Teoria Geral Do Crime e Da Pena - Apontamentos

TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA FDUCP
TEORIA GERAL DO CRIME E DA PENA PROF. GERMANO MARQUES DA SILVA
Captulo I Introduo Teoria do Crime
2012/2013
I - Noo Geral de Crime e Sua Anlise Conceito de Crime: o CP vigente no define o que seja crime, ao contrario do que sucedia nos Cdigos de 1852 e 1886, que o definam enquanto facto voluntrio declarado e punvel pela lei penal. Crime, alm de fenmeno social, um facto, um feito de uma pessoa, um comportamento humano, uma conduta, no havendo dois que sejam iguais. Substancialmente, o crime um facto voluntrio que lesa ou pe em perigo de leso bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica viso insuficiente para a dogmtica penal, necessitando de ser completada por uma definio mais analtica. Deste modo, crime enquanto facto tpico, ilcito e culposo, punvel. O Crime um comportamento humano voluntrio, mas para que tal se possa qualificar como criminoso necessrio que: O facto seja tpico O facto seja ilcito O facto seja culpvel O facto seja punvel.
Os pressupostos das medidas de segurana tm de ser tpicos, sendo que o fundamento da sua aplicao reside na perigosidade do agente ( pressuposto da punio que a culpa) art. 91 e ss. Teoria do Crime: parte da cincia do direito penal que se ocupa de explicar o que o crime, ou seja o que o facto humano relevante para o Direito Penal e quais as caractersticas que o facto deve ter para poder ser qualificado como crime. Esta explicao visa tornar mais fcil a averiguao da presena do crime em cada facto humano concreto. Elementos do Crime: 1. Facto Humano (sinnimo de aco humana positiva ou omissiva, de conduta e de comportamento): qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, que se tenha produzido sob o domnio da vontade do seu agente. O facto, enquanto elemento do crime, sempre um feito da vontade do seu autor, um produto da sua vontade. 2. Tipo enquanto descrio abstracta que a lei faz do facto, expresso da conduta. A Tipicidade enquanto subsuno, na adequao de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Sendo o tipo um modelo de comportamento proibido, abrange ao descrever a conduta proibida, o sujeito da aco, ou seja o agente do crime, a aco, os seus elementos objectivos e subjectivos, e se for caso, o objecto da aco bem assim como o resultado, com a respectiva relao de causalidade.
Maria Lusa Lobo 2011/2012
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O tipo legal desdobra-se em vrios tipos (tipo de ilcito, tipo de culpa, tipo de justificao e tipo de desculpa) da conjugao de todos resulta a norma penal incriminadora.
3. Ilicitude ou Antijuridicidade: contrariedade entre o facto e o ordenamento jurdico. A Ilicitude penal a contrariedade do facto humano ao ordenamento penal. 4. Culpabilidade ou Censurabilidade: juzo de reprovao jurdica ao agente por ter perpetrado o facto ilcito. Tem por contedo a realizado do facto ilcito, constituindo um juzo axiolgico negativo sobre o agente por ter praticado o facto ilcito. 5. Punibilidade: consequncia lgico-jurdica da prtica de um facto tpico, ilcito e culposo. Em regra, todo o facto tpico, ilcito e culposo punvel, mas no necessariamente a lei, por vrias razes, pode exigir algo mais (condio de punibilidade) para que prtica do crime se siga como consequncia uma sano, uma pena. No se verificando a condio de punibilidade, o crime existe mas no punvel. Pode suceder ainda que embora o facto seja tpico, ilcito e culposo, o legislador entenda que o facto no merece punio (art. 74 do CP dispensa de pena). Estrutura Essencial e Estrutura Acidental do Crime Elementos Essenciais do Crime: aqueles que a lei considera indispensveis para a sua existncia. Elementos Acidentais: aqueles que fundamentam a sua quantidade ou gravidade.
A Ilicitude e a Culpabilidade so juzos de valor no susceptveis de graduao, sendo o facto objectivamente ilcito mais ou menos grave, como mais ou menos grave o facto culpvel. Ilicitude contrariedade lei: facto ou no ilcito Culpabilidade a censurabilidade: o facto ou no censurvel
Circunstncias: corresponde s caractersticas acidentais, sendo que a maior ou menos gravidade do facto depende de tais. Ex: numa ofensa corporal, desde que haja ofenda no justificada o facto ilcito, mas a intensidade da ofensa corporal a gravidade da leso pode variar; tambm na intensidade da vontade, no dolo (dolo inteno ou dolo eventual); na negligncia (simples ou grosseira), desde que voluntrio e no desculpvel o facto censurvel, culpvel, mas o grau e censura do comportamento pode tambm variar em razo dos motivos e da importncia dos deveres (erro sobre a ilicitude censurvel art. 17/2; estado de necessidade atenuante art. 35/2).
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Ilicitude Formal e Material Ilicitude Formal: um facto humano ser ilcito ou antijurdico sempre que se apresente em oposio ordem jurdica estabelecendo com esta uma relao de contraposio. Trata-se da propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de aco, seja de omisso, de se oporem, de ser contrrios ordem jurdica. Ilicitude Material: toma em considerao, tal como a Ilicitude Formal, a leso do bem jurdico. o ponto de referencia na criao dos tipos legais e sua aplicao aos casos concretos, para graduao da ilicitude do facto e sua influencia na dosimetria da penal, e para a interpretao teolgica dos tipos e admissibilidade de causas supralegais de justificao com base no princpio da ponderao de bens. Deste modo. No basta que o facto humano seja formalmente submissvel ao tipo legal para que se verifique a ilicitude, necessrio que o facto efectivamente lese ou ponha em perigo de leso o bem jurdico que a norma incriminadora quer proteger (ex: encostar a mo na cara de outrem pode formalmente ser uma ofensa corporal ou uma injria, mas pode tambm ser um gesto de afecto, uma carcia).
A leso ou o perigo de leso de um bem jurdico um elemento do crime, e deste modo a contrariedade ordem jurdica implica a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma. Um facto humano apenas formalmente conforme ao tipo legal de crime, mas que no ofenda (lesando ou pondo em perigo) o bem jurdico tutelado pela norma, no contrrio ao Direito. Ilicitude em geral, e Ilicitude penal A Ilicitude com relevncia penal no se limita ilicitude tpica (aquela que decorre da relao do facto com o tipo de crime). Ex: exigncia de ilicitude na agresso na legtima defesa (art. 31) a agresso que autoriza a defesa no precisa de ser um facto ilcito penal, mas dever no mnimo ser um facto ilcito ilicitude atpica. A Ilicitude Penal no se restringe ao campo do Direito Penal: um facto ilcito penal pode ser irrelevante para outros ramos do direito, podendo no ter qualquer relevncia administrativa, fiscal, laboral, etc. mas no pode ser um facto autorizado ou imposto, quando relevante, por qualquer outro ramo, pois um acto permitido ou imposto pelo direito civil no pode ser ao mesmo tempo um ilcito penal art. 31/1 CP:o facto ilcito penal um facto contrrio ordem jurdica na sua totalidade. Um facto ilcito civil, administrativo, fiscal, etc. pode no ser um ilcito penal Um facto ilcito penal no pode ser lcito para qualquer outro ramo do Direito.
Esboo de estrutura da Teoria do Crime: Feito Humano com Relevncia Penal: h factos causados pelo homem que no so feitos do homem, no so feitos humanos, enquanto no so produto da sua vontade so meros eventos fsicos (ex: factos praticados sob coaco fsica irreversvel e factos praticados em estado de inconscincia).
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Teoria dos Tipos: elementos da lei penal que individualizam de entre os factos humanos os que so proibidos pelo Direito Penal quando um facto se ajusta a algum dos tipos legais estamos perante um facto tpico e no h crime sem que o facto seja tpico. Nem toda a conduta tpica um crime h condutas tpicas que no so crimes porque a lei as permite ou impe em certas circunstncias (causas de justificao). Quando um facto tpico no justificado, o facto alm de tpico ilcito ou antijurdico, na medida em que contrario ordem jurdica. Nem toda a conduta tpica e antijurdica constitui crime, na medida em que a lei exige que a conduta com essas caractersticas seja reprovvel, ou seja que o autor tenha tido a possibilidade exigvel de actuar de outra maneira caracterstica da reprobabilidade do injusto ao autor enquanto culpabilidade. Ao facto humano tpico, ilcito e culpvel (crime) corresponde normalmente uma pena criminal, mas em certos casos a lei exige ainda a ocorrncia de um facto exterior ao crime para cominar uma pena criminal ao seu agente condio de punibilidade.
O Crime uma unidade e no uma justaposio de elementos: a decomposio do crime nos seus elementos faz-se apenas para efeito da sua anlise, mas os elementos so partes do todo. II Tipicidade 1. Conceito de Tipicidade: a lei define o crime nos seus elementos constitutivos essenciais, a definio ou descrio legal de um crime ser um tipo legal. Tipo Legal: modelo do comportamento que relevante para a lei, compreendendo um conjunto de caractersticas do facto punvel. H tipicidade quando o facto se ajusta ao tipo, ou seja quando corresponde s caractersticas do modelo legal, abstractamente formulado pelo legislador. Tipo enquanto sntese de todos os elementos constitutivos do crime contm o sujeito activo, a conduta proibida (nos seus elementos exteriores ou objectivos e interiores ou subjectivos), o resultado jurdico (o bem jurdico, descrevendo dano ou perigo), o objecto material e o sujeito passivo, a reprovao do sujeito activo ou culpabilidade e a sano. Crime, como conduta proibida um todo, um comportamento integral, abrangendo os elementos objectivos e subjectivos, elementos relativos ilicitude e elementos relativos culpa. O facto ilcito tem de ser considerado na perspectiva do ofensor e do ofendido. Quanto ao agente/ofensor, a aco exterior s sua quando voluntria, porque dele depende e por isso poderia ser evitada Quanto ao paciente/ofendido, o dano ou perigo que suporta , em regra, igual, quer tenha sido voluntria ou involuntria a aco que foi sua causa.
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Para alguns autores, esta dupla perspectiva d origem distino entre: Ilicitude Objectiva: contempla-se o comportamento na sua manifestao exterior enquanto lesiva de bens jurdicos. Ilicitude Subjectiva: contempla-se na relao do comportamento exterior com o seu agente, enquanto o facto lhe atribudo como seu.
O Facto Ilcito h-de ser sempre um feito humano, atribuvel sempre ao seu agente, donde que a ilicitude do acto pressupe a vontade do agente s os actos humanos podem ser qualificados como lcitos ou ilcitos. Os factos involuntrios tem relevncia para o Direito mas no podem ser qualificados de factos ilcitos (ex: a morte natural de uma pessoa tem consequncias jurdico penais, nomeadamente a extino da responsabilidade penal dessa pessoa, mas no um facto ilcito. O Acto Ilcito necessariamente um Acto Voluntrio, contudo pode no ser censurvel (no ser culposo), devido: s condies pessoais do agente (incapacidade real ou presumida do agente para entreter e querer) s circunstncias em que praticado (inexigibilidade de comportamento conforme o Direito).
Tipos Objectivos: na formulao das normas penais, a lei descreve modelos de comportamento que probe. Tipos Subjectivos: na formulao das normas penais, a lei descreve modelos de imputao dos comportamentos que probe ao seu agente. Na descrio dos comportamentos proibidos, a lei concretiza em tipos delimitados o ilcito, mas quando o fim prosseguido, no abrangido naquela descrio, mas noutros tipos, seja de relevncia jurdica positiva, o facto no ilcito, no antijurdico necessrio distinguir entre os Tipos Incriminadores e os Tipos Justificadores. Tipos Incriminadores: conjunto de circunstncias fcticas que directamente se ligam fundamentao do ilcito e onde assume primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. Tipos Justificadores/Causas de Justificao : servindo concretizao do contedo do ilcito da conduta, assumem o caracter de limitao negativa dos tipos incriminadores formas delimitadoras do contedo do ilcito e podem por isso ser vistos como verdadeiros contratipos funcionalmente complementares dos tipos incriminadores. Alguns Autores Franceses consideram-nos como Elementos Negativos do Tipo Prof. Germano defende que uma construo possvel, mas inconveniente uma vez que enquanto o tipo subjectivo h-de ser adequado aos elementos do tipo incriminador, o mesmo j no sucede necessariamente relativamente
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aos elementos do tipo permissivo. Verdadeiros Elementos Negativos do Tipo Incriminador: aqueles cuja ausncia na prpria descrio da conduta punvel (ex: falta de consentimento no crime de introduo em casa alheia (art. 190), ou as intervenes medicas sem consentimento do paciente (art. 156). Tipo Incriminador e Tipo Justificador: ambos so complementares de modo que a ilicitude nos revelada atravs de uns e outros o facto s ilcito se for previsto num Tipo Incriminador e no for justificado (ex: matar uma pessoa (art. 131) constitui em princpio um acto ilcito, mas se a morte for causada em legtima defesa (art. 32), o acto de matar j no ilcito. Tipo Subjectivo: voluntariedade do facto como seu elemento (elemento do tipo ilcito). Todo o crime um facto voluntrio e a vontade no facto reveste as modalidades de dolo (vontade directa ou dirigida prtica do facto) ou negligncia (vontade indirecta, o facto no seria cometido se o agente actuasse com o cuidado devido). Ex: o facto de matar outra pessoa s integra o tipo do art. 131 se o agente sabia o que fazia e o quis fazer (dolo art. 14) ou s integra o tipo do art. 137 (homicdio por negligncia) se o agente no agir com o cuidado a que esta obrigado e capaz.
A Culpabilidade enquanto reprovao ao agente, integra o tipo, o modelo abstracto de crime (tipo de culpabilidade). O Tipo Legal de Ilcito no pode ser visto formalmente, tendo de ser analisado substancialmente; o agente do facto censurado por ter praticado o facto ilcito pois podendo evit-lo e ter actuado em conformidade com o agente, actuou voluntariamente contra o Direito, podendo obedecer e sendo-lhe exigvel que obedecesse ao comando legal. Contudo, se o agente actuou voluntariamente mas no o fez em circunstncias que no lhe era exigvel outro comportamento no ser censurado pelo Direito. Ex: o agente que mata outrem sem dolo ou sem negligncia no censurvel, no age voluntariamente e o juzo de censura pressupe a vontade do facto, mas o agente pode ter agido voluntariamente mas em circunstncias em que lhe no era exigvel outro comportamento estado de necessidade, art. 35.
Em suma: Tipo Legal: modelo de comportamento humano proibido e punvel penalmente. Tipo Incriminador ou Tipo de Crime Tipo Justificador Tipo de Culpa Tipo de Desculpa
Da Conjugao de Todos estes tipos TIPO DE CRIME Modelo de facto humano lesivo ou criador de perigo para bens jurdicos (tipo incriminador) no permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntria e
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indesculpavelmente (tipo de culpa) + consequncia jurdica do crime (tipo de punibilidade) 2. Tipicidade e Tcnica das Redaces Penais A Tipicidade das Incriminaes esta estreitamente ligada ao princpio da legalidade do direito penal e da fragmentariedade das normas penais incriminadoras. No h crime sem que uma lei descreva o comportamento passvel de uma pena criminal (art. 1), fazendo-o a lei de modo fragmentrio, ou seja no tutela todos os interesses jurdicos, mas apenas alguns e mesmo os que tutela s o faz muitas vezes relativamente a certas formas de agresso torna-se necessria a seleco dos interesses penalmente tutelados (dos bens jurdicos) e dos comportamentos que os ofendem, sendo essa seleco feita atravs da descrio dos factos relevantes em tipos.
principalmente na descrio dos factos criminosos que so indicados os elementos constitutivos tpicos de cada crime, sendo nesta prespectiva a tipicidade mais questo da parte especial do que geral do CP. Todos os crimes so constitudos por elementos comuns: todos tm um sujeito, uma conduta humana, um resultado jurdico, muitos tm um resultado material. 3. O Bem Jurdico como Elemento do Tipo Legal de Crime No h norma penal, proibitiva ou impositiva que no se destine a tutelar bens jurdicos. Bem Jurdico enquanto objecto jurdico do crime, o interesse ou bem que a norma penal incriminadora visa tutelar. O comportamento humano, o facto criminoso, sempre um facto que ofende um bem jurdico, lesando-o ou criando perigo na sua leso elementos da norma penal tambm o bem jurdico que ela tutela. O Bem Jurdico embora seja elemento da norma penal tambm elemento do tipo legal incriminador: exterior ao tipo que descreve to-s o comportamento violador do bem que a norma tutela. As normas penais no descrevem, em regra, os bens jurdicos protegidos, mas uma boa tcnica legislativa permite ao intrprete identificalos mediante a clara descrio do facto, ressaltando do tipo os interesses tutelados, mas a descrio desses interesses a maior parte das vezes alheia ao prprio tipo. Segundo o modelo clssico de ofensa ao bem jurdico, era atravs da agresso a um objecto material (corpo humano, coisa mvel, casa de habitao, documento, etc.), como expresso dos interesses e valores que gravitam em torno das coisas da vida que se realizava a lesa ou punha em perigo o bem jurdico (vida, integridade fsica, liberdade moral e sexual, patrimnio, domicilio, f publica). A Tipificao legislativa do objecto material, como ponto de referencia da conduta para a realizao do evento, significava ao mesmo tempo o objecto jurdico, uma vez que a aco se exteriorizava frente a uma pessoa ou coisa que incorporava o interesse protegido. Contudo, ao admitir-se os crimes de mera conduta o bem jurdico j no se pode associar exclusivamente ao objecto material/evento. Contudo, no parece que se deva abandonar o critrio da ofensa do bem jurdico como chave
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potencial para a interpretao de todos os tipos legais, distinguindo-se entre bemobjecto ou objecto da aco e bem jurdico tutelado pela norma. O crime no pode ser analisado apenas formalmente como mera conduta proibida, sendo necessria a sua analise substancia como ofensa a um bem jurdico. 4. Elementos do Tipo (Incriminador): Elementos Descritivos: so apreensveis atravs de uma actividade sensorial (matar, ferir, destruir), ou seja os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade de uma valorao + elementos que exigem j uma qualquer actividade valorativa, mas que ainda preponderante a dimenso naturalstica. Ex: a pessoa (art. 131), a mulher grvida (art. 140), o corpo (art. 143), o automvel (art. 208). Elementos Normativos: s podem ser representados e pensados sob a lgica pressuposio de uma norma ou de um valor, sem especificamente jurdicos ou simplesmente culturais, legais ou supralegais, determinados ou a determinar no so sensorialmente percetveis, mas s podem ser espiritualmente compreensveis ou avaliveis, ou seja necessitam de uma valorao jurdica ou cultural. Ex: caracter alheio da coisa (art. 204), documento para efeito do crime de falsificao de documentos (art. 256 e 255 al. a), as intervenes ou tratamentos (art. 156) e as dvidas ainda no vencidas (art. 229)
Doutrina: muitos consideram impossvel: todos os elementos constitutivos de um tipo de ilcito seriam normativos, enquanto todos concorrem para a expresso do integral juzo de valor que ele traduz; outros consideram impraticvel: nenhum elemento pode ser considerado como puramente descritivo ou normativo (Roxin: exemplificando com elementos como a pessoa ou a coisa, que apesar de serem marcadamente descritivos impem uma valorao jurdica, ou documento que tem sempre um suporte material percetvel pelos sentidos, concluindo que no importa tanto a (quase impossvel) distino entre elementos descritivos e normativos, quanto reconhecer que a maioria dos elementos do tipo so um misto de elementos normativos e descritivos). Figueiredo Dias: a distino fara sentido, tornando-se mesmo indispensvel, quando tenha importncia para a resoluo do caso concreto e para a correcta determinao do regime jurdico a aplicar. Ex: em matria de dolo e erro (art. 13) a distino o continua a ser feita pela generalidade da doutrina!
Terceira espcie que entrelaa elementos descritivos e normativos, que se determinam atravs de um juzo cognitivo, que deriva da experiencia e dos conhecimentos que esta proporciona (perigo situao em que se verifica a possibilidade imediata (probabilidade) de ocorrncia de um dano).
Prof. Germano: na descrio do tipo de crime encontra-se frequentemente a incluso de elementos subjectivos distintos do dolo e da negligncia elementos subjectivos especiais. Tais referem-se ao tipo objectivo do ilcito, ou seja so elementos essenciais do tipo de ilcito (intenes, motivaes, pulses afectivas necessrias para caracterizar a espcie de crime elementos essenciais da descrio).
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O critrio destas distines relativo, contudo h caractersticas predominantemente descritivas, outras predominantemente normativas e outras mistas. Qualquer dos elementos objectivos que integram o tipo incriminador exigem adequao do elemento subjectivo do tipo, ou seja todos tm de ser conhecidos do agente, no tipo doloso, ou haver possibilidade de os conhecer, no tipo negligente. Se a conduta no for dolosa ou negligente, conforme a exigncia do tipo incriminador, fica excludo a tipicidade da conduta. 5. Tipos Abertos, Tipos Fechados, Tipos Causais e Tipos Modais Critrios delimitao dos tipos incriminadores Tipos Fechados: descrio completa do modelo de comportamento proibido, sem deixar ao intrprete, para verificao da ilicitude, outra tarefa, alem da constatao da correspondncia entre o facto e o tipo legal (incriminador, permissivo, de culpa). Ex: art. 131. Tipos Abertos: descrio incompleta do modelo de comportamento proibido, transferindo-se para o intrprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicaes nele prprio contidas.
Tipo Causal: o facto penalmente relevante pode ser todo aquele que produza a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado e isso sucede quano o bem jurdico tutelado em toda a sua extenso e contra qualquer forma de leso ou perigo de leso. Apenas importa o facto ou comportamento capaz de produzir o perigo de leso do bem jurdico. Ex: matar art. 131; ofender art. 143; destruir art. 212. Tipo Modal: a lei s tutela certas formas de comportamento, s incrimina a leso ou perigo de leso do bem jurdico quando essa leso se verifique de certo modo. Ex: quem ameaar outra pessoa de forma adequada a provocar-lhe medo ou prejudicar a sua liberdade art. 153; quem por meio de violncia ou ameaa art. 154; quem por mio de violncia, ameaa ou astcia, raptar art. 160; quem com inteno de obter para si para terceiro enriquecimento ilegtimo, por meio de erro ou engano sobre factos art. 217. 6. Funo do Tipo Legal de Crime Funes do Tipo: Funo de Garantia/Tipo de Garantia: o direito penal atribui ao tipo uma funo peculiar, em virtude do princpio da legalidade. No h, porem, um tipo de garantia: a garantia resulta da funo do tipo em face do princpio da reserva legal, pois ele contm a descrio do comportamento incriminado a que facto deve necessariamente ajustar-se.
Tipo de Erro: conjunto de elementos que se torna necessrio ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. Este tipo no se confunde nem com o tipo de ilcito nem com o tipo de garantia: dele fazem parte os pressupostos de uma certa causa de justificao, bem como proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente tome
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conhecimento da ilicitude do facto no sentido de que a sua no representao ou a sua representao incorreta pelo agente exclui o dolo ou a punio a esse ttulo. Tipo de Ilcito: figura sistemtica de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espcie de delito e cumprimento, deste modo, a funo de dar a conhecer ao destinatrio que tal espcie do comportamento proibida pelo ordenamento jurdico. Sem prejuzo do relacionamento entre a tipicidade e a ilicitude o primado caber categoria de ilicitude, constituindo a tipicidade apenas a mostrao, concretizao ou individualizao de um sentido de ilicitude em uma espcie do delito. Funo de Fundamentao da Ilicitude do Facto: o tipo de ilcito (descrio do modelo de comportamento objectivamente proibido), representa uma valorao jurdica do comportamento, do facto tipificado, mas no implica necessariamente a ilicitude desse mesmo comportamento, servindo apenas de indcio da ilicitude. O tipo representa uma avaliao para as situaes normais, significa, que, salvo circunstancias especiais que o justificam, o acto tipificado ilcito, valorado negativamente pela ordem jurdica porque lesa ou pe em perigo um bem jurdico digno de tutela penal.
De modo anlogo no tipo de culpa: o preenchimento dos elementos do tipo ilcito, objectivos e subjectivos, em regra suficiente para a incriminao, desde que se verifique os pressupostos da culpabilidade, uma vez que o tipo de ilcito no neutro, tem implcito um juzo de censura pela desobedincia do imperativo legal, mas podem ocorrem circunstancias especiais, desculpantes que no obstante a ilicitude do facto excluem a censurabilidade do agente. o tipo de ilcito por si s no exprime um juzo de valor jurdico integral do facto a conduta tpica, mas justificada, no menos conforme ao Direito do que a conduta atpica. A tipicidade do facto exprime uma primeira ponderao da relevncia do facto: um facto penalmente relevante, mas no tem significado jurdico autonomo nem gera por si s consequncias jurdicas directas nem implica a reprovao da conduta tipicidade. A ilicitude ou no da conduta tipificada exige exige a contemplao do facto no seu todo, incluindo no apenas a descrio tpica da conduta proibida, mas tambm e juntamente a permisso que resulta do tipo de justificao. So da conjugao de todos os elementos se concluir se o facto ou no um ilcito. A tipicidade tem ainda como efeitos o de incrementar o dever de assegurar-se acerca da concorrncia dos pressupostos das causas de justificao, o que pode fazer que o erro vencvel sobre os pressupostos das causas de justificao tenha um mbito maior uma maior exigibilidade do que o erro de tipo em sentido clssico. Deste modo, assim considerada a tipicidade da conduta e as causas de justificao, como partes do ilcito tpico, o erro sobre os pressupostos das causas de justificao h-de ter o mesmo tratamento que o erro sobre os elementos do tipo incriminador (art. 16/2). S ao facto tpico e ilcito faz sentido o juzo de culpabilidade, necessrio para estarmos perante um crime (facto tpico, ilcito e culposo).
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7. Desvalor da Aco e Desvalor do Resultado Desvalor da Aco: conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilcito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime faticamente este conjunto de elementos. Revela-se de forma exemplar na tentativa de crime. O seu relevo foi enfatizado pelo finalismo: se a finalidade de actuar constitui o elemento essencial da acao, ento ela tem de ser ao mesmo ttulo momento integrante do tipo e do ilcito, justamente nesta acepo comeou a falar-se de um ilcito pessoal.
Desvalor do Resultado: criao de um estado judicialmente desaprovado, e assim o conjunto de elementos objectivos do tipo ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura do delito. Revela-se no crime consumado. Muitos tentaram uma construo de toda a dogmtica do tipo a partir do desvalor da aco. Contudo, esta concepo dogmtica ficou prejudicada desde o momento em que foi descoberta a relevncia essencial, em muitos casos, de elementos subjectivos para a caracterizao do ilcito. E seria definitivamente condenada por todos quando aceitam que em caso algum o ilcito se pode caracterizar exclusivamente atravs do tipo objectivo, antes se lhe acrescenta sempre o respectivo tipo subjectivo. Seja embora a protecao subsidiaria de bens jurdicos a funo primaria da interveno penal, daqui no pode efetcivamente deduzir-se que o ilcito se caracteriza apenas ou essencialmente pelo desvalor do resultado. Fosse assim e dificilmente se justificaria a punibilidade da tentativa. Tao pouco esta destinada ao xito a tentativa de prespectivar toda a construo dogmtica do facto punvel a partir simplesmente do desvalor da aco, negando ao desvalor do resultado significado constitutivo e autnomo para o ilcito. Tal seria fruto, do ponto de vista nomolgica, da essncia imperativa da norma e da ideia consequente de que o objecto da proibio s podem ser aces, no resultados. Na grande maioria dos casos, no pode ver-se nos elementos objectivos do crime, nomeadamente de resultado, momentos estranhos valorao da ilicitude e a partir dai irrelevantes para o respectivo tipo de ilcito e reduzidos, no mximo, categoria de meras condies objectivas de punibilidade. Fosse assim e retirar-se-ia a concluso de que a tentativa deveria ser punida como a consumao, e no o , sendo antes punvel com a pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada. Por outro lado, a negligencia deveria ser punida logo na base da verificao de um comportamento contrario ao dever de cuidado, e no o , sendo em regra apenas quando sobrevem o resultado.
Figueiredo Dias: a constituio de um tipo de ilcito exige por regra tanto um desvalor de aco como um desvalor de resultado, sem prejuzo de casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor da aco (maxime, nos crimes de negligncia), ou em que inversamente o desvalor da aco predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa).
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Resultado: afectao da situao de tranquilidade do bem jurdico protegido e no (crimes de resultado) enquanto modificao do substracto do bem jurdico, temporal e especialmente cindida da aco. III Classificao dos Crimes em Razo da sua Estrutura Tpica 1. Crimes Gerais ou Comuns & Crimes Especiais ou Prprios Crimes Gerais ou Comuns: o agente indeterminado, podendo ser qualquer um. Ex: art. 131. 140, 143 e 153 utiliza-se o pronome Quem para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Crimes Especiais ou Prprios: o crculo dos agentes possveis fica reduzido quelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem no possuir caracterstica prevista no tipo s pode ser co-autor ou cmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a caracterstica exigida por lei. Ex: art. 370 (advogado) e art. 372 (funcionrio) caractersticas do agente. A designao crime especial utilizada para designar os crimes previstos em legislao de caracter especial (art. 8) por oposio aos crimes comuns e para designar os crimes qualificados ou privilegiados, estes em ateno relao de especialidade existente entre a norma que prev crime base (comum ou geral) e a norma que prev o crime qualificado ou privilegiado quando existe este risco utilizase a expresso crime prprio. 2. Crimes Comissivos & Crimes Omissivos Crimes Comissivos: a conduta do agente consiste numa aco em sentido estrito, ou seja numa actividade positiva; probe-se fazer algo (art. 153, 163, 180). Crimes Omissivos: o ncleo do tipo a inactividade do agente; probe-se no fazer algo, em contrariedade com o dever jurdico de fazer (art. 200, 245, 250). Crimes Omissivos Prprios: crimes de mera actividade ou melhor, de mera inactividade (art. 200) Crimes Omissivos Imprprios/Comissivos por Omisso: crimes de resultado (art. 10 - quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange no s a aco adequada a produzi-lo como a omisso adequada a evit-lo, exemplo: morte de criana cometida por meio de omisso de assistncia alimentar por quem podia e tinha o dever de prest-la).
3. Crimes Formais & Crimes Materiais; Crimes de Mera Actividade & Crimes de Resultado Crimes de Mera Actividade ou Formais: o tipo de ilcito realiza-se integralmente atravs da mera execuo de um determinado comportamento. Objecto Jurdico ou Forma do Crime: o bem jurdico tutelado crimes em que a ofensa do bem jurdico no tem objecto material sobre que incida a aco. Ex: art. 180, 190 e 200.
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Crimes de Resultado Cortado: crimes que destinam a produzir um resultado, o tipo menciona o comportamento e o resultado que a aco prossegue e a incriminao que pretende evitar, mas em que este resultado irrelevante para a consumao do crime, h crime quer o resultado se produza ou no. Ex: art. 153, 373, art. 103 RGIT. Crimes de Resultado ou Materiais: exige-se para preenchimento do tipo alm do comportamento um evento material, ou seja, uma alterao externa espciotemporal distinta da conduta. Objecto Material da Aco: a pessoa ou coisa sobre que recai a aco crimes em que a ofensa do bem jurdico s se realiza mediante a ofensa pela aco de um objecto material. Ex: art. 131 e art. 212. Crimes Causais Puros: aqueles em que o crime tipicamente definido em funo do resultado lesivo, constituindo a aco todo o comportamento adequado a causar o resultado proibido, seja qual for o modo de perpetrao da produo do evento. Crimes Modais: a aco condicionada, ou seja s certos tipos de comportamentos lesivos do bem jurdico so proibidos.
4. Crimes de Dano & Crimes de Perigo Crimes de Dano: leso efectiva do bem jurdico protegido (art. 131). Crimes de Perigo: so simples potencialidade de leso do bem jurdico protegido, realizvel ou no, em concreto (art. 291 e 291). Crimes de Perigo Concreto: a realizao do tipo exige a verificao, caso a caso, do perigo real (art. 291) Crimes de Perigo Abstracto: dispensa-se a constatao, caso a caso, do perigo real, por se tratar de perigo presumido de leso (art. 292). Crimes de Perigo Abstracto-Concreto: crimes de aptido, ou seja, s relevam tipicamente as condutas aptas a desencadear o pergo proibido no caso da espcie. Deste modo, a demonstrao de que no caso concreto a conduta insusceptvel de causar perigo determina o no preenchimento do tipo.
Crimes de Perigo Comum ( Crimes de Perigo Singular): perigo causado pela conduta ameaar danos no controlveis (difusos), com potncia expansiva, podendo atingir vrios bens jurdicos (a vida, a integridade fsica das pessoas ou bens patrimoniais alheios de valor elevado) e vrias vtimas (art. 272).
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5. Crimes Qualificados pelo Resultado Crimes Qualificados pelo Resultado: crimes materiais que possuem, como especial caracterstica a conjuno de uma aco, em que o crime se esgota, a que pode acrescer um evento material que agrava (qualifica) o primeiro. Nestes crimes, para se evitar uma pura responsabilidade objectiva, exige-se pelo menos negligncia no resultado, o que significa ser indispensvel, no mnimo, a previsibilidade desse resultado. Sem essa previsibilidade ocorre o caso fortuito, interrompendo-se o vnculo existente entre a aco e o resultado naturalstico mais grave, hiptese em que o agente s pode responder pelo facto antecedente art. 18. Ex: art. 147, 152/2, 177/4, 285 e 294/3. O agente no quer o resultado, mas o resultado ocorre por causa da conduta do agente e -lhe imputado pelo menos a ttulo de negligncia. Ex: o agente quer apenas ofender corporalmente, mas como consequncia do murro, a vtima tropeou e caiu, vindo a morrer em consequncia da queda: O resultado morte s imputvel ao agente se pelo menos fosse previsvel que tal poderia suceder e o agente no atuou com o cuidado devido para evitar a morte. Se o agente quis desde logo a morte, responder pelo crime de homicdio e no pode ofensa corporal agravada pelo resultado.
6. Crimes Simples, Crimes Complexos & Crimes Pluriofensivos Crimes Simples: identifica-se com um s tipo legal. Ex: ofensa corporal Crimes Complexos: representa a fuso de mais de um tipo. Ex: roubo (fuso da ofensa corporal ou a ameaa a outra pessoa (art. 143 e ss e 153 e ss) e a subtrao de coisa alheia (art. 203 e ss). Normalmente, so crimes pluriofensivos: Crimes Pluriofensivos: crimes que lesam ou exporem a perigo de leso mais do que um bem jurdico tutelado. Ex: roubo (simultaneamente, atinge-se o patrimnio (subtrao de coisa) e a liberdade individual (meio de contragimento). Nem todos os crimes pluriofensvos so crimes complexos: pode haver tipos simples que tutelem simultaneamente interesses plrimos e o correspondente crime ofenda ou ponha em perigo vrios interesses. Ex: crime de emisso de cheque sem proviso: simultaneamente ofende o patrimnio do tomador do cheque e o interesse pblico na credibilidade do cheque e da sua circulao; ou o crime de branqueamento (art. 368-A): o bem jurdico imediatamente protegido a realizao da justia, mas simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparncia na economia.
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7. Crimes Instantneos, Crimes Permanentes, Crimes Instantneos de Efeitos Permanentes & Crimes Habituais, Crimes Unissubsistentes e Crimes Plurissubsistentes Crimes Instantneos: a consumao ocorre em um momento certo. Ex: homicdio e furto. Consumao: efeito da conduta tpica do agente. Tipo Legal: construdo de modo que a conduta (ao ou omisso) se realize numa unidade de tempo. A permanncia no elemento do crime, embora a sua consumao possa prolongar-se no tempo. Ex: crime de usurpao de funes (art. 358). Doutrina: distingue entre crime necessariamente permanente e crime eventualmente permanente (crime tipicamente instantneo em que a sua consumao de prolonga no tempo). Crimes Permanentes: a consumao constituda por uma situao duradoura, que se arrasta no tempo e que s termina com a prtica de novo facto que restitua a situao anterior prtica do crime. Ex: sequestro (art. 158) e Associao Criminosa (art. 299). Consumao: prolonga-se no tempo e s cessa mediante um ato de sentido contrrio, ou seja, que ponha termo a uma situao antijurdica que se arrasta no tempo e restitua o bem jurdico ofendido situao anterior ao incio da execuo. Tipo Legal: a conduta tpica perdura no tempo, e deste modo a ofensa ao bem jurdico tutelado tambm. A continuidade do estado danoso ou perigoso essencial configurao tpica de um crime como permanente.
Nota: importncia da distino entre Crime Instantneo e Crime Permanente Direito Penal: aplicao da Lei Penal no Tempo & determinao do incio do prazo de prescrio do procedimento criminal Processo Penal: deteno em flagrante delito.
Crimes Instantneos de Efeitos Permanentes : o resultado do crime duradouro, mas a durao ou permanncia do resultado no depende do agente. Ex: homicdio, furto e dano.
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art. 119/2: crime permanentes crimes necessariamente permanentes; no: crimes instantneos de efeitos permanentes nem aos crimes eventualmente permanentes. Crimes Habituais: a estrutura tpica do crime exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituao por parte do agente, sem que, porm, nenhum deles constitua o crime habitual. O Crime Habitual constitudo pela reiterao desses atos, pela persistncia na atuao criminosa, reiterao essa que revela uma tendncia ou hbito de vontade. Ex: aborto habitual (art. 141/2), maus tratos (art. 152), exerccio ilegal da profisso (art. 358/1). A Habitualidade normalmente assenta numa circunstncia agravante do crime (art. 141/2), mas pode ser circunstncia constitutiva essencial (crime de exerccio ilegal da profisso: antigamente exigia-se o exerccio da profisso o que implicava a reiterao de atos; hoje basta a prtica de um ato prprio da profisso). Crimes Unissubsistentes: a estrutura tpica do crime realiza-se com um s ato. Ex: difamao verbal (art. 180); homicdio (um s ato tiro moral) Crimes Plurissubsistentes: a estrutura tpica do crime realiza-se com vrios atos. Ex: burla (no se consuma com o simples emprego da fraude exige-se que o agente obtenha vantagem ilcita em prejuzo alheio por um ato do burlado (art. 217); homicdio (vrios atos vrias facadas).
8. Crimes Qualificados & Crimes Privilegiados O legislador, na formulao dos tipos legais, parte da espcie mais simples, sendo que se do tipo se extrair alguma espcie de elemento o crime descaracterizado. Do tipo mais simples formam-se novos tipos, consoante o acrscimo de novos elementos ou circunstncias que exprimem uma agravao ou atenuao do contedo do ilcito ou da culpabilidade do crime-base. Crimes Qualificados: o tipo derivado constitui modalidade agravada. Ex: crime de homicdio qualificado (art. 132). Crimes Privilegiados: o tipo derivado constitui modalidade atenuada. Ex: crime de homicdio privilegiado (art. 131 - 133; relao de especialidade entre normas).
9. Crimes Dolosos, Crimes Negligentes & Crimes Preterintencionais Crimes Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realiz-lo.
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Crimes Negligentes: na negligncia o agente representa o facto, mas atua sem se conformar com a sua realizao ou nem sequer o representa, mas podendo e devendo represent-lo. Ex: homicdio por negligncia (art. 137), ofensa integridade fsica por negligncia (art. 148), Insolvncia Negligente (art. 228)
Regra: s punvel o facto praticado com dolo, salvo nos casos especialmente previstos na lei que punvel o facto praticado com negligncia.
Crimes Preterintencionais: conjugao de um crime doloso com um resultado mais grave no doloso. O agente quer praticar um determinado crime (dolo), mas como consequncia do seu facto querido pratica um outro que no queria (o agente queria ofender corporalmente mas causa a morte). Evento no querido: imputado ao agente a ttulo de negligncia, contudo teria de ser previsto ou previsvel como consequncia do perigo causado pelo facto doloso o CP no prev este tipo de crimes.
10. Crimes Progressivos, Crimes de Aco Mltipla ou de Contedo Variado, Crimes Exauridos, Crimes de Tendncia ou Inteno & Crimes de Empreendimento ou de Atentado Crimes Progressivos: ocorre quando o agente pretende produzir o resultado mais grave e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico protegido. Ex: o agente quer matar, mas comea por leves ofensa corporais que vai aumentado sucessivamente de intensidade at causar a morte unidade de conduta, plurissubsistente & unidade de desgnio. Progresso Criminosa: pluralidade de desgnios e de condutas. Questo da subsuno de um crime pelo outro o agente cometeu um crime, cometendo outro ou outros sucessivamente, mas de modo que o crime posterior incide na linha de atuao do fim que o agente se props desde o incio. Ex: ofende corporalmente e de seguida decide matar. Em princpio (no parece ser necessrio que entre os crimes sucessivos se verifique um nexo de continuao, de insistncia na prossecuo do fim a que o agente se props), os vrios crimes so absorvidos pelo crime final. Crimes de Aco Mltipla ou de Contedo Variado: o tipo faz referncia a vrias modalidades da ao. Mesmo que sejam praticados as vrias formas de ao, elas so consideradas fases de um mesmo crime. Ex: crime de falsificao de recenseamento eleitoral (art. 336), crime de coao eleitor (art. 341) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265).
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Crimes Exauridos (art. 119/4): depois de consumado atinge as suas ltimas consequncias danosas. Exaurir esgotar; para o crime se exaurir necessrio que tenha causado todas as consequncias danosas visadas pelo agente e que com a incriminao se quis proteger. Exaurimento ou Consumao Material enquanto realizao do resultado em funo d qual se antecipou a tutela penal. Ex: incitamento ou ajuda ao suicdio (art. 135) e exposio ou abandono de que resulte ofensa integridade fsica grave ou morte (art.138). Crimes e Tendncia, Crimes de Dolo Especfico ou Inteno : crime que condiciona a sua existncia a uma especfica inteno do agente. Caracteriza-se pela exigncia de uma motivao especfica. Sem essa motivao especial, que faz parte do tipo objetivo, no h tipo. Ex: crime de burla (art. 217) (1) fraude ou engano do agente; (2) necessrio que essa atuao fraudulenta tenha por motivo da vontade do agente obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo. Crimes de Empreendimento ou de Atentado : crimes em que se verifica uma equiparao tpica entre tentativa e consumao. A tentativa de cometimento do facto equiparada consumao. Ex: crime de Traio Ptria (art. 308 al. a)); crime de alterao violenta ao Estado de Direito (art. 325) e crime de atentado contra o Presidente da Repblica (art. 327).
Captulo II A Estrutura Geral do Facto Ilcito. Os Seus Elementos e Circunstncias Essenciais I Preliminares 1. O Tipo Legal de Crime e os Seus Elementos Constitutivos Tipo Legal de Crime: definio ou descrio de um crime, ou seja modelo do comportamento que relevante para a lei, compreendendo conjunto de caractersticas objetivas e subjetivas do facto punvel. 2. Elementos Constitutivos (Elementos Essenciais) e Elementos Acidentais do Crime. Condies de Punibilidade 2.1 Elementos Acidentais e Circunstncias Essenciais Elementos: caractersticas do feito produzido pelo agente, so o produto da vontade do agente. Circunstncias: situaes no criadas pela vontade do agente, mas que precedem, acompanham ou seguem o facto (tempo, lugar, qualidade da vtima situao de necessidade). Embora a doutrina tenha vindo a abandonar a distino clssica entre elementos e circunstncias essenciais do facto, a distino ainda vlida, mas os efeitos jurdicos
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so limitados: quando a lei na descrio do tipo inclui alguma circunstncia considera-a como uma caracterstica essencial do facto, de tal modo que sem ela no h crime porque o tipo no se realiza. Circunstncias Acidentais (art. 71/2) : particularidades do facto, que distinguem os factos concretos uns dos outros, podem ser relevantes ou no, mas quando relevantes so-no apenas em sede de gravidade, tornam o facto mais ou menos grave, mas o facto constitui crime quer essas circunstancias se verifiquem ou no. Deste modo, as circunstncias acidentais no fazem parte do tipo de ilcito, embora sejam pressupostas, nomeadamente para efeito de graduao da pena entre os limites da penalidade elementos acidentais do crime, mas no elementos essenciais constitutivos do tipo legal. 2.2 Circunstncias Essenciais que concorrem no ato e circunstncias que concorrem no agente no ofendido Valorao objetiva do facto: ncleo circunstncias que nele concorrem. essencial da prpria ao/omisso +
H factos que s so tpicos se com ele ou nele concorrem certas circunstncias, sendo tais essenciais para a existncia do facto ilcito. Ex: crime de instigao pblica a um crime (art. 297), a reunio pblica uma circunstancia essencial do crime. 2.3 Circunstncias e causas de justificao e de excluso do dolo (circunstncias justificativas e de excluso do dolo) e circunstancias exculpativas As circunstncias essenciais podem ser sine qua non da existncia do crime. Embora hajam factos que s so considerados criminosos em razo da ocorrncia de determinada circunstncia circunstncias essenciais a verdade que um determinado facto tpico pode no constituir facto ilcito se se verificarem certas circunstncias causas de justificao. Ex: Matar uma pessoa constitui, em regra, um crime e constitui facto tpico por corresponder ao tipo de homicdio. Mas nem sempre matar uma pessoa, mesmo voluntariamente, constitui um facto ilcito, admitindo a lei em certas circunstancias, por exemplo para o agente se defender de uma agresso, que no ilcito matar o agressor. A agresso que d origem legtima defesa constitui uma circunstancia, na medida em que no produzida pelo agente do facto gerador da morte, e uma circunstancia negativa, na medida em que no obstante a tipicidade do comportamento que causa a morte em razo daquela agresso a lei no valora negativamente o facto causador da morte do agressor, permitindo-o pelo que o facto embora tpico no ilcito. O facto ilcito tem de ser doloso ou negligente, mas j certas circunstancias que excluem o dolo o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16).
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Para que exista crime o facto tem de ser culpvel, censurvel, mas pode suceder que o facto, no obstante reunir todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo incriminador, seja praticado em circunstncias que a lei desculpa (tipo de desculpa) o agente pela sua prtica (art. 35) circunstancias exculpativas. 2.4 Condies de punibilidade e causas pessoas de excluso da pena Condies de Punibilidade: elementos que a lei requer para a punibilidade da conduta, sendo absolutamente independentes da ilicitude da conduta ou da culpa do agente. Acontecimentos exteriores ao tipo de ilcito, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. Elementos suplementares do tipo legal, mas no se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstncia de serem exteriores. So determinadas por razes de poltica criminal, entendendo o legislador que sem elas no se justifica a punibilidade do facto tpico, ou pela ausncia de dano efetivo ou insignificante ao interesse tutelado ou por outra razo de oportunidade. Ex: art. 5 exige-se para aplicao da lei penal portuguesa a factos praticados no estrangeiro que o agente seja encontrado em Portugal; art. 227 e 228 - reconhecimento judicial da insolvncia. A punibilidade elemento do crime, no havendo crime que no seja um facto punvel. A aplicao da pena ao crime que pode ser condicionada verificao de determinadas condies condies de punibilidade. As condies de punibilidade so alheias culpabilidade, devendo entender-se que a condio integrante do tipo, que elemento do crime e no condio de punibilidade. Condies de Procedibilidade: natureza processual, sendo a condio para que se instaure ou prossiga um processo e nessa medida condicional a punibilidade mas de modo indireto (no h punio sem processo). Ex: queixa, nos crimes semipblicos e particulares Condio de Punibilidade: condicionam diretamente a punibilidade do prprio facto, dado que se no ocorrerem o facto no pode ser punido. Causas Pessoais de Excluso de Pena: circunstncias legalmente reguladas, que de antemo conduzem impunidade do agente e que devem ter-se constitudo no momento em que o facto cometido. Respeitam pessoa do agente e s a ele aproveitam. Ex: art. 24 - desistncia na tentativa; art. 367/5 favorecimento pessoal praticado por cnjuge, adotantes e adotados e parentes da pessoa em beneficio da qual se atuou. II O Sujeito Ativo 1. O Sujeito Ativo do Crime 1.1. O Autor Singular
Sujeito Ativo do Crime (Agente; Autor): aquele que realiza a conduta tpica (o facto tpico). Sem autor no h facto (todo o crime um facto de uma pessoa).
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Antigamente: sujeito ativo tinha de ser uma pessoa humana (afastava-se os animais e as pessoas coletivas). Autor Singular: previsto em cada norma incriminadora, aquele que realiza por si s o crime. Quando o crime praticado por vrios agentes, a exigncia da pluralidade de agentes resulta: Do tipo legal incriminador (crimes de participao necessria) Da extenso a que procedem as normas sobre a comparticipao e a participao criminosa (art. 26 e 27), cujo contedo se completa com referencia aos tipos incriminadores de cada crime em especial.
Crimes Monossubjetivos: crimes que podem ser praticados por uma s pessoa. A Tcnica Legislativa do CP define no tipo incriminador apenas o autor singular do crime e mediante normas da parte geral estende a incriminao realizao eventual do crime por vrias pessoas. As normas do art. 26 e 27 so normas de Tipificao Indireta estendem a incriminao do crime previsto como monossubjetivo no tipo incriminador aos casos em que o facto concreto cometido com a participao de diversos agentes. Crimes de Participao Necessria: casos em que a lei exige a participao de vrias pessoas no crime. 1.2. Crimes Comuns e Crimes Prprios
Crimes Gerais ou Comuns: o agente indeterminado, podendo ser qualquer um. O Cdigo Penal Portugus utiliza geralmente na descrio dos tipos o pronome indefinido Quem para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Ex: homicdio (art. 131), aborto (art. 140) e ofensa integridade fsica simples (art. 143). Crimes Especiais ou Prprios: o crculo de sujeitos possveis fica reduzido aquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem no possuir a caracterstica prevista no tipo s pode ser co-autor, instigador ou cmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a caracterstica exigida por lei. Ex: advogado (art. 370) e funcionrio (art. 372). A ao Tpica pode ser praticada por um comparticipante. Ex: crime de corrupo para ato ilcito (art. 373) a solicitao ou aceitao da vantagem pode ser feita por interposta pessoa.
Crimes de Mo-Prpria: crimes que s podem ser executados por ao direta, pessoal, do agente referido no tipo legal. Ex: abandono de funes (art. 385) este crime tem de ser efetivamente executado pelo funcionrio que abandona as funes; crime de bigamia (art. 247/1) s pode ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento.
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Prof. Figueiredo Dias: crimes que tipicamente exigem a execuo corporal do crime pela prpria pessoa do agente. Prof. Teresa Beleza: crimes cuja definio legal torna impensveis em qualquer forma de autoria que no seja direta, imediata, material, dado que a ao descrita s susceptvel de ser praticada por mo prpria.
As qualidades ou caractersticas pessoas do agente podem constituir apenas circunstncia modificativa do crime, determinando a alterao da gravidade da pena aplicvel. Ex: Homicdio Qualificado (art. 132/2 al. a) quanto qualidade de o agente ser ascendente, descendente, adotado ou adotante da vtima. Se o agente no tiver as caractersticas referidas, o crime possvel configurando um homicdio simples (art. 131) 1.3. Pluralidade de Sujeitos: Concurso Necessrio e Eventual
Um Crime pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas: A ao criminosa pode ser executada por duas pessoas, em conjunto; A ao criminosa pode ser realizada atravs de terceiro que desconhece o plano criminoso, atuando como instrumento ou longa manus do agente. A ao criminosa pode ser praticada com a participao secundria de outras pessoas que incitam ou aconselham, ou mediante o auxlio de outros que proporcionam os meios ou ensinam a utiliz-los, ou mesmo prometem posterior refgio ou acolhimentos.
Concurso Eventual de Agentes: o crime pode ser praticado por uma s pessoa, mas efetivamente praticado com a colaborao, concurso, de vrias. Ex: Crimes de Participao Necessria: crimes que s podem ser perpetrados com o concurso de vrias pessoas. O tipo legal exige a pluralidade de agente para a prtica do crime concurso necessrio de agentes: Conduta Unilateral: a ao de todos os agentes converge num nico fim. Ex: crimes de associao criminosa (art. 299)
Conduta Bilateral/Encontro: os agentes apresentam-se em oposio uns aos outros, ou em recproca agresso. Ex: crime de comparticipao em rixa (art. 151). 2. As Imunidades No Vigora o Princpio do Princeps Legibus Solutus , ou seja a lei igual para todos e no existem privilgios pessoais que limitem a aplicabilidade da lei penal. Contudo, h pessoas que por virtude das suas funes na orgnica do Estado ou em razo de regras de Direito Internacional gozam de Imunidades. Imunidades: privilgios por fora dos quais as pessoas a quem so atribudos no ficam sujeitas jurisdio do Estado ou no lhes so aplicveis as sanes previstas nas leis penais. Qual a sua natureza?
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Natureza Substantiva: gozam de uma iseno quanto inaplicabilidade das penas previstas nas leis penais para os fatos por eles praticados e aos quais, segundo os princpios gerais, seria aplicvel a lei penal portuguesa, o que poderia qualificar-se como causa de no punibilidade. Natureza Adjetiva: gozam do privilgio de se no submeterem jurisdio portuguesa. Prof. Germano: a natureza substantiva ou processual das imunidades s pode determinar-se em razo de cada imunidade concreta, em funo dos termos da lei que a atribui. Tipos de Imunidades: Absolutas: eximem de responsabilidade ou isentam de submisso jurisdio por qualquer crime. Reservadas aos Chefes de Estado Estrangeiros imunidades de Direito Pblico Internacional.
Relativas/Funcionais: resultam do exerccio de determinadas funes e s se aplicam a determinados factos decorrentes do exerccio dessas funes. Podem ser de: Direito Pblico Interno: as que gozam os deputados Assembleia da Repblica (art. 160/1 da CRP) e as dos juzes (art. 218/2 CRP) Direito Pblico Internacional: as que gozam os diplomatas e os agentes internacionais equiparados aos agentes diplomticos.
O fundamento das imunidades, internas e internacionais, sempre de natureza poltica, interna ou internacional. 3. A Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas Antigamente: o CP no previa a responsabilidade das pessoas coletivas, mas a sua responsabilidade era admitida em legislao especial (DL referente aos crimes contra a economia e sade pblica e pelo RGIT). Atualmente, o CP foi alterado com a Lei n59/2007, de 4 de Setembro que: Alterou o art. 11 consagra a admisso da responsabilidade da pessoa coletiva e regras de imputao Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicveis s pessoas coletivas.
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Pessoas Coletivas e Entidades Equiparadas : podem ser sujeitos ativos do crime, mas uma vez que no agem por si mesmas, mas atravs de pessoas fsicas, a sua qualificao como sujeitos ativos do crime depende sempre da atuao e terceiros que com elas tm uma relao especial. O art. 11 do CP consagra a responsabilidade das pessoas coletivas e em que termos tal sucede. O n4 do art. 11 refere ainda o que se entende por posio de liderana, ou seja verifica-se quando exige um domnio na pessoa coletiva directores. O ordenamento jurdico portugus no admite a responsabilidade das pessoas coletivas como agentes do crime para todos os crimes, mas s para os crimes expressamente previstos na lei: a sua interveno pode verificar-se como participantes na comparticipao criminosa em qualquer das suas modalidades, ou seja como autores ou como cmplices, mas em geral a responsabilidade da pessoa coletiva no resulta de comparticipao criminosa, sendo uma responsabilidade que acresce do agente, pessoa singular, que atua como seu rgo ou representante. Teoria da Representao: a atuao do rgo ou representante em nada se distingue da dos agentes, pessoas singulares, e s porque estes atuam funcionalmente, em nome e no interesse da pessoa coletiva, que est tambm responsvel pelo crime.
Dificuldade da Responsabilizao Penal das Pessoas Coletivas: determinao do agente pessoa singular que seja o agente do crime (sujeito ativo), na medida que em razo da qualidade desse sujeito e das suas funes na estrutura do ente coletivo que o crime imputado pessoa coletiva. Responsabilidade Cumulativa: imputao do facto pessoa coletiva, ou seja a responsabilidade pelo mesmo facto dos agentes pessoas singulares e da pessoa coletiva. Ex: a empresa s responde quando se apura a responsabilidade de uma(s) pessoa(s) singular(es) (directores) Teoria da Culpa na Organizao. III Elementos Objectivos Constitutivos do Facto Ilcito 1. Conceito de Facto Ilcito 1.1 Conceito de Facto: Ao e Omisso
Crime facto jurdico todo o evento relevante para o Direito. Facto Jurdico: Puros Factos Jurdicos: independentes do conhecer, do querer e do agir humano. Ex: nascimento, morte natural, decurso do tempo. Factos Voluntrios/Atos Jurdicos: condutas voluntrias, modos de atuao humana dirigida pela vontade, que tanto podem consistir numa ao ou numa omisso. Factos Lcitos: praticados em conformidade com o Direito. Factos Ilcitos: contrariam o Direito:
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Penais: violao de uma norma de Direito Penal crime! Extrapenais: violao de uma norma de qualquer outro ramo do Direito.
O Crime um facto voluntrio, um facto dominado ou dominvel pela vontade ( sempre uma ao humana, um comportamento humano). Este comportamento humano tanto pode consistir: Num comportamento positivo ao em sentido restrito, o fazer. Com a ao viola-se uma proibio (faz-se o que a lei probe). Numa omisso de um comportamento devido o no fazer o que devido. Com a omisso viola-se uma norma preceptiva, uma norma que impe um comportamento ativo (no se faz o que a lei impe que seja feito). Omisso enquanto absteno da actividade devida, ou seja, da actividade que o agente devia e podia realizar para evitar a ofensa de um bem jurdico. Crimes Omissivos Puros Crimes Comissivos por Omisso
No existe facto relevante para o direito penal, como elemento de qualquer crime, quando o agente atua sem conscincia e vontade, contudo estes factos pode ser relevantes para aplicao de medidas de segurana criminais. No existe facto: Casos de coao fsica irreversvel: o que obrigado mediante fora fsica irreversvel de outrem a premir o gatilho no atua voluntariamente. Caso de atuao em completa inconscincia: sonambulismo ou hipnose Atos reflexos que consistem numa reao motora (muscular) ou secretria (glandular), que responde automaticamente a uma excitao sensitiva tosse, espirro, rubor.
Teoria Clssica da Imputao distinguia entre: Imputao Fsica se a teoria do facto tpico (ao ou omisso) se situasse a este nvel, seria um facto qualquer manifestao externa da actividade corporal de um ser humano, consciente ou inconsciente, voluntria ou forada conceito impraticvel h que renuncia desde o indcio a encontrar o elemento diferencial da ao relativamente aos meros acontecimentos fsicos. Imputao Moral s esta imputao pessoa, subjetiva, e s ela pode estar na base da atribuio da responsabilidade o conceito de facto tpico deve estar vinculado tradicional imputao moral, ainda que, para evitar o equivoco associado a este ltimo termo, convenha denomina-la de imputao pessoal.
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Elemento do Facto Ilcito a conscincia e vontade sem estas, que possibilitem o domnio do facto, no pode construir-se um direito penal de culpabilidade. Estas irarse-o manifestar no prprio ato pelo que verdadeiramente so elementos do facto, ou seja sem tais no h facto ilcito, imputvel ao agente. O Ato Involuntrio no facto constitutivo de qualquer crime, mas a voluntariedade no se confunde com a projeo da vontade sobre o resultado: Na Teoria do Facto, a vontade o suporte psquico do ato, sem o que no h facto integrante do tipo sem esta no h facto! A Vontade como projeo sobre o resultado objeto de um juzo de valor, respeita culpabilidade sem esta no h culpa!
Nota: se tanto a ao como a culpabilidade fazem referncia pessoal de um acontecimento a um sujeito, s parece possvel uma distino em dois casos: Ou se quer aludir a diferentes nveis ou aspetos na imputao subjetiva Sendo idntica a imputao, aplica-se a diferentes acontecimentos.
Quando a doutrina distingue ao e culpabilidade alude-se primeira alternativa o mesmo facto a que se atribui o caracter de ao antijurdica posteriormente examinado na perspetiva da culpabilidade. 1.2 Pressupostos ou Circunstncias Essenciais do Facto Ilcito
Pressupostos do Facto Ilcito/Condies Prvias: circunstancias que concorrem no facto e so preexistentes ou concomitantes com a conduta (ao ou omisso) e sem as quais o facto no constitui facto tipicamente ilcito. So circunstancias relativas: Ao sujeito ativo ou ao sujeito passivo do crime (qualidade do funcionrio) Ao sujeito passivo (idade da vtima nos crimes sexuais) Ao objeto da ao (qualidade de coisa alheia no furto) Ao objeto da omisso (situao de perigo que impe ao agente o dever de prestar socorro) Ao lugar (casa destinada a habitao).
Estas circunstncias/elementos do tipo no fazem parte da conduta entendida como comportamento humano, e por isso no podem ser objeto da volio do sujeito ativo, mas s do seu conhecimento. Cabe bem a designao de pressupostos da ao ou omisso s situaes de facto de que emerge o dever de agir nos crimes de omisso pura o dever de agir emerge de uma situao anterior (situao tpica) que ser perigosa para os bens jurdicos se o destinatrio do comando legal no agir para obstar ao perigo. Ex: art. 200 - no crime de omisso de socorro, a situao tpica de que emerge o dever de prestar socorro o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda.
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2. Caractersticas do Facto Ilcito 2.1. Caractersticas Comuns Crime facto voluntrio, facto dominado ou dominvel pela vontade (sempre uma ao humana, um comportamento humano) comportamento humano: comportamento positivo (ao) ou omisso de um comportamento devido (faz-se oq eu a lei probe). Normalmente, as incriminaes so normas proibitivas, e deste modo os crimes Comissivos. Ao: suporte do tipo legal, sempre um comportamento humano, constitudo por um agir ou por um omitir, dominado ou dominvel pela vontade e dirigida para a leso ou para a exposio de leso de um bem jurdico Conceito de Ao em sentido amplo de conduta (ao em sentido restrito e omisso) teorias: Teoria Causal da Ao (mais antiga): considera a ao humana um processo mecnico, regido pelas leis da causalidade. Esta orientao deu como resultado o sistema clssico de Liszt-Beling-Radbruch, responsvel pela diviso da ao humana em dois segmentos distintos: O querer interno do agente O processo causal visvel, isto , a conduta corporal do agente e o seu efeito ou resultado. Situava-se no injusto o encadeamento causal externo e na culpabilidade todos os elementos subjetivos, ou seja os elementos internos do agente.
O sistema comeou a desmoronar-se com a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, nos denominados crimes de inteno (crime de burla art. 217). Teoria da Ao como Negao de Valores : o mundo do direito o mundo dos valores que se contrape ao mundo objetivo das cincias naturais. Contesta-se a teoria do crime que parte de conceitos naturalistas porque o que interessa ao mundo do direito o sentido normativo, o valor de certa conduta humana. Teoria Finalista da Ao (Hans Welzel): parte de um conceito ontolgico de ao humana, segundo o qual o direito determina por si mesmo quais os elementos da realidade que quer valorar, mas no os pode modificar. Para compreender o contedo das definies legais e das valoraes jurdicas necessrio, embora partindo do tipo legal, descer esfera ontolgica, previamente dada. Para os finalistas a ao exerccio de atividade dirigida a um fim, no um acontecimento puramente causal. A vontade que dirige o acontecimento causal a espinha dorsal da ao finalista, o fator de direo que comanda o acontecimento causal exterior. Nessa direo objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as
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consequncias que devem ser atingidas para o agente conseguir o seu objetivo, ou seja: Aquilo que deve ser alcanado Os meios que emprega para isso As consequncias secundarias, que necessariamente esto vinculadas ao meios empregados.
No faz sentido partir da ao, ou como mero movimento corpreo ou como mera negao de valores, mas pelo contrario deve atender-se que do prprio conceito de ao faz parte a sua finalidade. Consequncia: considera-se o dolo como um elemento da prpria ao, da ilicitude, e no como um elemento da culpa. 2.2. Ao e Omisso Dentro do conceito amplo de ao (conduta, comportamento) distingue-se: Ao em sentido restrito: ao positiva/ facere comportamento humano externo, um agere no mundo fsico, um movimento corporal, dominado pela vontade, objetivamente dirigido para a leso de um bem jurdico. sempre um acontecimento de ordem moral, produto da vontade humana, sobre o qual se molda o conceito de ao tpica, antijurdica e culpvel (de crime) Omisso: ao negativa/ non facere comportamento que consiste na absteno da atividade devida, ou seja da atividade que o agente devia e podia realizar. uma conduta negativa relevante para o direito penal, porque atinge um bem jurdico tutelado. A verdadeira essncia da omisso reside no facto de ao no se ter agido, da forma que a lei impe para proteger o bem jurdico, no se evitar a leso do mesmo. A omisso assenta numa conduta negativa, surgindo porque o agente no realizou determinada ao que lhe era imposta pelo direito e com essa absteno de agir ou lesa o bem jurdico ou pe-no em perigo. Refere-se sempre a um dever jurdico de agir, um dever que impe a um determinado sujeito a realizao de uma ao positiva especfica. Crimes Omissivos Puros/Crimes Omissivos Prprios : simples absteno de agir, so crimes de mera conduta, sendo que a omisso da conduta devida lesa ou poe em perigo o bem jurdico que a norma tutela. Ex: art. 200- omisso de auxilio; art. 245 - omisso de denncia. Crimes Comissivos por Omisso/Crimes de Omisso Imprpria ou Impura: absteno de agir, considerando a lei que esta omisso, no sendo causa da produo do evento material que a lei quer evitar deve ser-lhe equiparada porque o agente, devendo e podendo, no impediu a sua realizao, e deste modo o resultado lhe imputado o no impedimento do resultado equiparado por lei produo desse resultado.
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2.3. Crimes Comissivos por Omisso/ Crimes de Omisso Imprpria ou Impura 2.3.1. A estrutura essencial da omisso impura A omisso causa do evento previsto na descrio tpica do crime cometido, no porque seja o ato omissivo que provoca o evento, mas porque o agente no pratica o ato que deve praticar para evitar que esse evento se produza Omisso Causa Hipottica do Evento (omisso do agente equiparada causa do evento porque se o agente tivesse atuado como devendo o evento no se teria produzido) Art. 10/1: a omisso tem de ser adequada a evitar o resultado necessrio formular um juzo hipottico ou de prognose (no se trata de uma relao de causalidade verdadeira e prpria, mas sim de um seu equivalente normativo para fins de imputao jurdica do evento ao omitente). A atribuio a algum da qualificao de sujeito ativo de um crime, na medida em que a sua conduta omissiva no evitou a produo de um resultado depende: No s de um nexo causal entre o non facere e o evento Mas tambm de um quid pluris, consistente no dever jurdico do agente de evitar o evento tpico.
Interpretao do art. 10/1: alarga a incriminao dos crimes Comissivos de resultado previstos nos tipos incriminadores aos comportamentos omissivos. Trata-se de uma norma acessria extensiva s normas incriminadoras de crimes Comissivos por ao, equiparando normativamente a ao dos crimes Comissivos por ao omisso. O legislador poderia criar preceitos autnomos, que imporiam certas condutas com vista a evitar a produo de certos eventos, mas tal conduziria a um dualismo de incriminaes e multiplicao de artigos de lei deste modo, Tipicidade Indireta.
Limite da equiparao do art. 10/1: a questo foi discutida na Comisso Revisora a propsito do atual art. 10/3, entendo o autor do projeto que a equiparao no devia ser total. salvo se outra for a inteno da lei: os crimes Comissivos por ao podem ser definidos exclusivamente pela aptido da ao para a produo do evento (tipo causal), mas a ao pode ter de revestir uma determinada forma (tipo modal). No caso do tipo modal, nem todas as aes causais so tpicas, mas apenas as que revestem determinada forma. Em suma: quando o crime Comissivo por ao for um crime modal parece que no pode atribuir-se lei a inteno de incriminar o crime comissivo por omisso. Se nem todas as aes causais constituem ao tpica, inadmissvel que a omisso possa equivaler a certas formas de ao e ter mais calor para o direito que outras formas de ao causal que no so incriminadas. A equiparao s tem lugar nos casos de crimes causais puros.
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2.3.2. O dever jurdico de agir para evitar o resultado tpico: crimes prprios e posio de proteo ou de controlo 2.3.2.1. O Problema Geral No projeto do Cdigo, existia a consagrao expressa da Teoria Formal Trplice, inspirada na doutrina alem, no art. 10/2: a fonte do dever jurdico de agir seria a lei, o contrato e a ingerncia (criao de situao de perigo). Interpretao do art. 10/2: refere-se a um dever jurdico que recaia sobre o omitente e que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado, parecendo afastar como fonte desse dever a situao criada pelo prprio omitente, que o constitua, pessoalmente, garante da no produo do resultado. Na Comisso Revisora, o Prof. Eduardo Correia esclarecia que a referida situao havia de ser no s adequada a produzir o resultado como adequada a constituir o omitente em garante pela no produo de resultado.
Quando que se verifica o dever de garante? Quer na redao originria, quer na atual, do art. 10/2, apenas se refere ao dever jurdico que recaia sobre o omitente, mas omite-se a fonte desse dever. Que a fonte do dever de agir para evitar o resultado pode ser diretamente a lei (um preceito legal) ou um contrato ou ato jurdico no parece suscitar dvidas, embora se suscitem quanto aos termos e alcance da imposio do dever. Situao de perigo criada pelo omitente, situao esta adequada a produzir o resultado e adequada tambm a constituir o omitente no dever jurdico de agir para evitar o resultado quais so estas situaes? O legislador, no art. 10/2 omitiu: (1) a referencia situao criada pelo prprio omitente, que o constitua pessoalmente garante da no produo do resultado; (2) qualquer fonte do respetivo dever de agir porque? A expresso era tao lata que englobaria quase todas as demais e ainda outras que se no deveriam considerar fontes do dever de garantia do omitente da alterao da redao do projeto para o texto do Cdigo no resulta a necessria interpretao de que o legislador quis apenas consagrar como fonte do dever de agir as denominadas fontes formais (lei e contrato), no existindo nenhuma norma jurdica explicita que estabelea genericamente o dever de agir para impedir o resultado quando este tenha sido criado por uma ao precedente do agente e geralmente aceite a existncia desse dever.
Qual a fonte jurdica do dever jurdico que pessoalmente obrigue o omitente a evitar o resultado? Teoria Formal (inicial): considerava que o dever de garante tinha por fonte a lei, o contrato ou a ingerncia. No abarca todas as situaes necessrias (limitado alcance dos deveres legais confrontados com os amplssimos deveres no mbito das relaes familiares; o negocio jurdico e os problemas que suscita nos casos de nulidade
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e falta de validade do mesmo), e encontrava serias dificuldades para fundar o dever de atuar precedente (ingerncia). Teoria das Funes (Kaufmann): determinao dos deveres de garante por critrios materiais. Deveres de garante que consistem em uma funo protetora de um bem jurdico concreto: vinculao familiar e comunidade de vida, comunidade de perigo e assuno voluntria. Deveres de garante que corresponde ao garante uma funo de vigilncia de uma fonte de perigo: criao de um perigo prvio, vigilncia de fontes de perigo, responsabilidade pela atuao de terceiros.
Esta Teoria exige que a omisso tenha um contedo de ilicitude correspondente realizao ativa do tipo comissivo. Prof. Germano Marques da Silva: o fundamento material da responsabilidade nos crimes comissivos por omisso reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurdicos uma tutela reforada perante a incapacidade dos respetivos titulares de protege-los adequadamente: daqui a atribuio s a alguns sujeitos do especial dever de garantir a integridade desses bens. O Princpio da Equivalncia entre a Omisso no impeditiva e a Ao Causal pressupe no um simples dever de agir, mas uma posio de garante do bem jurdico protegido. Posio de Garante: vnculo especial de tutela entre um sujeito garante de um bem jurdico determinado pela incapacidade que tem o seu titular de o proteger autonomamente. A funo especifica da posio de garante destina-se a reequilibrar a situao de inferioridade de determinados sujeitos, atravs da instaurao de uma relao de dependncia com o fim de proteo. Justifica-se que os crimes comissivos por omisso sejam sempre prprios: o dever de agir recai apenas sobre alguns sujeitos (os garantes) de um tipo omissivo puro, como o art. 100, perpetrvel por qualquer pessoa, no pode derivar um dever de garantia relevante para efeitos do art. 10/2.
Tipos de Posio de Garante: Posio de Proteo: tem por finalidade preservar determinados bens jurdicos de todos os perigos que possam amea-los, qualquer que seja a causa do perigo. Ex: os pais tm o dever de proteger os filhos menores de todos os perigos que os ameaam. Posio de Controlo/Vigilncia: tem por fim neutralizar determinadas causas de perigo, de modo a garantir a integridade de todos os bens jurdicos que possam ser ameaados. Ex: o proprietrio de edifcio a ameaar ruina tem o dever de impedir eventos danosos a cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifcio.
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As Posio de Garante podem ser: Originrias: recaem sobre pessoas determinadas, em razo das suas funes especificas ou de especiais relaes com a fonte do perigo ou com as pessoas que podem sofrer o dano; Derivadas: passam do titular originrio para um terceiro mediante um ato de transferncia negocial (contrato com baby sitter)
Prof. Teresa Beleza: o problema da delimitao do dever de agir para evitar o resultado nos crimes comissivos por omisso um problema no resolvido de forma eficaz, na medida em que a prpria definio do que seja esse dever jurdico de agir extremamente difcil e delicada em certas situaes. Contudo, vai se gerando consenso de que a lei impe a certas pessoas, em razo de especiais qualidades, funes ou relaes, determinados deveres de garante e que esses deveres resultam de uma relao ftica de proximidade entre o omitente e determinados bens jurdicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo pessoalmente responsvel. Em suma, o dever jurdico h de resultar imediata ou mediatamente da lei, no podendo fundar-se em puro dever moral Princpio da Legalidade. A omisso relevante, equiparvel ao, no cumprir o dever jurdico de agir. 2.3.2.2 Deveres de Garantia derivados da precedente perigosa) ingerncia (atuao
O fundamento do dever de garante parece assentar nos limites ao uso da liberdade: porque somos livros nos exigido que sejamos cuidadosos no uso dessa liberdade e que garantamos que o seu uso seja incuo relativamente a terceiros. No se trata de exigir a absteno de toda a ao perigosa, mas que em razo da perigosidade de certos comportamentos se atue cuidadosamente e que eventualmente se pratiquem novos atos aptos a evitar que a perigosidade dos iniciais cause a efetiva leso dos bens jurdicos. Prof. Figueiredo Dias: no assume a posio de garante aquele que com o seu facto precedente se contem dentro dos limites do risco permitido, ou seja o resultado tpico tem de considerar-se objetivamente imputvel, segundo as regras gerais, ao incumprimento do dever de garante. Quem se defende em legtima defesa ter o dever de garante de fazer o possvel para evitar a morte do agressor? No h dever de garante da no produo do resultado porque o agente defensor no atuou no pleno exerccio da sua liberdade, mas compelido pela necessidade de defesa prpria ou alheia. Haver dever de garante em caso de atuao justificada por estado de necessidade ? A doutrina encontra-se dividida: uma parte (Prof. Figueiredo Dias) considera que o dever de garante existe porque o agente em estado de necessidade interveio no mbito de liberdade
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de uma pessoa a quem no cabe qualquer responsabilidade pelo estado de necessidade; outra parte entende que no h dever de garante porque o agente em estado de necessidade no atua no exerccio normal da sua liberdade.
Prof. Germano: em ambos os casos (legitima defesa e estado de necessidade) o agente atua dentro dos limites do risco permitido, ou seja, dentro dos limites consentidos pela lei, no podendo ser responsabilizado pela consequncias do seu facto. Grupos de Casos em que ocorre o Dever de Garante em razo do procedente de atuar perigoso (Ingerncia): Medidas de Preveno (segurana) no exerccio de atividades empresariais perigosas: o princpio do dever de garante assenta na ideia de que quem desenvolve uma atividade geradora de riscos deve tomar todas as providncias necessrias para neutralizar ou reduzir os riscos ate um mnimo socialmente permitidos os riscos extraordinrios exigem medidas de cautela extraordinrias. A Liberdade de Organizao das Atividades Empresariais tem como contrapartida o dever da empresa de tomar as cautelas devidas para que da sua organizao empresarial no resultem riscos para terceiros, para alm do risco permitido. Alem da responsabilidade da empresa, nos casos em que a lei a admite, tambm os gestores, enquanto legalmente responsveis pela administrao e funcionamento da empresa respondem pessoalmente. Este dever de garante abrange naturalmente atividades dos trabalhadores e demais colaboradores da empresa, no s enquanto potenciais vtimas, mas tambm pelos perigos por eles prprios criados no exerccio das suas funes. A empresa e os gestores garantes do funcionamento da empresa nos limites do risco permitido, e isso abrange naturalmente a atividade dos subordinados. Ex: se um trabalhador no tem a formao adequada para o posto de trabalho que exerce, essa formao deve ser-lhe ministrada pela empresa.
Deveres de Informao nas Transaes Econmicas: o vendedor de quaisquer objetos com vcios ocultos geradores de perigos ou por si mesmo perigosos deve informar o comprador do perigo em que incorre, tomando as providncias adequadas para evitar a realizao do dano e informando o comprador dos perigos em que incorre. Responsabilidade pelo Domnio de um Espao Fechado: quem tenha um domnio de um espao fechado e o disponibilize ou permita que nele sejam praticadas atividades perigosas responde pelos riscos que poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido.
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Dever de Auxlio ou Salvamento, derivados da criao de perigos j concretizados ou em vias de concretizao: existe dever de garante quando a ao prvia antijurdica, e tambm quando a ao prvia, embora permitida importa riscos elevados. E quando se trata de ao prvia lcita e sem conscincia de eventuais riscos que essa ao pode causar, as que posteriormente se vem a descobrir que geradora de perigos antes desconhecidos? Quando o agente descobre os perigos que antes eram por si desconhecidos, tem o dever de providenciar para os conter no pacfico! 2.3.3. As Posies de Garante e o Princpio da Legalidade O Dever de Agir um dever jurdico e no um dever moral maior cuidado na interpretao das normas que sejam fonte dos respetivos deveres de agir para evitar o resultado danoso, equiparando a omisso ao. Prof. Cavaleiro Ferreira: a tipicidade da omisso no cumpre o seu dever objetivo de descrever os limites da incriminao, impe essa tarefa jurisdio, na apreciao do caso concreto. sempre necessrio encontrar o fundamento legal, a norma que impe o dever de agir para evitar o resultado, sem o que no pode considerar-se omisso juridicamente relevante. 3. Objeto da Ao e Evento Jurdico e Material do Crime 3.1. Objeto da Ao Humana. A Leso ou Perigo de Leso do Bem Jurdico Evento Jurdico do Crime: todo o crime lesa ou pe em perigo de leso bens jurdicos. Resultado Naturalstico distinto da ao e por ela causado: leso da pessoa ou da coisa sobre que incide a atividade fsica do agente do facto, ou seja do objeto material da ao, ou a criao de perigo concreto de leso para pessoas ou coisas. Ex: No homicdio o bem jurdico lesado pelo crime a vida humana e o seu objeto a pessoa sobre a qual recai a ao de matar que o causa o resultado que constitui o evento material morte dessa pessoa. No crime de conduo perigosa de veculo rodovirio, o bem jurdico protegido a vida humana, a integridade fsica e o patrimnio; o resultado a situao de perigo concreto para as pessoas ou coisas criadas pela conduta do agente.
Se todos os crimes tm evento jurdico, nem todos tm resultado e evento material e objeto material. Crimes Formais ou Crimes de Mera Atividade: crimes sem resultado. Crimes de Resultado: crimes com resultado
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Crimes de Resultado Material/Crimes Materiais : crimes em que o resultado se materializa na leso de uma pessoa ou cosa. Leso: sinnimo de dano, e alterao ou perturbao do interesse tutelado, pela norma. Em certos crimes a leso do bem jurdico tutelado pela norma penal s penalmente relevante em virtude de certas caractersticas subjetivas do comportamento do agente (art. 217 - crime de burla, no importa apenas o prejuzo do enganado ou de terceiro mas tambm e de modo essencial o engano no se tutela simplesmente o dano patrimonial, mas tambm a confiana que o artificio fraudulento do burlo lesa). Perigo: nos crimes de perigo, consiste numa situao que faz aparecer como possvel a realizao de um dano contrrio a interesses juridicamente protegidos possibilidade de produo de um dano. Nos crimes de perigo, os bens jurdicos so tutelados por antecipao, atravs da salvaguarda das suas condies de subsistncia. 3.2. O Evento Material. O Evento Material e os Crimes Comissivos Na estrutura de muitos crimes exige-se um evento material/resultado material da ao humana sem tal o crime no se consome. Tal resultado ou evento material integra a descrio da conduta tpica, constituindo o resultado, o efeito da ao, descrita frequentemente de forma sinttica pelo verbo quem matar outra pessoa; quem ofender o corpo ou a sade de outra pessoa. Crimes Causais Puros: Crimes cuja ao descrita pelo verbo. Crimes Modais: crimes em que a ao causadora do evento tem de revestir certas caractersticas, sendo excludos, no tpicos, os factos que no revistam essas caractersticas, ainda quando idneos a produzir o evento tpico. Crimes Omissivos Prprios no tm evento Material a conduta omissiva consiste numa pura omisso Crimes Omissivos Imprprios a conduta consiste precisamente no no impedimento do evento que o destinatrio da norma (o garante) tinha o dever de impedir; o evento (cuja produo no foi impedida) faz parte da estrutura. 4. Nexo de Causalidade 4.1. Noo de Nexo de Causalidade Nos crimes materiais ou de resultado/evento material necessrio que o evento seja causado pela conduta do agente. Embora o resultado seja exterior conduta, para que possa considerar-se que um determinado evento faa parte do crime, necessrio que seja a conduta do agente que cause o resultado, que provoque a produo do evento. Teorias Relao de Causalidade: Teoria da Equivalncia dos Antecedentes/Condies/Teoria da Condtio Sine Qua Non (Conceito Naturalstico): tudo o que concorre para o resultado
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causa dele, e assim todas as condies seriam equivalentes para o efeito e a cada uma se podia imputar o resultado. Causa qualquer antecedente sem o qual o resultado no se teria produzido. Todos os antecedentes do resultado so considerados do mesmo valor e causa do resultado. Consequncias: O Resultado atribudo ao facto humano como sua causa sempre que se no tivesse produzido sem esse facto. No necessrio que o facto tenha sido a causa necessria, suficiente por si s para produzir o resultado. O resultado atribudo ao facto humano como sua causa ainda que se no tivesse produzido sem o concurso simultneo ou sucessivo de outros atos humanos. Ex: ato posterior negligente de mdico que faz com que um ferimento que no era mortal venha a produzir a morte. No existe relao de causalidade entre o facto e o evento quando a no realizao desse facto no tivesse modificado em nada a produo do resultado. Assim quando o resultado, ao qual se dirigia o facto, for provocado por uma nova serie de causas independentes, interrompe-se o nexo de causalidade com aquele facto.
Teoria muito criticada devido aos seus exageros: ao pai deveriam ser imputadas todas as condutas do filho, porque sem aquele, este e portanto as suas condutas no teriam sido produzidas.
Teoria da Causalidade Adequada (conceito jurdico): a causa o antecedente adequado para produzir o resultado. A causa no considerada apenas em relao ao evento em concreto, mas abstratamente em relao a acontecimento do gnero daquele a que se refere o juzo de causalidade. O antecedente causa quando tenha produzido o resultado e quando se apresenta geralmente adequado a produzir aquele resultado, ou seja quando aquela causa produz normalmente aquele resultado. Avaliao da adequao da causa para produzir o resultado regras da experiencia comum aplicadas s circunstancias concretas da situao. O resultado h-de ser previsvel e de verificao normal, segundo as regras da experiencia comum e as regras ou circunstancias que o agente efetivamente conhecia.
Ac. STJ. 94 acolheu no seu art. 10/2 a Teoria da Causalidade Adequada: apenas comete o crime do art. 142 o arguido que d um empurro no ofendido, apesar de este vir a falecer em consequncia de enfarte do miocrdio, desde que no se provou que ele tinha conhecimento dessa doena cardaca e que tivesse utilizado esse empurro para fazer surgir tal enfarte. Conceito Jurdico de Causalidade um Conceito da Relao Jurdico-Social que conduz a contedos ontolgicos e normativos no sendo idntico nem aos conceitos causais das cincias naturais nem aos filosficos.
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Problema: vrias situaes e que esta teoria se mostra insatisfatria h comportamentos que comportam riscos considerveis para bens jurdicos e so legalmente permitidos (ex: circulao rodoviria (sempre que h um acidente podia dizer-se que o condutor vai responder penalmente no correcto), intervenes mdicas necessrias mas arriscadas). Embora a ao se revele adequada produo daquele resultado no pode ser proibida. Teoria da Causalidade Adequada COMPLETADA/CORRIGIDA pela Teoria da Conexo do Risco. Teoria da Conexo do Risco: o resultado s deve ser imputado ao quando esta tenha criado (aumentado, incrementado) um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco aumentado ou acrescido se tenha materializado no resultado tpico quando no se verifique uma dessas condies, a imputao deve ser exluida. Determinao do Risco No Permitido Art. 10/1: a ao e a omisso ho-de-ser adequadas a produzir ou evitar o resultado compreendido no tipo legal. Problema da causalidade coloca-se nos crimes de resultado ou comissivos em muitos casos a soluo no oferece dificuldades, sendo que a doutrina normalmente indica grupos de casos nos quais a soluo mais difcil. Causalidade Acidental: O CP de 1886 dispunha no art. 360 e no art. 361 ao efeito necessrio da ofensa, e no art. 362 circunstncia acidental que no era consequncia do facto. Consequncias: a ofensa devia ser mortal (por sua natureza e segundo a experiencia comum); a causa a que se seguia outra causa que era daquele efeito necessrio era ainda causa adequada da morta (ex: infeo causada pelos ferimentos). A causalidade era excluda quando a morte se seguiu porque interferiu no processo causal uma causa acidental que o agente no provocou nem ps ao seu servio. Interrupo da Causalidade: ocorre sempre que causa adequada posta pelo agente se sobrepe uma outra causa igualmente adequada para produzir o evento, mas que no provem do mesmo agente, quer diretamente, quer como consequncia da causa inicial. A causa que produziu o resultado inteiramente independente da posta pelo agente. Ex: tentativa de homicdio mediante envenenamento, mas em que a morte vem a ser causada por um tiro disparado por outra pessoa morte causada pelo segundo agressor. Concorrncia de Causas: todas as causas concorrem em conjunto para a produo do resultado. Como o nexo causal elemento do facto, a concorrncia de causas concorrncia de factos na produo do mesmo resultado. A relevncia jurdica das diferentes
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causas equivale a comparticipao de vrios agentes do crime. Ex: se duas ou mais pessoas agridem outra e esta vem a morrer em resultado do conjunto das agresses sofridas, todos os agressores so agentes do facto em comparticipao os atos de cada um so causa da morte. Em suma, segundo, a Teoria da Causalidade Adequada:
Contudo, uma vez que a Teoria da Causalidade Adequada apresenta algumas falhas e necessita de ser completada com a Teoria da Conexo do Risco, para haver nexo de Causalidade necessrio ainda saber se:
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4.2. A Causalidade na Omisso A Causalidade na Omisso no uma causalidade verdadeira e prpria, mas antes um seu equivalente normativo para os fins de imputao jurdica do evento ao omitente: a lei equipara o no impedimento do evento produo desse mesmo evento. Para que o nexo de causalidade se encontre verificado na omisso necessria a verificao de dois requisitos: Prognose Pstuma: a omisso causa do evento sempre que, segundo as regras da experincia comum aplicadas s circunstncias concretas da situao, e o ato devido tivesse sido praticado o evento no se teria realizado. Juzo Hipottico: considera-se que se a ao devida que foi omitida se tivesse verificado o evento no se teria produzido. 4.3. O Caso Fortuito e a Fora Maior (excluso do nexo de causalidade) Caso Fortuito: ocorrncia de um evento como consequncia da conduta de um sujeito, mas de modo fortuito, ou seja como consequncia de um processo causal absolutamente anmalo, que no seria consequncia normal, adequada, da causa posta pelo agente. Caso de Fora Maior: evento que se produz sem qualquer voluntariedade do agente, ou seja, o agente no s no quer, como no o pode evitar. 4.4. A questo da causalidade virtual Causalidade Hipottica ou Causalidade Virtual: o agente produziu o resultado numa hiptese em que, se no tivesse atuado, o resultado surgiria em tempo e sob condies tipicamente semelhantes por fora de uma ao de terceiro ou de um acontecimento natural. Ex: ainda que A no tivesse feito explodir o avio X para matar o passageiro B, o aparelho ter-se-ia igualmente despenhado por falta de combustvel e todos os passageiros acabariam igualmente por morrer; ou C morto dentro de um avio que no momento seguinte cai ao descolar por erro de atuao do piloto causador da morte de todos os passageiros. No Direito Penal, defende-se a irrelevncia da causa virtual. Contudo, pode perguntar-se se tem algum sentido atribuir ao direito penal a persistncia na sua funo de tutela de um bem jurdico que j est definitivamente condenado a perder-se. A verdade que mesmo luz de uma funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, independentemente de qualquer valorao tica, continua a ter sentido no abandonar o bem jurdico agresso do agente s porque ele j no pode, em definitivo, sem salvo.
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5. Excurso sobre a Imputao Objetiva 5.1. Problema Princpio do Risco: pressupe a realizao de um perigo no permitido, criado pelo autor da conduta dentro do mbito de proteo do tipo objetivo. Nveis de Imputao Objetiva: A Criao de um Risco Jurdico Penalmente Relevante (no permitido)
A funo da norma penal primria a proteo de bens jurdicos. Toda a conduta tpica h-de criar um perigo como mnimo para o bem jurdico. Toda a vida de relao supe a assuno de riscos, os quais so admitidos pela sociedade e permitidos pelo sistema jurdico. A interveno penal s comea a partir do momento que se excede o risco permitido. Este princpio consequncia da ponderao entre os bens e as liberdades individuais, segundo a medida do princpio da proporcionalidade (art. 18 da CRP). A determinao do risco permitido faz-se para cada caso concreto, mas existem dois tipos de fatores cuja ponderao d lugar a controvrsias: A utilidade social da conduta A proximidade da leso e a importncia do bem jurdico posto em perigo
Quando o resultado for produzido por uma conduta no mbito do risco permitido no se imputa ao sujeito porque falta o desvalor da ao. Relevam especialmente: A conduta que diminui o risco: a ao do agente visa a diminuio do risco, embora possa eventualmente criar outro. Ex: X afasta Y para que no seja atingido por um tiro mortal, mas em lugar de evitar totalmente o disparo, Y atingido no ombro. A no elevao do risco: a ao do agente no aumenta o risco para o bem jurdico. Ex: o sobrinho que convence o tio milionrio a fazer uma viagem de avio na esperana que o avio caia, o que efetivamente vem a acontecer no h sequer conduta tpica.
A Concretizao do Risco no Resultado Tpico
Para que o resultado seja imputvel conduta necessrio: (1) relao de causalidade; (2) relao de risco (como consequncia do risco criado pela conduta se produza o resultado) se no existir essa relao de risco no se pode imputar o resultado, ainda que nalguns casos possa existir responsabilidade por tentativa. O juzo sobre a concretizao do risco realiza-se ex post e o resultado no pode imputar-se conduta: Se for consequncia da realizao de outro risco distinto do criado pela conduta do autor (o resultado consequncia de causas anmalas ou desvios do curso causal)
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Se no existir aumento do risco de produo do resultado, ou seja, o resultado produzir-se-ia independentemente da conduta do autor que, no obstante era adequada a produzi-lo tambm. Ex: X deixa aberta a torneira de gs na esperana que a sua esposa morra asfixiada, mas sem que X o soubesse, uma outra fuga permitiu a sada de todo o gs a maior velocidade, provocando a morte da esposa.
O Fim da Proteo do Prprio Tipo Penal Infringido
Para que se possa imputar o resultado conduta ainda necessrio que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles que corresponde ao fim de proteo do tipo penal infringido. Caso contrrio deve ter-se por excluda a imputao objetiva. Se o evento ocorre no em razo da violao da norma que proibia determinada conduta mas por outra causa, no h imputao objetiva do resultado conduta o agente violou a norma mas no foi a violao da proibio da conduta que se concretizou no resultado. 6. A Estrutura Complexa do Facto Ilcito 6.1. A Pluralidade de Factos Factos Sucessivos: resultam da insistncia da execuo dum crime, por sucessivas aes dirigidas produo do evento. A pluralidade de aes repetidas de execuo no d origem a vrios crimes. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno e s terceira ou posterior insistncia consegue causar a morte planeada, no comete vrias tentativas de homicdio e um homicdio, mas sim s um homicdio. Factos Reiterados: aqueles que, realizando um s crime, cada um dos factos realiza parcialmente, e no totalmente, a execuo e a produo de um evento parcial do crime. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno, e aps a quinta administrao consegue causar a morte planeada cada uma das doses de veneno administrada no era por si letal, mas no conjunto so adequadas a causar a morte. Crime Continuado (art. 30/2): realizao plrima do mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime, mas a lei unifica essa pluralidade de realizao dos tipos criminais em ateno unidade do bem jurdico protegido, forma de execuo homognea e diminuio da culpa. Tratando-se de um s crime, ao agente aplicvel uma s pena por esse facto ou crime continuado (art. 79). A Unidade do Evento Jurdico pode determinar a Unidade do Facto, a Pluralidade de Eventos Jurdicos Emergentes de uma s ao pode determinar a pluralidade de crimes. Ex: se com um s tiro o agente matar duas pessoas, comete dois crimes unidade de ao com uma pluralidade de eventos jurdicos e materiais.
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6.2. Os Crimes Agravados pelo Evento Crime Agravado pelo Resultado: quando a lei no considera determinado evento material como elemento essencial do tipo, pelo que o rime fica consumado independentemente da verificao desse evento, mas a ocorrncia do evento material considerada pela lei para agravao dos limites da pena aplicvel. Crime consume-se com a mera atividade e o evento material agrave a pena. Ex: Recusa de Mdico Agravao pelo Resultado (art. 284 e 285) Crime s se consume com a realizao de certo evento material, mas a verificao de outro evento material agrave a pena. Ex: roubo violncia depois da subtrao dano dano qualificado dano qualificado (art. 210 a 214).
Nos termos do art. 18, se a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo de um resultado, a agravao sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia. O Resultado que considerado pela lei para agravar a pena aplicvel ao facto tem de: (1) ter sido consequncia desse facto; (2) ser imputvel vontade do agente, pelo menos a ttulo de negligncia. A Vontade do agente pode ter sido diretamente dirigida produo do resultado ou no, mas tem de ser sempre imputvel sua vontade. Quando o evento faz parte do facto para a sua consumao, no plano subjetivo tem de ser tambm conhecido e querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto e previsvel quando resulte de comportamento negligente. Se o evento, fazendo embora parte do tipo como elemento agravante da pena aplicvel, no necessrio para a consumao do crime, ainda que o facto seja doloso, a agravao ocorrer mesmo que o evento no tenha tambm sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possvel consequncia daquele facto (evento imputado ao agente a ttulo de negligncia). Em suma: o art. 18 pretende afastar a agravao da pena aplicvel quando o evento que ocorre como efeito do facto (1) no foi nem querido nem previsto como consequncia possvel; ou (2) no era sequer previsvel a sua ocorrncia. IV Elementos Subjetivos Constituintes do Facto Ilcito 1. Elementos Subjetivos como Integrantes do Facto Ilcito Sendo o Crime um feito do homem, um produto da sua vontade, a vontade relevante para o Direito Penal o dolo e a negligncia. Art. 13: Regra: s o facto directamente querido pelo agente, produto da sua vontade dirigida sua prtica constitui crime dolo O facto, objectivamente tpico mas que no foi directamente querido, desde que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta
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que no cuidou de proceder com o cuidado necessrio para evitar um determinado evento, s punvel nos termos da lei negligncia. Sempre que a lei nada diga sobre a punio do facto, quando praticado por negligncia apenas punvel se for doloso para os factos serem punidos por negligncia necessrio que a lei o diga expressamente (art. 13, 137, 148, 152-B/2, 228). VONTADE PODER MORAL DAS PESSOAS (fazer ou no fazer) POSSIBILIDADE DE ESCOLHA LIBERDADE OU DETERMINAO (pelos nossos instintos). Nota: colocar dolo e negligncia nos pressupostos da Ilicitude conduz a um maior rigor dos pressupostos da Legitima Defesa (art. 32) Diz-se frequentemente: o facto involuntrio, no sentido de no ter sido directamente querido para que o facto seja elemento constitutivo de um crime tem de ser sempre atribuvel vontade do seu agente, ainda que de forma indirecta (leia-se falta de cuidado, negligncia). As manifestaes exteriores do corpo que o agente no s no quer como no pode evitar no so atribuveis sua vontade factos/eventos involuntrios. Coaco fsica irreversvel: aquele que obrigado mediante fora fsica irreversvel de outrem a premir o gatilho no atua voluntariamente. Atuao em Completa Inconscincia: casos de sonambulismo ou hipnose. Atos reflexos: reao motora (muscular) ou secretria (glandular), que responde automaticamente a uma excitao sensitiva. Ex: tosse, espirro, rubor.
A Vontade do Agente um elemento essencial do crime sem dolo ou negligncia no existe um facto tpico criminoso. Regra: os crimes so geralmente dolosos (os negligentes s so punveis nos casos expressamente previstos na lei). o facto pode ser produto de uma vontade imatura ou perturbada, de uma vontade doente e essa imaturidade ou anomalia podem excluir a punibilidade do facto no por falta de vontade, mas por falta de censurabilidade dessa vontade (falta de culpa). 2. A Voluntariedade do Facto como Elemento Constitutivo da Culpa A Vontade do Facto (dolo ou negligncia) so elementos do crime, e sem eles no h facto relevante para o Direito Penal. O Grau de Intensidade do Dolo e da Negligncia so essenciais na graduao da culpa do agente, sucedendo tal igualmente com a gravidade objetiva da leso ou do perigo de leso do bem jurdico porque o juzo de culpa um juzo sobre o facto com todos os seus elementos. Tradicionalmente, remetia-se a anlise do dolo e da negligncia para o plano da culpabilidade admitia-se que o facto no doloso ou no negligente pudesse j ser considerado facto ilcito penal.
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Atualmente, entende-se que o dolo e a negligncia so elementos do tipo (elementos subjetivos). 3. Elementos Subjetivos Especiais do Tipo de Ilcito Na descrio do tipo legal, para alem da exigncia do dolo ou da negligncia pode exigir-se outros elementos de natureza subjetiva (intenes, motivos, pulses afetivas..): Crime de Furto (art. 203) Elemento objetivo/Objeto do Tipo: subtrao de coisa mvel alheia Elemento Subjetivo: subtrao feita com a ilegtima inteno de apropriao para si ou para outrem. Crime de furto realiza-se plenamente com a subtrao de coisa mvel alheia com a inteno de apropriao, independentemente dessa apropriao se verificar ou no. Crime de Burla (art. 217) Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: o agente, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determine outrem pratica de factos que lhe causem prejuzo. Elemento Subjetivo: o agente tenha a inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo basta a inteno, no necessrio que o enriquecimento se verifique efetivamente.
Crime de Rapto (art. 161) Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: rapto por meio de violncia, ameaa ou astcia Elemento Subjetivo: inteno de realizar algum dos fins referidos no art. 161, ainda que no sejam realizados.
Nota: art. 132 - Homicdio qualificado se a morte for provocada em circunstancias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, a pena aplicvel mais grave os motivos mencionados, em especial, na al. e) e f), so elementos subjetivos do tipo, respeitam antes culpa e no ilicitude. 4. O Dolo do Tipo 4.1. Conceito Legal de Dolo do Tipo
Dolo (art. 14): conduta do agente para a realizao de um facto tpico que representou e quis. Elemento Intelectual ou Cognoscitivo/Conhecimento e Conscincia : representao ou viso antecipada do facto que preenche um tipo de crime. Representao dos elementos objetivos do tipo: conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14)
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Objeto da Representao: o facto tpico com todos os seus elementos objetivos: a ao ou omisso, o evento ou resultado e o nexo causal (nos crimes matrias), o objeto material e as circunstncias essenciais do facto.
Conscincia da sua ilicitude: conhecimento da ilicitude do facto (art. 16 - se faltar, o dolo excludo)
Elemento Volitivo/Vontade: a resoluo, seguida de um esforo de querer dirigido realizao do facto representado. No apenas a vontade psicolgica dirigida aos elementos objetivos do facto, mas a vontade dirigida ao facto tpico ilcito.
Nota: o elemento intelectual ou cognoscitivo e o elemento volitivo encontram-se intimamente ligados, uma vez que ningum pode querer algo sem disso ter a perceo prvia. Ex: se o agente no representou a morte do ofendido como consequncia da sua conduta e da sua adaptao a esse resultado do meio usado, no existe dolo (em qualquer das suas formas). 4.2. Espcies de Dolo
Dolo Direto ou Inteno (art. 14/1): o fim subjetivo do agente o prprio facto tipicamente ilcito. O facto representando o facto querido e o agente atua com vontade de realizar esse mesmo facto. Ex: o agente quer matar uma pessoa. Representa uma pessoa e age (executando o meio adequado) com o fim de a matar. O agente conhecia o que estava a fazer e quis faz-lo, ou seja representou intelectualmente que com uma determinada ao causaria a morte a uma pessoa e atuou com vontade de o fazer. Dolo Necessrio (art. 14/2): o facto tipicamente ilcito no constitui o fim que o agente se prope, mas consequncia necessria da realizao do fim (lcito ou ilcito) que se prope. O agente para realizao do fim que se prope, que pode ser um facto lcito ou ilcito, representa como consequncia necessria da sua conduta a perpetrao de um facto tipicamente ilcito, mas essa representao no o impede de agir. O Fim Subjetivo do Agente no coincide com o Fim Objetivo da Ao, mas esta meio necessrio para a realizao daquele, e por isso, querendo o agente o fim que se prope, quer tambm o facto tpico, pois sem a realizao deste no realiza aquele. Ex: o agente quer matar a tiro um animal de caa (lcita ou ilicitamente). Percebe que para matar o animal vai necessariamente atingir e causar a morte a uma pessoa que se encontra perto do animal. Age mesmo assim, embora o seu fim primeiro fosse matar o animal e no a pessoa, mas no obstante ter a conscincia de que mataria tambm a pessoa dispara pelo que ao querer a morte do animal quer tambm da pessoa. Dolo Eventual (art. 14/3): o agente prev o facto como consequncia possvel da sua conduta e mesmo assim age, assumindo o risco, conformando-se com a sua realizao. A vontade no se dirige propriamente ao resultado, nem como fim nem como meio necessrio, mas apenas ao ato inicial, licito ou ilcito, e o resultado no representando como certo, mas s como possvel. um ato de vontade uma vez que
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o agente representa como possvel o facto tpico e age apesar dessa representao. Existe o enfraquecimento dos elementos estruturais do dolo, mas ainda h dolo: (1) existe a representao do facto tpico; (2) h vontade do facto. Ex: o caador que querendo matar uma pea de caa apercebe-se que disparando sobre o animal poder atingir e matar uma pessoa que se encontra perto do animal. Se o agente se conforma com a morte dessa pessoa, ou seja, se considerar provvel a morte dessa pessoa e mesmo assim dispara h dolo eventual. Se o agente no obstante a representao do risco, convence-se que no vai atingir a pessoa e s por isso dispara h negligncia consciente. Dolo Alternativo: o agente prev e quer um ou outro dos resultados possveis da sua ao, mas o facto sempre previsto e querido, seja ele qual for. Ex: o agente atira para ferir ou matar e pode querer indistintamente ferir ou matar, mas pode querer essencialmente ferir, prevendo, que da sua ao ou omisso possa resultar a morte e mesmo assim atuar conformando-se com esse resultado. O agente admite ambas as possibilidades e quer qualquer delas, devendo por isso o seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objetivo efetivamente realizado. Deste modo, podendo reconduzir-se a qualquer das outras espcies de dolo, o dolo alternativo no costuma ser autonomizado. 4.3. O Dolo e o Momento da Execuo do Crime; o Dolo Antecedente
Nos crimes distncia, o resultado pode ocorrer num momento em que a vontade do agente esteja inerte ou j no se verifique existe dolo desde que se verifiquem os seus requisitos durante a atividade de execuo. necessrio que o evento seja o resultado previsto para a conduta querida no momento da sua execuo. Pode suceder que o agente com inteno de praticar determinado crime realize um facto capaz de produzir o resultado, e logo depois, na crena de que o produziu pratique um novo facto que causa efetiva do resultado. Ex: o agente que dispara sobre a vtima e acreditando que ela j esta morte atira-a a um rio, vindo a vitima a falecer por afogamento o agente responde por homicdio doloso (no necessrio que o dolo persista durante toda a execuo do facto, bastando que a conduta que desencadeia o processo causal seja dolosa). Actiones Liberae in Causa: no momento da execuo o agente no tem conscincia e vontade do facto, mas essa vontade existe em momento antecedente ao estado de inimputabilidade. 4.4. Dolo Genrico e Dolo Especfico
Dolo Genrico: o dolo tem como contedo a representao e vontade do facto ilcito, no incluindo em geral a exigncia de um determinado fim subjetivo para alem da realizao do prprio facto ilcito. Ex: nos crimes de injrias, em abuso e liberdade de imprensa, basta o simples dolo genrico, em qualquer das suas modalidades, pelo que comete esse crime o jornalista que reproduz a imputao de um facto ofensivo da honra de algum sabendo que o no podia nem devia fazer sem se ter rodeado das cautelas necessrias. Dolo Especfico: relativamente a certos crimes, aos elementos essenciais e gral do dolo acresa a exigncia de um determinado fim subjetivo do agente. Ex:
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Art. 132 al. g): ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime. Art. 217: inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo. Dolo de Tipo Dolo especfico No propriamente dolo com um fim que acresce ao dolo genrico, mas elemento subjetivo especfico de determinados crimes que exigem para alem da conscincia e vontade da pratica dos elementos objetivos do crime ainda uma determinada inteno ou propsito do agente.
Respeita aos elementos objetivos do tipo (conhecimento e vontade de os realizar
A Doutrina fala normalmente em Crimes de Inteno ou de Resultado Cortado, para designar os casos de Dolo Especfico: a exigncia subjetiva refere-se a um resultado que no faz parte do tipo, que esta fora dele e por isso a realizao desse resultado no necessria para a consumao do crime. A inteno, a exigncia do fim subjetivo, elemento subjetivo do tipo legal, mas o fim prosseguido no faz parte do tipo e por isso basta a inteno para que o crime fique consumado. 4.5. Dolo de Perigo
Costuma distinguir-se entre dolo de dano e dolo de perigo, mas tal pouco relevante distino respeita aos crimes de resultado. Dolo de Dano: o agente quer e age para produzir um resultado de dano Dolo de Perigo: o agente representa, quer e age para produzir um resultado de perigo, ou seja o agente quer que o resultado da ao seja o perigo que o possibilita e no um dano. Prof. Germano Marques da Silva: o dolo de perigo no uma diferente espcie de dolo do tipo, mas sim uma qualquer das suas espcies cujo objeto (conhecimento e vontade) na parte referente ao evento material uma situao de perigo. Dolo de Perigo enquanto vontade de criar to-somente o evento material e perigo. Tal no se aplica aos crimes de perigo abstrato, pois nestes crimes o perigo simplesmente presumido pelo legislador basta que o agente represente e queira a conduta tipificada, sendo que tal h-de ser querida, independentemente do agente tr ou no conscincia do perigo que ela representa, bastando que queira a conduta e tenha conscincia que ela proibida. Na estrutura dos crimes de perigo comum, a lei distingue o dolo de ao do dolo da situao de perigo. Dolo de Perigo: referida ao evento situao de perigo, necessrio que a ao seja tambm dolosa, mas a ao pode ser dolosa e no querido o evento de perigo no h dolo de perigo, pois a conscincia e a vontade do agente no abrange o resultado consistente na situao de perigo. Ex: art. 272.
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4.6. Intensidade do Dolo Interpretao do art. 71/2 al. b) intensidade do dolo para efeito da determinao da pena concreta: o dolo definido nos seus elementos essenciais, mas a sua concretizao supe a ponderao de outros elementos da vontade real, consoante se verifiquem em concreto. O dolo pode ser mais ou menos intenso, sendo que a maior ou menos intensidade constitui circunstncia acidental do dolo e por isso tambm do crime. Regra: dolo eventual menos intenso do que o dolo direto ou necessrio. A intensidade do dolo refere-se, em regra, ao elemento volitivo. 5. O Erro sobre a Factualidade Tpica 5.1. Conceitos e Distines da realidade (=) ignorncia: ausncia total de
Erro: falsa representao representao. Art. 16
Art. 17 Erro sobre a ilicitude erro sobre a punibilidade
Erro sobre os elementos do facto ou erro de tipo ou erro sobre as circunstncias do facto erro sobre o facto tpico ou erro de tipo
Erro de Representao, de perceo ou Erro Intelectual : falsa perceo ou representao da realidade Erro de Execuo: o agente representa um facto e por mau uso nos meios de execuo pratica facto diverso (abrratio ictus), ou seja o agente, por inabilidade, pratica um facto que no quer praticar, no tendo representado o que praticou, mas tendo representando o que no praticou. Erro Relevante: tem efeitos jurdicos Erro Irrelevante: no tem efeitos jurdicos Erro Essencial: incide sobre elementos essenciais do facto tem sempre relevncia Erro Acidental: incide sobre elementos meramente acidentais tambm pode ter relevncia para efeitos de graduao da responsabilidade. 5.2. Erro sobre o Facto Tpico (Erro sobre o Tipo) 5.2.1. Esquema de anlise. A relevncia indiciria do tipo.
Os Tipos de crimes relativamente aos quais se coloca a questo da relevncia do erro so os tipos dolosos so eles que indicam quais os elementos que o agente deve representar (conhecer ou ter conscincia) para que haja dolo.
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Objeto do Erro Elemento do Tipo (deve ser representado pelo agente para que possa haver dolo). Interpretao do art. 16: necessrio para que haja dolo (1) o conhecimento dos elementos objetivos do facto tpico; (2) conhecimento da proibio de praticar aqueles factos, ou seja, necessrio a conscincia de que o facto, em princpio, ilcito. 5.2.2. Erro sobre o facto tpico: erro ignorncia e erro suposio
A errada representao/desconhecimento sobre um elemento do tipo tem como consequncia a no existncia de dolo. Se o erro for devido a negligencia, haver crime negligente se o crime estiver previsto na lei como crime negligente (art. 16/1, 1parte e n3). Ex: Homicdio (art. 131) Objeto da Ao do Crime: pessoa humana (outrem) Agente dispara sobre uma pessoa pensando que um animal irracional no h dolo porque h erro sobre um elemento do tipo (art. 16/1, 1parte) Erro devido a negligncia, ou seja o agente no representou como devia, por falta de cuidado devido, que se tratava de um homem e no de um animal irracional homicdio negligente (art. 137 - art. 16/3). Erro sobre a Identidade da Pessoa : Agente representa uma pessoa, como sendo A e afinal B, o erro incide sobre um elemento atpico, pois o elemento essencial que o objeto da ao seja uma pessoa, sendo indiferente se A ou B, salvo se a identidade da pessoa forem qualidades tipicamente relevantes. Erro sobre a Identidade do Objeto: Se o agente quer furtar uma coisa alheia e representa a coisa A, quando afinal a coisa B, o erro atpico, porque o que o agente tinha que representar para haver dolo era simplesmente que o objeto da ao era uma coisa mvel alheia. Circunstncias agravantes qualificativas tm de ser conhecidas para que o tipo qualificativo seja imputado ao agente como crime doloso: sendo desconhecidas (erro-ignorncia) o agente responsvel a ttulo de dolo apenas pelo crime simples correspondente, se existir. Circunstncias essenciais atenuantes: se o agente pretende furtar uma coisa que integrar o crime simples e furta uma coisa de valor diminuto deve ser punvel pelo crime efetivamente cometido.
Erro Suposio: o agente supe que existe um elemento do tipo, que na verdade no existe. Ex: A quer matar B, que supe estar escondido atras de uma moita e para tanto dispara um tiro que seria idneo a causar a morte de B se ele la se encontrasse tentativa impossvel. Mas pode tambm incidir sobre um elemento negativo do tipo ex: introduo na habitao de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190): o
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agente no quer cometer o crime e erradamente supe que tem o consentimento do dono da habitao (erro relevante, afasta o dolo). Erro Suposio O agente supe a existncia de todos os elementos do tipo de crime que quer cometer, mas esses elementos no existem aplicam-se as regras da tentativa Quando se trata de supor a existncia de elementos negativos, o agente no quer cometer o crime e pratica o ato na convico de que pratica o facto ilcito erro relevante, afasta o dolo.
E se o agente supor a existncia de circunstncias essenciais constitutivas, agravantes ou atenuantes modificativas? Se o agente supe que se verifiquem as circunstncias constitutivas do tipo de crime e elas no existem, age em erro sobre elementos essenciais e o risco fica excludo. Se o erro suposio incide sobre uma circunstncia qualificativa que efetivamente no existe, o seu erro afasta o dolo e o agente vai ser punido pelo crime simples. Se o agente supe uma circunstncia modificativa atenuante que no existe, o seu dolo no abrange o crime simples. 5.2.3. Erro sobre os elementos do tipo de ilcito (art. 16) e erro sobre a ilicitude (art. 17) Erro do art. 17 - Dolo de Culpa Erro sobre o dever jurdico de cumprir o imperativo legal, um erro de conscincia tico-jurdica. Vcio da conscincia tico do agente. Em suma, este erro afasta a culpa do facto, se a falta de conscincia for desculpvel. O agente conhece o desvalor do facto, tem conhecimento da sua ilicitude. Erro na Avaliao: pensa que o facto lcito, mas o facto ilcito. Se no houve erro o agente responde pelo facto ilcito praticado.
Erro do art. 16 - Dolo de Tipo Erro de Conhecimento da Ilicitude em virtude do erro o agente no sabe que o facto ilcito. O agente tem de conhecer e querer todos os elementos do crime, quando no conhece exclui-se o dolo! No caso de erro sobre proibies cujo conhecimento indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude (art. 16/1, 2parte) estamos face a um erro de conhecimento, equiparvel ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime. Elementos de facto e de direito do tipo de crime (art. 16/1, 1parte) erro de conhecimento ou sobre os prprios elementos ou sobre a ilicitude do facto. Em suma, este erro afasta a ilicitude do facto.
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Interpretao do art. 16/1, 1parte: factos constitutivos dos crimes naturais ou mala in se, ou seja, aos factos cuja ilicitude se exige que seja conhecida de todos os cidados normalmente socializados. Interpretao do art. 16/1, 2parte: factos constitutivos dos crimes cuja ilicitude no se pode presumir conhecida de todos os cidados, nem se tem de exigir que o seja crimes artificiais ou mala prohibita, ou axiologicamente neutros. Interpretao do art. 17: erro de conscincia sobre o dever tico-jurdico de respeitar i Direito. Pressupe o dolo ou negligncia, pressupe o facto ilcito como todos os seus elementos objetivos e subjetivos. O erro no incide sobre a ilicitude, no sentido de exigir que o agente saiba que o facto proibido, exige que tenha a conscincia do seu dever de respeitar a proibio ou a imposio resultante da ordem jurdica. 5.2.4. Erro sobre as leis (ignorncia das leis)
Erro sobre a proibio e a ilicitude erro sobre a lei, ou seja ignorncia da lei ignorncia da ilicitude ou da proibio A ignorncia ou erro sobre a lei no se relaciona com a falta de conscincia da ilicitude. O erro sobre a lei cabe no art. 16 e excludente de dolo. Enquanto que no art. 16 o agente deve ter a cincia, o conhecimento do facto, no art. 17 o agente deve ter a conscincia sobre a contrariedade do facto s leis, podendo ser necessrio em certas circunstncias, que ele tenha tambm conhecimento da prpria lei que probe, e neste cas o desconhecimento da lei afasta desde logo o dolo, ressalvando-se a negligencia. 5.2.5. Erro sobre os pressupostos e requisitos de uma causa de justificao ou de excluso da culpa (art. 16/2)
Interpretao do art. 16/2: erro de cincia, ou seja o agente configura uma situao factual, um estado de coisas, que na realidade no existe ou no existe coo percebido, representado, supostamente pelo agente. O erro sobre pressupostos de causa de justificao ou de exculpao equiparado ao erro sobre os elementos do facto tpico: o agente representa o facto e uma circunstncia de modo que o facto a ser praticado naquela circunstancia no seria ilcito ou seria desculpvel erro-suposio: o agente supe a existncia de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Ou seja, o agente no quer cometer o crime, nem representa comet-lo, porque supe a existncia de uma situao de facto que justifica o seu ato ou o desculpa. Nota: nem em todas as causas de exculpao pode ter lugar o erro (no h erro sobre o erro nem erro sobre estados psicolgicos), mas h causas de exculpao que so definida mediante um condicionamento objetivo (pressupostos) de que a lei infere uma realidade psicolgica: motivo, finalidade ou emoo. Embora seja possvel admitir a eventualidade do erro sobre os pressupostos ou elementos objetivos condicionantes dos elementos subjetivos, na sua essncia o erro sobre os pressupostos
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das causas de exculpao da culpa um erro sobre a existncia do justo motivo ou determinante de justa perturbao emocional. Erro sobre os requisitos de uma causa de justificao: o erro sobre a existncia legal e os limites legas de uma causa de justificao constitui erro sobre a ilicitude do facto: o agente conhece as circunstancias de facto em que atua, mas pensa que h uma lei que lhe permite atuar desse modo. Dr. Antnio Veloso: aplica-se o art. 16/2 tanto para a suposio de pressupostos como para a de requisitos. Prof. Germano Marques da Silva: o erro sobre os requisitos o erro sobre a lei, sobre os limites que a lei impe para o facto seja justificado, verificados que sejam os pressupostos. Pode tambm configurar-se uma situao de erro e facto sobre os requisitos: o agente mede corretamente a natureza e a intensidade da agresso mas calcula mal o ato necessrio para a afastar, usando de meio excessivo erro equiparado ao erro sobre os pressupostos.
Erro sobre a previso legal de uma causa de justificao ou de exculpao: deve aplicar-se diretamente ou por analogia o regime do art. 17 a persuaso pessoal da existncia de uma lei permissiva do facto e o agente atua sem conscincia da ilicitude, convencido que atua licitamente (erro indireto sobre a ilicitude). 5.2.6. Casos particulares de erro sobre normas e aberratio ictus.
Erro sobre a execuo (aberratio ictus): o agente, por inabilidade, pratica um facto que no quer praticar, no tendo representando o que praticou. Doutrina geral sobre o erro de representao relativamente ao facto efetivamente cometido em eventual concurso com o crime que o agente representou e quis cometer. Relativamente ao crime que o agente representou e quis cometer tentativa; crime que praticou e no representou negligncia.
6. Negligncia Crimes meramente negligentes (art. 13): so apenas os que esto especialmente previstos na lei. O ncleo essencial do crime negligente a uma ao humana voluntria. No crime doloso pune-se a ao ou omisso dirigida objetivamente ao fim ilcito (o agente representou e quis o facto tpico ilcito). No crime negligente pune-se a ao ou omisso mal dirigida, por falta de cuidado do agente, para um fim objetivo lcito ou ilcito, mas o ilcito realizado, ainda quando previsto como possvel, no querido pelo agente.
semelhana do dolo, a negligncia assenta na possibilidade de evitar o facto tpico enquanto esse facto previsto ou previsvel pelo agente, ou seja na possibilidade do sujeito representar o facto lcito e de se abster da conduta que o realiza.
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A Imputao a ttulo de negligncia fundamenta-se na violao voluntaria de regras de cautela impostas pela experiencia ou por normas legais ou regulamentares destinadas precisamente a prevenir a violao de bens jurdicos (diligencia objetiva). A negligncia em si mesma consiste na falta de concentrao das energias morais tendente a evitar que se pratiquem atos ilcitos, mas ela no representa uma atitude puramente negativa: a distrao ou a tibieza de vontade so tao positivas como a ateno e a concentrao do espirito. 6.1. Conceito Legal de Negligncia
Conduta Negligente: ao ou omisso voluntria que realiza um facto tpico no querido pelo agente, mas que foi por ele previsto ou era previsvel e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado, com a devida diligncia. Ou seja, trata-se de uma atitude subjetiva, real e positiva, consistente na falta de concentrao das energias morais tendente a evitar que se pratiquem atos ilcitos. Por omisso voluntaria do cuidado devido, o agente no representou ou representa imperfeitamente que a ao que realiza voluntariamente constitui um tipo de ilcito. Na conduta negligente, a previso e a vontade no se encontram presentes em todo o processo volitivo: Conduta inicial voluntria: h uma representao imperfeita ou falta de representao por falta de cuidado do agente. A realizao do facto ilcito, ainda quando previsto, no querida pelo agente.
A Negligncia (art. 15) tem como seu ncleo a omisso necessria diligencia no desrespeito ao dever de cuidado objetivo. Tem como elementos positivos: Conduta humana voluntaria por ao ou omisso: Violao de um dever de cuidado ou diligncia; Previso ou previsibilidade do facto ilcito; Imputao objetiva nos crimes de resultado; Realizao involuntria do facto tpico 6.2. Espcies de crimes negligentes: crimes de mera atividade e de resultado, por ao e omisso
Regra: os tipos negligentes so caracterizados por crimes de ao e de resultado, em que s o resultado tpico no querido pelo agente. Omisso: consiste em no faz o que devido fazer. Este no fazer pode ser devido a falta de diligncia, a falta de cuidado; o agente deixa de fazer o que deve por descuido, quebrando o dever positivo por negligncia. Pode ser: Por mero esquecimento (coeficiente psquico consistente no afrouxamento da ateno por falta de cuidado, na falta de concentrao das energias morais para evitar que o agente no preveja que pode esquecer-se e as consequncias do seu esquecimento) Por ter adormecido e outras situaes anlogas.
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Tambm pode haver tipos negligentes de mera atividade ou de resultado. Ex: art. 292 6.3. Violao do dever de cuidado: a diligncia objetiva, o risco tolerado e o princpio da confiana 6.3.1. Diligncia Objetiva
Diligncia Objetiva/Dever Objetivo de Cuidado: comportamento adequado a evitar que a conduta seja tpica, quer porque constitui perigo para os bens jurdicos protegidos pelo tipo quer porque lhes provoca dano. Contedo pode coincidir com o comando das normas legais ou regulamentares, destinadas previamente a prevenir a ofensa aos bens jurdicos. Ex: o mdico deve atuar nas suas intervenes e tratamentos mdicos de acordo com as leges (art. 150). Quando no existam normas legais ou regulamentares especficas, o contedo do dever objetivo de cuidado s pode ser determinado por meio da comparao do facto concreto com o comportamento que teria adotado, se estivesse no lugar do agente, um homem comum inteligente e prudente. E se o agente tiver capacidade superior ou inferior media, deve ser a capacidade do agente que deve ser tida em conta ou a capacidade do homem mdio? Prof. Germano Marques da Silva e Prof. Figueiredo Dias: critrio individualizados quando o agente possua capacidades superiores do homem mdio, uma vez que parece ser inadmissvel que no seja imputado o facto tpico ao agente que em razo das suas capacidades especiais pode prever e s por falta de cuidado no prev. No mbito da culpa, na situao de o agente concreto ter uma capacidade de previso inferior do homem mdio trata-se de uma incapacidade pessoal para cumprir o dever ou quando possua capacidades superiores no as possa exercer na situao concreta. O devido cuidado requerido no tipo de ilcito negligente deve estabelecer-se segundo Critrio objetivo: homem mdio inteligente e prudente Outro critrio particular em face da situao concreta e das condies do agente: em ateno capacidade concreta do agente pode ser-lhe exigido um cuidado mais exigente. Ex: ao condutor inexperiente razovel exigir-se mais cuidado do que ao condutor experiente.
Cdigo Penal de 1886 distinguia varias modalidades de atuao negligente: Impercia e falta de destreza: inaptido tcnica, ausncia de conhecimentos ou de capacidade de execuo para a pratica de um ato ou omisso de providncia que se fazia necessria.
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Inconsiderao (sinonimo de imprudncia): assentava no agir ou no omitir sem as cautelas necessrias. Negligncia: falta de ateno, uma espcie de preguia em virtude da qual o agente deixa de prever o resultado que podia e dever ser previsto. A lei vigente no distingue estas modalidades de negligencia, pois a distino entre elas mais aparente do que real. Inobservncia regulamentar: o cdigo no refere tal, uma vez que nem sempre o evento consequente inobservncia de algum regulamento consequncia daquela violao. Assim, se no obstante o cumprimento da norma regulamentar o facto viesse ainda a ocorrer, pois a sua causa no foi a violao do regulamento mas outra qualquer, o facto no pode ser imputado a agente a titulo de negligencia em razo da violao da norma regulamentar.
Em suma: h um mnimo de diligncia devida que determinada pela atuao exigvel a um homem comum inteligente e prudente, mas que acrescida pela diligencia que razovel exigir do agente concreto em razo dos seus conhecimentos ou qualidades especiais para obstar ofensa do bem jurdico. 6.3.2. O Risco Permitido e o Princpio da Confiana
Risco Permitido: Nem todas as aes perigosas para os bens jurdicos so proibidas, nem toda essas aes constituem o objeto ou contedo do dever objetivo de cuidado h muitas aes perigosas que so permitidas por lei, no obstante o risco que representam para os bens jurdicos. Quando a conduta permitida no pode ser desvalorizada, no pode constituir um facto ilcito falta o desvalor do crime (a ilicitude do comportamento). Existe como que um conflito entre a exigncia de proteo dos bens jurdicos e a exigncia da liberdade de certas condutas, porque socialmente adequadas, aceitando o direito que a liberdade dessas condutas deva prevalecer, verificadas certas cautelas para minimizar os riscos. So consentidas as condutas que so toleradas pela sociedade porque fazem parte da normalidade da vida. Ex: a circulao rodoviria causa anualmente muitas mortes, constituindo em si mesma um perigo para os bens jurdicos, mas nem por isso proibida, sendo permitida desde que observadas as regras estabelecidas pelas normas da circulao rodoviria, o que no impede que ocorram muitos acidentes. Princpio da Confiana: cada qual cuida do seu cuidado e confia que os outros tambm agiro com cuidado. No necessrio cuidado do cuidado alheio. Em certas circunstancias, o dever de cuidado impe que se cuide da falta de cuidado alheio (ex: circulao rodoviria perto das escolas, em dias festivos). S pode invocar este princpio quem age com a diligencia devida, pois s razovel contar com o cuidado alheio quem cuidado do prprio cuidado. Ex: numa equipa mdica, o chefe de equipa tem conhecimento de que um membro da sua equipa est a passar por uma crise psicolgica que lhe diminui a ateno. O chefe tem um especial dever de cuidado, no bastando confiar na competncia profissional daquele outro membro.
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6.4. A Imputao Objetiva A conduta deve: (1) ser violadora de um dever de cuidado; (2) existir uma relao de determinao entre a violao do dever de cuidado e a realizao do facto ilcito. Nos crimes negligentes de resultado no basta que o resultado seja causado pela conduta do agente, mas que tenha sido causado em razo da violao do dever de cuidado. Ex: quem conduz numa estrada em excesso de velocidade viola um dever de cuidado, mas no haver homicdio negligente se atropela o suicida que dez metros antes se atira frente do veculo, porque ainda que o condutor no tivesse excedido a velocidade prudente no teria conseguido travar nem esquivar-se do suicida. Nos crimes negligentes para haver imputao objetiva do facto ao agente, necessrio que esse facto seja o pretendido pela norma penal como objeto de tutela, ou seja, se o facto o que se pretende evitar com a exigncia do dever de diligncia. Ex: se o guarda da passagem de nvel deixa negligentemente de baixar a cancela e um suicida se atira debaixo do comboio, no h facto tpico porque a norma de diligencia, baixar a cancela, visa impedir que pessoas que queriam viver no sejam atropelas pelo comboio, e no impedir atos suicidas. 6.5. A Diligncia subjetiva: previso, previsibilidade e no aceitao do facto tpico 6.5.1. Previso e Previsibilidade
Estrutura da Negligncia: Elemento Cognoscitivo/Conscincia: o seu objeto a ao ou omisso perigosa que consubstancia a violao do dever de cuidado e bem assim a violao desse dever de cuidado. O agente deve prever ou poder prever que violao do dever de cuidado se siga como consequncia a realizao do facto ilcito. Elemento Volitivo: o querer do agente no se dirige diretamente ao facto ilcito, mas uma voluntariedade indireta, consistente na omisso do dever. O agente no quer realizar o facto ilcito, ainda quando o tenha previsto como possvel consequncia da sua conduta imprudente. Elemento essencial, previsibilidade: preciso que o agente tenha podido prever, no momento em que age, que a sua ao ou omisso pode ofender bens jurdicos tutelados pelos tipos penais. A previsibilidade do facto tpico condiciona o dever objetivo de cuidado, pois quem no pode prever no tem a seu cargo o dever de cuidado e no pode viol-lo. Trata-se da previsibilidade do facto criminoso!
Prever: conhecer antecipadamente a probabilidade de suceder certo facto futuro, por se saber qual o caminho que os acontecimentos tomaro. preciso que o agente tenha previsto ou podido prever uma srie encadeada de acontecimentos desde que afrouxou a sua diligncia ate ao momento em que praticou um facto criminoso.
