general. En el titulo preliminar del código civil peruano de 1852, nosotros encontramos
la prohibición de la retroactividad de la ley que se presenta en el artículo II de dicha
norma de esa época.
En cuanto al siguiente código civil (1936), posterior al del 1852 que consagra en su
artículo II la prohibición retroactiva de la ley, desaparece la prohibición retroactiva así
como muchas disposiciones mas, en este caso se debe al extenso desarrollo y análisis
dado al derecho internacional privado.
Nuestro tema se basara en el código civil peruano actual vigente de 1984, en donde
centraremos nuestro análisis y estudio; este artículo vuelve a ser positivado en su
artículo III de su titulo preliminar, el que trata sobre el efecto irretroactivo de las leyes,
sabiendo la omisión en que había incurrido el código intermedio.
Antecedentes:
Si nos dedicamos a la revisión de la constitución de 1979 nosotros vamos a encontrar
que la aplicación retroactiva en tres materias del sistema jurídico: derecho laboral,
derecho penal y derecho tributario.
La retroactividad en el derecho laboral, es aquella que se daba cuando era favorable al
trabajador. La retroactividad en el derecho tributario, es aquella que se daba cuando era
más favorable al contribuyente; y La retroactividad en el derecho penal, es aquella que
se hace cuando es más favorable al reo.
Actualidad:
Con la entrada en vigencia de la constitución política del Perú de 1993 se tuvo que
cambiar en modo de ver la retroactividad con respeto a dichas materias del sistema
jurídico, puesto que nosotros vamos a encontrar en el articulo constitucional 103 que la
retroactividad se da en materia penal salvo cuando es favorable al reo.
• APLICACIÓN DIFERIDA DE LA NORMA. Es aquella en que la norma, de
manera expresa, ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro.
Entonces, aquí nos encontramos a un modelo de norma especial, porque esta misma,
expresamente, señala cuando debe aplicarse. Esto no significa que cuando no señala su
aplicabilidad esta derogada temporalmente, sino que esta norma establece una vacatio
legis que es característica de esta norma.
LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA
NORMA EN EL TIEMPO
A) Teoría de derechos adquiridos.
Los antecedentes de los derechos adquiridos se encuentra en los derecho romano, la
primera afirmación de los derechos adquiridos y las simples expectativas se atribuyen a
BIONDEAU en 1926.
Los derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro patrimonio, hace en parte
de el y nadie no los pude arrebatar, eso es hablando en un sentido patrimonial.
Analizando la teoría de los derechos adquiridos en función de los esquemas temporales
diseñados al inicio de este trabajo, podremos fácilmente comprobar que lo que en
verdad propugna es que la norma bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo
mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento de quiebre
en el que dicha norma sea derogada o sustituida. En otras palabras, lo que formalmente
plantea la teoría de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo
cuya aplicaron inmediata se origino el derecho adquirido.
Los espectadores de la teoría, sin embargo, han planteado los casos de manera distinta
sostienen que el derecho adquirido no puede ser modificado por normas posteriores
porque, en ese caso, se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellos.
En otras palabras, la teoría de los derechos adquiridos no hace sino crear una ficción,
llamando aplicación retroactivo a lo que en verdad es aplicación inmediata en afán de
dar estabilidad normativa al llamado derecho adquirido.
En esta teoría encontramos a cada paso de nuestro estudio las expectativas y facultades
que se diferencia en los derechos adquiridos según la misma teoría.
Como ya hemos visto la teoría del los derechos adquiridos se puede definir como
expectativa, según MARCIAL RUBIO CORREA, a la aspiración de la persona de
obtener un imputación jurídica pero en potencia, pues no se ha verificado el hecho o
acto que permita ser la actual. Por facultad debe entenderse la atribución jurídicamente
otorgada a una persona para actuar validamente de acuerdo al derecho o en cierta rama
de actividad.
Las insuficiencias de la teoría de los derechos adquiridos, han llevado a otros autores a
plantear diversas variantes:
BONNECASE nos exponen en situaciones abstractas y situaciones concretas que son
criterios distintos que apuntan al mismo fin:
Expone que una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situación jurídica
concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación
abstracta, creada por la ley precedente.
La situación jurídica será abstracta cuando se refiere a la manera de ser eventual o
teórica en relación con una ley determinada. Por ejemplo: nuestra legislación actual fija
la mayoría de edad en 18 años. Si se emitiera una nueva ley que la fijara en 21, los
menores de 18 años se encontrarían en una situación jurídica abstracta, es decir teórica o
eventual respecto de dicha ley, y por lo tanto no existiría retroactividad cuando se les
aplicara la nueva ley. Ahora, los mayores de 18 pero menores de 21 años ya se
encuentran en una situación concreta respecto de la ley actual, la cual les ha conferido
las ventajas y obligaciones inherentes a la mayoría de edad y si la nueva ley les
restringiera o suprimiera la calidad de mayores, estaríamos en presencia de una
aplicación retroactiva de la ley, pues se modificaría una situación jurídica concreta.
