Monografía Concursal

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA E.A.P. DERECHO Y CC.
PP
DEDICATORIA
A Dios por iluminarnos de saber y fuerzas para seguir adelante, bendiciones. llenos de
nuestros
padres
por
apoyarnos en nuestros estudios universitarios y brindarnos su comprensin y cario en todo momento.
A nuestro profesor por la enseanza que da a da forja en nosotros, compartiendo sus conocimientos
tericos y experiencias jurdicas en el campo del Derecho
ENTIDADES LIQUIDADORAS
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA E.A.P. DERECHO Y CC.PP
PRESENTACIN
Tenemos el agrado de dirigirnos hacia su persona, con el fin de exponer ante usted el presente trabajo monogrfico denominado ENTIDADES LIQUIDADORAS. El presente trabajo, se logra a travs de una minuciosa investigacin y aportes jurdicos de directivas, jurisprudencia y anlisis de casos concretos. As mismo, la investigacin que ante usted presentamos, tambin contiene nuestros aportes, opiniones, conclusiones de todo lo analizado, estudiado, as como tambin nuestra apreciacin crtica. Es por ello que esperamos que el presente trabajo monogrfico satisfaga las expectativas que este tema ha despertado en varias personas, y se cumpla con el objetivo encomendado. Adems esperamos con mucho agrado que el presente trabajo sea de gran utilidad para todo aquel que en algn momento coja esta informacin y desee obtener nuevos conocimientos.
LOS AUTORES.
INTRODUCCION
Las empresas por su propia naturaleza estn destinadas a desempear un rol importante en el desarrollo de las actividades mercantiles y econmicas de un pas, constituyndose en un agente central en torno al cual giran diversos intereses de otros agentes econmicos (trabajadores, acreedores, consumidores, Estado, etc.). De tal forma que la desaparicin de la empresa como persona jurdica afecta directamente a los agentes con quien mantiene una relacin permanente, por ello el ordenamiento legal se preocupa que el proceso por el cual se le pone fin a la existencia de la empresa, se haga de manera ordenada, transparente y debidamente publicitada a fin de no lesionar sus intereses.
En nuestro pas, el proceso por el cual se extingue una empresa, denominado Disolucin y Liquidacin, se encuentra regulado principalmente en la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97), para el caso de empresas que han adoptado forma societaria. En el caso de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) su regulacin se encuentra en el Decreto Ley N 21621 (14.09.76). Asimismo, coexiste conjuntamente con las disposiciones mencionadas, un rgimen de disolucin y liquidacin de empresas insolventes al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002).
La ley General del sistema concursal (en adelante, la LGSC) dispone que una vez iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los acreedores (y no ya al deudor) decidir el destino del empresa en crisis. As lo dispone claramente el artculo III de la LGSC cuando seala que: la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asume la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada.
NDICE DEDICATORIA1 PRESENTACION2 INTRODUCION....3 INDICE...4 CAPTULO i: LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD.....6 1. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD.. 7 1.1 EL LIQUIDADOR..8 1.2 PRINCIPALES FUNCIONES DEL LIQUIDADOR......8 1.2.1 EXPEDIENTE N 004-2003-FACULTADES DEL LIQUIDADOR...........................................................................9 1.2.2 LIQUIDADOR DEBE SOLICITAR INSCRIPCION DEL
CONVENIO DE LIQUIDACION EN EL PLAZO LEGAL PESE A NO CONTAR CON TODOS LOS REQUISITOS .31 2. CESE DEL CARGO DE LIQUIDADOR.41 3. BALANCE FINAL DE LA LIQUIDACIN. APROBACIN Y PUBLICACIN..41 4. DISTRIBUCIN DEL HABER SOCIAL REMANENTE..41 5. CUANDO Y PORQUE EL ESTADO DEBE DECIDIR LA LIQUIDACIN DE LOS INSOLVENTES? ..42 CAPTULO ii: ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL.......63 1. ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL .64 1.1 DIRECTIVA SOBRE NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA
QUE DEBEN OTORGAR LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS CONFORME AL ARTCULO 120.4 DE LA LGSC....65
1.2 .SISTEMA DE ACREDITACIN DE ENTIDADES ANTE INDECOPI: CRITERIOS RELATIVOS.74 1.2.1 Normas Reglamentarias relativas a la Disolucin y Liquidacin iniciada de oficio por la Comisin..131 1.2.2 Pago del crdito concursal por liquidador: Requisito...141
CAPTULO iii: PROCESO DE LIQUIDACIN....152 1. PROCESO DE LIQUIDACIN...153 1.1 LINEAMIENTOS ACERCA DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAN DE REESTRUCTURACIN.....153 1.2 CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN CONDUCIDO DE OFICIO POR LA AUTORIDAD CONCURSAL POR RENUNCIA DEL LIQUIDADOR159 2. RENUNCIA DEL LIQUIDADOR DESIGNADO DE OFICIO SURTE EFECTOS SI CUMPLE CON INFORMAR ESTADO DEL PROCESO 3. CASOS CONCRETOS....183 3.1 RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL183 BIBLIOGRAFA189
CAPITULO I: Liquidacin de la Sociedad
1. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD La liquidacin es el proceso que se inicia una vez disuelta la sociedad y no supone el cambio de personalidad jurdica, pues la misma se mantiene, aunque slo para fines de la liquidacin, hasta la inscripcin registral de su extincin. La liquidacin comprende, pues, el conjunto de actos por el cual se realiza el patrimonio social y se procede a cancelar los pasivos de la sociedad que ha incurrido en una causal de disolucin, antes de proceder a la entrega del haber social a los socios. Desde que se produce la declaratoria de disolucin cesa la representacin de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo el liquidador o liquidadores, designados en nmero impar, las funciones que les corresponden conforme a la ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Durante la liquidacin la sociedad debe aadirse a su razn social o denominacin la expresin en liquidacin en todos los documentos y correspondencia mercantil, a fin de advertir a terceros del cese de los negocios y la extincin de la sociedad. La omisin de esta obligacin no afecta en absoluto la validez de los actos celebrados por el liquidador, pero lo hacen responsable por cualquier perjuicio derivado de tal omisin.
1.1.
EL LIQUIDADOR
El liquidador es la persona que asume la labor de liquidacin de la sociedad disuelta, debidamente nombrado por la junta general, los socios, o en su caso, por el juez. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario, pudiendo ser ejercido por una persona natural o jurdica. En ste ltimo caso, se debe nombrar a la persona natural que la representar, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en la ley para el gerente de la sociedad annima, sin perjuicio de la que corresponde a los administradores de la entidad liquidadora y a sta. Los socios cuya representacin alcance la dcima parte del capital social y el sindicato de obligacionistas, tienen derecho a designar un
representante que vigile las operaciones de liquidacin.
1.2.
PRINCIPALES FUNCIONES DEL LIQUIDADOR
El liquidador ejerce la representacin de la sociedad en liquidacin y su administracin para liquidarla, adems por el solo hecho de su nombramiento goza de las facultades generales y especiales de representacin procesal y adicionalmente le corresponde lo siguiente:
a) Formular los documentos contables desde da que se inicie la liquidacin. b) Requerir la colaboracin de los directores, administradores cesados, para la elaboracin de los documentos referidos. c) Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y entregarlos a la persona que habr de conservarlos luego de la extincin. d) Velar por la integridad del patrimonio social.
e) Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidacin. f) Exigir el pago de los crditos y de los dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidacin. g) Transigir y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso liquidacin. h) Pagar a los acreedores de la sociedad. i) Convocar a junta general cuando lo considere necesario, as como en las oportunidades que seale la ley, el pacto social, el estatuto, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad o por disposicin de la junta general.
1.2.1. FACULTADES EXPEDIENTE LIQUIDADOR.
DEL N
LIQUIDADOR
SEGN
EL DEL
004-2003-FACULTADES
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Concursal PROCEDENCIA COMISIN) DEUDOR : PLANINSA S.A. EN LIQUIDACIN (PLANINSA) : ASESORA Y NEGOCIOS FINANCIEROS S.A.(ASFINSA) : COMISIN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES (LA
DENUNCIADO MATERIA :
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES A CARGO DE ENTIDAD LIQUIDADORA
PRESENTACIN DE INFORMACIN FALSA SUMILLA El Convenio de Liquidacin es un instrumento concursal de naturaleza contractual, en el que se establecen los derechos y obligaciones a cargo de las partes con el fin de regular y ejecutar los mecanismos de realizacin de los bienes del deudor escogidos por los acreedores para el pago de sus crditos. En tal sentido, este convenio resulta de obligatorio cumplimiento para la junta de acreedores y el liquidador, como partes de dicho acto jurdico. Lima, 11 de junio de 2004 I. ANTECEDENTES Mediante Requerimiento N 016-2003/CCO-INDECOPI notificado el 28 de febrero de 2003, la Secretara Tcnica de la Comisin inform a ASFINSA que se efectuara una visita inspectiva en sus oficinas el 7 de marzo de 2003, en ejercicio de las facultades de investigacin establecidas en los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 807, para lo cual deba poner a disposicin de los representantes de la Secretara Tcnica diversa documentacin contable y financiera de Planinsa (1), as como el libro de actas de Junta de Acreedores y copia de todos los contratos firmados desde el inicio de dicho procedimiento concursal hasta la fecha. El 25 de marzo de 2003 se realiz la visita inspectiva en las oficinas de Planinsa, ocasin en la que ASFINSA, en su calidad de entidad liquidadora de dicha empresa, proporcion a los representantes de la Secretara Tcnica de la IMPOSICIN DE MULTA
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Comisin copia de la documentacin requerida, la misma que obra de fojas trece (13) a cuatrocientos trece (413) del expediente. Mediante Requerimiento N 133-2003/CCO-INDECOPI notificado el 8 de abril de 2003, la Secretara Tcnica de la Comisin comunic a ASFINSA el inicio de un procedimiento sancionador por presuntas irregularidades cometidas en el procedimiento de liquidacin de Planinsa, en aplicacin de lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artculo 126 de la Ley General del Sistema Concursal. Las presuntas infracciones detectadas fueron las siguientes: (i) El pago de servicios legales de otra empresa concursada con fondos de Planinsa. (ii) La venta de activos de Planinsa por debajo del valor de tasacin sin la aprobacin de la Junta de Acreedores. (iii) Declaracin de montos distintos por concepto de honorarios cobrados al 31 de diciembre de 2002. En tal sentido, la Secretara Tcnica de la Comisin otorg a ASFINSA un plazo de cinco (5) das hbiles para que presente sus descargos respecto de los hechos antes sealados, indicando que poda presentar los medios probatorios correspondientes. El 15 de abril de 2003, ASFINSA formul sus descargos respecto de los hechos imputados sealando lo siguiente: (i) Cuestion la validez del procedimiento de investigacin realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin, sealando lo siguiente: a) La evaluacin de presuntas irregularidades referidas a la gestin de ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa no compete a la Comisin sino a la Junta de Acreedores, en virtud de lo dispuesto en el artculo 122.1 de la Ley
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General del Sistema Concursal. Asimismo, la Comisin solo est facultada a imponer sanciones a las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante el INDECOPI en caso que estas, en el ejercicio de sus funciones, cometan alguna de las infracciones previstas en el Ttulo VII, artculo 125 de la Ley General del Sistema Concursal. Por tanto, debe interpretarse que las facultades de investigacin de la Comisin contenidas en el Decreto Legislativo N 807 solo pueden ser ejercidas por dicho rgano funcional dentro de los procedimientos iniciados o en las indagaciones preliminares llevadas a cabo para determinar la apertura de un procedimiento sancionador nicamente respecto de infracciones antes indicadas. b) Durante el desarrollo de la visita inspectiva realizada a las oficinas de Planinsa, los representantes de la Secretara Tcnica de la Comisin inobservaron el Manual de Auditora Gubernamental (en adelante, el MAGU), toda vez que requirieron verbalmente documentacin no consignada en los requerimientos efectuados por la Secretara Tcnica y omitieron adems todas las explicaciones expuestas en su momento por los representantes de ASFINSA. (ii) Respecto de la, atendiendo determinados bienes, ASFINSA procedi a venta de activos de Planinsa por debajo del valor de tasacin sin la autorizacin de la Junta de Acreedores, ASFINSA seal que, ante la poca demanda de los activos ofertados, opt por realizar una poltica de subastas privadas, habindose llegado a realizar hasta ocho de ellas, las cuales, debido a los altos precios y la crisis econmica del mercado, finalmente fueron declaradas desiertas. Frente a ello realizar los activos a travs de venta directa, cumpliendo con informar de las polticas de ventas adoptadas en la sesin de Junta de Acreedores del 7 de diciembre de 2001, ocasin en la que dicho rgano deliberativo aprob los actos realizados durante el procedimiento de liquidacin, incluyendo la disposicin de activos. las
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Mediante Resolucin N 0162-2003/CCO-INDECOPI del 20 de junio de 2003, la Comisin sancion a ASFINSA con una multa ascendente a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por haber cometidos las infracciones previstas en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, la Primera Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y el artculo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal. En sustento de dicho pronunciamiento, la Comisin seal lo siguiente: (i) El Decreto Legislativo N 807 resulta plenamente aplicable a los procedimientos concursales, toda vez que el artculo 2 de dicha norma concede a las Comisiones y Oficinas del INDECOPI facultades de requerir informacin para verificar la veracidad de la documentacin presentada, en tanto que el artculo 5 otorga la facultad de sancionar a los administrados que proporcionaran informacin falsa o inexacta. Por otra parte, la materia de evaluacin del presente procedimiento sancionador no es la capacidad tcnica de ASFINSA como entidad liquidadora sino la veracidad de la informacin presentada por dicha empresa a la autoridad concursal y el presunto incumplimiento de sus obligaciones como liquidadora de Planinsa, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 125 y el numeral 1 del artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal y la Primera Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. (ii) El MAGU solo es aplicable a las labores de auditora realizadas a entidades del Estado, quedando excluidas por tanto de dicho mbito las entidades administradoras y liquidadoras toda vez que estas no forman parte de la administracin pblica. Sin perjuicio de ello, la norma especial que regula el procedimiento sancionador es el artculo 126 de la Ley General del Sistema Concursal, la misma que ha sido observada en el presente caso. (iv) No exista responsabilidad de ASFINSA respecto del supuesto pago de honorarios por servicios legales de otra empresa concursada con fondos de
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Planinsa y la supuesta diferencia en los montos declarados por concepto de honorarios como entidad liquidadora de dicha empresa. (v) ASFINSA vendi activos de Planinsa por debajo de su valor de tasacin sin la aprobacin de la Junta de Acreedores, la mayora de los cuales fueron vendidos durante el ao 2002, esto es, con posterioridad al 7 de diciembre de 2001, fecha en la que ASFINSA habra informado de tales transacciones a la Junta de Acreedores. En tal sentido, la referida entidad liquidadora proporcion a sabiendas informacin inexacta a la Comisin sobre sus actividades como entidad liquidadora de Planinsa, verificndose asimismo el incumplimiento de su obligacin de no vender activos de la insolvente por debajo de su valor de tasacin, conforme a lo establecido en el Convenio de Liquidacin(2). El 7 de julio de 2003, ASFINSA apel la referida resolucin reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargos, alegando adems los siguientes argumentos: (i) La potestad de la autoridad concursal de sancionar por presentacin de informacin falsa en aplicacin del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807 se encuentra restringida, en el caso de las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante la Comisin, a la presentacin trimestral de informacin a cargo de dichas entidades, conforme a lo establecido por el numeral 3 del artculo 122 de la Ley General del Sistema Concursal. (ii) Los hechos que dieron origen al procedimiento sancionador provinieron de informacin requerida fuera de los alcances de la Ley General del Sistema Concursal, antes del inicio de un procedimiento sancionador y en virtud de un procedimiento de investigacin de la gestin de ASFINSA que no era de su competencia. De otro lado, resulta contradictorio que la Comisin seale que se encuentre facultada a requerir informacin a las entidades administradoras y liquidadoras, siendo que lo sancionable solo sea la veracidad de dicha informacin y no la gestin de la empresa que se desprenda de la misma.
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(iii) Si bien las disposiciones contenidas en el MAGU son de aplicacin a las auditoras realizadas a entidades del Estado, corresponde aplicarlas al presente caso en razn a que, ante la ausencia de un procedimiento que regule las auditoras efectuadas por entidades estatales a terceros privados y, ms an, considerando que las mismas pueden devenir en sanciones, estas deben realizarse conforme a las prcticas generalmente aceptadas en materia de auditoras, como las reguladas en el MAGU. Por otra parte, la auditora fue realizada antes del inicio del procedimiento sancionador, por lo que no corresponda aplicar el artculo 126 de la Ley General del Sistema Concursal. (iv) En el Resumen Ejecutivo de la gestin de ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa, documento presentado a la Junta de Acreedores el 7 de diciembre de 2001, dicha empresa inform sobre el mecanismo de subastas efectuadas y aqullas por realizarse, por lo que dicho documento no solo busc la ratificacin de los actos realizados hasta ese momento, sino tambin de las nuevas valorizaciones practicadas sobre los bienes de la insolvente, as como de la poltica de ventas que se estaba implementando. Adicionalmente, los acreedores de Planinsa no han formulado objecin alguna a la fecha respecto de las referidas ventas. Por Resolucin N 0164-2003/CCO-INDECOPI del 16 de julio de 2003, la Comisin concedi el recurso y dispuso que se eleven los actuados a la Sala. El 26 de agosto de 2003 se realiz el informe oral, con la participacin del representante legal de ASFINSA. II. CUESTIONES EN DISCUSIN (i) Determinar si corresponde tener en consideracin los cuestionamientos formulados por ASFINSA al procedimiento de investigacin realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin al amparo de los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 807.
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(ii) Determinar si corresponda sancionar a ASFINSA por presentacin de informacin inexacta a la Comisin. (iii) Determinar si la venta de activos de Planinsa por debajo de su valor de tasacin constituye el incumplimiento de una obligacin a cargo de ASFINSA como entidad liquidadora y si, como consecuencia de ello, corresponda sancionarla por tal hecho. III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN El procedimiento de investigacin realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin 1. ASFINSA ha cuestionado el procedimiento de investigacin efectuado por la Secretara Tcnica de la Comisin con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador, sealando lo siguiente: (i) La evaluacin sobre la gestin de ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa compete nicamente a la Junta de Acreedores, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 122 de la Ley General del Sistema Concursal. (ii) La Secretara Tcnica de la Comisin solo se encontraba facultada para iniciar un procedimiento de investigacin respecto de las infracciones previstas en el Ttulo VII de la Ley General del Sistema Concursal y, tratndose de la infraccin por presentacin de informacin falsa, dicho rgano nicamente poda iniciar un procedimiento de investigacin respecto de la informacin que por ley las entidades liquidadoras deban entregar a la Comisin, esto es, la informacin trimestral sobre los procedimientos a su cargo exigida por el numeral 3 del artculo 122 de la referida norma. (iii) Durante la realizacin del referido procedimiento de investigacin, la Secretara Tcnica de la Comisin inobserv determinadas reglas para efectuar
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auditoras establecidas por el MAGU, lo cual, tratndose de un procedimiento que poda derivar en la imposicin de sanciones a ASFINSA, afect su derecho de defensa. 2. El numeral 1 del artculo 122 de la Ley General del Sistema Concursal establece que la capacidad tcnica de las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante la Comisin corresponde a los acreedores. El fundamento de dicha norma, de acuerdo a la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley del referido dispositivo legal, es el siguiente: La Ley parte de la premisa que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las entidades que se encuentran facultadas para constituirse como administradores de empresas en procedimientos de reestructuracin, o como liquidadores de empresas en procedimientos de disolucin y liquidacin. Dentro de este contexto, y con el objeto de que los acreedores cuenten con informacin relevante sobre las administradoras y liquidadoras a efectos de que puedan tomar decisiones informadas, se autoriza a que la Comisin divulgue la informacin que obre en sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella relativa a las quejas planteadas por los usuarios, duracin y prrroga de los procedimientos a su cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos en los procedimientos a su cargo, entre otra. 3. De acuerdo a la cita antes expuesta, la ley ha otorgado a los acreedores la facultad de evaluar la capacidad tcnica de las entidades administradoras y liquidadoras a efectos de que, en base a la informacin recabada por la Comisin respecto de dichas entidades, aqullos se encuentren en aptitud de elegir la entidad que consideren ms idnea para administrar la empresa en un proceso de reestructuracin o, de ser el caso, llevar a cabo la liquidacin de la misma. 4. Sin embargo, el ejercicio de tal facultad por parte de los acreedores no impide que la autoridad concursal, en el ejercicio de las atribuciones conferidas por los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 807 (3), desarrolle investigaciones
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preliminares dentro del mbito de su competencia con el objeto de fiscalizar la actuacin de las entidades administradoras y liquidadoras en los procedimientos concursales a su cargo y, de ser el caso, disponga el inicio de un procedimiento sancionador a efectos de determinar si tales entidades incurrieron en alguna de las infracciones taxativamente establecidas por ley. 5. En tal sentido, en el ejercicio de las facultades de investigacin antes sealadas, mediante Requerimiento N 016-2003/CCO-INDECOPI notificado el 28 de febrero de 2003, la Comisin dispuso el inicio de un procedimiento de investigacin a efectos de verificar la veracidad de la informacin presentada por ASFINSA respecto de su gestin como entidad liquidadora de Planinsa. 6. Contrariamente a lo manifestado por ASFINSA, el objeto de dicha investigacin constituye un tema de competencia de la Comisin, toda vez que el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807 faculta a dicha autoridad y a los dems rganos funcionales del INDECOPI para sancionar a toda aquella persona natural o jurdica que, en forma intencional, presente informacin falsa en el marco del procedimiento(4). A su vez, el numeral 1 del artculo 125 de la Ley General del Sistema Concursal ratifica la competencia de la Comisin para imponer sanciones de verificarse la infraccin antes mencionada(5). 7. Las citadas normas no efectan distincin alguna respecto de los administrados pasibles de ser sancionados por la realizacin de la referida infraccin, por lo que la potestad sancionadora de la Comisin en este caso tambin puede ser ejercida sobre las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante ella, dada su calidad de partes intervinientes en el procedimiento concursal. 8. Por tanto, la Secretara Tcnica de la Comisin s se encontraba facultada para iniciar un procedimiento de investigacin destinado a efectuar un control respecto de la veracidad de la informacin y documentacin presentadas por ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa y, de ser el caso, decidir si, sobre
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la base de los indicios recabados como resultado de dicha investigacin, corresponda disponer el inicio de un procedimiento sancionador contra la referida entidad por la presunta presentacin de informacin falsa e incumplimiento de sus obligaciones como liquidadora. 9. Con relacin a las presuntas infracciones al MAGU cometidas por la Secretara Tcnica de la Comisin durante la visita inspectiva realizada a las oficinas de ASFINSA y que, segn lo manifestado por esta empresa, constituyen vicios que afectaron su derecho de defensa, debe indicarse que dicha diligencia fue realizada en el marco de investigaciones preliminares dispuestas por el referido rgano al amparo de los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 807, destinadas precisamente a evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento sancionador contra la mencionada entidad liquidadora. 10. En efecto, conforme a lo dispuesto por la norma antes citada y por el inciso 2 del artculo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (6), dicha investigacin tiene el carcter de indagacin preliminar, por lo que no forma parte del procedimiento, sino que constituye una actuacin de la autoridad administrativa orientada a recabar elementos de juicio suficientes que justifiquen el inicio del procedimiento sancionador(7). 11. Por tal motivo, el derecho de defensa del investigado no resulta afectado por deficiencias u omisiones en que pudiera incurrir la autoridad durante las diligencias realizadas en dicha etapa previa de instruccin, toda vez que, al momento de ser notificado con el inicio del procedimiento sancionador en su contra, el administrado tiene la oportunidad de cuestionar los resultados de dicha investigacin mediante la formulacin de sus descargos respecto de la infraccin que se le imputa. 12. En el presente caso, ASFINSA seal que, durante la visita inspectiva realizada a sus oficinas en el marco de la investigacin preliminar antes indicada, los representantes de la Secretara Tcnica de la Comisin le exigieron la entrega
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de documentacin no solicitada mediante el requerimiento previamente notificado, ni tomaron en consideracin las explicaciones ofrecidas por los representantes de ASFINSA al realizarse dicha visita. 13. Sin embargo, tales hechos no constituyen vicios que impliquen una transgresin al debido procedimiento, toda vez que dicha entidad liquidadora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al momento de formular sus descargos frente a las infracciones imputadas en el acto de apertura del procedimiento sancionador, mediante el cuestionamiento de las pruebas obtenidas como resultado de la referida investigacin y la absolucin de las observaciones efectuadas durante la realizacin de la visita inspectiva. 14. En atencin a lo expuesto en los considerandos precedentes, corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por ASFINSA contra el procedimiento de investigacin realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin al amparo de los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 807. Venta de activos de Planinsa por debajo de su valor de tasacin sin autorizacin de la Junta de Acreedores. 15. La Comisin sancion a ASFINSA por haber incumplido la obligacin a su cargo establecida en el Convenio de Liquidacin de Planinsa consistente en no vender los activos de la insolvente por debajo de su valor de tasacin sin la autorizacin de la Junta de Acreedores. 16. En dicho instrumento concursal, cuya copia obra de fojas 156 a 165 del expediente, se acord lo siguiente: () VIII REALIZACIN DE ACTIVOS VIII.1. ASFINSA podr realizar los activos de la empresa mediante venta directa, siempre que el precio a pagar por el comprador no sea inferior al
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establecido en la tasacin efectuada de los respectivos bienes; previa aprobacin del Comit. VIII.2. En caso contrario, es decir, si no recibiese ofertas por montos superiores o equivalentes al valor de tasacin de los bienes, estos debern ser realizados en pblica subasta. () (el subrayado es agregado) 17. En su recurso, ASFINSA ha sealado que en la sesin de Junta de Acreedores del 7 de diciembre de 2001, dicho rgano deliberativo acord ratificar no solo los actos realizados por la referida entidad liquidadora hasta tal fecha, sino que tambin aprob las nuevas valorizaciones de los bienes de Planinsa, as como la poltica de subastas de los mismos que se haba venido implementando. 18. Conforme se aprecia del acta de la referida sesin, cuya copia obra de fojas 367 a 369 del expediente, ASFINSA present a la Junta de Acreedores de Planinsa un documento denominado Informe de Gestin, el mismo que contena un resumen de la gestin de dicha entidad liquidadora desde su designacin hasta el 31 de octubre de 2001. 19. En el referido informe, cuya copia obra de fojas 396 a 403 del expediente, ASFINSA indic lo siguiente: () 1. INVENTARIOS Y VALORIZACIN DE LOS ACTIVOS DE LA EMPRESA Se efectu el inventario de los bienes de propiedad de la empresa, los mismos que posteriormente fueron materia de un peritaje para establecer los valores de comercializacin o venta, que permitiera contar con parmetros para su realizacin. Para establecer condiciones que permitieran una realizacin ventajosa de estos bienes, se valoriz tomando en consideracin un criterio de agrupacin por lnea de produccin; sin embargo, como no prosper la venta bajo esta modalidad, se
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tuvo que ofertar la maquinaria de acuerdo a los requerimientos de los interesados. () Tomando en cuenta el inventario de los activos fijos y la venta de los mismos efectuadas durante el perodo informado, el saldo por realizar asciende al importe de US$ 175,226.23, considerando su valor residual despus de los castigos derivados de las cuatro subastas realizadas a la fecha (Anexo Nro. 02). (...) 2. INGRESOS - VENTAS DE LOS ACTIVOS DE LA EMPRESA Para promover la venta de la maquinaria por lnea de produccin, se invit a visitar la empresa a todos los interesados, para mostrarles la maquinaria en planta y poner en su conocimiento las caractersticas y su valor de venta; posteriormente se los invit a la negociacin correspondiente a fin de llegar a un acuerdo sobre precio final y forma de pago. Paralelamente, se realizaron publicaciones peridicas en diferentes diarios de circulacin nacional, de avisos de venta ofertando los activos de la fallida. Como consecuencia de los mismos hemos recibido la visita de numerosas personas interesadas, algunas de las cuales venan en representacin de sus empresas. Durante el perodo reportado (30 de marzo del 2000 al 31 de octubre del 2001), se han generado ingresos por ventas de activos, por cobranzas a clientes y otros conceptos, por el importe de US$ 353,945.76 (Anexo Nro. 03). 20. ASFINSA seal que la Junta de Acreedores aprob tanto la nueva tasacin realizada sobre los activos de Planinsa como el mecanismo de subastas privadas de los mismos. Sin embargo, el informe citado en los prrafos precedentes solo fue puesto en conocimiento de dicho rgano deliberativo, no siendo sometido a votacin alguna para su aprobacin. 21. El Convenio de Liquidacin es el instrumento concursal que contiene las condiciones y trminos que regirn el proceso de liquidacin del patrimonio del
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deudor, para lo cual establece los derechos y obligaciones que corresponde a las partes contratantes esto es, la Junta de Acreedores y el Liquidador en tanto se mantenga vigente la relacin jurdica entablada entre ellas. 22. De acuerdo a lo sealado en el considerando 15, el Convenio de Liquidacin de Planinsa estableci que ASFINSA solo poda vender los bienes de la insolvente por debajo de su valor de tasacin si previamente haba obtenido la autorizacin para ello por parte del Comit de Acreedores o, en su defecto, por la Junta de Acreedores. Por tanto, la referida entidad liquidadora se encontraba impedida de realizar los activos de una forma distinta a la acordada por la colectividad de acreedores a travs del mencionado instrumento concursal, salvo que los propios acreedores hubieran decidido modificar el citado convenio optando por otro mecanismo de venta. 23. Para considerar que la Junta de Acreedores aprob el mecanismo implementado por ASFINSA para la venta de los activos de Planinsa, no resultaba suficiente que la liquidadora pusiera en conocimiento de los acreedores dicho mecanismo, sino que requera una expresa manifestacin de voluntad por parte del referido rgano deliberativo canalizada a travs de un acuerdo de modificacin del Convenio de Liquidacin en el extremo relativo a la realizacin de los bienes, decisin que, adems, deba ser adoptada con el voto de la mayora calificada establecida por el artculo 36 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (8), norma vigente a la fecha en que ASFINSA inform a la Junta de Acreedores de las ventas realizadas. No obstante, ello no ocurri en el presente caso. 24. De la investigacin efectuada por la Secretara Tcnica de la Comisin, se verifica que ASFINSA realiz siete (7) ventas de activos por debajo de su valor de tasacin entre el 30 de marzo de 2001 y el 23 de diciembre de 2002, obteniendo un monto total de US$ 37 169,39, suma que resulta inferior a la que habra podido obtenerse si dichos bienes hubieran sido vendidos al valor asignado en la subasta
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anterior a la transferencia, ascendente a US$ 54 244,92. El detalle de dichas transferencias es el siguiente: Descripcin del bien Valor del bien en subasta US$ Marcador Siscode Serie Mquinas inyectorasMquina Inyectora-IMI Tablero general de mando Mquinas inyectorasMquinas inyectorasSandreto 3 Mquinas extrusoras1 602,89 8va 847,46 002-3247 23-12-2002 Mapo 60 10 648,93 6ta 8 328,45 10 648,93 6ta 8 328,45 Sandreto 2 002-3224 25-02-2002 665,56 6ta 660,60 15 973,39 6ta 9 716,55 10 205,22 6ta 7 287,88 Sandreto 1 4 500,00 2 000,00 002-3154 30-03-2001 N 7224DF N de Valor de N de factura Fecha de emisin
subasta venta US$
24
Total
54 244,92
37 169,39
25. En la sesin del 7 de diciembre de 2001 la Junta de Acreedores solo acord ratificar los actos realizados por ASFINSA en su calidad de entidad liquidadora desde su designacin hasta la fecha antes indicada. Es decir, de las ventas detalladas en el cuadro precedente, dicho rgano deliberativo nicamente pudo haber aprobado la venta de uno de los bienes de Planinsa realizada el 30 de marzo de 2001, esto es, con anterioridad a la fecha de adopcin del acuerdo de ratificacin, mientras que las seis transferencias restantes no fueron objeto de tal aprobacin al haber sido efectuadas con posterioridad al referido acuerdo. 26. Adicionalmente, debe precisarse que, si bien ASFINSA adjunt a su escrito de descargos copia de un informe de valorizacin efectuado el 14 de diciembre de 2001 por el Ingeniero Civil Carlos Daz Villacorta respecto de cinco de los siete bienes detallados en el considerando 22, no corresponde tener en consideracin dicho informe para los efectos del presente pronunciamiento toda vez que, al haber sido emitido con posterioridad a la fecha en que la Junta de Acreedores ratific los actos realizados por ASFINSA hasta el 7 de diciembre de 2001, el mismo no fue aprobado por dicho rgano deliberativo. 27. En consecuencia, al haberse verificado que ASFINSA vendi activos de propiedad de Planinsa por debajo de su valor de tasacin sin la autorizacin de la Junta de Acreedores y, por tanto, incumpli con su obligacin de transferir los bienes de la insolvente de acuerdo a lo establecido en el Convenio de Liquidacin, corresponde confirmar la resolucin impugnada en el extremo que calific dicha conducta como infraccin pasible de sancin. Sancin por presentacin de informacin falsa 28. En la resolucin impugnada, la Comisin sancion a ASFINSA con una multa ascendente a una (1) UIT toda vez que, a criterio de dicha autoridad, la referida empresa le proporcion informacin inexacta respecto de sus actividades
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como entidad liquidadora de Planinsa al pretender inducirla a la creencia de que las ventas detalladas en el acpite precedente haban sido autorizadas por la Junta de Acreedores, por lo que se habra verificado la infraccin prevista en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI. 29. En primer trmino, debe precisarse que la presentacin de informacin inexacta no es una conducta que se encuentre tipificada como infraccin en la norma antes citada. La infraccin prevista legalmente consiste en la presentacin de informacin falsa a la autoridad, por lo que debe entenderse que la Comisin sancion a ASFINSA por cometer dicha infraccin. 30. Por otra parte, debe sealarse que, de la revisin de los actuados en el expediente, se verifica que la Comisin sancion a ASFINSA por la presunta informacin falsa que habra presentado dicha liquidadora al momento de formular sus descargos respecto de las imputaciones efectuadas por la Secretara Tcnica mediante Requerimiento N 133-2003/CCO-INDECOPI. Sin embargo, esta autoridad no comunic previamente a ASFINSA la imputacin de tal infraccin a fin de permitirle formular sus descargos sobre la misma. 31. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General recoge el principio del debido procedimiento administrativo, segn el cual los administrados gozan de todos los derechos esenciales y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo (11), que comprende el derecho de defensa, como efectiva posibilidad de participacin en el
procedimiento administrativo y que, a su vez, comprende los derechos a ser odo, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisin fundamentada, e impugnar la decisin. 32. En ese sentido, las disposiciones que reglamentan la potestad sancionadora de la autoridad administrativa se encuentran orientadas a tutelar y garantizar el derecho de defensa y de debido procedimiento de quienes se
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encuentren incursos en un procedimiento sancionador, por lo que es necesario que se siga ese procedimiento preestablecido. 33. Por tanto, la Comisin limit el ejercicio del derecho de defensa de ASFINSA al sancionarla por la presunta presentacin de informacin falsa, toda vez que, al omitir poner en conocimiento de dicho administrado la infraccin imputada, le impidi formular sus descargos respecto de tal imputacin y, de esta forma, aportar pruebas para desvirtuar la misma. Sin embargo, en su recurso ASFINSA impugn la imposicin de la mencionada sancin cuestionando los fundamentos expuestos en la resolucin apelada y, de esta manera, ejerci su derecho de defensa respecto de la misma, por lo que corresponde emitir pronunciamiento de fondo sobre la referida infraccin. 34. En su escrito de descargos, ASFINSA seal lo siguiente: () Sin embargo, atendiendo a las reducciones efectuadas, que fueron comunicadas a los acreedores mediante el Resumen Ejecutivo presentado para la sesin de Junta de Acreedores realizada el 7 de diciembre de 2001, cuya copia obra en el expediente, ante la ausencia de un Comit de Acreedores, as como las nuevas valorizaciones efectuadas sobre determinados bienes, cuya
documentacin sustentatoria se adjunta como Anexo II, se procedi a realizar los activos a travs de venta directa. Cabe resaltar que en esta ltima sesin de la Junta de Acreedores realizada el 7 de diciembre de 2001, Asfinsa inform a los acreedores de Planinsa de las polticas de ventas adoptadas, habiendo los acreedores ratificado los actos realizados por Asfinsa en el desarrollo del procedimiento de liquidacin, incluida la disposicin de activos. () (el subrayado es agregado) 35. De la cita antes expuesta, se observa que ASFINSA inform a la Comisin que puso en conocimiento de la Junta de Acreedores de Planinsa las ventas de activos realizadas hasta el 7 de diciembre de 2001 y que tales actos haban sido
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ratificados por dicho rgano deliberativo, como en efecto ocurri conforme se aprecia del acta de la Junta de Acreedores realizada en la fecha antes indicada. En cambio, del tenor literal de las afirmaciones vertidas por ASFINSA no se advierte que esta empresa haya pretendido inducir a la Comisin a la creencia de que las transferencias efectuadas con posterioridad a la referida fecha fueron aprobadas por el mencionado rgano, sino nicamente que inform a este ltimo sobre el mecanismo implementado para la venta de los bienes de la insolvente. 36. Aun considerando que las afirmaciones vertidas por ASFINSA en su escrito de descargos hubiesen estado orientadas a demostrar que el 7 de diciembre de 2001 la Junta de Acreedores de Planinsa aprob las transferencias de activos efectuadas con posterioridad a dicha fecha, ello tampoco configura un supuesto de presentacin de informacin falsa, sino que constituye una interpretacin efectuada por dicha entidad liquidadora respecto de los alcances de los acuerdos adoptados por el referido rgano deliberativo a fin de plantear sus descargos frente a la imputacin formulada en su contra por la Secretara Tcnica de la Comisin. 37. Sostener que ASFINSA proporcion informacin falsa a la Comisin implicara la verificacin del supuesto de hecho previsto en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807 para que se configure dicha infraccin, es decir, que se haya presentado informacin falsa y que dicha conducta se haya producido con intencionalidad o a sabiendas(9), lo cual no se ha constatado en el presente caso. 38. En efecto, conforme lo ha sealado la Sala en un anterior pronunciamiento(10), el hecho que la informacin falsa deba ser proporcionada a sabiendas implica que el administrado, teniendo conocimiento de la falsedad de la informacin, la proporcione a la autoridad administrativa con la finalidad de engaar o inducir a error a la misma, situacin que no se ha configurado en el presente caso, dado que la inexactitud en las afirmaciones efectuadas por
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ASFINSA se debi a un incorrecta interpretacin de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores de Planinsa. 39. Por tanto, al no haberse verificado que ASFINSA proporcion informacin falsa a la Comisin respecto de la aprobacin de transferencias de activos de Planinsa por parte de la Junta de Acreedores, no corresponda sancionarla por la referida infraccin, por lo que corresponde revocar la resolucin apelada en dicho extremo. Graduacin de la sancin 40. De acuerdo a lo sealado en la seccin de antecedentes, la Comisin sancion a ASFINSA con una multa equivalente a dos (2) UIT por haber incumplido con su obligacin de transferir los bienes de Planinsa de acuerdo a lo establecido en el Convenio de Liquidacin y por haber proporcionado informacin falsa a la Comisin. 41. Conforme puede apreciarse, la Comisin impuso a ASFINSA la multa mnima prevista legalmente para cada infraccin(11). Sin embargo, dado que en el presente acto administrativo se ha determinado que ASFINSA no proporcion informacin falsa a la Comisin, corresponde modificar la cuanta de la multa impuesta por dicho rgano funcional, fijndola en una (1) UIT.
IV. RESOLUCIN Primero: Confirmar la Resolucin N 0162-2003/CCO-INDECOPI emitida el 20 de junio de 2003 por la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI en el extremo apelado que dispuso sancionar a Asesora y Negocios Financieros S.A. con una multa ascendente a una (1) UIT por incumplimiento de las obligaciones como entidad liquidadora de Planinsa S.A. en Liquidacin.
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Segundo: Revocar la Resolucin N 0162-2003/CCO-INDECOPI en el extremo apelado que dispuso sancionar a Asesora y Negocios Financieros S.A. con una multa ascendente a una (1) UIT por la presunta presentacin de informacin falsa a la autoridad concursal. Con la intervencin de los seores vocales: Juan Luis Avendao Valdez, Elsa Sialer Tirado, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
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1.2.2. LIQUIDADOR DEBE SOLICITAR INSCRIPCIN DEL CONVENIO DE LIQUIDACION EN EL PLAZO LEGAL PESE A NO CONTAR CON TODOS LOS
REQUISITOS.
RES. INDECOPI EXP.
01654-2011/SC1-
0109-2011/ILN-CCO-
SANCIONADOR SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N 1 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI DEUDOR Inversiones Denitex S.A.C. en Liquidacin Anlisis y Desarrollo de Negocios S.A.C.
DENUNCIADOS
Domingo Alberto Gonzales Jara MATERIA Procedimiento sancionador / Incumplimiento de
obligaciones de entidad liquidadora / Multa FECHA 25 de octubre de 2011
Si bien el documento idneo para solicitar la inscripcin del convenio de liquidacin son las copias certificadas de las actas, tales documentos s podan ser subsanados ante Registros Pblicos en el plazo otorgado por dicha entidad, por lo que ha quedado acreditado que el liquidador excedi de manera injustificada el plazo previsto en la ley para solicitar esa inscripcin.
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ANTECEDENTES 1. El 16 de marzo de 2009, la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi Lima Sur public en el diario oficial El Peruano la situacin de concurso de Inversiones Denitex S.A.C. (en adelante, Denitex). 2. Por Oficio 1294-07-3-JPC-LLM.FMAA del 5 de noviembre de 2008, el Tercer Juzgado Especializado de lo Civil del Callao remiti a la autoridad concursal copia de la Resolucin 7 del 7 de junio de 2008, por la cual se dispuso la disolucin y liquidacin de Denitex. Atendiendo a ello, por Resolucin 2990-2009/CCO-INDECOPI dicha autoridad acumul el
procedimiento concursal de Denitex a los actuados judiciales remitidos, precisando que, para los alcances del concurso, el patrimonio de la referida deudora se encontraba sometido a un proceso de disolucin y liquidacin. 3. El 4 de febrero de 2010, la junta de acreedores de la deudora design a Anlisis y Desarrollo de Negocios S.A.C.1 (en adelante, ADN) como entidad liquidadora y el 13 de mayo de 2010, dicho rgano deliberativo aprob y suscribi el convenio de liquidacin respectivo. 4. Por Resolucin 10-2011/ILN-CCO-ST del 2 de marzo de 2011, la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi Lima Norte 2 (en adelante, la Comisin) decidi el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra Anlisis y Desarrollo y el seor Domingo Alberto Gonzales Jara (en adelante, el seor Gonzales) en su calidad de representante legal de la referida empresa, imputndoles como cargo las siguientes conductas: (i) no haber cumplido con solicitar la inscripcin del convenio de liquidacin en el plazo establecido en el artculo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal;
(ii) no haber cumplido con abrir una cuenta corriente de la deudora, en
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aplicacin del artculo 83.4 de la Ley General
del Sistema Concursal; y,
(iii) no haber cumplido con constituir una carta fianza a favor de la junta de acreedores en el plazo establecido y haberla entregado en custodia al presidente de dicho rgano concursal; obligacin establecida en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin. 5. Por Resolucin N 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, la Comisin hall responsable a ADN y al seor Gonzales por haber incumplido con las obligaciones impuestas en los artculos 78.2 y 83.4 de la Ley General del Sistema Concursal, as como en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin, imponindoles una multa total ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT). 6. Por escritos presentados el 4 de mayo de 2011, ADN y el seor Gonzales apelaron la Resolucin N 354-2011/ILN-CCO alegando no haber cometido las infracciones imputadas, por lo que no les corresponde sancin alguna.
ANLISIS Cuestin previa: rectificacin de error material 1. De la revisin de la resolucin apelada se aprecia que la Comisin consign en su segundo acpite resolutivo lo siguiente: Imponer a Estratega Consultores S.A.C. y al seor Carlos Enrique Corbella Espinoza con una multa total ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, tal como se describe en el Cuadro N 3. 2. El artculo 201.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 establece que los errores materiales o aritmticos en los actos administrativos pueden ser rectificados en cualquier momento, de oficio o a
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pedido del administrado, siempre que no altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisin. 3. En consecuencia, debe rectificarse el error material incurrido en el segundo acpite resolutivo de la Resolucin 0354-2011/ILN, debiendo decir lo siguiente: Imponer a Anlisis y Desarrollo de Negocios S.A.C. y al seor Domingo Alberto Gonzales Jara con una multa total ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, tal como se describe en el Cuadro N 3. De la inscripcin del convenio de liquidacin en Registros Pblicos 4. Por Resolucin N 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011 se sancion a ADN y al seor Gonzales, de conformidad con lo establecido en el artculo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa ascendente a una (1) UIT por el incumplimiento del artculo 78.2 del citado texto legal, al no haber inscrito en Registros Pblicos el respectivo convenio de liquidacin en un plazo de cinco (5) das hbiles de celebrado el mismo. 5. ADN y el seor Gonzales apelaron la resolucin antes mencionada pues consideran que el plazo sealado en la ley para inscribir el convenio de liquidacin no resulta razonable, ya que no se ha tenido en cuenta el plazo que se toma la propia autoridad en verificar el acta de junta de acreedores y en expedir copias certificadas, requisitos indispensables para poder cumplir con lo establecido en el referido texto legal. 6. En ese sentido, ADN y el seor Gonzales han indicado que, pese a haber realizado todas las acciones necesarias de manera oportuna para obtener el acta de junta de acreedores, les ha sido materialmente imposible cumplir con el plazo establecido en la ley para la inscripcin del convenio de liquidacin de Denitex. 7. El artculo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal establece lo siguiente:
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Dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de celebrado el Convenio de Liquidacin, el Liquidador solicitar su inscripcin en el Registro, conforme al artculo 21. En caso de incumplimiento cualquier interesado podr realizar los trmite referidos a dicha inscripcin. 8. De la revisin de la norma antes sealada, se verifica que la obligacin de solicitar la inscripcin del convenio de liquidacin recae sobre el liquidador, quien debe efectuarlo en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles de suscrito el convenio de liquidacin. 9. La Comisin ha sealado que dicha obligacin consiste nicamente en la presentacin de la solicitud de inscripcin, por lo que el hecho de no contar con la totalidad de requisitos para la inscripcin no exime al liquidador de cumplir con el plazo establecido en la ley. Dicho fundamento ha sido rechazado tanto por ADN como por el seor Gonzales pues, a criterio de estos, no resulta razonable solicitar una inscripcin en tanto no se cuente con todos los requisitos para ello. 10. El liquidador se encuentra obligado a cumplir con diligencia aquellas obligaciones que le fueran impuestas por la ley o el convenio de liquidacin. En ese sentido, en este caso esta Sala evaluar la diligencia mostrada por ADN y su representante legal en el cumplimiento de la obligacin impuesta por el artculo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal. 11. En el presente caso, si bien en un inicio hubo una demora no imputable al liquidador en el cumplimiento de la obligacin de solicitar la inscripcin del convenio dentro del plazo impuesto por la norma concursal, se ha acreditado que, al 16 de agosto de 2010, aquel tena a su disposicin el libro de actas de junta de acreedores de Denitex debidamente suscrito, por lo que no exista impedimento alguno para que a partir del da siguiente pudiera solicitar la correspondiente inscripcin del convenio de liquidacin y los actos inscribibles previos a este. Si bien el documento idneo para solicitar dicha inscripcin son las copias certificadas de las referidas actas,
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tales documentos s podan ser subsanados ante Registros Pblicos en el plazo otorgado por dicha entidad, por lo que ha quedado acreditado que tanto ADN como el seor Gonzales excedieron de manera injustificada el plazo previsto en la ley para solicitar la inscripcin del convenio de liquidacin, puesto que, como se aprecia de la revisin del expediente, dicho trmite recin se efectu el 9 de septiembre de 2010. 12. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolucin N 354-2011/ILNCCO del 13 de abril de 2011 que hall responsable y sancion a ADN y al seor Gonzales con una multa ascendente a una (1) UIT, en atencin a que no cumpli con solicitar la inscripcin del convenio de liquidacin de la concursada ante Registros Pblicos dentro del plazo otorgado por la norma concursal, en aplicacin del artculo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal. La apertura de una cuenta corriente 13. Por Resolucin N 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, se sancion a ADN y al seor Gonzales, de conformidad con lo establecido en el artculo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa ascendente a dos (2) UIT por el incumplimiento del artculo 83.4 del citado texto legal que dispone la obligacin de abrir una cuenta corriente a nombre del deudor desde la cual deber manejar todo el flujo de dinero
correspondiente a la liquidacin. 14. La finalidad de dicha disposicin es dotar de transparencia al
procedimiento de liquidacin de forma tal que permita efectuar la fiscalizacin del manejo de los fondos de la liquidacin, as como proteger adecuadamente los derechos del deudor y de los acreedores del concurso. De este modo, el dinero obtenido de la realizacin del patrimonio de la empresa concursada se encuentra debidamente cautelado. 15. Considerando el carcter tuitivo de los intereses de la totalidad de la masa de acreedores del concurso, la referida norma es de carcter imperativo, es
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decir, la misma no admite pacto en contrario por parte de la junta de acreedores, por lo que el liquidador se encuentra obligado al cumplimiento de lo establecido en dicho dispositivo legal. De no existir tal mecanismo de control, el patrimonio del deudor podra ser mermado deliberadamente por el liquidador causando un perjuicio a la colectividad de acreedores, quienes veran entorpecido el cobro efectivo de sus crditos. 16. En su apelacin, tanto ADN como el seor Gonzales han alegado que para proceder a abrir una cuenta corriente se requiere tener poderes debidamente inscritos en Registros Pblicos. En ese sentido, considerando que la demora en la obtencin de dicha inscripcin no les era imputable, no incurrieron en responsabilidad alguna. 17. Tal como ha quedado demostrado en el acpite precedente, ADN y el seor Gonzales s incurrieron en responsabilidad por la demora en solicitar la inscripcin registral de sus facultades, por lo que no medi hecho o acto alguno no imputable a ellos que les impidiera hacer las gestiones necesarias para abrir una cuenta corriente a nombre de la concursada. 18. De otro lado, ADN y el seor Gonzales han sealado que las entidades financieras solicitan como requisito para abrir una cuenta corriente el depsito de 500 soles, por lo que no les fue posible cumplir con tal requisito debido a que el proceso de liquidacin de Denitex no contaba con fondo alguno. 19. Sin embargo, los apelantes no han acreditado que la totalidad de las entidades financieras que operan en Lima le hayan solicitado dicho requisito, por lo que corresponde desestimar tales alegaciones en dicho extremo. 20. Por tanto, corresponde confirmar la Resolucin N 0354-2011/ILN-CCO en el extremo que hall responsable y sancion a ADN y al seor Gonzales con una multa ascendente a una (2) UIT por no haber cumplido con abrir una cuenta corriente a nombre del deudor.
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De la constitucin de la carta fianza 21. La Resolucin N 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, resolvi sancionar a ADN y al seor Gonzales, de conformidad con lo establecido en el artculo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa ascendente a una (1) UIT por el incumplimiento de lo establecido en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin. 22. La clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin establece que el liquidador debe presentar una carta fianza a nombre de la junta de acreedores por el importe equivalente a S/. 1 750,00 (mil setecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles). 23. La referida clusula dispone expresamente lo siguiente:
DCIMA
QUINTA.-
De
conformidad
con
la
Directiva
001-
2004/DIRINDECOPI, referente a la Carta Fianza se establece lo siguiente: Que, dentro del plazo de 30 das hbiles de suscrito el presente Convenio,EL LIQUIDADOR proceder a emitir una carta fianza ascendente a la suma de S/. 1 750,00 (Mil setecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) emitida a favor de la junta de acreedores, la cual estar vigente durante todo el proceso de liquidacin y ser entregada al presidente de la junta de acreedores, para su custodia. El periodo de vigencia de la carta fianza ser de 6 meses renovables hasta la obtencin de la resolucin judicial que ordena la declaracin de la quiebra deEL CONCURSADO, la extincin deEL CONCURSADO y la incobrabilidad de sus deudas, a partir del cual fenece esta obligacin. La oportunidad en la ejecucin de la carta fianza ser cuando algunos de los rganos funcionales del INDECOPI que integra el Sistema Concursal expida una resolucin imponiendo una sancin pecuniaria producto de un procedimiento sancionador contraEL LIQUIDADOR respecto de la conduccin del proceso de disolucin y liquidacin deEL CONCURSADO o cuando por cualquier rgano
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jurisdiccional establezca la responsabilidad por negligencia o dolo por parte de EL LIQUIDADOR en el ejercicio de sus funciones reguladas por Ley o por el presente Convenio, en relacin al proceso de liquidacin deEL CONCURSADO.
En ambos casos, las resoluciones expedidas tanto por rganos administrativos o jurisdiccionales debern tener la calidad de consentida o firme, siguiendo lo establecido en la Directiva antes sealada. 24. En su apelacin, ADN y el seor Gonzales han sealado que, si bien la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin estableca que la carta fianza deba ser constituida por el liquidador y entregada al presidente de la junta de acreedores, ello no pudo ser cumplido debido a que dicho cargo se encontraba vacante. 25. Sin embargo, tal hecho no exime al liquidador de constituir la carta fianza en cumplimiento de lo establecido por el convenio de liquidacin, pues independientemente de quien se encarga de su custodia dicho documento constituye una garanta para los acreedores ante un eventual perjuicio que les ocasione la propia actuacin del liquidador en ejercicio de sus funciones. 26. En ese sentido, si ADN o el seor Gonzales hubiesen tenido alguna duda sobre a quin deban entregar la carta fianza para su custodia por falta de autoridades de la junta, un actuar diligente implicara haber puesto dicho hecho en conocimiento de la Comisin remitindole el referido documento, ya que la obligacin prevista en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin de constituir la carta fianza a favor de la junta de acreedores es, adems y principalmente, una obligacin legal (recogida en una norma imperativa) prevista en el artculo 120.5 de la Ley General del Sistema Concursal6 a favor de la autoridad administrativa. 27. Asimismo, los apelantes han sealado que para solicitar una carta fianza, las entidades financieras les requeran la presentacin de sus poderes debidamente inscritos. En ese sentido, considerando que la demora en la
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obtencin de dicha inscripcin no les era imputable, no incurrieron en responsabilidad alguna. 28. Tal como ha quedado demostrado en los acpites precedentes, ADN y el seor Gonzales incurrieron en responsabilidad por la demora en la inscripcin registral de sus facultades, por lo que no exista impedimento para que se constituya la carta fianza conforme a lo establecido en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin de Denitex. 29. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolucin 0354-2011/ILN-CCO en el extremo que hall responsable a ADN y al seor Gonzles por haber incumplido con lo establecido en la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin de Denitex y les impuso una multa de una (1) UIT por tal infraccin.
RESUELVE:
PRIMERO: rectificar el error material incurrido en la Resolucin 03542011/ILNCCO del 13 de abril de 2011, precisando que la sancin impuesta ascendente a una multa total de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias recae sobre Anlisis y Desarrollo de Negocios S.A.C. y el seor Domingo Alberto Gonzales Jara.
SEGUNDO: confirmar la Resolucin 0354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, que hall responsable y sancion a Anlisis y Desarrollo de Negocios S.A.C. y al seor Domingo Alberto Gonzales Jara con una multa total ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, por haber infringido los artculos 78.2 y 83.4 de la Ley General del Sistema Concursal y la clusula dcimo quinta del convenio de liquidacin.
Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao
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Valdez, Hctor Tapia Cano, Juan ngel Candela Gmez de la Torre, Ral Francisco Andrade Ciudad y Alfredo Ferrero Diez Canseco.
2. CESE DEL CARGO DE LIQUIDADOR El cargo de liquidador cesa o termina:
a) Por haber concluido la liquidacin. b) Por renuncia del liquidador. c) Por remocin del cargo acordada por la junta general. d) Por resolucin judicial a pedido de socios, que mediando causa justa, que representen cuando menos la quinta parte del capital social.
3. BALANCE
FINAL
DE
LA
LIQUIDACIN.
APROBACIN
PUBLICACIN.
Concluida la liquidacin el liquidador o liquidadores debern presentar a la junta general la memoria de liquidacin, la propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios, el balance final de la liquidacin, el estado de ganancias y prdidas y dems cuentas que correspondan, con la auditora que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley, a fin de someterlos a su aprobacin. Si la junta no se realiza en primera o segunda convocatoria, los documentos se consideran tcitamente aprobados por ella. Aprobado, expresa o tcitamente, el balance final de liquidacin se publica por una sola vez.
4. DISTRIBUCIN DEL HABER SOCIAL REMANENTE. Aprobados los documentos de la liquidacin, la distribucin del haber social remanente es practicada con arreglo a lo sealado por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios societarios. En defecto de stas,
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la distribucin se efecta proporcionalmente a la participacin de cada socio en el capital social.
En todo caso, se debe observar las siguientes reglas:
1. Los liquidadores no pueden distribuir el haber social entre los socios, sin que haya cancelado las obligaciones con los acreedores o consignado su importe. 2. Si no se hubiesen integrado al capital social las acciones o participaciones social en la misma proporcin, se pagan en orden descendente a los socios que desembolsaron mayor cantidad, hasta el exceso sobre la aportacin del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporcin a su participacin en el capital social. 3. Si los dividendos pasivos (aportes no pagados) se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartir en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes. 4. Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera nacional. 5. Los liquidadores, bajo responsabilidad solidaria, pueden realizar adelantos a cuenta del haber social a los socios.
5. CUNDO
PORQUE
EL
ESTADO
DEBE
DECIDIR
LA
LIQUIDACIN DE LOS INSOLVENTES?
Cuando el deudor de vienen insolvencia y ello determina que no pueda atender sus obligaciones, los ms afectados son sus acreedores. Por ello, producido en estado de insolvencia del deudor, se entiende que son los acreedores lo que se
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encuentra mejor capacitados para conducir en emocin crisis y tomar las decisiones que sea necesaria. La ley General del sistema concursal (en adelante, la LGSC) dispone que una vez iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los acreedores (y no ya al deudor) decidir el destino del empresa en crisis. As lo dispone claramente el artculo III de la LGSC cuando seala que: la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asume la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada. En se entiende que los acreedores encuentran en una mejor posicin para tomar decisiones respecto a la conduccin del estado en crisis por sus mejores incentivos, y se entiende asimismo que darle a ellos la atribucin de tomar las decisiones contribuye al objetivo de maximizacin de Valor, y a la concrecin de la finalidad de la ley General del sistema concursal de maximizar la recuperacin de los crditos. En efecto, los acreedores sern los que ganan si deciden bien, y los que pierden si deciden mal. Por eso, considerando que internalizar como costo beneficio privado las consecuencias de sus decisiones, se entiende que, en el agregado, la tendencia mostrar que deciden bien. Esto por supuesto no significa que los acreedores no se equivoquen. Lo nico que significa es que la mayora de las veces no se equivocan. O dicho de otra forma, estadsticamente los acreedores tienden a equivocarse menos que, por ejemplo, el deudor insolvente o el Estado (si se le hubiera atribuido a estos ltimos la decisin). y por qu razn el deudor no decidiran bien, si le atribuimos a l la decisin de destino? Por la simple razn de que, una vez insolvente, si el deudor deciden mal, el costo del error no lo asumir l, sino los acreedores, que cobran siempre primero que el deudor. Entonces, como el deudor no internalizar como costo privado sus errores, sino que los traslada a terceros (acreedores) no tiene los
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mejores incentivos para tomar decisiones que garanticen el objetivo de maximizacin de Valor. De la misma forma por qu razn el estado (Indecopi) no decidira bien? La aplicacin de fondo es la misma: el estado no gana si decide bien, ni pierde si deciden mal. Si deciden mal la factura la pagarn los acreedores. Entonces, como no internaliza el costo de sus errores, la tendencia ser equivocarse. sa la razn por la cual la ley General del sistema concursal hizo bien al consagrar como regla que los acreedores deciden, el deudor propone, y el Indecopi supervisa y fiscaliza. Esta es la distribucin de funciones y atribuciones contenida en la ley General del sistema concursal, acorde con el objetivo de maximizacin de Valor y maximizacin de recupero de los crditos, consagrado en el artculo I del ttulo preliminar: () los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de su recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo Valor del patrimonio en crisis.
5.1.
Cuando el Estado (Indecopi) decide el destino de las empresas.
No obstante, esta regla General tiene una excepcin. Dicha excepcin es justamente aqu en adelante nos vamos a seguir en este breve comentario: la disolucin y liquidacin decidida por el Indecopi (y no por los acreedores).
Qu justifica la excepcin?Qu justifica que en algunos casos el estado (Indecopi) ser el que decide el destino por la disolucin y liquidacin? es esta excepcin consistente con el objetivo de maximizacin de Valor comentado arriba?.
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Veamos qu dice la ley General del sistema concursal sobre este supuesto excepcional en el que se atribuye al Indecopi (a travs de sus condiciones) la facultad de disponer el inicio de un proceso de disolucin y liquidacin. El tema se encuentra regulado en los artculos 96,97 y 98 de la ley General del sistema concursal y, supletoriamente, por las normas pertinentes del captulo VI del ttulo II de la ley General del sistema concursal que regula la disolucin y liquidacin acordada por la junta de acreedores.
Los aspectos centrales de este caso excepcional de disolucin y liquidacin decidida por el Indecopi son los regulados en los artculos 96 y 97 de la ley Jean el sistema concursal.
En El artculo 96.1 dispone que ante la falta de acuerdo de la junta de acreedores en los plazos previstos en la ley General del sistema concursal (sea porque la junta no se instala, porque no decide destino, porque no se aprueba el plan de reestructuracin, porque no se suscribe convenio de liquidacin o porque no se designa nuevo liquidador), la consecuencia ser que el en Indecopi decide. Es decir, si los acreedores no deciden en los plazos previstos en la ley General del sistema concursal, la decisin corresponder al Indecopi y dicha decisin ser, en todos los casos, la disolucin y liquidacin.
cules son estos plazos con que cuentan la junta de acreedores para instalarse como para decidir? En lo que se refiere a la instalacin de la junta de acreedores, la junta deber instalarse en la oportunidad prevista en la convocatoria. As lo dispone el artculo 50. Hubo siete de la ley General del sistema concursal. Caso contrario, si aplicarn las reglas de LIQUIDACION decidida por la comisin que estamos comentando.
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Luego, en lo que se refiere a la decisin del destino, la junta de acreedores dispone de un plazo de 45 das de instalada para decidir. Si no se toma decisin dentro de dichos 45 das, entonces corresponder que el Indecopi tome la decisin disponiendo el inicio de la disolucin y liquidacin.
Para la aprobacin del plan de reestructuracin la junta de acreedores dispone de un plazo de 60 das posteriores al acuerdo de continuacin de actividades del deudor. Igualmente, si el plan de restructuracin nueve ser probados dentro de ese plazo, entonces correspondan indecopi tomar la decisin.
Finalmente, para la aprobacin y suscripcin del convenio de LIQUIDACION la junta de acreedores dispone de un plazo de 30 das posteriores al adopcin del acuerdo de disolucin y liquidacin. Caso contrario, corresponder al Indecopi tomar la decisin.
Los plazos antes referido se computan en das hbiles, ni se trata de plazos perentorios e interrogantes. As lo dispone el artculo 137 en una ley General del sistema concursal.
Luego, el artculo 96.2 de la ley General del sistema concursal dispone que la disolucin y liquidacin decidida por la comisin no puede ser tira por decisin de la junta.
La regla es entonces que, si bien los acreedores tiene la facultad de decidir, dicha facultativa un plazo de inspiracin. Los acreedores deben decidir en un determinado plazo, y ponemos nfasis en deben, pues segn dispone el artculo 96.1 bajo comentario, concordato con
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el artculos 96.2 siguiente, si los acreedores no deciden en ese plazo, simplemente habrn perdido su oportunidad de decidir despus.
Ese es el efecto de que el artculo 96.2 citado arriba disponga que la decisin del Indecopi por la disolucin y liquidacin tiene carcter de irreversible.
Cabe entonces aqu comentar dos tenemos:
1. viso bien el legislador en disponer que ante la falta de decisin de los acreedores, el Indecopi decide por la liquidacin? se trata de una regla consistente con el objetivo de la ley General del sistema concursal?; y, 2. hiso bien el legislador en disponer que la decisin del Indecopi por la disolucin y liquidacin tiene el carcter de irreversible? se trata de una regla consistente con el objetivo de la ley General del sistema concursal?
5.2.
La conveniencia de lo dispuesto en Indecoppi tienen la obligacin y lquida.
Sobre lo primero, consider correcto y consistente con los objetivos de la ley General del sistema concursal haber dispuesto que cine los acreedores no se ponen de acuerdo en un plazo determinado, entonces en Indecoppi decidida por ellos.
Se trata de una regla que busca reducir los costos de transaccin entre los acreedores, los mismos que por ser
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derivados no les permiten adoptar un acuerdo, sustituyendo la falta de decisin de los acreedores, con la decisin del indecopi. Es una regla aqu, en ese sentido, pretende singular aquello que se entiende que los acreedores hubieran decidido tirar del estado imposibilidad de llegar a un acuerdo.
Como se sabe, la ley General del sistema concursal pretende ser un instrumento efectivo para tarea de reducir los costos de negociacin entre acreedores (costos de transaccin) y, con esto, contribuir a que sean ellos los que lleguen a un acuerdo que les permita maximizar las posibilidades de recuperacin de sus crditos. As lo dispone claramente el artculo II de la ley General del sistema concursal: los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado con bajo reducidos costos de transaccin .
No obstante, habr casos puntuales en que los costos de transaccin existentes, y prestar de la aplicacin de la ley General del sistema concursal, determinarn que sea imposible que los acreedores sino acuerdo. Entonces, haciendo que dicha falta de acuerdo (de mantenerse indefinidamente) podra generar costos mayores a los acreedores y con ello perjudicarse el objetivo de la ley General del sistema concursal de proteger el crdito, esta norma busca resolver el problema disponiendo que sea dicha falta de acuerdos se prolonga ms all determinados plazos, entonces el indecopi decid la disolucin y liquidacin. En ese
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sentido, si asume que dado que los acreedores no logran ponerse de acuerdo, una decisin del indecopi u la disolucin y liquidacin, garantizar, por lo menos, que las prdidas sean menores que si no se decide nada y esta falta de decisin se prolongue indefinidamente.
Es pertinente al este respecto, si tal criterio desarrollado por la Sala de Prensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, cuando resolvi un impugnacin presentada en el proceso concursante Fbrica de Calzado Peruano S.A., en la que justamente es el planto que habiendo transcurrido el plazo establecido por la ley para que los acreedores tomaran una decisin del destino, y no habindose tomado esta,
corresponda que el Indecopi disponga la liquiacion. En esta decisin, refirindose al marco legal contenido en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo N 845, la Sala dijo lo siguiente sobre problemas que para los acreedores representa que la falta de decisin se postergue de modo indefinido: () cuando se presentan situaciones en las cuales los elevados costos de transaccin no hacen posible que los acreedores alcancen el qourum suficiente como para instalar la justa de acreedores o, habindose instalado la junta, estos no alcancen el qurum necesario para adoptar una decisin sobre el destino, la ley procura que dicha situacin de indefinicin en lo que refiere a la toma de una decisin sobre el destino del deudor, no se prolongue excesivamente.
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Lo que procura todo rgimen concursal es constituirse en un instrumento eficiente para garantizar que los acreedores tomen una decisin oportua sobre el patrimonio del deudor evitando de esa forma que se mantenga una situacin de indefinicin permanente al respecto, tomando en cuenta que los retrasos en que pudiera incurrirse en la toma de una decisin afectan directamente las posibilidades de lograr el mejor ndice de recupero de los creitos, ya sea a travs de una reestructuracin de las empresa viables o de una liquidacin ordenada de las empresas inviables.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que en todo proceso concursal se enfrenta el problema de que el patrimonio del deudor resultados se les caso para satisfacer los intereses de todos los acreedores y que es, justamente atendiendo a dicha realidad, que el rgimen legal debe procurar que la decisin sobre el destino de dicho bien escaso se tomen tiempo oportuno, establecindose plazos perentorios para l, toda vez que una situacin de indefinicin en la toma de una decisin sobre el destino incrementara
sustancialmente la proporcin de prdidas que tendra que enfrentar cada acreedor y hara sin duda ms difcil y menos probable una salida exitosa de la crisis.
Se trata entonces de simular aquella decisin que los privados habran tomado de haber costos de transaccin bajos, y de evitar las mayores prdidas que para los acreedores y para la
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sociedad se generaran si la situacin de falta de acuerdo se mantiene indefinidamente.
Cabra preguntarse por qu no darle al Indecoppi la facultad de decidir la restructuracin? Yo dira que fundamentalmente por dos razones:
1. La primera, porque resulta difcil creer que los acreedores no lleguen a un acuerdo, si realmente crean en la restructuracin como la mejor alternativa para el pago de sus crditos. Si no hay acuerdo entre los acreedores, podramos asumir que ello se debe a que el caso es uno que para los acreedores no tiene ninguna opcin de reestructuracin. Por ello, lo ms razonable is pensar que la falta de acuerdo de los acreedores indica que la nica alternativa posible es liquidada. Entonces, la decisin del indecopi por liquidar en la que mejor se acerca a lo que los acreedores hubieran decidido viabe existido costos de transaccin bajos. Se trata entonces de una regla consistente con el objetivo de proteger el crdito. 2. La segunda razn estuviera resultado unas reglas demasiado amigable al deudor que, ante la falta de decisin de los acreedores, el indecopi decide
reestructurar. Si la falta de acuerdo de los acreedores determinar que el empresa inglesa a reestructuracin, contina sus actividades econmicas y se mantiene con patrimonio protegido durante un plazo indefinido (lquido indefinido, pues justamente no habr acuerdo que le ponga fin), y entonces el gran ganador de la falta de decisin sera el de uno. Esta regla sera entonces una
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que en lugar de proteger los intereses de los acreedores protegera los intereses del deudor, en perjuicio del crdito. No sera en ese sentido una regla consistente con el objetivo de proteger creditos. Por lo anterior, ni conclusiones que legislador hiso bien al disponer que ante la falta de decisin de los acreedores, el indecopi de cine por la liquidacin, y que se trata de una regla consistente con el objetivo de la ley General del sistema concursal de proteger el crdito. 5.3. La inconveniencia de haber dispuesto en la decisin del indecopi tiene carcter de irreversible.
Sobre la segunda pregunta de si el legislador hiso indisponer que la decisin del indecopi. La disolucin y liquidacin tienen el carcter de ir sin, ingls y centrar cada uno de una regla consistente con el objetivo de la ley General del sistema concursal, miedo ni es que esta regla constituye un error.
No es razn que justifique el carcter irreversible de la decisin de ndecopi. La irreversibilidad de la decisin del indecopi solamente tendr efecto prctico en aquellos casos en que la junta de acreedores, Feliciano blanco Dvila cuanto respectivo dentro del plazo legal, no duro, sin embargo, reunidos el nuevo de sido dicho plazo y consigui tomar un acuerdo. Entonces, en efecto prctico de la irreversibilidad de la decisin del Indecopi (en el nico caso en que tiene efecto prctico) es que la decisin de la junta de acreedores (por extempornea) no puede ir la decisin del Indecopi bienes, en ese sentido, ineficaz.
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Se trata entonces de una decisin de junta de acreedores ineficaz por extempornea. En tales casos, de cuando la ley General del sistema concursal, se prefiere la decisin estatal a la decisin privada.
Como es evidente, estamos ante una regla inconsistente con el objetivo de proteger el crdito. Si es acreedores, aunque de forma extempornea, logran ponerse de acuerdo, no es acaso esa decisin un mejor indicador de lo que es ms conveniente para los acreedores?No es entonces ese resultado mejor para l?.
Constituyen un absurdo haber preferido la decisin estatal a la decisin de los acreedores, por el solo hecho de ser sta ltima es temporal. Las razones de que se considere que esta regla consagra uno vs uno son las mismas razones por las que propia ley General del sistema concursal, como regla General, atribuy la toma de decisiones a los acreedores y no al estado. El tema muy simple. Lo que est en juego son los intereses de los acreedores como no los intereses del estado de intereses sociales que slo el estado puede salvaguarda. Entonces, tratndose de un problema enteramente privado, si los privado logran decidir (no importa si extemporneamente) su decisin debe preferir ser siempre frente a cualquier decisin estatal.
Llama mucho la atencin de que la ley General del sistema concursal en su ttulo preliminar establezca que la finalidad de las normas protege de crdito, facilitar la toma de decisiones bajo reducidos costos de transaccin, y dejar en manos de los
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acreedor de dicha decisin; y no obstante, luego, en su art. 96.2 del estatal de lo contrario, Alexis el Indecopi sea de liquidacin, la lesin no puede ser revertida por acuerdo de junta de acreedores.
Imaginemos un caso que nos permite visualizar el problema. Una junta de acreedores se instala, y luego de instalada transcurren los 45 das que tena para tomar decisin, sin haberse ligado a una fuerte. Posteriormente, un acreedor minoritaria y con derecho preferente al cobro (por tratarse de un crdito laboral), se presenta Indecoppi y solicitar en aplicacin de lo que dispone los artculos 96,97 y 98 de la ley General del sistema concursal, elenco decida la disolucin y liquidacin. El acreedor referentes a requisitos poner la disolucin y liquidacin cobrar el primer lugar o sin crdito laboral tienen libertad. En ningn cuenta pedido formulado y los hechos del caso, en Indecoppi declara el inicio del proceso de disolucin y liquidacin.
Notificada esta decisin a los acreedores, esto se renen en junta y someten a votacin la decisin sobre el destino del empresa. La junta de acreedores, aunque de forma extempornea, aprueba por mayora calificada la continuacin de las actividades del empresa y que el inicio de un proceso de reestructuracin patrimonial, aprobndose en el mismo actual plan de reestructuracin respectivo.
No obstante, de acuerdo al artculo 96.2 de la ley General del sistema concursal bajo contrario, el que la junta de acreedores haya decidido la reestructuracin patrimonial no cuenta. Se
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debe pedir la decisin del indecopi por equidad, a la decisin de los acreedores por restructurar. No importa que los acreedores por mayora hayan decidido la restructuracin. Su decisin e simplemente ineficaz, porque decidieron
tardamente. Se prefiere se decisin del Indecopi de liquidar.
Quienes ganan con esta regla? Ganar el acreedor minoritario que pidi que el indecopi decidiera la liquidacin. Quin pierde? Pierde aquella mayora de acreedores a corto la restructuracin. Una ley que resuelve este problema del modo prescrito, no puede considerarse una ley efectiva para el objetivo de proteger el crdito. Me General del sistema concursal, en lo que es institucin respecta, en la
irreversibilidad de la decisin del liquidador del indecopi, no protege adecuadamente crdito. Hace precisamente lo contrario.
En caso hipottico que planteamos para graficar el problema, se present en momento ante el indecopi, el criterio de este (cuando se aplica la ley de reestructuracin patrimonial, decreto legislativo N 845) fue justamente oponerse al carcter irreversible de la decisin estatal, y considerar que lo aconsejable es que siempre se prefiera la decisin privada (por ms que extempornea que sea). Llama la atencin entonces que la ley General del sistema concursal, que fue preparada por los tcnicos del indecopi que naturalmente conocan la jurisprudencia en existir cesin, sin embargo ella consagra una regla contraria a lo que dictaba la
jurisprudencia, la experiencia y sentido comn.
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Nos referimos al caso del procedimiento de insolvencia de Fbrica de Calzado Peruano S.A.. En este caso ocurri justamente que la junta de acreedores no tomo decisin de destino dentro del plazo establecido legalmente. Una de sido dicho plazo, sin embargo, la junta de acreedores se reuni hoy con el voto favorable del 72.53 % del total de los crditos reconocidos acord la continuacin de las actividades de la insolvencia procedimiento aprobar el plan de reestructuracin patrimonial y y a ratificar la misma administracin de la empresa.
Luego,
el
Sr.
Juan
Jos
Hernndez
Alejandro,
en
representacin de los creitos laborales, present un recurso de impugnacin frente a los acuerdos adoptados, y por considerar que el acuerdo lo establecido en el artculo 26 de la ley de reestructuracin patrimonial, el indecopi debi iniciar el procedimiento de liquidacin del empresa al no haber adoptado la junta de acreedores el acuerdo sobre el destino dentro del plazo de 30 das hbiles posteriores a la instalacin de la junta, el plazo que tena establecido la ley de reestructuracin patrimonial.
La comisin declar infundada impugnacin gran tirada. Entre otras consideraciones, seo que: mientras los extinguida la junta de acreedores est poda en cualquier momento poda tratar la decisin sobre el destino del empresa.
Decisin de la comisin fue apelada por el Sr. Hernndez. Luego, la sala de defensa del tribunal del indecopi resolvi la apelacin la tirada confirmando la resolucin de la comisin.
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En ese seguido, la decisin de ndecopi fue a favor del acuerdo de reestructuracin patrimonial adoptado por la mayora de los acreedores, no importando que dicho acuerdo se hubieran optado de manera extempornea. Se prefiri la decisin de los acreedores, a la obligacin del indecopi de disponer la liquidacin una vez transcurrido el plazo legal para que los acreedores decidieron.
Sobre el particular, es interesante considerar los siguientes argumentos que formaron parte del sustento de la decisin del tribunal: () debe observarse que ninguno de los artculos bajo comentario ni ningn otro de la ley de reestructuracin patrimonial limitado prohbe la posibilidad de que ordena la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor insolvente por la autoridad administrativa la junta de acreedores podr reunirse y tomar una decisin sobre el destino del deudor que sustituya la decisin de la autoridad administrativa y surta plenos efectos para la continuacin del procedimiento
Asimismo, los artculos anteriormente referidos tampoco limitado prohben la posibilidad de que ante un retraso de la autoridad administrativa en la emisin de un pronunciamiento o disponiendo el inicio de la disolucin y liquidacin la junta de acreedores finalmente se rena y tom una decisin sobre el destino del deudor insolvente.
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Como se observan, en opinin de la sala, la decisin privada siempre debe primar y por tanto sustituir a la decisin del indecopi. Ven por cuanto pornea puede hacer la decisin de los acreedores, si finalmente los acreedores deciden, aunque tarde, dicha decisin siempre es una mejor alternativa que mantener la decisin de liquidacin del indecopi. La sala, en ese sentido, fue muy clara en disponer que tratndose de un tema privado, la decisin adoptada en inciso de la autonoma privada y la que siempre debe prevalecer.
Obsrvese, adems, el supuesto que se refiere segundo prrafo de la cita de arriba. Se refiere al caso en el que la junta acreedores no toda decisin en el plazo legal, y el indecopi se retrasa tambin en tomar la decisin del liquidador. La pregunta es sienta lazos, siendo que el indecopi todava no decide, la junta de acreedores podra tomar vlidamente una decisin sobre el destino. La opinin de la sala fue clara en el sentido que s es posible.
Cabe preguntarse si bajo la ley General del sistema concursal ellos sera posible. En mi opinin, si es posible. Obsrvese que la ley General del sistema concursal no limitar dicha posibilidad. La junta de acreedores que no deciden el plazo legal, se mantiene vigente y sus facultades siguen siendo las mismas. Siendo entonces que la junta, incluso despus de transcurrido el plazo para decidir, mantiene el pleno ejercicio de sus facultades, mi opinin es que mientras el indecopi no decida la disolucin y liquidacin, la junta de acres obligado tal vlidamente la decisin del destino y cualquier otro decisin.
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Por otro lado, es muy ilustrativo para comprender que no le corresponde al estado en los casos de falta de decisin de la junta de acreedores, el siguiente extracto de la decisin de la sala en el caso de fbrica de calzado peruano deca que comentamos: () concluir junior esmero culta a tomar decisin destino del empresa optando por la reestructuracin patrimonial aun cuando se hayan edificado cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 26 cine en trminos de la ley escuela en el hecho de que la junta de acreedores que sin duda instrumento ms eficaz para decidir el destino del empresa insolvente y para su visa la ejecucin de los acuerdos que esta acto que para la recuperacin de sus crditos, teniendo en consideracin que son justamente los acreedores, y no el estado quienes encuentran Iaki tuve tomar la decisin ms eficiente para ser los principales afectados por la situacin de insolvencia del deudor.
Asimismo, la anterior es consistente con el hecho de que slo excepcionalmente y ante la falta de una decisin adoptada en junta corresponder al estado, en cabeza del autoridad administrativa, disponer el inicio del proceso de disolucin y liquidacin. En efecto, como se ha referido anteriormente el diseo legal contenido en la ley de reestructuracin patrimonial como es claro en darle un intervencin excepcional y subsidiaria al autoridad administrativa en lo que respecta al destino del deudor.
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5.4.
El nombramiento del liquidador y la aprobacin del convenio.
En una vez verificado cualquiera de los supuestos que habilitan al indecopi a decidir la disolucin y liquidacin, y tomada esta decisin por este organismo, debe observarse que todava subsiste el problema de fondo que motiv la intervencin estatal como medida excepcional. Me refiero al problema de elevados costos de transaccin que impidieron que los acreedores tomarn cualquier tipo de acuerdo. Entonces, si los costos de transaccin elevados impidieron que los acreedores decidieran el destino del deudor, como por implementarse y llevarse adelante la liquidacin si los acreedores, es muy probable, no pueden ponerse de acuerdo en absolutamente nada.
Obsrvese que una vez decidida la disolucin y liquidacin, corresponde que los acreedores defina quin ser el liquidador que tendr su cargo la administracin y representacin del patrimonio del deudor, as como la tarea de vender los activos y pagar los pasivos. podrn tomar esta decisin si no pudieron tomar la decisin de destino? Todo indicara que no; entonces, qu hacer?.
El artculo 97 de la ley General del sistema concursal trata justamente de resolver este problema. Mi opinin es que las reglas contenidas en este artculo constituyen un mecanismo eficaz para promover la adopcin de acuerdos, a pesar de que la situacin en la que se desenvuelven los acreedores sera una de costos de transaccin elevados.
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Como se podr observar, las reglas contenidas en el artculo 97 de la ley General del sistema concursal, lo que hacen es establecer un sistema de convocatoria a reunin de
acreedores y un sistema de qurum y mayoras para la adopcin de decisiones, que buscan facilitar el proceso de negociacin de los acreedores y de esa forma se procura brindarle a los acreedores una nueva oportunidad para decidir. Me refiero especficamente a los artculos 97.1 y 97.2 de la ley General del sistema concursal.
En efecto, si bien los acreedores no lograron ponerse de acuerdo la decisin de destino (pues no se alcanz una mayora calificada de ms del 66,6 % para estos efectos), como medida excepcional para estos casos, el legislador promueve la posibilidad de que los acreedores y logren y ponerse de acuerdo en la designacin del liquidador, as como en el convenio de liquidacin, y para ese fin dispone que la junta se instalar con los acreedores que asistan, lo que obviamente facilita la instalacin, y dice, asimismo, que los acreedores formarn acuerdo con ms del 50% en de los crditos asistentes, lo que obviamente facilita que se alcance un acuerdo.
Se trata entonces de una disposicin consistente con el principio de que los acreedores deciden mejor que el estado, pues son sus intereses lo que estn en juego, y consiguiente, asimismo, con errores subsidiario y el carcter siempre excepcional del intervencin estatal. Es decir en lugar de establecer que el Indecopi de cine, pues los costos de
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transaccin son altos, lo que se prev es un mecanismo para facilitar el acuerdo incluso con costos de transaccin altos, pero cmo? Y reduciendo el qurum necesario para instalar la junta y reduciendo las mayoras exigidas para formar acuerdo. Se trata en ese sentido de una regla consistente con los objetivos de la ley General del sistema concursal de proteger el crdito, facilitando la negociacin entre los acreedores y promoviendo de esa forma el pleno ejercicio de la autonoma privada, antes que la intervencin estatal.
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CAPITULO II: ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL
1. ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL
Podrn ejercer las funciones de Administrador o de Liquidador las personas naturales o las personas jurdicas registradas ante la Comisin. Para
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acceder al registro los interesados debern presentar ante la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes:
a. En caso de personas naturales: a.1. Tener capacidad de ejercicio. a.2 Tener grado acadmico universitario. a.3 No haber sido condenado por delito doloso. a.4 Presentar declaracin jurada de bienes y rentas. a.5 Tratndose de personas previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el Artculo 123.1.
b. En caso de personas jurdicas: b.1 Estar inscrita en los Registros Pblicos del pas. b.2 Presentar declaracin jurada de bienes y rentas. b.3 Tratndose de entidades previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el Artculo 123.1 b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares de la persona jurdica debern cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea aplicable.
La Comisin podr solicitar informacin complementaria a las diversas centrales de riesgos u otros organismos que considere pertinente. 1.1. DIRECTIVA SOBRE NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA QUE DEBEN OTORGAR LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y
LIQUIDADORAS
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INDECOPI exigir una Carta Fianza a la entidad administradora o liquidadora, otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a requerimiento de INDECOPI, cada vez que una entidad administradora o liquidadora asuma la conduccin de un procedimiento concursal por designacin de la Junta.
RESOLUCIN DE LA PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DE INDECOPI N 0592004-INDECOPI-DIR.- Aprueban Directiva N 001-2004/DIR-INDECOPI referente a la carta fianza que deben otorgar las entidades administradoras y liquidadoras conforme al Art. 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal
RESOLUCIN DE LA PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DE INDECOPI N 0592004-INDECOPI/DIR INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Lima, 4 de junio de 2004
CONSIDERANDO: Que el artculo 124 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal establece que el Directorio del Indecopi, a travs de la Directiva propuesta por la Comisin de Procedimientos Concursales, determinar los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras a que se refiere el Ttulo VI de dicha Ley; Que la Comisin de Procedimientos Concursales ha propuesto la aprobacin de la Directiva correspondiente, por la cual se norman los aspectos relativos a la emisin de la carta fianza que deben otorgar las entidades administradoras y liquidadoras, a que alude el artculo 120.4 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal;
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Estando al acuerdo adoptado por el Directorio de la institucin; y, De conformidad con el inciso e) del artculo 5 del Decreto Ley N 25868;
RESUELVE: Artculo nico.- Aprobar la Directiva N 001-2004/DIR-INDECOPI, denominada Normas Relativas a la Carta Fianza que deben otorgar las Entidades Administradoras y Liquidadoras conforme al Artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal, la misma cuyo texto se anexa y forma parte integrante de la presente Resolucin. Regstrese, comunquese y publquese. FERNANDO ARRUNTEGUI MARTNEZ Presidente del Directorio (e)
DIRECTIVA N 001-2004/DIR-INDECOPI NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA QUE DEBEN OTORGAR LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS CONFORME AL
ARTICULO 120.4 DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL Lima, 4 de junio de 2004
I. OBJETIVO La presente Directiva tiene por objeto determinar los alcances de la disposicin contenida en el artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal que establece que "INDECOPI exigir una Carta Fianza a la entidad administradora o liquidadora, otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a requerimiento del INDECOPI, cada vez que una entidad administradora o liquidadora asuma la conduccin de un procedimiento concursal por designacin de la Junta". II. ALCANCE
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La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos los procedimientos concursales en los que las Juntas de Acreedores designen para el ejercicio del rol de administrador o liquidador de la masa concursal a una persona natural o jurdica registrada para tales efectos ante la Comisin de Procedimientos Concursales conforme a lo dispuesto en los Captulos V, VI y VII del Ttulo II de la Ley General del Sistema Concursal.
III. BASE LEGAL Artculos 120.4 y 124 de la Ley N 27809 - Ley General del Sistema Concursal.
IV. FUNDAMENTOS 1. El artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal contiene una serie de aspectos que requieren ser desarrollados en lo que concierne a la regulacin de la Carta Fianza a la que dicho dispositivo hace referencia, los cuales son descritos a continuacin: a) La referencia a las obligaciones que garantiza la Carta Fianza. b) La indicacin de cul ser el rgano especfico del INDECOPI que tendr las atribuciones para exigir que se concrete el otorgamiento de la Carta Fianza, de ser el caso. c) La oportunidad en que se debe otorgar la Carta Fianza. d) La identificacin del beneficiario de la ejecucin de la Carta Fianza. e) Los elementos que se debern tener en consideracin para cuantificar el importe de la Carta Fianza que, en su caso, INDECOPI deber exigir a la entidad administradora o liquidadora. f) La descripcin del mecanismo o procedimiento para ejecutar la Carta Fianza cuando se presente algn supuesto en el que exista la necesidad de honrar una obligacin de cargo de la entidad administradora o liquidadora comprendida dentro de los trminos y alcances del mencionado instrumento.
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g) La indicacin de cules son las sanciones o consecuencias peculiares del incumplimiento por parte de las entidades administradoras o liquidadoras en el otorgamiento de una Carta Fianza. 2. En razn de lo expuesto, se deben dictar normas reglamentarias que, sin exceder los lmites previstos en el artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal, coadyuven a una eficaz aplicacin de dicho dispositivo. 3. Debe tenerse presente que el artculo 124 de la propia Ley General del Sistema Concursal seala que "El Directorio del INDECOPI, a travs de la directiva propuesta por la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, determinar los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras". Tal como se advierte de la revisin de la mencionada norma, el Directorio del INDECOPI, tomando como punto de referencia una mocin de la Comisin de Procedimientos Concursales, regular, entre otros temas, las responsabilidades y deberes de las entidades registradas y autorizadas por la citada institucin para actuar como administradoras o liquidadoras de deudores concursados. Ciertamente, una de las obligaciones que la normativa concursal impone a tales agentes es el otorgamiento de la Carta Fianza cuando INDECOPI se lo exija.
V. CONTENIDO V.1 Obligaciones que garantiza la Carta Fianza 1. La Carta Fianza a que se refiere el artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal constituye un instrumento destinado a garantizar el correcto desempeo de las entidades administradoras y liquidadoras en los procedimientos a su cargo. 2. El instrumento a que se refiere el numeral precedente, podr ser constituido cuando as lo estime conveniente la correspondiente Junta de Acreedores, para efectos de resguardar de manera prioritaria los derechos de los acreedores comprendidos en los respectivos procedimientos concursales. Para tal efecto, los trminos, caractersticas, alcances e implicancias, as como las modificatorias de dicha Carta Fianza, debern ser fijados necesariamente por el referido colegiado,
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en el correspondiente Plan de Reestructuracin o Convenio de Liquidacin y en los documentos que posteriormente pudieran modificarlos. 3. A falta de estipulacin expresa de la Junta de Acreedores acerca de la Carta Fianza, conforme a lo referido en el numeral anterior, tal instrumento se constituir subsidiariamente para asegurar el pago de las sanciones pecuniarias que, en resguardo de la legalidad y los derechos de los acreedores, los rganos funcionales del INDECOPI puedan imponer a las entidades administradoras o liquidadoras, en razn de infracciones en que stas puedan incurrir en el marco de los procedimientos a su cargo. Solamente en este ltimo supuesto resultarn de aplicacin las dems disposiciones a que se refiere el acpite V de la presente Directiva. V.2 Autoridad competente para exigir el otorgamiento de la Carta Fianza La autoridad competente para exigir a la entidad administradora o liquidadora el otorgamiento de la Carta Fianza en nombre del INDECOPI, ser la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales a cargo del trmite del proceso concursal en el cual va a asumir funciones tal entidad. Dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la conclusin de la reunin de Junta de Acreedores en la que se haya aprobado un Plan de Reestructuracin o Convenio de Liquidacin sin pactar acerca de la Carta Fianza descrita en el acpite V.1.2 de la presente Directiva o dentro de igual plazo contado desde la fecha en que se design de oficio a una entidad liquidadora al amparo del artculo 97.4 de la Ley General del Sistema Concursal, la correspondiente Comisin Delegada deber cursar una comunicacin a la respectiva entidad administradora o liquidadora, en la que se le precisen los trminos y condiciones en los que deber gestionar el otorgamiento de la Carta Fianza a que se refiere el acpite V.1.3 de este documento. V.3 Oportunidad de otorgamiento y caractersticas de la Carta Fianza 1. La correspondiente Comisin Delegada de Procedimientos Concursales del INDECOPI, solicitar a la entidad administradora o liquidadora, la emisin de una Carta Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la
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Superintendencia de Banca y Seguros que sea solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a requerimiento del INDECOPI. El plazo para el otorgamiento de la Carta Fianza ser no mayor a treinta (30) das hbiles contados desde el da siguiente en que la correspondiente entidad administradora o liquidadora sea notificada con la comunicacin referida en el segundo prrafo del acpite V.2 de la presente Directiva. 2. La Carta Fianza deber emitirse necesariamente a nombre del "Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI". 3. El perodo de vigencia de la Carta Fianza ser de un (1) ao renovable. En la eventualidad que el destino del deudor concursado vare de reestructuracin a liquidacin o viceversa y, el rol de administrador y liquidador recaiga de forma exclusiva y continua en ambos supuestos en la misma entidad registrada, la Carta Fianza mantendr plenos efectos y vigencia hasta que se complete el respectivo perodo anual. En tal sentido, lo expuesto en el prrafo precedente, aplica solamente, cuando el destino del concursado vara de reestructuracin a liquidacin (y viceversa), siempre que, el rgimen de administracin dentro del proceso de reestructuracin sea encomendado de forma exclusiva a una entidad registrada ante el INDECOPI. 4. En caso que al momento de vencimiento del plazo referido en el punto precedente permanezca en vigencia el proceso concursal, la entidad
administradora o liquidadora deber proceder a renovar la Carta Fianza en trminos idnticos a los originales. En tal supuesto, la entidad registrada ser responsable de gestionar la renovacin de la Carta Fianza con una anticipacin no menor a quince (15) das hbiles respecto de la fecha de vencimiento originalmente prevista en tal instrumento. 5. Una vez constituida la referida Carta Fianza, la entidad administradora o liquidadora deber proceder en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles a entregar el documento emitido por la empresa del Sistema Financiero a la Gerencia de Finanzas del INDECOPI, rgano que se encargar de su custodia. La
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mencionada Gerencia deber comunicar a la correspondiente Comisin Delegada de Procedimientos Concursales acerca de la recepcin del citado documento dentro de los dos (2) das hbiles siguientes a la ocurrencia de dicho hecho. V.4 Importe de la Carta Fianza 1. Para efectos de determinar la cuanta de la Carta Fianza a que se refiere el acpite V.1.3 de la presente Directiva y cursar la comunicacin descrita en el segundo prrafo del acpite V.2 de la misma, la Comisin Delegada competente tendr necesariamente en cuenta los siguientes elementos: a) Factor Objetivo: Cuanta total de los crditos reconocidos en el procedimiento concursal a la fecha de designacin de la entidad como administradora, de suscripcin del respectivo Convenio de Liquidacin o de designacin de oficio a una entidad liquidadora al amparo del artculo 97.4 de la Ley General del Sistema Concursal, segn sea el caso; y b) Factor Subjetivo: Historial de sanciones pecuniarias impuestas por los diversos rganos funcionales que integran el Sistema Concursal a la entidad registrada para actuar como administradora o liquidadora en el Per desde el momento de inicio de sus actividades como tal. 2. Cada vez que a la Comisin Delegada le corresponda cursar a la entidad registrada la comunicacin referida en el acpite V.2 de esta Directiva, deber constatar dentro de cual de los siguientes rangos, se encuentra comprendido el respectivo procedimiento concursal en los trminos del precitado Factor Objetivo: (i) Si los crditos reconocidos, en conjunto no superan un valor equivalente a las mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias, entonces la cuanta bsica de la Carta Fianza ser de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias. (ii) Si los crditos reconocidos, en conjunto, exceden las mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias pero no superan las tres mil (3000) Unidades Impositivas Tributarias, entonces la cuanta bsica de la Carta Fianza ser de ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias.
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(iii) Si los crditos reconocidos, en conjunto exceden las tres mil (3000) Unidades Impositivas Tributarias, entonces la cuanta bsica de la Carta Fianza ser de doce (12) Unidades Impositivas Tributarias. 3. Una vez determinado el rango propio al Factor Objetivo correspondiente al caso concreto, la Comisin Delegada deber establecer si respecto de la concreta entidad administradora o liquidadora opera adems el Factor Subjetivo descrito en el literal b) del acpite V.4.1 de esta Directiva. Para tales efectos, la Comisin Delegada deber constatar, en coordinacin con la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI (Sede Central) si la respectiva entidad ha sido sancionada en una o ms ocasiones por los diversos rganos funcionales que integran el Sistema Concursal. Si la respuesta es afirmativa, deber verificarse cul es la cuanta total de las sanciones que se han impuesto a la correspondiente entidad. Para tales efectos, si la entidad registrada ha sido sancionada en ms de una ocasin, la cuanta total en mencin ser la suma de todas las multas por las que se le haya responsabilizado. 4. Finalmente, la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales determinar la cuanta de la Carta Fianza a exigirse a la respectiva entidad administradora o liquidadora, sumando el nmero de Unidades Impositivas Tributarias que corresponden al rango en el que se encuentra comprendido el respectivo procedimiento concursal en los trminos del Factor Objetivo, al diez por ciento (10%) del valor del Factor Subjetivo que corresponda a tal entidad, de ser el caso. La frmula sera la siguiente: Cuanta de la Carta Fianza = nmero de UIT's que corresponden al rango respectivo del Factor Objetivo (cuanta bsica) + 10% del nmero de UIT's que conforman el Factor Subjetivo. V.5 Efectos del Incumplimiento en el otorgamiento de la Carta Fianza Las entidades administradoras o liquidadoras que incumplan con la obligacin de otorgar la Carta Fianza a que se refiere el artculo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal, podrn ser sancionadas pecuniariamente por la
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correspondiente Comisin Delegada de Procedimientos Concursales conforme a lo previsto en el literal a) del artculo 123.1 del mencionado cuerpo normativo. V.6 Ejecucin de la Carta Fianza Cuando alguno de los rganos funcionales del INDECOPI que integra el Sistema Concursal expida una resolucin imponiendo una sancin pecuniaria a una entidad administradora o liquidadora y sta adquiera la calidad de consentida o firme, se pondr ello a conocimiento de la Unidad de Cobranza Coactiva del INDECOPI a efectos de que sta proceda a iniciar el respectivo proceso de cobro y a exigir, en caso el obligado no pague dentro del plazo conferido la sancin que se le hubiese impuesto, la ejecucin de la Carta Fianza. V.7 Aplicacin de la presente Directiva La exigencia de otorgamiento de una Carta Fianza se dar solamente respecto de aquellas entidades administradoras o liquidadoras que asuman procesos a partir del da siguiente de entrada en vigencia de la presente Directiva. En razn de ello, tales entidades no estarn obligadas a constituir Cartas Fianza respecto de aquellos procesos en que hayan sido designadas con anterioridad a tal fecha.
VI. DIFUSIN La presente Directiva ser publicada en el Diario Oficial El Peruano y remitida a las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales para su conocimiento y fines pertinentes.
VII. VIGENCIA La presente Directiva entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
1.2
SISTEMA DE ACREDITACIN DE ENTIDADES ANTE INDECOPI: CRITERIOS RELATIVOS
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Para que las entidades administradoras y liquidadoras con registro vigente, se adecuen a la Ley, debern observar los requisitos siguientes: a) Cumplir cada uno de los requisitos mencionados en el Artculo 120 en un plazo mximo de treinta (30) das posteriores a la entrada en vigencia de la Ley. b) Presentar informacin de cada uno de los procedimientos bajo su cargo, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 122.3. Las entidades administradoras que hayan cumplido con los requisitos dentro del plazo conservarn la vigencia de su registro hasta que la Comisin se pronuncie. Para tal efecto, la Comisin tendr un plazo mximo de treinta (30) das posteriores a la presentacin de los requisitos, operando, de ser el caso, el silencio administrativo positivo. Las entidades administradoras y liquidadoras que no hayan cumplido con dichos requisitos dentro del plazo establecido perdern automticamente la vigencia de su registro. Cuando corresponda, la Comisin competente dispondr la convocatoria a Junta para que se elija a un nuevo administrador o liquidador. Las administradoras y liquidadoras que tengan procedimientos a su cargo y que no cumplan con la regularizacin prevista estarn impedidas de asumir nuevos procedimientos, hasta que cumplan con regularizar su situacin. Sin embargo, continuarn con la tramitacin de los procedimientos a su cargo.
RES 207-2001-TDC-INDECOPI RES_207-2001-TDC-INDECOPI --> Sistema de acreditacin de entidades ante INDECOPI: Criterios relativos Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin de Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Guas
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Peruanas y reglamentos correspondientes por parte de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula contractual alguna cuando dichas entidades acten en calidad de acreditadas. En este sentido, los trminos en los que se estructuren las bases de una licitacin no enervan las obligaciones de las entidades acreditadas cuando su participacin se realiza en el marco de esta calificacin. Los servicios prestados por entidades acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben comunicarse inicialmente y en forma expresa a los usuarios o destinatarios del servicio, destacando que ste no posee valor oficial y que no est respaldado por el Sistema de Acreditacin que administra el INDECOPI.
RESOLUCION N 0207-2001-TDC-INDECOPI Sala de defensa de la Competencia RESOLUCION: EXPEDIENTE: PROCEDENCIA: 0207-2001-TDC-INDECOPI 0006-99-CRT/C COMISION DE REGLAMENTOS TCNICOS Y
COMERCIALES (LA COMISIN) DENUNCIANTE: DENUNCIADO: MATERIA: MOLINERA PROGRESO S.A. (MOLINERA) INTERNATIONAL ANALYTICAL SERVICES S.A. (INASA) REGLAMENTOS TECNICOS INFRACCIONES A LAS NORMAS
DE ACREDITACIN ACTIVIDAD: ENSAYOS Y ANALISIS TECNICOS
Lima, 06 de abril de 2001 I. ANTECEDENTES:
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I.1.
La Licitacin Pblica OSP/PER/148/576
En el mes de enero de 1999, tuvo lugar la convocatoria a licitacin pblica OSP/PER/148/576 destinada a adquirir 7 927 788,60 kilogramos de alimento preelaborado del tipo Papilla. El proceso estuvo sujeto al sistema de evaluacin internacional contemplado en la Ley N 25565 y en el Decreto Supremo N 36-97EF, normas que establecen las caractersticas tcnicas de los bienes, entre las cuales se encuentra la verificacin de la calidad de los mismos en los laboratorios acreditados para tal efecto por el Indecopi. Uno de los requisitos contemplados en las bases de dicha licitacin consista en la obtencin de 12 certificaciones del producto a ser adquirido 1 Los certificados que deban obtenerse eran los siguientes: a. Certificado de Aceptabilidad b. Certificado de Anlisis de Calidad del Producto (microbiolgico, fsicoqumico proximal) c. Certificado de Gelatinizacin d. Certificado de Viscosidad e. Certificado de Control Radiactivo f. Certificado de Anlisis de Lactosa en producto final g. Certificado de Anlisis de Aflatoxina h. Certificado de Anlisis de Saponinas i. Certificado de Capacidad Real y de Laboratorio de Control de Calidad j. Certificado de Inspeccin Higinico Sanitario k. Aminograma
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l. Certificado de Antioxidante Fenlicos1. De ellas, 11 deban ser emitidas por certificadoras distintas a efectos de la confrontacin de los respectivos resultados, mientras que, en el caso especfico de la Certificacin de Aceptabilidad en el pblico consumidor, se estableci la intervencin de una nica certificadora, la misma que deba subcontratar la participacin del Centro Nacional de Alimentacin y Nutricin - CENAN 2 Dependiente del Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud.2 para la
realizacin de los anlisis de ensayo. Con posterioridad, mediante una modificacin de las bases de la licitacin, se precis que la obtencin de la Certificacin de Aceptabilidad deba contar, adems, con el requisito previo de la idoneidad de la cantidad del antioxidante fenlico TBHQ en el producto, tambin por el CENAN. Slo si el producto se encontraba en los lmites permitidos de antioxidante TBHQ, corresponda que el propio CENAN procediera a la prueba de aceptabilidad para efectos de que, en virtud a dicho reporte, la certificadora emitiera, de ser el caso, el Certificado de Aceptabilidad correspondiente 3 Sobre este ltimo aspecto, cabe sealar que los Organismos de Certificacin
acreditados emplean Laboratorios de Ensayos para efectos del proceso de certificacin a su cargo, dichos laboratorios analizan - a indicacin de los Organismos de Certificacin - caractersticas especficas en el producto cuyas muestras son proporcionadas por el organismo y tambin deben estar acreditados. Slo ante la ausencia de Laboratorios acreditados el rgimen de acreditacin permite a los Organismos de Certificacin emplear otro tipo de laboratorios, siempre que aseguren en ellos requisitos mnimos de competencia tcnica (equipos y materiales calibrados, personal competente y procedimientos de ensayo documentados y validados).3 . Para su intervencin como postor, Molinera contrat los servicios de Inasa y SGS del Per S.A., encomendando expresamente a Inasa la expedicin de la
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Certificacin de Aceptabilidad del producto y las tratativas con CENAN para tales efectos, de acuerdo con las condiciones de las bases antes referidas 4 Conforme se mencion, en las bases se exiga que unos de los certificados
que se tena que emitir era el Certificado de Antioxidantes Fenlicos pero posteriormente, con la variacin de las bases de la licitacin, el anlisis de antioxidantes se realizara dentro de la prueba de aceptabilidad que hara el CENAN.4 . En cumplimiento de los compromisos adquiridos, Inasa procedi a tomar muestras del producto para remitirlas a los laboratorios de ensayo donde se practicaran los anlisis correspondientes 5 Inasa tambin contaba en su poder con contramuestras para realizar nuevas
pruebas a fin de contrastarlas con los resultados anteriores.5 . En cuanto al ensayo de antioxidante TBHQ las muestras fueron remitidas al CENAN tal como lo exigan las bases de la licitacin. El CENAN, luego de los anlisis del caso, se pronunci sealando que la cantidad de antioxidante TBHQ existente en el producto superaba el lmite mximo permitido. Atendiendo a dicho resultado, Inasa comunic a Molinera que no poda extender la Certificacin de Aceptabilidad de producto pues ste no cumpla con las condiciones requeridas. Por su parte, Molinera le solicit la realizacin de nuevas pruebas, las mismas que, una vez ms, fueron efectuadas por el propio CENAN en va del denominado Acto de Comprobacin y culminaron con la confirmacin de los resultados iniciales. Ante la disconformidad con los resultados de la prueba efectuada y comprobada, Molinera solicit a Inasa informacin que le asegurara que el producto que haba sido evaluado por el CENAN era realmente el suyo; que le proporcionara informacin sobre las evaluaciones que debi realizar previamente al CENAN para emplear sus servicios de anlisis de antioxidante TBHQ; y, finalmente, que le efectuara un nuevo ensayo, esta vez utilizando los laboratorios
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acreditados de la propia Inasa, empleando las muestras del producto que mantena en su poder. El ltimo de los pedidos de Molinera se debi a que en algn momento Inasa le haba ofrecido la realizacin directa del ensayo de antioxidante TBHQ en el producto. Al respecto, Inasa inform a Molinera que sus laboratorios no tenan acreditado un mtodo de ensayo para analizar el antioxidante TBHQ requerido, por lo que se encontraba impedida de realizar esa prueba y que, en todo caso, Molinera poda solicitar su realizacin en el extranjero, empleando para tal efecto las muestras que Inasa dej precintadas en su poder. Finalmente, Molinera solicit a SGS del Per S.A. que certifique la cantidad de antioxidante TBHQ empleado en su producto utilizando para ello las muestras que posea como consecuencia de haberlas tomado para las otras certificaciones que le fueron contratadas. Para efectos del anlisis, Molinera solicit a SGS del Per S.A. que contratara los servicios de los Laboratorios de la Fundacin Chile. El reporte emitido con los resultados de esta prueba indicaba que las cantidades de antioxidante en el producto eran nfimas por lo que, SGS del Per S.A. emiti un Certificado de Conformidad del producto aunque sin valor oficial. I.2. La denuncia de Molinera contra Inasa y la sancin impuesta
El 7 de julio de 1999, Molinera denunci a Inasa como organismo de certificacin acreditado 6 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE
CERTIFICACIN, ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo 3. - El solicitante puede acceder a la acreditacin como: a) b) Organismo de Certificacin Laboratorios de Ensayo o Calibracin
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c)
Organismos de Inspeccin6 por no haber otorgado seguridad y garanta a
su participacin en la licitacin pblica antes referida. Segn Molinera la responsabilidad de Inasa se haba configurado al no haber evaluado
adecuadamente y de manera previa a su contratacin los servicios de ensayo que el CENAN brindaba para efectos de la Certificacin de Aceptabilidad de su producto, situacin que haba determinado que no obtuviera la certificacin requerida para intervenir como postor en la licitacin.
Mediante Resolucin N 0083-2000/INDECOPI-CRT del 10 de diciembre de 1999, la Comisin declar fundada la denuncia al haber identificado infracciones a las normas de acreditacin cometidas por Inasa en el curso de su prestacin de servicios a Molinera y sancion a la responsable con una multa de 6 UIT. Adicionalmente, en su pronunciamiento la Comisin estableci un precedente de observancia obligatoria con respecto a las obligaciones de las entidades acreditadas en los procesos en que sus servicios son requeridos. La Comisin identific la responsabilidad de Inasa como organismo de certificacin en el hecho de haber ofrecido servicios que no estaba en capacidad de prestar, toda vez que sus laboratorios no contaban con la acreditacin para realizar anlisis de antioxidante TBHQ; en no haber evaluado previamente al CENAN, pese a que intervena como laboratorio de ensayo a su cargo; y, en no encauzar el reclamo de su cliente de acuerdo a los mecanismos previstos al interior del sistema de acreditacin. El 12 de enero del 2000, Inasa interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 0083-2000/INDECOPI-CRT argumentando lo siguiente: (i) la resolucin apelada estableca una sancin que desconoca el derecho
que le asista en virtud a lo dispuesto en la Gua ISO/IEC 65, Requisitos Generales para los Organismos que Operan Sistemas de Certificacin de Productos; la Constitucin Poltica del Per y el Cdigo Civil, a percibir el pago por los servicios que Molinera le haba contratado y respecto de los cuales no le fue cancelado ni
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siquiera el 50% convenido como adelanto. Segn Inasa, la falta de pago respecto del servicio contratado haca imposible que Molinera pudiera cuestionar los resultados del mismo; (ii) no exista documento ni prueba alguna en el que Inasa se haya
comprometido a realizar el anlisis de antioxidante TBHQ, por lo que, en ningn momento se gener una falsa expectativa respecto del cumplimiento de dicho servicio; (iii) Inasa haba cumplido con evaluar al CENAN para los servicios que fue
subcontratado entre los que no se encontraba el anlisis de antioxidantes TBHQ. En el caso especfico, lo que se evalu fue la capacidad del CENAN para expedir la prueba de aceptabilidad, con la excepcin del anlisis de antioxidante TBHQ que se tratara de un ensayo complementario que formara parte de un procedimiento interno del CENAN; (iv) la Comisin haba utilizado el informe oral como un medio para sustentar
la culpabilidad de Inasa. Lo anterior significaba una afectacin a su derecho de defensa toda vez que el informe se haba convertido en un interrogatorio respecto del cual no haba tenido la oportunidad de revisar la correspondiente transcripcin; (v) los resultados obtenidos por SGS del Per S.A. no eran adecuados pues
se haban empleado mtodos indebidos para su realizacin; y, (vi) no atendi la solicitud de Molinera para que se realizara un anlisis de
verificacin de los resultados en el exterior por Fundacin Chile porque Molinera tena conocimiento de la posibilidad de plantear una dirimencia ante la disconformidad con los resultados y porque no haba recibido de esta empresa el pago correspondiente a los servicios contratados. Posteriormente, el 23 de febrero, el 28 de abril y el 16 de junio del 2000, Inasa ampli los trminos de su apelacin y solicit la comparecencia del CENAN en el procedimiento debido a su participacin en los hechos, as como la exhibicin de la documentacin que obraba en poder de dicha institucin con relacin al caso.
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En sus escritos ante esta instancia, Inasa ha destacado que la licitacin pblica fue elaborada y conducida por el Instituto Nacional de Salud y el propio CENAN en su condicin de organismo tcnico, segn las bases del concurso. En virtud a ello, las bases exigieron a todos los postores que fuera el propio CENAN la nica entidad encargada de realizar el ensayo de antioxidantes fenlicos en el producto. Inasa tambin inform de la existencia de evaluaciones posteriores realizadas al mismo producto de Molinera por el propio CENAN que repetan los insatisfactorios resultados iniciales. De otro lado, Inasa seal que en su oportunidad haba dejado constancia de su disconformidad con los resultados obtenidos por el CENAN y que nunca lleg a expedir documento alguno sobre el anlisis de antioxidantes fenlicos, pues la propia Molinera anul el pedido de dicho anlisis. Igualmente, Inasa reiter sus cuestionamientos a los resultados de los laboratorios de Fundacin Chile por deficiencias en las condiciones de la prueba. Finalmente, Inasa inform que en una reciente auditora realizada por la Comisin no se le habra detectado no conformidades en su proceso de certificacin, lo cual habra dado lugar a que se le renueve la acreditacin otorgada por 3 aos. Por su parte, el 29 de febrero y el 16 de marzo de 2000, Molinera seal que el pedido de Inasa para la comparecencia del CENAN resultaba impertinente; reiter que la actuacin de Inasa no haba tutelado los intereses de su empresa, a lo que debi haberse dedicado en virtud del contrato celebrado entre ambas; y, finalmente, que Inasa ofreci servicios que, incluso a la fecha, no estaba en condiciones de validar en el sistema de certificacin. El 4 de abril de 2001 se llev a cabo el informe oral solicitado por Inasa contando con la participacin de su representante, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser resuelto. II. CUESTION EN DISCUSION
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De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente: i) si la empresa denunciada ha cometido infracciones a las normas de
acreditacin que justifiquen la imposicin de una sancin; y, ii) si, de ser el caso, corresponde confirmar el extremo de la resolucin que
aprob el precedente de observancia obligatoria. III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION III.1.1 Naturaleza de la Acreditacin
La acreditacin es un acto administrativo a travs del cual la Comisin, en su calidad de Organismo Nacional de Acreditacin 7 LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artculo 26.-
Corresponde a la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales (...) calificar y autorizar a las empresas e instituciones a fin de facultarlas para ejercer funciones de certificacin de calidad de los productos y de su conformidad con normas tcnicas, asumiendo para tal efecto las funciones de la Comisin creada por el Artculo 3 del Decreto Legislativo N 658. (...) La Comisin de Reglamentos Tcnicos es el Organismo Nacional de Normalizacin y Acreditacin. DECRETO LEGISLATIVO N 658.- Establecen nuevo mecanismo para la certificacin de calidad de los productos o de su conformidad con normas tcnicas, Artculo 1.- Las certificaciones de calidad de los productos o su conformidad con normas tcnicas sern otorgadas por instituciones pblicas facultadas para tal efecto, indistintamente del sector al que pertenezcan. Para ello cada una de las instituciones Pblicas que actualmente otorga este tipo de calificaciones ser evaluada por la Comisin a que se refiere el Artculo 3 del presente Decreto Legislativo, a fin de determinar las certificaciones que, por su dotacin profesional y de equipos estar autorizada a otorgar.
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Artculo
2.-
Alternativamente,
las
Instituciones
Privadas
debidamente
calificadas y autorizadas por la Comisin a que se refiere el Artculo 3 del presente Decreto Legislativo tambin emitirn certificados de calidad de productos y/o de su conformidad con normas tcnicas, las mismas que tendrn validez para cualesquiera de los propsitos exigibles de acuerdo a Ley. Artculo 3.- Crase una Comisin encargada de evaluar solicitudes que deben presentar las entidades a que se refieren los artculos anteriores a fin de que sean calificadas para el ejercicio de la funcin de certificacin de calidad y/o conformidad con normas tcnicas. La citada Comisin estar integrada por un representante de cada uno de los siguientes Ministerios: de Industrias, Comercio Interior, Turismo e Integracin, quien la presidir; de Agricultura, de Energa y Minas, de Pesquera; de Salud; y de Vivienda y Construccin. Actuar como Secretara Ejecutiva la Direccin General de Industrias del Ministerio de Industrias, Comercio Interior, Turismo e Integracin. (...)7, faculta a empresas e instituciones a prestar servicios de evaluacin sobre calidad con valor oficial. La acreditacin traslada prerrogativas o funciones pblicas a los particulares 8 La emisin de documentos oficiales no es un derecho preexistente en los
administrados, por ello la acreditacin no debe entenderse como una actividad limitadora del ejercicio de derechos.8 , otorgando un valor agregado a sus servicios de evaluacin en comparacin con servicios tcnicos equivalentes, prestados por entidades no acreditadas. Los derechos conferidos por la acreditacin generan tambin obligaciones, que deben ser observadas
permanentemente por las entidades acreditadas como condicin para el mantenimiento de las atribuciones conferidas. Las reglas del sistema de acreditacin exigen la observancia de lo dispuesto en las denominadas Guas Internacionales ISO/IEC las que, entre otras exigencias, establecen la aplicacin de un sistema de gestin que asegure el mantenimiento
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de la competencia tcnica de las entidades y la transparencia e imparcialidad de sus servicios. En el caso especfico de los Organismos de Certificacin resulta de aplicacin la Gua Peruana ISO/IEC 65. Adicionalmente, tambin constituyen trminos especficos bajo los cuales deben prestarse los servicios de acreditacin los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las certificadoras sobre la base de la referida Gua Peruana. El Reglamento de Acreditacin de Organismos de Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin comprende los derechos y obligaciones de las entidades de certificacin y habilita una potestad sancionadora a cargo de la Comisin. Esto ltimo, consistente en la posibilidad de amonestar, suspender y cancelar la acreditacin o, alternativamente, imponer multas de hasta 25 UIT, teniendo en cuenta para ello los criterios establecidos en el Artculo 44 del Reglamento de Acreditacin para determinar la gravedad de las infracciones. La prestacin de servicios de evaluacin de calidad no requiere de autorizacin previa, pues las empresas pueden ingresar al mercado de dichos servicios sin mayores exigencias de orden tcnico que las relativas a la aptitud de los equipos e instrumentos empleados 9 DECRETO SUPREMO N 026-93-ITINCI.- Dictan normas reglamentarias de
la Ley del Sistema Legal de Unidades de Medida del Per, Artculo 7.- Todo medio de medicin utilizado en operaciones de carcter comercial, valorizacin de servicios de trabajos, pruebas periciales, oficinas pblicas y en todas aquellas actividades que determinen los organismos competentes, deber encontrarse aferido. Los proveedores o propietarios de medios de medicin son responsables por el correcto funcionamiento de los mismos, los cuales debern estar calibrados (...).9. El ingreso al sistema de acreditacin es voluntario ya que ste slo otorga un valor agregado al servicio que los miembros brindan 10 Los servicios de evaluacin de entidades no acreditadas tienen validez en el
mercado, slo que sta no es oficial, hecho que no afecta su valor tcnico.10 .
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El carcter voluntario del sistema tiene directa vinculacin con las funciones de supervisin conferidas a la Comisin 11 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE
CERTIFICACIN, ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo 25.- En cumplimiento de su funcin de fiscalizacin del Sistema de Acreditacin, la Comisin podr llevar a cabo visitas de supervisin cuando lo estime conveniente o cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: a) Cambios en la estructura o en los procedimientos de los organismos
acreditados; b) c) d) e) Cambios en los requisitos de la acreditacin; Ampliacin del alcance de la acreditacin; Verificacin de la acciones correctivas solicitadas por la Comisin; Quejas de los usuarios de los organismos acreditados;11, las mismas
que no restringen en modo alguno la libertad contractual de las entidades acreditadas, pues el rgano administrativo slo sanciona las acciones u omisiones de dichas entidades, en tanto constituyan un incumplimiento de las obligaciones del rgimen a su cargo voluntariamente asumido. III.1.2 OSP/PER/148/576 De conformidad con las bases de la licitacin y sus precisiones, uno de los certificados a obtener por los distintos postores era el de aceptabilidad del producto, para lo cual, como condicin previa, deba efectuarse la prueba de antioxidantes fenlicos. Por exigencia de las propias bases de la licitacin, ambos anlisis, el de aceptabilidad y el de antioxidantes, deban ser otorgados por el CENAN lo que significaba que los resultados de su evaluacin determinaran la La participacin de las certificadoras en la Licitacin
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expedicin del Certificado de Aceptabilidad. En febrero de 1999, la entidad licitante precis que el ensayo antioxidante fenlico a ser analizado era el TBHQ. Los numerales 4.2 y 4.4 de la Gua ISO/IEC 65, as como el Artculo 10 del Reglamento de Certificacin de Prototipo o Lote de Productos, establecen que el organismo de certificacin es el responsable de todas las decisiones relacionadas con el otorgamiento, mantenimiento, ampliacin, suspensin y cancelacin de la certificacin, para lo cual puede subcontratar laboratorios de ensayo acreditados y, en defecto de ellos, laboratorios previamente evaluados, asumiendo la responsabilidad total por dichos servicios de terceros. En otras palabras, en el proceso de certificacin el organismo de certificacin mantiene responsabilidad sobre todo el proceso, inclusive con respecto a los servicios de ensayo acreditados que pudiera tener que subcontratar por efectos de alguna exigencia especfica que no estuviere en condiciones de satisfacer directamente. El propio Artculo 10 del Reglamento de Certificacin exige que para el empleo o subcontratacin de laboratorios no acreditados el organismo de certificacin asegure que stos cumplan con satisfacer tres requisitos mnimos: 1) equipos y materiales calibrados; 2) personal competente; y, 3) procedimientos de ensayo documentados y validados. En este caso, Inasa fue contratada por Molinera para expedir la certificacin requerida a su participacin en el procedimiento de adquisicin de bienes por parte del Estado, quedando obligada, en ese sentido, a evaluar y asumir la responsabilidad por los servicios que para tal efecto tuvo que subcontratar con el CENAN, independientemente del hecho de que la eleccin del CENAN viniera impuesta por la propia licitacin. Lo anterior, es una consecuencia de la obligacin que imponen las normas de acreditacin a los organismos de certificacin como Inasa referida a evaluar previamente la idoneidad de los servicios de los laboratorios de ensayo. Dentro del marco de obligaciones descrito, Inasa no puede sustraerse a la responsabilidad que le corresponde por efecto de la subcontratacin de Cenan, al
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margen de los procesos internos de esta ltima para efectuar el ensayo de aceptabilidad requerido pues, en todo caso, como ya se ha sealado, Inasa tena la obligacin de evaluar previamente la idoneidad de dichos procesos y, en su defecto, informar a Molinera de su imposibilidad de atender la acreditacin solicitada. Lo sealado es de aplicacin tanto al Certificado de Aceptabilidad como a la prueba de antioxidante fenlico requerida como condicin previa de la misma. La documentacin que obra en el expediente da cuenta de lo sealado en la medida en que es posible identificar la existencia de un contrato de prestacin de servicios entre Inasa y Molinera y, asimismo, la existencia del subcontrato de Inasa respecto de los servicios prestados por el Cenan, por lo que, Inasa es directamente responsable por los servicios que Molinera le contratara con ocasin de la licitacin antes referida. Sin embargo, sta no habra sido la falta ms grave o determinante por parte de Inasa que haya dado mrito a la sancin impuesta, conforme ser analizado a continuacin. III.1.3 Los ensayos de antioxidante ofrecidos por Inasa
La resolucin que es objeto de la presente apelacin sancion a Inasa por haber ofrecido servicios para los cuales no contaba con la capacidad requerida previamente acreditada. Los referidos servicios correspondan, especficamente, al ensayo de antioxidantes en la modalidad TBHQ, condicin expresamente fijada en la propia licitacin. Es necesario sealar que en el curso de la relacin de contratacin de servicios entre Molinera e Inasa se produjo una anulacin del servicio de ensayo correspondiente al antioxidante fenlico por parte de la propia Molinera. Sin embargo, ese hecho resulta irrelevante para efectos de determinar la responsabilidad de Inasa sobre la aptitud del ensayo de TBHQ del CENAN, en tanto dicho servicio finalmente fue requerido como parte del proceso de certificacin a su cargo. En todo caso, la decisin de Molinera para anular el
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pedido del ensayo adicional de antioxidante no determin la afectacin de su pedido sobre la contratacin de servicios en el proceso de certificacin. En su apelacin, Inasa ha sostenido que nunca ofreci servicios de ensayo para el antioxidante fenlico TBHQ a Molinera pues dicha exigencia obedeca a una modificacin de las bases originales que ella desconoca. Segn sostuvo Inasa, lo ofrecido inicialmente a Molinera fue una determinacin general de antioxidantes fenlicos pues estaba en capacidad de determinar y certificar el antioxidante fenlico BHT. Contrariamente a lo sealado por Inasa, en la Cotizacin 080/99/Q del 22 de enero de 1999 que obra a fojas 89 del expediente dirigida a Molinera, se incluy el servicio de anlisis de distintos antioxidantes, entre los cuales se encontraba el antioxidante fenlico TBHQ. Asimismo, el 5 de febrero de 1999, mediante Fax 156/99/C, Inasa remite a Molinera una nueva cotizacin, en la que le menciona la necesidad de contar con un ensayo de antioxidantes adicional al que iba a realizar el CENAN en los siguientes trminos: "(...) a su vez les informamos que en la cotizacin se ha incluido el anlisis de antioxidantes fenlicos por 01 va, debido a que ste ser prerrequisito para el anlisis de aceptabilidad en el Cenan y es recomendable tener otro anlisis de comparacin de un laboratorio acreditado" 12 La referencia corresponde al antioxidante fenlico TBHQ.12 . Los documentos sealados desvirtan las afirmaciones de Inasa y acreditan que antes y despus de los cambios operados en las bases de la licitacin dicho organismo ofreci a Molinera la realizacin del ensayo de antioxidante fenlico TBHQ, as como acreditan su pleno conocimiento sobre las variaciones producidas en las bases de la licitacin, pues slo en la modificacin producida en las bases se indic que el anlisis de antioxidante sera pre-requisito del ensayo de aceptabilidad y tambin que estara a cargo del CENAN, tal como afirm Inasa expresamente en su comunicacin.
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Conforme se seala en la resolucin apelada, Inasa gener una falsa expectativa en Molinera sobre las condiciones de certificar la presencia de TBHQ en su producto, infraccin que se agrava con los resultados de la validacin solicitada por la propia Comisin (ver fojas 897 y 898 del expediente). Uno de los argumentos de Inasa en su apelacin es que la Comisin utiliz la audiencia de informe oral como un interrogatorio pues se utilizaron sus respuestas en su contra, lo cual desnaturalizaba los informes tcnicos y jurdicos y que, en todo caso, la Comisin debi darle el derecho a revisar lo que se haba transcrito. Sobre el particular, cabe sealar que en las audiencias de informe oral la Comisin puede realizar las preguntas que considere pertinentes para el pronunciamiento que debe emitir con posterioridad y las grabaciones que se hagan de las declaraciones realizadas por las partes ante los miembros de la Comisin pueden ser cotejadas posteriormente con la transcripcin de las mismas a fin de comprobar su exactitud 13 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL
INDECOPI, Artculo 4.- Toda la informacin que se presente o proporcione a los funcionarios de una Comisin, de una Oficina o de una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi dentro de un procedimiento administrativo tendr el carcter de declaracin jurada. Las transcripciones de las grabaciones o filmaciones de las declaraciones realizadas ante los funcionarios de una Comisin o una Oficina del Indecopi requieren ser certificadas por el funcionario autorizado de stas, constituyendo instrumentos pblicos. Los interesados, sin embargo, podrn solicitar el cotejo de la transcripcin con la versin grabada o filmada, a fin de comprobar su exactitud. La exactitud de las copias de los documentos y registros tomadas por una Comisin u Oficina sern certificadas por el funcionario autorizado de sta (...).13. En ese sentido, la Comisin s estaba facultada a preguntar y a utilizar con posterioridad las declaraciones que emitieron los representantes de Inasa en la
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audiencia de informe oral para el pronunciamiento que deba emitir en el presente caso, pudiendo la denunciada solicitar el cotejo de la transcripcin de la grabacin de su declaracin en dicha audiencia a fin de comprobar su exactitud. Sin
embargo, en este caso Inasa no solicit durante la tramitacin del procedimiento en primera instancia copia de la transcripcin de sus declaraciones. Sin perjuicio de que los hechos descritos en el presente acpite revelen, asimismo, que Inasa ha cometido una infraccin a las normas de acreditacin a las cuales est sometida, en el acpite III.1.5 se describir otra conducta por parte de la denunciada que resulta de mayor gravedad. III.1.4 Resultados de la prueba emitidos por el laboratorio extranjero
Para efectos de demostrar que su producto contena los niveles apropiados de antioxidante fenlico Molinera present ante la Comisin el Certificado de Conformidad N 3915/262848 emitido por SGS del Per S.A. a su solicitud. La prueba que dio lugar a dicho certificado fue elaborada por los Laboratorios de la Fundacin Chile aplicando - segn se menciona en el informe - el mismo mtodo de ensayo empleado por el CENAN. Los resultados de estos ensayos concluyeron que el antioxidante fenlico TBHQ no era detectable en el producto analizado y que, consiguientemente, el producto era apto para el consumo humano. Por su parte, Inasa ha cuestionado dichos resultados sealando que stos se practicaron con posterioridad a los efectuados por el CENAN y que no se habra aplicado estrictamente el mtodo de ensayo empleado por ste ltimo. No obstante lo expuesto por ambas partes, la resolucin que es objeto de apelacin no tuvo en consideracin dicha certificacin, ni se pronunci sobre la validez de un resultado u otro, situacin por la cual tampoco corresponde en esta instancia pronunciarse al respecto. Es necesario destacar que la prueba de ensayo efectuada por Molinera no se enmarca dentro de los procesos previstos en la legislacin sobre la materia para la dirimencia, por lo que, independientemente
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de la validez o no del mtodo de evaluacin empleado, dicha certificacin no constituye un elemento de probanza a los efectos de este pronunciamiento. Finalmente, con relacin a la renovacin de la acreditacin de Inasa - que sta ha argumentado como prueba de la aptitud de sus servicios, cabe sealar que dicha renovacin no es relevante para la tramitacin del presente procedimiento, toda vez que ha recado sobre su actuacin como laboratorio de ensayo y no como organismo de certificacin, que es la calidad bajo la cual se han cuestionado sus servicios. III.1.5 Actuacin de Inasa frente al reclamo de Molinera
El sistema de acreditacin respalda la prestacin transparente e imparcial de servicios de competencia tcnica probada. Uno de los mecanismos previstos por la reglamentacin de la materia para asegurar ese perfil de servicios es la denominada dirimencia, pues es a travs de dicho mecanismo que la Comisin resuelve las quejas que le presentan los usuarios del sistema de acreditacin 14 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE
CERTIFICACIN, ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo 2.- Para los propsitos de este Reglamento son de aplicacin las definiciones contenidas en la Gua Peruana GP-ISO/IEC 2, en la NTP-ISO 8402 y adicionalmente las siguientes: (...) Dirimir: Resolver un conflicto de acuerdo al procedimiento que para tal fin establece la Comisin. Articulo 47.- Las quejas y dirimencias que se deriven a la Comisin sern atendidas de acuerdo a los procedimientos que sta haya establecido para tal efecto.14. La intervencin de la autoridad consiste en la realizacin de una nueva evaluacin sobre el mismo producto, a fin de corroborar los resultados que sean objeto de observacin y se realiza bajo la supervisin de representantes de la Comisin y la contratacin de los servicios de otras entidades acreditadas. El Artculo 9 del Reglamento de Certificacin
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REGLAMENTO DE CERTIFICACIN POR PROTOTIPO O LOTE DE
PRODUCTOS, Artculo 9.- En todos los casos, el Organismo de Certificacin debe conservar una de las muestras para dirimencia, almacenada y lacrada convenientemente, indicndose en el certificado, el tiempo que dicha muestra permanecer a disposicin de los interesados para efectos de dirimencia, dependiendo de la perecibilidad y caractersticas del producto. En todo caso se debe almacenar muestras de dirimencia por un plazo no menor de tres meses.15 establece la obligacin de las entidades de certificacin de conservar una muestra dirimente, es decir, una muestra sobre la cual se pueda efectuar la dirimencia, la misma que debe permanecer debidamente almacenada y lacrada, indicndose en el certificado el tiempo en que dicha muestra permanecer a disposicin de los interesados para efectos de plantear la dirimencia. Al respecto, si bien Inasa nunca otorg documento de certificacin alguno sobre el anlisis de antioxidantes fenlicos, el servicio fue efectivamente prestado y el proceso se inici con la toma de muestras del producto y su remisin al CENAN para los anlisis respectivos. El Reglamento de Certificacin establece que cuando el producto no cumple con las especificaciones solicitadas por el cliente, el organismo de certificacin emitir un informe de evaluacin en el que conste su observacin al producto
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Resolucin N 040-97/INDECOPI-CRT Lineamientos para la interpretacin
del Artculo 14 del Reglamento de Certificacin de prototipo o lotes de productos, Cuarto.- Cuando el producto no cumpla con las especificaciones solicitadas por el cliente (contenidas en una Norma Tcnica, parte de ella, u otras proporcionadas por el propio cliente) el Organismo de Certificacin no podr emitir un certificado de conformidad, en ese caso solo emitir un Informe de Evaluacin. El contenido de este informe ser similar al de un Certificado, excepto por el ttulo del documento.
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REGLAMENTO
DE
CERTIFICACIN
DE
PROTOTIPO
LOTE
DE
PRODUCTOS. Artculo 14.- El certificado de conformidad slo puede ser emitido en los casos en que se haya evidenciado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el producto en la norma o especificaciones tcnicas con respecto a las cuales se solicita la certificacin. El certificado de conformidad slo es vlido: a) Para los requisitos sealados en l, no pudiendo vincularse implcita o
explcitamente a otras caractersticas que no se sealen, b) En el caso de certificacin de prototipo, exclusivamente para la muestra
del producto objeto de anlisis, no pudiendo extenderse las conclusiones del certificado a ninguna otra unidad. c) En el caso de certificacin de lote, exclusivamente para el lote motivo de
la certificacin, no pudiendo extenderse las conclusiones del certificado a ningn otro lote que no haya intervenido en el proceso de muestreo.16. En el presente caso, Inasa tampoco emiti el informe de evaluacin para formalizar el incumplimiento de aceptabilidad del producto, por lo que Molinera slo pudo impugnar los resultados de dicha prueba cuando Inasa le inform de los mismos va fax el 2 de marzo de 1999. En dicha comunicacin, Inasa tampoco cumpli con informar a Molinera sobre la posibilidad de solicitar una dirimencia para corroborar los resultados iniciales, lo que constituye una infraccin a lo dispuesto por el Reglamento de Acreditacin 17 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE
CERTIFICACIN, ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN. Artculo 46.- Las entidades acreditadas deben establecer procedimientos para atender las quejas que le formulen sus clientes.17 y por su Manual de Calidad
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Manual de Calidad Abril 1999. 5ta. ed. Revisin 4. Seccin 7. Apelaciones
quejas y reclamos. Pg. 2.: (...) Sino est de acuerdo con los resultados (el cliente) puede presentar su reclamo. La Divisin de certificacin realizar las investigaciones necesarias para la pronta atencin del reclamo informando al cliente mediante la rectificacin o confirmacin del documento emitido. (...) De persistir el reclamo el cliente podr acercarse al Indecopi a presentar su queja.18, normas que detallan la existencia de procedimientos para la tramitacin de quejas formuladas por sus clientes dejando a salvo la posibilidad de presentar los reclamos ante el Indecopi 19 En el caso de Organismos de Certificacin es de aplicacin la Gua Peruana
ISO/IEC 65, y los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las entidades, y aprobados por la Comisin constituyen los trminos especficos bajo las cuales stas deben prestar sus servicios.19 . Adicionalmente, conforme se aprecia en la Gua para Obtener Certificaciones de Productos remitida por Inasa a Molinera el 7 de marzo de 1998, no se le inform sobre la posibilidad de solicitar la dirimencia ante la Comisin en el apartado de Quejas, reclamos y apelaciones. A mayor abundamiento, conviene tener en cuenta que inicialmente, ante la solicitud de Molinera motivada por los resultados desfavorables del CENAN, la denunciante solicit a Inasa que realizara un anlisis del antioxidante fenlico en su producto sobre la base de las contramuestras que mantena en su poder en sus laboratorios. Ante su negativa, argumentando que el anlisis realizado por el CENAN haba sido el adecuado, Molinera solicit a Inasa que remita alguna de las muestras a laboratorios del exterior y que luego certifique los resultados, respondiendo esta ltima que se encontraba impedida de realizar ensayos en cualquier otro laboratorio que no hubiese evaluado previamente. Es recin cuando la denunciante acude a la Comisin que este rgano funcional solicita a Inasavalidar el mtodo AOAC que prestaba para la determinacin de TBHQ en el producto papilla
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Inasa tena acreditado el Mtodo de Anlisis AOAC-983 para determinar
antioxidante fenlico del tipo BHT. Esto le habra llevado a ofrecer a Molinera sus servicios para analizar el antioxidante fenlico TBHQ en su producto papilla (requerido en la licitacin) a travs del proceso de validacin. La validacin permite aplicar un mtodo de ensayo creado para evaluar un producto (o una caracterstica determinada de ste) a otros. Ello requiere la ejecucin de pruebas repetitivas empleando materiales de referencia calibradas para verificar si el mtodo resulta confiable para la evaluacin de estos nuevos productos. De esta manera, la validacin del mtodo garantiza la confiabilidad de sus resultados y otorga la posibilidad de no restringir la aplicacin de un mtodo a un solo producto si en la prctica el laboratorio demuestra la eficiencia de su aplicacin a otros.20 . Sin embargo, Inasa respondi que esa validacin demandara 60 das, un perodo que una vez vencido terminara por afectar la vida til de las muestras. Incluso, conforme se seala en la resolucin apelada, Inasa remiti los resultados mucho despus de ese perodo (y porque la Comisin se lo requiri por segunda vez). De esa manera las nicas pruebas que podan acreditar el contenido real del antioxidante del producto de Molinera perdieron valor probatorio. A criterio de la Sala, la conducta de Inasa descrita anteriormente muestra un grave proceder por parte de este organismo certificador. Dicha actuacin, conjuntamente con las anteriormente descritas, constituyen prcticas que podran terminar distorsionando el funcionamiento del Sistema de Acreditacin que administra la Comisin, razn por la cual debe confirmarse la resolucin apelada que impuso una multa a Inasa de 6 UIT. III.2 El precedente de observancia obligatoria
La resolucin objeto de la apelacin formulada estableci un precedente de observancia obligatoria relativo a las obligaciones de las entidades acreditadas en licitaciones pblicas, precisando los trminos de la disposicin contenida en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin
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REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE
CERTIFICACIN, ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN. Artculo 24.- La acreditacin tendr una vigencia de tres (3) aos, perodo durante el cual est sujeta al cumplimiento permanente de los requisitos establecidos en los Reglamentos y Guas correspondientes. (...)21. El principio aprobado como precedente establece textualmente lo siguiente: Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin de Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Guas Peruanas y reglamentos correspondientes por parte de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula contractual alguna cuando dichas entidades acten en calidad de acreditadas. En este sentido, los trminos en los que se estructuren las bases de una licitacin no enervan las obligaciones de las entidades acreditadas cuando su participacin se realiza en el marco de esta calificacin. Los servicios prestados por entidades acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben comunicarse inicialmente y en forma expresa a los usuarios o destinatarios del servicio, destacando que ste no posee valor oficial y que no est respaldado por el Sistema de Acreditacin que administra el INDECOPI. La Sala coincide con la Comisin que la resolucin bajo anlisis interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la reglamentacin, por lo que, en aplicacin de lo establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 22 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL
INDECOPI, Artculo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria,
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mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.22, corresponde declarar que sta constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio anteriormente citado. IV . RESOLUCION DE LA SALA:
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 0083-1999/INDECOPI-CRT emitida por la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Indecopi del 10 de diciembre de 1999, que declar fundada la denuncia por infracciones a las normas de acreditacin formulada por Molinera Progreso S.A. contra International AnalyticalServices S.A.C., impuso a sta ltima una multa de 6 UIT y aprob como precedente de observancia obligatoria los criterios relativos a las obligaciones de las entidades acreditadas en licitaciones pblicas, conforme al texto contenido en la misma resolucin, debiendo seguirse el trmite correspondiente. Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard Gonzlez, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente
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libremente; finalmente se pasa a una etapa de discusin, de confrontacin de ideas, no de posiciones, para determinar cul de todas las opciones ser la que ponga fin al conflicto. Una conciliacin exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente restringir la libertad en una de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliacin, limitndola a una gris existencia de lastre burocrtico y no a su sitial verdadero, esto es el de herramienta clave en la formacin de la economa de mercado.
1.3
Informacin sobre entidades administradoras y liquidadoras
La Comisin verifica el cumplimiento de los requisitos mencionados en el Artculo 120.2, pero la evaluacin de la capacidad tcnica de las entidades administradoras y liquidadoras registradas corresponde a los acreedores. La Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI
administrar los registros de entidades administradoras o liquidadoras, estando facultada para publicar peridicamente la informacin sobre dichos registros que, a su juicio, pudiera contribuir a que los acreedores estn adecuadamente informados antes de tomar una decisin. Sin carcter limitativo, la Comisin podr publicar informacin sobre: a) Quejas recibidas y sus resultados. b) Duracin de los procedimientos a su cargo. c) Honorarios y comisiones acordados. d) Estado de las liquidaciones a su cargo, detallando el nivel de cumplimiento con los crditos reconocidos por orden de preferencia. e) Gastos incurridos en la tramitacin de los procedimientos a su cargo.
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Las entidades registradas estn obligadas a remitir trimestralmente a la Comisin un informe detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los requerimientos de informacin adicional. Dichos informes debern ser presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre, respectivamente, con la informacin siguiente de cada procedimiento: a) Copia del Plan o Convenio, que se presentar en el trimestre posterior al inicio del procedimiento y sus eventuales modificaciones. b) Valorizacin contable y tasacin del total de activos recibidos al inicio del procedimiento a su cargo y del total de activos existentes a la fecha del informe. c) Honorarios y comisiones acordados y pagados, cuando corresponda. d) Relacin de gastos incurridos. e) Venta o adjudicacin de muebles e inmuebles. f) Relacin de crditos pagados o adjudicados. g) Crditos y gastos generados con posterioridad al inicio del procedimiento. h) Cualquier otra que la Comisin considere conveniente solicitar. La Comisin de Procedimientos Concursales publicar en la pgina Web del INDECOPI la lista actualizada de las entidades administradoras y liquidadoras registradas. 1.4 Incumplimiento de las funciones de las entidades administradoras y liquidadoras
En caso de que las personas jurdicas pblicas o privadas o personas naturales registradas para desempearse como administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumplieran alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la Junta, la Comisin, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podr imponer las sanciones siguientes:
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a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. b) Suspensin del registro. c) Inhabilitacin permanente.
La resolucin de sancin podr ser publicada, a criterio de la Comisin. Las sanciones podrn ser aplicadas tanto a la entidad como a sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas, gerentes y a todo aquel que hubiera participado directamente en la infraccin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sancin se sujetar a lo establecido en el Ttulo VII.
Analizando una reciente resolucin de Indecopi examina el artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal, resaltando la necesidad de que la autoridad administrativa sea cuidadosa al evaluar los hechos denunciados en un procedimiento sancionador e imponer, cuando el caso lo amerite, sanciones como la inhabilitacin permanente o la suspensin del registro, con la finalidad de disuadir y controlar las conductas de las entidades administradoras y liquidadoras en los procesos que llevan a su cargo. De este modo, se garantizar la buena y correcta conduccin de los procesos de reestructuracin o liquidacin.
RESOLUCIN TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia N 2 RESOLUCIN 0595-2008/SC2-INDECOPI
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EXPEDIENTE N 014-2001/CRP-LIQUIDADORAS PROCEDENCIA ENTIDAD Empresas E.I.R.L. - ALADEM SOLICITANTES : ScotiabankPer S.A.A. : : Comisin de Procedimientos Concursales Asesores, Liquidadores y Administradores de
Banco Nuevo Mundo en liquidacin Banco de Crdito del Per Banco Interamericano de Finanzas Corporacin Interamericana de inversiones MATERIA : Registro de entidad liquidadora
Pedido de inhabilitacin ACTIVIDAD concurso Lima, 30 de diciembre de 2008 I. ANTECEDENTES 1. Por escritos del 16 y del 26 de julio de 2007, Scotiabank Per S.A.A. (en adelante, Scotiabank) solicit que la Comisin de Procedimientos Concursales (en adelante, la Comisin) cancele el registro de Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. - Aladem (en lo sucesivo, Aladem)1 como entidad autorizada por el Indecopi para conducir procesos de reestructuracin patrimonial y de liquidacin, alegando que dicha empresa haba dejado de cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 120 de la Ley General del Sistema Concursal para mantener vigente su registro. 2. En respuesta al traslado del escrito de Scotiabank efectuado por la Secretara Tcnica de la Comisin, el 15 de octubre de 2007 Aladem formul sus descargos respecto del pedido formulado por la referida entidad financiera. : Administracin y liquidacin de empresas en
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3. Por escrito del 18 de enero de 2008, Scotiabank, Banco Nuevo Mundo en Liquidacin (en adelante, Banco Nuevo Mundo), Banco de Crdito del Per (en adelante, BCP) y Corporacin Interamericana de Inversiones (en lo sucesivo, Corporacin Interamericana), solicitaron que la Comisin inhabilite permanentemente a Aladem de su funcin de liquidadora en procedimientos concursales, atendiendo a las mltiples irregularidades cometidas por la referida empresa durante la conduccin de varios procesos de liquidacin2. El 8 de abril de 2008, Banco Interamericano de Finanzas (en adelante, BIF) se adhiri a dicho pedido. 4. Por Resolucin 2920-2008/CCO-INDECOPI del 5 de mayo de 2008, la Comisin resolvi lo siguiente: (i) denegar el pedido de Scotiabank para que se cancele el registro de Aladem como entidad autorizada a conducir procesos de reestructuracin y de liquidacin; (ii) denegar el pedido de Scotiabank, Banco Nuevo Mundo, BCP, Corporacin Interamericana y BIF para que se inhabilite en forma permanente a Aladem de su funcin de liquidadora en procedimientos concursales; (iii) disponer que la Secretara Tcnica remita a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria Sunat copia de los actuados referidos a la denuncia presentada por Scotiabank, a fin de que dicha autoridad proceda conforme a sus atribuciones; y (iv) disponer que la Secretara Tcnica investigue a fin de determinar si corresponde iniciar un procedimiento sancionador contra Aladem por incumplimiento de sus obligaciones como liquidadora en el
procedimiento concursal de los seores OldrichSemberaParro y Roco Mara Baracco Miller. 5. En sustento de lo resuelto en el numeral (ii) precedente, la Comisin seal que la inhabilitacin permanente para ejercer la funcin de liquidadora en procedimientos concursales solo puede ser impuesta como sancin en proporcin a la gravedad de las infracciones
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administrativas
investigadas
verificadas
en
un
procedimiento
sancionador concreto, supuesto que no resultaba aplicable al presente caso dado que las irregularidades denunciadas por los solicitantes ya haban sido objeto de evaluacin y pronunciamiento por la Comisin con motivo de procedimientos sancionadores iniciados contra Aladem, en los cuales esta empresa haba sido sancionada con multas. 6. Por escrito del 27 de mayo de 2008, Scotiabank apel la Resolucin 2920-2008/CCO-INDECOPI sealando que la Comisin haba omitido evaluar de manera integral la actuacin de Aladem en los diversos procesos de liquidacin a su cargo, anlisis que evidenciaba la reincidencia de dicha liquidadora en la comisin de infracciones que han ocasionado grave perjuicio a la masa de acreedores involucrados en tales procesos. En este sentido, aadi que las sanciones pecuniarias impuestas a Aladem en los procedimientos sancionadores tramitados por la Comisin no han disuadido a la mencionada entidad de continuar realizando su conducta infractora, hecho que constituye un grave antecedente que afecta el eficaz funcionamiento del sistema concursal. II. ANLISIS Delimitacin de la materia controvertida 7. La cancelacin del registro de liquidadora y la inhabilitacin temporal o permanente para desempear dicho cargo constituyen medidas que la autoridad concursal solo puede disponer de verificarse los supuestos de hecho expresamente previstos en la Ley General del Sistema Concursal para ello. En el primer caso, la cancelacin del registro solo proceder cuando la Comisin constate que el liquidador haya dejado de cumplir todos o alguno de los requisitos exigidos por el artculo 120 de la citada norma para mantener vigente tal registro; mientras que la inhabilitacin es una sancin imponible al liquidador nicamente luego de determinarse la responsabilidad administrativa de
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este por la comisin de una infraccin tipificada por Ley, en el marco de un procedimiento sancionador iniciado por tal hecho. 8. Respecto del primer pedido, en la resolucin apelada la Comisin determin que Aladem continuaba cumpliendo con los requisitos previstos en el artculo 120 de la Ley General del Sistema Concursal para mantener vigente su registro como entidad autorizada para desempearse como liquidadora en procedimientos concursales. En su apelacin, Scotiabank no ha cuestionado dicho extremo limitndose a formular los argumentos por los cuales discrepa con la decisin de la Comisin de denegar su pedido para inhabilitar de manera permanente a Aladem del ejercicio de su funcin de liquidadora en procedimientos concursales. 9. Por tanto, corresponde precisar que el objeto de pronunciamiento de la Sala versar exclusivamente sobre la procedencia del pedido de inhabilitacin permanente de Aladem formulado por Scotiabank, Banco Nuevo Mundo, BCP, Corporacin Interamericana y BIF, toda vez que de la revisin del recurso de apelacin interpuesto por Scotiabank se aprecia que dicha entidad financiera no impugn la Resolucin N 29202008/CCO-INDECOPI en el extremo que deneg el pedido de cancelacin de registro de la citada liquidadora. Alcances y lmites de la potestad sancionadora de la autoridad concursal 10. Nuestra legislacin ha optado por un rgimen concursal basado en la privatizacin de las decisiones concernientes al destino de la empresa sometida a concurso, en el entendido que su crisis patrimonial y financiera afecta principalmente y de modo sensible a la colectividad de sus acreedores, quienes se encuentran por ello en la mejor posicin para elegir los mecanismos legales que consideren ms eficientes para la recuperacin de sus crditos. Dicha orientacin ha sido consagrada
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expresamente en el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal3. 11. Sin embargo, como quiera que las bondades de dicho sistema no son absolutas, y considerando adems los elevados costos de transaccin y distorsiones que representaran para la sociedad el delegar en su totalidad a los particulares la administracin y supervisin de los procesos concursales, la ley se ha encargado de reservar al Estado la exclusividad en el ejercicio de funciones mnimas durante la tramitacin de tales procesos, con el objeto de centralizar en un solo ente aquellas actuaciones necesarias para un ptimo desarrollo del concurso, las mismas que no pueden quedar libradas al mero arbitrio de los privados por involucrar la proteccin de un inters pblico. 12. La doble funcin de facilitador y promotor que cumple el Estado en los procedimientos concursales fue expresamente resaltada en el Proyecto de Exposicin de Motivos de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, en los siguientes trminos: () Esto ltimo, el doble rol que tiene el Estado de facilitador/promotor y controlador del sistema concursal, sin perder la perspectiva privada del mismo, es fundamental para alcanzar su real fortalecimiento porque as un marco legal que promueva la
transparencia y el flujo de informacin, que brinde seguridad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecucin oportuna de las garantas, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperacin de deudas y de salida del mercado para empresas en problemas, contribuir de manera importante a reducir el costo del financiamiento 4 y ello, por cierto, repercutir positivamente en el tratamiento de las empresas en crisis. 13. As, la norma concursal determina la competencia exclusiva de la Comisin para la verificacin del supuesto de hecho previsto por ley para declarar la situacin de concurso, el reconocimiento de los crditos
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que otorgarn a sus titulares el derecho de participar en la Junta de Acreedores y hacer efectivo el cobro de sus acreencias dentro del procedimiento concursal, la revisin de oficio de la legalidad de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores, la conduccin de oficio del proceso de liquidacin ante la inaccin de los acreedores y la fiscalizacin de la conducta de las partes y sujetos intervinientes en el procedimiento, entre otras atribuciones. 14. En la lnea de lo expuesto, el artculo 120 de la Ley General del Sistema Concursal5 regula el procedimiento para registrar ante el Indecopi a aquellas entidades que en virtud de dicho registro se encontrarn habilitadas para desempearse como administradoras y/o liquidadoras de los patrimonios sometidos a concurso dentro de los respectivos procedimientos. 15. La necesidad de mantener un registro de tales entidades obedece a que la administracin y liquidacin de patrimonios sujetos a concurso constituye una funcin cuyas implicancias revisten una importancia fundamental para un desarrollo exitoso del proceso, en la medida que la entidad encargada de ejercer la misma deber hacerlo procurando maximizar hasta donde sea posible el patrimonio
concursado y, de esta forma, poder pagar la mayor cantidad de crditos comprendidos en el procedimiento. Para garantizar que la actuacin de las administradoras y liquidadoras sea susceptible de responder efectivamente a tales parmetros, la ley exige que dichas entidades sean sometidas a una evaluacin por parte de la Comisin, quien, luego de una previa verificacin de su solvencia profesional, econmica y moral para conducir procesos de reestructuracin o de liquidacin, proceder a otorgarles la autorizacin correspondiente. 16. Empero, la labor de fiscalizacin de la Comisin no concluye con la incorporacin de la empresa al registro de entidades administradoras y liquidadoras. Adems de exigir que los requisitos previstos en el citado
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artculo 120 de la Ley se mantengan mientras el administrador o liquidador tenga vigente su registro, la norma tambin impone a la autoridad concursal el deber de sancionarlo en caso que aquel incurra en alguna de las conductas expresamente tipificadas en la Ley como infracciones administrativas6. 17. Por la naturaleza y trascendencia de las funciones del administrador o liquidador de un patrimonio en concurso, su conducta durante el proceso amerita ser observada y supervisada de modo constante, tanto por la Junta de Acreedores a quien debe rendir cuentas de su gestin, como por la Comisin en su condicin de agente protector del inters pblico agraviado por los ilcitos administrativos que aqul pudiera cometer. 18. La habilitacin que a travs del registro le confiere la Comisin para conducir procesos de reestructuracin o de liquidacin, autoriza al administrador o liquidador respectivo para ejercer tales funciones solo en representacin y en inters de la masa de acreedores involucrados en la crisis patrimonial de cada deudor concursado. En la medida que la conducta del administrador o liquidador se aparte de la observancia de dicho deber fundamental, la ley contempla diversas consecuencias de ndole administrativa, civil y/o penal, dependiendo de la gravedad de los hechos realizados. 19. No debe perderse de vista que la imposicin de sanciones ejemplares a las entidades administradoras y liquidadoras por el incumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales,
plenamente acordes con su responsabilidad por las infracciones cometidas, contribuye a reforzar el funcionamiento del sistema concursal, concebido como medio de proteccin del crdito. En efecto, un rgimen concursal que sancione de manera justa y oportuna esta clase de conductas enva una clara advertencia a todos los sujetos partcipes del proceso, hacindoles tomar conciencia de la conveniencia
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de adecuar su comportamiento a las reglas de buena fe, honradez y transparencia indispensables para promover una maximizacin del patrimonio en crisis que redunde en beneficio de la colectividad de acreedores. 20. En el mbito administrativo, la antedicha finalidad genrica perseguida a travs de la imposicin de sanciones guarda correlato con la naturaleza propia de cada una de las sanciones especficamente contempladas en la Ley, dictadas en funcin al grado de responsabilidad del inculpado en conjuncin con otras circunstancias agravantes o atenuantes de la misma y con arreglo al procedimiento sancionador previamente tramitado por la autoridad. Ello debido a que la potestad sancionadora de la Administracin Pblica constituye una de las manifestaciones del poder punitivo del Estado y, en cuanto tal, est sujeto a los controles y lmites que la Constitucin y la Ley han establecido en garanta de los derechos de los ciudadanos. 21. El artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal establece dos tipos de sanciones aplicables a las administradoras o liquidadoras que incurran en infracciones administrativas: pecuniarias y restrictivas de derechos. Las sanciones pecuniarias estn constituidas por las multas, las mismas cuya cuanta puede ser fijada en el rango de una (1) hasta cien (100) UIT, en tanto que son sanciones restrictivas de derechos la suspensin del registro y la inhabilitacin permanente para conducir procesos de reestructuracin o de liquidacin. 22. Dada su naturaleza dineraria, las multas tienen como finalidad primordial desincentivar a los administrados de volver a infringir las normas transgredidas con su accionar. En el caso especfico de las administradoras y liquidadoras registradas ante el Indecopi, tales sanciones tienen por objeto persuadir a dichas entidades de que el beneficio esperado por su conducta ilcita siempre ser menor al detrimento econmico que les representa la multa, propiciando con ello
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que en lo sucesivo su actuacin se ajuste al estricto cumplimiento de las obligaciones que la Ley y la Junta de Acreedores le imponen en salvaguarda del inters pblico tutelado mediante el concurso. 23. En cambio, las sanciones restrictivas de derechos cumplen una funcin ms drstica y severa, consistente en la necesidad de apartar de forma temporal o definitiva a aquellas entidades administradoras o liquidadoras que, por la especial gravedad de las infracciones cometidas, el serio perjuicio ocasionado a la masa de acreedores y/o la reiterancia sostenida en el incumplimiento de sus deberes, evidencian con su conducta ilcita la imposibilidad de continuar desempeando sus funciones de conductores de los patrimonios sometidos a concurso sin poner en grave riesgo los intereses de las partes involucradas en los respectivos procedimientos. 24. En el marco de la Ley General del Sistema Concursal, la imposicin de sanciones administrativas est regida por los principios de legalidad, tipicidad, razonabilidad y debido procedimiento consagrados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General7, de modo que la Comisin solo podr imponer al administrador o liquidador registrado ante el Indecopi alguna de las sanciones contempladas en el artculo 123 de la norma concursal, previa verificacin de alguna de las infracciones expresamente tipificadas en dicho dispositivo legal como resultado de la instruccin y evaluacin efectuadas por los rganos legalmente competentes en un
procedimiento sancionador tramitado conforme a Ley. 25. Lo antes expuesto implica que la autoridad administrativa est limitada a ejercer su potestad sancionadora sobre las administradoras y liquidadoras de deudores concursados dentro de procedimientos sancionadores exclusivamente instruidos con motivo de algunas de las infracciones previstas en la Ley General del Sistema Concursal. No puede extender dicho poder punitivo a conductas, estados o situaciones
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distintos de aquellos a los que la Ley atribuya expresamente tal consecuencia. El pedido de inhabilitacin de Aladem 26. En su apelacin, Scotiabank ha alegado que en la resolucin recurrida la Comisin no efectu un anlisis integral de la conducta de Aladem en todos los procesos de liquidacin a su cargo, pues de lo contrario hubiera tenido que concluir necesariamente en que la actuacin de dicha liquidadora ameritaba su inhabilitacin permanente para ejercer tal funcin en los procedimientos concursales, dada la gravedad y reiterancia de las infracciones cometidas por la citada entidad durante la tramitacin de los mencionados procedimientos. Asimismo, Scotiabank ha sealado que las multas impuestas por la Comisin a Aladem en los diversos procedimientos sancionadores iniciados contra dicha empresa no han tenido efecto disuasivo alguno, pues manifiesta que la referida liquidadora contina observando un comportamiento transgresor de sus obligaciones, por lo que considera necesario que se le inhabilite a fin de garantizar un adecuado funcionamiento del sistema concursal. 27. Esta Sala reitera que la imposicin de una sancin de tal naturaleza y magnitud a Aladem y a cualquier otra entidad administradora y liquidadora registrada ante el Indecopi solo resultara posible en el marco de un procedimiento sancionador instruido en mrito a la comisin de alguna de las infracciones administrativas
expresamente tipificadas en la Ley General del Sistema Concursal. 28. No puede ser atendible el pedido de Scotiabank y de las dems entidades financieras de inhabilitar a Aladem por las mltiples infracciones administrativas ya verificadas y sancionadas por la Comisin. Por el contrario, imponer semejante sancin conllevara castigar dos veces a la citada empresa por los mismos hechos lo cual est expresamente prohibido por nuestro ordenamiento jurdico
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sancionador , adems de que una situacin como la reincidencia no constituye por s misma un supuesto que configure una infraccin administrativa. 29. De acuerdo con lo dispuesto en el tercer inciso del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, concordado con el artculo 127 de la Ley General del Sistema Concursal8, la reincidencia en la comisin de infracciones constituye uno de los elementos que debe considerar la Comisin a efectos de determinar y graduar la sancin imponible a los sujetos que incurran en ilcitos administrativos dentro del concurso. Sin embargo, no debe olvidarse que la ponderacin de dicho elemento solo es efectuada dentro de un procedimiento sancionador concreto luego de haberse verificado la responsabilidad administrativa del liquidador por la infraccin detectada, y no como hecho constitutivo de una infraccin independiente. 30. El pedido de inhabilitacin de Aladem materia del presente pronunciamiento no ha sido formulado en el marco de un procedimiento sancionador actualmente en trmite, especficamente instaurado por alguna infraccin administrativa que pudiera haber cometido dicha entidad en el ejercicio de sus funciones como liquidadora en alguno de los procesos de liquidacin a su cargo. Por el contrario, la referida solicitud ha sido planteada de forma genrica para que la Comisin sancione a Aladem por todas las infracciones en las que ha incurrido y ha sido sancionada con multas, tal como se detalla a continuacin: (i) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones
como liquidadora en el procedimiento concursal de Importadora y Distribuidora Carisa S.A.: multa de dieciocho (18) UIT. En dicho procedimiento, la Comisin determin responsabilidad administrativa en Aladem por no haber otorgado carta fianza en respaldo de su gestin, haber cobrado sus honorarios en una forma distinta a la pactada en el
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Convenio de Liquidacin y haber vendido el inmueble de la deudora en contravencin a lo dispuesto en el referido instrumento concursal. (ii) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones
como liquidadora en el procedimiento concursal de Importadora y Distribuidora Carisa S.A.: multa de diez (10) UIT. En dicho
procedimiento, la Comisin determin responsabilidad administrativa en Aladem por no haber realizado las gestiones necesarias para pagar los crditos reconocidos en el tercer orden de preferencia. (iii) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones
como liquidadora en el procedimiento concursal de Importadora y Distribuidora Carisa S.A.: multa de cinco (5) UIT. En dicho
procedimiento, la Comisin determin responsabilidad administrativa en Aladem por no haber cumplido con entregar el acervo documentario y bienes de propiedad de la empresa concursada a la nueva liquidadora designada por la Junta de Acreedores. 31. Asimismo, se ha solicitado la inhabilitacin permanente de Aladem por presuntas irregularidades cometidas en los siguientes procedimientos concursales: (i) Procedimiento concursal de Agro Magin S.A. en Liquidacin.
(Expediente N 024-2002/CRP-ODI-TRU). (ii) Procedimiento concursal de la sociedad conyugal conformada
por los seores Oscar Ferr Simonetti y Reyna Marina Valera de Ferr. (Expediente N 008-2004/CCO-ODI-CCITL). (iii) Procedimiento concursal de Servicios Mineros Contratistas
S.A. en Liquidacin. (Tramitado por la Comisin de Procedimientos Concursales de La Libertad). 32. Finalmente, los solicitantes han pedido la inhabilitacin de Aladem alegando que en el procedimiento concursal del seor Alonso Enrique Llosa de Orbegoso, por Resolucin N 7324-2007/CCOINDECOPI del 2 de julio de 2007, la Comisin dispuso remitir los
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actuados al Ministerio Pblico para que evale la posibilidad de determinar responsabilidad penal de los representantes de Aladem por la transferencia de un bien de propiedad del concursado cuando carecan de facultades para ello. 33. La observancia estricta del principio constitucional de non bis in dem9 segn el cual est prohibido sancionar o procesar dos veces a una persona por un mismo hecho impide a este Colegiado atender el pedido de inhabilitacin de Aladem, pues en el caso de los procedimientos sancionadores concluidos ello implicara aplicar a la citada liquidadora una nueva sancin por una conducta infractora ya castigada a travs de la imposicin de las respectivas multas. 34. En relacin con las irregularidades supuestamente cometidas por Aladem en los procedimientos concursales detallados en el numeral 30 precedente, corresponde remitir a las Secretaras Tcnicas de las Comisiones de Procedimientos Concursales en La Libertad y en Loreto copia de la solicitud presentada por Scotiabank, Banco Nuevo Mundo, BCP, Corporacin Interamericana y BIF y de los escritos
complementarios, a efectos de que dichos rganos investiguen los hechos denunciados. 35. En lo que respecta al procedimiento concursal del seor Alonso Enrique Llosa de Orbegoso, en aplicacin del mismo principio la Comisin se encuentra imposibilitada de sancionar a Aladem por los hechos denunciados en dicho procedimiento, considerando que la propia autoridad concursal opt por abstenerse del conocimiento de los mismos y remitir los actuados al Ministerio Pblico a fin de que sea la autoridad jurisdiccional penal la que evale en ltima instancia la posibilidad de determinar la responsabilidad penal de la referida entidad por los cargos imputados. 36. Conforme se desarroll en el acpite anterior, la potestad sancionadora de la autoridad administrativa est limitada a los
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supuestos expresamente tipificados en la Ley como infracciones administrativas. En el presente caso, la Ley General del Sistema Concursal no contempla como hecho que configure un ilcito administrativo pasible de ser sancionado con inhabilitacin la
reincidencia del liquidador en la comisin de infracciones, de lo que se concluye que no es posible sancionar a Aladem por la sola verificacin de tal situacin. 37. Por tanto, corresponda que la Comisin declare improcedente la solicitud de inhabilitacin de Aladem formulada por Scotiabank, Banco Nuevo Mundo en Liquidacin, BCP, Corporacin Interamericana y BIF. En consecuencia, se debe confirmar la resolucin apelada en este extremo. 38. Sin perjuicio de lo expuesto, y sin que ello implique en modo alguno un adelanto de opinin por parte de este Colegiado, debe exhortarse a la Comisin a que, en los trminos recomendados a dicha instancia mediante Acuerdo de Sala adoptado en sesin del 29 de octubre de 2008, evale la posibilidad de aplicar en futuros procedimientos sancionadores o en aquellos que an se encuentren en trmite, sanciones tales como la inhabilitacin y otras restrictivas de derechos, en caso que la responsabilidad administrativa de los infractores amerite la imposicin de penas de esa naturaleza por revestir especial gravedad y agraviar de manera particularmente sensible al inters pblico comprometido en el concurso. RESUELVE Primero: confirmar la Resolucin N 2920-2008/CCO-INDECOPI del 5 de mayo de 2008 emitida por la Comisin de Procedimientos Concursales, en el extremo que deneg el pedido formulado por Scotiabank Per S.A.A., Banco Nuevo Mundo en Liquidacin, Banco de Crdito del Per, Banco Interamericano de Finanzas y Corporacin Interamericana de Inversiones, para que se inhabilite permanentemente
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a Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. de sus funciones como entidad liquidadora en procedimientos concursales. Ello, debido a que la inhabilitacin constituye una sancin aplicable nicamente en caso de que la Comisin de Procedimientos Concursales determine la responsabilidad administrativa del liquidador por haber incurrido en alguna de las infracciones expresamente tipificadas en la Ley General del Sistema Concursal, en el marco de un procedimiento sancionador especficamente instaurado para tal efecto. Segundo: remitir a las Secretaras Tcnicas de la Comisin de Procedimientos Concursales en La Libertad y en Loreto copia de la solicitud de inhabilitacin de Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. formulada por Scotiabank Per S.A.A., Banco Nuevo Mundo en Liquidacin, Banco de Crdito del Per, Banco Interamericano de Finanzas y Corporacin Interamericana de
Inversiones, as como de sus escritos complementarios, a efecto que dichos rganos investiguen los hechos denunciados. Con la intervencin de los seores vocales Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Camilo Nicanor Carrillo Gmez, Nestor Escobedo Ferradas y Hctor Tapia Cano. FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE Presidente
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL I. INTRODUCCIN En la generalidad de procedimientos concursales, ya sea que se inicien a solicitud del propio deudor o a pedido de un acreedor, la Junta de Acreedores ser quien decida cul es el destino que deber seguir la empresa concursada. Si la Junta de Acreedores considera que el deudor en crisis tiene posibilidades de recuperarse econmicamente, esto es, la empresa es econmicamente viable manteniendo su
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permanencia en el mercado, esta ser sometida a un proceso de reestructuracin patrimonial. En cambio, ante la imposibilidad del deudor de superar y solucionar sus problemas econmicos y hacer pago de sus obligaciones, la Junta de Acreedores optar por la disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso. Ahora bien, en un proceso de disolucin y liquidacin es la Junta de Acreedores la llamada a designar al liquidador que se encargar de llevar a cabo este proceso, ello con la finalidad de que el deudor pueda apartarse de la administracin y control del patrimonio en concurso, hecho que se conoce como desapoderamiento concursal. El desapoderamiento concursal es la institucin que explica la separacin del deudor de la administracin de sus bienes, es decir, la prdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de los acreedores reunidos en Junta. Como lo ha sealado la Sala de Defensa de la Competencia en anteriores oportunidades, el
desapoderamiento responde al riesgo originado en el comportamiento del deudor que, sabiendo que el total de su patrimonio va a ser realizado para pagar sus deudas, pierde incentivos para administrarlo
eficientemente, en detrimento de las expectativas de cobro que tienen sus acreedores, comportamiento que no es observable directamente por estos debido a los altos costos de monitoreo y vigilancia que enfrentan. En tal sentido, la legislacin impone al deudor la obligacin de entregar la totalidad de los bienes y del acervo documentario al liquidador para que este asuma la administracin del patrimonio y pueda conducir eficazmente el proceso liquidatorio(1). En ese sentido, la Ley General del Sistema Concursal establece una serie de requisitos que debern ser cumplidos por los administradores y entidades liquidadoras para acceder al registro ante la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi y de esa manera ser aptas para llevar a cabo los procesos de disolucin y liquidacin de los
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patrimonios en concurso. Estos requisitos se encuentran establecidos en el artculo 120 de la Ley General del Sistema Concursal(2), tanto para el caso de las personas naturales como para el caso de las personas jurdicas interesadas en acceder al registro y estar habilitadas para ejercer sus funciones como administradores o liquidadores de los patrimonios sometidos a concurso. La exigencia de estos requisitos es fundamental para el desarrollo de los procedimientos concursales, ms an teniendo en cuenta que una de las misiones ms importantes de las entidades administradoras y liquidadoras es lograr el pago de la mayor cantidad de los crditos comprendidos en el procedimiento. Por ello, la labor de la Comisin de Procedimientos Concursales no se limita nicamente al otorgamiento del registro a las entidades administradoras y liquidadoras que cumplan con los requisitos antes sealados, sino que tambin est facultada para imponer sanciones en los casos en que dichas entidades incurran en algunas de las conductas expresamente tipificadas en el artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal.
II. ANLISIS Y COMENTARIO
El artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal(3), establece las sanciones que la autoridad concursal est facultada de imponer a las entidades administradoras y liquidadoras ante el incumplimiento de alguna de sus funciones. As tenemos que podrn imponerse multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias, as como la suspensin del registro y la inhabilitacin permanente. De la norma antes citada, se desprenden dos tipos de sanciones aplicables a las entidades administradoras y liquidadoras que incurran en infracciones administrativas: las sanciones pecuniarias y las
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sanciones restrictivas de derechos. Las primeras estn constituidas por multas que se encuentran en el rango de una (1) a cien (100) UIT; y las segundas que estn constituidas por la suspensin del registro y la inhabilitacin permanente para conducir procesos de liquidacin o reestructuracin, segn sea el caso. A su vez, la imposicin de sanciones administrativas est regida por los principios de legalidad, tipicidad, razonabilidad y debido
procedimiento consagrados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(4), de modo tal que la autoridad concursal solo podr imponer al liquidador registrado ante el Indecopi alguna de las sanciones contempladas en el artculo 123 de la Ley General del Sistema Concursal, previa verificacin de algunas de las infracciones expresamente tipificadas en dicho dispositivo legal y como resultado de la evaluacin efectuada por los rganos competentes en el trmite de un procedimiento sancionador. De lo expuesto hasta aqu se concluye que las entidades administradoras y liquidadoras tienen funciones que deben cumplir bajo determinados parmetros establecidos en la ley, de lo contrario el incumplimiento de tales funciones implicara una sancin por parte de la autoridad administrativa. Sin embargo, pese a las sanciones dispuestas en la norma concursal, las entidades administradoras y liquidadoras suelen con frecuencia incumplir con sus funciones y como consecuencia de ello, son sancionadas en la mayora de los casos, con multas que no generan ningn efecto disuasivo en su conducta. Recientemente, la Sala de Defensa de la Competencia N 2 mediante Resolucin N 0595-2008/SC2-INDECOPI del 30 de diciembre de 2008, confirm la Resolucin 2920-2008/CCO-INDECOPI del 5 de mayo de 2008, emitida por la Comisin de Procedimientos Concursales que deneg el pedido formulado por Scotiabank Per S.A.A., Banco
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Nuevo Mundo en Liquidacin, Banco de Crdito del Per, Banco Interamericano de Finanzas y Corporacin Interamericana de
Inversiones para que se inhabilite permanentemente a Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. (en adelante, Aladem) de sus funciones como entidad liquidadora en procedimientos concursales, debido a que la inhabilitacin constituye una sancin aplicable nicamente en caso de que la Comisin de Procedimientos Concursales determine la responsabilidad administrativa del
administrador o liquidador por haber incurrido en alguna de las infracciones expresamente tipificadas en la Ley General del Sistema Concursal, en el marco de un procedimiento sancionador
especficamente instaurado para tal efecto(5). En el caso bajo comentario, Scotiabank Per S.A.A., Banco Nuevo Mundo en Liquidacin, de Banco y de Crdito del Per, Banco de
Interamericano
Finanzas
Corporacin
Interamericana
Inversiones solicitaron a la Comisin de Procedimientos Concursales que inhabilite permanentemente a Aladem de sus funciones de entidad liquidadora en procedimientos concursales, debido a las mltiples irregularidades cometidas por la referida entidad durante la conduccin de varios procesos de liquidacin. La Comisin de Procedimientos Concursales seal que la inhabilitacin permanente para ejercer la funcin de liquidadora en procedimientos concursales solo puede ser impuesta como sancin en proporcin a la gravedad de las infracciones administrativas
investigadas y verificadas en un procedimiento sancionador concreto, supuesto que no resultaba aplicable al presente caso, dado que las irregularidades denunciadas por los solicitantes ya haban sido objeto de evaluacin y pronunciamiento por parte de la Comisin con motivo de procedimientos sancionadores iniciados contra Aladem, en los cuales esta empresa haba sido sancionada con multas.
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Ante tal pronunciamiento, Scotiabank Per S.A.A. apel la referida resolucin alegando que la Comisin de Procedimientos Concursales no efectu un anlisis integral de la conducta de Aladem en todos los procesos de liquidacin a su cargo, dado que la actuacin de dicha entidad liquidadora ameritaba su inhabilitacin permanente para ejercer sus funciones dada la gravedad y reiterancia de las infracciones cometidas durante la tramitacin de los procedimientos concursales. Scotiabank Per S.A.A. indic tambin que las multas impuestas por la autoridad concursal a Aladem en los diversos procedimientos
sancionadores iniciados en su contra no han tenido ningn efecto disuasivo pues contina transgrediendo sus funciones y en ese sentido resultaba necesaria la inhabilitacin permanente. La Sala de Defensa de la Competencia N 2 confirm la posicin adoptada por la Comisin de Procedimientos Concursales, dado que la sancin de inhabilitacin permanente a una entidad liquidadora solo resulta posible en el marco de un procedimiento sancionador iniciado por la comisin de alguna de las infracciones administrativas tipificadas en la Ley General del Sistema Concursal. La sala determin que el pedido de inhabilitacin no fue planteado en el marco de un procedimiento sancionador en trmite, sino que dicho pedido fue formulado de forma genrica a fin de que la autoridad concursal sancione a Aladem por todas las infracciones en las que haba incurrido y por las que ya haba sido sancionada, por lo que la imposicin de la sancin de inhabilitacin significara sancionar dos veces a la entidad liquidadora por los mismos hechos lo que est expresamente prohibido en nuestro ordenamiento jurdico sancionador, adems, hay que tener en cuenta que la reincidencia no constituye por s misma un supuesto que configure una infraccin administrativa, por lo que el pedido formulado por las entidades bancarias fue denegado.
121
En el presente caso, Aladem no fue sancionada debido a que el pedido formulado por las entidades bancarias no fue respecto de un procedimiento sancionador especfico, sino que estaba referido al cuestionar la conducta de la referida entidad liquidadora en diversos procesos de liquidacin que tiene a su cargo. Si bien es cierto que la potestad sancionadora de la autoridad administrativa se encuentra limitada a los supuestos tipificados en la ley, es cierto tambin que en la mayora de los casos las sanciones impuestas son de orden econmico y no son de aplicacin las sanciones restrictivas de derechos como la suspensin del registro o la inhabilitacin permanente. De ello, surge la pregunta cules son los criterios de evaluacin que emplea la autoridad concursal para evaluar la gravedad de una infraccin y de esa manera imponer las sanciones correspondientes? En ese sentido, si bien las sanciones deben imponerse en concordancia con los principios de la potestad sancionadora administrativa, estas deben ser evaluadas tambin teniendo en cuenta los hechos de cada caso en concreto. Por ello, es necesario que la autoridad concursal sea cuidadosa al evaluar los hechos denunciados en un procedimiento sancionador y analizar la posibilidad de, cuando el caso lo amerite, imponer sanciones como la inhabilitacin permanente o la suspensin del registro con la finalidad de disuadir y controlar las conductas de las entidades administradoras y liquidadoras en los procesos que llevan a su cargo y de esa manera garantizar la buena y correcta conduccin de los procesos de reestructuracin o liquidacin. III. CONCLUSIONES De lo anteriormente expuesto, se concluye que: a. La potestad sancionadora de la autoridad administrativa est
limitada a los supuestos expresamente tipificados en la ley como infracciones administrativas.
122
b.
La Comisin de Procedimientos Concursales debe evaluar la
posibilidad de imponer en futuros procedimientos sancionadores o en aquellos que se encuentran en trmite, sanciones como la inhabilitacin permanente o la suspensin del registro en aquellos casos en los que la conducta infractora de las entidades liquidadoras lo amerite.
NOTAS 1 Por Resolucin N 016-2001/ST-CRP-INDECOPI del 8 de mayo
de 2001, la Secretara Tcnica de la Comisin registr, va delegacin, a Aladem como entidad autorizada por el Indecopi para conducir procesos de reestructuracin patrimonial y de liquidacin. Mediante Resolucin N 0108-2002/CCO-INDECOPI del 13 de diciembre de 2002, la Comisin declar que Aladem mantena su registro como entidad liquidadora ante el Indecopi, al haberse adecuado a las disposiciones contenidas en la Ley General del Sistema Concursal. 2 Los procedimientos concursales de Importadora y Distribuidora
Carisa S.A.C. en Liquidacin, Agro Magin S.A. en Liquidacin, OldrichSemberaParro con Patrimonio en Liquidacin, Roco Mara Baracco Millar con Patrimonio en Liquidacin y Alonso Enrique Llosa Orbegoso con Patrimonio en Liquidacin. 3 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Ttulo Preliminar.
Artculo II.- Finalidad de los procedimientos concursales Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. 4 Acceso a financiamiento a travs del Mercado de Valores.
Documento de Trabajo elaborado por el Ministerio de Economa y
123
Finanzas, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de mayo del 2001. 5 LEY N 27809, Artculo 120.- Registro de entidades
administradoras y liqui-dadoras 120.1 Podrn ejercer las funciones de Administrador o de
Liquidador las personas naturales o las personas jurdicas registradas ante la Comisin. 120.2 Para acceder al registro los interesados debern presentar
ante la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi una solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes: a) a.1 a.2 a.3 a.4 a.5 En caso de personas naturales: Tener capacidad de ejercicio. Tener grado acadmico universitario. No haber sido condenado por delito doloso. Presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Tratndose de personas previamente inscritas, no encontrarse
suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el Artculo 123.1. b) b.1 b.2 b.3 En caso de personas jurdicas: Estar inscrita en los Registros Pblicos del pas. Presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Tratndose de entidades previamente inscritas, no
encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el Artculo 123.1. b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores,
accionistas y similares de la persona jurdica debern cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea aplicable.
124
120.3.
Los requisitos sealados en el numeral anterior debern
cumplirse mientras el Administrador o el Liquidador tenga el registro vigente ante la Comisin. 120.4 La Comisin podr solicitar informacin complementaria a
las diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere pertinente. 120.5 En defecto del acuerdo de Junta de Acreedores, el
INDECOPI exigir a la entidad administradora o liquidadora una Carta Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a requerimiento del
INDECOPI, cada vez que la entidad administradora o liquidadora asuma la conduccin de un procedimiento concursal por designacin de la Junta o la Comisin. 120.6 En caso las entidades liquidadoras designadas por la
Comisin no cumplan con constituir la referida Carta Fianza dentro del plazo establecido por la Comisin, quedar sin efecto dicha designacin de pleno derecho. 6 LEY N 27809, Artculo 123.- Incumplimiento de las funciones
de las entidades administradoras y liquidadoras 123.1 personas En caso de que las personas jurdicas pblicas o privadas o naturales registradas para desempearse como
administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la Junta, la Comisin, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podr imponer las sanciones siguientes: a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias. b) c) Suspensin del registro. Inhabilitacin permanente.

125
123.2 la Comisin. 123.3
La resolucin de sancin podr ser publicada, a criterio de
Las sanciones podrn ser aplicadas tanto a la entidad como
a sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas, gerentes y a todo aquel que hubiera participado directamente en la infraccin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sancin se sujetar a lo establecido en el Ttulo VII. 7 LEY N 27444, Artculo 230.- Principios de la potestad
sancionadora admi-nistrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin. 4.Tipicidad.Solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de
126
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. LEY N 27809, Artculo 127.- Criterios de graduacin de multas Para graduar la cuanta de la multa a imponer, las Comisiones tendrn en consideracin criterios como la intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias agravantes o atenuantes en la comisin de la infraccin y la reincidencia. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 2. El derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
N 2050-2002-AA del 16 de abril de 2003.
Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada. (1) Criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia
en la Resolucin N 0425-2004/SCO-INDECOPI del 9 de julio de 2004. (2) Ley General del Sistema Concursal Artculo liquidadoras 120.1 Podrn ejercer las funciones de Administrador o Liquidador 120.Registro de entidades administradoras y
las personas naturales o las personas jurdicas registradas ante la Comisin.
127
120.2
Para acceder al registro los interesados debern presentar
ante la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi una solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes: a. a.1 a.2 a.3 a.4 a.5 En caso de personas naturales: Tener capacidad de ejercicio. Tener grado acadmico universitario. No haber sido condenado por delito doloso. Presentar declaracin jurada de bienes y rentas Tratndose de personas previamente inscritas, no encontrarse
suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el artculo 123.1. b. b.1 b.2 b.3 En caso de personas jurdicas: Estar inscrita en los Registros Pblicos del pas. Presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Tratndose de entidades previamente inscritas, no encontrarse
suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, segn el artculo 123.1. b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores,
accionistas y similares de la persona jurdica debern cumplir los requisitos para personas naturales en lo que sea aplicable. 120.3 La Comisin podr solicitar informacin complementaria a
las diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere pertinente. 120.4 Indecopi exigir una Carta Fianza a la entidad administradora
o liquidadora otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizacin automtica a requerimiento del Indecopi, cada vez que una entidad administradora o liquidadora asuma la conduccin de un procedimiento concursal por designacin de la Junta.
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(3)
Ley General del Sistema Concursal Artculo 123.- Incumplimiento de las funciones de las entidades
administradoras y liquidadoras 123.1 personas En caso de que las personas jurdicas pblicas o privadas o naturales registradas para desempearse como
administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la Junta, la Comisin, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podr imponer las sanciones siguientes: a. Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias. b. c. Suspensin del registro. Inhabilitacin permanente. La resolucin de sancin podr ser publicada, a criterio de la
123.2 Comisin. 123.3
Las sanciones podrn ser aplicadas tanto a la entidad como
a sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas, gerentes y a todo aquel que hubiera participado directamente en la infraccin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sancin se sujetar a lo establecido en el Ttulo VII. (4) Ley del Procedimiento Administrativo General Artculo administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de 230.Principios de la potestad sancionadora
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aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas a sumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de la infraccin. Tipicidad.Solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en los que la ley permita tipificar por va reglamentaria. (5) Resolucin N 0595-2008/SC2-INDECOPI del 30 de diciembre
de 2008, en el procedimiento seguido por Scotiabank Per S.A.A., Banco Nuevo Mundo en Liquidacin, Banco de Crdito del Per, Banco Interamericano de Finanzas y Corporacin Interamericana de
Inversiones contra Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L.
1.5
Artculo 124.- De las funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras.
130
El Directorio del INDECOPI, a travs de directiva propuesta por la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, determinar los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras.
COMISION DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DEL INDECOPI DIRECTIVA N 003-2003/CCO-INDECOPI NORMAS REGLAMENTARIAS RELATIVAS A LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN INICIADA DE OFICIO POR LA COMISION Lima, 28 de mayo de 2003 I. OBJETIVO La presente Directiva tiene por objeto precisar algunos aspectos relevantes inherentes a la designacin del liquidador cuando sta es efectuada de oficiopor la Comisin de Procedimientos Concursales en cumplimiento del mandatocontenido en el artculo 97.4 de la Ley General del Sistema Concursal, normaque establece que la Co misin podr designar, de oficio, con aceptacinexpresa al liquidador responsable. Si no hay liquidador que asuma laresponsabilidad se da por concluido el proceso y se levantan todos los efectosdel concurso. De igual modo, a travs de la presente Directiva se busca establecer de modoclaro las caractersticas con que debe desarrollarse la labor de las personas yentes que asumieron de oficio el ejercicio de la funcin de liquidadores bajo elmbito de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial.
II. ALCANCE La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos losprocesos de disolucin y liquidacin de oficio iniciados bajo el mbito
131
deaplicacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y sus normas complementarias y modificatorias, as como la Ley General del Sistema Concursal.
III. BASE LEGAL Artculos 3, 92 d), 96.1, 97.1, 97.4, 122.3 y 125.1, as como la Primera Disposicin Transitoria de la Ley N 27809 Ley General del Sistema Concursal y el Decreto Legislativo N 807.
IV. FUNDAMENTOS 1. Como punto de partida, debe indicarse que bajo el mbito de vigencia de laderogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, si luego de efectuadas las convocatorias a instalacin de Junta de Acreedores sta no se realizaba oen todo caso no se tomaba acuerdo acerca del destino del deudor o no seaprobaba y suscriba el correspondiente Plan de Reestructuracin oConvenio de Liquidacin, la autoridad concursal deba disponer ladisolucin y liquidacin del deudor, convocndose a los acreedores a unareunin para que designen a un liquidador, conforme se advierte de losartculos 82, 83 y 84 del citado dispositivo legal. 2. Asimismo, cabe sealar que los artculos 84 y 85 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, as como el artculo 7 de la Directiva N 00198-DIR/INDECOPI establecan que la designacin de un liquidador para asumir la conduccin de un procedimiento, efectuada de manera oficiosapor la entonces denominada Comisin de Reestructuracin Patrimonial, erade carcter obligatorio e irrenunciable. 3. No obstante lo anteriormente indicado, debe tenerse presente que la Primera Disposicin Transitoria de la Ley N 27809 establece que las disposiciones de dicha ley se aplicarn a los procedimientos en trmite
132
bajola Ley de Reestructuracin Patrimonial, en la etapa en que se encuentren. De igual modo, es relevante anotar que el literal d) del artculo 92 de la Ley General del Sistema Concursal (aplicable tanto a los procedimientos iniciados luego de su entrada en vigencia, como a aqullos otros quecomenzaron bajo el mbito de la Ley de Reestructuracin Patrimonial)prev que una de las formas por las que un liquidador cesa en susfunciones es por renuncia, la que deber formularse ante la Junta de Acreedores cumpliendo ciertas formalidades detalladas en la citada norma. 4. En razn de lo explicado en el punto precedente se advierte con claridad que la posibilidad de renuncia se encuentra abierta para todo liquidador(sea que haya sido designado por la Junta de Acreedores o de oficio por laautoridad concursal), siendo irrelevante para ello que el procedimientoconcursal en el que realiza sus labores se haya iniciado bajo el imperio dela Ley de Reestructuracin Patrimonial o de la Ley General del SistemaConcursal. A mayor abundamiento, resulta
fundamental anotar que en laactualidad no existe dispositivo legal alguno vigente, distinto al ya citadoartculo 92, que se refiera a la posibilidad o imposibilidad de renuncia de losliquidadores de patrimonios concursados. 5. Por otra parte, es importante sealar que el artculo 96.1 de la Ley N 27809 establece que si luego de la convocatoria a instalacin de Junta, sta no seefectuase, o instalndose, sta no tomase acuerdo sobre el destino deldeudor, no se aprobara el Plan de Reestructuracin, no se suscribiera elConvenio de Liquidacin o no se designara un reemplazo del liquidadorrenunciante en los plazos previstos en la legislacin
133
concursal, la Comisin,mediante resolucin, deber disponer la disolucin y liquidacin del deudor. 6. A su vez, el artculo 97.1 de la Ley General del Sistema Concursal sealaque, adems de notificarse la resolucin citada en el punto precedente a losacreedores del concursado, deber citarse a stos a una nica Junta paraque se pronuncien exclusivamente sobre la designacin del liquidador y laaprobacin de un Convenio de Liquidacin. 7. Adicionalmente, el artculo 97.4 de la Ley General del Sistema Concursalprev que en caso la Junta convocada de acuerdo a lo establecido en el artculo 97.1 del citado cuerpo normativo no se instale o habiendo ocurridoello no se adopte el acuerdo que implemente la liquidacin, la Comisinpodr designar a un liquidador, el cual deber manifestar su aceptacinexpresa para ocupar dicho cargo. 8. No obstante ello, la Ley N 27809 no ha establecido el mecanismo quedeber utilizar la autoridad concursal para designar al liquidador que seencargar de la conduccin del respectivo procedimiento. Por tal motivo,resulta necesaria regular esta materia a fin de homogeneizar la actuacinde los diversos rganos funcionales del INDECOPI
competentes en materiaconcursal. 9. Otro aspecto no contemplado de forma expresa en la Ley General del Sistema Concursal es el concerniente a la determinacin de los gastos yhonorarios del liquidador en este tipo de procedimientos. En efecto, adiferencia de lo que suceda en la Ley de Reestructuracin Patrimonial encuyo artculo 85 se consignaba que el liquidador designado de oficio norequera de un Convenio de Liquidacin para ejercer funciones, la normaconcursal vigente no hace mencin alguna a este tema. 10. A fin de definir el asunto planteado en el punto precedente, se consideraque la alternativa ms apropiada no es la suscripcin de un Convenio deLiquidacin entre la Comisin de Procedimientos
134
Concursales y elliquidador en el que casusticamente se fije la cuanta de los gastos yhonorarios del liquidador, conforme ha sido la prctica en aos recientes,sino ms bien el establecimiento de un margen mximo permisible deasignacin para la retribucin del liquidador designado oficiosamente. Ellopor cuanto se estima que, si bien la autoridad concursal debe impulsar eltrmite de los procedimientos ante la falta de accin de las partes, la fijacinde las condiciones de pago al liquidador implica un aspecto de ndolecontractual que, eventualmente, podra exceder las atribuciones de laComisin y generar adems un conflicto con el rol supervisor de losprocedimientos concursales que la normatividad de la materia ha asignadoa dicho rgano funcional. En cambio, una regulacin de carcter generalcomo la que se propone permitir que no se susciten los inconvenientesaqu identificados. 11. Finalmente, un tema que merece la atencin es el inherente a la supervisinde los procedimientos liquidatorios de oficio iniciados bajo la vigencia de laLey de Reestructuracin Patrimonial y que a la fecha continan en trmite,en los que en el marco del procedimiento liquidatorio de oficio se designcomo liquidador no a una entidad registrada ante INDECOPI sino a unaComisin Liquidadora integrada por representantes de los acreedores y eldeudor o directamente a este ltimo, de acuerdo a lo previsto en el artculo84 del citado cuerpo normativo. 12. Cabe sealar que la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial nocontemplaba forma alguna de supervisin respecto de la labor de los liquidadores descritos en el punto anterior, derivando ello en la prctica enuna flexibilizacin o ausencia de tutela para los acreedores comprendidosen los procesos a cargo de tales liquidadores. De igual modo, en la LeyGeneral del Sistema Concursal no se ha contemplado de forma expresapara tales liquidadores el cumplimiento de las obligaciones que si se exige alas personas comprendidas en el registro
135
de entidades administradoras yliquidadoras del INDECOPI, por cuanto la legislacin vigente, aplicabletambin a los procesos iniciados bajo el mbito de la Ley deReestructuracin Patrimonial donde se design a tales tipos de liquidador,no contempla dichas variantes restringiendo el rol de liquidador (para laimplementacin de procesos liquidatorios en los que deba elegirse a unente de dicha ndole) exclusivamente a quienes se encuentran incluidos enel registro antes citado.
13. Debido a ello y a fin de cautelar los intereses de los acreedorescomprendidos en los procedimientos liquidatorios en que se design a unaComisin Liquidadora integrada por representantes de los acreedores y eldeudor o directamente a este ltimo, es que se considera pertinente aplicara tales liquidadores lo dispuesto en los artculos 122.3 y 125.1 de la LeyN 27809, referidos a la obligacin de remitir un informe trimestral a laautoridad concursal acerca del desarrollo del procedimiento liquidatorio y ala posibilidad de imponer una sancin al liquidador si no cumple talresponsabilidad. 14. Lo sealado en el punto anterior por cuanto, el artculo 3.2 de la LeyGeneral del Sistema Concursal plantea que es responsabilidad de laComisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, regu lar y fiscalizar la actuacin de, entre otros, los acreedores y deudorescomprendidos en los procedimientos concursales para lo cual podrexpedir directivas de cumplimiento obligato rio. En efecto, lo indicado en elpunto precedente se orienta precisamente a los fines regulatorio yfiscalizador de una de las funciones que los deudores y acreedores pueden encontrarse ejerciendo (el rol liquidador) en ciertos procedimientos decarcter liquidatorio iniciados de oficio bajo la vigencia de la Ley deReestructuracin Patrimonial.
V. CONTENIDO
136
1.
Posibilidad
de
renuncia
al
rol
de
liquidador
asumido
comoconsecuencia de designacin efectuada al amparo del artculo 84del Texto Unico Ordenado de la Ley de
ReestructuracinPatrimonial
Los liquidadores designados de acuerdo a las disposiciones contenidas en elTtulo VI del TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (Conduccin deDisolucin y Liquidacin), podrn renunciar a su cargo en los respectivosprocedimientos conforme a lo previsto en el literal d) del artculo 92 de la Ley General del Sistema Concursal. En caso no exista la posibilidad de reunir a la Junta de Acreedores y sta nocuente tampoco con autoridades ante las cuales el liquidador pueda formularsu renuncia, deber cursarse sendas cartas notariales a todos y cada uno delos acreedores reconocidos en el respectivo procedimiento a fin de cumplir conla exigencia prevista en la norma citada en el prrafo precedente. Para la elaboracin del balance a que se refiere el mencionado artculo 92, elliquidador nicamente deber tener en consideracin la
contabilidadproporcionada por el deudor o, en su defecto, la informacin patrimonial delconcursado a que haya tenido acceso. 2. Mecanismo para nombrar al liquidador Para efecto de la designacin del liquidador a que se refiere el artculo 97.4 dela Ley General del Sistema Concursal, se proceder de la siguiente forma: 1 La Comisin Delegada de Procedimientos Concursales responsable deltrmite del procedimiento, informar a la Comisin de
ProcedimientosConcursales del INDECOPI que en la reunin de Junta de Acreedores delconcursado convocada al amparo del artculo 97.1 de la Ley N 27809, no selogr designar un liquidador. La correspondiente
137
comunicacin deber remitirseen un trmino no mayor a cinco (5) das hbiles contados desde la fecha enque se celebr o debi celebrarse la referida reunin. 2 La Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, publicar de forma quincenal (dos veces al mes) en la pgina web del INDECOPI el listado de todos los procedimientos concursales enque se hubiera remitido la comunicacin referida en el prrafo precedente,denominado Bolsa de Liquidaciones, indicando la fecha de su difusin, elnombre completo del deudor concursado y la identificacin de la ComisinDelegada de Procedimientos Concursales que conoce del procedimiento. 3 El citado listado constituir una invitacin a ofrecer en razn de la cualcualquiera de las personas que cuente con registro de liquidador vigente anteINDECOPI podr manifestar a la Comisin Delegada competente dentro de losquince (15) das hbiles siguientes a la fecha de difusin del listado, su intersen hacerse cargo de la gestin de determinado procedimiento. En el citadolistado se har,
necesariamente, mencin expresa a la fecha que coincide conel ltimo da de vigencia del referido plazo. 4 La Comisin Delegada competente emitir una resolucin
designando para el caso concreto al liquidador que oportunamente manifieste su voluntad deencargarse del procedimiento. Si se
presentase ms de un liquidadorinteresado en asumir la conduccin del procedimiento liquidatorio, se darprioridad a quien haya manifestado primero su inters ante la ComisinDelegada competente. En caso dos o ms personas efecten tal manifestacinen la misma fecha, se dar la primera opcin a aquella que cuente con el registro ms antiguo, salvo que ella cuente con un mayor nmero deprocedimientos previamente asumidos a travs del mecanismo de la Bolsa de liquidaciones en comparacin con los otros liquidadores interesados en hacerse cargo
138
del proceso, supuesto en el que la designacin deber recaer enquien a tal fecha tenga a su cargo el menor nmero de
procedimientosasignados a nivel nacional por la autoridad concursal. 5 En caso transcurra el plazo de quince (15) das hbiles, contados desde ladifusin del listado en la pgina web del INDECOPI, sin que liquidador algunohaya manifestado inters en asumir el caso, la Comisin Delegada competenteexpedir una resolucin declarando concluido el procedimiento y levantandolos efectos del concurso. 6 Las Comisiones Delegadas debern remitir a la Comisin de ProcedimientosConcursales del INDECOPI copia de las resoluciones referidas en los puntos 4Y 5 precedentes en un trmino no mayor a los diez (10) das hbilessiguientes a la fecha de su expedicin. 7 En caso el liquidador designado mediante el mecanismo de la Bolsa deLiquidaciones opte por renunciar a su cargo, deber cumplir con las mismasformalidades a que se refiere el punto V.1 de la presente directiva.
3. Honorarios del liquidador y gastos del proceso liquidatorio Los liquidadores designados conforme a los artculos 84 de la Ley deReestructuracin Patrimonial y 97.4 de la Ley General del Sistema Concursalno requerirn de Convenio de Liquidacin para ejercer su cargo, salvo que laJunta de Acreedores acuerde lo contrario. En aquellos procesos que nocuenten con Convenio de Liquidacin, los honorarios a percibir no podrnexceder en ningn caso del 20% de la masa patrimonial concursal que, paraestos efectos, se determinar teniendo en cuenta el valor actualizado detasacin de los activos consignados en el inventario que obligatoriamentepresentarn los liquidadores a la Comisin, as como el valor lquido de otrosactivos recuperables no realizables.
139
Sin perjuicio del inventario y relacin de cuentas por cobrar que el liquidadordeber presentar con carcter informativo a la autoridad concursal al inicio desu gestin y sin desvirtuar los cobros parciales que aqul efecte durante elejercicio de su cargo por retribucin a sus servicios, la cuantificacin delimporte exacto que corresponde cobrar al liquidador por honorarios seefectuar al trmino de su intervencin en el procedimiento liquidatorio. Unavez ocurrido ello, el liquidador deber dar cuenta a la Comisin Delegada deProcedimientos Concursales
competente y al Presidente de Junta, si lohubiere, acerca de las acciones realizadas, el inventario de bienes delconcursado y su valor de realizacin, as como el valor lquido de otros activosrecuperados de tipo no realizable, de modo que la autoridad concursal verifiqueque el cobro de los honorarios no excedi el tope de 20% mencionado en elprrafo precedente.No podrn contemplarse otras variables de retribucin a la labor del liquidador,salvo acuerdo expreso de la Junta de Acreedores.De igual modo, dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a lapresentacin del inventario, el liquidador deber informar por escrito a laComisin, cual ser la proyeccin de gastos que estima efectuar durante sugestin. 4. Informacin a cargo de liquidadores no registrados ante INDECOPI En aquellos procedimientos concursales iniciados bajo la vigencia del Textonico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial en que la gestin dela liquidacin estuviese a cargo del deudor o de una Comisin Liquidadora,ser exigible a estos tambin la presentacin de la informacin ydocumentacin a que se refiere el artculo 122.3 de la Ley General del SistemaConcursal, bajo apercibimiento de imposicin de las sanciones previstas en elliteral a) del artculo 125.1 de dicho texto legal. VI. DIFUSION
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La presente Directiva ser remitida al Directorio del INDECOPI para supublicacin en el Diario Oficial El Peruano y a las Comisiones Delegadas deProcedimientos Concursales para su conocimiento y fines pertinentes. VII. VIGENCIA La presente Directiva entrar en vigencia a partir del da siguiente de supublicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Pago del crdito concursal por liquidador
A continuacin se muestra en la RES 18-2008-TDC-INDECOPI el criterio de TDC sobre los requisitos de los pagos del crdito concursal por el liquidador, as como se analiza si para que el liquidador pague el crdito concursal Requiere que lo exija quien solicito su reconocimiento?.
EXPEDIENTE N 091-2006/CCO-SANCIONADOR PROCEDENCIA DENUNCIADO DEUDOR Comisin de Procedimientos Concursales Profesa S.R.L.
Galtex S.A. en liquidacin
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal, las entidades liquidadoras tienen la obligacin de pagar los crditos reconocidos por la Comisin al acreedor que sea titular de los mismos a la fecha en que se efecte el pago, incluso si dicho acreedor carece de un reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa. Lima, 10 de enero de 2008
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I. ANTECEDENTES 1. Mediante Resolucin N 02-1993/CRE-CAL del 4 de noviembre de 1993, se declar la insolvencia de Galtex. El 17 de febrero de 1994, la Junta de Acreedores de dicha empresa acord su disolucin y liquidacin. 2. El 14 de junio de 1994, la Junta de Acreedores de Galtex design a la Comisin Liquidadora integrada por los seores Csar Mosquera Leyva, Alfonso Obando Mestas y Jorge Cangalaya Daz. El 11 de abril de 1994 se suscribi el Convenio de Liquidacin con la Comisin Liquidadora. Asimismo, en la sesin de Junta de Acreedores del 12 de febrero de 1997, se design a Profesa S.R.L. (en adelante, Profesa) como entidad liquidadora de Galtex. 3. Con ocasin de la denuncia formulada por tres (3) acreedores laborales de Galtex contra Profesa, la Comisin de Procedimientos Concursales (en adelante, la Comisin) emiti la Resolucin N 6833-2006/CCOINDECOPI del 26 de mayo de 2006, por la que se dispuso que la Secretara Tcnica de la Comisin inicie un procedimiento sancionador contra dicha entidad liquidadora, por el presunto pago indebido que habra efectuado a favor de Grupotex S.A. (en adelante, Grupotex) a pesar de no tratarse de un acreedor reconocido en el procedimiento concursal de Galtex. 4. Mediante Requerimiento N 7524-2006/CCO-INDECOPI, notificado a Profesa el 24 de octubre de 2006, la Comisin inici un procedimiento sancionador en su contra por el presunto pago indebido que habra efectuado a favor de Grupotex, hecho que contravendra la obligacin establecida en la Clusula Dcimo Octava del Convenio de Liquidacin de Galtex. Asimismo, otorg a Profesa un plazo de cinco (5) das hbiles para que formule sus descargos y adjunte los medios probatorios correspondientes. 5. El 31 de octubre de 2006, Profesa present sus descargos sealando que la norma aplicable a este procedimiento era la Ley de Reestructuracin Empresarial.
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Asimismo, indic que los pagos efectuados a favor de Grupotex se realizaron en atencin a que adquiri crditos de origen laboral previamente reconocidos por la Comisin. En tal sentido, agreg que no exista norma alguna que obligue a un tercero que adquiere la titularidad de un crdito reconocido por la autoridad concursal, a solicitar el cambio de la misma a la Comisin antes de efectuar el cobro de sus acreencias. Por tanto, manifest que Grupotex no tena la obligacin de comunicar a la Comisin que haba adquirido la titularidad de los crditos reconocidos a favor de los acreedores laborales, criterio que haba sido establecido en anterior oportunidad por el Tribunal en la Resolucin 01282004/SCO-INDECOPI del 5 de marzo de 2004. 6. Mediante Resolucin N 6639-2007/CCO-INDECOPI del 20 de junio de 2007, la Comisin seal que a diferencia de lo dispuesto por la Resolucin N 0128-2004/SCO-INDECOPI, cuyo criterio no resultaba vinculante por no constituir un precedente de observancia obligatoria, consideraba que resultaba necesario que el nuevo acreedor se apersone al procedimiento concursal y solicite el cambio de titularidad correspondiente. Ello, en atencin a que deba determinar quin era el nuevo titular autorizado de los crditos, para participar en el procedimiento. En consecuencia, hall responsable a Galtex por haber efectuado pagos a favor de Grupotex pese a que no se encontraba reconocido por la Comisin como acreedor, hecho que contraviene lo estipulado en la Clusula Dcimo Octava del Convenio de Liquidacin de dicha empresa y lo establecido en el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal y la sancion con una multa de dos (2) UIT. 7. El 12 de julio de 2007, Profesa interpuso recurso de apelacin contra la referida Resolucin reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargos. Asimismo, agreg que la Comisin decidi apartarse del criterio establecido por la Sala Concursal mediante Resolucin N 0128-2004/SCOINDECOPI, sin sealar el sustento legal que amparaba dicha decisin. II. CUESTIN EN DISCUSIN
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8. Determinar si Profesa ha contravenido lo estipulado en la Clusula Dcimo Octava del Convenio de Liquidacin de la concursada y lo dispuesto en el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal, por haber efectuado pagos a favor de Grupotex, pese a que no se encontraba reconocido por la Comisin como acreedor de Galtex. III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN Norma aplicable al presente procedimiento 9. El artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per 1 y el ar-tculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil2 establecen como regla general el principio de aplicacin inmediata de las normas, que seala que los hechos, relaciones y situaciones que ocurran a partir de la vigencia de la nueva norma se regularn por esta, siendo excepcional la aplicacin ultraactiva y retroactiva de las normas3. 10. Tal como ha sealado la Sala en anteriores pronunciamientos 4, a partir de lo dispuesto por las referidas normas, nuestro ordenamiento ha recogido la teora de los hechos cumplidos en materia de aplicacin de las normas en el tiempo. Esto es, que la nueva ley surtir efectos para las relaciones jurdicas existentes al momento de su entrada en vigencia, as se deriven de actos o hechos ocurridos con anterioridad. 11. Con relacin a las normas procesales, Carnelutti seala que el principio de aplicacin inmediata de las normas tambin se utiliza en materia procesal, pues la aplicacin de este tipo de normas viene impuesta por la circunstancia de cundo se realizan los hechos a los que se le atribuye eficacia jurdica procesal 5. La ley procesal est sometida, como toda norma, al principio de aplicacin inmediata, esto es, que rige para los hechos que ocurran bajo su vigencia no pudiendo tener efectos retroactivos, salvo las excepciones sealadas en la Constitucin 6. 12. DevisEchanda seala lo siguiente:
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Es decir, la ley procesal debe consagrar este principio: debe aplicarse la norma vigente en el momento en que el respectivo derecho se ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos ocurridos luego de su vigencia, y que la ley aplicable es la del momento en que hace valer el derecho en el proceso. Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el momento en que se lo pone en accin; por ello, si se tena un derecho procesal de acuerdo con la ley anterior, pero no haba sido ejercitado al entrar a regir la nueva, y sta lo suprimi, no es posible ya alegarlo en el proceso7. 13. La Disposicin Derogatoria nica de la Ley General del Sistema Concursal ha establecido de manera excepcional, la aplicacin ultraactiva del Decreto Ley N 26116 Ley de Reestructuracin Empresarial a los procedimientos de declaracin de insolvencia, reestructuracin y liquidacin extrajudicial iniciados bajo su vigencia8, criterio que tambin fue recogido por la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, aprobada por el Decreto Legislativo 845 9. Dichas disposiciones deben entenderse referidas a los derechos y obligaciones que tenan los administrados en el procedimiento. 14. Para Marcial Rubio, (l)a aplicacin ultraactiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir, luego que termina su aplicacin inmediata10. En ese sentido, la finalidad de la aplicacin ultraactiva de las normas es otorgar seguridad a las personas respecto a sus derechos y obligaciones, tanto en sus relaciones sustantivas como en las procesales. Dicha aplicacin no se traslada salvo que una norma expresamente seale lo contrario a las facultades y potestades que tiene la autoridad para resguardar el inters pblico o, en general, al poder de primaca que tiene el Estado frente a los particulares. 15. La interpretacin de las normas que disponen la aplicacin ultraactiva de una norma derogada debe ser restrictiva, pues esta significa una excepcin al
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principio general. En tal sentido, la interpretacin de la Disposicin Derogatoria nica de la Ley General del Sistema Concursal, as como de la Disposicin Transitoria nica de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, debe restringirse a que solo los derechos y obligaciones de los administrados que se encontraban regulados por la Ley de Reestructuracin Empresarial y su Reglamento derivados de los procedimientos de insolvencia, reestructuracin o liquidacin extrajudicial, se seguirn rigiendo por esta norma. Ello, con la finalidad de otorgar seguridad jurdica a los administrados. 16. Corresponde a dichas normas la interpretacin que restringe los efectos de la condicin de ultraactividad a los aspectos relacionados estrictamente con el trmite de los procedimientos, entendiendo por tales los plazos, las instancias, los recursos y las condiciones de accin de las actuaciones procesales. 17. Ni la Ley de Reestructuracin Empresarial ni su Reglamento establecan sancin alguna para las entidades administradoras o liquidadoras de empresas sometidas al proceso concursal. Es a partir de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, y luego con la Ley General del Sistema Concursal, que se regula tanto las sanciones como la competencia de la Comisin para sancionar a una entidad administradora o liquidadora que incumpliera alguna de las obligaciones que les impona dicha norma. 18. En tal sentido, no puede existir ultraactividad de la Ley de Reestructuracin Empresarial respecto de la falta de tipificacin de sanciones, y como es obvio tampoco a la facultad de la Comisin para sancionar, simplemente porque no haba norma alguna a la cual darle ultraactividad. Lo que exista era un vaco en el ordenamiento respecto a la imposicin de sanciones a las entidades
administradoras y liquidadoras de empresas sometidas a un proceso de reestructuracin o liquidacin, respectivamente. 19. La tipificacin de sanciones a las entidades administradoras y liquidadoras, como la competencia de la Comisin para imponer dichas sanciones se regularon
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recin con la Primera Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin Patrimonial11, complementada posteriormente por la Dcimo Primera Disposicin Complementaria, agregada por la Ley N 2714612. 20. Sin embargo, dichas normas han sido derogadas por las disposiciones contenidas en el Ttulo VII de la Ley General del Sistema Concursal, que regulan el procedimiento sancionador que debe seguirse a las entidades administradoras y liquidadoras en caso que incumplan con sus obligaciones. 21. El procedimiento concursal de Galtex se inici bajo la vigencia del Decreto Ley 26116 - Ley de Reestructuracin Empresarial. No obstante ello, los hechos materia de investigacin, consistentes en los presuntos pagos indebidos efectuados por Profesa a favor de Grupotex, como consecuencia de la celebracin de los contratos de dacin en pago del 15 de abril y el 10 de octubre de 2002, se produjeron bajo la vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y la Ley General del Sistema Concursal, respectivamente. En tal sentido, las presuntas infracciones debern ser analizados en el marco de lo dispuesto por las referidas normas, segn corresponda a cada uno de ellos. 22. No obstante, las normas procesales aplicables al presente procedimiento sancionador son las establecidas en el Ttulo VII de la Ley General del Sistema Concursal a ambas infracciones13, tal como se ha precisado en el numeral 20 antes mencionado. El pago de crditos reconocidos que son materia de una cesin 23. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal14, el liquidador estaba obligado a efectuar el pago de los crditos debidamente reconocidos por la Comisin en el orden de preferencia que les corresponda, hasta donde alcance el patrimonio del insolvente. 24. Tal como lo ha sealado este Tribunal en anteriores pronunciamientos 15, al reconocer un crdito, la Comisin debe cumplir con verificar, adems de la
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existencia, origen y cuanta del mismo, su legitimidad, lo cual permite identificar al acreedor habilitado para participar en la Junta de Acreedores y exigir el pago de su crdito en los trminos acordados por el referido rgano deliberativo. 25. A diferencia de lo sealado por la Comisin, tal declaracin no impide que dicho acreedor pueda disponer de su crdito mediante su cesin a un tercero, quien asumir la titularidad del mismo en virtud de dicha transmisin y, a partir de ese momento, se encontrar facultado para exigir al deudor el pago del crdito sin requerir de un pronunciamiento administrativo para tal efecto, al tratarse nicamente del cambio de titularidad de un crdito reconocido previamente por la autoridad concursal. 26. En consecuencia, debe entenderse que el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal establece que el liquidador tiene la obligacin de pagar los crditos reconocidos por la Comisin al acreedor que sea su titular a la fecha de pago, incluso si este ltimo no cuenta con un reconocimiento particular previo por parte de la citada autoridad administrativa. Los pagos efectuados por Profesa a un acreedor de Galtex no reconocido por la Comisin 27. La Resolucin apelada hall responsable a Galtex por haber efectuado pagos a favor de Grupotex, pese a que no se encontraba reconocido por la Comisin como acreedor de dicha empresa, contraviniendo lo estipulado en la Clusula Dcimo Octava del Convenio de Liquidacin16 de la concursada y el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal. 28. En su apelacin, Profesa ha sealado que la Comisin no debi sancionarla por haber pagado a Grupotex los crditos que adquiri de diversos acreedores laborales, toda vez que esta empresa era un legtimo acreedor de Galtex en mrito a la cesin de crditos efectuada a su favor por acreedores reconocidos por la autoridad concursal. En tal sentido, la entidad liquidadora
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manifest que no era necesario que Grupotex fuera previamente reconocida por la Comisin como acreedor de la concursada, debido a que dichos crditos fueron reconocidos en su oportunidad a favor de los cedentes. 29. De la revisin del expediente, se aprecia que mediante contrato de cesin de crditos del 6 de diciembre de 2000, Grupotex adquiri la titularidad de los crditos que fueron reconocidos por la autoridad concursal por concepto de capital a favor de diversos acreedores laborales de Galtex17. Es as que, el 15 de abril y 10 de octubre de 2002, Profesa celebr dos contratos de dacin en pago con los acreedores laborales de Galtex, en los que intervino Grupotex en subrogacin de los acreedores laborales que le cedieron sus crditos por capital. 30. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal, y tambin por el artculo 78 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial18, normas aplicables a los hechos materia de investigacin, el liquidador estaba obligado a pagar los crditos debidamente reconocidos por la Comisin en el orden de preferencia que les corresponda, al acreedor que sea titular de los mismos a la fecha de pago, incluso si este ltimo no cuenta con un reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa. 31. En el presente caso, un grupo de trabajadores reconocidos como acreedores laborales de Galtex haba cedido parte de sus crditos a favor de Grupotex. Frente a dicha situacin, Profesa cancel a la empresa cesionaria los referidos crditos mediante la dacin en pago. Si bien Grupotex no se encontraba reconocida por la Comisin como acreedor de Galtex, tal situacin no impeda que Profesa le pagara los referidos crditos, en virtud de la cesin efectuada bajo las formalidades requeridas por ley para su validez19. Grupotex adquiri la titularidad y el derecho a exigir su pago, as como los privilegios, garantas y derechos accesorios de los mismos, de conformidad con lo establecido por los artculos 1206 y 1211 del Cdigo Civil20.
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32. Dichos crditos fueron previamente reconocidos por la Comisin a favor de trabajadores de Galtex, por lo que, una vez verificada su existencia, origen, legitimidad y cuanta, corresponda que, en cumplimiento del deber impuesto por el artculo 78 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal, Profesa pagar los mismos a su nuevo titular Grupotex. 33. En consecuencia, Profesa pag vlidamente a Grupotex los crditos reconocidos a favor de diversos acreedores laborales de Galtex, en observancia de lo dispuesto por el artculo 78 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal. Por ello, corresponde revocar la resolucin impugnada en el extremo que sancion a la referida entidad con una multa ascendente a dos (2) UIT y declarar que dicha empresa no tiene responsabilidad por las infracciones imputadas. Difusin de la presente Resolucin 34. En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo 80721 y atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que constituye un Precedente de Observancia Obligatoria. Adicionalmente, es preciso oficiar al Directorio del INDECOPI para que ordene la publicacin de esta Resolucin en el Diario Oficial El Peruano. IV. RESOLUCIN DE LA SALA PRIMERO: revocar la Resolucin 6639-2007/CCO-INDECOPI del 20 de junio de 2007 que sancion a Profesa S.R.L. con una multa ascendente a dos (2) UIT y declarar que dicha empresa no tiene responsabilidad por las infracciones imputadas.
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SEGUNDO: de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo 807, aprobar como Precedente de Observancia Obligatoria el siguiente criterio interpretativo: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal, las entidades liquidadoras tienen la obligacin de pagar los crditos reconocidos por la Comisin al acreedor que sea titular de los mismos a la fecha en que se efecte el pago, incluso si dicho acreedor carece de un reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa. TERCERO: oficiar al Directorio del Indecopi para que disponga la publicacin de la presente Resolucin en el diario oficial El Peruano. Con la intervencin de los seores vocales Rosa Mara Graciela Ortiz Origgi, Juan ngel Candela Gmez de la Torre, Juan Luis Avendao Valdez, Camilo Nicanor Carrillo Gmez y Luis Jos Diez Canseco Nez. SS. ROSA MARA GRACIELA ORTIZ ORIGGI
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CAPITULO III: PROCESO DE LIQUIDACIN
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1. Proceso de liquidacin
1.1 Lineamientos acerca de la Disolucin y Liquidacin ante el Incumplimiento del Plan de Reestructuracin Establecido en la Directiva N 002-2003/CCO-INDECOPI D de fecha 28 de mayo. I. OBJETIVO La presente Directiva tiene por objeto precisar los alcances de la disposicin contenida en el artculo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal que establece que El incumplimiento de los trminos o condiciones establecidos en el Plan determina la declaracin de disolucin y liquidacin del deudor por parte de la Comisin, siempre que tal declaracin haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad concursal.
II. ALCANCE La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos los Planes de Reestructuracin aprobados en procesos iniciados bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y sus normas complementarias y modificatorias, as como la Ley General del Sistema Concursal.
III. BASE LEGAL Artculos 3 y 67.4 de la Ley N 27809 Ley General del Sistema Concursal, as como Decreto Legislativo N 807.
IV. FUNDAMENTOS 1. La norma establecida en el artculo 67.4 establece un mecanismo a travs del cual cualquier acreedor activamente participante en un procedimiento en el cual se haya aprobado un Plan de Reestructuracin se encuentra habilitado para solicitar a la autoridad administrativa
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concursal que, ante el incumplimiento de cualquiera de los trminos o condiciones establecidos en el mencionado instrumento, proceda a variar la situacin del deudor mediante la declaracin de su disolucin y liquidacin (si se trata de una persona jurdica) o la disposicin de la liquidacin de su patrimonio (si el concursado es persona natural). 2. Por otra parte, cabe sealar que en la medida que el mecanismoprevisto en el artculo 67.4 de la Ley N 27809 ha sido reguladoespecficamente con la finalidad de otorgar un medio de proteccin atodos los acreedores participantes en el procedimiento ante el supuestoque se incurra en un incumplimiento Reestructuracin, de las debe obligaciones procurarse previstas que la en elPlan de de
utilizacin
dichaherramienta jurdica responda estrictamente a tal finalidad. En efecto,debe tenerse presente que, eventualmente, algn agente del mercadopodra buscar adquirir la titularidad de un crdito comprendido en elmarco de un proceso de reestructuracin a fin de ejercer presin frenteal concursado a travs de la amenaza de uso del mecanismo liquidatorioaqu expuesto. El citado riesgo se hace ms patente an, si se tiene enconsideracin que para la transferencia de una acreencia no se requierecontar con la anuencia del deudor conforme a lo establecido en losartculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil. 3. En vista de lo sealado en el prrafo precedente y a fin de alcanzar ladebida ponderacin en el uso del mecanismo establecido en el artculo67.4 de la Ley General del Sistema Concursal, resulta apropiado que seestablezca una serie de previsiones reglamentarias para su adecuadaimplementacin. 4. En ese orden de ideas, cabe sealar que un aspecto relevante relativo aello es el referido a la delimitacin de los supuestos en los que no seraprocedente que un acreedor acuda ante la autoridad
concursalinvocando el artculo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal. Esevidente que un acreedor no podra solicitar la liquidacin
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de laconcursada en razn de un incumplimiento propio (Ejemplo: Un acreedorque solicite la liquidacin de la empresa deudora porque sta no accedial financiamiento que el citado acreedor se comprometi a otorgar en elPlan de Reestructuracin y que finalmente no entreg) o cuandosustente su pedido en un incumplimiento del Plan que no le produceafectacin directa (Ejemplo: No pago a otro acreedor en la oportunidadestablecida en el cronograma de pago). 5. A travs de las precisiones detalladas en el punto precedente se buscaresaltar que la finalidad del uso que se de al mecanismo contemplado enel artculo 67.4 responda a la razonabilidad que sustent suincorporacin al ordenamiento jurdico nacional, es decir, que operecomo un medio de proteccin a todos los acreedores participantes en elprocedimiento frente al perjuicio directo que les podra ocasionar elincumplimiento del Plan. Evidentemente, conforme a lo ya
explicado,excede a dicha lgica la alegacin de un incumplimiento originado poraccin propia, as como de aqul otro que se reclama por parte de unsolicitante que (pese a lo posible existencia de una omisin en laejecucin del Plan) no ha sufrido agravio alguno. 6. Asimismo, a fin de no generar indefensin en el deudor concursado, sedebe conceder a ste una ltima opcin de cumplir y ejecutar, o en sucaso, gestionar con quien corresponda que ello ocurra, ante elrequerimiento de los acreedores, las obligaciones pactadas en el Plande Reestructuracin que no fueron oportunamente satisfechas. Esimportante destacar en este punto que la propia Junta de Acreedoresestar en aptitud de estipular este tema en el respectivo Plan deReestructuracin y que, solo a falta de mencin expresa sobre elparticular en el referido instrumento, ser de aplicacin la
actuacinprevia a que se refiere la presente directiva. 7. De igual modo, se estima conveniente que, en caso no se confirme elcumplimiento de lo reclamado, el deudor tenga la oportunidad
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deformular sus descargos ante la autoridad concursal competente acercade los motivos por los cuales ello no ocurri. 8. Un tema que no precisa de manera expresa el artculo 67.4 de la LeyN 27809 es el relativo a los alcances del efecto liquidatorio en funcinde si resulta aplicable lo previsto en el artculo 96.2 de la Ley N 27809que prev que la disolucin y liquidacin iniciada por la Comisin nopuede ser revertida por decisin de la Junta. 9. Para definir el asunto identificar referido las en el punto de precedente, disolucin y
resultafundamental
modalidades
liquidacincontempladas en la Ley General del Sistema Concursal, siendo stas lassiguientes: a) Disolucin y Liquidacin Directa: Aquella prevista en los artculos 24.2 y28.4 de la Ley General del Sistema Concursal (supuestos deinsuficiencia patrimonial) y en el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil(apercibimiento decretado por el rgano
jurisdiccional en el marco deprocesos de ejecucin). b) Disolucin y Liquidacin por falta de Impulso del Procedimiento: Aquellaa que se refiere el artculo 96.1 de la Ley General del Sistema Concursaly que opera en una serie de supuestos en los que se produce unainaccin de la Junta de Acreedores. c) Disolucin y Liquidacin por inviabilidad del deudor a criterio de la Junta:Decisin adoptada en el seno de la Junta de Acreedores. d) Disolucin y Liquidacin por incumplimiento del Plan de Reestructuracin:supuesto que regula el artculo 67.4 de la Ley General del SistemaConcursal. 10. Las modalidades de disolucin y liquidacin previstas en los literales a) y c)del punto precedente son reversibles por acuerdo de Junta de Acreedorespues no hay norma que impida ello. A su vez la causal de disolucin delliteral b) es irreversible por disposicin expresa del artculo 96.2 de la LeyGeneral del Sistema Concursal.
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11. En ese orden de ideas, la causal de liquidacin contemplada en el literal d)es reversible por cuanto no existe norma alguna que impida que el estadode liquidacin del deudor sea revertido, as como porque la consecuenciaestablecida en el literal b) del punto 9 del presente acpite nicamente estprevista para el supuesto especfico de disolucin y liquidacin ahcontemplado. Sobre esto ltimo es importante acotar que no cabeinterpretar extensivamente el artculo 96.2 de la Ley General del SistemaConcursal amplindolo a otros supuestos ajenos a los expresamenteconsignados en la referida norma, dado que no estamos en un caso devaco legal, sino de opcin legislativa, y porque esa interpretacin extensivaconllevara una restriccin de derechos, lo que no est permitido en nuestroordenamiento. 12. Adems, debe tenerse presente que la disolucin y liquidacin contempladaen el artculo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal ha sido ideadacomo un medio de defensa de los acreedores y no como uno para impulsarel procedimiento administrativo, como sucede en el caso del supuestoliquidatorio previsto en el artculo 96.1 del citado cuerpo normativo, por loque siendo distintas las causas que motivan la salida del mercado delconcursado en cada uno de tales supuestos, es razonable que existandiferencias en cuanto a los efectos derivados de dichas soluciones legales. 13. Sin perjuicio de lo indicado en el presente documento, resulta relevantedestacar que los participes en el procedimiento concursal cuentan conotras alternativas para prevenir o, en su caso, afrontar el incumplimiento delos trminos del Plan de Reestructuracin y evitar el impacto de laaplicacin del artculo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal, todavez que la Junta de Acreedores est en aptitud de reunirse antes que elloocurra a fin de modificar el contenido del Plan. De igual modo, en el mismotexto del Plan se pueden establecer soluciones subsidiarias que se apliquenante la eventual falta de logro en el
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cumplimiento de alguna propuesta. Porltimo, cabe la alternativa prevista en el artculo 73 de la propia ley referidaa la solucin de controversias por parte del fuero jurisdiccional.
V. CONTENIDO 1. Cualquier acreedor reconocido por la autoridad concursal, podr solicitar a la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales que resulte competente, que declare la disolucin y liquidacin del deudor en razn de haberse producido un incumplimiento de los trminos o condiciones del Plan de Reestructuracin, conforme a lo previsto en el artculo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal. 2. No obstante lo indicado en el punto precedente, no procedern dichospedidos cuando el acreedor solicitante sea el responsable delincumplimiento alegado, ni cuando el incumplimiento al Plan deReestructuracin no afecte directamente al acreedor reclamante. 3. Salvo que en el Plan de Reestructuracin se haya pactado algo distinto,cuando algn acreedor solicite que la Comisin ejecute el mecanismoliquidatorio previsto en el artculo 67.4 de la Ley General del SistemaConcursal, deber demostrar que previamente curs una comunicacin decarcter fehaciente al deudor solicitndole que en un trmino no menor aquince (15) das hbiles cumpla o, en su caso, gestione el cumplimiento delas obligaciones pactadas en el Plan de Reestructuracin que no fueronoportunamente satisfechas. Solamente proceder el pedido de liquidacin,una vez transcurrido el citado plazo o cumplido lo estipulado en elrespectivo Plan, segn corresponda. 4. La Comisin competente deber trasladar al deudor concursado la solicitudpresentada antes de expedir su pronunciamiento, a fin de que en un trminono mayor a cinco (5) das hbiles ste manifieste su posicin y, de ser elcaso, formule su descargo. Seguidamente, transcurrido dicho plazo, laautoridad concursal evaluar la informacin y
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documentacin aportada porlas partes y definir si corresponde o no declarar la disolucin y liquidacindel deudor. 5. La declaracin de disolucin y liquidacin efectuada por la Comisin enaplicacin de la causal prevista en el artculo 67.4 de la Ley General delSistema Concursal podr ser revertida en cualquier momento por decisinsoberana de la Junta de Acreedores.
VI. DIFUSION La presente Directiva ser remitida al Directorio del INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y a las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales para su conocimiento y fines pertinentes.
VII. VIGENCIA La presente Directiva entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
1.2 Conclusin del procedimiento de disolucin y liquidacin conducido de oficio por la autoridad concursal por renuncia del liquidador
Una de las formas de concluir la designacin del liquidador es mediante su renuncia, y para ello la Ley General del Sistema Concursal establece un procedimiento formal sealando, entre otros aspectos, que aquel no podr apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta de acreedores o ante su presidente, la informacin descrita en el literal d) del artculo 92 de la referida norma. Sobre el particular, a propsito de la Resolucin N 2608-2010/SC1-INDECOPI, el autor seala que dicha carga es aplicable tanto para los casos en que el liquidador haya sido designado por la junta de acreedores o de oficio por la Comisin, pues solo as podr hacer efectiva su decisin de apartarse del proceso de liquidacin
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INTRODUCCIN
Los acreedores son los principales interesados en la superacin de la crisis econmica financiera por la que atraviesa el deudor, toda vez que tienen mayores intereses dignos de proteccin. Por ello, la Ley N 27809 - Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC) plantea como posibilidad la salida ordenada del mercado del concursado. En efecto, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas econmicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus obligaciones, los acreedores podrn decidir la disolucin y liquidacin del deudor al ser el valor de su patrimonio en crisis mayor al de su patrimonio en marcha.
Dicha decisin se concretiza en la realizacin de los bienes y la aplicacin de su producto a pagos totales o parciales de las acreencias que existan contra la masa concursal, conforme a las normas legales referidas al orden de preferencia de los crditos. Como bien lo expresa Cordn Moreno, la liquidacin se abre (...) cuando ya estn determinadas las masas activa y pasiva del concurso, y con ella se persigue convertir en metlico los bienes del deudor para con su producto satisfacer a los acreedores. En este contexto, si existiera dinero en efectivo, saldos de cuentas corrientes, divisas convertibles, no ser necesaria su realizacin en sentido estricto, sino que se aplicarn a satisfacer directamente los crditos en la forma prevista por la LGSC.
En doctrina extranjera, al conjunto de operaciones liquidatorias, previas al pago a los acreedores, se denomina Plan de Liquidacin, el cual prev la realizacin del valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa, o lo que es lo mismo, contiene el orden sistemtico y
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econmico de realizacin forzosa de los bienes del concursado para, con su producto, satisfacer los intereses de los acreedores: la cancelacin de sus crditos
I. RESUMEN DE LOS HECHOS
Por Resolucin N 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007, la autoridad administrativa concursal declar de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, debido a que la Junta de Acreedores no design entidad liquidadora ni suscribi el convenio de liquidacin dentro del plazo establecido en la LGSC; por lo que mediante Resolucin N 1737-2008/INDECOPI-LAL del 17 de diciembre de 2008, se design a Cisneros y Sierralta S.C.R.L., a efectos de que se haga cargo del procedimiento de disolucin y liquidacin del patrimonio de la deudora concursada.
Sin embargo, el 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formul su renuncia al cargo de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, siendo el caso que mediante Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la Comisin acept la renuncia de Cisneros y Sierralta y declar la conclusin del procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo
correspondiente.
Es ante este panorama, que el 25 de junio de 2009, el representante de los acreedores laborales de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, interpuso recurso que de esta apelacin perjudica contra a los la citada resolucin, laborales
argumentando
acreedores
reconocidos en dicho procedimiento, pues sus acreencias quedarn
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impagas. Asimismo, indic que no se le ha notificado debidamente con las resoluciones emitidas en el procedimiento porque estas fueron dejadas debajo de la puerta de su domicilio y no entregadas personalmente. Adicionalmente, el referido acreedor solicit que se suspendan los efectos de la resolucin que declar la conclusin del procedimiento.
Ante el recurso de apelacin interpuesto, mediante Resolucin N 02102009-ST/INDECOPI-LAL del 22 de julio de 2009, la Secretara Tcnica de la Comisin concedi la apelacin interpuesta, la que se resolvi mediante la resolucin materia del presente comentario.
II. TEMAS DE RELEVANCIA A TRATAR
1. Designacin de las entidades liquidadoras
Es la colectividad de acreedores, quienes reunidos en la respectiva junta, deciden la disolucin y liquidacin del deudor, por lo que este se encuentra impedido de proseguir realizando la actividad propia del giro del negocio, vale decir, no podr desarrollar su objeto social plasmado en la respectiva escritura de constitucin social. Dicho impedimento rige a partir del momento de la suscripcin del correspondiente instrumento concursal: el Convenio de Liquidacin.
Ahora bien, decidida la disolucin y liquidacin del negocio, la junta de acreedores tiene un plazo de treinta (30) das siguientes a su adopcin para aprobar y suscribir el convenio de liquidacin. En aquellos supuestos en los cuales no se produzca la aprobacin mencionada, sern aplicables las disposiciones del Captulo VII del Ttulo II, vale decir, la disolucin y liquidacin iniciada por la Comisin.
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Como se puede apreciar, dos (02) son las formas de nombrar a una entidad liquidadora: O bien la designacin la efecta la colectividad de acreedores reunidos en la junta, o bien la realiza la Comisin, debido a la inaccin o a la falta de diligencia de los acreedores por el transcurso del tiempo en realizar la designacin.
Lo anterior se refleja en la resolucin bajo comentario en sus numerales 11 y 12. As, en los procedimientos concursales, la adopcin de acuerdos recae en la junta de acreedores, cuyos integrantes () asumirn proporcionalmente las consecuencias de las decisiones adoptadas por ser los ms interesados en el recupero de sus crditos. As, () acordada la liquidacin de una empresa, corresponde a los acreedores designar a un liquidador y aprobar el convenio de liquidacin (), el cual establece el marco contractual que regir los derechos y obligaciones que correspondern a los acreedores y al liquidador (). Dichas decisiones no pueden ser postergadas en el tiempo de manera indefinida ya que ello causara un grave perjuicio a los propios acreedores (). Por tal motivo, el artculo 77 de la LGSC ha establecido el plazo perentorio de treinta (30) das siguientes al acuerdo de liquidacin para que los acreedores aprueben el convenio de liquidacin; caso contrario, la Comisin asumir la conduccin de la disolucin y liquidacin de la deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 96.1 de la LGSC, para lo cual designar de oficio a un liquidador siguiendo el procedimiento establecido en la Directiva N 0032003/CRP-INDECOPI, en cuyo caso no ser necesaria la suscripcin de un convenio de liquidacin para que el liquidador designado ejerza sus funciones.
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2. Obligaciones, atribuciones y facultades de las entidades liquidadoras
En el caso de la disolucin y liquidacin, la LGSC regula los trmites y actos que deben efectuarse para el desarrollo de dicho proceso, as como las obligaciones que corresponden al deudor y sus
administradores, a los acreedores y al liquidador designado por la junta. Bajo este marco legal es que las partes que intervienen en el procedimiento concursal aprueban y suscriben el respectivo convenio de liquidacin, en el cual se fijan las condiciones especiales en que la liquidacin se llevar a cabo en cada caso particular. As, la actual normativa concursal seala tanto las obligaciones como atribuciones o facultades del liquidador.
Entre las obligaciones del liquidador se encuentran desempear con diligencia su funcin, de acuerdo a lo pactado por la junta y las disposiciones legales vigentes y, representar los intereses generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades que conforme a la ley corresponden a los acreedores y al deudor.
Conforme se aprecia, la norma concursal impone al liquidador obligaciones que debe cumplir en el ejercicio de sus funciones durante la conduccin de los procesos de liquidacin que se le encarguen, relacionadas al cumplimiento de las normas imperativas establecidas en la LGSC para la realizacin de los activos del concursado y el pago de los crditos comprendidos en el proceso de liquidacin.
Entre las atribuciones y facultades del liquidador, la LGSC consagra las siguientes:
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a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, sea en juicio o fuera de l, con plena representacin de este y de los acreedores; b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias, derechos, valores y acciones de propiedad del deudor. Para tal fin, el convenio podr exigir valuacin econmica y subasta pblica judicial o extrajudicial; c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor y; realizar, con garantas o sin ellas, las operaciones de crditos
estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones que demande la liquidacin, con conocimiento de la junta o del comit si lo hubiere; d) Cesar a los trabajadores del deudor; e) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades corresponde a los liquidadores,
administradores y gerentes, as como las que adicionalmente le otorgue el convenio de liquidacin o la junta; f) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravmenes que pesen sobre los bienes del deudor, siendo ttulo suficiente para ello presentar el contrato de transferencia y el convenio de liquidacin debidamente inscrito en los Registros Pblicos; y g) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Pblico si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir la comisin de actos dolosos o fraudulentos en la administracin del deudor, o que podran dar lugar a la quiebra fraudulenta de este, lo que deber ser puesto en conocimiento de la junta.
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Todos estos deberes y facultades del liquidador se encuadran en lo esgrimido por la autoridad administrativa concursal. A saber: dentro de un procedimiento liquidatorio, corresponde al liquidador, en su calidad de mandatario de la junta de acreedores encargado de realizar los activos del deudor para efectuar el pago ordenado de las acreencias, el deber de administrar y velar por la integridad del patrimonio sometido a concurso, realizando para tal efecto actos de conservacin de este, as como el ejercicio de acciones dirigidas a restituir bienes en poder de terceros y, en general, de todas aquellas que impliquen un beneficio patrimonial para la masa, para lo cual debe observar una conducta diligente que procure, en la medida que su actuacin lo posibilite, el resultado exitoso de tales gestiones.
Luego de haberse descrito las obligaciones, facultades y atribuciones de las entidades liquidadoras, se aprecia que de manera expresa no se hace mencin al tema de atender los requerimientos de informacin que en su oportunidad pueda realizar la Comisin. No obstante, ello s surge de manera fehaciente con la suscripcin del convenio de liquidacin, pues, bajo sancin de nulidad, dicho documento debe contener, entre otros aspectos, los mecanismos en virtud de los cuales el liquidador cumplir los requerimientos de informacin peridica durante la liquidacin.
Ahora bien, es de precisar que dicho deber surge no solo en los casos en los que los acreedores reunidos en junta designen a la entidad liquidadora, sino tambin para aquellos casos de disolucin y liquidacin cuya conduccin es de oficio por la autoridad administrativa concursal. Por ello y, en posicin que se concuerda, en el numeral 16 de la Resolucin que se comenta, se establece que, si bien en los casos en los que el liquidador es designado de oficio por la Comisin no se
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requiere la aprobacin de un convenio de liquidacin para que el liquidador ejerza las funciones inherentes a su cargo, ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de la obligacin antes descrita, pues por la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de sus actos a la Comisin, quien a su vez pondr dicha informacin a disposicin de los acreedores.
3. Conclusin del nombramiento del liquidador
La LGSC prev diversas formas en las que el liquidador puede concluir sus funciones. Entre ellas se precisan los supuestos tales como que se haya concluido con la liquidacin mediante la extincin de los crditos materia de concurso; que la junta acuerde la revocacin de sus poderes; que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o que renuncie ante la junta.
En relacin a este tema, es menester indicar que la remocin de una entidad liquidadora es una decisin del colectivo de acreedores, adoptada segn la propia evaluacin de la conduccin del proceso de liquidacin efectuada por cada acreedor. La nica exigencia es que el acuerdo respectivo cumpla las formalidades previstas en la ley concursal, esto es, que se adopte con la mayora simple que exige la ley y que la designacin del nuevo liquidador conste en una clusula adicional del convenio de liquidacin.
Sobre la conclusin de las funciones del liquidador al haberse acreditado la extincin de los crditos materia del procedimiento, se debe recordar que ello conlleva la consecuente inscripcin de la extincin del deudor, de ser el caso, en el registro correspondiente. Ello resulta lgico, pues, al haberse cancelado la totalidad de los crditos no tiene sentido que
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siga inscrita en los respectivos registros la situacin de disolucin y liquidacin del deudor.
Otro supuesto para la culminacin de las labores del liquidador se produce cuando la junta de acreedores revoque sus poderes. Sin embargo, para que la revocacin surta efectos, deber acordarse conjuntamente el nombramiento del nuevo liquidador, lo cual debe constar en la clusula adicional a que alude el artculo 93 de la LGSC. El liquidador saliente es el responsable de la conservacin de los bienes del deudor hasta la suscripcin de la referida clusula adicional con el nuevo liquidador. Asimismo, bajo responsabilidad, el liquidador saliente tiene que presentar un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes de entrega y las acciones pendientes por ejecutar.
En relacin a la inhabilitacin, se debe tener en cuenta que la comisin pondr el hecho en conocimiento del presidente de la junta de acreedores para que, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de diez (10) das los convoque a efectos de designar un nuevo liquidador, quien deber presentar a la junta un balance cerrado hasta el fin de sus funciones, bajo apercibimiento de ser sancionado, conjuntamente con su representante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el literal a) del artculo 125.2.
El liquidador tambin podr concluir su nombramiento por renuncia expresa ante la junta de acreedores para que esta proceda en forma inmediata a la designacin de un nuevo liquidador o ante el presidente de la junta por carta notarial. El liquidador podr apartarse de su cargo si transcurren treinta (30) das sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de
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lo anterior, el liquidador renunciante no puede apartarse del cargo hasta que presente a la junta o, en su defecto, al presidente de esta, un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar. La renuncia que se efecte sin haber cumplido con la obligacin antes mencionada no surtir efectos.
El presidente se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a convocar a la junta dentro de los diez (10) das siguientes a la renuncia del liquidador, para que esta decida su reemplazo.
El procedimiento de renuncia descrito, al estar su regulacin prevista en el captulo IV de la LGSC, sin duda alguna alude a aquellos liquidadores designados por la junta de acreedores. Por otro lado, la norma concursal, para aquellos liquidadores designados de oficio por la Comisin, no ha estipulado de manera expresa un procedimiento de renuncia.
No obstante dicha omisin, con buen criterio la autoridad concursal ha establecido que, la renuncia formulada por el liquidador designado de oficio debe ser presentada ante la autoridad concursal, por ser este el rgano que lo design y, considera que para que la renuncia del liquidador surta efectos, tambin es necesario que este cumpla con presentar ante la Comisin un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar.
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Lo expuesto resulta ms que razonable. En efecto, conforme a ley, subyace en los liquidadores el deber independientemente de si fueron designados por la junta de acreedores o de oficio por la Comisin de informar a los acreedores y a la autoridad concursal sobre el estado del proceso de liquidacin. Ese deber, con mayor razn se mantiene intacto en el caso de que el liquidador decida apartarse de su cargo, situacin que trae consigo la carga para aquel de informar los activos y pasivos existentes, las acciones realizadas y aquellas que quedaron pendientes de ejecutar; circunstancias que facilitan la labor de fiscalizacin de la autoridad concursal.
Cuando el liquidador designado de oficio por la Comisin renuncia, la junta de acreedores no puede nombrar un liquidador en su reemplazo toda vez que la LGSC, consagra que en dicho supuesto culmina el procedimiento administrativo. Sin embargo, la necesidad de que incluso en este supuesto el liquidador renunciante deba supeditar la eficacia de su renuncia a la presentacin de los documentos detallados en el literal d) del artculo 92 de la LGSC se justifica, como bien se seala en el numeral 24 de la resolucin bajo anlisis, en el hecho que el liquidador cualquiera sea el origen de su designacin tiene el deber, por la naturaleza misma de sus funciones, de rendir cuentas de su gestin a la autoridad y a los propios acreedores, informacin que permitir tanto que la Comisin pueda verificar si la conducta del liquidador estuvo ajustada a ley y por consiguiente exenta de la imposicin de sanciones administrativas, como que los acreedores puedan fiscalizar cun diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo y en funcin a ello puedan eventualmente iniciar acciones de responsabilidad civil y/o penal si es que la falta de pago de sus crditos obedeciera a una conducta dolosa o culposa de aquel.
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Sostener lo contrario, trae como efecto, exonerar al liquidador renunciante designado de oficio por la Comisin de presentar la mencionada informacin, es decir, se relevara al liquidador de dicha carga. Asimismo, se privara a la autoridad concursal y a los acreedores de sus facultades de supervisin y fiscalizacin para el inicio de las correspondientes acciones administrativas, civiles y penales a que hubiera lugar.
CONCLUSIONES
El liquidador puede ser designado por los acreedores en la respectiva junta o, por la autoridad administrativa concursal, en los casos previstos en el artculo 96 de la norma concursal.
Si bien la LGSC establece una serie de obligaciones, facultades y atribuciones para los liquidadores, es con la suscripcin del convenio de liquidacin que surge para ellos la obligacin legal de atender los requerimientos de informacin formulados por la Comisin de
Procedimientos Concursales.
Una de las formas de concluir la designacin del liquidador es mediante su renuncia. A tal efecto, la LGSC ha establecido todo un procedimiento formal, resaltndose que, para ello, el liquidador no podr apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta o ante su presidente, un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar.
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Dicha carga es aplicable, tanto para los casos en que el liquidador haya designado por la junta de acreedores o de oficio por la Comisin. En otras palabras, la presentacin de la informacin descrita en el literal d) del artculo 92 de la LGSC es una carga que, con independencia del origen de su designacin, debe realizar el liquidador renunciante para hacer efectiva su decisin de apartarse del proceso de liquidacin, en razn de la naturaleza, objeto de sus servicios y finalidad de su funcin.
2. RENUNCIA DEL LIQUIDADOR DESIGNADO DE OFICIO SURTE EFECTOS SI CUMPLE CON INFORMAR ESTADO DEL PROCESO
BASE LEGAL:
Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809
(08/08/2002): art. 92 lit. d). Lima, 20 de setiembre de 2010 ANTECEDENTES
1. Por Resolucin N 1164-2002/CRP-ODI-TRU del 29 de agosto de 2002, la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi en la Libertad (en adelante, la Comisin) declar la insolvencia del patrimonio de la Sociedad Conyugal conformada por Jos Roberto Campos Salazar y Lidia Magdalena Norberto Llumpo (en adelante, la Sociedad Conyugal Campos Nomberto). Dicha situacin fue difundida mediante aviso publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de setiembre de 2002.
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2. Por Resolucin N 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007, la Comisin declar de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, debido a que la junta de acreedores no design entidad liquidadora ni suscribi el convenio de liquidacin dentro del plazo establecido en la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC). 3. Por Resolucin N 1737-2008/INDECOPI-LAL del 17 de diciembre de 2008, la Comisin design a Cisneros y Sierralta S.C.R.L. (en adelante, Cisneros y Sierralta) a efectos que se haga cargo del procedimiento de disolucin y liquidacin del patrimonio de la deudora concursada. 4. El 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formul su renuncia al cargo de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal Norberto. 5. Por Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la Comisin acept la renuncia de Cisneros y Sierralta y declar la conclusin del procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo Campos
correspondiente. 6. El 25 de junio de 2009, el seor Alfredo Giordan Flores Puicn (en adelante, el seor Flores), representante de los acreedores laborales de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL sealando que dicha resolucin perjudica a los acreedores laborales reconocidos en dicho procedimiento pues sus acreencias quedarn impagas. Asimismo, indic que no se le ha notificado debidamente con las resoluciones emitidas en el procedimiento pues estas han sido dejadas debajo de la puerta de su
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domicilio y no entregadas personalmente. Adicionalmente, el referido acreedor solicit que se suspendan los efectos de la resolucin que declar la conclusin del procedimiento. 7. Por Resolucin N 0210-2009-ST/INDECOPI-LAL del 22 de julio de 2009, la Secretara Tcnica de la Comisin concedi la apelacin interpuesta por el seor Flores y dispuso la remisin de los actuados a la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala). 8. Por escritos recibidos por la Sala el 20 de setiembre de 2010, el seor Santiago Paredes Aredo (en adelante, el seor Paredes) y el seor Vctor Albarrn Carretero (en adelante, el seor Albarrn) alegando su calidad de acreedores de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, presentaron alegatos a favor del seor Flores.
ANLISIS
El apersonamiento del seor Paredes y del seor Albarrn
El seor Paredes y el seor Albarrn han presentado alegatos a la Sala a favor de la posicin asumida por el apelante, sealando que su intervencin se sustenta en su calidad de acreedores de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto. Sin embargo, los referidos seores no han presentado medios probatorios que acrediten los derechos o intereses que se veran afectados en el presente procedimiento, por lo que corresponde declarar
improcedente el apersonamiento de dichos seores al procedimiento.
La
notificacin
de
las
resoluciones
emitidas
en
el
presente
procedimiento concursal
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9. De manera previa al anlisis de fondo respecto de la Resolucin N 06662009/INDECOPI-LAL, debe evaluarse la alegacin del apelante respecto de que no habra sido debidamente notificado con las resoluciones emitidas en el presente procedimiento.
10. De la revisin del expediente, esta Sala ha verificado que todas las resoluciones emitidas en el mismo han sido vlidamente notificadas en el domicilio procesal del apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo Generaly la Directiva N 001-2003/TRI-INDECOPI que regula el procedimiento de notificacin de actos administrativos expedidos por los rganos funcionales del Indecopi, por lo que corresponde desestimar el argumento del apelante en este extremo.
La designacin de entidades liquidadoras
11. En los procedimientos concursales, la adopcin de acuerdos recae en la junta de acreedores, cuyos integrantes (los acreedores) asumirn proporcionalmente las consecuencias de las decisiones adoptadas por ser los ms interesados en el recupero de sus crditos. As, una vez acordada la liquidacin de una empresa, corresponde a los acreedores designar a un liquidador y aprobar el convenio de liquidacin respectivo, el cual establece el marco contractual que regir los derechos y obligaciones que correspondern a los acreedores y al liquidador durante el proceso de liquidacin.
12. Dichas decisiones no pueden ser postergadas en el tiempo de manera indefinida ya que ello causara un grave perjuicio a los propios acreedores, quienes se veran impedidos de recuperar sus crditos debido a la inexigibilidad de las obligaciones de la que goza el deudor mientras no se
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definan los nuevos trminos y condiciones de pago de los crditos. Por tal motivo, el artculo 77 de la LGSC ha establecido el plazo perentorio de treinta (30) das siguientes al acuerdo de liquidacin para que los acreedores aprueben el convenio de liquidacin; caso contrario, la Comisin asumir la conduccin de la disolucin y liquidacin de la deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 96.1 de la LGSC, para lo cual designar de oficio a un liquidador siguiendo el procedimiento establecido en la Directiva N 003-2003/CRP-INDECOPI, en cuyo caso no ser necesaria la suscripcin de un convenio de liquidacin para que el liquidador designado ejerza sus funciones.
Las obligaciones de las entidades liquidadoras
13. A efectos de adoptar decisiones eficientes respecto del patrimonio del concursado, es necesario que los acreedores tengan a su disposicin la mayor informacin econmica y financiera posible respecto de dicho patrimonio, por lo que la norma concursal ha establecido mecanismos para que la Junta de Acreedores pueda acceder a ella a bajos costos de transaccin.
14. El artculo 83 de la LGSC establece las atribuciones, facultades y obligaciones del liquidador, disponiendo en su numeral 1) que es obligacin del liquidador realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su funcin, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes. 15. La norma concursal contiene una serie de dispositivos que regulan las obligaciones del liquidador, entre las cuales le impone el deber de remitir informacin sobre su gestin a la autoridad concursal. Asimismo, en los convenios de liquidacin es usual que los acreedores impongan al
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liquidador
la
obligacin
de
entregarles
dicha
informacin.
16. Si bien en los casos en los que el liquidador es designado de oficio por la Comisin no se requiere la aprobacin de un convenio de liquidacin para que el liquidador ejerza las funciones inherentes a su cargo, ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de la obligacin antes descrita, pues por la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de sus actos a la Comisin, quien a su vez pondr dicha informacin a disposicin de los acreedores.
La renuncia del liquidador
17. La LGSC ha previsto que la funcin del liquidador concluye, entre otros supuestos, por renuncia. Debe indicarse que la renuncia no es una facultad exclusiva de los liquidadores designados por la junta de acreedores, toda vez que no existe impedimento legal para que cualquier liquidador designado de oficio por la Comisin formule renuncia a dicho cargo.
18. El literal d) del artculo 92 de la LGSC establece un procedimiento para la renuncia al cargo de liquidador. De acuerdo con este artculo, la renuncia deber formularse ante la junta de acreedores o, en su defecto, ante su presidente, y no surtir efectos en tanto el liquidador no entregue a los acreedores un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar. 19. El procedimiento previsto en la norma antes citada hace referencia a aquellos liquidadores designados por junta de acreedores puesto que, al estar dicho precepto contenido en el captulo IV de la LGSC que regula la disolucin y liquidacin acordada por la Junta de Acreedores, la renuncia del liquidador deber ser puesta en conocimiento de dicho rgano
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deliberativo para que sea este quien acepte la misma y proceda a nombrar un nuevo liquidador, el cual deber ejecutar las acciones pendientes de realizar. 20. Sin embargo, la LGSC no ha establecido de manera expresa un procedimiento a seguir en aquellos casos en los que la renuncia sea efectuada por un liquidador designado de oficio por la Comisin, como es el caso del presente procedimiento. En consecuencia, corresponde determinar si resultan aplicables a este supuesto las disposiciones establecidas en el literal d) del artculo 92 de la LGSC. 21. En un pronunciamiento anterior, la Sala de Defensa de la
Competenciaseal que la regulacin contenida en el literal d) del artculo 92 no era aplicable al caso en el que, habindose declarado de oficio la liquidacin del deudor por falta de instalacin de la Junta de Acreedores en el plazo previsto por ley, la Comisin designa, tambin de oficio, a la entidad liquidadora encargada de conducir el proceso de liquidacin, debido a que ante la ausencia de dicho rgano deliberativo generada por el desinters de los acreedores en participar en el concurso, la legitimidad del liquidador recae exclusivamente en su nombramiento por parte de la autoridad, por lo que, a efectos de apartarse del proceso de liquidacin, bastar con que el liquidador renunciante informe de tal decisin a la Comisin. 22. Esta Sala coincide con dicho pronunciamiento en que la renuncia formulada por el liquidador designado de oficio debe ser presentada ante la autoridad concursal, por ser este el rgano que lo design. Sin embargo, este colegiado discrepa de los dems fundamentos expuestos en dicha oportunidad pues considera que, para que la renuncia del liquidador surta efectos, tambin es necesario que este cumpla con presentar ante la Comisin un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un
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informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar. 23. Dicha aplicacin se justifica en el deber de los liquidadores independientemente del origen de su designacin de informar a los acreedores y a la Comisin sobre el estado del proceso de liquidacin, con mayor razn si un liquidador decide apartarse de su cargo, en cuyo caso debe cumplir con informar los activos y pasivos existentes, las acciones realizadas y aquellas que quedaron pendientes de ejecutar, lo cual facilita la labor de fiscalizacin de la autoridad concursal. 24. Debe tenerse en consideracin que, si bien en el caso de la renuncia del liquidador designado de oficio por la Comisin la Junta de Acreedores no puede nombrar un liquidador en su reemplazo porque la norma concursal seala expresamente que en este caso concluye el procedimiento administrativo, la necesidad de que incluso en este supuesto el liquidador renunciante deba supeditar la eficacia de su renuncia a la presentacin de los documentos detallados en el literal d) del artculo 92 de la LGSC est justificada en el hecho de que el liquidador sea designado por la Junta o por la Comisin tiene el deber, por la naturaleza misma de sus funciones, de rendir cuentas de su gestin a la autoridad y a los propios acreedores, informacin que permitir tanto que la Comisin pueda verificar si la conducta del liquidador estuvo ajustada a ley y por consiguiente exenta de la imposicin de sanciones administrativas, como que los acreedores puedan fiscalizar cun diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo y en funcin a ello puedan eventualmente iniciar acciones de
responsabilidad civil y/o penal si es que la falta de pago de sus crditos obedeciera a una conducta dolosa o culposa de aquel.
25. Por el contrario, sostener que el liquidador renunciante designado de oficio por la Comisin est exonerado de presentar la mencionada informacin
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implicara, al relevarlo de esta carga, privar a la autoridad concursal y a los acreedores de la supervisin y fiscalizacin antes descritas, con el perjuicio de que ello supone para el eficaz funcionamiento del sistema concursal. 26. Adicionalmente, debe precisarse que la interpretacin efectuada a travs de esta resolucin no pretende en modo alguno tornar ms gravoso el derecho del liquidador a apartarse del proceso de liquidacin, sino precisar que la presentacin de la informacin descrita en el literal d) del artculo 92 de la LGSC es una carga que, con independencia del origen de su designacin, debe realizar el liquidador renunciante para hacer efectiva su decisin de apartarse del proceso de liquidacin, en razn de la naturaleza y finalidad de su funcin. 27. Por tanto, en virtud a lo dispuesto en el artculo 98.3 de la LGSC 9, corresponde aplicar lo dispuesto en el literal d) del artculo 92 a la renuncia formulada por los liquidadores designados de oficio por la Comisin.
El procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto
28. El 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formul su renuncia al cargo de entidad liquidadora del proceso de liquidacin de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, la misma que fue aceptada por la Comisin mediante Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009 y, como consecuencia de ello, se declar la conclusin del procedimiento concursal de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 97.4 de la LGSC.
29. El seor Flores ha apelado la citada resolucin sealando que la Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL perjudica a los acreedores
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laborales reconocidos en dicho procedimiento pues sus acreencias quedarn impagas. 30. Sin perjuicio del argumento expuesto por el apelante, se ha verificado que Cisneros y Sierralta formul renuncia al cargo de liquidador del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto mediante carta del 30 de enero de 2009, sin remitir documentacin ni informacin adicional alguna a la Comisin. 31. En consecuencia, al ser de aplicacin lo dispuesto en el literal d) del artculo 92 de la LGSC a la renuncia formulada por los liquidadores designados de oficio por la Comisin corresponda que Cisneros y Sierralta cumpla con presentar un balance cerrado hasta el final de su gestin, as como un informe que contenga la relacin de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar, situacin que no ha sido verificada en el presente caso, por lo que al no haber surtido efectos la renuncia formulada por dicha entidad, no corresponda que se declare la conclusin del procedimiento concursal de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto. 32. Por tanto, corresponde revocar la Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL que acept la renuncia formulada por Cisneros y Sierralta y dispuso la conclusin del procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto y, reformndola, debe disponerse que la Comisin requiera a Cisneros y Sierralta la presentacin de la documentacin contenida en el literal d) del artculo 92 de la LGSC para hacer efectiva su renuncia formulada el 30 de enero de 2009.
Del pedido de suspensin de la resolucin apelada
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33. El seor Flores ha solicitado la suspensin de los efectos de la Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 117.1 de la LGSC.
34. Atendiendo a que mediante la presente resolucin la Sala ha emitido pronunciamiento definitivo respecto de la resolucin apelada por el seor Flores, carece de objeto pronunciarse respecto del pedido de suspensin de los efectos de la resolucin apelada. RESUELVE
PRIMERO: declarar improcedente el apersonamiento del seor Santiago Paredes Aredo y el seor Vctor Albarrn Carretero. SEGUNDO: revocar la Resolucin N 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, que acept la renuncia formulada por Cisneros y Sierralta S.C.R.L. al cargo de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal conformada por Jos Roberto Campos Salazar y Lidia Magdalena NombertoLlumpo y declar la conclusin de su procedimiento concursal y, reformndola, se dispone que la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi en la Libertad requiera a Cisneros y Sierralta S.C.R.L. la presentacin de la documentacin contenida en el literal d) del artculo 92 de la Ley General del Sistema Concursal para hacer efectiva su renuncia formulada el 30 de enero de 2009.
TERCERO: declarar que carece de objeto pronunciarse respecto del pedido de suspensin de los efectos de la Resolucin N 0666-2009/INDECOPILAL presentado por el seor Alfredo Giordan Flores Puicn.
3. CASOS CONCRETOS
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3.1 EXP. N. 03876-2010-PA/TC RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 4 de abril de 2011 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolucin expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1700, su fecha 20 de julio de 2010, que declar improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 22 de enero de 2004 los recurrentes, en su condicin de accionistas de la empresa Inmobiliaria, Inversiones, Constructoras y Administradora Las Malvinas S.A.C. (INCOMALVI), interponen demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual Indecopi y contra Welcome Consultores Asociados S.A.C. (Welcome Consultores), por afectacin de sus derechos constitucionales de propiedad, libertad de empresa, a contratar y a la participacin en la vida econmica de la Nacin. Solicitan que cesen las amenazas de desalojo, venta y/o remate de las tiendas de INCOMALVI, y que se suspendan los efectos del acuerdo de Junta de Acreedores del 3 de diciembre de 2003, que decidi prorrogar el Convenio de Liquidacin desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2004.
Refieren los recurrentes que INCOMALVI fue declarada en insolvencia por Resolucin del Indecopi N 1426-2001-CRP-ODI-UL. El 20 de marzo de 2003 se llev a cabo la Junta de Acreedores, decidindose la
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liquidacin de INCOMALVI y designndose como entidad liquidadora a la demandada Welcome Consultores; y que en Junta de Acreedores del 3 de diciembre de 2003 se acord prorrogar el Convenio de Liquidacin desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2004, no obstante el pedido para la reestructuracin de la empresa conforme al artculo 91.1 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, que seala: Cuando el liquidador constate la existencia de fact ores, nuevos o no previstos al momento de la adopcin de la decisin sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulte viable la reestructuracin del mismo, informar de este hecho al Presidente de la Junta para que ste, si lo considera necesario, la convoque a efectos de que sta adopte la decisin que considere conveniente.
Segn los recurrentes al haberse acordado prorrogar la liquidacin de INCOMALVI, se ha imposibilitado el cambio de liquidacin a reestructuracin, resultando la decisin violatoria de los derechos invocados. Ello ha ocasionado que la entidad liquidadora (la demandada Welcome Consultores) amenace con rematar bajo la modalidad como est y donde est las tiendas de INCOMALVI. Finalmente sealan que la vulneracin a sus derechos constitucionales puede volverse irreparable en caso de agotar la va administrativa, dado que ello demandara varios meses, por lo que se consideran exceptuados de recorrer la va previa.
2. Que el Indecopi propone la excepcin de incompetencia por considerar que el rgano competente para conocer de un proceso de amparo en materia concursal es la Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia, de conformidad con el numeral 133.1 del artculo 133 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, por lo que el Juzgado Civil resulta incompetente. Asimismo contesta la
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demanda sealando que los derechos constituciones invocados por los demandantes deben ejercerse dentro de los lmites de la ley, en este caso de la Ley General del Sistema Concursal, que establece que cuando una empresa es declarada insolvente sern sus acreedores los que decidirn el destino de la misma, por decisin aprobada por Junta, que es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso. As, la Junta de Acreedores de INCOMALVI acord la disolucin y liquidacin de dicha empresa, designndo a Welcome Consultores como entidad liquidadora. Para el Indecopi, la empresa liquidadora ha procedido conforme a sus atribuciones por lo que Indecopi no puede modificar la decisin que libremente y por mayora adoptaron los acreedores de una empresa y mucho menos tal decisin puede ser modificada a travs de un amparo.
3. Que Welcome Consultores Asociados S.A.C. contesta la demanda indicando que con fecha 20 de marzo de 2003 la Junta de Acreedores acord la disolucin y liquidacin de INCOMALVI, designando a Welcome Consultores Asociados S.A.C. como Entidad Liquidadora. Asimismo, con fecha 24 de septiembre de 2003 se llev a cabo una junta de acreedores en la que se desaprob el cambio de destino de la empresa, de disolucin y liquidacin a reestructuracin. Sostiene que los demandantes pretenden hacer creer al Juzgado que se encuentran amenazados o vulnerados en sus derechos constitucionales, cuando ellos no tienen legtimo inters en el patrimonio de INCOMALVI en Liquidacin, pues a la sola suscripcin del Convenio de Liquidacin, los directores, gerentes y otros administradores de la empresa deudora cesan en sus funciones, y en consecuencia, quedan privados del derecho de administrar los bienes de sta, por lo que los demandantes al haber cesado en sus funciones ya no ejercen cargo de representacin alguno por el que reclamar. Asimismo Welcome Consultores considera
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que en la recuperacin de los activos de propiedad de la concursada, est actuando en cumplimiento de las obligaciones que como liquidador le corresponden legalmente.
4. Que con fecha 30 de diciembre de 2005 el Dcimo Juzgado Civil de Lima declar fundada la demanda por considerar que INCOMALVI ha venido honrando las obligaciones en las que se encuentra en mora, sin que la Liquidadora haya actuado conforme al artculo 91.1 de la Ley General del Sistema Concursal (Citado textualmente en el punto 1, segundo prrafo, de la presente Resolucin), por lo que se ordena a la Liquidadora cumplir con dicho dispositivo. Respecto a la excepcin de incompetencia propuesta por el Indecopi, el Juzgado Civil considera que el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional confiere competencia al Juez Civil para conocer el proceso de amparo de autos, siendo dicho Cdigo norma posterior a la Ley General del Sistema Concursal por lo que debe prevalecer tal Cdigo. A su turno la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justica de Lima, por Resolucin de fecha 23 de enero de 2008, declar nula la mencionada sentencia del a quo, por considerar que deban tambin intervenir, como litisconsortes, los acreedores de INCOMALVI en Liquidacin, esto es: la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria Sunat, AFP Horizonte y doa Gladis Flores Portillo; y porque el Juez haba omitido pronunciarse sobre el Indecopi, no obstante haber sido tambin demandado.
5. Que con fecha 13 de noviembre de 2009 el Dcimo Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que la liquidacin que se pretende continuar con la prrroga del Convenio de Liquidacin, segn Acuerdo de Junta de Acreedores del 3 de diciembre de 2003, en lugar de optarse por la reestructuracin patrimonial de INCOMALVI, amenaza inminentemente los derechos constitucionales de los
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recurrentes a la libertad de empresa, a participar en la vida econmica de la nacin y a la propiedad, por lo que el Juzgado suspende los efectos de dicho Acuerdo. 6. Que a su turno la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima advierte que todos los cuestionamientos formulados por los demandantes son de orden eminentemente legal, referentes a la supuesta indebida conducta procesal del Indecopi y de la entidad liquidadora en el proceso concursal, al no haberse dispuesto el trnsito de liquidacin a reestructuracin, siendo dicha decisin competencia de la Junta de Acreedores, la cual mediante Acta de fecha 24 de septiembre de 2003, desaprob el cambio de destino de disolucin y liquidacin a reestructuracin patrimonial de INCOMALVI. Por tal motivo, la Sala declara improcedente la demanda, pues sus
pretensiones no pueden ser tramitadas por la va constitucional del amparo sino dilucidadas en la va ordinaria como, segn la Sala, ya lo viene haciendo el codemandante don Braulio Fernando Flores Balta, que ha interpuesto demanda ante el Octavo Juzgado Contencioso
Administrativo de Lima (Expediente N 15861-2006), solicitando la nulidad de la declaracin de insolvencia de INCOMALVI (Resolucin N 1426-2001-CRP-ODI-UL) y que se declare la nulidad del nombramiento de Welcome Consultores como entidad liquidadora (contenido en el acta de la Junta de Acreedores de INCOMALVI de fecha 20 de marzo de 2003).
7. Que de autos se aprecia que la controversia se centra en dilucidar la conformidad legal de continuar con el proceso de liquidacin de INCOMALVI o variarlo a reestructuracin, siendo esto ltimo lo que piden los recurrentes. Por tal motivo, a juicio de este Colegiado y tal como lo ha sealado en el Expediente N 01913-2010-PA/TC (fundamento 3), el asunto de autos carece de una relevancia
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iusfundamentalque justifique dilucidarlo en el marco de un proceso constitucional de tutela de derechos, siendo ms bien de mera relevancia legal (Cfr. Expediente N 06028-2009-PA/TC, fundamento 3), por lo que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, correspondiendo declarar la improcedencia de la demanda en aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo, quedando a salvo el derecho de los recurrentes para que lo hagan valer en la va y forma legal que corresponda. Publquese y notifquese. SS. LVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI URVIOLA HANI
BIBLIOGRAFA
188
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/jun04/boletin10-06.htm
http://insolvenciaempresarial.blogspot.com/2013/03/establecen-cartafianza-para-los.html
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/jun04/boletin10-06.htm
http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-indecopi-mas-exigentelas-cartas-fianzas-1965.aspx#.Uf_SMKxent0
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CAPITULO I: Liquidacin de la Sociedad

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representante que vigile las operaciones de liquidacin.

PRINCIPALES FUNCIONES DEL LIQUIDADOR

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1.2.1. FACULTADES EXPEDIENTE LIQUIDADOR.

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INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES A CARGO DE ENTIDAD LIQUIDADORA

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subasta venta US$

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RES. INDECOPI EXP.

Domingo Alberto Gonzales Jara MATERIA Procedimiento sancionador / Incumplimiento de

obligaciones de entidad liquidadora / Multa FECHA 25 de octubre de 2011

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(ii) no haber cumplido con abrir una cuenta corriente de la deudora, en

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aplicacin del artculo 83.4 de la Ley General

del Sistema Concursal; y,

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correspondiente a la liquidacin. 14. La finalidad de dicha disposicin es dotar de transparencia al

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Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao

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2. CESE DEL CARGO DE LIQUIDADOR El cargo de liquidador cesa o termina:

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la distribucin se efecta proporcionalmente a la participacin de cada socio en el capital social.

En todo caso, se debe observar las siguientes reglas:

LIQUIDACIN DE LOS INSOLVENTES?

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