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Objeto da previsibilidade na negligncia (=previso do dolo): o agente tem de prever ou poder prever todos os elementos essenciais objetivos do facto e ainda a sua significao como elementos objetivos da ilicitude. 6.5.2. A Vontade na Negligncia
Na negligncia, o querer do agente no se dirige diretamente ao facto ilcito, uma voluntariedade indireta, consistente na omisso do dever de cuidado o agente no quer realizar o facto ilcito, ainda que o tenha previsto como consequncia da sua conduta. Interpretao do art. 15 al. a): o agente toma conscincia que com a sua conduta pode realizar um tipo de crime, mas acredita, convence-se que isso no acontecer. Representou que da sua conduta resultaria provavelmente a prtica do crime, mas levianamente, negligentemente, acreditou que no ocorresse e s por isso agiu. 6.6. Espcies e Graus de Negligncia. Concorrncia de Negligncias 6.6.1. Espcies de Negligncia: negligncia consciente e inconsciente
Negligncia Consciente (art. 15 al. a): negligncia com previso do resultado como possvel, embora esse facto no seja querido pelo agente. O agente representa a possibilidade do facto ilcito como consequncia da sua conduta imprudente, mas age convencido que esse facto no ocorreria como consequncia da sua conduta. Negligncia Consciente O facto no querido, visto que o agente espera no o produzir. Dolo Eventual O facto querido, pois o agente assume o risco de produzi-lo.
Negligncia Inconsciente (art. 15 al. b): negligncia sem previso da realizao do facto tpico apesar de este ser previsvel na circunstancia concreta. No existe sequer representao do facto ilcito, embora o mesmo pudesse ser previsto pelo agente se ele tivesse agido com o cuidado a que, segundo as circunstncias, estava obrigado. Ex: Uma pessoa atira um objeto pela janela do seu apartamento atingindo outra pessoa que passava na rua Se o agente no previu que naquela altura passava algum pela rua, que podia ser atingido negligncia inconsciente Se o agente previu que naquele momento passavam pessoas na rua, mas confiou que o objeto no atingiria ningum negligncia consciente. 6.6.2. Intensidade ou Graus de Negligncia: negligncia grave, leve, levssima e grosseira
Negligncia Grosseira: negligncia temerria, omisso das precaues ou cautelas mais elementares. Ex: art. 137/2 e art. 351 Intensidade da Negligncia graduada em funo do quantum de inobservncia do dever objetivo de cuidado, da previso ou previsibilidade e em funo da segurana ou simples probabilidade de evitar o facto ilcito se o agente tivesse agido como devia e lhe era possvel.
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Regra: em relao ao tipo legal, no h distino quantitativa da negligncia a pena aplicvel a mesma, sendo depois considerada para efeito da determinao da medida da pena (art. 71/2 al. a) e b), tendo em considerao o facto concreto. Exceo: tipos legais em que tomada em conta a intensidade da negligncia para a qualificao do crime (ex: art. 137/2), ou como elemento constitutivo do tipo de crime (art. 351). 6.7. Concorrncia de Negligncias
Concorrncia de atos negligentes: cada agente responde pelas suas condutas, sejam dolosas ou negligentes. Ex: dois automobilistas chocam num cruzamento, produzindo ferimentos em ambos e prova-se que ambos agiram negligentemente concorrncia de factos negligentes (art. 148) os dois respondem pelo crime de ofensa integridade fsica por negligncia. Compensao de Culpas (Direito Civil). 7. Concurso de Dolo e Negligncia 7.1. Crimes em que concorrem dolo e negligncia e dolo ou negligncia e caso fortuito.
H crimes que no so exclusivamente dolosos nem exclusivamente negligentes: podem ser um misto de ambos. Para alguns destes casos existe o art. 18 (crimes agravados pelo evento) e os crimes de perigo comum (combina-se o dolo com a negligncia). Contudo, no se tratando de nenhum destes casos surgem situaes complexas que devem ser resolvidas segundo os princpios gerais. Ex: num crime de furto, se o agente queria furtar 500 (art. 203) e vem a furtar 5 000, responde pelo crime do art. 203 pois o excesso meramente culposo e o furto no punvel a ttulo de negligncia. 7.2. Crime Preterintencional
Crime Preterintencional (CP/86): o agente que pratica crime distinto do que havia projetado cometer, ou seja, o agente projetava perpetrar um crime e acabava por cometer outro, e desde que o crime projetado e o crime cometido fossem da mesma natureza, seria punido a ttulo de dolo pelo crime efetivamente cometido, desde que houvesse negligncia quanto ao excesso. Ex: se A furtasse uma carteira supondo estar l 5, quando estavam 250, praticaria um crime preterint encional, mas a diferena seria irrelevante porque a diferena entre o crime projetado e o crime realizado era meramente quantitativa. Se o crime cometido no fosse da mesma natureza, ou seja fosse qualitativamente diverso crime aberrante (o agente seria punido por tentativa relativamente ao crime projetado e por negligncia do crime efetivamente cometido). O CP/95 no tem qualquer norma que regule o crime preterintencional pelo que so de aplicar os princpios gerais, contudo existem disposies que contemplam situaes de preterintencionalidade ofensa integridade fsica qualificada (art. 145). Interpretao do art. 145/2: se o agente quiser dolosamente praticar um facto menos grave e vier a praticar negligentemente um facto mais grave, a lei, em lugar de
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determinar a sua punio em funo do crime projetado ou do crime efetivamente realizado, estabelece uma nova punio. Por fora do art. 18, o excesso relativamente ao crime projetado s ser punvel quando seja resultado de uma conduta negligente. 8. Crime Aberrante (Aberratio Ictus) Crime Aberrante: crime cometido quando o agente ao cometer o crime que projetou vem a cometer outro por erro na execuo, atingindo objeto diferente daquele que pretendia atingir. CP/86: doutrina e jurisprudncia entendiam que o agente seria punvel por tentativa relativamente ao crime projetado e por crime consumado negligente pelo crime efetivamente praticado. CP atual: embora no tenha norma geral que preveja tal situao a soluo parece ser a mesma. Erro Conscincia do facto, salvo se o agente no representa o facto que efetivamente comete. No erro de perceo ou representao esta presente no contexo da ao um s objeto e sobre ele que o erro incide. Aberratio Ictus Esto sempre presentes e expostos ao perigo dois ou mais objetos, e por isso tm de ser consideradas simultaneamente as perspetivas de leso e de perigo de leso em que todos se encontram.
Jurisprudncia do STA: aberratio ictus equipara-se ao erro de perceo, pelo menos quando haja coincidncia tpica entre o tipo de ilcito projetado e o consumado. Prof. Germano Marques da Cruz no concorda: Uma coisa a ao ser dirigida pratica de um determinado tipo de ilcito e haja erro sobre circunstncias acidentais que concorram no objeto ou na vtima, que so irrelevantes para o efeito de qualificao. Ex: se o agente pretende matar A e o confunde com B responde por homicdio doloso, porque a identidade da pessoa uma circunstancia acidental e o agente tem de representar os elementos essenciais (uma pessoa, art. 131). Outra coisa o agente dirigir a ao contra um determinado objeto ou vtima e atingir outros. Ex: o agente querendo matar uma determinada pessoa e disparando sobre ela, vem a atingir por erro de execuo um terceiro que estava inteiramente fora do campo da sua representao. Tentativa relativamente ao crime projetado (representado e querido) Homicdio por negligncia, se a houver, relativamente ao facto que no foi representado nem querido. 9. Os Crimes Qualificados pelo Evento
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Crimes Agravados pelo Evento: a lei considera um determinado evento como no fazendo parte da estrutura essencial do crime, mas que, ocorrendo, agrava os limites da pena aplicvel. Art. 18: se a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo e um resultado, a agravao sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia. O resultado (evento material) que considerado pela lei para agravar a pena aplicvel ao facto tem de (1) ter sido causado pelo facto doloso do agente; (2) imputvel vontade do agente, pelo menos a ttulo de negligncia.
Na estrutura do crime: O evento pode fazer parte do facto para a sua consumao: no plano subjetivo tem de ser tambm conhecido querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto ou previsvel, quando resulta de comportamento negligente. O evento, fazendo parte do tipo como elemento agravante da pena aplicvel, no necessrio para a consumao do crime: ainda que o facto seja doloso, a agravao ocorrer mesmo que o evento no tivesse sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possvel consequncia daquele facto (sendo agora o evento imputado ao agente a ttulo de negligncia)
Interpretao do art. 18: pretende afastar a agravao da pena aplicvel independentemente do dolo ou negligncia do agente, quando o evento que ocorre como efeito do facto no foi nem querido nem previsto como consequncia possvel, nem era sequer previsvel a sua ocorrncia. Se assim no fosse, verificar-se-ia uma responsabilizao simplesmente objetiva, ou seja sem que a conduta fosse atribuda vontade direta ou indireta do agente. 10. Os Crimes de Perigo Comum Crimes de Perigos: crimes que ficam consumados com a simples produo de um perigo de leso de um bem jurdico, podendo ser: Crimes de Perigos Abstrato ou Presumido: perigo que pode ser to-s presumido por lei; Crimes de Perigo Concreto: ser exigida a sua efetiva verificao no caso concreto, como elemento prprio do crime.
Crimes de Perigo Comum: so constitudos por ao ou omisso, que causa de um perigo concreto, mas tambm por um evento que constitui ele mesmo uma situao de perigo concreto. A conduta tpica pode ser dolosa ou negligente, e a situao de perigo por ela causada pode tambm ser dolosa ou simplesmente negligente.
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Dolo de Perigo: conscincia e vontade de causar simplesmente uma situao de perigo. O agente prev e quer simplesmente causar uma situao de perigo e no de dano para o bem jurdico Dolo de Dano: inteno de criar o dano, na forma tentada ou consumada, mas no o crime de perigo. Em suma: Dolo na Ao + Dolo de Perigo no Evento (Situao de Perigo) Crime de Perigo Doloso quanto Ao e quanto ao Evento. Dolo na Ao + Negligncia no Evento Conjugao de Dolo e Negligncia no mesmo Crime, punido menos severamente. Conduta Negligente + Evento (Situao de Perigo) Negligente Crime punido ainda menos gravemente.
Alguns crimes de perigo comum podem ser agravados pelo evento (morte, ou ofensa integridade fsica grave de outra pessoa) o evento tem de ser imputado ao agente a ttulo de negligncia (se o resultado fosse querido estaramos perante um crime de dano e no um crime de perigo agravado pelo evento). V Causas de Justificao Causas de Excluso da Ilicitude/Causas de Justificao: o agente que cometa um facto previsto num tipo incriminador (facto tpico) no pratica facto ilcito sempre que o facto tpico esteja enquadrado numa causa de justificao. Art. 31/2 Principais tipos justificadores: (1) legtima defesa; (2) exerccio de um direito; (3) cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legtima da autoridade; (4) consentimento do titular do interesse jurdico lesado. Causas de justificao no esto sujeitas a um numerus clausus: no art. 31/2 cabem causas de justificao legais no nomeadas: (1) ao direta (art. 336 do CC); (2) direito de correo (a lei civil atual permite aos pais tomar atitudes de correo do filho menor nas suas faltas, desde que tais atitudes seja exercidas com moderao e norteadas pelo interesse do menor; no criminalmente punvel nos termos do art. 31/1 e 2 al. b) CP/86 a conduta do pai que, depois de uma discusso com uma filha em que esta se refugiu no seu quarto, lhe veio a dar um encontro e uma bofetada); (3) direito de informao
1. As Relaes entre os Tipos Incriminadores e os Tipos que prevem causas de Justificao. Tipicidade e Causa de Justificao. Ilicitude e Causa de Justificao 1.1. As Relaes entre os Tipos Incriminadores e Tipos que prevem causas de justificao
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Tipo de Justificao: o agente que comete um facto previsto num tipo legal incriminador (tipo de ilcito) no pratica um facto ilcito sempre que o facto tpico praticado em circunstncia prevista numa norma permissiva, ou seja num tipo que prev uma causa de justificao. A norma que prev a circunstncia justificativa concede ao agente uma autorizao para atuar, no obstante a tipicidade penal do seu comportamento, porque: O interesse prosseguido pelo tipo permissivo considerado superior ao interesse tutelado pelo tipo incriminador O interesse tutelado pelo tipo incriminador deixa de ser relevante, de merecer tutela penal nas circunstncias prescritas pela norma justificadora.
A qualificao do facto tpico como lcito ou ilcito ocorre na sequncia de um duplo confronto dos seus elementos: Facto tpico ilcito: aquele que previsto por uma norma incriminadora e no simultaneamente previsto por uma norma permissiva; Facto tpico lcito: aquele que no obstante previsto por uma norma incriminadora tambm previsto por uma norma permissiva. 1.2. Tipicidade e Causa de Justificao
A tipicidade um indcio necessrio da ilicitude do facto, mas no suficiente para a sua qualificao como ilcito, podendo ocorrer uma circunstncia justificativa que afasta a qualificao de ilicitude que a tipicidade simplesmente indiciava. O Tipo Incriminador e o Tipo Justificador complementam-se: o facto justificado no deixa de ser um facto tpico, o que no , um facto ilcito. O Facto Justificado um facto valorizado positivamente pelo Direito, caracterizandose a causa de justificao pela permisso ou imposio de praticar o facto tpico, desde que ocorram os pressupostos e sejam respeitados os requisitos da causa justificativa, pela renncia proteo jurdico-penal do interesse tutelado pelo tipo incriminador, enquanto que o facto atpico simplesmente um facto irrelevante para o Direito Penal. 1.3. Ilicitude e Causas de Justificao
A Ilicitude designa a contrariedade do facto ordem jurdica. A norma penal incriminadora traduz, na sua previso, um juzo objetivo de valor de modelo de comportamento humano, donde que todo o comportamento nela descrito, seja, em regra, negativo, para o direito, ainda que ocorrendo certas circunstancias possa no o ser, uma vez que o facto h-de ser valorado em todas as circunstncias por lei consideradas relevantes. Ou seja, o tipo de ilcito exprime s um primeiro juzo de valor negativo sobre o facto, juzo que cede perante certas circunstncias tornando-se quando praticado nessas circunstncias um valor positivo ou pelo menos no valioso para o direito penal e o que sucede quando com o comportamento tpico concorre uma circunstncia justificativa.
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2. Princpios Gerais das Causas de Justificao. As Causas de Justificao Supralegais. A Adequao Social e o Risco Permitido. O Erro sobre os pressupostos e o Excesso nas Causas de Justificao 2.1. Princpios Gerais das Causas de Justificao
Fundamento comum a todas as causas de justificao coliso de interesses (o interesse tutelado pela norma incriminadora e o tutelado pela norma que estabelece a causa de justificao). No suficientemente explicativo de todas as situaes de conflito e de justificao (ex: consentimento do titular do interesse protegido pela norma incriminadora (art. 38), em que no se verifica qualquer conflito real de interesses). 2.2. As Causas de Justificao Supralegais e a Aplicao analgica de causas de justificao
As causas de justificao no se esgotam nas tipificadas na lei penal. Causas de Justificao Supralegais: causas de justificao que no expressamente regulamentadas na lei, mas que resultam dos princpios gerais que enformam a ordem jurdica. Admite-se por analogia a extenso de causas de justificao previstas nas lei a outras, para criar causas de justificao no previstas na lei. Nota: as autorizaes legais, inscritas principalmente na lei processual penal e que justificam a pratica pelos agentes da autoridade de intromisses arbitrrias nos direitos fundamentais dos cidados, que constituem aces criminalmente tpicas no podem ser aplicadas analogicamente, uma vez que a interveno dos direitos fundamentais esta tambm submetida ao princpio da reserva de lei. 2.3. A Adequao Social e o Risco Permitido
Adequao Social e o Risco Permitido: comportamentos que formalmente abrangidos pelo tipo incriminador no lesam materialmente o bem jurdico tutelado ou embora ao lesem ou ponham em perigo fazem por modo socialmente admissvel ou pela sua insignificncia, pelo seu contexto ou porque representam um risco normal da vida ou de certa actividade. O facto socialmente adequado est excludo do tipo porque se realiza dentro do mbito da normalidade social. Ex: canelada no futebol ofensa integridade fsica, dolosa ou culposa (art. 143 ou 148), mas se o agente agiu dentro do que normalmente aceite e tolerado em disputas dessa natureza no h que se falar em tipicidade material comportamentos materialmente atpicos
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2.4. Exigncia do conhecimento das causas de justificao pelo agente do facto justificado
Doutrina Clssica: causas de justificao tm caracter puramente objectivo, ou seja a sua incidncia resulta da mera prevalncia do interesse que a circunstancia justificativa tutela. Doutrina Finalista: a conduta deve revestir-se de requisitos objectivos e subjectivos porque em toda a conduta h um fim subjectivo o que implica o conhecimento dos pressupostos da causa de justificao. Doutrina Portuguesa Dominante: necessidade do conhecimento do pressuposto da causa de justificao como requisito da sua validade. Quem desconhece a situao objectiva que conduz justificao atua com um desvalor da aco em tudo equivalente, do lado subjectivo, ao autor de um facto tpico relativamente ao qual se no verifica qualquer situao de justificao. Faltando o conhecimento da situao objectiva de justificao, falta um requisito de justificao e por isso entende-se que a justificao no atua, sendo o facto praticado um facto ilcito. 2.5. Excesso nas Causas de Justificao
Excesso nas Causas de Justificao: quando, ocorrendo os pressupostos da justificao, o agente ultrapassa os limites da conduta permitida. O facto excessivo no facto justificado. Doloso: o agente representa e quer uma conduta que vai para alm do permitido, mais intensa do que o permitido pela lei. Negligente: o agente, por falta do cuidado devido, vai para alm do que era necessrio e permitido. Simplesmente Causal: o agente quer realizar o que a lei lhe permite (justifica), mas por facto independente da sua vontade, caso fortuito ou de fora maior, a conduta vai alm do permitido.
3. Interpretao do art. 31/1 Princpio da Unidade da Ordem Jurdica: dentro da ordem jurdica, ou seja entre os seus diversos ramos, no podem existir contradies. Deste modo, um facto no pode ser ilcito penal e ao mesmo tempo ser um facto permitido pelo direito civil ou administrativo, mas pode ser um facto ilcito civil ou administrativo e ser irrelevante para o Direito Penal (o facto ilcito, mas no tem relevncia penal). Tudo o que constitua um interesse jurdico em determinado sector do sistema jurdico no pode perder tal qualidade noutro sector do mesmo.
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A partir de ilcitos especficos direccionados coincidentes, no cabem solues divergentes entre os diversos sectores jurdicos implicados no que respeita definitiva considerao como lcita ou no de uma mesma conduta: o que lcito para um ramo no pode ser ilcito para outro.
4. Concurso entre Causas de Justificao As Causas de Justificao so independentes entre si, pelo que na hiptese de concurso todas so potencialmente aplicveis ao facto em que concorrem, mas tal potenciamento no significa que sejam efectivamente todas aplicveis. Se o facto tpico no ilcito em virtude da concorrncia de uma causa de justificao no faz sentido aplicar-se qualquer outra basta que seja aplicada uma. Concurso entre Causa de Justificao Genrica e Especfica (relao de especialidade entre as respectivas normas): considera-se que a norma especial derroga a norma geral, sendo aplicvel a norma que prev a causa de justificao especial. Havendo duas normas que concorrem efectivamente sobre o mesmo facto, verificando-se os pressupostos de ambas, aplicam-se cumulativamente ambas. Caso no conduzam aos mesmo resultado, aplica-se a mais benfica para o agente.
5. Concorrncia de normas que prevem causas de justificao em diversos ramos do direito Prof. Cavaleiro de Ferreira: o regime do CC aplicvel legtima defesa quando o acto de defesa no constitua um facto criminoso, sendo aplicvel o regime do CP na delimitao do ilcito penal ainda que para a definio do ilcito civil quando se verifique conexo da responsabilidade penal e civil. Prof. Germano Marques da Silva: o Princpio da Unidade da Ordem Jurdica no implica que as causas de justificao tenham necessariamente a mesma extenso em todos os ramos de direito, tanto que se trata de ilcitos de diferente natureza e por isso o legislador pode ser mais ou menos exigente conforme o ramo de que se trate. Quando a questo a resolver se coloque exclusivamente no domnio de um determinado ramo de direito no penal h-de recorrer-se s normas especficas desse ramo, mas se se tratar de questo de domnio penal vale o art. 31. No parece que o facto seja justificado para o direito penal mas permanea ilcito para o direito civil: o princpio da unidade da ordem jurdica parece impor que uma actuao justificada pelo direito penal no pode ser depois considerada ilcita por qualquer outro ramo de direito, sob pena de perante a ilicitude (desses outros ramos de direito) se poder desencadear uma reaco defensiva.
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Em suma, ainda que se entenda que justificado facto para o direito penal ele ser igualmente justificado no plano civil, no impedindo tal a responsabilidade civil objectiva ou por facto casual.
6. O Exerccio de um Direito 6.1. Direito e exerccio justificao do direito. Conceito e fundamentao da
Exerccio de um direito e crime so antteses: onde h crime no h direito subjectivo, onde existe exerccio de direito no possvel a prtica de crime. Direitos so poderes abstractos definidos por lei, modelos de comportamento permitidos ao titular, mas o exerccio do direito uma situao concreta, o comportamento ou facto que realiza o direito o facto que consubstancia o exerccio do direito justificado, lcito, enquanto se contenha dentro dos limites que o demarcam. O fundamento da causa de justificao est na valorao positiva feita pela ordem jurdica a respeito dos comportamentos que consubstanciem o exerccio de um direito, ainda quando esse exerccio possa por em perigo ou lesar efectivamente bens jurdicos penalmente tutelados nas situaes de conflito deve prevalecer o direito reconhecido, sob pena de o Direito entrar em conflito consigo mesmo. Interpretao do art. 31/2 al. b): exerccio do direito abrange todas as situaes em que a ordem jurdica atribui pessoa uma faculdade de agir no interesse prprio ou de terceiro, seja um direito subjectivo, um direito potestativo, um poder/dever ou outra qualquer faculdade de agir. 6.2. Limites do Direito e Limites ao Exerccio do Direito
Cada direito tem os limites da sua prpria definio, ou seja os limites decorrentes das faculdades e outras situaes jurdicas cujo conjunto integra o contedo do direito, desenhado pela lei ou pelo negcio jurdico. Devido impossibilidade de especificar os actos que formam o contedo do direito, a lei sentiu necessidade de estabelecer instrues quanto ao exerccio do direito, ou seja directrizes sobre o modo como pode agir o respectivo titular: Visam orientar os respectivos titulares na determinao dos actos que lhes lcito praticar Constituem vlvulas de segurana contra a aplicao rgida e cega dos esquemas abstractos da lei
Limitaes Especficas do Exerccio do Direito: directrizes que respeitam a certas espcies de direitos a seu lado existem instrues genricas, aplicveis ao exerccio de todo e qualquer direito e que representam tambm limitaes ao exerccio do direito (ex: abuso do direito (art. 334 CC). As limitaes podem ser: Intrnsecas: decorrem da prpria definio do direito
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Extrnsecas: decorrem de imposies de caracter genrico ou resultam de coliso de direitos 6.3. O Abuso Do Direito (art. 334 CC)
Abuso do Direito: excesso dos limites genrico de um direito (boa f, bons costumes e o fim social ou econmico desse direito). Pressupe a existncia do direito, embora o titular exceda-se no exerccio dos poderes que o integram. Existe uma utilizao do poder contido na estrutura do direito para a prossecuo de um interesse que exorbita do fim prprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido.
No art. 334 do CC, existem trs conceitos que fornecem o critrio de determinao da legitimidade ou ilegitimidade do exerccio do direito: Concepes tico jurdicas dominantes na colectividade para determinar os limites impostos boa f aos bons costumes: Boa F: o exerccio de um direito ilegtimo quando o agente no agir de boa f, ou seja quando o titular do direito mais do que prosseguir um interesse seu, vise prejudicar outra pessoa. Bons costumes: o exerccio de um direito ilegtimo quando o agente no se conformar com as regras de convivncia que, num dado ambiente e em certo momento, so comumente admitidas.
Juzos de valor positivamente consagrados na lei para determinar os limites impostos ao fim social ou econmico do direito cada direito possui uma funo instrumental, que justifica a uma atribuio ao titular e define o seu exerccio; o titular do direito deve exerc-lo nos limites do seu fim econmico e social, sendo que ultrapassadas essas fronteiras o exerccio ser abusivo, no sendo o facto conforme o direito. 6.4. Coliso de Direitos (art. 334 CC)
Se os direitos em conflito forem direitos iguais ou da mesma espcie devem os titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu efeito; se os direitos em conflito forem desiguais ou de espcie diferente, prevalece o que deve considerar-se superior Limitao Externa (coexistncia de direitos de outrem). Problema: quando se trate de direitos da mesma espcie, o titular de um direito tem de ceder parte dos seus poderes para que o direito em coliso possa tambm produzir o seu efeito a medida da cedncia pode causar dvidas.
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6.5. As denominadas limitaes tico-sociais Nomeadamente a propsito do direito de defesa, a doutrina discute a possibilidade da limitao dos direitos, especificamente quando constituam causas de justificao dos comportamentos tpico-penais, pelas denominadas limitaes tico-sociais. Prof. Germano Marques da Silva: trata-se de limitaes jurdicas, fundamentadas em razoes ticas, sendo expresso de tal o instituto do abuso de direito (abrangido pela clausula geral do art. 29/2 da DUDH). Quando o art. 29/2 da DUDH refere justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem estar, tal significa, segundo o Prof. Jorge Miranda justas exigncias: apelo a um conceito de justia ou a uma ponderao tica avaliadora dos preceitos de direito positivo que, em nome da moral, da ordem pblica e do bem estar envolvam limites dos direitos. Ideia de proporcionalidade nas suas trs vertentes s so admissveis os limites que sejam necessrios, adequados e proporcionais em face dos princpios constantes da declarao A moral tem de ser apercebida enquanto moral social e moral pblica, no se identifica com uma moral religiosa.
7. Legtima Defesa (art. 32) Direito de tutela do direito prprio ou de direito de terceiro direito de autotutela e por isso sujeito aos limites de todo o direito (limites gerais) e do direito de defesa em particular (limites especficos) Natureza da Legtima Defesa: Teoria Subjectivista: a justificao da legitima defesa residiria na ausncia de perigosidade do agente cuja actuao se deveria coaco psquica oriunda da perturbao de animo em que se encontra o agredido. Teoria Objectivista/ Doutrina Moderna: a legtima defesa completamente compatvel com o estado de plena lucidez mental do agredido e justifica-se antes objectivamente, ou pela coliso de bens jurdicos, devendo prevalecer o mais valioso, que em regra o agredido ou pelo prprio fim do direito, que a proteco dos bens ou interesses que coloca sob tutela. Teoria Dualista (Prof. Germano Marques da Silva): a legtima defesa serve a proteco de bens jurdicos individuais e a defesa da ordem jurdica. A sua funo primordial no a defesa da ordem jurdica, mas a proteco individual (s atravs desta proteco se defende a ordem jurdica, protegendo os direitos de cada um que se protegem os direitos de todos e a prpria ordem jurdica).
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Legtima Defesa na CRP: art. 21 - direito fundamental individual expressamente reconhecido pela CRP, impossibilidade de recurso autoridade pblica como requisito da sua legitimidade. Legtima Defesa na Conveno Europeia dos Direitos do Homem: art. 2/2 al. a) a vida s pode ser sacrificada em legtima defesa quando esse sacrifcio for absolutamente necessrio para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia ilegal, excluindo-se a morte do agressor para defesa dos bens patrimoniais. 7.1. Agresso e Defesa
Pressupostos da Legtima Defesa (o que faz nascer o direito de defesa) Agresso: acto ofensivo de interesses juridicamente tutelados, que constituem tanto objecto contra o qual se dirige a agresso como o objecto da defesa para sua salvaguarda poe em perigo ou lesa efectivamente um interesse juridicamente tutelado. Aco: Omisso (desde que o agente da omisso tenha o dever de agir. Ex: a me que recusa alimentar o filho (omisso impura)
Bem Jurdico (qualquer natureza) do prprio defendente Bem Jurdico (qualquer natureza) de terceiro Prof. Germano Marques da Silva: parece defensvel que se trate de um interesse que possa ser referido a um sujeito determinado como seu titular, sendo de excluir os interesses colectivos ou difusos que no possam caracterizar-se em bens de pessoas concretas. Actual: estar iminente, ou seja, que ameace executar-se imediatamente, que est prestes a executar-se, em vias de ocorrer, ou j em execuo, mas ainda no acabada. No necessrio que j se tenham iniciado a execuo da agresso, mas no legtima a defesa preventiva, ou seja, aquela que tem lugar ainda antes da agresso iminente porque neste caso a ameaa pode ser evitada pelo recurso autoridade pblica. Critrio para determinar a iminncia da agresso: impossibilidade de reagir de outro modo para impedir a agresso ou a sua continuao, ou seja a falta de alternativa reaco defensiva. Deve considerar-se actual a agresso enquanto o perigo para o bem agredido perdura (crimes permanentes) e enquanto a ofensa no se consolida definitivamente (enquanto no ocorre a pacificao da posse) Ilcita: o acto tem de ser voluntrio, ou seja necessrio que seja atribuvel vontade humana, sendo de excluir os factos praticados em estado de completa inconscincia (sonambulismo ou hipnose) e ainda actos reflexos (pode ocorrer estado de necessidade, mas no legitima defesa). O acto tem de ser contrario ordem jurdica.
Nota: h agresses no injustas e contra essas no possvel reagir em defesa legtima aquele que age conforme o direito no comete facto ilcito. No h lugar a
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legitima defesa contra actos de legitima defesa ou praticados no exerccio do direito de necessidade. No existe legitima defesa reciproca: sendo pressuposto do direito de defesa a existncia de uma agresso ilcita no admissvel a defesa reciproca porquanto a agresso no pode ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilcita para caracterizar a legitima defesa de um, e licita para autorizar a justificativa de outro. 7.2. Necessidade dos meios utilizados para afastar a agresso Requisitos da Legitima Defesa: A defesa para ser legtima tem de ser necessria: o facto para repelir a agresso tem se consistir no meio necessrio.
A necessidade s se verificara se o facto idneo para afastar a agresso for o menos prejudicial entre os meios de defesa possveis na situao concreta. A necessidade do meio afere-se em razo dos danos causados e ser o meio necessrio se entre os igualmente eficazes for o que causar dano menor. Sendo possvel o recurso autoridade pblica no h necessidade de defesa privada, pois a defesa dos direitos pertence primacialmente autoridade pblica. Fuga como meio adequado para a defesa, caso em que, podendo o agredido fugir no poderia utilizar meios mais gravosos, que no seriam necessrios? Tradicionalmente: excluiria a necessidade da defesa a fuga comoda, fcil para o agredido. A fuga s seria exigvel se no fosse desonrosa, porque o Direito no pode promover a covardia. Em suma, a fuga seria exigvel quando se no apresentasse como meio desonroso e seria o caso da fuga perante agresso de inimputveis, de agresses meramente negligentes, de agresses por parte de familiares e em situaes anlogas. Muitos autores consideram-se que a fuga s de exigir em casos verdadeiramente excepcionais: agresso por parte de inimputveis ou quando uma fuga fcil permite obter no imediato a ajuda eficaz da fora publica. 7.3. Necessidade de Defesa
Necessidade de Defesa: o exerccio do direito ilegtimo quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social e econmico desse direito. O exerccio do direito de defesa no legitimo quanto abusivo.
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7.4. Animus Defendendi e a Falta de Provocao da Agresso
Doutrina e jurisprudncia exigem frequentemente, para alm da necessidade do meio, os requisitos da: no provocao da agresso por parte daquele que defende : CP/86 exigia que a agresso no fosse motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime atual praticado pelo que defende (defesa inculpada) A agresso provocada no deixa de ser agresso ilcita, salvo se a provocao consistir numa agresso, e sendo assim em princpio no impede o direito de defesa, nomeadamente quando se trate de defender interesses de terceiros, mas tambm do prprio provocador. Se a provocao no constitui a agresso, a defesa legtima. Provocao pr-ordenada: provocao que feita com o intuito de suscitar uma reao ofensiva por parte do provocado para que o agente provocador possa por sua vez reagir a coberto de defesa, para se defender da agresso do provocado defesa ilcita, uma vez que a situao extrema apenas na aparncia era de legtima defesa, no passando na realidade de um ardil por ele prprio preparado, verificando-se um abuso do exerccio do direito de defesa. Animus de defesa: a lei refere-se apenas ao ato de defesa como meio necessrio para repelir a agresso, no exigindo que o agente tenha o propsito exclusivo de repelir a agresso. Conselheiro Maia Gonalves: a lei exige o animus defendendi substituio da expresso como meio necessrio defesa contra a agresso (projeto) para como meio necessrio para repelir a agresso (CP). Prof. Germano Marques da Silva: no concorda com a exigncia de tal requisito Conselheiro Osrio, na Comisso Revisora, props que em vez de meio necessrio defesa se dissesse meio necessrio de defesa visava atenuar a exigncia do elemento subjetivo. Ou seja, meio necessrio para repelir a agresso No significa necessariamente para defender-se, com a inteno de se defender a si ou a outrem Interpretao em sentido objetivo, independentemente do animus do agente que repele a agresso o agente tem de conhecer que esta perante uma agresso atual ilcita e reagir para afastar a agresso, mas a motivao do agente defendente pode ser outra que a no de se defender (ex: vingana).
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7.5. Proporcionalidade entre a agresso e a defesa e a defesa recproca
Prof. Germano Marques da Silva: requisito da proporcionalidade entre a agresso e a defesa no consagrado pela lei penal como requisito intrnseco do direito de defesa. Embora no se encontre consagrada a proporcionalidade enquanto requisito da legtima defesa (ao contrrio do que sucede na legtima defesa no CC, ou no direito de necessidade no CP), tal no impede que em certas situaes seja de exigir uma certa proporcionalidade entre a agresso e a defesa, sob pena de se verificar um abuso de direito. Agresso de inimputvel ou seja clara a falta de culpa do agressor Para a defesa seja necessrio sacrificar bens necessariamente superiores aos que seriam sacrificados pela ofensa, sobretudo quando se trate de prejuzos reparveis. Art. 2/2 al. a) da Conveno Europeia dos Direitos do Homem: s admite a morte de uma pessoa quando esse sacrifcio for absolutamente necessrio para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia ilegal, exclui a morte do agressor para a defesa de bens patrimoniais. 7.6. A Exigncia de Conhecimento da Situao Objetiva de Justificao
Muitos autores defendem o conhecimento da situao de legtima defesa, ou seja, o conhecimento da situao de agresso que legtima a defesa. O agente que pratica um facto que objetivamente um ato que afasta uma agresso iminente ou em execuo sem ter conscincia dessa agresso e com a inteno de por em perigo ou lesar bens jurdicos pratica ou no um ato objetivamente desvalioso? Prof. Germano Marques da Silva: a legtima defesa um direito e a legitimidade do seu exerccio exige que o agente realize o fim social do direito. Se o agente no tem conscincia de que esta perante uma situao de defesa, o seu ato no prossegue fim algum. Deste modo, se o agente que sem saber se antecipa agresso atual da vtima, no age em legtima defesa. 7.7. Excesso de Legtima Defesa
Se o meio empregador no for o necessrio a defesa excessiva e por isso no legtima: o facto praticado sem observncia do requisito da necessidade constitui crime, uma vez que ainda que seja destinado a afastar uma agresso atual e ilcita no respeita os limites do direito de defesa indo para alm do que a lei permite ato ilcito. A defesa excessiva ato de defesa, mas a defesa no legtima. A previso autnoma do facto ilcito praticado em excesso de legtima defesa tem simplesmente que ver com as circunstncias em que esse facto ilcito praticado e que determinam um especial regime de punio.
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Se o defendente se excede na defesa esta a ir alem do seu direito, a desrespeitar os limites do direito de defesa, e deste modo o ato praticado, se constituir facto tpico, ilcito. Tipos de Excesso: Excesso Intensivo (art. 33): o excesso de defesa caracteriza-se pelo uso de meios desnecessrios para repelir a agresso (mais graves, mais intensos, do que o que seria necessrio) e s o facto praticado como meio necessrio justificado, lcito (art. 32). Excesso Extensivo: factos praticados quando j no h agresso. O defendente como que estende a sua atividade para alm do momento em que a agresso ocorrera, mas j no esta a defender-se, a afastar uma agresso que j no existe.
Interpretao do art. 33/2: a regra geral a de que o facto de o crime ser cometido em excesso, seja negligente ou doloso, pode beneficiar de uma atenuante de natureza especial com os efeitos previstos no art. 73. Se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis o agente no ser punido, pois onde falta a censurabilidade do comportamento carece o fundamento para a punio. A no censurabilidade refere-se a perturbao, medo ou susto e por isso a lei diz que no so censurveis 7.8. A defesa putativa. Defesa putativa e excesso de legtima defesa
Defesa Putativa: situao em que os pressupostos da legtima defesa no se verificam, mas que, por erro, so considerados pelo agente como se existissem na realidade pura situao de erro de facto (aplicao do art. 16/2 e 3). Excesso de Legtima Defesa: embora o excesso possa ser devido a erro de facto (sobre a intensidade da agresso, da necessidade do meio de defesa, da prpria execuo da defesa) tratando-se de erro fica desde logo excludo o dolo e pode tambm ser excluda a negligncia se o erro no for devido a falta de cuidado. 7.9. Legtima Defesa e Direito de Resistncia
Direito de Resistncia (art. 21 CRP): defesa contra atuaes de autoridade; direito individual, de defesa de direitos, especificamente de Dtos, liberdades e garantias. Resistncia Passiva: no cumprimento da lei ou na no execuo do ato opressivo; quaisquer atos do poder (leis (Auto exequveis), atos administrativos ou atos de outras categorias atos de qualquer funo do Estado podem infringir direitos, liberdades e garantias) Negativa: no fazer o que imposto
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Positiva: fazer o que vedado
Resistncia defensiva: repelir pela fora, ripostando violncia com a legtima defesa; resposta agresso com legtima defesa. Resistncia agressiva: sob a forma de rebelio ou sedio, tendente revogao das leis injustas, anulao dos atos opressivos e prpria mudana de governo
Art. 21 da CRP consagra a resistncia individual passiva e defensiva no s em relao aos poderes pblicos como nas relaes entre particulares, permitindo a todos repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Direito de resistncia constitui uma causa de justificao.
Pressupostos do Direito de Resistncia: Ato injusto do poder ou dos particulares que ofenda os direitos, liberdades e garantias e direitos anlogos Ato de resistncia traduz-se na desobedincia, mas ainda a oposio execuo da ordem.
Requisito do Direito de Resistncia: Impossibilidade de recurso autoridade pblica 7.10. O Direito de Defesa Jurdico-Civil (art. 337 CC)
mais restrita a defesa civil na medida em que exige o requisito da proporcionalidade entre a agresso e a defesa do que a defesa penal. No exerccio da defesa ao abrigo da causa de justificao penal, o ato de defesa se for desproporcional agresso, no defensvel que o ato de defesa lcito para o direito penal se transforme em ato de agresso ilcito para o direito civil, permitindo agora a defesa do agredido. CP revogou o art. 337 CC na parte em que exige que o prejuzo causado pelo ato de defesa no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso. 8. O Direito de Necessidade 8.1. Conceito, Natureza e Fundamento
para tutela de um direito em perigo de sofrer dano torna-se necessrio sacrificar outro direito de pessoa que no interveio voluntariamente na criao desse perigo Princpio da Ponderao de Interesses (qual dos direitos deve prevalecer?) 8.2. Distino entre Pressupostos e Requisitos
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Pressupostos do Direito de Necessidade: Situao de perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro Perigo: situao ou estdio a partir do qual provvel a produo de um resultado negativo ou a situao factual que implica a probabilidade de um dano. Caractersticas essenciais: Probabilidade (possibilidade) de produo de um evento danoso. No h perigo quando a produo do evento certa, ou seja inevitvel, nem quando o evento provvel no for danoso. Algo real, objetivamente existente, uma probabilidade de dano potencialidade de um fenmeno de ser causa de dano, ou seja modificao de um estado verificado no mundo exterior com a potencialidade de produzir a perda ou a diminuio de um bem, o sacrifcio ou a restrio de um interesse.
Atual: perigo deve ser iminente ou j em produo de dano e o facto justificado pelo direito de necessidade destinado a evitar que o dano se produza ou se agrave de tal modo que para afastar o perigo ou suspender a produo de dano o agente no pode aguardar qualquer delonga. Causa do perigo pode provir: (1) atividade humana, desde que no consista numa agresso ilcita do titular do interesse sacrificado pelo ato necessitado pois neste caso seria o pressuposto da legtima defesa; (2) acontecimentos naturais. O perigo pode ser causado pelo titular do interesse sacrificado desde que o ato causador da situao de perigo no constitua um ato voluntario de agresso.
Requisitos do Direito de Necessidade: Adequao do meio Facto adequado: facto necessrio para afastar o perigo. O meio s necessrio se for idneo para afastar o perigo. Um meio inidneo no um meio adequado, tal como tambm no adequado o meio idneo que seja mais gravoso que outro igualmente idneo, nem o meio que consista na leso do interesse de terceiro quando seja possvel afastar o perigo sem esse sacrifcio, utilizando qualquer outro meio lcito.
No ter sido a situao de perigo voluntariamente criada pelo agente
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situao de perigo voluntariamente criada pelo agente (=) intencionalmente, criada premeditadamente pelo agente com o fim de livrar-se dela custa da leso de bens jurdicos alheios Cdigo Penal art. 34 Quando a situao de perigo ameace interesse alheio o facto praticado para afastar o perigo ser ilcito mesmo que o agente tenha sido causa voluntria da situao de perigo
Cdigo Civil art. 339 No exige que o perigo no seja criado voluntariamente pelo agente, mas se o perigo for provocado pelo agente e por sua culpa exclusiva, o agente obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido
CP sempre aplicvel para excluso da ilicitude penal, sendo aplicado o C ara efeito da compensao dos prejuzos sofridos por aquele que viu os seus bens sacrificados em razo da atuao culposa do criador da situao de perigo
Sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado Teoria da Ponderao de Interesses : superioridade do interesse a salvaguardar no seu confronto com o interesse sacrificado. Critrio: excluso de bens pessoais para defesa de bens patrimoniais, desde que no seja uma leve ofensa a um bem pessoa para defesa de bens patrimoniais de valor elevado. Ateno: situaes de existncia de um dever por parte do agente de arrostar o perigo. Ex: um bombeiro tem o dever de expor a sua vida durante um incndio enquanto no exerccio das suas funes, mas no tem o dever se sofrer resultados danosos certas pessoas tm de suportar perigos acrescidos em nome da funo ou do cargo que desempenham, ou de utilizar apenas certos meios (meios adequados) para salvaguarda de interesses prprios
Razoabilidade da imposio ao lesado do sacrifcio do seu interesse necessrio que ao lesado seja exigvel sacrificar o seu interesse ou os seus direitos. Na comisso revisora do CP chegou a propor-se a limitao do direito de necessidade s ao sacrifcio de bens patrimoniais e excluso do sacrifcio de vida de outrem e o sacrifcio grave da integridade fsica. A referencia excluso do sacrifcio da vida no necessria pois resulta do prprio principio da ponderao dos interesses, no existindo qualquer bem superior vida humana, nem h vida humana de valor superior a outra vida humana.
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Tem de ser tico-juridicamente exigvel que o terceiro tolere o sacrifcio do seu bem jurdico limite: ncleo irredutvel da dignidade e autonomia individual. Objeto do Direito de Necessidade
8.3.
Bens jurdicos postos em perigo e que podem ser salvaguardados pelo direito de necessidade so bens ou interesses do agente ou de terceiro. Quaisquer interesses podem ser tutelados por este direito. 8.4. Conhecimento da Situao de Perigo
No Direito de Necessidade necessrio que o agente tenha conhecimento da situao de perigo que gera a possibilidade de intervir no exerccio do direito de necessidade e que o seu ato tenha por fim imediato a salvaguarda do interesse ameaado. 8.5. Excesso de Direito de Necessidade
semelhana do que sucede na Legtima Defesa, no exerccio do direito de necessidade o agente pode exceder-se, no respeitando os limites do direito. O excesso sempre facto ilcito e pode ser doloso, culposo ou causal. Caso resulte de medo, perturbao ou susto no censurveis o agente no pnico porque se deve considerar desculpvel art. 33/2. 9. Exerccio Coercivo de um Direito. Ao Directa Ao Direta (sem consagrao autnoma no CP mas cabe art. 31/2 al. b; prevista no art. 336 do CC): uso da fora para realizar ou assegurar o prprio direito; exerccio coercivo de um direito. Justia privada ativa: o agente procura remover uma situao de facto atual ou antecipa-se a garantir ou satisfazer uma pretenso que espontaneamente no seria razovel. Ao Direta Ativa visa remover uma situao de perigo j consumada ou antecipa-se a garantir ou satisfazer a realizao de um direito. Legtima Defesa e Direito de Necessidade Natureza defensiva visam evitar que uma agresso se torne efetiva ou prossiga
Recurso fora, uso da violncia ou das vias de facto
9.1.
Objeto, Pressupostos e Requisitos da Ao Direta
Pressuposto da Ao Direta: Situao de perigo de inutilizao prtica de um direito prprio
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Requisitos da Ao Direta Indispensabilidade: impossibilidade de recurso em tempo til aos meios coercivos normais para evitar a inutilizao prtica do direito, ou seja a perda do direito ou que o seu exerccio se torne muito difcil. Proporcionalidade 9.2. Meios Lcitos de Ao Direta e Limites
Nos termos do art. 336/2 do CC, esto consagrados alguns meios de que pode servirse o agente para evitar o prejuzo: apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa e eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito. As Vias de Facto em que a ao direta se pode concretizar podem consistir em violncias contra as coisas ou contra as pessoas. Limites: Ao direta no sacrifique interesses superiores aos que visa realizar ou assegurar. Sendo o fim da ao direta o de evitar a inutilizao pratica do direito, o meio empregado deve ser apenas o necessrio para esse fim.
Alguns autores entendem que a ao direta deve considerar-se excluda quando consista numa atuao especialmente tipificada como crime o Prof. Germano Marques da Silva no concorda: a ao direta uma causa de justificao de caracter genrico, e por isso quando se verifiquem os seus pressupostos aplicvel, quer o facto constitua um injusto tpico ou no. 10. Cumprimento de um Dever Dever e crime, comportamento devido e comportamento criminoso so antteses: onde existe cumprimento de dever legal no possvel a pratica de crime. Fundamento da causa de justificao do cumprimento de um dever decorre do Princpio da No Contradio: se a ilicitude traduz a ideia de oposio entre um comportamento (facto) e a norma jurdica, no se pode atribuir a essa mesma ilicitude ao comportamento que se realize de acordo com a norma, por imposio do Direito. 10.1. Limites do Cumprimento do Dever
S pode invocar-se o cumprimento de um dever quando o agente respeitou os limites do dever legal; quando vai alm desses limites j esta em excesso. Existe uma obedincia rigorosa s condies objetivas a que o dever esta subordinado, ou seja a justificao do facto pelo cumprimento de um dever s se verifica se os agentes tiverem procedido com a diligncia devida ou o facto seja um resultado meramente causal.
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10.2. Fonte Imediata do Dever Dever Imposto por Lei: dever que emana diretamente de uma norma jurdica e no apenas imposto por lei em sentido formal. Contudo, as causas de justificao no esto submetidas ao principio da estrita legalidade penal pelo que o dever, como tambm o direito, pode emanar da ordem jurdica do seu todo, de qualquer sector da ordem jurdica. Ex: polcia que procede a uma deteno em flagrante delito; testemunha que no cumprimento do dever referese a factos ofensivos honra de outrem nestes casos, no h o crime de sequestro nem de difamao. A ordem uma manifestao de vontade que tem por contedo essencial a imposio de determinado comportamento, positivo ou negativo, por fora de um poder jurdico que autoriza a dar o comando e obriga o destinatrio a cumpri-lo, sob a ameaa de sano. Pressuposto da existncia da ordem a existncia de uma relao de subordinao, de direito pblico, podendo ser: Genrica: Indivduos Estado Especfica/Hierrquica: Funcionrios Pblicos
Autoridades (de onde provem a ordem): entidades que tm o poder jurdico de impor determinados comportamentos sob a cominao de sanes jurdicas a quem desobedecer s suas imposies. Pressupostos de Legitimidade da Ordem: Formais Competncia para dar a ordem Forma ou Formalidades que a ordem deve revestir ou que a devem acompanhar Substanciais Legalidade Intrnseca da Ordem
Aquele a quem a ordem dirigida tem o poder de sindicar a legitimidade da mesma? O destinatrio da ordem tem o poder e o dever de sindicar a legitimidade da ordem quando ela conduza prtica de um crime. Se a ordem no legtima o seu cumprimento no constitui causa de justificao art. 271/3 da CRP. 10.3. Obedincia Hierrquica
Dever de Obedincia Hierrquica: forma do dever de obedincia a ordem legtima da autoridade, caracterizada pela existncia de um vnculo de subordinao hierrquica. O cumprimento da ordem do superior h-de representar sempre a pratica de facto tpico, sem o que nem sequer se colocaria a questo de causa de justificao do direito penal, sendo necessrio que a ordem seja formal e legtima
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Prof. Taipa de Carvalho: Ordem Formalmente Ilegtima: a esta ordem nunca devida obedincia hierrquica. Se o inferior executa a ordem comete um ilcito. Ordem Formalmente Legtima mas materialmente ilcita: necessrio distinguir se o subordinado tem ou no a possibilidade de sindicar a ordem Tendo a possibilidade de sindicar a ordem, se o inferior hierrquico cumprir a ordem, comete um ilcito criminal. No tendo a possibilidade de sindicar a ordem, ou seja num caso em que o inferior hierrquico no pode deixar de cumprir a ordem, o seu facto no ilcito, estando justificado, so havendo responsabilidade criminal do superior, que utiliza o inferior como mero instrumento. Prof. Germano Marques da Silva: a execuo da ordem materialmente ilcita, ainda que objetivamente insindicvel, constitui sempre um ato ilcito do funcionrio que a executa, embora desculpvel. no h ordem do direito privado que deva ser obedecida quando conduza pratica de crime, no impedindo tal que o subordinado de direito privado atue em erro sobre a existncia do dever, podendo ser excluda a culpa. 11. Conflito de Deveres a justificao pelo conflito dos deveres s justifica o no cumprimento de um dos deveres em conflito: se o agente estiver sujeito a dois deveres de ao e no for possvel cumprir ambos, cumprir um deles, o de valor superior, sendo justificado o incumprimento do outro. Quando perante o mesmo sujeito recair um dever de ao e outro de omisso (ex: A para salvar a vida de B, tenha de causar a morte de C) a soluo j no assenta no mbito do conflito de deveres mas no mbito do direito de necessidade. 11.1. Pressupostos e Requisitos
A regulamentao do conflito de deveres pretende regular a justificao do fact tpico resultante do incumprimento de um dever de agir o sacrifcio de um dos interesses alheios em conflito consequncia da impossibilidade de cumprimento simultneo dos deveres em conflito, existindo a necessidade de prevalncia ao cumprimento de um deles. Critrio para hierarquizao dos bens jurdicos: art. 36/1 hierarquizao dos bens jurdicos que so tutelados mediante o direito ou o dever. Art. 36/2: o dever de obedincia hierrquica no nunca superior ao dever de no cometer um crime.
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12. Consentimento do Ofendido Nem todos os casos de consentimento do ofendido constituem circunstncias justificativas, podendo ter relevncia de duas formas: Como elemento do crime (art. 140/2, ex): crimes estruturados na base do consentimento ou do dissentimento pelo que a falta faz com que a prpria tipicidade no exista. Como causa de justificao: quando constitua uma circunstncia exterior ao tipo legal e a ordem jurdica considere que a renncia pelo titular do bem protegido sua proteo merece relevncia em termos de afastar a tutela contra a prpria vontade do titular do bem renncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela (desde que se trate de um direito disponvel)
Ao consentimento expresso e efetivo equiparado o consentimento presumido (art. 39/1). Interpretao do art. 38: Interesses disponveis e indisponveis: para que o consentimento exclua a ilicitude necessrio que o interesse atingido pelo facto tpico seja disponvel pelo seu titular.
Os interesses so pessoas ou patrimoniais, sendo estes ltimos disponveis. Contudo tambm h bens jurdicos pessoas disponveis (art. 149), sendo indiscutvel contudo que o direito vida um bem indisponvel. Bons Costumes, como limite da responsabilidade dos interesses
Regras de convivncia que, num dado ambiente e em certo momento, so comumente admitidas. Eficcia do consentimento
O consentimento para alm de ser legal, tem de ser consciente (resultar de uma vontade esclarecedora, devidamente ponderado e concreto, tendo efetivamente em vista situaes concretas). Via de regra ser prestado de forma expressa. Nos termos do art. 38/3, necessrio que se junte ao limite inferior da capacidade natural para eficcia do consentimento a idade de 14 anos a exigncia de o ofendido possuir discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do facto consentido no momento em que o presta. 12.1. Punio do Crime Consentido, quando o agente no conhea o consentimento
Prof. Germano Marques da Silva: o art. 38/4 no se refere: A um caso de crime impossvel: para quem considere que o conhecimento da situao justificante o consentimento elemento da causa de justificao. Simplesmente h o crime consumado, pois no se verifica um dos requisitos necessrios do direito de agir agindo o agente fora do direito, ilicitamente.
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A um caso de tentativa: contudo, a sua punibilidade justifica-se pelo facto de ser chocante deixar-se o agente, nestas hipteses, sem qualquer punio. 12.2. O art. 38/4 e as causas de justificao
A punio do agente que desconhece a existncia do consentimento do ofendido justificada por alguns autores pelo desvalor da conduta, no obstante a justificao objetiva do evento. Prof. Eduardo Correia: o consentimento no tem de ser conhecido pelo agente, ficando sempre excluda, por via dele, a ilicitude do facto que se consuma. Alguns autores aceitam que a natureza da causa de justificao consentimento do ofendido no das demais causas de justificao, pois no consentimento o que se verifica a falta de bem jurdico tutelvel e no o conflito de bens jurdicos que esta na base das demais causas de justificao. O consentimento no concede direitos ao agente em razo do seu prprio interesse ou de interesses superiores da comunidade, sendo que a excluso da ilicitude fica-se a dever simplesmente renuncia da vtima tutela do seu interesse, faltando o bem jurdico tutelvel e consequentemente o consentimento seria uma causa de excluso da tipicidade da conduta e no uma causa de excluso da ilicitude. 12.3. Atividade Desportiva Violenta
Prof. Germano Marques da Silva: as leses desportivas no constituem nem autorizao normativa para lesionar o adversrio nem consentimento deste para suportar a ofensa. Constituem ao socialmente adequada, traduzindo o reconhecimento social da indiferena penal da conduta, considerada como prpria da atividade desportiva ou risco permitido. No se trata de leses compreendidas na atuao desportiva em conformidade com as regras do jogo as quais so lcitas (Boxe), mas de leses causadas pela atuao do desportista em violao das regras do jogo, desde que em conexo adequada com o decorrer do jogo. Esto excludas da adequao ou risco permitidos aquelas leses que embora imputveis violao das regras do jogo pela sua chocante violncia, rudeza e indiferena pela sade e pela vida dos outros, se mostrem de todo em todo incompatveis com o sentido e os valores do desporto. CAPTULO III A CULPA I Conceito, Fundamento e Delimitao da Culpa Remete-se o seu estudo para o Manual.
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II Imputabilidade e Imputao 1. Imputabilidade e Imputao Imputabilidade (art. 20): capacidade do agente, no momento da perpetrao do facto, de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de harmonia com essa avaliao, ou seja, a capacidade, no momento da prtica do facto ilcito, de discernir o mal do crime ou de se determinar no sentido de no o cometer. Imputabilidade Capacidade imputao ou pressuposto da Imputao Atribuio do facto concreto ao seu agente
2. Imputabilidade e Imputao das Pessoas Coletivas Em princpio, as pessoas coletivas seriam inimputveis na medida em que no tem capacidade de discernimento nem de autodeterminao. No CP/86, no se admitia a responsabilidade penal das pessoas coletivas, mas com a evoluo dos tempos houve a necessidade de as responsabilizar - art. 11. A Culpa das Pessoas Coletivas construda normativamente por anloga com as pessoas singulares: a pessoa jurdica uma realidade unitria que atua por intermdio dos seus rgos. 3. Causas de Inimputabilidade Inimputabilidade em razo da idade (art. 19)
No existe controvrsia em relao ao facto de os infantes e os jovens serem inimputveis uma vez que no tem o necessrio discernimento, a verdade que os limites da menoridade tm sido sucessivamente elevados at serem fixados em 16anos. Tal deve-se em grande parte tendncia para a criao de um DP especial de menores. O discernimento alcana-se paulatinamente no sendo conforme com a realidade afirmar a sua obteno instantnea aos 16anos so razoes de segurana jurdica e de humanidade que levam o legislador a presumir que os menores de 16anos no tm o necessrio discernimento Inimputabilidade em razo de anomalia psquica
Anomalia psquica, engloba diversas formas de enfermidade mental, cuja classificao e denominao no so rgidas. No basta a verificao da anomalia psquica para estabelecer a inimputabilidade, ainda necessrio que tal conduza o agente a no ter conscincia do caracter criminoso do facto ilcito. Nos termos do art. 20/1, a determinao da inimputabilidade relaciona-se com a existncia de dois pressupostos:
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Um biolgico (anomalia psquica) Um psicolgico (incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de harmonia com essa avaliao). Em suma, para o reconhecimento da inimputabilidade necessrio: Verificao de anomalia psquica Incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliao, no momento da sua pratica. Avaliar a ilicitude do facto: ter capacidade de avaliao do significado valorativo do facto. Capacidade de autodeterminao: embora o agente tenha conscincia do caracter criminoso do facto no possui domnio da vontade para determinar o seu comportamento de acordo com essa avaliao (ex: pessoa dependente de droga). 4. Imputabilidade diminuda (art. 20/2) Imputabilidade Diminuda: a anomalia psquica em razo do seu grau, pode conduzir a uma reduo da capacidade de compreenso ou de autodeterminao do agente. Reduo da capacidade de compreenso do injusto necessariamente a reduo da capacidade de autodeterminao. Reduo da capacidade de autodeterminao. acarreta
O art. 20/2 s abrange os casos em que a imputabilidade diminuda proveniente de anomalia psquica grave, cujos efeitos o agente no domina sem que por isso possa ser censurado, ou seja aqueles em que este agente ser particularmente perigo. Ou o juiz considera o agente imputvel, sendo a imputabilidade diminuda tomada em considerao na determinao da medida da pena, e eventualmente nas condies da sua execuo; Ou o juiz considera o agente inimputvel, aplicando-lhe uma medida de segurana conforme o disposto no art. 91
Em suma: nos casos em que a personalidade tao modo anmala que a capacidade para avaliar a ilicitude e se determinar que ela esta muito diminuda, embora haja um juzo de censura, este substitui-se por um juzo de perigosidade que vai conduzir a aplicao de uma medida de segurana. 5. Privao Voluntria da Imputabilidade (actio libera in causa) Imputabilidade da Livre Causa (art. 20/4) : embora o agente no esteja no pleno gozo das suas faculdades de compreenso e de autodeterminao, no momento do facto, essa situao transitria de anomalia psquica e de incapacidade para avaliar a ilicitude do ato de se determinar em funo dessa avaliao seria resulta de um
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anterior ato livre de vontade e porque a causa da causa tambm causa do que foi causado o agente ser responsvel pelo que foi causado por livremente ter posto a primeira causa. Ex: casos de embriaguez e a intoxicao por meio de drogas. O princpio do art. 20/4 abrange apenas hipteses de provao intencional e prordenada da capacidade, ou seja a provao intencional da anomalia psquica com o propsito de praticar o crime neste caso, o agente transformou-se em instrumento de si mesmo para a pratica de um crime que planeou. O agente pode privar-se voluntariamente de avaliao e autodeterminao sem o propsito pr-ordenado de praticar um crime que projetou, mas vir nesse estado a praticar um qualquer crime crime de embriaguez e intoxicao (art. 295). Interpretao do art. 295: a voluntariedade (pelo menos por negligncia) refere-se ao colocar-se em estado de incapacidade de avaliao e de autodeterminao e no ao ingerir ou ao consumir bebida alcolica ou de substncia txica condio objetiva de punibilidade (a vontade do agente no se dirige pratica desse facto). Crime de Perigo Abstrato, estando a sua punio dependente da ocorrncia da condio de punibilidade. A ingesto ou consumo de bebidas alcolicas no leva necessariamente a um estado de inconscincia apto a anular a capacidade de compreenso e de autodeterminao, mas pode determinar a diminuio da pena a aplicar (art. 72), verificando-se a diminuio da capacidade do agente e nessa medida da culpa, visto que est suportada por aquele.
III Causas de Excluso da Culpa (Desculpas) 1. Consideraes Preliminares Culpa: juzo de reprovao ao agente por ter sido voluntariamente desobedecido ao comando legal, por ter consciente e livremente perpetrado o ilcito Causas de Excluso da Culpa/Causas de Escusa/Causas de Exculpao : causas que suprimem ou influenciam a vontade no seu exerccio, produzindo o involuntrio ou determinam a maior ou menos desculpabilidade da vontade. 2. Princpios Gerais das Causas de Exculpao Causas relevantes para a excluso do juzo da culpa podem agrupar-se em trs grupos: Causas que afastam a censurabilidade porque negam, desde o incio, a existncia de um agente culpvel Causas de Inimputabilidade: como excluem a culpa do agente, so nesse gnero, como que causas de exculpao.
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Causas que afastam a culpabilidade porque afastam um dos elementos da prpria culpabilidade Todas as demais causas incompatveis com o juzo de censura porque (1) perturbam a conscincia do dever; ou (2) perturbam a prpria vontade
Causas de desculpa que no obstante a existncia de um agente culpvel e a presena de todos os elementos da culpabilidade afastam o juzo de censura (culpa) por indulgncia do legislador, razoes humanitrias que fazem com que o agente renuncie reprovao do agente. Causas previstas na lei em que por razoes de indulgncia, a considerao da situao excecional e a no exigibilidade de outro comportamento naquela situao extraordinria, levam o legislador a desculpar o agente.
3. Causas de Exculpao no CP (art. 33/2, 35, 37 e 367) Coao Moral
Coao: estado de quem est coato, ou seja que coagido, constrangido, forado. Coao fsica: o coagido fisicamente, quando absolutamente coagido, no realiza uma ao ou omisso prpria, simples instrumento da violncia fsica de outrem. O evento provocado pela coao no pode ser definido como uma conduta voluntria do coagido relevante para o DP, embora o seja o agente que exerce a coao e por isso responder por ela como autor mediato. Coao moral: o coagido moralmente tem a possibilidade de escolha, embora essa possibilidade esteja restringida pela ameaa, mas ainda ele que age por escolha sua. Quando absoluta exclui a culpa do coagido, por no lhe ser exigida, nas circunstancias conduta diversa da que realizou: exclui-se a imputao porque no exigvel ao agente que perante aquela circunstancia se determinar de acordo com a avaliao da ilicitude que faz o autor o coator, uma vez que o coagido atua sem culpa.
Caso Fortuito e Caso de Fora Maior : ambos pressupem um facto, ou pelo menos um evento com toda a aparncia do facto tpico penal, mas a sua punibilidade est afastada porque: No caso de fora maior, o agente no tem possibilidade de evitar o evento danoso, ainda que previsvel ou mesmo previsto no h relativamente ao causador direto do evento uma verdadeira conduta, ele um puro instrumento de foras estranhas da natureza e inexistindo uma conduta, um ato do agente, falta um elemento imprescindvel do crime.
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No caso fortuito, embora o resultado seja evitvel, falta ao agente a previsibilidade do resultado o facto objetivamente imputado ao agente, uma ao ou conduta humana, mas uma conduta que vem a produzir efeitos imprevisveis e por isso no pode ser-lhe imputado nem sequer a ttulo de negligncia. Caso de Fora Maior Fora da natureza, um acontecimento no provocado pelo agente imediato No um caso de excluso culpabilidade do agente, mas excluso da prpria ao da de Coao Fsica Irreversvel Ao humana, o agente mediato, o autor da coao, um ser humano Caso de excluso da ao, mas agora do agente que age coagido sendo um ao do autor da coao, que por isso, responder por ela.
Coao Moral O agente avalia a ilicitude, mas no capaz de se determinar de acordo com essa avaliao. O resultado era previsvel, mas o agente no podia razoavelmente atuar de outro modo.
Caso Fortuito No era previsvel o resultado do comportamento. O ato do agente, ele que causa o evento, mas o resultado era imprevisvel nas circunstncias concreto as e por isso afasta-se o dolo e a culpa do agente
Estado de Necessidade Desculpante
Exclui a culpa porque em razo de uma situao de perigo para bens jurdicos do prprio agente ou de terceiro, a liberdade de opo do agente fica muito comprimida em razo daquele perigo no lhe sendo razoavelmente exigido que o agente se motive pela norma princpio da exigibilidade como componente da culpa Direito de Necessidade Ponderao de valores, do valor do bem ameaado e do valor do bem sacrificado pelo exerccio do direito de necessidade, s se admitindo o sacrifcio de bens jurdicos alheios para salvaguarda de bens jurdicos sensivelmente superiores Estado de Necessidade Desculpante Admite-se que o bem protegido seja de valor igual ou menor ao valor do bem jurdico sacrificado pelo comportamento do agente, no se tratando de ponderao dos bens em confronto. A lei considera que embora a conduta do agente seja ilcita, no lhes razoavelmente exigvel outro comportamento em face das circunstncias concretas, no merece censura.
Base: situao de perigo para os bens jurdicos do agente ou de terceiro
Pressupostos do Estado de Necessidade Desculpante
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Situao de perigo para bens jurdicos do agente ou de terceiro (=pressuposto do direito de necessidade) Se os bens ameaados so de valor sensivelmente superior aos dos bens sacrificados pela conduta do agente, e desde que se verifiquem os restantes pressupostos e requisitos do direito de necessidade, o facto lcito. Se os bens sacrificados pela conduta do agente do forem de valor igual ou superior ao dos bens ameaados, o facto sempre ilcito, mas o agente pode ser desculpado, por no lhe ser concretamente exigvel, naquelas circunstncias, outro comportamento, se se verificarem os pressupostos que a lei faz depender essa desculpa.
Deste modo, os pressupostos do estado de necessidade desculpante so: Situao de perigo atual no removvel de outro modo
Perigo no pode ser removvel de outro modo: a ao praticada h-de ser adequada e necessria para afastar o perigo. Facto adequado: quando idneo para remover o perigo e o meio apto menos gravoso disponvel pelo agente do facto (meio necessrio) Ameaa da vida, integridade fsica, honra ou liberdade do agente ou de terceiros
Bem vida tem de tratar-se da vida da pessoa j nascida ou pode tratar-se da vida intrauterina? Prof. Figueiredo Dias e o Prof. Germano Marques da Silva entendem que tambm engloba este ltimo caso. Inexigibilidade de outra conduta
necessrio que no seja razovel exigir ao agente, segundo as circunstancias do caso concreto, comportamento diferente o que seria exigvel do homem normal, do homem mdio, colocado nas mesmas circunstncias. Que o agente atue com o fim de salvao do bem ameaado (finalidade da ao, elemento subjetivo)
Prof. Figueiredo Dias e Prof. Germano Marques da Silva: necessrio que o agente prossiga a finalidade de salvao do bem jurdico ameaado. No ser necessrio que o agente atue por motivos nobres ou que a sua finalidade ultima seja a salvao do bem jurdico em perigo, mas torna-se indispensvel que ele pratique a ao para determinar com ela a preservao do bem jurdico ameaado. A razo ultima da desculpa a no exigibilidade de outra conduta em razo dos bens ameaados e que o agente se prope proteger com o seu ato ilcito.
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Estado de Necessidade como circunstncia atenuante (art. 35/2): se o perigo ameaar interesses juridicamente diferentes dos mencionados no n1, a pena pode ser especialmente atenuada ou excecionalmente o agente dispensado de pena. Estado de Necessidade desculpante e coao moral: o medo resultante da coao moral, no tem relevncia autnoma, o que releva a situao de perigo nos termos do direito de necessidade. 4. O Erro Sobre a Ilicitude (art. 17) Erro sobre a ilicitude: conscincia pelo agente do facto do significado jurdico do seu comportamento Art. 16/1, 2parte: erro sobre proibies respeita ao simples erro de conhecimento da proibio. Art. 17: erro respeita ao dever de cumprir o imperativo normativo para no ser criminalmente responsabilizado pela sua conduta, ou seja conscincia do dever jurdico. Art. 16 Art. 16/1, 2parte: erro sobre proibies cujo conhecimento indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude erro de conhecimento (equiparvel ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime). Factos constitutivos dos crimes cuja ilicitude no pode presumir conhecida de todos os cidados nem se tem de exigir que o seja. Art. 16/1, 1parte: factos constitutivos dos crimes tradicionalmente designados por crimes naturais ou seja aos factos cuja ilicitude se exige que seja conhecida de todos os cidados normalmente socializados Art. 17 Erro sobre o dever jurdico de cumprir u imperativo legal, um erro de circunstncia tico-jurdica. Vcio da conscincia tica do agente Ignorncia ou erro sobre a lei penal em que assenta a conscincia ou a convico errnea da licitude excluir a culpabilidade se for devida a erro desculpvel/no censurvel art. 17/1; erro indesculpvel art. 17/2.
Censurabilidade do Erro sobre a Ilicitude: o agente esta convencido, embora erroneamente, que o seu facto o que a lei impe e por isso pratica. A censurabilidade da falta de conscincia da ilicitude assenta na atitude pessoa de contradio ou indiferena pelo direito o agente no interioriza o dever, sendo-lhe indiferente a existncia de proibio. Critrios do art. 17: Olhar pessoa do agente (ver se cumpre a lei normalmente) Sem juzo de censurabilidade Se a questo no for controvertida o ato no censurvel Se a questo for controvertida, existia por parte do agente um dever de se informar, pelo que neste caso o ato censurvel
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Pena aplicvel na falta de conscincia do ilcito no censurvel (art. 17/2): Se a falta da conscincia for devida a erro no censurvel o agente punido com a pena aplicvel ao crime doloso respetivo, a qual poder ser especialmente atenuada E quando o crime for negligente? Qualquer erro sobre a ilicitude jurdico-penalmente irrelevante do ponto de vista da culpa negligente (falta a representao da factualidade tpica e consequentemente da ilicitude tpica no se pode colocar o problema da conscincia da ilicitude). Sendo o erro no censurvel, fica excluda a culpa
Erro sobre a previso legal ou sobre os requisitos de uma causa de justificao ou de exculpao: suposio da existncia de uma norma que preveja uma causa de justificao/exculpao no esta expressamente prevista na lei aplica-se o regime do art. 17, existe um erro indireto sobre a ilicitude (o agente conhece as circunstncias de facto em que atua, mas pensa que h uma lei que lhe permite atuar desse modo). erro sobre a punibilidade o nico erro relevante sobre normas. 5. Obedincia indevida desculpante (art. 37) Causa de exculpao do funcionrio que cumpre uma ordem do superior hierrquico sem conhecer que ela conduz prtica de um crime, no sendo isso evidente no quadro das circunstncias por ele representadas. A prpria culpa excluda quando a ordem do superior hierrquico no manifestamente ilegal, ou seja no quadro das circunstancias representadas pelo agente, no for evidente a ilegalidade da ordem do superior hierrquico h para o subordinado a presuno de licitude e dever de obedincia ordem e consequentemente da licitude dos atos que pratica e, salvo se for evidente o contrario o erro exclui a culpa. Responsabilidade do superior hierrquico que d ordem que conduz pratica do crime: excluda a culpa do funcionrio, existe a responsabilidade do superior que deu a ordem. O facto praticado pelo funcionrio ilcito e por isso o autor da ordem ilegal responsvel pelos atos ilcitos cuja pratica ordenou autoria mediata do superior hierrquico. Obedincia hierrquica de direito privado: se o agente do facto atua convencido da obrigatoriedade da ordem que recebeu do seu superior hierrquico de direito privado, vera a culpa excluda ou no, consoante o erro seja ou no desculpvel. 6. Excesso de Legtima Defesa no punvel Nos termos do art. 33/2: O excesso, doloso ou negligente, poder ser desculpvel, quando resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis estados astnicos
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Se o excesso deriva de dio ou da excitao da pessoa agredida, censurvel respondendo o agente a titulo de dolo ou culpa estados estnicos
a perturbao, medo ou susto no suprimem a vontade culpvel, podero contudo tomar forma patolgica, como pnico, que pode excluir a imputabilidade (art. 20), sendo abrangido pelo conceito de anomalia psquica a impunidade resulta da falta de imputabilidade e no de uma causa de exculpao. 7. Outras Causas de Exculpao Art. 151/2; 154/3 e 200/3 impunidade (no exculpao) casos de excluso da prpria tipicidade! Captulo IV Estrutura Acidental do Crime 1. Circunstncias. Classificao Circunstncias Intrnsecas: acidentes dos elementos essenciais (efeitos: aumentam ou diminuem a gravidade do crime cometido circunstncias agravantes ou atenuantes) Circunstncias Relativas ao Facto: referem-se ao facto ilcito, enquanto revelam maior ou menor gravidade do facto Circunstncias inerentes ao agente: referem-se culpa do agente.
Extrnsecas: extrnsecas ao facto e ao agente. Modificativa: a existncia daquela circunstncia modifica em abstrato a prpria gravidade do tipo de crime crime qualificado ou privilegiado. as circunstncias modificativas no implicam necessariamente a alterao do tipo, constituindo elementos essenciais dos tipos qualificados ou privilegiados; podem simplesmente alterar a medida legal da pena aplicvel, sendo ento aplicveis a todos os crimes em que se verifiquem circunstncia modificativa de caracter geral de reincidncia (art. 75).
Comuns: circunstncias que influindo na gravidade do crime no determinam alterao da pena aplicvel, mas apenas determinam a graduao dentro dos limites da pena abstratamente aplicvel.
2. Circunstncias Comuns e Elementos do Crime A circunstancia comum no faz parte da estrutura essencial do crime; se o elemento j considerado por lei como essencial para a existncia do crime no pode depois ser considerado para determinar a sua gravidade em concreto, tomando o legislador logo em conta esse elemento para a determinao da pena aplicvel aquele tipo de crime: se o mesmo elemento fosse considerado como circunstancia comum para
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efeito da graduao da pena concreta a aplicar ao agente haveria uma dupla valorao do mesmo resultado. 3. Valor das Circunstncias Comuns e Circunstncias Modificativas. O valor da circunstncias e o seu efeito sobre a pena aplicvel ao agente do crime depende da apreciao global dessa circunstancia e das demais circunstncias concorrentes no mesmo facto criminoso art. 71/2. 4. Posio da Teoria da Circunstncias no Sistema Penal Teoria da Estrutura Acidental do Crime: concretizao do tipo legal do crime; refere-se s caractersticas do crime efetivamente praticado e que no constituem os elementos essenciais, mas permitem determinar no caso concreto se o facto mais ou menos grave, mais ou menos censurvel, o que vai ser importante na determinao da medida concreta da pena. Teoria da Estrutura Essencial do Crime: fornece um modelo de determinado tipo de crime, indicando os elementos que tm de verificar-se para que possa haver crime. Captulo V Formas de Crime I O Iter Criminis 1. Conceito de Inter Criminis Iter Criminis: conduta do agente, em parte mental e em parte fsica, que vai desde a deciso de cometer o crime at sua consumao. Inicia-se no foro interno com a deciso de cometer o crime cogitatio Preparao com a qual o agente obtem os meios e predispe modos e ocasio para praticar o crime conatus remotus Execuo conatus proximus, que consiste na pratica dos atos que, quando todos realizados so suficientes para provocar o resultado meta optata
Nem em todos os casos o comportamento criminoso compreende todas as referidas fases do iter criminis, ate porque h crimes que se podem consumar com a prpria ao, sem resultado material (crimes formais ou de mera atividade) e pode resultar de sbita deliberao, no havendo lugar pratica de atos preparatrios, e nos crimes cometidos por negligencia nem sequer se verifica a deciso de cometer o crime. Alm da consumao do crime ainda pode distinguir-se o seu exaurimento. Exaurimento: para o crime se extrair, preciso que tenha causado todas as consequncias danosas visadas pelo agente. Ex: no falso testemunho (produo dos efeitos ou consequncias materiais do crime pretendidas pelo agente), a inteno de realizao elemento constitutivo do crime, embora a sua efetivao no constitua j elemento essencial da incriminao. H quem considere que o crime exaurido o crime unissubsistente, ou seja aquele cuja consumao se realiza com um s ato de execuo, no admitindo a tentativa.
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Outros entendem que o crime exaurido reservado para os crimes que visam a proteo de um determinado bem jurdico que o agente pretende ofender, mas em que a realizao desse resultado no elemento essencial para a consumao, antecipando a lei a tutela do bem jurdico. H quem domine o crime exaurido de crimes de resultado cortado, uma vez que visam a proteo de um bem jurdico que s ser plenamente ofendido com a produo de um determinado resultado, a lei antecipa a proteo e considera o crime consumado independentemente da proteo do resultado (o resultado no elemento do crime) art. 119/4.
2. Atos Preparatrios Atos preparatrios so atos externos (fsicos) que preparam ou facilitam a execuo, mas no so ainda atos de execuo. Ponto de Vista Subjetivo: so denominados pelo fim de facilitar ou preparar a perpetrao do crime, a que se dirige a inteno, ou seja pressupem j o propsito de preparar o crime consumado. Distino entre atos preparatrios e atos de execuo faz-se atravs de um critrio objetivo: os atos de execuo ho-de contar, eles prprios, um momento de ilicitude, pois ainda que no produzam a leso do bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado produzem j uma situao de perigo para esse bem. S excecionalmente existe a punio dos atos preparatrios, contudo estes podem em si mesmo constituir crimes, independentemente do fim de facilitar ou preparar a execuo de outro crime punveis. Ex: A furta uma arma para matar B comete o crime de furto, independentemente do uso que venha a dar arma. Nos art. 271, 275 e 344, os atos preparatrios so sero punveis quando preparam a execuo de atos de execuo dos crimes neles indicados e por isso que seja elemento essencial destes tipos legais a finalidade desses atos. 3. Atos de Execuo (art. 22/2) Materialmente constitui um ato de execuo o que ataca o bem jurdico tutelado, formalmente al ato integra a ao tpica prevista na lei. Os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime (al. a))
Respeita sobretudo aos crimes de execuo vinculada. A subsuno de uma to descrio constante do tipo legal revela a atividade do ato de execuo. Ex: na burla relativa a seguros, quando o agente agrava sensivelmente o resultado causando por acidente cujo risco estava seguro. Os que forem idneos a produzir o resultado tpico (al. b))
Atos que oferecem perigo para o bem jurdico idneos a produzir o resultado. A idoneidade do ato para a produo do resultado tpico refere-se insero no conjunto dos atos planeados que deviam produzir o crime consumado. A definio de
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cada ato de execuo pressupe a sua insero na totalidade do plano de execuo que o agente se prope realizar. Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem e natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos de espcies anteriores (al. c))
Apela-se experiencia comum reveladora de que a pratica de certos atos com muita probabilidade se seguiro outros e estes sim sero aptos a produzir o resultado ou integraro o elemento constitutivo do tipo. Ex: A deixa uma bomba relgio em casa de B, mas preso antes de a ter ativado. Em si mesma, a bomba desarmada, no idnea a causar a produo do resultado. O Prof. Figueiredo Dias prope dois critrios para verificar-se se esta al. se encontra verificada: (1) conexo temporal; (2) insero na esfera (imediaes) de proteo da vitima. 4. A Consumao e o Exaurimento do Crime Crime consumado: crime perfeito, realiza-se em plena formalidade com o tipo legal incriminador conceito formal: realizao plena do tipo legal; termina o iter criminis. Crime Exaurido/Consumao Material (esgotado plenamente): o agente vem a alcanar o fim pretendido, alem da consumao do crime. Ex: rapto (se o agente realiza qualquer das finalidades indicadas no art. 161/1); crimes que exigem um fim especial do agente, como elemento do crime, mas cuja realizao vai para alm da consumao. II Tentativa 1. Conceito de Tentativa. O Crime de Atentado (art. 22/1) Tentativa: realizao incompleta do comportamento tpico e um determinado tipo de crime previsto na lei. A incriminao da tentativa representa a extenso da punibilidade s realizaes incompletas do tipo de crime que o agente se propunha realizar. Crime de Atentado/Crime de Empreendimento : crime perfeito, crime consumado. H no entanto uma certa identidade estrutural entre a tentativa e o atentado, existindo nestes crimes a consumao do crime logo com a execuo de determinados atos praticados em ordem a certo fim que no se realiza. So crimes de perigo abstrato e consumados. Ex: art. 288, 290 e 327. 2. Elementos Essenciais da Tentativa Facto ilcito: deciso de cometer o crime Atos de execuo do crime: objeto da deciso voluntria; dirigem-se pratica do crime que o agente decidiu cometer (elementos especiais subjetivos) e esses atos tem de ser dolosos.
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Pode-se dizer que a tentativa um crime imperfeito relativamente ao crime consumado projetado, mas do ponto de vista estrutural um crime perfeito porque apresenta todos os elementos da estrutura essencial do crime geral. Existe a fuso de dois tipos de normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do art. 22 que estende a punio ao comportamento que o agente efetivamente comete e que no realiza totalmente a conduta do tipo incriminador da parte especial. Elementos Objetivos do Facto Ilcito
O crime que o agente decide cometer pode no se completar porque: No se praticaram todos os atos de execuo (tentativa em sentido stricto ou tentativa inacabada) Praticaram-se todos os atos de execuo que deviam produzir o resultado mas este no se produz (tentativa acabada ou crime frustrado) Para que haja tentativa (in)acabada necessrio que tenham sido praticados atos de execuo de um determinado tipo de crime que o agente decidiu cometer sem que o crime se chegue a consumar. Tentativa Plano da Tipicidade Realizao parcial do tipo legal do crime consumado sempre um crime de inteno (inteno de realizar o crime consumado) Poe em perigo o bem jurdico tutelado pela norma que prev o crime consumado No coloca tao em perigo o bem jurdico, uma vez que os atos de execuo realizados no tm como efeito a produo do evento de perigo que s a realizao completa do tipo do crime de perigo produziria. Realizao plena do tipo legal Crime Consumado
Plano da Leso do Bem Jurdico Lesa o bem jurdico
Crimes de perigo concreto Poe mais intensamente em perigo o bem jurdico
Dolo na Tentativa
O Dolo o mesmo exigido para o crime consumado: a representao e a vontade na tentativa vo alm do facto realizado, tm por objeto o crime consumado. O Dolo exigido na tentativa no um dolo de tentativa, ou seja no tem por objeto os factos cometidos, mas sim, todos os elementos do tipo do crime consumado.
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Alguns autores defendem a incompatibilidade do dolo eventual com a tentativa, mas o Prof. Germano Marques da Silva discorda: o dolo eventual suficiente para a consumao do crime e tambm suficiente para a tentativa correspondente. No h tentativa nos crimes negligentes: a tentativa sempre dolosa e exige a deciso de cometer o crime consumado como elemento subjetivo do tipo de ilicitude. O Elemento Psicolgico (Elemento Subjetivo do Tipo)
Elemento Psicolgico: pratica de atos de execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se decidiu cometer no significa que essa deciso seja elemento da culpa, mas sim elemento subjetivo da ilicitude. 3. A Estrutura da Tentativa Aplicaes Tradicionalmente entende-se que no h tentativa nos crimes omissivos puros, mas pode haver nos crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Nos crimes omissivos puros o agente est em tempo de executar a ao decida enquanto no se ultrapassar o prazo para o cumprimento, mas parece nada impedir que antes do termo do prazo o agente se coloque voluntariamente numa situao de impossibilidade de cumprir e precisamente com a inteno de no cumprir. Tem-se objetado que a lei exige expressamente a pratica de atos de execuo de um crime e na omisso pura no h atos de execuo Prof. Germano Marques da Cruz no concorda: a omisso pode caber na al. a) ou na al. c) do art. 22/2 e os atos destinados a colocar o agente na impossibilidade de praticar o ato na al. c). Nos crimes omissivos impuros, a tentativa inicia-se no momento em que surge o dever de atuar, ou seja, no momento em que surge o perigo para o bem jurdico protegido.
Alguns autores entendem que no pode haver tentativa nos crimes de perigo, mas o Prof. Germano Marques da Silva discorda: no existe qualquer especialidade relativamente este tipo de crimes no que tentativa respeita, sobretudo nos casos de perigo concreto. Tentativa nos crimes de mera atividade (formais): possvel enquanto no se esgotar a atividade que consuma o tipo legal (tentativa inacabada). Tentativa na autoria mediata: s ocorre a tentativa quando o agente imediato pratica atos de execuo, salvo se os atos de instrumentalizao do autor mediato forem j por si ss atos de execuo. Tentativa na co-autoria: divergncia na doutrina sobre o inicio da tentativa na coautoria relativamente a cada um dos co-autores: Segundo uns, a tentativa inicia-se relativamente a todos quando um dos coautores pratica o primeiro ato de execuo;
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Segundo outros, a tentativa inicia-se s quando um pratique ele prprio o primeiro ato de execuo. Prof. Germano Marques da Silva: em virtude do art. 26, deve entender-se que a tentativa s se inicia relativamente a cada um dos co-autores quando tenha tomado parte na execuo.
Tentativa na Instigao: inicia-se quando o instigado pratica o primeiro ato de execuo do crime; antes do inicio da execuo no h sequer instigao (punvel). 4. A Desistncia e o Arrependimento Ativo (art. 24/1) Desistncia: se o agente ainda no tinha feito tudo o que era objetivamente necessrio para a consumao (tentativa inacabada); o agente no prossegue na execuo e por isso a execuo do crimes que o agente tinha decidido cometer fica incompleta. Voluntria: quando o agente poda prosseguir na execuo do crime sem ser impedido de o consumar, mas no quer. Decorre do comportamento exclusivo do agente que iniciara j a execuo do crime. Se o agente desiste porque foi ou vai ser impedido de prosseguir, em virtude de um obstculo intransponvel ou por ato de terceiro, a desistncia no voluntaria
Arrependimento: se o agente j havia concludo os atos de execuo, mas impede a consumao ou a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime. S possvel na tentativa acabada e no crime consumado, salvo nos crimes em comparticipao criminosa. Basta que o agente ativamente impea, por si ou por terceiro, que a consumao ou o resultado (no compreendido no tipo de crime) se produzam. H que distinguir se a ao do agente impede a consumao do crime ou o resultado no compreendido no tipo de crime, embora os efeitos sejam os mesmos. A tentativa acabada e o crime consumado no so punveis quando o arrependimento for eficaz, ou seja quando o agente impedir a consumao ou a produo do resultado no compreendido no tipo de crime. Se a consumao ou o resultado sobrevm o arrependimento no produz efeito como excludente da responsabilidade.
Nos termos do art. 24/2, em qualquer caso necessrio que a consumao ou o resultado no se produzam, mas se se no produzir e o agente, ainda que no tenha ele prprio contribudo para a sua no produo, se tiver esforado seriamente para evit-lo, a lei equipara esse esforo serio ao ato de impedimento da consumao ou do resultado. Art. 24/1, in fine (resultado no compreendido no tipo de crime): a desistncia na tentativa quando consiste no impedimento voluntario da verificao do resultado no
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compreendido no tipo de crime refere-se ao impedimento, no caso de incriminao de estdios progressivo de agresso ao mesmo bem jurdico, da conduo de grau mais grave dessa agresso. No obstante a consumao do crime que constitui grau inferior de agresso ao bem jurdico a que se dirige a tutela penal, o impedimento da realizao do grau ulterior exclui a punibilidade da tentativa. O resultado no compreendido no tipo de crime respeita ao resultado em funo do qual se antecipou a tutela penal. a desistncia e o arrependimento ativo tm como efeito a impunidade da tentativa inacabada e do crime consumado, mas no os crimes consumados durante a tentativa. A desistncia e o arrependimento ativo na tentativa constituem causas pessoas de excluso da pena em considerao da falta de dignidade penal da tentativa ou no necessidade da pena. Em suma (sntese aulas prticas): Art. 24: desistncia em sentido stricto & arrependimento ativo Existe desistncia (sentido amplo) quando existe a revogao do dolo. Desistncia: a revogao do dolo ocorre durante a execuo (art. 24/1, 1p) Arrependimento ativo: a revogao do dolo ocorre: Depois da execuo, mas antes da consumao (art. 24/1, 2p) Depois da consumao, mas antes do exaurimento (art. 24/1, 3p) Exaurimento: consumao material lesa do bem jurdico; quando se consegue evitar a leso do bem jurdico aplica-se este regime. 5. Desistncia em Caso de Comparticipao Nos termos do art. 25, estamos face a um caso de arrependimento pois no basta que um dos comparticipantes no prossiga na execuo, tornando-se necessrio que pela sua ao impea a consumao ou o exaurimento ou que se esforce seriamente por impedir uma ou outra, ainda que o no consiga porque os outros comparticipantes prosseguem na execuo do crime ou o consumem. O regime da desistncia em caso de comparticipao no igual ao da desistncia no caso de autor singular: O comparticipante que desiste no tem de impedir realmente a consumao do facto, ao contrario do que se exige para o autor singular; O comparticipante tem de ter um comportamento de rutura com a situao de comparticipao criminosa em que esteve envolvido que se traduz num esforo serio no sentido de impedir a execuo do crime ou a produo do resultado no compreendido no tipo de crime.
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Deste modo, mesmo havendo comparticipao se todos os comparticipantes desistem voluntariamente de prosseguir na execuo ou todos, pela ao conjunta, impedem a consumao ou, no obstante a consumao, impedem a verificao do resultado aplica-se a regra geral sobre a desistncia e o arrependimento. Aplicao do art. 25: em caso de comparticipao, algum dos comparticipantes prossegue ou quer prosseguir na execuo do crime, e por isso, a consumao do crime, vem a ocorrer ou a produo do resultado no compreendido no tipo vem a verificar-se por ao de algum ou alguns dos comparticipantes; s o ato dos que impedem a consumao ou a verificao do resultado ou dos que se esforam seriamente por impedir uma ou outra no punvel. 6. A Tentativa Inidnea e o Crime Impossvel Tentativa Inidnea ou Impossvel/Crime Impossvel : comportamento inapto consumao do crime, quer em razo dos meios empregados quer por falta do objeto essencial. Para haver tentativa necessrio que sejam praticados atos de execuo de um crime e os atos de execuo ou preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime ou so idneos a produzir o resultado tpico ou so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espcies anteriores. Tentativa Inidnea: quando os atos praticados pelo agente no so atos de execuo. Tentativa Impossvel: quando falta o objeto
Interpretao do Art. 23/3: Inaptido do Meio Empregado
Sinnimo de inidoneidade e de inadequao do meio, sendo a tentativa impossvel/inidnea/inadequada. Meio Inidneo: falta a potencialidade causal para produzir o resultado tpico; o ato praticado no ato de execuo do crime. A lei exige que o meio empregador no seja manifestamente inidneo ou inadequado: o meio inidneo ou carece o objeto e deste modo a tentativa inidnea ou o crime impossvel, mas se no forem manifestas a inidoneidade do meio ou a carncia do objeto o agente ser punido nos termos do art. 23/3. Nota: manifestamente inidneo de modo manifesto, evidente, no para o agente mas para terceiros, para a generalidade das pessoas, pois o agente tem de estar convencido da existncia do objeto e da idoneidade do meio sem o que no se lhe poder imputar a inteno de cometer o crime. Inidoneidade: Absoluta: meio absolutamente inidneo aquele que por essncia ou natureza nunca capaz de produzir o resultado exclui a tentativa configurando a tentativa inidnea ou impossvel.
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Relativa: se o meio normalmente eficaz deixou de operar pelas circunstncias em que foi empregado.
Inexistncia do objeto essencial consumao do crime
Inexistncia do objeto essencial consumao do crime exclui: A tentativa Crime consumado
H inexistncia do objeto quando este no existe ou nas circunstancias em que se encontra, torna impossvel a consumao. Absoluta: objeto absolutamente inexistente exclui a tentativa, do mesmo modo que exclui o crime consumado. Relativa: quando existindo e podendo ser atingido, ocasionalmente o objeto no se encontra onde poderia ser atacado ou quando um elemento acidental do objeto impede a leso. Nos termos do art. 23/3, condiciona-se a no punibilidade da tentativa impossvel a que a inidoneidade do meio empregado ou a inexistncia do objeto sejam manifestas. Se aparentemente se verifica um perigo objetivo, muitos entendem que se justifica a punio, pela intranquilidade que o ato cria. Trata-se de um perigo objetivo, aparente, que pode causar alarme e intranquilidade social, estando apto a fundamentar a punio do agente. tentativa inidnea no tentativa ttulo de incriminao autnomo, um crime sui generis, que equipara o mal da impresso perturbante causado no publico a ofensas ao bem jurdico, elevando aquele mal a bem jurdico tutelado por aquela norma. 7. Crime Putativo Tentativa Impossvel Falta a inidoneidade dos meios ou o objeto essencial consumao do crime, estando o agente convencido que eles existem, ou seja que h objeto e que os meios so idneos Crime Putativo O agente julga que o facto que pratica crime, quando tal no esta previsto na lei como tal e no estando previsto na lei no pode evidentemente ser punvel o facto.
8. Punibilidade da Tentativa e dos Atos de Execuo A punibilidade da tentativa exige uma certa gravidade do crime consumado correspondente art. 23/3 (a tentativa s punvel se ao crime consumado respetivo corresponder uma pena superior a 3anos de priso). A pena aplicvel tentativa a pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada a pena da tentativa determinada em funo da pena que seria aplicvel ao crime consumado, mas especialmente atenuada.
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Nos crimes em que h condio objetiva de punibilidade, pode existir tentativa, mas no h punibilidade dessa tentativa quando no ocorrer a condio. A impunidade da tentativa no se estende ao atos de execuo que sejam autonomamente punveis. 9. Fundamento da Punio da Tentativa O fundamento poltico-criminal da punibilidade da tentativa reside na necessidade de prevenir a colocao em perigo dos bens jurdicos penalmente tutelados. Doutrina Subjetivista: pretendem fundamentar a pratica da tentativa na vontade criminosa do agente, vontade orientada para a pratica de um crime, sendo que os atos efetivamente praticados so apenas a revelao exterior dessa vontade criminosa, mas esses atos so relegados para um segundo plano. Doutrina Objetivista: vm a essncia da punibilidade da tentativa no risco ou perigo efetivamente sofrido pelo bem jurdico, perigo que, naturalmente, qualitativamente menor do que no caso de consumao.
Prof. Germano Marques da Silva: as duas teorias so extremas, sendo necessrio conjug-las. 10. Valorao Poltico-Criminal da Tentativa Inidnea e do Crime Impossvel Tentativa Idnea Exige um inicio de execuo objetivamente valorvel como tendencialmente orientado ao resultado Tentativa Inidnea No se exige o princpio da execuo coerente com o resultado pretendido, mas to-so o propsito do autor que obviamente no pode alcanar, seja pelo inidoneidade do meio, seja pela inexistncia do objeto.
Partindo do princpio de que em todo o facto punvel concorre ou deve cocorrer o desvalor da ao e o desvalor do resultado, na tentativa idnea h-de haver tambm necessariamente desvalor da ao e desvalor do resultado, embora o desvalor do resultado no seja o resultado do crime consumado. Para que possa falar-se em desvalor da ao na tentativa inidnea necessrio que o agente tenha decidido violar um bem jurdico tutelado atravs de uma ao que no seja absolutamente alheia ao tipo. Tanto a tentativa absolutamente inidnea como o crime impossvel constituem casos de falta de desvalor do resultado total desconexo com a ao tpica e por isso essas aes so irrelevantes para o DP. 11. A Desistncia e o Arrependimento na Parte Especial do CP H desistncias que tm como efeito a impunidade (art. 271) e desistncias que tm por efeito apenas a atenuao especial da pena (art. 286, 345 e 206).
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Captulo VI Os Agentes do Crime e da Vtima I Introduo Crimes Monossubjectivos Participao de vrios agentes eventual, facultativa (crimes de participao facultativa), sendo previstos na lei como crimes praticados por uma s pessoa, mas que eventualmente podem ser praticados em comparticipao Crimes de Participao Necessria/Plurissubjectivos essencial a participao de varias pessoas; no podem ser praticados por qualquer pessoa
Nos crimes Monossubjectivos, o autor singular aquele que esta definido na norma incriminadora de cada espcie de crime e comparticipantes os demais agentes que participam no crime, Comparticipao: facto em que vrios agentes colaboram; como que um facto complexo, constitudo por uma pluralidade de aes ou factos individuais. Participao: facto ou ao individual de cada agente, de cada comparticipante, que se insere no facto ou na ao coletiva; facto individual, o modo como cada comparticipante participa na obra comum. CP nunca se refere a participao, mas apenas a comparticipao e comparticipante. Parte importante da doutrina reserva o termo participante para designar a responsabilidade acessria (cmplices, instigadores), distinguindo-se os participantes dos autores e co-autores. II A Comparticipao Criminosa 1. A Comparticipao Criminosa Comparticipao Criminosa: interveno de uma pluralidade de agentes na pratica do mesmo crime. Necessria: crimes de participao necessria ou Plurissubjectivos Eventual: crimes Monossubjectivos (a que ser analisada!)
A atividade de todos os agentes deve dirigir-se objetivamente realizao de um facto previsto como crime. Princpio da Imputao Objetiva Recproca: a cada um dos comparticipantes imputada a totalidade do facto tpico, independentemente da concreta atividade que cada um dos participantes haja realizado. Os atos realizados por cada um dos comparticipantes em conformidade com o plano previsto so imputados a todos os demais, sem prejuzo do princpio da culpabilidade.
Ilicitude da Comparticipao: o facto ilcito quando o seu fim objetivo se dirige produo da leso ou do perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma.
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Considera-se a comunicabilidade da ilicitude material a todos os agentes, como a mesma comunicabilidade se estende s circunstncias relativas ao facto ilcito. Culpa na Comparticipao (art. 29): confluncia das aes de todos os participantes na realizao do mesmo facto, independentemente da identidade negligenciada culpa de todos os comparticipantes. A participao de cada agente inserida na comparticipao de todos os agente que criminosa, e no a comparticipao. 2. Excurso sobre a comparticipao nos crimes negligentes Nos crimes negligentes de ao pode haver comparticipao, com exceo dos casos de instigador ou de cmplice: Autoria Mediata (negligente): o autor pratica o facto atravs de terceiro, que age sem culpa, como mero instrumento do autor. este atuar por intermedio de terceiro que pode tambm ser negligente. O autor que pratica um determinado facto por intermdio do agente instrumento e, porque no age com cuidado que era devido e de que era capaz acaba por perpetrar um facto ilcito. Ex: o administrador ordena a um trabalhador que proceda a uma determinada mistura de ingredientes para produzir um determinado gnero alimentcio, mas erra na determinao das quantidades na formula do produto. O trabalhador no tem conscincia do erro da formula nem com toda a diligencia seria capaz de descobrir o erro. O administrador responde eventualmente verificando-se os elementos do tipo do crime como autor mediato por negligncia. Co-Autoria (negligente): duas pessoas podem acordar na pratica de determinado facto, mas porque ambos no tomaram o cuidado objetivamente devido para evitarem a realizao de um facto tpico, podendo faze-lo, ambos respondero como coautores do crime efetivamente cometido em resultado da atuao concertada de ambos. Ex: (mesma hiptese que a anterior para com uma leve nuance): na elaborao na formula participaram por acordo o representante da empresa e o trabalhador, ambos violando o dever objetivo de cuidado e preenchendo os demais elementos do tipo incriminador respondem ambos como coautores por negligencia. Co-autorias paralelas: cada um dos agentes, ainda que concorrendo para a leso do mesmo bem jurdico, leso que s ocorre em razo da concorrncia dos comportamentos, no obstante autnomos, preenchendo, assim, cada um o tipo do comportamento negligente. Problema da imputao objetiva do evento, quando o crime definido em funo do evento os agentes cada um violando o seu dever objetivo de cuidado, so a concausa da ocorrncia do evento que caracteriza o crime.
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Autoria Paralela: realizao do mesmo facto ilcito, concorrendo as condutas dos diversos agentes para a realizao do facto, independentemente da identidade de condutas; as condutas conjugam-se para a realizao do facto ilcito. No conjunto os diversos agentes violaram o comportamento devido, podendo faz-lo, sendo que da conjugao das condutas resultou a realizao do facto. Ex: ocorre um acidente de trabalho em que o administrador ou representante da empresa elaborou um plano de segurana insuficiente. Um trabalhador, atuando tambm com falta de cuidado acaba por realizar com a sua conduta um facto tpico, causando a morte de um outro trabalhador. A morte deste trabalhador pode ser imputada quer ao agente que elaborou o plano e segurana defeituoso, quer ao trabalhador que imediatamente provocou a morte do companheiro, se se puder imputar as deficincias do plano o evento realizado, ou seja, se se verificar que se o plano tivesse sido elaborado como devia o evento no teria acontecido. 3. Desistncia na Comparticipao (art. 25) Nos termos do art. 25, no se esta face a um caso de tentativa inacabada, mas sim de arrependimento ativo. Se o ato criminoso obra de todos os comparticipantes, independentemente da parte que cada um realiza objetivamente, a desistncia de um deles, sem a desistncia dos demais, evitando a prossecuo e a consumao do crime, no aproveita ao desistente, porque o crime em que toma parte prossegue. S o arrependimento ativo merece o premio de impunidade, porque s este acarreta o resultado que justifica a impunidade da tentativa na desistncia voluntria. O art. 25 omite qualquer referencia desistncia de prosseguir na execuo do crime, pressupondo que o crime prossegue por obra dos demais participantes simples desistncia de um dos comparticipantes irrelevante. Apenas importa que impea a consumao do crime ou que se esforce seriamente para o impedir. 4. Comparticipao nos Crimes Prprios Crimes Prprios: aqueles em que elemento essencial do tipo de ilcito a qualidade ou a relao pessoal do agente. O facto objetivamente ilcito obra comum dos agentes e, desde que se verifique a qualificao de qualquer dos comparticipantes, ser imputado a todos. Basta que seja intraneus qualquer dos agentes para que todos sejam punveis (desde que tenham conscincia disso).
Regra: comunicabilidade aos comparticipantes das qualidades ou das relaes pessoas de um dos comparticipantes de que depende a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto.
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Exceo (exceto se outra for a inteno da norma incriminadora, art. 28/1 in fine): crimes de mo prpria - crimes que s podem ser praticados pela prpria pessoa. O Prof. Eduardo Correia no concorda, admitindo que estes crimes no impedem a comparticipao. Nos termos do art. 28/2, sempre que, por efeito da transmissibilidade das circunstncias (qualidades ou relaes pessoais do agente), resultar para algum dos comparticipantes a aplicao de pena mais grave, pode esta, consideradas as circunstncias do aso, ser substituda por aquela que teria lugar se tal regra no interviesse (art. 28/1). 5. As Qualidades e as Relaes Especiais (art. 12) O art. 12 visa estabelecer a responsabilidade daqueles que agem em representao de outrem, sejam ou no exigidas determinadas condies do tipo incriminador para o agente do crime, desde que elas se verifiquem na pessoa do representado. Al. a): crimes prprios (o respetivo tipo de crime exige elementos essenciais) a exigncia de determinados elementos pessoais no agente corresponde s qualidades ou relaes pessoais referidas no art. 28. A lei visa, no obstante os elementos pessoais que so essenciais ao crime no se verificarem no representante, que este seja responsvel penalmente pelos seus atos. Aplica-se mesmo aos casos em que no exista comparticipao. Al. b): considera o agente do crime que o pratica no interesse do representado, embora a norma incriminadora exija que o facto seja praticado no seu prprio interesse. Existe a equiparao do fim subjetivo exigido pela incriminao (interesse pessoal do agente) a um fim subjetivo que seja o interesse do representando. N2: o titulo da representao, valido ou invalido, bastante para fundamentar a extenso da punibilidade que o art. 12 estabelece.
III Participao na Comparticipao: Autoria e Cumplicidade Autores Art. 26 os que realizam a ao tpica, direta ou indiretamente, isto , pessoalmente ou atravs de terceiros (do-lhe causa) Cmplices Art. 27 aqueles que no realizando a ao tpica nem lhe dando causa ajudam os autores a pratic-la.
se durante a execuo do plano a que todos aderiram, algum ou alguns dos comparticipantes praticar facto ilcito que no fora acordado entre todos, no estando esse facto sequer ligado execuo ou no sendo necessrio ou adequado obteno do resultado pretendido a responsabilidade pelo ato so de quem o cometeu ( se o ato era necessrio e adequado obten o do resultado pretendido todos respondem)
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1. A Autoria 1.1. Teorias para a determinao do conceito de autor
A doutrina aponta dois caminhos para a determinao do conceito de autor: Conceito Unitrio de Autor: autor qualquer pessoa que coopere de algum modo no facto, sem se proceder a qualquer distino sobre a natureza da contribuio de cada um dos intervenientes, comparticipantes. Teoria Unitria do Autor: so autores todos os intervenientes que contribuam de algum modo para a pratica do crime, independentemente da importncia da sua colaborao fundamento na Teoria da Equivalncia das Condies, considerando que o crime uma obra de todos os que nele comparticipam pelo que todos devem ser punidos por igual.
Teorias Diferenciadas: Distinguem-se vrias formas de interveno segundo a importncia e o grau de interveno das contribuies dadas pelos diversos comparticipantes. Diferencia-se o autor dos demais participantes atribuindo ao autor a figura central do ato. Teorias Subjetiva: considera-se que autor o agente que atue com animus auctoris e participante o que com age com o animus socii. Tem como fundamento a teoria da equivalncia das condies, entendendo no ser possvel distinguir os diferentes participantes no plano objetivo mas apenas no plano subjetivo. Subteoria do Dolo: a distino entre autores e participantes reside em que o autor no reconhece outra vontade superior sua, enquanto que o participante deixa ao critrio do autor se o facto vai ou no consumar-se. Teoria do Interesse: enquanto o autor persegue um interesse prprio (quer o facto como seu), o participante realiza um interesse do autor. Critica: violao do principio da legalidade, pois os tipos penais incriminadores descrevem o comportamento do autor objetivamente no podendo ser ultrapassados ou corrigidos pelo animus do agente interveniente.
Teoria Objetiva: considera como autor o agente que executa pessoalmente, total ou parcialmente, o facto tpico, sendo participantes os que no tomam parte da execuo material do crime, embora contribuam para a perpetrao do facto tpico.
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Teoria do Domnio do Facto: o autor a figura central, manifestando-se tal centralidade pelo domnio da prpria ao tpica. A autoria pressupe uma relao de pertena: 1 executor material individual 2 autor mediato, a quem se pode imputar o facto por ser o agente que lhe d causa, dominando a vontade do executor 3 casos de co-autoria, existindo o domnio funcional, um domnio condicionado ao agir dos outros mas em que cada um depende do outro para a realizao do plano global.
1.2.
Autoria no CP (art. 26)
Art. 26, 1parte (quem executa facto por si mesmo) autor singular, o agente atua sozinha, pelo que s se fala em autoria (o facto todo da responsabilidade do agente). 2. Autores Materiais Autores materiais: aqueles que executam, realizam, no todo ou em parte, o facto tpico; aqueles que executam e os que participam na execuo do crime. Co-Autor Material: cada um dos executantes quando o facto realizado por mais do que uma pessoa. Modalidades de Autor Material quem executa o facto por si mesmo: autor singular ou comparticipante (quando os outros comparticipantes sejam autores morais ou cmplices). toma parte direta na execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros (co-autor material): esta cooperao na execuo do crime pode resultar de acordo ou no, mas necessrio que os comparticipantes tenham conscincia que cooperam em ao comum. Se faltar a conscincia de cooperao na ao comum e cada um age por si, no h comparticipao, mas autoria colateral/co-autoria paralela. Na autoria colateral ou paralela no h conscincia de cada um dos agentes de cooperarem na ao comum.
3. Autores Morais Autor Moral: quem causa a realizao de um crime utilizando ou fazendo atuar outrem por si Instigadores (Prof. Teresa Beleza considera que so participantes): quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que no haja execuo ou comeo de execuo. Ou seja, o agente determina outra
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pessoa pratica fo facto, o que acontece quando algum consegue criar em outra pessoa a deciso firme de querer praticar o crime. Autores mediatos: quem executa o facto por intermdio de outem. 4. Cumplicidade (art. 27) Cumplicidade: forma de participao secundria na comparticipao criminosa, secundaria, num duplo sentido: Dependncia da execuo do crime ou comeo de execuo Menor gravidade objetiva, na medida em que no determinante na pratica do crime (crime seria sempre realizado, embora eventualmente em modo, tempo, lugar, circunstncias diferentes).
Quando se diz que a cumplicidade no determinante na prtica do crime significa que ela traduz-se num mero auxilio, no sendo determinante da vontade dos autores nem participa na execuo do crime, mas sempre auxilio pratica do crime e nessa medida contribui para a pratica do crime, uma concausa do crime. Cumplicidade Material: auxilio material prestado por qualquer forma pratica por outrem de um facto doloso o cmplice material presta auxilio que, embora til, na preparao ou facilitao do crime, dispensvel no sentido de o executor, na sua falta, posto que com mais dificuldade, poderia ainda levar a cabo a empresa criminosa. Cumplicidade Moral: auxilio moral, equivalente ao conselho ou instigao de outrem que no constitua autoria moral, ou seja que no determine pratica do facto fortalecimento da determinao do executor, que j estava formulada, ou o incentivo ao empreendimento resolvido dando ao autor material conselhos teis para levar a cabo a execuo. Aulas Prticas; Comparticipao Comparticipao: pluralidade de agentes a praticar o facto Prof. Germano Marques da Silva: no a tese maioritria Prof. Figueiredo Dias: tese intermdia Prof. Teresa Beleza: tese maioritria Efeitos da Comparticipao Imputao Objectiva reciproca: todos so responsveis pelo todo (se assim no fosse, nenhum respondia pelo crime existindo apenas tentativa). Ex: A d uma dose de veneno a B, e C d outra dose de veneno a B. As duas doses juntas matam B, mas cada uma isoladamente no. Regime Especial em termos de arrependimento activo (esforo srio em evitar o resultado). S se aplicar o art. 25 quando o autor o participante; havendo s um autor aplica-se o art. 24 e no o art. 25.
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Regime do art. 28
Comparticipantes (art. 26 e 27) quem o autor? A doutrina diverge desde sempre, uma vez que o legislador no art. 26 adopta uma postura neutra Autoria Autor Imediato: quem pratica os actos de execuo Instrumento/Executor/Autor Mediado Pedir a inimputvel Instrumento est em erro (art. 16): autor cria/mantm o erro O agente coagido fisicamente (no h vontade) ou moralmente (vontade no formada livremente causa de exculpao) Erro do art. 17 (instrumento no punido ou sendo-o a ttulo de negligncia) Organizao de poder: pessoas da base tinha dolo havia a ideia de que no podia haver instigao em cadeia: tal levava a que as pessoas do tipo nunca fossem punidos, sendo-o s os instigadores/instigados. Ao considerarmos as pessoas numa base fungvel podemos ir subindo na cadeia de poder.
Co-Autor: tm de saber que esto a trabalhar juntos (conspirao bilateral de cooperao) Instigador: cria o dolo de instigao, s respondendo se praticar actos de execuo; basta o dolo para a instigao estar perfeita. Cmplice: actuao secundria, aconteceria mesmo sem a sua participao participante, no autor. Prof. Germano Marques da Silva: Teoria da Causalidade quem tem uma actuao essencial para a pratica do acto o autor e no o cmplice Deste modo, segundo o Prof. a Comparticipao desdobra-se no seguinte esquema: Autores (causa essencial) Materiais Autor Imediato Co-Autor Morais Autor Mediato Instigador
Participante Secundrio (facilitam) Cmplice
Problema da Teoria da Causalidade: insuficiente. Ex: A quer matar B, e para tal dirigese a uma farmcia, diz ao farmacutico todos os planos de assassinato que pretende executar em B, e pede-lhe o veneno. Mais tarde, B vem a morrer.
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Numa grande cidade, o farmacutico seria cmplice (A poderia dirigir-se a qualquer outra farmcia, visto que numa cidade grande existem imensas) Numa pequena cidade, sendo aquele o nico farmacutico, tal seria autor, uma vez que existe o domnio do facto (dependentemente da venda ou no estava condicionada a vida de B).
O problema assenta no facto em que tanto numa grande ou numa pequena cidade, a vontade do farmacutico ser sempre igual. Prof. Teresa Beleza: a comparticipao assenta no seguinte esquema: Autores (domnio do facto) Autor Imediato: domnio da aco Autor Mediato: domnio da vontade Co-Autor: domnio funcional (diviso de funes) Participantes (acessoriedade) Instigador (no tem dolo no facto e tem vontade prpria) Cmplice
O Prof. Figueiredo Dias diverge desta teoria, apenas no facto de considerar o Instigador como Autor, considerando que tal tm o domnio da deciso de praticar o facto. A Acessoriedade depende de certa quantidade e qualidade do facto pelo autor, necessitando sempre de um acto de execuo pelo autor. Existem algumas Teorias acerca da Acessoriedade Teoria Mnima: facto tpico Teoria Limitada: facto tpico ilcito Teoria Rigorosa: facto tpico ilcito e culposo Teoria Hiper: facto tpico ilcito culposo e punvel
O art. 29 do CP consagra a Teoria da Acessoriedade Mnima e Limitada : a lei apenas fala em actos de execuo que so tpicos. Art. 28 Cdigo Penal O art. 28 - comparticipao em crimes especiais (em ambos delimita-se o mbito subjectivo do crime apenas pessoas indicadas na norma, pessoas com certas qualidades) Prprios: sempre que existe a incriminao daquela conduta para aquelas pessoas, mas aquela conduta no incriminada para a generalidade das pessoas. Ex: peculato (s por funcionrios pblicos) Imprprios: qualquer pessoa que pratique aquela conduta pratica um crime. Tipo geral ou comum, dirigido generalidade das pessoas, que prev aquela conduta como crime. Depois h uma determinada norma que o prev em relao da qualidade do agente. Ex: matar o pai art. 132 (qualidade especial agente ser filho da vtima). Circunstncia essencial a qualidade
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das pessoas. Existe uma relao de especialidade. Existe uma norma geral (art. 131) e uma norma especial (art. 132). Art. 28/1: a qualidade do participante intraneus comunica ao participante extraneus I Co-autor intraneus + co-autor extraneus (art. 28/1, 1parte ) alarga a noo de sujeito. O extraneus s punido se souber que o seu co-autor tem essa qualidade (fundamento: art. 16/1, 1parte dolo de tipo) II Participante (instigador ou cmplice) intraneus + autor extraneus (art. 28/1, 1 parte): qualidade do participante comunica-se ao autor. III Participante intraneus + autor extraneus + participante extraneus (art. 28/1, 1parte) IV autor mediato extraneus + instrumento intraneus (art. 28/1, 1parte) Duvida: h comparticipao? Se se entende que h comparticipao sempre que h uma pluralidade de agentes a praticar o facto comunica-se a qualidade Viso restrita: pressupondo a conscincia bilateral de comparticipao o instrumento no tem conscincia que esta a cooperar com o autor mediato questiona-se se existiria mesmo um caso de comparticipao.
V Participante extraneus + autor intraneus Prof. Germano Marques da Silva: art. 28/1, 1parte viso da causalidade essencial Viso da teoria do domnio do facto (acrdos) Art. 26 - autor Art. 27 - cmplice
Art. 28/1: regra comunicabilidade. Excepo: normalmente nos crimes de mo prpria (crime que pressupe a utilizao do prprio corpo do agente. Ex: infanticdio s pela me (alterao hormonal ps parto); bigamia. Pode haver um instigador ou um cmplice nos crimes de mo prpria? No pode a avo dizer me da criana mata? Sim, mas no pode haver co-autoria Crimes de mo prpria pode haver participao. Art. 28/1: tipicidade indirecta. Art. 28/2: no trata de tipicidade, mas sim de punibilidade crimes especiais imprprios (nunca aos prprios). Caso de autoria num crime especial prprio, mas se no existisse a regra do 28/1 como se resolvia o caso h luz da teoria do facto? Seria punido como mero participante/cmplice (art. 27). Pena do cmplice = pena do autor atenuada.
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pena mais grave confere-se ao juiz a possibilidade de aplicar uma pena menor, mas ter sempre de punir (casos em que o juiz tem de decidir entre uma pena maior devido comunicabilidade e do outro lado esta no punir) Prof. Teresa Beleza: art. 28/2 tambm se aplica aos crimes prprios, mas o que esta em causa saber se punvel como autor ou cmplice. Nota: devido complexidade da matria da comparticipao, remete-se o seu estudo para o Manual do Prof. Figueiredo Dias e para a Prof. Teresa Beleza. Captulo VII Concurso de Crimes e Crime Continuado I Concurso de Crimes 1. Preliminar Concurso de Agentes: vrias pessoas praticam um crime. Concurso de Crimes: uma s pessoa comete dois ou mais crimes. 2. Concurso de Crimes. Conceito Concurso de Crimes (art. 30) Homogneo: vrios crimes crimes que correspondem ao mesmo tipo legal, violao plrima do mesmo tipo de crime. Heterogneo: vrios crimes - crimes que correspondem a diferentes tipos legais, violao plrima de vrios tipos de crime
Concurso de Crimes Concurso (aparente) de normas: unidade do facto e a pluralidade de normas potencialmente aplicveis, mas o facto constitui um s crime. Concurso de Crimes Concurso de Penas (art. 77 a 79): quando em razo da pratica de vrios crimes pelo agente ou de um s crime continuado, as referidas disposies legais estabelecem que lhe ser aplicvel uma s pena principal e as regras para a formao dessa pena. 3. Concurso de Crimes Real e Concurso Ideal; Concurso Homogneo e Concurso Heterogneo Concurso Real: o agente comete mais de um crime mediante duas ou mais aes. Ex: hoje furta e amanha mata uma pessoa (dois crimes) Concurso Ideal/Formal: com a mesma conduta, em sentido amplo, o agente produz mais do que um evento. Ex: com um s tito mata duas pessoas; com um s tiro destri uma montra e mata ou gere uma pessoa. Concurso pode ser: Homogneo: os crimes cometidos so idnticos, da mesma espcie a mesma espcie de crime perpetrado duas ou mais vezes pela conduta do agente.
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Heterogneo: os crimes cometidos so de espcie diferente duas ou mais espcies de crime so efetivamente cometidos.
4. Vontade nos Crimes em Concurso A Vontade deve abranger todos e cada um dos crimes em concurso e cada um s ser subjetivamente imputvel ao agente se for doloso ou culposo e na forma em que o for. 5. Concurso de Crimes e Reincidncia. Regra Geral da Punio do Concurso e da Reincidncia Reincidncia: repetio de crimes dolos. Nos termos do art. 75/1, punido como reincidente quem cometer um crime doloso que deva ser punido com priso efetiva a 6mses, depois de ter sido condenado por sentena transitada em julgado em pena efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstncias do caso concreto, o agente for de censurar por a condenao ou as condenaes anteriores no lhe terem servido de suficiente advertncia contra o crime. Concurso (art. 77): pratica de vrios crimes antes de transitar em julgado a condenao por qualquer deles. Ou seja, ate ao transito em julgado da condenao por qualquer crime, se o agente praticou vrios crimes antes, h acumulao, mas no h acumulao relativamente a crimes cometidos e julgados com transito em julgado e crimes cometidos posteriormente. Na hiptese de crimes cometidos posteriormente a outros julgados com trnsito h ou pode haver, se se verificarem os respetivos pressupostos, reincidncia. Ex: X cometeu 3 crimes: Crime A 1994 Crime B 1995 Crime C 1997
Em 1996 julgado e condenado com transito em julgado pelo crime B. EM 1998 julgado pelos crimes A e C crime C, concurso ou reincidncia? Crime C o agente condenado como reincidente, se se verificarem os respetivos pressuposto. Crime A - tero de se aplicar as regras da punio do concurso com o crime B, independentemente da data que julgado.
Regra quanto punio da pluralidade de crimes : cmulo jurdico (art. 77/2, 3, 4). Art. 76/1: reincidncia constitui uma circunstncia modificativa geral que tem como efeito o agravamento do limite mnimo da pena aplicvel ao crime. se a reincidncia pressupe o caso julgado anterior e por isso com ele, em regra, no h que formular o cumulo jurdico de penas em razo do concurso de crimes. Pelo contrario, em relao ao crime(s) cometidos anteriormente condenao mas ainda no julgados, como o caso do crime A com o crime B, dado que o crime A foi perpetrado antes de julgado o Crime B O concurso verifica-se entre os Crimes A e B. Em relao ao Crime C haver ou no reincidncia, conforme ocorram ou no os
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respetivos pressupostos, com o crime B julgado com transito antes da pratica do Crime C. II Crime Continuado 1. Caractersticas Gerais do Crime Continuado O conceito de crime continuado provoca grandes divergncias na doutrina, mas existem caractersticas inegveis: Pluralidade de aes que constituem o corpus de uma pluralidade de crimes, tantos quantas aes, mas a lei unifica e trata como um crime s.
2. Crime continuado, crime permanente, tendncia criminosa, crime habitual, crime complexo e concurso de crimes Crime Permanente: quando a consumao se protrai no tempo, dependente da vontade do sujeito ativo o pr-lhe termo com um ato de sentido contrario para que o crime no prossiga. Ex: sequestro, rapto, tomada de refns. Crime Continuado: repetio de atos, mas que entre cada um medeia um interregno temporal. Alimenta utilizava uma imagem grfica muito expressiva: Crime instantneo comparado com um ponto (.) Crime continuado exige para a realizao uma linha de pontos () Crime permanente exige uma linha ininterrupta (-----)
Delinquncia por Tendncia: mantm-se autnomos os crimes praticados e a sua reiterao apenas tem como efeito que a pena a aplicar em ltimo lugar seja uma pena relativamente indeterminada. Crime Habitual: exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituao por parte do agente, sem que, porem, nenhum deles constitua o crime habitual, pois este constitudo precisamente pela reiterao desses atos, pela persistncia na atuao criminosa, reiterao que revela uma tendncia ou habito de vontade. Ex: aborto habitual nuns casos pode ter como efeito a agravao da pena aplicvel, e noutros elemento constitutivo do prprio crime. Nos Crimes Complexos e Crimes Continuados, a unidade do crime pode ser criada diretamente pela prpria lei. Crimes Complexos: fuso de mais de um tipo. Ex: roubo (ofensa corporal ou a ameaa contra a pessoa e a subtrao de cisa alheia). So em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de leso mais de um bem jurdico tutelado. Ex. roubo (ao mesmo tempo que se atinge o patrimnio (subtrao de coisa alheia) tambm se atinge a liberdade individual (constrangimento).
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Crime Complexo As distintas aes ou partes componentes da ao que se integram no tipo so constitutivas cada uma delas de um tipo de crime de espcie diferente que d origem a um novo tipo de crime
Crime Continuado diversas aes so homogneas e representam a ofensa de um mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurdico, mas no do origem a um novo tipo autnomo de crime, so apenas tratadas em conjunto para efeito de punio. Em regra, h um interregno temporal entre as sucessivas aes.
As aes devem ser simultneas ou pelo menos contemporneas
Crime Continuado distingue-se do concurso real de crimes porque: Unidade do bem jurdico protegido Execuo por forma essencialmente homognea Diminuio considervel da culpa em razo de uma mesma situao exterior.
3. Natureza jurdica do crime continuado Teorias acerca da natureza do crime continuado: Teoria da Unidade Natural ou Real: no obstante a pluralidade de factos e de violaes jurdicas, o crime continuado constitui um ato criminoso nico. Todos os factos ainda que praticados em momentos distintos e obedecendo a resoluo criminosas diversas constituem uma s conduta tpica. Teoria da Fico Jurdica: existncia da unidade, mas considera que tal no substancial, mas provem da vontade do legislador Teoria da realidade jurdica ou mista: nega a unidade ou pluralidade de violao do bem jurdico, vendo antes um terceiro crime; o crime continuado no seria nem um crime nico nem um concurso de crimes, mas um conceito sui genrir.
Crime de Execuo Sucessiva: um s crime, que resulta da insistncia na sua execuo, por sucessivas aes dirigidas produo do evento. Crime de Execuo Reiterada: um s crime, mas em que as diversas condutas que o integram realizam parcialmente, e no totalmente a execuo e a produo de evento parcial do crime. Quer no crime de execuo sucessiva quer no crime de execuo reiterada existe unidade da resoluo criminosa, ao contrario que acontece no crime continuado e no concurso real de crimes em ambos h varias resolues.
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4. Crime Continuado no CP (art. 30/2) Art. 30/2: Na base do crime continuado existe um concurso de crimes: realizao plrima do mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime , unificados pela lei por efeitos putativos, em ateno identidade do bem jurdico protegido, homogeneidade da execuo e diminuio considervel da culpa no caso concreto. No crime continuado existem tantas resolues criminosas quanto as condutas que o integram, de tal modo que cada conduta parcelar constitui materialmente um crime autnomo, apenas unificado para efeitos punitivos e de sorte que a no verificao de um dos pressupostos que determinam a unificao se verificara uma pluralidade de crimes em concurso real. 4.1. Elementos Constitutivos do Crime Continuado
Realizao Plrima do mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime
Pluralidade de condutas tpicas, de aes ou omisses tpicas, que no fora o regime especial do crime continuado seriam tratadas nos quadros das pluralidades das infraes, ou seja cada uma constituiria um facto tpico. As condutas podem ser tipicamente diversas, ou seja corresponder a diversos tipos incriminadores. Identidade do Bem Jurdico Protegido
Bem jurdico protegido pelo tipo ou tipos plurimamente realizados deve ser fundamentalmente o mesmo: quando forem diversos os tipos incriminadores preenchidos com as varias condutas do agente todos ho-de proteger essencialmente o mesmo interesse. art. 30/3 Homogeneidade da Execuo
Prof. Eduardo Correia: impossvel fixar com rigor onde comea e acaba tal homogeneidade, sendo diferente de caso para caso. No ser preciso determin-lo com tanto rigor, sendo a sua determinao praticamente indiferente, quando as diversas atividades preencherem o mesmo tipo de delito. Contudo, dever tentar-se fix-la com maior preciso quando forem realizados vrios tipos criminais referidos ao mesmo bem jurdico fundamental. Diminuio considervel da culpa no caso concreto
Prof. Eduardo Correia: pressuposto da continuao criminosa ser a existncia e uma relao que de fora e de maneira considervel, facilitou a repetio da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigvel ao agente que se comporte de maneira diferente.
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Fundamento do art. 30/2 reside essencialmente na diminuio da culpa do agente em virtude da facilidade criada por determinadas circunstancias exteriores para a pratica de novos atos da mesma natureza. Ter-se criado, atravs da primeira atividade criminosa, uma certa relao, um acordo entre os sujeitos. Circunstncia de voltar a verificar-se uma oportunidade favorvel pratica do crime, que j foi aprovada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa. Ex: quando descobriu uma porta falsa que d acesso a uma casa e que se aproveitou varias vezes para furtar objetos la depositados. Circunstancias de perdurao do meio apto para realizar um crime, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa. Ex: moedeiro falso que, tendo adquirido ou construdo a aparelhagem destinada a fabricar notas, se v sempre solicitado a utiliza-la. Circunstncia do agente, depois de executar a resoluo que tomara, verifica que se lhe oferece a possibilidade de alargar o mbito da sua atividade criminosa. Ex: ladro que entra num quarto e furta uma joia e verificando depois que la se encontra dinheiro apropria-se dele.
art. 71 do CP brasileiro, ao definir crime continuado, refere -se pratica de dois ou mais crimes da mesma espcie devendo os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro. Prof. Germano Marques da Silva: embora este elemento no conste do CP portugus, um elemento essencial, resultando de se exigir tantas resolues criminosas quantos os tipos preenchidos (o que afasta o crime unitrio), e que o agente tenha agido num nico contexto ou em situaes que se repetem ao longo de uma relao que se prolonga no tempo. 5. Punio do Crime Continuado Nos termos do art. 79, o crime continuado punido com a pena aplicvel ao crime mais grave que integra a continuao criminosa aos vrios crimes que integram o crime continuado aplicvel em conjunto uma nica pena e essa a que seria aplicvel a s um deles se todos fossem punveis com a mesma pena ou ao mais grave, segundo as penas aplicveis diferentes. Ou seja: O Tribunal ter de determinar qual a pena aplicvel a cada uma das condutas unificadas na continuao criminosa e determinar depois a pena concreta dentro dos limites da pena aplicvel. na determinao concreta da pena a aplicar ao agente do crime continuado, o tribunal ter de ponderar as varias circunstancias do crime (art. 71) e entre elas as circunstncias do crime continuado ser integrado por repetidas violaes do mesmo bem jurdico, o que naturalmente agravar o grau de ilicitude.
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Nota: se depois de uma condenao transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuao, a pena que lhe for aplicvel substituiu a anterior.
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