La situación jurídica abstracta es el marco (por ejemplo el parentesco de cierto grado
en la sucesión hereditaria) dentro del cual puede producirse la situación jurídica
concreta (calidad de heredero) en virtud de un hecho (muerte del causante)
Para determinar si una persona se encuentra en situación jurídica abstracta o concreta
respecto de cierta ley, habrá que establecer si se ha producido el supuesto que
condiciona el nacimiento de la consecuencia.
JOSSERAND defiende la formula de los derechos adquiridos pero admite que no es
posible formar una lista invariable de los derechos adquiridos o de las simples
expectativas, sino que trata también de una cuestión de tacto, de sentimiento,
reoportunidad.
BORDA sostiene que con las expresiones: “he adquirido un derecho”, “tengo un
derecho adquirido”, se sabe muy bien lo que se quiere expresar. Se trata de un derecho
que me pertenece, del cual soy titular, que esta incorporada en mí patrimonio si es de
índole económica.
En el código civil derogado de 1936 adopto en forma expresa la doctrina de los
derechos adquiridos como medio de solución de conflictos surgidos a consecuencia de
la aplicación de las leyes en el tiempo.
B) teoría de los hechos cumplidos.
Esta teoría significa que la nueva ley alcanza a los hechos futuros, pues los ya
verificados (cumplidos) se rigen con la ley antigua entonces lo que hay que investigar,
no es si un derecho se adquirió bajo el régimen de ley antigua, sino, si un hecho jurídico
se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada.
Según MARIO ALZAMORA VALDEZ expresa lo siguiente: la teoría del hecho
cumplido, afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rige
por esta; los cumplidos después de su promulgación por la nueva.
La tesis de Planiol:
Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sean para apreciar las
condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya
realizados de un derecho.
Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de
hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva.
C) teoría de la naturaleza y finalidad social de la nueva ley.
MESSINEO explica esta teoría en los siguientes términos: según se trate de leyes sobre
adquisición de derechos, o bien de leyes sobre la existencia o el modo ser de los
derechos, se debería aplicar el principio de la irretroactividad, o, respectivamente el de
la retroactividad. Esta distinción corresponde, en definitiva, a la distinción entre derecho
privado (donde domina la exigencia de la certeza jurídica y se tiene en cuenta los
intereses del individuo) y derecho publico (donde domina la exigencia o puesta de las
salvaguarda, interés general y donde todo puede ser modificado aun sin respeto de los
derechos de los individuos).
El análisis de este trabajo nos llevo a las siguientes conclusiones que creo que también
hemos tratado en el contenido dando nuestras opiniones de acuerdo a ilustres
doctrinarios. Nuestras conclusiones son:
• Que en el estudio de la materia nosotros vamos a encontrar el principio de
irretroactividad que nos permite aplicar la ley inmediata o Itractivamente, pues este
principio solo hace referencia que la ley no se debe aplicar retroactivamente.
• Uno de los artículos de las disposiciones finales del titulo final del código civil
vigente ha recogido la doctrina de los hechos cumplidos (Art. 2121).
• El mismo ordenamiento jurídico nos permite que podemos aplicar la norma
ultractivamente según el articulo 2120.
• Queda claro que la retroactividad en material civil no es acatada, puesto que solo lo
es en materia penal cuando es favorable al reo, pero teniendo en cuenta que la
retroactividad se da en sus dos modalidades y que solo una de ellas es la aplicable en
nuestro sistema jurídico, esto es según Marcial Rubio Correa.
• Sobre la teoría de los hechos cumplidos, nosotros recogemos la tesis de planiol,
porque en su tesis es mas concreto y especifico en sus definiciones dadas.
• Nos quedo claro cada uno de los conceptos de aplicación de la norma en el tiempo,
donde la aplicación inmediata es la que se hace durante el momento de la vigencia
de la norma; la aplicación ultractiva es aquella que se hace a consecuencias jurídicas
que ocurren luego de la aplicación inmediata de la norma; la aplicación retroactiva
que es aquella que se hace a antes de la aplicación inmediata de la norma y por
ultima tenemos a una aplicación diferida que es aquella norma que de manera
expresa señala su aplicación en el futuro, pero mientras tanto en su no aplicación
esto no quiere decir que este derogada sino en su vacatio legis.
• Que las teorías estudiadas sobre la aplicación de la norma en el tiempo nos queda
clara puesto que cada una de ellas se manifiesta con el tipo de aplicación de la
norma como es el caso de la teoría de los derechos adquiridos que se manifiesta con
la aplicación ultractiva de la norma, pero para ser ultractiva que la otra se rige a
hechos que han sido a las situaciones que se dieron en su totalidad bajo el imperio de
su norma ,es decir, que bajo la vigencia de la norma antigua se rigen las
consecuencias que se dieron durante su régimen y los hechos que se cumplen
después de su derogatoria se rigen por la norma vigente, pero para que esto sea
efectivo hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada.